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ISBN 978-85-02-12912-2

Estefam, André

Direito penal. volume 4 / André Estefam.

– São Paulo: Saraiva, 2011.

Bibliografia.

1. Direito penal 2. Direito penal - Brasil I. Título

CDU-343

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito penal 343

Diretor editorial: Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial: Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial: Lígia Alves

Editora: Manuella Santos de Castro

Assistente editorial: Aline Darcy Flor de Souza

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Preparação de originais, arte, diagramação e revisão: Know-How Editorial

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Capa: Aero Comunicação

Produção gráfica: Marli Rampim

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Data de fechamento da edição: 30-11-2010

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

À Cris, a quem dedico esta obra,

assim como todo o meu amor.

Abreviaturas

ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

ADV/COAD Advocacia Dinâmica/Contabilidade e Advocacia (Boletim de Jurisprudência)

AgEx Agravo em Execução

CAt Conflito de Atribuição

c/c combinado com

CC Código Civil

CComp Conflito de Competência

CCn Câmara Criminal

CF Constituição Federal

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CP Código Penal

CPC Código de Processo Civil

CPM Código Penal Militar

CPP Código de Processo Penal

CTB Código de Trânsito Brasileiro

CTN Código Tributário Nacional

DJe Diário da Justiça eletrônico

DJU Diário da Justiça da União

EC Emenda Constitucional

ED Embargos Declaratórios

EJTJAP Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Amapá

HC Habeas Corpus

Inq. Inquérito

j. julgado(a) em

JTACrSP Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

LC Lei Complementar

LCP Lei das Contravenções Penais

LEP Lei de Execução Penal

LICP Lei de Introdução ao Código Penal

MC Medida Cautelar

R. Região

RE Recurso Extraordinário

REO Recurso Ex Officio

REsp Recurso Especial

RHC Recurso de Habeas Corpus

RJTAMG Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

RSE Recurso em Sentido Estrito

RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justiça

ROHC Recurso Ordinário em Habeas Corpus

RT Revista dos Tribunais

RTJ Revista Trimestral de Jurisprudência

S. Seção

T. Turma

v.u. votação unânime

Índice

Abreviaturas

Título IX Dos Crimes contra a Paz Pública

1. Introdução

2. Crimes em espécie contra a paz pública

3. Histórico

4. Referência constitucional

5. Atos preparatórios puníveis

Art. 286 — Incitação ao crime

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Concurso de crimes

3.2. Crime de dano ou de perigo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Outras formas de induzimento a crime

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 287 — Apologia de crime ou criminoso

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Concurso de crimes

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Outras formas de apologia de fato criminoso ou de autor de crime

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 288 — Quadrilha ou bando

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

4.1. Ação nuclear

4.2. Pluralidade de agentes (delito plurissubjetivo)

4.3. Caráter duradouro da associação (e a diferença entre quadrilha ou bando e concurso de pessoas)

4.4. A finalidade especial exigida para formar a associação (elemento subjetivo específico)

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Forma qualificada

9. Concurso de crimes

10. Leis especiais

11. Classificação jurídica

12. Pena e ação penal

13. Diferença entre quadrilha ou bando e organização criminosa

Título X Dos Crimes contra a Fé Pública

1. Introdução

2. A fé pública enquanto valor protegido pelo Direito Penal?

2.1. Conceito de fé pública e origem da expressão

2.2. Os crimes de falsidade como meios para o cometimento de outras infrações

2.3. A fé pública enquanto qualidade e não como bem jurídico

3. Breve histórico

4. Antecedentes da legislação penal brasileira

5. Requisitos essenciais dos crimes de falso

5.1. Introdução

5.2. Immutatio veritatis

5.3. Immitatio veritatis

5.4. Potencialidade de dano

5.5. Dolo

6. Divisão do Título X

7. Outros crimes de falso

Capítulo I Da Moeda Falsa (arts. 289 a 292)

1. Histórico

2. Constituição Federal, legislação ordinária e documentos internacionais sobre emissão de moeda

Art. 289 — Moeda Falsa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Condutas equiparadas (art. 289, § 1º)

8.1. Concurso com estelionato

9. Forma privilegiada (art. 289, § 2º)

10. Formas qualificadas (art. 289, §§ 3º e 4º)

11. Extraterritorialidade da lei penal

12. Pena e ação penal

Art. 290 — Crimes assimilados ao de moeda falsa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Forma qualificada

9. Pena e ação penal

Art. 291 — Petrechos para falsificação de moeda

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 292 — Emissão de título ao portador sem permissão legal

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Figura privilegiada

9. Pena e ação penal

Capítulo II Da Falsificação de Títulos e outros Papéis Públicos (arts. 293 a 295)

1. Introdução

2. Breve histórico

Art. 293 — Falsificação de papéis públicos

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Falsificação de papéis públicos (art. 293, caput)

3.2. Uso de papéis públicos (art. 293, § 1º)

3.3. Supressão de carimbo ou sinal indicativo da inutilização de papéis públicos (art. 293, § 2º)

3.4. Uso de papéis públicos cujo sinal ou carimbo indicativo da inutilização foi suprimido (art. 293, § 3º)

3.5. Usar ou restituir à circulação papéis recebidos de boa-fé (art. 293, § 4º)

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 294 — Petrechos de falsificação

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Capítulo III Da Falsidade Documental (arts. 296 a 305)

1. Introdução

2. O objeto material dos delitos contidos no Capítulo III

2.1. Documento público e privado

2.1.1. quanto à procedência

2.1.2. Quanto à exigibilidade

2.1.3. Quanto à relevância jurídica

2.1.4. Quanto à responsabilidade civil

2.2. O documento eletrônico

3. A summa diviso dos crimes de falsidade documental

3.1. Falsidade material – contrafação e alteração

3.2. Falsidade ideológica

Art. 296 — Falsificação de selo ou sinal público

1. Dispositivo legal

2. Breve histórico

2.1. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Falsificação de selo ou sinal público (art. 296, caput)

3.2. Uso de selo ou sinal falsificado (art. 296, § 1º, I)

3.3. Utilização indevida de selo ou sinal legítimo (art. 296, § 1º, II)

3.4. Emprego indevido de símbolos identificadores da Administração Pública (art. 296, § 1º, III)

3.5. Exame de corpo de delito (CPP, art. 158)

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Causa de aumento de pena

9. Pena e ação penal

Art. 297 — Falsificação de documento público

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Conduta nuclear

3.2. Requisitos do falso documental

3.2.1. Immutatio veritatis

3.2.2. Immitatio veritatis

3.2.3. Potencialidade de dano

3.2.4. Dolo

3.3. Objeto material

3.3.1. Documento público

3.3.2. Documento público por equiparação (§ 2º)

3.4. Falsificação seguida de uso do documento falso

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Figura agravada (art. 297, § 1º)

8. Classificação jurídica

9. Falsificação de documento público previdenciário (art. 297, §§ 3º e 4º)

10. Pena e ação penal

Art. 298 — Falsificação de documento particular

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Conduta nuclear

3.2. Requisitos do falso documental

3.2.1. Immutatio veritatis

3.2.2. Immitatio veritatis

3.2.3. Potencialidade de dano

3.2.4. Dolo

3.3. Objeto material

3.4. Falsificação seguida de uso do documento falso

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 299 — Falsidade ideológica

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. A falsidade ideológica (versus a falsidade material)

4. Tipo objetivo

4.1. Conduta típica

4.2. Os requisitos dos crimes de falsidade documental em matéria de falsidade ideológica

4.3. Documento sujeito a verificação oficial

4.4. Abuso de folha em branco

4.5. Simulação

4.6. Petição judicial

4.7. Fotocópia simples

4.8. Cola eletrônica

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Falsidade de registro civil (art. 299, parágrafo único)

8.1. Falsificação ou alteração de assentamento de registro civil e a prescrição

9. Classificação jurídica

10. Conflito aparente de normas

10.1. Crime contra a ordem tributária

10.2. Uso de documento falso (CP, art. 304)

11. Pena e ação penal

Art. 300 — Falso reconhecimento de firma ou letra

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 301, caput — Certidão ou atestado ideologicamente falso

1. Dispositivo legal

2. Objetividade jurídica (valor protegido)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Figura agravada

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 301, § 1º — Falsidade material de atestado ou certidão

1. Dispositivo legal

2. Objetividade jurídica (valor protegido)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Forma agravada (art. 301, § 2º)

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 302 — Falsidade de atestado médico

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Pena cumulativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 303 — Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Revogação tácita

4. Tipo objetivo

4.1. Modalidade fundamental (caput)

4.2. Modalidade equiparada (parágrafo único)

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 304 — Uso de documento falso

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Concurso de infrações ou conflito de normas

9. Pena e ação penal

Art. 305 — Supressão de documento

1. Tipo penal

2. Breve histórico

3. Conflito aparente de normas

3.1. Demais formas de supressão de documentos

3.2. Crime patrimonial (CP, arts. 155 ou 163)

4. Valor protegido (objetividade jurídica)

5. Tipo objetivo

6. Tipo subjetivo

7. Sujeitos do crime

7.1. Sujeito ativo

7.2. Sujeito passivo

8. Consumação e tentativa

8.1. Consumação

8.2. Tentativa

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Capítulo IV De Outras Falsidades (arts. 306 a 311)

Introdução

Art. 306 — Falsificação de sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Figura privilegiada

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Arts. 307 e 308 — Falsa identidade

1. Dispositivos legais

2. Breve histórico

3. Valor protegido (objetividade jurídica)

4. Tipo objetivo

4.1. Falsa identidade (art. 307)

4.2. Uso de documento de outrem (art. 308)

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Princípio da subsidiariedade expressa

10. Pena e ação penal

Art. 309 — Fraude sobre lei de estrangeiros

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Forma qualificada

8. Competência

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 310 — Fraude sobre lei de estrangeiros

1. Dispositivo legal

2. Objetividade jurídica

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 311 — Adulteração de sinal identificador de veículo automotor

1. Dispositivo legal

2. Objetividade jurídica

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

9. Vigência do dispositivo

Título XI Dos Crimes contra a Administração Pública

1. Noções preliminares

2. Administração Pública

3. Ancoragem constitucional

4. Panorama do Título XI

5. Reparação dos danos ao erário como condição para a progressão de regimes

Capítulo I Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral (arts. 312 a 327)

1. Introdução — crimes funcionais

2. Sujeitos do crime

3. Conceito de funcionário público (art. 327)

3.1. Funcionário público estrangeiro (art. 337-D, acrescentado ao CP pela Lei n. 10.467/2000)

3.2. Os jurados

4. Causa de aumento de pena (art. 327, § 2º)

5. Efeitos da condenação

6. Objetividade jurídica e ação penal

7. Aspectos processuais

8. Independência das instâncias penal e administrativa

Arts. 312 e 313 — Peculato

1. Tipos penais

2. Breve histórico

3. Panorama do tratamento legislativo

4. Valor protegido (objetividade jurídica)

5. Reparação dos danos

6. Causa de aumento de pena (art. 327, § 2º)

Art. 312, caput — Peculato próprio

1. Dispositivo legal

2. Tipo objetivo

2.1. Peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª parte)

2.2. Peculato-desvio (art. 312, caput, parte final)

2.3. Peculato por equiparação (CLT, art. 552)

3. Tipo subjetivo

4. Sujeitos do crime

4.1. Sujeito ativo

4.2. Sujeito passivo

5. Consumação e tentativa

5.1. Consumação

5.2. Tentativa

6. Classificação jurídica

7. Pena e ação penal

Art. 312, § 1º — Peculato-furto ou peculato impróprio

1. Dispositivo legal

2. Tipo objetivo

3. Tipo subjetivo

4. Sujeitos do crime

4.1. Sujeito ativo

4.2. Sujeito passivo

5. Consumação e tentativa

5.1. Consumação

5.2. Tentativa

6. Classificação jurídica

7. Pena e ação penal

Art. 312, § 2º — Peculato culposo

1. Dispositivo legal

2. Tipo objetivo

3. Tipo normativo

4. Sujeitos do crime

4.1. Sujeito ativo

4.2. Sujeito passivo

5. Consumação e tentativa

5.1. Consumação

5.2. Tentativa

6. Classificação jurídica

7. Reparação do dano (§ 3º)

8. Pena e ação penal

Art. 313 — Peculato-estelionato ou mediante erro de outrem

1. Dispositivo legal

2. Tipo objetivo

3. Tipo subjetivo

4. Sujeitos do crime

4.1. Sujeito ativo

4.2. Sujeito passivo

5. Consumação e tentativa

5.1. Consumação

5.2. Tentativa

6. Classificação jurídica

7. Pena e ação penal

Art. 313-A — Peculato eletrônico: peculato-pirataria de dados

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Crime eleitoral

9. Pena e ação penal

Art. 313-B — Peculato eletrônico: peculato-hacker

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena (parágrafo único)

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 314 — Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Conflito aparente de normas

9. Pena e ação penal

Art. 315 — Emprego irregular de rendas públicas

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 316, caput — Concussão

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

4.1. Conceito

4.2. Verbo nuclear

4.3. Exigência em razão da função (embora não contemporânea ao ser exercício)

4.4. Elemento normativo do tipo (vantagem indevida)

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Conflito aparente de normas

9.1. Concussão e corrupção passiva (art. 317)

9.2. Concussão e corrupção ativa (art. 333)

9.3. Concussão e extorsão (art. 158)

9.4. Concussão e crime contra a ordem tributária

10. Causa de aumento de pena (art. 327, § 2º)

11. Pena e ação penal

Art. 316, § 1º — Excesso de exação

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Tipo misto cumulativo

3.2. Exigência de tributo indevido (art. 316, § 1º, 1ª parte)

3.3. Cobrança vexatória ou gravosa (art. 316, § 1º, 2ª parte)

3.4. Diferenças com a concussão

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Figura qualificada (art. 316, § 2º)

9. Causa de aumento de pena (art. 327, § 2º)

10. Pena e ação penal

Art. 317 – Corrupção passiva

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. O tratamento jurídico da corrupção

3.1. Notícia histórica

3.2. Corrupção e improbidade administrativa

3.3. A corrupção e os documentos internacionais ratificados pelo Brasil

3.4. Sistemas de incriminação da corrupção

4. Tipo objetivo

4.1. Elementares

4.2. Espécies de corrupção

4.3. Descrição do ato de ofício na denúncia

4.4. Gratificações de pequeno valor

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Causa de aumento de pena (art. 317, § 1º)

9.1. Exaurimento do crime

9.2. Função comissionada, de direção ou assessoramento (art. 327, § 2º)

9.3. Pluralidade de causas de aumento e seu reflexo na dosagem da pena

10. Forma privilegiada (art. 317, § 2º)

11. Tipos especiais

11.1. Corrupção passiva tributária

11.2. Corrupção passiva de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial

11.3. Corrupção praticada por militar

11.4. Corrupção eleitoral

11.5. Corrupção desportiva

12. Pena e ação penal

Art. 318 — Facilitação de contrabando ou descaminho

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 319 — Prevaricação

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Causa de aumento de pena

10. Funcionário que descumpre ordem judicial

11. Pena e ação penal

Art. 319-A — Prevaricação imprópria

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Causa de aumento de pena

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 320 — Condescendência criminosa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Conceito negativo emitido por funcionário público no exercício de sua função

8. Causa de aumento de pena

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 321 — Advocacia administrativa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Forma qualificada

8. Causa de aumento de pena

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 322 — Violência arbitrária

1. Dispositivo legal

2. Breve histórico

3. Vigência

4. Valor protegido (objetividade jurídica)

5. Tipo objetivo

6. Tipo subjetivo

7. Sujeitos do crime

7.1. Sujeito ativo

7.2. Sujeito passivo

8. Consumação e tentativa

8.1. Consumação

8.2. Tentativa

9. Causa de aumento de pena

10. Classificação jurídica

11. Pena e ação penal

Art. 323 — Abandono de função

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Tipos qualificados (art. 323, §§ 1º e 2º)

7.1. Prejuízo efetivo à função pública

7.2. Abandono em faixa de fronteira

7.3. Pluralidade de qualificadoras

8. Causa de aumento de pena

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 324 — Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 325 — Violação de sigilo funcional

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Elementares do caput

3.2. Princípio da subsidiariedade expressa

3.3. Condutas equiparadas (art. 325, § 1º)

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Forma qualificada (art. 325, § 2º)

8. Causa de aumento de pena

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 326 — Violação de sigilo de proposta de concorrência

1. Dispositivo legal

2. Revogação

3. Valor protegido (objetividade jurídica)

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Capítulo II Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral (arts. 328 a 337-A)

1. Introdução

2. Sujeitos ativo e passivo

Art. 328 — Usurpação de função pública

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Tipo qualificado pelo resultado (parágrafo único)

8. Concurso aparente de normas

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 329 — Resistência

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Direito de resistência contra o arbítrio do Estado

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Forma qualificada (art. 329, § 1º)

8. Cúmulo material necessário (art. 329, § 2º)

9. Roubo seguido de resistência

10. Classificação jurídica

11. Pena e ação penal

Art. 330 — Desobediência

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Elementares

3.2. Inexistência de cominação específica para o caso de descumprimento da ordem

3.3. Privilégio contra a autoincriminação

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Leis especiais

7.1. Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009)

7.2. Lei da ação civil pública (Lei n. 7.347/85)

7.3. Crime eleitoral

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 331 — Desacato

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

4.1. Provocação da ofensa por parte do funcionário

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Questões

8.1. A imunidade judiciária do advogado abrange o crime de desacato?

8.2. Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público (CP, art. 140 c/c o art. 141, II)?

8.3. Embriaguez e ânimo alterado excluem o crime?

8.4. Ofensa proferida contra vários funcionários públicos, no mesmo contexto, enseja concurso formal?

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 332 — Tráfico de influência

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Causa de aumento de pena (art. 332, parágrafo único)

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 333 — Corrupção ativa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Exceção pluralística à teoria monista

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Tipos especiais

9.1. Corrupção ativa nas transações comerciais internacionais

9.2. Corrupção ativa de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial

9.3. Corrupção ativa praticada por militar

9.4. Corrupção eleitoral

9.5. Corrupção desportiva

10. Pena e ação penal

Art. 334 — Contrabando ou descaminho

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Tipo fundamental

3.2. Condutas equiparadas (art. 334, § 1º)

3.3. Descaminho e o princípio da insignificância

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena (art. 334, § 3º)

8. Descaminho e a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo

9. Competência

10. Conflito aparente de normas

11. Classificação jurídica

12. Pena e ação penal

Art. 335 — Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

1. Dispositivo legal

2. Revogação

3. Valor protegido (objetividade jurídica)

4. Tipo objetivo

4.1. Impedimento, perturbação ou fraude em procedimento licitatório (art. 93)

4.2. Afastamento de licitante (art. 95)

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 336 — Inutilização de edital ou de sinal

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Inutilização de edital (art. 336, caput, 1ª parte)

3.2. Inutilização de sinal (art. 336, caput, 2ª parte)

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 337 — Subtração ou inutilização de livro ou documento

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Conflito aparente de normas

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 337-A — Sonegação de contribuição previdenciária

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Extinção da punibilidade (art. 337-A, § 1º)

8. Perdão judicial e privilégio (art. 337-A, § 2º)

9. Causa de diminuição de pena (art. 337-A, § 3º)

10. Classificação jurídica

11. Pena e ação penal

Capítulo II-A Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração Pública Estrangeira (arts. 337-B a 337-D)

1. Introdução

2. Funcionário público estrangeiro (art. 337-D)

3. Valor protegido (objetividade jurídica)

4. Ancoragem constitucional

Art. 337-B — Corrupção ativa em transação comercial internacional

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 337-C — Tráfico de influência em transação comercial internacional

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena (art. 337-C, parágrafo único)

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Capítulo III Dos Crimes contra a Administração da Justiça (arts. 338 a 359)

Introdução

Art. 338 — Reingresso de estrangeiro expulso

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Expulsão do estrangeiro

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Competência material

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 339 — Denunciação caluniosa

1. Dispositivo legal

2. Breve histórico

3. Valor protegido (objetividade jurídica)

4. Tipo objetivo

4.1. Introdução

4.2. Imputação falsa de fato criminoso

4.3. Instauração inútil de investigação policial, administrativa, processo judicial, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa

5. Tipo subjetivo

5.1. Dolo direto

5.2. Dolo subsequente

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Prejudicialidade da conclusão do procedimento instaurado contra o inocente em relação à apuração da denunciação caluniosa

9. Causas de aumento e diminuição da pena (art. 339, §§ 1º e 2º)

10. Classificação jurídica

11. Pena e ação penal

Art. 340 — Comunicação falsa de crime ou de contravenção

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 341 — Autoacusação falsa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 342 — Falso testemunho ou falsa perícia

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

4.1. Falso testemunho

4.2. Falsa perícia

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.1.1. Crime de mão própria

6.1.2. Concurso de pessoas no falso testemunho

6.1.3. Vítima do crime que presta declarações mentirosas sobre o fato

6.1.4. Informantes (CPP, arts. 206 e 208)

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Causa de aumento de pena (art. 342, § 1º)

9. Retratação (art. 342, § 2º)

10. Privilégio contra autoincriminação

11. Classificação jurídica

12. Pena e ação penal

Art. 343 — Corrupção ativa de testemunha

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena (parágrafo único)

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 344 — Coação no curso do processo

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 345 — Exercício arbitrário das próprias razões

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 346 — Subtipo de exercício arbitrário das próprias razões

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Constitucionalidade do dispositivo

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 347 — Fraude processual

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena

8. Princípio da especialidade – crime de trânsito

9. A fraude processual e o privilégio contra a autoincriminação

10. Classificação jurídica

11. Pena e ação penal

Art. 348 — Favorecimento pessoal

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Forma privilegiada (art. 348 § 1º)

9. Escusa absolutória (art. 348, § 2º)

10. Classificação jurídica

11. Pena e ação penal

Art. 349 — Favorecimento real

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 349-A — Favorecimento real impróprio

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.1.1. Exceção pluralística à teoria monista

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Princípio da consunção ou absorção

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 350 — Exercício arbitrário ou abuso de poder

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Breve histórico e vigência

4. Tipo objetivo

4.1. Recebimento e recolhimento ilegal à prisão

4.2. Diligências efetuadas com abuso de poder

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 351 — Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Figuras qualificadas

7.1. Emprego de arma, concurso de pessoas ou arrombamento (§ 1º)

7.2. Sujeito ativo que tem o preso sob sua custódia ou guarda (§ 3º)

8. Modalidade culposa (art. 351, § 4º)

9. Classificação jurídica

10. Pena e ação penal

Art. 352 — Evasão mediante violência contra a pessoa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. A fuga do preso ou internado

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 353 — Arrebatamento de preso

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 354 – Motim de presos

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 355 — Patrocínio infiel, simultâneo ou tergiversação

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

3.1. Patrocínio infiel (caput)

3.2. Patrocínio simultâneo e tergiversação (parágrafo único)

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 356 — Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Outras formas de sonegação de documentos

4. Tipo objetivo

5. Tipo subjetivo

6. Sujeitos do crime

6.1. Sujeito ativo

6.2. Sujeito passivo

7. Consumação e tentativa

7.1. Consumação

7.2. Tentativa

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 357 — Exploração de prestígio

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Causa de aumento de pena (parágrafo único)

8. Classificação jurídica

9. Pena e ação penal

Art. 358 — Violência ou fraude em arrematação judicial

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359 — Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Capítulo IV Dos Crimes contra as Finanças Públicas (arts. 359-A a 359-H)

1. Ancoragem constitucional

2. Lei de responsabilidade fiscal

Art. 359-A — Contratação de operação de crédito

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359-B — Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359-C — Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359-D — Ordenação de despesa não autorizada

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359-E — Prestação de garantia graciosa

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359-F — Não cancelamento de restos a pagar

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359-G — Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Art. 359-H — Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

1. Dispositivo legal

2. Valor protegido (objetividade jurídica)

3. Tipo objetivo

4. Tipo subjetivo

5. Sujeitos do crime

5.1. Sujeito ativo

5.2. Sujeito passivo

6. Consumação e tentativa

6.1. Consumação

6.2. Tentativa

7. Classificação jurídica

8. Pena e ação penal

Bibliografia

TÍTULO IX

Dos Crimes contra a Paz Pública

1. INTRODUÇÃO

O presente título propõe-se, como o demonstra sua rubrica, a proteger a paz pública, entendida como o sentimento de tranquilidade e segurança coletiva. Pode-se também definir o objeto jurídico como a salvaguarda de um estado psíquico das pessoas ou a sensação coletiva de paz que a ordem jurídica deve propiciar.

Deve-se anotar que a maioria das legislações penais reúne as infrações previstas neste setor do Código sob a qualificação de “crimes contra a ordem pública” (vide, p. ex., o CP da Itália, da Espanha e da Argentina), critério considerado por muitos inferior ao nosso. O Brasil seguiu, conforme registra Hungria, a sugestão das leis penais francesa, alemã e uruguaia¹. Acrescente-se à lista, ainda, a preferência do atual Código Penal português.

Não se trata mesmo de delitos que alquebram a ordem jurídica pela simples razão de que todas as infrações penais o fazem, em nada justificando sejam estes assim cognominados². A doutrina italiana, é bem verdade, procura justificar a escolha de seu legislador, de diversas maneiras, dentre as quais se pode citar a de Manzini, o qual pondera cingir-se a objetividade jurídica à “garantia da ordem pública em si mesma considerada, que se refere à paz interna, à segurança pública e à tranquilidade, que pode ser turbada ou comprometida pela incitação à delinquência...”³. Observe-se, ainda, a definição de Antolisei, para quem se trata da “harmônica e pacífica coexistência dos cidadãos sob a soberania do Estado e do direito e, neste sentido, é sinônimo de paz pública. A isso corresponde nos cidadãos o sentimento de tranquilidade e de segurança”⁴. As construções dos eminentes juristas italianos, contudo, nada mais fazem do que preencher a moldura desse conceito impreciso como se sinônimo de paz pública fosse.

Parece-nos mais franca a crítica elaborada por Edgardo Donna ao Código Penal argentino, o qual se filiou à corrente dominante, reunindo as infrações que serão estudadas a seguir sob a denominação “Delitos contra el orden público”. De acordo com o autor, contudo, “o que se protege, em síntese, a nosso juízo, é a paz pública, enquanto sentimento que têm as pessoas em geral acerca da segurança no direito e na fidelidade à ordem normativa, como a continuação e o estado de paz social”⁵.

Há que se ter em mente, ademais, que as construções típicas inseridas no Título IX constituem nítida antecipação da tutela penal, ao tornarem criminosas condutas que configurariam tão somente atos preparatórios de outras infrações. Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que esse quadrante do Código contém ilícitos pluriofensivos, os quais, além de mirarem a defesa da paz pública, entendida como aquele sentimento de tranquilidade e segurança social, também visam a pôr a salvo os valores constitucionais que poderiam ser lesados caso às infrações capituladas nos arts. 286 a 288 se seguissem os delitos daí decorrentes⁶.

2. CRIMES EM ESPÉCIE CONTRA A PAZ PÚBLICA

Com o pretexto de proteger a “paz pública”, o legislador tipifica três comportamentos delitivos, a saber: a incitação ao crime (art. 286), a apologia de crime ou criminoso (art. 287) e a quadrilha ou bando (art. 288).

3. HISTÓRICO

Dos delitos contidos no Título IX, aquele cuja previsão remonta à Antiguidade é a incitação ao crime, fato punível desde a Roma antiga, conquanto se tratasse da instigação para a prática de crimes contra o Estado, nos quais a instigatio ou a exhortatio era equiparada à execução; nos demais casos, a conduta era penalmente irrelevante (nec consilium habuisse noceat, nisi et factum secutum fuerit).

Durante a Idade Média e a Moderna, manteve-se o mesmo critério, ou seja, o da impunidade da instigação, tendo-se operado, no início do século XIX, uma alteração de rumo, com as legislações penais passando a incriminar a incitação feita publicamente. Conforme registrou Hungria: “Os primeiros Códigos em que se previu a nova entidade criminal foram o francês de 1810 (art. 293), o das Duas Sicílias (art. 440) e o sardo (art. 468)”⁷.

Ao tempo das Ordenações do Reino, o que se poderia detectar de semelhante tratamento legislativo residia na imposição de pena capital aos que se reunissem, tramassem ou aconselhassem terceiros a realizar qualquer atentado contra a Coroa ou ao soberano e a sua família. O fato era considerado crime de lesa majestade (vide Título VI do Código Filipino)⁸.

O Código Criminal do Império (1830) não continha qualquer disposição similar. Já o primeiro republicano (1890) tipificava a provocação de alguns crimes contra o Estado, algo semelhante ao que se via nas antigas Leis de Imprensa (Lei n. 4.743/23) e de Segurança Nacional (Lei n. 38/35).

Digna de menção, ainda, a definição legal de “ajuntamento ilícito”, que guardava alguma afinidade com a quadrilha ou bando⁹.

4. REFERÊNCIA CONSTITUCIONAL

A paz pública e seu necessário equilíbrio e salvaguarda constituem, inegavelmente, um importante valor constitucional. Impende ter em conta algumas referências contidas em nossa Lei Fundamental, podendo-se citar os arts. 136, caput e 144, caput.

O primeiro dispõe sobre o Estado de Defesa, medida de exceção que visa a “preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social” (grifo nosso).

O segundo elege a segurança pública dever do Estado e, ademais, direito e responsabilidade de todos, devendo esta ser “exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”.

Deve-se sublinhar, ademais, a já mencionada natureza pluriofensiva dos crimes contra a paz pública e, portanto, sua conexão com outros valores fundamentais previstos no Texto Maior, já que essas infrações também são construídas com vistas à defesa mediata de outros bens, os quais restariam lesados se os delitos instigados ou para os quais as pessoas se reuniram fossem efetivamente praticados.

5. ATOS PREPARATÓRIOS PUNÍVEIS

Conforme se ponderou anteriormente, os ilícitos penais insculpidos no Título IX têm como traço comum a antecipação da tutela penal, ou seja, cuida-se de tipificar autonomamente comportamentos que constituem atos preparatórios de outras infrações.

Deve-se recordar que o art. 31 do CP dispõe que “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. Assim, se A incentivar B a matar C, e nada for feito no sentido de executar o plano homicida, ninguém responde pelo crime: B, porque não ingressou nos atos executórios do homicídio, e A, por conta do art. 31 do CP.

Francas exceções a essa regra, isto é, às situações em que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio se tornam puníveis, ainda que o crime não chegue a ser tentado, encontram-se nos arts. 286 a 288 do CP, que pune a incitação ao crime, a apologia de crime ou criminoso e a formação de quadrilha ou bando.

Calha ressalvar que maior cuidado interpretativo se faz necessário quando se tem à frente delitos com tal característica, sob pena de se correr o risco de punir a simples intenção. O Estado jamais poderia legitimamente incriminar o mero pensar (cogitationis poenam nemo patitur).

ART. 286 — INCITAÇÃ-O AO CRIME

1. DISPOSITIVO LEGAL

Incitação ao crime

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O cerne da incriminação reside na proteção da paz pública, entendida como o sentimento de segurança e tranquilidade das pessoas. Cuida-se, ademais, de infração pluriofensiva, que, além de assegurar a paz pública em si mesma, promove a tutela antecipada de outros valores que poderiam ser colocados em perigo pela conduta pública de incitar outras pessoas a cometerem crimes¹⁰.

3. TIPO OBJETIVO

O comportamento delitivo consubstancia-se no ato de incitar (instigar, estimular, incentivar, provocar), em público, a prática de um crime determinado.

O traço essencial da infração consiste em se praticar a conduta publicamente, pouco importando o meio utilizado. Cuida-se daquilo que a doutrina denomina de incitação coram multis personis. Não é necessário que o fato seja dirigido a pessoa(s) determinada(s) (como ocorre quando alguém, por exemplo, discursa a uma plateia qualquer), podendo verificar-se igualmente quando voltado a pessoa(s) incerta(s) (p. ex., elaboração de um texto escrito a ser distribuído a desconhecidos numa estação do metrô). É possível até que o agente dirija sua fala a determinado interlocutor; nesse caso, haverá crime se a incitação puder ser captada por um número indefinido de pessoas. Sem essa característica, não seria possível cogitar de ofensa à paz pública¹¹.

Registre-se, ademais, que a quantidade de pessoas a quem a informação pode chegar não é o único elemento a denotar a publicidade, cumprindo verificar-se, ainda, o lugar e a forma empregada. Justamente por essa razão, se realizado o ato em ambiente fechado (p. ex., no interior de uma residência em conversa aos familiares), de modo que não seja percebida a conversa por um número indeterminado de pessoas, não há o crime em estudo. Aquele que incita outrem a cometer um delito em particular, sem a circunstância da publicidade, pode, ao revés, incorrer em participação criminosa (CP, art. 29), cabendo lembrar que, nesse caso, só será punido se o fato chegar, ao menos, a ser tentado por aquele que foi estimulado a infringir a lei penal (CP, art. 31).

A incitação ao crime constitui-se em delito onímodo (também denominado de infração de forma ou ação livre), por comportar qualquer meio executivo, desde que, repita-se, publicamente realizada. Pode ser praticada por meio escrito (como a divulgação de impressos, a elaboração de escritos em locais públicos¹², até mesmo por meio de veículos de comunicação social, enquanto não houver lei específica cuidando dos crimes de imprensa¹³), por meio verbal (p. ex., discursos, exortações, transmissões por qualquer meio tecnológico, promessas de recompensa oralmente efetuadas), por gestos ou atitudes¹⁴ (p. ex., como o sinal de decapitação elaborado pelo líder de uma multidão em fúria, prestes a linchar um delinquente apanhado em flagrante¹⁵) ou qualquer outro recurso de difusão do pensamento.

O estímulo à prática criminosa feita pela internet sem dúvida enquadra-se no tipo penal. Nos tempos atuais, ademais, é justamente essa forma de incitação ao crime que tem demonstrado grande incidência e, por isso, sido um foco de preocupação pelo abalo provocado à paz pública. Há, com efeito, diversos “sites” e páginas em comunidade de relacionamento social que estimulam o cometimento das mais variadas formas delitivas¹⁶.

O crimen do art. 286 requer seja a provocação dirigida à “prática de crime”. Pouco importa qual seja a espécie criminosa: incluem-se todas as infrações penais apenadas com reclusão ou detenção, mostrando-se indiferente a quantidade de pena cominada; é irrelevante, ainda, saber se o fato se processa por ação pública (incondicionada ou condicionada) ou privada, ou se o crime encontra-se previsto no próprio Código ou em leis especiais.

Parece-nos que somente não se pode considerar, por incompossibilidade lógica, como integrante da moldura penal em exame, a concitação ao cometimento de crimes culposos. Isso porque o ato de estimular visa a incutir na pessoa um propósito, um objetivo, uma finalidade dirigida ao cometimento de um delito, o que se mostra incompatível com a figura da culpa¹⁷.

O cometimento de contravenções (ou atos puramente imorais), ainda que estimulado pelo agente coram populo, escapa à incriminação. Anote-se, porém, que pode existir enquadramento específico, conforme o caso, cumprindo lembrar da instigação ao suicídio (art. 122) e da instigação à prostituição (art. 218-B e 228).

Não é preciso indicar uma vítima específica. Trata-se daquilo que Hungria denominava de crime “precisamente individuado” (com designação de vítima, ou seja, furtar determinada pessoa, corromper determinado funcionário etc.) e apenas “indicado in specie” (praticar furto, roubo, estelionato, corrupção etc.). Ambas as formas estão incluídas na disposição. Entende a doutrina que o incitamento para cometer crimes in genere não está abrangido pela disposição (p. ex., concitar pessoas a serem criminosos, sem indicação da prática delitiva a se realizar)¹⁸. Parece-nos, contudo, que pode sim existir o delito em estudo em tais casos, desde que os receptores da mensagem possam, do estímulo realizado, interpretá-lo como incentivo para realizar infrações determinadas. Pense-se num discurso dirigido a um grupo de roubadores, no qual o concitador não menciona o delito patrimonial, mas os incentiva a violarem a lei penal (genericamente), tomando aqueles a fala como beneplácito para as ações a que se dedicam.

O fato de alguém manifestar sua opinião a respeito da legalização de certo comportamento criminoso (p. ex., porte de entorpecentes) não é crime, pois se trata de exercício regular de um direito constitucionalmente assegurado: a liberdade de manifestação de pensamento (art. 5º, IV). Essa conduta não extravasa a defesa de uma tese, inexistindo, nesse ato, qualquer animus instigandi delicti, mas somente uma opinião exarada de lege ferenda.

3.1. Concurso de crimes

O delito em estudo aperfeiçoa-se quando o autor estimula publicamente outrem a praticar algum crime. O fato é punido per sè stante, entendida a conduta como suficiente para lesar a paz pública, valor fundamental protegido.

É de se perguntar, contudo, qual deve ser o enquadramento legal se o incentivo se traduz em atitudes materiais por parte das pessoas a quem se dirige; ou seja, trata-se de saber se, em ocorrendo o delito concitado, deve o autor da incitação responder por dois crimes em concurso (o art. 286 e o outro que se realizou), ou somente pelo último, absorvendo-se o primeiro?

Em nosso modo de ver, a resposta dependerá, em primeiro lugar, da modalidade de incitação realizada. Quando se referir a crime precisamente individuado (isto é, com designação de vítima), haverá uma só infração, ficando o delito contra a paz pública absorvido pelo fato tentado ou consumado que a este se seguiu (CP, art. 31), desde que todos a quem o estímulo moral se dirigiu tenham tomado parte no crime subsequente. Se, contudo, somente alguns o fizerem, deverá se reconhecer a pluralidade de delitos: a incitação no que toca àqueles que não praticaram a infração posterior e a participação criminosa no ato dos que o fizeram¹⁹.

Em se tratando, por outro lado, de infração apenas indicada “in specie” (sem apontamento de maiores detalhes), a imputação do delito subsequente ao incitador não poderá, como regra, se dar, a não ser que tal resultado possa ser atribuído a título de dolo eventual (o que requer tenha sido previsto e anuído pelo agente). Se assim não for, corre-se o risco de produzir-se responsabilidade penal objetiva.

3.2. Crime de dano ou de perigo

Discute a doutrina se a incitação ao crime configura delito de dano ou de perigo.

Em nosso sentir, fixando-se a objetividade jurídica em torno da paz pública, trata-se inequivocamente de delito de dano. O fato representa, sem dúvida, um risco a outros bens, mas uma lesão de per si ao sentimento de segurança e tranquilidade das pessoas.

Recorde-se que se pode divisar na incitação ao crime a característica da pluriofensividade, pois a lei procura acautelar a paz pública em si mesma e, indiretamente, proteger a vida, a saúde, o patrimônio, a honra, e tantos quantos forem os bens jurídicos capazes de serem atingidos caso o estímulo publicamente efetuado torne-se eficaz na mente das pessoas, convertendo-as em autores de delitos. Há, portanto, lesão efetiva à paz pública e perigo (presumido) aos demais bens passíveis de serem vulnerados.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do tipo (dolo) abrange a vontade e a consciência de incentivar pessoas, em público, a cometer delitos (animus instigandi delicti). Encontra-se abrangido pela disposição o dolo direto e eventual²⁰. Mostra-se inerente ao dolus que o autor pretenda ou assuma o risco de que sua mensagem atinja terceiros e os influencie a cometer crime.

Discute-se se o agente deve conhecer o caráter criminoso do ato que estimula. Parece-nos que a resposta deve ser afirmativa. Se o agente fomenta pessoas, coram populo, a praticarem determinado comportamento, desconhecendo por completo seu caráter criminoso (ou seja, considerando de boa-fé ser lícita a conduta concitada), aplicar-se-á em seu favor o erro de tipo (CP, art. 20), o qual afastará o dolo da conduta.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo (crime comum).

5.2. Sujeito passivo

A vítima (sujeito passivo) é a coletividade; cuida-se, portanto, de crime vago.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com o conhecimento por terceiros da incitação ao crime. Não é necessário que os destinatários da conduta efetivamente cometam delitos, pois a fattispecie do art. 286 é de mera conduta ou simples atividade²¹ (ainda que o público rechace a sugestão, o delito subsistirá). É suficiente, portanto, que a atitude tenha sido idônea a estimular o terceiro, não sendo necessário que se tenha criado efetivamente a resolução criminosa²².

Se os delitos forem de fato praticados, o incitador responderá pelos crimes na condição de partícipe (CP, art. 29, caput), ficando absorvido o crime do art. 286 do CP, desde que se cuide de incitação a crime precisamente individuado (vide item “3.1”) e que todos os receptores do estímulo tenham tomado parte no delito subsequente.

6.2. Tentativa

O conatus proximus dependerá do meio executivo empregado. Quando o fato for cometido por meio verbal ou gestual, a infração será unissubsistente e, por tal motivo, não comportará tentativa. Caso opte o agente pela forma escrita, poderá se dar a forma imperfeita de crime, de vez que se estará diante de conduta plurissubsistente.

7. Outras formas de induzimento a crime

Existem na legislação penal outras formas de induzimento a crime especificamente tipificadas:

a) a incitação ao genocídio enquadra-se no art. 3º da Lei n. 2.889, de 1º-10-1956;

b) a incitação ao cometimento de crime contra a Segurança Nacional subsume-se ao art. 23, IV, da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional);

c) a instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio é definida no art. 122 do CP;

d) a incitação à lascívia ou à prostituição configura os delitos dos arts. 218-B, 227 e 228 do CP;

e) o incentivo ao consumo de entorpecentes enquadra-se no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Tóxicos);

f) o incitamento à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar constitui fato especificamente apenado no art. 155 do Código Penal Militar.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de conduta livre (admite qualquer meio executório), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma pessoa ou várias em concurso), de mera conduta (a consumação ocorre com a prática do comportamento delitivo, independentemente da ocorrência de algum resultado naturalístico, ao qual o tipo nem sequer faz referência), instantâneo (a consumação dá-se instantaneamente, sem se prolongar no tempo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias, em concurso) e unissubsistente ou plurissubsistente (a depender do meio empregado para a incitação).

9. PENA E AÇÃO PENAL

O fato é apenado com detenção, de três a seis meses, ou multa. Constitui infração de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95, art. 61), sujeitando-se ao procedimento sumaríssimo e às medidas despenalizadoras contidas no citado Diploma.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 287 — APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Apologia de crime ou criminoso

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

De modo equivalente às demais infrações reunidas no Título IX, protege-se a paz pública, ou seja, o sentimento de tranquilidade e segurança das pessoas indistintamente consideradas.

Há também neste dispositivo o fim mediato de proteger outros bens cujos destinatários da mensagem apologética poderiam sentir-se animados a violar mediante o cometimento de crimes²³.

Deve-se ter em mente que a apologia de crime ou criminoso constitui forma oblíqua (ou indireta) de incitação ao delito.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta nuclear radica-se no ato de fazer apologia, isto é, enaltecer com vigor, exaltar enfaticamente, tecer elogios rasgados, louvar com entusiasmo. Segundo os léxicos, entende-se por apologia o discurso destinado à defesa, justificação ou ao louvor; trata-se, juridicamente, do encômio superlativo.

Constitui conditio sine qua non seja o fato realizado publicamente. Esse é o traço comum entre o art. 287 e o precedente. O agente deve atuar, portanto, coram multis personis. Subsiste o delito independentemente de o fato ser dirigido a pessoa determinada (p. ex., discursar a uma plateia) ou incerta (v.g., elaborar texto a ser distribuído a desconhecidos numa praça pública enaltecendo ato de corrupção in specie considerado). Pode ocorrer de a mensagem ser dirigida a um destinatário apenas, o que não impedirá o reconhecimento do delito, desde que a apologia possa ser captada por um número indefinido de pessoas, sob pena de inexistir a lesão ao bem protegido, que é a paz pública. Na determinação do caráter público, deve-se ter uma gama de fatores, dos quais a quantidade de pessoas a que se dirige a mensagem, o lugar e a forma de emissão devem ser analisados em conjunto. Vale aqui, portanto, a mesma advertência elaborada à luz da incitação ao crime, de que o fato será penalmente atípico quando realizado em ambiente fechado (p. ex., no interior de uma residência em conversa aos familiares), de modo que não seja percebida a conversa por um número indeterminado de pessoas.

O delito pode ser cometido por qualquer meio executivo (infração onímoda).

Admite-se o meio escrito (p. ex., elaboração de textos para serem distribuídos, inclusive por meio da imprensa, já que inexiste, por ora, lei respectiva²⁴; confecção de dizeres em locais visíveis ao público; afixação de cartazes com mensagens apologéticas), o meio verbal (p. ex., discurso com encômios, exortações, falas transmitidas por qualquer mídia), o meio gestual (como sinais com as mãos de aprovação a fato criminoso, o aplauso entusiasmado a um facínora vendo-o fugir da abordagem policial) ou até mesmo o virtual (quando a conduta é praticada pela internet) ou outros (como o ato de recompensar publicamente um delinquente pelo ilícito penal cometido).

A ação deve recair sobre fato criminoso ou autor de crime.

Quando se trata de apologia a fato delitivo, discute a doutrina se a lei inclui, além do encômio ao fato concreto (isto é, ao crime já realizado), o preconício do delito em abstrato, enquanto entidade jurídica ou conduta in thesi. Explica-se: não há dúvida constituir o crime, por exemplo, dizer publicamente que foi correta e plenamente justificada a atitude de um homem que, vendo uma mulher em trajes provocantes recusar seu flerte, a estuprou (considerando ter esse fato realmente ocorrido). Mas se alguém diz ser louvável manter casa de prostituição de menores, como fato analisado abstratamente, pode-se dizer que cometeu a apologia a crime? No primeiro caso, o elogio recai sobre situação concretamente verificada (fato passado); no outro, sobre atitude abstratamente analisada (o ato como entidade jurídica).

Para Magalhães Drummond, ambas as condutas lesam igualmente a paz pública e, por isso, de lege ferenda, deveriam constituir o crime em estudo. Obtempera o penalista, contudo, que de lege lata, ao falar o Código em “fato criminoso” e em “autor de crime” não se inclui na moldura típica o louvor em tese realizado²⁵.

Nelson Hungria, de sua parte, ensinava que se mostrava irrelevante que a exaltação recaísse em crime considerado in concreto ou in abstracto, “como episódio ocorrido ou acontecimento futuro”²⁶, já que de ambas as situações poderia advir o alarma coletivo que se pretende evitar.

A explicação de Hungria, todavia, não convence e apenas ressoa o quanto já dizia antes dele Drummond, ou seja, as duas condutas são hábeis a ferir a paz pública, mas, dado o princípio da taxatividade da lei penal, somente a primeira encontra-se incluída na disposição. Insista-se, o elogio deve ser voltado a um comportamento concreto e não abstrato (ou seja, cuida-se de enaltecer vigorosamente um ato objetivamente realizado no passado e não um comportamento que possa ser, em tese, cometido).

O ato de elogiar os atributos físicos, intelectuais ou morais de autores de delitos não constitui o crime em questão, o qual requer que se enalteça sua conduta criminosa.

No caso de autor de crime, não é necessário que a pessoa elogiada tenha sido condenada criminalmente. Magalhães Drummond manifestara opinião em sentido contrário, tendo recebido candente oposição de Hungria, o qual, depois de qualificar o comentário como “clamoroso equívoco”, aduz: “Ninguém poderá deixar de reconhecer ‘fato criminoso’ em qualquer fato que corresponda a um tipo de crime, ainda que a seu respeito não tenha sido, sequer, aberto inquérito policial. Do mesmo modo, seria absurdo que não se pudesse considerar ‘autor de crime’, por exemplo, um assassino preso em flagrante, ou confesso, ou notoriamente reconhecido como tal, ainda que nem mesmo tenha sido ainda denunciado”²⁷.

A demonstração pública de solidariedade, defendendo autor de crime, configura exercício regular de um direito constitucionalmente assegurado: a liberdade de manifestação de pensamento (art. 5º, IV). Pode caracterizar, ademais, a concretização do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV). Também não incorrem na infração, segundo a jurisprudência, os parlamentares a quem a Constituição Federal atribui a inviolabilidade por suas palavras, votos e opiniões²⁸.

Não há crime quando se enaltece fato contravencional²⁹ ou imoral ou seus respectivos autores.

Entende a doutrina, com razão, que a apologia de fato definido como crime culposo não constitui delito, porque não ocorreria, nesse caso, qualquer violação à paz pública, isto é, o bem jurídico protegido no art. 287 do CP não sofreria dano³⁰.

3.1. Concurso de crimes

Afigura-se possível o concursus delictorum entre a apologia e o fato subsequente, a que o sujeito foi imbuído de cometer contagiado pela efusiva declaração de elogio do autor ou ao fato que cometeu, desde que presente o vínculo subjetivo, ou seja, o propósito de estimular o cometimento de atos semelhantes por parte dos destinatários da mensagem e que tal incentivo não tenha se exaurido no delito subsequente, o que ocorrerá quando todos os destinatários da mensagem apologética tomaram parte do ato posterior.

Cuidar-se-á de concurso formal (e não material, como apontava boa parte dos autores, dentre os quais Hungria). Há uma só conduta, que terá produzido dois ou mais resultados jurídicos. Pode-se reconhecer o concurso ideal impróprio, dada a presença de desígnios autônomos (CP, art. 70, caput, parte final).

4. Tipo subjetivo

O fato somente é punido na forma dolosa, de modo que se faz necessário tenha o autor a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, sendo indispensável que o faça ciente de que a apologia se dirige a fato considerado criminoso por lei ou a autor de crime.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo (crime comum), porquanto dele não se exige nenhuma qualidade ou condição especial.

5.2. Sujeito passivo

A vítima (sujeito passivo) é a coletividade (crime vago).

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O summatum opus verifica-se com o conhecimento, por um número indeterminado de pessoas, da apologia a fato delitivo ou de autor de crime. A mensagem pode chegar ao conhecimento de qualquer pessoa, ainda que penalmente inimputável, desde que possua capacidade intelectiva suficiente para compreendê-la e condição volitiva bastante para com ela inspirar-se a realizar atos assemelhados³¹.

Não é preciso que os destinatários sintam-se efetivamente animados a replicar a conduta elogiada ou a atitude do autor enaltecido; ainda que estes reprovem o encômio, o delito subsistirá. Pouco importa, pelas mesmas razões, que à conduta não se siga qualquer delito semelhante.

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, a depender do meio executivo. Se a conduta for praticada oral ou gestualmente, o fato consubstanciará crime unissubsistente; se por escrito, será plurissubsistente.

7. OUTRAS FORMAS DE APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO OU DE AUTOR DE CRIME

Outras leis existem que também tipificam fato semelhante, diferenciando-se do art. 287 do CP pelo critério da especialidade. É o caso da apologia de crime contra a Segurança Nacional, que se subsume ao art. 22, IV, da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). O mesmo se dá com a apologia de crime militar ou seu autor, que se subsume ao art. 156 do Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/69).

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de conduta livre ou onímodo (pois admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), de mera conduta (a lei penal limita-se a descrever um facere, sem alusão a qualquer resultado naturalístico), instantâneo (consuma-se instantaneamente, sem prolongar-se no tempo), unissubsistente ou plurissubsistente (conforme o meio executório utilizado).

9. PENA E AÇÃO PENAL

Pune-se o ato com detenção, de três a seis meses, ou multa.

Trata-se de infração de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95, art. 61), sujeitando-se ao procedimento sumaríssimo e às medidas despenalizadoras contidas no citado Diploma.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 288 — QUADRILHA OU BANDO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O escopo da tutela penal diz respeito, imediatamente, à proteção da paz pública, ou seja, o sentimento de segurança e tranquilidade das pessoas³². Em caráter mediato, procura-se defender a integridade dos valores fundamentais que a colocação em prática do plano criminoso poderia atingir.

Os crimes contra a paz pública, consoante já se frisou, configuram hipóteses de antecipação da tutela penal, nas quais o legislador intenta resguardar bens jurídicos de agressões futuras, punindo as condutas potencialmente atentatórias a estes em seus estágios embrionários. Daí advém a natureza pluriofensiva destes delitos.

Como destaca Jorge Figueiredo Dias: “Trata-se de intervir num estádio prévio, através de uma dispensa antecipada de tutela quando a segurança e a tranquilidade públicas não foram ainda necessariamente perturbadas, mas se criou já um especial perigo de perturbação que só por si viola a paz pública”³³.

3. BREVE HISTÓRICO

A primeira legislação a contemplar semelhante figura foi o Código Penal francês de 1810 (arts. 265 e 266), embora somente reconhecesse a sociedade criminosa em matéria de delitos contra a propriedade ou contra a pessoa. Em seguida, adveio o Código das Duas Sicílias (1819), impondo o requisito mínimo de três pessoas para sua configuração³⁴.

No Brasil, foram pioneiros os Códigos Criminal de 1830 e Penal de 1890, os quais continham a figura do ajuntamento ilícito. Não se tratava, contudo, de fattispecie semelhante à quadrilha ou bando, senão da punição de uma reunião acidental de sediciosos ou amotinados em praça pública, sem qualquer vínculo de estabilidade³⁵.

O Projeto Alcântara Machado (que deu origem ao Código Penal de 1940) previa o fato de “aquadrilharem-se três ou mais pessoas para a prática de crimes” (art. 199). A redação dada pela Comissão Revisora, da qual resultou o atual art. 288, mostrou-se reconhecidamente superior.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Ação nuclear

O verbo nuclear consiste no ato de associarem-se, isto é, reunirem-se, aliarem-se, ajuntarem-se formando uma sociedade (criminosa). Devem os agentes unirem-se em “quadrilha ou bando”. Predomina (amplamente) o entendimento de que se trata de expressões sinônimas.

Há quem procure distingui-las. Rogério Greco, embora reconheça terem elas o mesmo significado no Código Penal, dispõe que, morfologicamente, quadrilha deveria ser entendida como a reunião de quatro pessoas e bando, quando há número superior de indivíduos³⁶. Marcelo Fortes Barbosa distinguia-os asseverando que a quadrilha constitui-se do ajuntamento criminoso urbano e o bando, do rural.

Em que pesem os esforços doutrinários visando a distinguir as expressões, qualquer intento nesse sentido jamais produzirá algum consenso e revelará esforço inútil, dada a absoluta falta de relevância das possíveis diferenciações³⁷.

A associação de que cogita a lei consubstancia-se na reunião em caráter estável, mediante a conjugação de esforços recíprocos. Trata-se da fundação de uma empresa criminosa (societas delinquendi).

Zerboglio a definia como o ato de associarem-se um determinado número de pessoas como escopo de cometerem este ou aquele delito, independentemente de sua execução efetiva ou tentativa do mesmo crime³⁸. Esse conceito, embora difundido, não pode ser tido como válido para o Direito pátrio justamente por não incorporar todos os elementos típicos necessários à sua configuração. Prefere-se, bem por isso, o de Hungria: “reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes”³⁹.

4.2. Pluralidade de agentes (delito plurissubjetivo)

Para o surgimento da quadrilha ou bando deve haver, no mínimo, quatro pessoas. A exigência de quórum como conditio sine qua non para sua existência torna-o delito de concurso necessário, também denominado de plurissubjetivo (de condutas paralelas).

Cotejando-se o Direito Comparado, nota-se a ausência de uniformidade quanto ao número necessário de sujeitos para o aperfeiçoamento dessa figura penal⁴⁰. Dentro da própria legislação brasileira se nota alguma discrepância, valendo destacar o conceito de associação criminosa para o fim de cometer tráfico ilícito de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), para o qual basta a concorrência de dois indivíduos⁴¹.

Uma vez atingida a quantidade de agentes prevista em lei, unindo-se todos de maneira estável e formando a sociedade criminosa, tem-se por completo o delito; sua consumação, a partir daí, prolonga-se no tempo, perdurando enquanto subsistir o vínculo para o esforço comum (crime permanente), ainda que nenhuma das infrações genericamente planejadas venha a ser efetivamente cometida.

Se os integrantes da quadrilha ou bando cambiarem ao longo do tempo, não deixa de existir o fato criminoso; caso, todavia, a retirada de um dos integrantes faça reduzir o quórum para abaixo do mínimo, cessa a permanência, mas não desaparece o ilícito anterior (factum infectum fieri nequit)⁴². Descabe falar, nesse caso, em desistência voluntária (CP, art. 15), de vez que o delito já atingira seu summatum opus, impedindo o reconhecimento desse instituto que configura causa de exclusão da adequação típica do delito tentado (se houve consumação, fica impossível cogitar-se do benefício mencionado).

Subsiste o fato, ainda, se houver entre os quadrilheiros ou bandidos menores inimputáveis⁴³, podendo estes ser computados na aferição do quórum. É necessário, entretanto, que possuam consciência e vontade para concordarem com o fim comum, compreendendo e tendo condições efetivas de colaborar com a empresa criminosa, o que somente se vislumbra em se tratando de adolescentes⁴⁴. Não é concebível entender-se que a participação de crianças (menores de 12 anos), os quais estão a salvo inclusive da imposição de medidas socioeducativas, seja considerada para efeito de formação da quadrilha ou do bando⁴⁵.

De acordo com a jurisprudência, não é preciso a identificação de todos os agentes para a condenação pelo crime de quadrilha ou bando, bastando a certeza de que colaborou com a societas delinquendi um número de pessoas suficiente para se atingir a exigência legal⁴⁶.

Não importa, ainda, que os quadrilheiros ou bandidos se conheçam pessoalmente, mas é preciso que saibam da existência um do outro.

4.3. Caráter duradouro da associação (e a diferença entre quadrilha ou bando e concurso de pessoas)

A infração em estudo (societas delinquendi) não se confunde com o concurso de pessoas, previsto no art. 29 do CP (societas in crimine ou societas criminis).

No art. 288 do CP há associação estável⁴⁷ com o fim de cometer um número indeterminado de crimes, não individuados ou apenas combinados quanto à sua espécie (cometer roubos, sequestros relâmpagos, extorsões, estelionatos etc.).

Significa que não basta um acordo meramente transitório ou ocasional, visando à execução de uma infração especificamente planejada (ou mais de um delito particularmente engendrado). Isso não quer dizer que é preciso elaborar-se uma organização com estatuto próprio, estrutura hierárquica e formal divisão de funções, pois basta a existência de uma sociedade, ainda que rudimentar, em que há um concerto de vontades em busca do fim comum traduzido no cometimento dos ilícitos penais.

No concurso de agentes, por outro lado, a associação é eventual (ocasional, episódica) e visa ao cometimento de determinado(s) crime(s).

Outro traço distintivo reside em que a quadrilha ou bando subsiste mesmo que os fatos criminosos genericamente planejados sequer cheguem à esfera da execução, ao passo que a participação, modalidade de concurso de agentes, tem sua relevância típica condicionada a que o crime seja, ao menos, tentado (CP, art. 31).

4.4. A finalidade especial exigida para formar a associação (elemento subjetivo específico)

A quadrilha ou bando requer tenha a união um escopo claramente delimitado: o fim de cometer crimes.

Como já se adiantou, não é preciso que estes venham efetivamente a ser praticados. A pluralidade de delitos não integra o tipo objetivo, mas a intenção dos agentes. Significa dizer que basta a associação estável das pessoas em quadrilha ou bando para se ter realizada a infração em estudo, ainda que não cheguem a cometer nenhum dos delitos planejados ou somente logrem praticar um deles. O efetivo cometimento dos crimes não constitui exigência legal, mas sim a intenção de praticá-los⁴⁸.

Não configura crime de quadrilha ou bando a associação para o cometimento de contravenções penais⁴⁹ ou atos puramente imorais.

Pode-se dizer, em síntese, que configuram requisitos para o surgimento da presente figura delitiva, como já decidiu o STF: “(a) concurso necessário de pelo menos quatro (4) pessoas (RT 582/348 — RT 565/406), (b) finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de delitos (RTJ 102/614 — RT 600/383) e (c) exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa (RT 580/328 — RT 588/323 — RT 615/272)”⁵⁰.

5. TIPO SUBJETIVO

O fato é incriminado exclusivamente sob a forma dolosa, exigindo-se consciência e vontade de manter associação estável, em quadrilha ou bando, somada ao elemento subjetivo específico consistente no fim de cometer crimes.

Pode-se dizer, ademais, que se trata de um elemento subjetivo específico negativo, pois a vontade não pode ser dirigida ao cometimento de determinadas infrações penais, sob pena de outra figura típica se aperfeiçoar. Assim, se os quadrilheiros ou bandidos objetivarem cometer tráfico de drogas, dar-se-á a associação prevista no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Se pretenderem praticar crimes hediondos ou assemelhados (salvo o tráfico de drogas), embora a conduta se amolde ao art. 288 do CP, a pena será aquela prevista no art. 8º da Lei n. 8.072/90⁵¹ (reclusão, de três a seis anos). Caso busquem cometer atentados contra a segurança nacional, por fim, ficarão incursos no art. 16 da Lei de Segurança Nacional —Lei n. 7.170/83.

Deve-se ressaltar que o cometimento de delitos por parte de pessoas reunidas para praticar atividades inicialmente lícitas (como integrantes de uma empresa que, no desempenho regular de suas funções, vêm a praticar infrações contra a ordem econômica ou tributária) não importa, inexoravelmente, a se reconhecer em seu seio uma societas delinquendi. Calha, nesta senda, ecoar a advertência de René Ariel Dotti, quando alerta que “não há que se falar em quadrilha ou bando sem a caracterização do dolo pelo especial fim de agir. (...) Não é possível presumir que a reunião de pessoas desenvolvendo atividades inicialmente lícitas e em local de possível acesso ao público (instituições financeiras, escritórios profissionais etc.) seja arbitrariamente classificada como delituosa”⁵².

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo (crime comum), desde que reunida em caráter estável com outras três, a fim de se atingir o quórum exigido por lei.

Consoante já se discorreu antes, subsiste o fato ainda que tomem parte na associação inimputáveis (desde que compreendam o caráter de sua colaboração e, no caso de menores, que além disso sejam adolescentes). Não é preciso que todos sejam identificados, conquanto não haja dúvidas a respeito do envolvimento de no mínimo quatro pessoas.

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é, em primeiro lugar, a coletividade (crime vago) e, em caráter secundário, os titulares dos valores que os quadrilheiros ou bandidos poderiam malferir caso pusessem em prática suas empreitadas criminosas.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Consuma-se o crime com a associação de quatro pessoas ou mais, de modo estável, ainda que não venham a cometer delito algum; trata-se do chamado “momento associativo”. Enquanto se mantiver a associação, o delito, por ser permanente, estará na fase consumativa. Se os agentes praticarem efetivamente algum dos crimes planejados, haverá concurso material de delitos (CP, art. 69), seja pela diferente objetividade jurídica ou porque não se confunde a sociedade criminosa com os atos delitivos que ela venha a realizar. Há entre estes inegável autonomia e, por tal motivo, independem um do outro.

Há quem entenda necessário que os quadrilheiros ou bandidos cometam atos materiais indicativos de que se associaram criminosamente. Tais exigências são absolutamente estranhas ao tipo penal e, por esse motivo, desnecessárias para a existência do delito, muito embora sem elas seja difícil comprovar-se a formação da societas delinquendi.

7.2. Tentativa

Não se admite a forma tentada, uma vez que se trata da punição de atos preparatórios.

8. FORMA QUALIFICADA

A pena é aplicada em dobro se a quadrilha ou bando é armado (parágrafo único). A qualificadora incide qualquer que seja a arma, própria (aparato destinado especificamente a servir de instrumento de ataque ou defesa) ou imprópria (objeto com outra finalidade, empregado circunstancialmente para ataque ou defesa). Justifica-se o aumento pela maior periculosidade do bando e, como corolário, pela ofensa mais grave à paz pública. Não é preciso que todos estejam armados; basta um⁵³, até porque daí já advém a maior temibilidade da societas delinquendi.

No caso de armas de fogo, há concurso formal ou ideal (CP, art. 70) entre o crime do art. 288 do CP (na forma simples) e os delitos previstos nos arts. 12 a 18 do Estatuto de Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Não há crime único, porquanto se tratam de objetividades jurídicas distintas (paz pública e incolumidade pública).

Se a quadrilha armada cometer roubo ou extorsão utilizando-se da arma, deve incidir a qualificadora em estudo, sem prejuízo do aumento de pena relativo ao emprego de arma, previsto nos arts. 157, § 2º, I, e 158, § 1º, do CP. Não há falar-se em bis in idem, conforme iremos expor no item seguinte⁵⁴.

9. CONCURSO DE CRIMES

Se os quadrilheiros ou bandidos efetivamente praticarem algum crime, haverá concurso material (art. 69 do CP) entre o art. 288 do CP e os delitos posteriormente cometidos⁵⁵.

Pouco importa, em nosso sentir, se os delitos cometidos forem daqueles que preveem o concurso de pessoas como circunstância de maior apenamento (caso do furto, roubo, extorsão e extorsão mediante sequestro). Isso porque a quadrilha ou bando consuma-se em momento anterior à prática das infrações concertadas subjetivamente, o que, de per se, representa lesão à paz pública. Além disso, não há falar-se em bis in idem nesses casos, sobretudo em função da diversidade de bens jurídicos violados. Note-se, ainda, que os quadrilheiros ou bandidos, depois de se acertarem em torno de quais delitos irão praticar (p. ex., roubos a banco, furtos de automóveis etc.), podem decidir por agir individualmente, separando-se, de modo que cada um aja sozinho e, depois de consumado o delito, traga ao bando o produto de sua atividade ilícita. Nesse caso, ninguém discutirá que houve concurso material entre o art. 288 e a infração subsequentemente cometida (seja furto, roubo ou outras). Ora, porque razão então desapareceria o delito contra a paz pública se os quadrilheiros decidissem, em vez de agir a sós, atuarem em dupla (ou trio, ou quarteto...). Sustentar-se que, nesses casos, somente devem eles ser punidos pelo fato posterior com a agravação decorrente da pluralidade de sujeitos (p. ex., art. 155, § 4º, IV, do CP) significa apená-los de maneira idêntica ou mais branda do que na primeira situação (em que haveria o cúmulo material envolvendo a sanção, p. ex., dos arts. 288, caput e 155, caput), olvidando que as causas de aumento ou qualificadoras previstas nos crimes contra o patrimônio ligadas à concorrência de duas ou mais pessoas (ou à prática do fato por quadrilha ou bando) fundam-se não na mera pluralidade de agentes, mas na maior facilidade por eles obtida com a participação de outros na agressão ao bem protegido⁵⁶.

Lembre-se, por fim, de que só o fato de alguém pertencer a uma quadrilha ou a um bando qualquer não o tornará automaticamente coautor ou partícipe dos delitos cometidos pelos demais membros da societas delinquendi, o que reforça a tese de que, se tomar parte destes, responderá por ambos em concurso real (CP, art. 69).

10. Leis especiais

Nossa legislação apresenta algumas formas especiais de quadrilha ou bando, aqui relembradas: a) quadrilha ou bando para fins de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006); b) quadrilha ou bando para fins de cometer crimes hediondos, terrorismo e tortura (art. 288 do CP c/c o art. 8º da Lei n. 8.072/90); c) quadrilha ou bando para fins de cometer crimes contra a segurança nacional (art. 16 da Lei de Segurança Nacional — Lei n. 7.170/83).

11. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma livre (admite qualquer meio executório), comum (qualquer pessoa pode cometê-lo), de concurso necessário ou plurissubjetivo (pois a pluralidade de agentes constitui elemento típico, sem o qual o delito não se aperfeiçoa), formal ou de consumação antecipada (já que seu summatum opus independe de se atingir o fim almejado — cometer os crimes), permanente (sua consumação se prolonga no tempo) e de perigo abstrato ou presumido (a lei presume de modo absoluto o perigo ao bem jurídico em face da conduta criminosa).

12. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada para a forma simples é de reclusão, de um a três anos. Admite-se, diante do piso legal, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). O procedimento aplicável será o comum sumário (arts. 395 a 399 e 531 a 538 do CPP), embora de regra o crime do art. 288 do CP seja imputado em concurso com as infrações cometidas pelo bando, o que resulta da aplicação do procedimento comum ordinário, em face do total das penas dos delitos imputados.

Na figura qualificada, a pena é de reclusão, de dois a seis anos (segue-se o rito ordinário).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

13. DIFERENÇA ENTRE QUADRILHA OU BANDO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Há intenso debate doutrinário acerca da distinção entre quadrilha ou bando e organização criminosa. No ordenamento pátrio, o estudo do tema deve ser pautado pelo exame de, ao menos, três diplomas fundamentais:

a) a Lei n. 9.034/95 (que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas);

b) a Lei n. 9.613/98 (relativa os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores); e

c) a Convenção de Palermo (aprovada pelo Decreto Legislativo n. 231, de 2003 e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 5.015, de 2004 — referente ao crime organizado transnacional).

A primeira delas contém diversas medidas penais e, sobretudo, processuais ligadas a ilícitos “decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo” (art. 1º). Entre outras coisas, autoriza como meios investigatórios (art. 2º): a) a ação controlada, “que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”; b) “o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais” (que depende de autorização judicial); c) “a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial”; d) a “infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial”.

O art. 10 da Lei dispõe, ainda, que “os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado”.

Muito embora grande parte de suas disposições estenda-se ao crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288) e àqueles cometidos por organização criminosa, não há dúvida alguma que não se trata de expressões sinônimas. Isso fica evidente quando se examina o art. 10 acima transcrito, o qual, à diferença daquele relativo aos meios de prova (art. 2º), somente abrange o crime decorrente de “organização criminosa”.

A Lei n. 9.613/98, de sua parte, ao definir o delito de “lavagem” de bens e capitais, tipifica-o (art. 1º) como o ato de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) VII — praticado por organização criminosa”⁵⁷. O texto transcrito reforça a ideia anterior no sentido de que não se confundem “quadrilha ou bando” e “organização criminosa”.

É de ver, contudo, que apesar de ressaltarem as Leis acima a distinção conceitual, não esclarecem, em momento algum, o que se entende por “organização criminosa”, em oposição ao conceito de “quadrilha ou bando”, este previsto no Código Penal. Referida tarefa coube à Convenção de Palermo (contra o crime organizado transnacional). De acordo com ela (art. 2º), “organização criminosa” ou “grupo criminoso organizado” é aquele “estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. São consideradas infrações graves, nos termos da mesma Convenção: “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior” e grupo estruturado, aquele “formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”.

Anote-se que nossos tribunais já reconheceram a validade da definição de organização criminosa da Convenção de Palermo, conforme se pode conferir no julgamento do HC 77.771 pelo STJ⁵⁸.

Pode-se concluir, em síntese, pelas seguintes diferenças entre “quadrilha ou bando” e “organização criminosa”:

DIFERENÇAS QUANTO AO(S): | QUADRILHA OU BANDO | ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
1) Número mínimo de integrantes | Quatro | Três
2) Crimes cometidos pelo grupo | Quaisquer crimes⁵⁹ | Crimes graves (com pena de prisão igual ou superior a 4 anos)
3) Objetivo da associação | Cometer crimes | Cometer um ou mais crimes e angariar benefício econômico ou material
4) Estrutura organizacional | Não se exige (pode ser rudimentar) | Não há exigência, exceto quanto ao tempo (pois a associação deve existir “há algum tempo”)
5) Regime inicial de cumprimento de pena dos delitos subsequentemente cometidos | Segue os critérios gerais do CP (art. 33) | Dar-se-á em regime inicial fechado
6) Autonomia típica | Constitui crime autônomo | Não há definição de organização criminosa como delito autônomo⁶⁰
7) Caracterização do crime de “lavagem” de bens ou capitais | A “lavagem” de bens ou capitais oriundos de quadrilha ou bando não é tipificada na lei | A “lavagem” de bens ou capitais oriundos de organização criminosa é tipificada em lei

1 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. IX, p. 163.

2 Conforme lembrava Magalhães Drummond, “todo crime atinge a ordem pública, mediata ou imediatamente, qualquer que seja o conceito que dela se tenha” (Magalhães Drummond. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944, v. IX, p. 167).

3 Vincenzo Manzini. Trattato di Diritto Penale italiano (secondo Il Codice del 1930). Turim: Editrice Torinese, 1935, v. 6, p. 127.

4 Francesco Antolisei. Manuale de Diritto Penale. Parte Speciale. 13. ed. atualizada por Luigi Conti. Milão: Dott. A. Giuffrè, 2000, p. 224.

5 Edgardo Alberto Donna. Derecho Penal. Parte Especial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 277, t. II-C; grifo nosso.

6 Vide, nesse sentido, analisando a incitação ao crime, a lição de Helena Moniz. Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial, (arts. 202 a 307). Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, t. II, p. 1.140.

7 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 165.

8 Cite-se, para ilustrar, os Títulos II das Ordenações Afonsinas (Dos que fazem traição, ou aleive contra o Rei ou seu Estado Real) e o III das Ordenações Manuelinas (Da lesa majestade, e dos que cometem traição contra o Rei, ou seu Estado Real, ou fazem outros crimes atraiçoadamente).

9 Segundo advertia Hungria, tal fato não equivalia ao atual art. 288, por ausência de qualquer requisito de estabilidade, não passando de uma forma de “cumplicidade presumida, consistente no favorecimento, mediante prestação de abrigo, a ‘bandos’ de assassinos e roubadores; mas tal cumplicidade referia-se aos crimes acaso praticados pelos bandidos, e não à respectiva associação, que, em si mesma, não era prevista como crime” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 175).

10 Vide Helena Moniz. Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1.140.

11 “É mister que a incitação se faça perante certo número de pessoas; sem o quê, não se poderá falar em perturbação da paz pública, em alarma social” (Jutacrim 84/221).

12 Exemplo típico é a publicação de um cartaz prometendo recompensa a quem ferir ou matar outrem.

13 Lembre-se de que o STF, julgando a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, considerou a Lei de Imprensa incompatível com o ordenamento constitucional vigente.

14 Magalhães Drummond cita episódio ocorrido no Chile, durante uma revolução, em que um grupo de pessoas exaltadas retiraram do necrotério cadáveres de jovens estudantes mortos pela polícia horas antes e, com os corpos às costas, tomaram as ruas e, com essa atitude, estimularam uma multidão e, em breve tempo, derrubaram o governo (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 176).

15 Hungria bem advertia que: “A mais perigosa instigação, porém, é a que se faz no seio da multidão em tumulto, cuja extrema sugestionabilidade é bem conhecida”. O eminente autor, ademais, cita interessante passagem de Gabriel Tarde: “Um fenômeno difícil de ser compreendido, uma reunião de elementos heterogêneos, desconhecidos entre si, mas na qual, entretanto, apenas uma centelha de paixão se desprende de um deles e eletriza o ambiente coletivo, dá-se, de súbito, como por geração espontânea, uma espécie de organização” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 167).

16 Deve-se ressaltar, no que pertine à competência ratione materiae, que o simples fato de um delito ser cometido por meio da rede mundial de computadores não o torna crime federal. Nesse sentido: “Substância entorpecente (técnica de cultivo). Incitação ao crime (investigação). Internet (veiculação). Competência (Justiça estadual). 1. A divulgação, pela internet, de técnicas de cultivo de planta destinada à preparação de substância entorpecente não atrai, por si só, a competência federal. 2. Ainda que se trate, no caso, de hospedeiro estrangeiro, a ação de incitar desenvolveu-se no território nacional, daí não se justificando a aplicação dos incisos IV e V do art. 109 da Constituição. 3. Caso, pois, de competência estadual. Conflito do qual se conheceu, declarando-se competente o suscitante” (CC 62.949, rel. Min. Nilson Naves, 3ª S., DJ 26-2-2007, p. 549).

17 Como pondera Edgardo Donna, à luz do art. 209 do CP argentino, em comentário inteiramente aplicável ao art. 286 do CP: “Qualquer delito é possível de se instigar, salvo os culposos, devido à estrutura própria destes. Não é possível instigar publicamente a violar um semáforo vermelho para matar pessoas imprudentemente, já que isso se converte em delito doloso” (Derecho Penal, p. 287).

18 Hungria ponderava que o dispositivo legal não incluía o “incitamento para delinquir in genere, pois à insensatez de tal procedimento corresponderia a sua inocuidade” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 169).

19 Em sentido semelhante encontra-se o pensamento de Guilherme Nucci: “se o destinatário da instigação for único e efetivamente cometer o crime, pode o autor da incitação ser considerado partícipe (art. 29, CP). Nessa hipótese, o crime de perigo (art. 286) é absorvido pelo crime de dano cometido. Entretanto, se forem vários os destinatários da incitação e apenas um deles cometer o crime, haverá concurso formal, isto é, o agente da incitação responderá pelo delito do art. 286 e também pelo crime cometido pela pessoa que praticou a infração estimulada” (Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 997). Helena Moniz, analisando o Código Penal português, aduz que pode se dar a relação de consunção quando da provocação pública somente resultar um fato típico ilícito consumado, “tendo sido igualmente o único fato praticado — ou seja, nestes casos o agente deverá apenas ser punido pelas regras gerais aplicáveis ao instigador, uma vez que se encontra assegurada a punibilidade subjacente à instigação prevista neste art. 297, o que se torna mais verdadeiro se considerarmos que o bem jurídico protegido por este tipo legal de crime é o bem jurídico protegido pelo crime provocado” (Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1.145).

20 “Incitar, consoante a melhor doutrina é instigar, provocar ou estimular e o elemento subjetivo consubstancia-se em ter o agente vontade consciente dirigida a estimular a discriminação ou preconceito racial. Para a configuração do delito, sob esse prisma, basta que o agente saiba que pode vir a causá-lo ou assumir o risco de produzi-lo (dolo direto ou eventual)” (STJ, REsp 157.805, rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª T., DJ 13-9-1999, p. 87).

21 No sentido de que se trata de crime formal: “No conceito de instigação acham-se compreendidas tanto a influência psíquica, representada pela determinação (induzimento), que se concretiza em fazer surgir em terceiros um propósito criminoso antes inexistente, quanto a instigação que é o reforçar propósito já existente. Instigar, como é cediço, indica cogitar, fazer com que outros se decidam a executar um ato, ou ao menos reforçar-lhes o propósito. Isto se faz provocando motivos impelentes, quer os consolidando, quer anulando ou reduzindo a rejeição. Além disso, sabe-se que a publicidade constitui elemento essencial do tipo, sem a qual ele não se aperfeiçoa, sendo o crime formal, ou seja, consuma-se com a incitação pública, desde que percebida por um número indeterminado de pessoas” (TJSP, RT 718/378).

22 Para Helena Moniz (analisando disposição semelhante à nossa no CP português), contudo, o tipo somente estará integralmente preenchido quando o comportamento do agente provocar a resolução de uma prática criminosa (Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1.143).

23 Veja o escólio de Helena Moniz. Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1.149-1.150.

24 Lembre-se de que o STF, julgando a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, considerou a Lei de Imprensa incompatível com o ordenamento constitucional vigente.

25 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 182.

26 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 173.

27 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 173. No mesmo sentido, Damásio de Jesus (Código Penal anotado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 890).

28 Nesse sentido: Apologia de crime ou criminoso. Vereador. Imunidade. Inteligência do inc. VIII do art. 29 da CF. Invocação de Direito Comparado. Recurso ordinário conhecido e provido. “I — O paciente, que é vereador, utilizou-se da tribuna da Câmara Municipal para fazer a apologia de extermínio de meninos de rua. Foi, em decorrência, denunciado como incurso do art. 287 do DP. Ajuizou habeas corpus, invocando sua inviolabilidade parlamentar (CF, art. 29, VIII). O writ foi denegado. II — Não resta dúvida de que o paciente pregou uma sandice, própria de mente vazia. Mas, mesmo assim não se pode falar tenha ele cometido o crime. A Constituição Federal de 1988, afastando-se do federalismo clássico, alçou o Município à condição de ente federado (art. 1º, caput). Coerente com a nova filosofia política, que encontra raízes históricas na aurora de nosso Estado, deu imunidade ao vereador no art. 29, VIII: ‘Inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município’. Desse modo, ainda que o parlamentar (lato sensu) se utilize mal da grandeza e finalidade da instituição a que devia servir, a Constituição, no interesse maior, o protege com a imunidade. A Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso United States v. Brewster (408 U.S. 501, 507) (1972), enfatizou: ‘A imunidade da cláusula relativa ao discurso e ao debate não se acha escrita na Constituição simplesmente em benefício pessoal ou privado dos membros do Congresso, mas para proteger a integridade do processo legislativo, garantindo a independência individual dos legisladores’” (STJ, RSTJ 75/109).

29 Vide, nesse sentido, “RHC — Penal — Apologia de crime ou criminoso (...) A apologia de contravenção penal não satisfaz elemento constitutivo desse delito” (STJ, RHC 4.660, rel. Min. Cernicchiaro, 6ª T., DJ 30-10-1995, p. 36.810).

30 Vide, por todos, Damásio de Jesus: “A apologia de fato criminoso culposo não constitui o delito porque é inconcebível que a paz pública, objeto jurídico, seja ameaçada pela exaltação de crime decorrente de culpa. É que não se pode admitir que alguém seja incitado (indiretamente) à prática de fatos criminosos decorrentes da inobservância do cuidado objetivo necessário. Tal apologia, se feita, resultaria inócua e não ofenderia o bem jurídico” (Código Penal anotado, p. 890). Em sentido contrário, Mirabete: “Ninguém negará que o elogio a um infrator do trânsito que praticou um ou vários homicídios culposos tem potencialmente a idoneidade para atingir a tranquilidade e segurança coletivas” (Manual de direito penal. Parte especial. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, v. 3, p. 168).

31 Em sentido semelhante: Helena Moniz. Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1.152.

32 “Crime de quadrilha. Elementos de sua configuração típica. O crime de quadrilha constitui modalidade delituosa que ofende a paz pública” (STF, RTJ 168/863).

33 Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1.157.

34 Zerboglio Adolfo. Trattato di Diritto Penale. Coordenado por Eugenio Florian. 4. ed. Milão: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1935, p. 51.

35 Segundo advertia Hungria, tal fato não equivalia ao atual art. 288, por ausência de qualquer requisito de estabilidade, não passando de uma forma de “cumplicidade presumida, consistente no favorecimento, mediante prestação de abrigo, a ‘bandos’ de assassinos e roubadores; mas tal cumplicidade referia-se aos crimes acaso praticados pelos bandidos, e não à respectiva associação, que, em si mesma, não era prevista como crime” (Comentários ao Código Pena, v. IX, p. 175).

36 Rogério Greco. Código Penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 759.

37 “Diferenciar os termos quadrilha e bando é tarefa inglória, tanto porque o tipo não o faz, quanto porque o resultado é exatamente o mesmo” (Guilherme de Souza Nucci. Código Penal comentado, p. 999).

38 Trattato di Diritto Penale, p. 51.

39 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 177.

40 Na Argentina, exige-se o mínimo de três pessoas (CP, art. 210: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión”). No Código Penal português, tipifica-se a associação criminosa (art. 299º), sem exigir número predeterminado.

41 “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei”.

42 Vide, Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 179.

43 “Para a configuração do delito de quadrilha ou bando torna-se necessário um número mínimo de associados, que deverá ser sempre superior a três. E nesse número, podem e devem ser computados os inimputáveis, desde que possam manifestar o quantum satis de entendimento e vontade para o acordo em torno do fim comum e sejam capazes de contribuição pro parte virili” (TJSP, RT 443/506). Veja, ainda, TJRJ, RT 550/353 e Jutacrim 44/172.

44 De acordo com Rogério Greco, “Para o efeito de reconhecimento do delito de quadrilha ou bando, no que diz respeito ao número mínimo de integrantes necessário à sua configuração, basta tão somente que um deles seja imputável” (Código Penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 761). Delmanto entende que os inimputáveis não podem ser computados na formação da quadrilha ou do bando, afirmando o mesmo quando o concorrente não é identificado, por não se mostrar possível afirmar se este era imputável ou se agiu dolosamente (Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 822). Cezar Roberto Bitencourt também nega a possibilidade de se computarem os inimputáveis, dada sua irresponsabilidade penal (Tratado de Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 4, p. 303).

45 Vale transcrever, nesse contexto, o pensamento de Guilherme Nucci: “Natural, ainda, argumentar que depende muito da idade dos menores, uma vez que não tem cabimento quando eles não têm a menor noção do que estão fazendo, incluí-los na associação. Se três maiores valem-se de uma criança de nove anos para o cometimento de furtos, não pode o grupo ser considerado uma quadrilha ou bando, pois um deles não tem a menor compreensão do que está fazendo. É apenas uma hipótese de autoria mediata, ou seja, os maiores usam o menor para fins escusos. Mas, quando se tratar de adolescente que, não responsável penalmente, tem discernimento para proceder à associação, forma-se a quadrilha e configura-se do tipo penal” (Código Penal comentado, p. 999).

46 Vide, nesse sentido: 1) “Quadrilha ou bando. Impossibilidade de identificação de algum membro do grupo. Circunstância que não impede a caracterização do delito se há certeza moral da existência de mais de três agentes participantes da empreitada criminosa. Inteligência do art. 288 do CP” (TJSP, Revista de Dout. e Jurisp, 80/316). 2) “Para a configuração de quadrilha para a prática de crime de tráfico internacional de mulheres, não é necessário que todos os quatro integrantes sejam identificados, não deixando, por esse motivo, o delito de subsistir, mormente por já estar superada a discussão sobre o assunto pelo fato de o Ministério Público ter denunciado com base no art. 231 do CP, os demais associados” (TRF, 1ª R., RT 823/701). Vide, ainda, RT 833/631. No sentido de que a infração subsiste, ainda que tenha havido extinção da punibilidade em relação a um dos quadrilheiros: “Penal. Processual. Receptação e quadrilha. Número de agentes. Exame de provas. Extensão de decisão proferida em apelação (CPP, art. 580). Habeas corpus. 1. O número de agentes necessário à configuração do crime de quadrilha (CP, art. 288) deve ser considerado no momento em que consumado o delito. Eventual extinção de punibilidade de um dos corréus não exclui o crime. Precedentes. 2. As provas, em habeas corpus, devem ser incontroversas, e os fatos, convergentes. 3. Divergentes as situações objetivas e pessoais de cada corréu, não se concede a extensão de que trata o CPP, art. 580. 4. Habeas corpus conhecido; pedido indeferido” (STJ, RSTJ 13/519).

47 RT 831/590.

48 “Não há falar em crime de quadrilha quando o acordo é realizado para a prática de um só delito. Sem embargo disso, há considerar que no caso dos presentes autos, e em que pese os respeitáveis fundamentos do decisum objurgado, está-se em que o delito tipificado no art. 288 do Código Fundamental Repressivo não restou devidamente configurado, ante a ausência de um de seus elementos constitutivos, qual o de que a associação dos apelantes deveria ocorrer para a prática de indeterminado número de crimes. Ora, a redação do art. 288 do CP, de inescusável clareza, não deixa a menor dúvida quanto ao fim especial do delito de quadrilha ou bando, que é o de associarem-se mais de três pessoas para o fim de cometer crimes. Logo, in fattispecie, se o acordo dos apelantes visava a realização de um só crime, não há falar em caracterização do crime de quadrilha. Neste sentido, veja-se RT 520/433, citada por Celso Delmanto (Código Penal comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 437) e Damásio E. de Jesus (Código Penal anotado, p. 741). Na realidade, os apelantes associaram-se para o cometimento de determinado crime, antes individuado, sequestro, de forma momentânea, recendendo a conduta deles a mera codelinquência, impunível, uma vez que ex propria voluntate desistiram da prática de delito. Destarte e respeitante a este aspecto, vale transcrita aqui a lição do mestre Damásio E. de Jesus exposta na obra e local acima citados, no que tange às distinções entre quadrilha e bando e concurso de pessoas, in verbis: 1ª na quadrilha ou bando os seus membros associam-se de forma estável e permanente, ao passo que na codelinquência os sujeitos se associam de forma momentânea; 2ª na codelinquência os participantes associam-se para a prática de determinado crime, antes individuado, ao passo que na quadrilha ou bando os seus componentes se associaram para a prática de indeterminado número de crimes” (TJSC, RT 725/651).

49 TJMG, JM 145/379.

50 STF, RTJ 168/863.

51 “Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo” (ressalve-se que esse dispositivo encontra-se parcialmente revogado no que tange à referência ao tráfico de drogas, em face da superveniência do art. 35 da Lei n. 11.343/2006).

52 Um bando de denúncias por quadrilha, in Boletim IBCCrim, ano 15, n. 174 (maio 2007).

53 “Crime de quadrilha armada (CP, art. 288, parágrafo único). A utilização de arma por qualquer membro da quadrilha constitui elemento evidenciador da maior periculosidade do bando, expondo todos que o integram à causa especial de aumento de pena prevista no art. 288, parágrafo único, do CP. Para efeito de configuração do delito de quadrilha armada, basta que um só de seus integrantes esteja a portar arma” (STF, RTJ 168/863).

54 Em nossa obra Direito Penal. Parte especial (Coleção Curso e Concurso), v. 4, sustentávamos a existência de dupla incriminação em tais contextos, mas reformulamos nosso pensamento sobre a matéria.

55 “O crime de quadrilha é juridicamente independente daqueles que venham a ser praticados pelos agentes reunidos na societas delinquentium (RTJ 88/468). O delito de quadrilha subsiste autonomamente, ainda que os crimes para os quais foi organizado o bando sequer venham a ser cometidos. Os membros da quadrilha que praticarem a infração penal para cuja execução foi o bando constituído expõem-se, nos termos do art. 69 do CP, em virtude do cometimento desse outro ilícito criminal, à regra do cúmulo material pelo concurso de crimes (RTJ 104/104 — RTJ 128/325 — RT 505/352)” (STF, RTJ 168/863).

56 Já chegamos, outrora, a cogitar de bis in idem em situações semelhantes, mas revimos nosso posicionamento a respeito do assunto por ocasião deste trabalho.

57 Grifo nosso.

58 “Habeas Corpus. Lavagem de dinheiro. Inciso VII do art. 1º da Lei n. 9.613/98. Aplicabilidade. Organização criminosa. Convenção de Palermo aprovada pelo Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004. (...). 1. Hipótese em que a denúncia descreve a existência de organização criminosa que se valia da estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante variadas fraudes — mormente estelionatos —, desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à Igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na condução das diversas empresas citadas, algumas por meio de ‘testas de ferro’, desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos golpes. 2. Capitulação da conduta no inc. VII do art. 1º da Lei n. 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1º da Lei n. 9.034/95, com a redação dada pela Lei n. 10.217/2001, c/c. o Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente. (...)” (HC 77.771, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 30-5-2008, DJe 22-9-2008).

59 Salvo o tráfico ilícito de drogas e os delitos contra a segurança nacional, caso em que a conduta se subsumirá, respectivamente, aos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006 e 16 da Lei n. 7.170/83.

60 Embora possa se aplicar o art. 288 do CP, desde que presentes seus requisitos.

Título X

Dos Crimes contra a Fé Pública

“Desde o assento do seu nascimento até a notação de sua morte, vive o homem ligado a papéis escritos”¹

1. INTRODUÇÃO

Os documentos, em sentido lato, surgiram na vida das pessoas como meio de registrar o pensamento humano, evitando que as ideias, as criações, as crenças religiosas, os ensinamentos etc., transmitidos através da palavra, se perdessem no tempo e na memória. Assim nascera o documento de caráter científico, artístico ou religioso, que servia como depositário do conhecimento humano.

Nos primórdios das civilizações, as diversas relações travadas entre as pessoas eram firmadas com base apenas no compromisso oral. Quando a obrigação, entretanto, não era adimplida ou não se honrava a palavra empenhada, surgia a necessidade de comprovar a relação jurídica travada, o que se fazia por meio de testemunhas ou do registro em meio físico, com a firma dos interessados: essa a origem do documento (stricto sensu) como meio de prova.

É justamente destes, pertinentes às relações entre os indivíduos ou entre estes e o Estado, que se cogitou de conferir especial proteção, notadamente à vista da tamanha dependência da sociedade moderna a estes objetos.

Conforme ponderava Sylvio do Amaral: “Tal é a ingerência do documento na existência do homem e das nações que, por força do instinto mais que da razão, a humanidade adotou em torno de sua autenticidade uma atitude coletiva de aceitação a priori por parte de cada indivíduo. Os homens organizados em sociedade sentiram, com o andamento da civilização, a indeclinável necessidade de crer na veracidade do documento até prova em contrário — gesto mental ditado, antes de tudo, por imperativo de ordem prática, pois as relações humanas a todo momento se atravancariam, e seriam por isso incapazes de desenvolvimento, se de cada documento relevante fosse mister pesquisar devidamente a autenticidade”².

Essa advertência se mostra cada vez mais viva nos dias atuais, com a diferença que a preocupação acerca da veracidade e autenticidade, antes depositada nos documentos escritos, hoje se transpõe, com maior ênfase, aos documentos eletrônicos.

2. A FÉ PÚBLICA ENQUANTO VALOR PROTEGIDO PELO DIREITO PENAL?

2.1. Conceito de fé pública e origem da expressão

A fé pública consiste na crença coletiva que deve recair sobre a veracidade e a autenticidade dos documentos, aí abrangidos os designativos de dinheiro de curso obrigatório, os papéis, os símbolos e os sinais utilizados nas relações entre particulares ou entre estes e o Estado.

A expressão fé pública surgiu pela primeira vez na obra de Filangieri, Scienza della Legislazione (1817). Muita celeuma já houve na doutrina a seu respeito, não sendo poucos os autores que chegaram a considerá-la criação artificial e, até mesmo, de duvidosa utilidade³. Na doutrina nacional, contudo, predomina o ponto de vista de que se trata de um interesse autônomo, que não foi inventado pela Ciência do Direito, mas por ela reconhecido enquanto fenômeno real e presente na vida das pessoas. “A fé pública é, sem dúvida, uma realidade da vida coletiva, é um fenômeno social, provocado pela necessidade do curso normal dos negócios”⁴. Daí a razão pela qual prepondera o aplauso à denominação escolhida pelo legislador ao Título X, cabendo registrar que a expressão encontra-se presente em boa parte das legislações penais⁵.

2.2. Os crimes de falsidade como meios para o cometimento de outras infrações

No amplo debate a respeito da natureza do bem jurídico dos crimes de falsidade, mostra-se interessante o ponto de vista sustentado por Antolisei, o qual reconhece a fé pública como valor real, embora intangível, identificando-a como a confiança e a segurança que devem presidir as relações jurídicas, por meio da crença nos instrumentos que a consubstanciam ou lhe servem de prova. O jurista italiano, contudo, entendia que não poderia ser ela considerada o bem alvo de proteção, já que não é possível ver nos crimes de falso um fim em si mesmo. Destacava o autor, a título de exemplo e com razão, que ninguém falsifica uma moeda, um cheque ou produz uma escritura falsa (e assim por diante) para violar a fé pública, mas como meio para galgar algum objetivo ulterior ilícito (patrimonial ou não)⁶.

Essa possível natureza pluriofensiva dos crimes em comento, contudo, não nos parece ser o “calcanhar de Aquiles” da objetividade jurídica dos delitos de falsidade, embora revele uma característica que lhes seja imanente, consistente em serem estes o resultado da transformação, como delitos autônomos, de atos preparatórios ou executivos de outras infrações.

Não há dúvida de que todo falsário age com o escopo de auferir vantagem ilícita posterior⁷. O falsum, portanto, quase que invariavelmente integra o iter criminis de algum delito, embora essa constatação, por si só, não seja suficiente, repita-se, para pôr em xeque a opção por fincar a objetividade jurídica na fé pública.

A lição do jurista peninsular, não obstante, mostra-se de grande valia na compreensão do crimen falsi, pois deixa claro que sempre que a potencialidade lesiva da falsificação documental se esgotar num evento criminoso subsequente, de cujo iter faça parte, deve ser considerada antefactum impunível. Esse é o fundamento, aliás, que presidiu a elaboração da Súmula 17 do STJ (“Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”).

2.3. A fé pública enquanto qualidade e não como bem jurídico

Prosseguindo com a análise do objeto jurídico, cumpre salientar que um setor relevante da doutrina estrangeira desenvolve visão sutilmente diversa da predominante em nossas terras. Entende-se, com efeito, que a fé pública, é dizer essa crença coletiva na veracidade e na autenticidade, constitui uma característica que emana de certos documentos, isto é, a qualidade de inspirarem confiança quanto à sua autoria e à verdade de seu conteúdo.

São dotados desta condição os instrumentos, os papéis ou os sinais aos quais se atribui valor probatório, pouco importando se este valor seja preconcebido (isto é, se se trate de um documento adredemente confeccionado para servir como prova, tal qual ocorre, p. ex., nos instrumentos particulares que consubstanciam relações contratuais) ou acidental (como, p. ex., um email enviado por uma empresa confirmando o pagamento de um produto, que o consumidor utiliza como prova de que o negócio foi adimplido)⁸.

O valor fundamental que se procuraria albergar, desse modo, não se confunde com a característica de que determinados documentos são dotados. Conforme acentua Helena Moniz, “na verdade, a fé pública não é um bem jurídico criminal, mas uma característica que emana de certos documentos, e a fé pública, a confiança pública na autenticidade e veracidade dos documentos será tanto maior quanto maior for a força probatória do documento. É este documento enquanto meio de prova que o direito quer proteger, quer tal destino (o de provar um fato) lhe seja dado desde o início quer posteriormente”⁹.

Desse modo, a objetividade jurídica se traduziria na preservação da segurança e da credibilidade no tráfico jurídico probatório¹⁰.

A tese alienígena se nos afigura correta, embora a consideremos perfeitamente conciliável com a vigente na doutrina pátria. Explica-se: ao se proteger por meio da criminalização da falsidade documental a força probante inerente a alguns documentos¹¹, reafirma-se, como consequência reflexa, a confiança que reina na coletividade em torno de sua veracidade e autenticidade. Vale dizer, com a “preservação, segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório”, reforça-se a fé pública dos documentos; são como que duas faces do mesmo fenômeno que se interpenetram e se condicionam.

Cumpre destacar, por derradeiro e em reforço à linha de argumentação desenvolvida, que não são poucos os dispositivos legais em nosso ordenamento jurídico que claramente aludem à fé pública não como bens mas como qualidades de determinados documentos. Pode-se citar, como exemplo, o art. 215, caput, do Código Civil (“a escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena”) e os arts. 387 e 388 do Código de Processo Civil (“cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade”; “cessa a fé do documento particular quando: I — lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe comprovar a veracidade; II — assinado em branco, for abusivamente preenchido”)¹².

3. BREVE HISTÓRICO¹³

O primeiro diploma de que se tem notícia a punir a falsificação de documentos foi a Lex Cornelia de Falsis, de 78 a.C., na Roma Antiga, o qual incriminava a falsificação de moedas, bem como a alteração, subtração, supressão, substituição ou abertura ilícita de testamento legítimo. As penas impostas, assim na Lex Cornelia como no Digesto, foram a interdictio acqua et igni (“privação da água e fogo”)¹⁴.

Foi valorosa a contribuição dos tratadistas, cabendo a Ulpiano a exigência de dolo na configuração do falso (sciens dolo malo falsum fecit e quid quid in veritate non este sed sed pro veritate servatur). Os jurisconsultos romanos também fizeram prevalecer, fortemente influenciados por preocupações privatísticas, o critério da relação patrimonial e a relevância do dano ou prejuízo alheio (facta in alteris prejudicium), além de fundarem a ideia de que a falsidade deve ser calcada na mutação do verdadeiro (immutatio veritatis).

A queda do Império Romano, como se sabe, acabou por conduzir a um retrocesso cultural, fazendo se perder, por considerável período, a doutrina jurídica sobre a falsidade documental.

A retomada do pensamento mais apurado sobre o assunto adveio no curso da História com o Direito Canônico, com a fórmula prevista no Decreto de Graciano (rea linguam non facit nisi mens rea), da qual se extraíram duas consequências: a incriminação da tentativa de falsificação (o que não se dava à luz do Direito Romano em face da exigência de dano ou prejuízo efetivo) e a reafirmação da exigência de dolo ou animus fallendi.

Durante o período de codificação moderna, pôde-se notar como pioneiro o Código Penal francês de 1810, o qual adotou um sistema considerado rígido, em que, no dizer de Ripolles, consistia no “formalismo mais rigoroso que se conhece, de proteção rígida da santidade indiscutível do documento, conceito de hermetismo desumanizado e quase mágico, muito próprio da ideologia do tempo e do clima intelectual em que foi concebido, no qual o racionalismo infalível no qual a deusa Razão era elevada a altares e em que ingenuamente tudo se acreditava redutível a teoremas”¹⁵. Contrastando com esse formalismo, o Código Penal alemão de 1870 utilizou-se de um sistema mais subjetivista e com características finalísticas bem delimitadas, caminho trilhado pelo Direito Penal português¹⁶.

4. ANTECEDENTES DA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA

Nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas somente se detectava, como figura autônoma, o crime de uso de documento falsificado, embora se punisse com a morte a falsificação de moeda. No âmbito das Ordenações Filipinas, contudo, surgiram outras formas típicas, como a falsidade praticada pelo escrivão, a cometida por particulares e a falsificação de escrituras (vide os Títulos LII e LIII — relativos à falsificação de sinal ou selo do Rei, outros sinais autênticos ou selos e à falsificação de escrituras ou seu uso). As penas iam do confisco de bens, passando pelo degredo ao Brasil (quando, obviamente, cometidos em Portugal) até a morte natural. O falso numário¹⁷ também era apenado, como nas legislações precedentes, com a pena capital (no caso, morte natural pelo fogo — Título XII)¹⁸.

No Código Criminal de 1830, punia-se a “falsidade” no título relativo às infrações contra a boa ordem e a Administração Pública (art. 167) e a “moeda falsa” no art. 173, apenada com prisão com trabalho, de um a quatro anos e multa. Destaque-se que a lei determinava o cúmulo material compulsório quando o falsum resultasse em outro crime (art. 168).

Já no Código Penal de 1890, conferia-se tratamento mais detalhado ao tema, já reunido em título rubricado “Dos Crimes contra a Fé Pública” (arts. 239 a 264), muito embora o falso testemunho e a denunciação caluniosa aí se encontrassem regulados (arts. 261 a 264).

5. REQUISITOS ESSENCIAIS DOS CRIMES DE FALSO

5.1. Introdução

Como apontava com maestria Sylvio do Amaral, os elementos necessários à existência da falsidade documental podem ser decompostos em quatro requisitos:

a) a alteração da verdade sobre fato juridicamente relevante (immutatio veritatis);

b) a imitação da verdade (immitatio veritatis);

c) a potencialidade de dano (falsum punitur licet nemini damun inferret, sufficit enim quod potuit damnum inferre);

d) o dolo (animus fallendi).

A doutrina predominante, contudo, reúne-os em três, pois funde a alteração e a imitação da verdade num único requisito¹⁹. De qualquer modo, todos se encontram entrelaçados e se complementam reciprocamente.

A alteração da verdade (immutatio veritatis) e a imitação da verdade (imitatio veritatis) se deduzem dos verbos nucleares empregados no Código, quais sejam: “falsificar” e “alterar”. Quanto ao elemento subjetivo, isto é, a necessidade de dolo no proceder do agente, decorre essa exigência da falta de menção à forma culposa (requisito indispensável à sua configuração — art. 18, parágrafo único, do CP). No que concerne à potencialidade de dano, deduz-se tal necessidade do fato de que os crimes de falsidade são formais, ou seja, prescindem da produção de dano efetivo para fins de consumação²⁰.

5.2. Immutatio veritatis

Cuida-se da essência da infração, pois o que busca o falsário não é outra coisa senão alterar a verdade transposta num documento, modificando as condições relativas a um fato ou relação jurídica. Assim, quem reproduz fielmente um escrito, sem alterar-lhe o conteúdo, não comete o delito, pois lhe falta o substrato fundamental de que ora se cogita. Como ensinava Basileu Garcia, “Se eu substituo um instrumento particular por outro, que lhe faz as vezes com exatidão, sem causar prejuízo, dever-se-á concluir pela inexistência do elemento alteração da verdade, ainda que, materialmente, tenha havido radical alteração, que é a substituição”²¹.

Além disso, deve a alteração recair sobre fato juridicamente relevante, de vez que a falsificação inócua, por não trazer qualquer repercussão na órbita dos direitos ou obrigações, não altera o valor probante do documento (ou seja, não vulnera o objeto jurídico protegido) e, portanto, não constitui ilícito penal.

O requisito da alteração da verdade não atua do mesmo modo em documentos públicos ou particulares. Nestes, é imprescindível verificar, caso a caso, se o objeto possui efetivo valor probante, ao passo que nos documentos públicos, por envolverem relações com o Estado, tal qualidade sempre se presumirá, a não ser que por alguma razão excepcional seja este desprovido dessa força, como ocorre, por exemplo, com a alteração de uma certidão com prazo de validade vencido (nesses casos, contudo, embora inexista o crime de falsidade, pode haver estelionato).

5.3. Immitatio veritatis

Complementando o requisito anterior, entende-se indispensável a imitação da verdade, ou seja, o meio executivo do qual se vale o agente deve ter como alvo a reprodução do verdadeiro, de modo a iludir as pessoas. “Não se pode conceber a ideia de falsificação desacompanhada da ideia de semelhança, pois não se coaduna aquele conceito com o de dissemelhança”²².

A falsificação deve ser apta a enganar o homem médio, ou seja, deve se prestar a reproduzir, com alguma fidelidade, o documento original. De regra, levar-se-á em conta como padrão para se aquilatar a aptidão ilusiva do falsum o critério de um homem de mediana prudência e discernimento. Por vezes, contudo, terá de se adotar como parâmetro determinadas habilidades específicas, como ocorre em se tratando de falsificação de selo ou peça filatélica, na qual a capacidade de enganar da reprodução feita terá que ser avaliada com base no padrão mediano dentre os filatelistas²³.

Do ponto de vista processual, será indispensável, em todos os casos de falso material, o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do CPP.

O falso grosseiro, qual seja, aquele incapaz de induzir ou manter alguém em erro, por ser perceptível a olho nu (ictu oculi), não constituirá jamais crime contra a fé pública, por sua absoluta incapacidade de por em risco a força probante dos documentos, embora possa configurar delito patrimonial (estelionato, por exemplo). É o entendimento consubstanciado na Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

Quando se tratar de falsidade ideológica (e não material), não se cogitará de immitatio veritatis, mas sua noção haverá de ser entendida por outra com a qual possui total paralelismo, a verossimilhança do conteúdo. O falso ideal não envolve a modificação da peça, do instrumento, do objeto etc., mas a inserção de conteúdo inverídico sobre estes. Assim, deve a mentira aposta no documento ser hábil a iludir, o que jamais se cogitará quando a verdade falseada for inverossímil (p. ex., o tabelião que lavra uma escritura dizendo que perante ele compareceu determinada pessoa nacionalmente conhecida e ditou-lhe o testamento, sendo público e notório que o suposto testador já havia falecido muito antes do suposto comparecimento, pois seu óbito fora acompanhado por todos os meios de comunicação).

5.4. Potencialidade de dano

A immitatio veritatis e a potencialidade de dano guardam, como de resto todos os requisitos expostos, verdadeira interdependência.

Recorde-se, nesse sentido, que a lei penal visa tutelar a força probante dos documentos, por meio do reforço à crença de sua veracidade e autenticidade. Se a falsificação for grosseira ou inverossímil, o objeto produzido ou modificado será totalmente incapaz de enganar as pessoas, de modo que o agente não lesará a fé pública ou seu consectário, a segurança no tráfico jurídico probatório.

Note que não se exige dano efetivo, mas possibilidade de dano (essa é justamente a diferença entre os “crimes contra a fé pública” e os delitos contra o patrimônio que têm o falso como meio executivo). “Se a ação do falsário é dirigida no sentido de modificar o documento, visando primordialmente alterar suas qualidades intrínsecas ou extrínsecas como meio de prova de fato juridicamente relevante, basta que se criem condições de perigo de alteração da verdade a dano de outrem para a perfeita integração do crime consumado de falsidade; ao contrário, sempre que a enunciação mendaz feita através da falsificação não passa de meio ardiloso de que se vale o agente para ludibriar o ofendido, isto é, de instrumento material da fraude cometida, a figura delituosa (estelionato, sob qualquer de suas formas) se terá por meramente tentada, quando o prejuízo não vier a concretizar-se”²⁴.

Anote-se ainda que o prejuízo visado não precisa ser de natureza econômica, mas de qualquer ordem, conquanto possa ter o condão de macular algum bem ou direito alheio. O requisito estará aperfeiçoado, por exemplo, quando se falsifica receita médica para obtenção de drogas visando ao consumo, quando se altera o conteúdo de carta amorosa para provar suposto adultério ou se modifica o nome de alguém em mandado de prisão, fazendo com que cumpra a pena pessoa inocente²⁵.

5.5. Dolo

Todas as infrações penais constantes do Título X são punidas exclusivamente na forma dolosa. Por vezes, constam dos tipos penais elementos subjetivos específicos, ou seja, uma intenção específica à qual deve a conduta do agente dirigir-se, para fins de enquadramento penal. É o caso da falsidade ideológica, que, além do dolo, demanda que a conduta se dê com o fim de “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.

6. DIVISÃO DO TÍTULO X

O Título X divide-se em quatro capítulos: 1º) “Da moeda falsa” (arts. 289 a 292); 2º) “Da falsidade de títulos e outros papéis públicos” (arts. 293 a 295); 3º) “Da falsidade documental” (arts. 296 a 305); e 4º) “De outras falsidades” (arts. 306 a 311).

7. OUTROS CRIMES DE FALSO

Interessante lembrar, por fim, que existem outros crimes que, embora não constem do presente título, também possuem a falsidade como requisito essencial, como o falso testemunho (art. 342) e a fraude processual (art. 347). Tais delitos, todavia, não ofendem a segurança no tráfico jurídico probatório ou a crença na veracidade ou autenticidade dos documentos, mas se dirigem primordialmente contra a administração da Justiça, tendo sido bem situados no Código Penal no Capítulo III do Título XI.

1 Sylvio do Amaral. Falsidade documental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1958, p. 8.

2 Falsidade documental, p. 8. Veja, ainda, a lição de Damásio de Jesus: “O homem, por exigência prática e jurídica, diante da multiplicidade das relações sociais, elevou à categoria de imperativo de convivência a necessidade da crença na legitimidade e autenticidade dos documentos. Haveria obstáculo ao progresso se, a todo momento, em face de uma transação ou demonstração de um fato, surgisse a obrigação de provar-se a veracidade de um documento” (Direito penal. Parte especial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 4, p. 3).

3 Conforme anotava Magalhães Noronha, Liszt, Binding, Gabba, Zerboglio e Lombardi eram alguns dos autores que lhe negaram existência (Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1965, v. 4, p. 135). O mesmo autor asseverava que: “A fé pública é uma realidade e é um interesse que a lei deve proteger. Sem ela seria impossível a vida em sociedade. Fruto da civilização e do progresso — pois seria incompreensível ou inútil nas sociedades primitivas — hoje constitui um bem do qual a vida comunitária não pode absolutamente prescindir” (op. cit., p. 137). Como anotou Oscar Stevenson, Carmignani, mestre do célebre penalista Carrara, anotava que a fé pública não passava de uma opinião, não sendo possível explicar satisfatoriamente a formulação dos delitos sob tal denominador comum (Dos crimes contra a fé pública. RDA VIII/371).

4 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 188.

5 É o caso, por exemplo, do Código Penal argentino, que dedica o Título XII de sua Parte Especial a punir os delitos contra a fé pública. Semelhante rubrica pode ser encontrada no Código Penal chileno (Título IV). No Código Penal português, contudo, tais delitos encontram-se reunidos sobre a rubrica “Dos Crimes de Falsificação” (o mesmo ocorrendo no espanhol). É interessante notar, ainda, que o Diploma luso define, em seu art. 255º, diversos conceitos relevantes na interpretação dos tipos penais, entre eles, o documento, entendido como “a declaração corporizada em escrito, ou registrada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta”. O Código Penal espanhol também contém definição de documento: “Para os efeitos deste Código considera-se documento todo suporte material que expresse ou incorpore dados, fatos ou narrações com eficácia probatória ou qualquer outro tipo de relevância jurídica” (art. 26). O Código Penal francês, de 1994, inclui os delitos de falso (faux) dentre as infrações contra a “confiance publique”.

6 “Conlui che, ad. es., falsifica una moneta, si propone forse di offendere la pubblica fede? Neanche per sogno!” (Manuale de Diritto Penale, p. 63).

7 Já dizia Hungria: “Os crimina falsi são lesivos, é certo, de interesses vários, mas entre estes se encontra e ressai o interesse correspondente à necessidade social da fé pública” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 189).

8 De acordo com o art. 212 do Código Civil: “Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: (...) II — documento”. Diz o art. 223 do mesmo Diploma que: “Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original”.

9 Comentário conimbricense do Código Penal, p. 680.

10 Ibidem.

11 A força probante dos documentos, ademais, encontra-se extensivamente disciplinada no Código de Processo Civil, nos arts. 364 a 389.

12 Ora, fosse a fé um bem, ela não “cessaria” com a declaração (judicial) de falsidade, mas se reconheceria “violada”, “lesada”, “vulnerada”.

13 Para referências mais detalhadas, vide Antonio Quintano Ripolles. Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal (infracciones contra la comunidad social). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, t. IV, p. 597 e s. Antes da Lex Cornelia de Falsis não havia incriminação entre os romanos dos delitos contra a fé pública, valendo mencionar a Lei das XII Tábuas, a qual previa o crime de falso testemunho (cuja objetividade jurídica não é a mesma dos crimen falsi, deve-se ressaltar).

14 Tratava-se de privar o indivíduo de sua condição de cidadão, retirando-se dele os elementos essenciais a estes concedidos, representando verdadeira capitis diminutio.

15 Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal, t. IV, p. 611.

16 Tratado de la Parte Especial de Derecho Penal, t. IV, p. 612.

17 Trata-se da falsificação de moeda.

18 As Ordenações Filipinas vigoraram no Brasil de 11 de janeiro de 1603 até 16 de dezembro de 1830, quando do advento do Código Criminal do Império, a primeira legislação penal genuinamente brasileira.

19 Veja, por todos, Nelson Hungria: “Fixemos os três elementos. O dolo do falsum é a vontade e consciência de imitação da verdade inerente a certos objetos, sinais ou formas, de modo a criar a possibilidade de conculcação de relações jurídicas e consequente quebrantamento da confiança pública nesses objetos, sinais ou formas…” (Comentários ao Código Penal, p. 193).

20 Há legislações penais que definem tais requisitos expressamente nos tipos penais, como a francesa, que esclarece no art. 441 do Code Pénal (1994), que o falso constitui “toda alteração fraudulenta da verdade, de tal natureza a causar um prejuízo e realizada por qualquer meio, efetuada num escrito ou qualquer outro meio que suporte a expressão do pensamento, que tenha por objeto ou que possa ter por efeito de estabelecer a prova de um direito ou de um fato com consequências jurídicas”.

21 RT 154/511.

22 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 61.

23 Vide art. 39 da Lei n. 6.538/78.

24 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 67.

25 Vide, Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 253.

Capítulo I

DA MOEDA FALSA (ARTS. 289 A 292)

1. HISTÓRICO

O vocábulo “moeda” tem sua raiz vinculada à deusa Juno Moneta, protetora do local em que, na Roma Antiga, eram cunhadas as peças metálicas (em geral circulares), para serem utilizadas como meio de troca e medida de valor.

Há controvérsia sobre sua invenção, existindo aqueles que atribuem seu surgimento ao povo lídio¹, no século VII a.C., embora existam informações destacando seu uso na China antes dessa época.

De início, as moedas apresentavam valor real, ou seja, correspondiam ao custo da espécie e quantidade de metal empregado em sua confecção (ouro, prata, cobre). Posteriormente, passaram a conter valor nominal, simbolizando unidades monetárias que não correspondiam ao preço despendido em sua fabricação.

Na Roma Antiga, depois da adoção do monopólio estatal para sua confecção, cogitou-se punir a falsificação de moeda, objeto de previsão da Lex Cornelia de Falsis, no ano 78 a.C. Durante o Império, passou a ser considerado delito de lesa majestade, por representar a violação à prerrogativa do Estado em sua cunhagem e um insulto à imagem do soberano nela representada, havendo então considerável exacerbação nas penas cominadas.

Durante a Idade Média (séculos XII e XIII) surgiu o papel moeda, ou seja, a cédula monetária, inicialmente com o intuito de circular fazendo as vezes da moeda metálica depositada em bancos. A proteção penal, evidentemente, a ela se estendeu.

O Código Penal francês a previu como crime de falsidade apenado com a morte (até o advento de uma lei de 1832 que modificou a sanção para trabalhos forçados). A doutrina da época, contudo, insistia em que o fato deveria ser qualificado como infração patrimonial, olvidando de seu caráter essencial.

Em nosso país, ao tempo das Ordenações o fato era apenado com morte. O Código Criminal de 1830 o inclui dentre os crimes contra o Tesouro Público (art. 173) e o Código Penal de 1890, finalmente, capitulou-o entre os crimes contra a fé pública.

2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA E DOCUMENTOS INTERNACIONAIS SOBRE EMISSÃO DE MOEDA

A Constituição Federal dispõe, em seu art. 48, XIV, que compete ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre “moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal”.

A Lei n. 4.595/64 institui a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, declarando competir ao Conselho Monetário Nacional regular o valor interno da moeda e autorizar sua emissão, em conformidade com as diretrizes emanadas pelo Presidente da República. A emissão do papel-moeda e da moeda metálica incumbe ao Banco Central, nas condições e nos limites autorizados pelo Conselho Monetário Nacional.

No plano internacional, regula a falsificação de moeda a Convenção Internacional para a Repressão da Moeda Falsa, de 1929, da qual o Brasil é signatário, tendo sido esse documento aprovado, no plano jurídico interno, por meio do Decreto Presidencial n. 3.074, de 14-9-1938.

ART. 289 — MOEDA FALSA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Moeda Falsa

Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

§ 2o Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 3o É punido com reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão:

I — de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei;

II — de papel-moeda em quantidade superior à autorizada.

§ 4o Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada.

2. VALOR PROTEGIDO

A objetividade jurídica, vale dizer, o bem tutelado pela norma penal, é, segundo o Código Penal, a fé pública, ou seja, a crença na autenticidade e veracidade das moedas de curso legal.

Em nosso sentir, todavia, protege-se, na verdade, não só a fé pública, qualidade que devem conter as moedas de curso obrigatório, mas primeiramente seu tráfico jurídico, ou seja, sua regular circulação no meio econômico².

3. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear consubstancia-se em falsificar, seja fabricando moeda falsa (formando cédula ou moeda metálica inexistente — cuida-se da contrafação ou formação total), seja alterando moeda verdadeira (modificando seu conteúdo, seu valor facial, seu peso etc.).

Cuida-se de crime onímodo, ou seja, de forma ou ação livre, razão pela qual admite qualquer meio executivo; pouco importa o processo utilizado na falsificação (cerceamento, raspagem, limadura, serradura, coloração, banhos químicos, substituição de dizeres ou algarismos etc.).

O objeto material, conforme expressamente consignado no tipo, é tanto a moeda metálica quanto o papel-moeda (ou seja, “o valorímetro dos bens econômicos, o denominador comum a que se reduz o valor das coisas úteis”³) de curso legal no Brasil ou no exterior (essa equiparação, inexistente no Direito anterior, entre dinheiro nacional e estrangeiro, deriva de exigência da Convenção de Genebra, de 1929, mencionada no item “2” do Capítulo I e, nos termos do art. 5º de tal Diploma, independe de reciprocidade com outras nações).

Não se inclui na disposição a falsificação de cheques de viagem ou traveller checks, sob pena de violação ao princípio da taxatividade da lei penal. O ato, contudo, configura crime de falsidade material (CP, art. 298) ou ideológica (CP, art. 299)⁴.

A moeda ou numisma consiste numa peça de metal (pouco importando se nobre, como o ouro, ou vil, como o ferro), com determinado peso, dimensões e valor atribuído pelo Estado, que lhe dá o cunho e o curso obrigatório. O papel-moeda constitui-se da cédula de circulação compulsória, que contém valor monetário atribuído pelo Conselho Monetário Nacional.

Exige-se moeda de curso legal, ou seja, cuja aceitação é obrigatória nas relações econômicas. Conforme elucida Nucci: “Cabe ao Conselho Monetário Nacional estabelecer o valor interno da moeda (art. 3º, II, da Lei n. 4.595/64), bem como autorizar as emissões de papel-moeda (art. 4º da mesma Lei). Ao Banco Central do Brasil compete emitir papel-moeda e moeda metálica, conforme autorização dada pelo Conselho Monetário Nacional (art. 10 da citada Lei, bem como art. 164 da Constituição Federal). Por outro lado, à Casa da Moeda compete a fabricação, em caráter exclusivo, de papel-moeda e moeda metálica (art. 2º da Lei n. 5.895/73), fixando as características técnicas e artísticas do papel-moeda (art. 5º da Lei n. 4.511/64)”⁵.

Na hipótese de o valorímetro não mais encontrar-se em circulação (p. ex., cédulas do Império ou moedas do período colonial) e for objeto de falsificação, haverá delito de estelionato (CP, art. 171). Imagine-se, por exemplo, a pessoa que falsifica cédula monetária do Império, visando a ludibriar o colecionar (ou numismata). A doutrina, nesse passo, destaca a diversidade de tratamento jurídico dada à falsificação de determinados documentos colecionáveis, notadamente a de selos e a de moedas. Isso porque, no primeiro caso, a conduta é punida no art. 39 da Lei n. 6.538/78 (reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica) e, no segundo caso, o fato não se insere dentre os delitos contra a fé pública (embora, como se anotou, possa se subsumir a crime patrimonial).

Deve-se notar, a propósito das moedas de curso legal, que Lei das Contravenções Penais pune com multa o ato de “recusar-se a receber pelo seu valor, moeda de curso legal no País” (art. 43), bem como o de “usar, como propaganda, de impresso ou objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda” (art. 44).

A conduta deve visar à modificação que busque a outorga de maior valor ao objeto, sob pena de inexistir crime. Conforme lição de Antolisei reproduzida na introdução do Título X, os crimen falsi e, em especial, a moeda falsa não constituem um fim em si mesmo⁶, de modo que a falsificação, in casu, deve buscar a obtenção de alguma vantagem, o que jamais ocorreria, por exemplo, quando se procurasse reduzir o valor da moeda ou cédula ou, ainda, alterar-lhe símbolos ou sinais que em nada interferissem em seu poder de compra (como o caso dos sequestradores que modificam o número de série do dinheiro recebido como pagamento pela libertação da vítima, de modo a evitar sua identificação pela Polícia). Anote-se, ainda, que o indivíduo que falsifica uma nota de cinquenta reais para transformá-la em cédula de vinte merece, não a repressão pela imposição da pena, mas uma cuidadosa avaliação psiquiátrica para eventual interdição civil, pois, como dizia Hungria, “seu ato equivaleria ao de jogar fora ou rasgar dinheiro, isto é, ao mais iniludível indício de loucura, segundo o jocoso mas acertado provérbio popular”⁷.

Não se exige falsificação perfeita, capaz de iludir peritos, mas tão somente que a moeda contrafeita ou alterada tenha aptidão para enganar o homem médio⁸. A immitatio veritatis não precisa ser de tal ordem que só aos mais atentos possa enganar, mas deve ser apta a iludir pessoas de vigilância ordinária.

Deve-se notar, no que toca ao nível de semelhança que se deve exigir para a configuração do delito, que dentro de um mesmo país, como anota Almeida Costa, há diversos estratos populacionais, com níveis de cultura, educação e experiência variados, refletindo no grau de permeabilidade do documento falsificado. Além disso, não se sabe de antemão (via de regra), o grupo social em que o objeto do falsum irá circular, razão pela qual há de se tomar como parâmetro o “limiar mínimo”, ou seja, uma semelhança circunscrita “ao que se afigura necessário para a sua aceitação, como verdadeira, pela generalidade dos indivíduos que compõem o estrato menos exigente dos que integram o ‘âmbito pessoal’ de aplicação da lei penal...”⁹.

Sendo grosseira a falsificação deixa de existir lesão ao valor protegido pela norma, tipificando-se então o crime de estelionato (CP, art. 171). Isso também importará em modificação da competência ratione materiae, pois o crime do art. 289 do CP, por acarretar lesão a interesse da União, é processado e julgado pela Justiça Comum Federal, ao passo que a mencionada infração ao patrimônio é de competência da Justiça Estadual¹⁰.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância ao crime de moeda falsa (p. ex., falsificação de cédula de dez reais), orienta-se a jurisprudência no sentido de sua inadmissibilidade, em razão do objeto jurídico inerente à infração do art. 289 do CP¹¹. Nos Tribunais Superiores, deve-se anotar, encontra-se firmada a tese acerca da inaplicabilidade do princípio da insignificância a tais infrações¹².

Quando o agente sobrepõe em cédula números e letras de outra, visando atribuir-lhe valor maior, incorre no art. 289, caput, porquanto realiza verdadeira contrafação ou alteração de moeda verdadeira. Não se fala no delito previsto no art. 290, caput, primeira figura (“Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros”), justamente porque, nesse caso, exige-se a formação ou criação de uma nova moeda, utilizando-se de fragmentos de outras, com características similares.

O desconhecimento da falsidade da moeda afasta o dolo, configurando erro de tipo (CP, art. 20). Incumbe ao agente, entretanto, demonstrar sua insciência quanto ao fato (“Ao Ministério Público cabe a prova da realização da conduta criminosa, todavia, cabe à defesa provar causa excludente de tipicidade, de antijuridicidade, de culpabilidade ou extintiva da punibilidade; assim, o acusado pelo crime de moeda falsa, previsto no art. 289, § 1º, do CP, ao alegar em sua defesa desconhecimento acerca da falsidade da cédula, fica incumbido de provar tal circunstância” — TRF, 4ª R., RT 792/737).

A competência para apuração do delito é, como dissemos, da Justiça Federal, porquanto há lesão a interesse da União (CF, art. 109, IV). Não há nulidade alguma, entretanto, se a prisão em flagrante for realizada pela Polícia Civil, desde que eventual denúncia seja ajuizada perante a Justiça competente, pelo Ministério Público Federal (TRF, 4ª R., RT 807/719).

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do injusto consiste na vontade e consciência de falsificar moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no exterior. Prescinde-se de elemento subjetivo específico, muito embora o sujeito, ao falsificar a moeda, sempre haja com o intuito de obter alguma vantagem ilícita subsequente.

Conforme lembrava Hungria, em clássica lição, “é irrelevante o motivo da ação”, não se isentando de pena até mesmo quem haja impelido por motivos políticos ou patrióticos, como o antigo caso do príncipe Windisch-Gratz, que foi responsável pela falsificação de notas de mil francos, com o intuito de abalar a cotação do dinheiro francês e financiar o movimento socialista húngaro¹³.

Discute-se se o dolo exigido é de dano ou de perigo. Predomina a concepção de que os crimes de falsidade, dentre os quais o do art. 289, exigem dolo de dano, traduzido na vontade de agredir a fé pública, ou seja, abalar (mesmo que isso não se configure como o fim precípuo) a confiança na autenticidade e veracidade da moeda de curso legal (e não o patrimônio de alguém).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O delito em exame constitui crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

5.2. Sujeito passivo

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com a falsificação.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o fato com a falsificação da moeda, independentemente de sua efetiva circulação (crime formal). É necessário que o proceder do agente produza, no objeto material, uma mudança que o torne capaz de iludir terceiros, conferindo-lhe a possibilidade de circular entre as pessoas com um mínimo grau de aceitabilidade ou receptividade.

Basta, por outro lado, a produção ou alteração de um só exemplar da moeda. Quanto maior a quantidade de cédulas ou moedas metálicas falsificadas, maior deverá ser a pena-base, pois se agravam as consequências, efetivas ou potenciais, do crime, influindo negativamente nas circunstâncias judiciais (art. 59, caput, do CP). Dando-se, contudo, a falsificação das diversas moedas em ocasiões distintas, há crime continuado (art. 71 do CP).

Não é preciso, ademais, que o sujeito ativo obtenha vantagem ou, ainda, que provoque algum prejuízo ao patrimônio de terceiros; se isso vier a ocorrer, ter-se-á exaurimento, repercutindo desfavoravelmente na pena-base.

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto se trata de crime plurissubsistente. Advirta-se, ademais, que algumas condutas que poderiam configurar atos meramente preparatórios dessa infração penal são punidas como crime autônomo de petrechos para falsificação de moeda (art. 291: “Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda”).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (pode ser praticado por qualquer meio escolhido pelo sujeito ativo), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), formal ou de consumação antecipada (sua consumação dá-se independentemente da verificação de um resultado naturalístico — basta a fabricação ou alteração da moeda, mesmo que não se dê sua circulação), de perigo concreto ou real¹⁴ (porquanto seu summatum opus contenta-se com a exposição do bem protegido a um risco de lesão, já que é desnecessário colocar-se a moeda falsificada em efetiva circulação; o perigo, por outro lado, é concreto, já que a idoneidade ilusiva do falsum configura condição indispensável para a existência da infração), instantâneo (sua consumação não se prorroga no tempo, dando-se instantaneamente), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias, em concurso de agentes) e plurissubsistente (seu iter criminis admite fracionamento).

8. CONDUTAS EQUIPARADAS (ART. 289, § 1o)

O falsário, conforme já se assentou, não obra por amor à arte de imitar o original; age, como é cediço, buscando introduzir em circulação o objeto contrafeito ou alterado e, com isso, auferir alguma vantagem. Ele próprio, por vezes, encarrega-se de toda a “cadeia produtiva” do falso numário. Casos há, entretanto, e não são poucos, em que se conta com a ajuda de terceiros, os quais agem após a consumação do delito, engendrando esforços para guardar, distribuir, colocar na economia etc. as moedas ou cédulas espúrias. Para eles, o legislador reservou diversas condutas equiparadas no § 1º da disposição.

Trata-se de incriminar quem, por conta própria ou alheia, importa moeda falsa (i.e., promove sua entrada no território brasileiro¹⁵) ou a exporta (efetua a saída do objeto de nossas fronteiras), a adquire (obtém a qualquer título e sob qualquer condição, até mesmo ilícita), a vende (aliena, transfere a propriedade onerosamente), a troca (permuta, transfere mutua e simultaneamente o objeto recebendo outro), a cede (transfere a posse ou propriedade a título gratuito), a empresta (fornece por tempo limitado), a guarda (mantém armazenada, consigo ou alhures¹⁶), ou a introduz na circulação (faz inserir no meio circulante, de modo a servir de meio de pagamento na economia). Na última ação, pressupõe-se a boa-fé do recipiente; nas demais, o terceiro a quem é repassada ou de quem ela provém encontra-se igualmente de má-fé, ou seja, tem ciência da natureza do dinheiro e, por isso, também comete o crime.

A infração subsiste mesmo quando a moeda de curso forçado é dada como forma de contraprestação por negócios ilícitos ou imorais, como aquele que remunera o furtador ou paga dívida de jogo com cédulas falsas.

Em todas as modalidades, admite-se a forma tentada, por se tratar de condutas plurissubsistentes. O núcleo “guardar” tem natureza permanente, autorizando, destarte, a prisão em flagrante enquanto o dinheiro estiver à disposição do agente (consigo próprio ou em outro local).

A realização de mais de uma conduta típica pelo mesmo sujeito, enfeixando um só contexto, de modo que um ato seja subsequente a outro (p. ex., importar e, em seguida, guardar cédulas falsas), configura uma só infração, embora o cometimento de mais de uma ação deva ser tomado em conta na dosimetria da pena. O dispositivo contém, portanto, delito de ação múltipla ou conteúdo variado¹⁷.

Os comportamentos referidos no § 1º constituem, todos eles, atos subsequentes à falsificação e, de regra, compõem o iter criminis do agir efetuado pelo próprio falsário; sendo assim, se o mesmo sujeito que realiza a contrafação ou alteração da moeda, a colocar em circulação, ou efetuar sua venda etc., haverá crime único, pois esses atos absorverão o falsum anterior¹⁸.

8.1. Concurso com estelionato

O crime contra a fé pública em estudo não se confunde com o delito patrimonial mencionado na rubrica, seja pelo bem penalmente protegido, seja pela necessidade de produção do resultado naturalístico (necessária tão somente no estelionato).

A conduta do agente que utiliza moeda falsa, pouco importando seu objetivo, se subsumirá à infração mais grave prevista no art. 289 do CP, ainda que o faça visando a enganar terceiro e, com isso, obter vantagem ilícita. A lesão à fé pública, valor protegido segundo o critério legal, dá-se com a imitação da verdade no documento espúrio, de modo a lhe conferir mínimo grau de aceitabilidade ou receptividade ou, no caso das condutas equiparadas, com quaisquer de suas ações.

É possível, no entanto, que o sujeito falsifique a moeda ou a obtenha do falsário ciente de sua natureza (consumando a infração em estudo) e, em seguida, utilize-a para enganar outrem. Afigure-se o seguinte exemplo: “A” dirige-se a um estabelecimento empresarial e, pretendendo adquirir determinado produto, paga-o com dinheiro falso, levando a mercadoria em prejuízo da vítima. O fato de portar as cédulas espúrias indica que antes as adquiriu, de modo que já se encontra incurso no falso numário e, o engodo subsequente torna-o autor do estelionato. De notar-se que, dada a pluralidade de ações e diferente espécie de crimes, há concurso material ou real (CP, art. 69).

9. FORMA PRIVILEGIADA (ART. 289, § 2o)

A pessoa que receber moeda falsa de boa-fé, isto é, acreditando na veracidade da moeda metálica ou do papel-moeda, e, depois de constatar o falsum, passá-la adiante, reintroduzindo-a em circulação, incorre na figura privilegiada, sujeitando-se a uma pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

O dolo há de ser subsequente (dolus subsequens ou superveniens) ao recebimento, mas antecedente (antecedens) à devolução do dinheiro falso à circulação.

O apenamento mais brando justifica-se porque o sujeito, no caso do delictum privilegiatum, não atua com intenção de lucro, mas apenas para evitar um dano. Não busca, ademais, prejudicar terceiro, posto agir na esperança de que o dinheiro continue circulando.

Se a pessoa não se deu conta da falsidade, por desatenção exacerbada, e a repassou, não comete a infração, punida somente na forma dolosa.

O tipo derivado pressupõe tenha o dinheiro ingressado de boa-fé, o que inexistirá quando houver furto ou roubo (ou outro ato delituoso) das cédulas falsificadas, supondo-as verdadeiras e, ao depois, reposição do objeto em circulação. Quando o sujeito as reintroduzir no meio circulante, incorrerá no art. 289, § 1º, do CP¹⁹.

10. FORMAS QUALIFICADAS (ART. 289, §§ 3o E 4o)

Pune-se com reclusão, de 3 a 15 anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão: a) de moeda com título (teor da liga metálica)²⁰ ou peso inferior ao determinado em lei; b) de papel-moeda em quantidade superior à autorizada (§ 3º). De notar que a emissão excessiva de moeda metálica não constitui o crime, até porque, dado seu reduzido valor, jamais terá o condão de acarretar danos macroeconômicos, como uma descontrolada inflação ou depreciação do valor real do dinheiro.

O fato em estudo consubstancia crime próprio, à medida que só o funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco de emissão de moeda pode praticá-lo. Admite-se o concurso de terceiros, os quais incorrem na figura qualificada, por força do art. 30 do CP.

Sofre, ademais, idêntica sanção quem desvia e faz circular moeda cuja circulação não estava ainda autorizada (§ 4º). Nesse caso, tem-se crime comum.

11. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL

A lei penal brasileira aplica-se, de regra, a fatos cometidos dentro do território nacional (art. 5º do CP) e, excepcionalmente, a infrações praticadas no exterior (art. 7º do CP); nesse caso, dá-se o fenômeno da extraterritorialidade.

Dentre as hipóteses legais em que a lei pátria incide a atos perpetrados fora do Brasil, encontra-se a de serem cometidos crimes contra a fé pública da União (art. 7º, I, b), o que ocorre em se tratando de falsificação de moeda brasileira no estrangeiro. Isto é, se alguém falsificar cédulas de reais no exterior, aplicar-se-á o art. 289 do CP à hipótese. De observar-se que o caso será de extraterritorialidade incondicionada, vale dizer, o Código Penal incidirá independentemente de qualquer condição (art. 7º, § 1º).

12. PENA E AÇÃO PENAL

O fato é punido, na modalidade fundamental, com pena de reclusão, de três a doze anos, e multa.

A mesma sanção se aplica nas figuras equiparadas.

Nas figuras qualificadas, pune-se o agente com reclusão, de três a quinze anos, e multa.

Nos casos assinalados, o procedimento a ser aplicado será o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

Na forma privilegiada, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se à incidência da Lei n. 9.099/95 e à competência ratione materiae dos Juizados Especiais Criminais.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, em todas as modalidades do crime.

ART. 290 — CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Crimes assimilados ao de moeda falsa

Art. 290. Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. O máximo da reclusão é elevado a 12 (doze) anos e multa, se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor protegido pela norma penal, segundo o critério legal, é a fé pública e, secundariamente, o patrimônio do prejudicado pelo falsário (dada a possível natureza pluriofensiva dos delitos de falsidade).

De ver, contudo, que se protege não só a fé pública, qualidade que devem conter as moedas de curso obrigatório, mas primeiramente seu tráfico jurídico, ou seja, sua regular circulação no meio econômico.

3. TIPO OBJETIVO

A primeira das três ações nucleares previstas é a formação, isto é, a criação ou composição de cédula, nota ou bilhete falsos. Exige-se que isso se dê por meio da junção de fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros.

Aquele que apõe números e letras de notas ou cédulas verdadeiras em outras, a fim de que apresentem valor mais elevado, não incorre no art. 290, mas no 289, já que não forma documento novo, mas altera o já existente.

Como dissertava Magalhães Noronha: “O art. 290 cuida da formação, isto é, criação de uma cédula com fragmentos de outras já sem valor; trata também da nota existente, de que se faz desaparecer o sinal indicativo da inutilização; a terceira hipótese é a da restituição à circulação de cédulas nessas condições. Frequentes vezes, nossos tribunais, inclusive o Supremo, assim têm julgado: o crime é o do art. 289”²¹. Segundo Hungria, que comungava de semelhante ponto de vista: “No famoso ‘Caso da Caixa de Conversão’, as cédulas recolhidas (destinadas à incineração) eram picotadas, e os agentes do crime (funcionários da repartição) destacavam as múltiplas partes não atingidas pelo picote e com elas, habilmente ajustadas, formavam novas cédulas (e por muito tempo passou despercebido que cada um dos exemplares assim formados apresentava duplicidade de numeração)”²².

Os objetos materiais são a cédula, a nota ou o bilhete representativo de moeda, não se incluindo na incriminação a moeda metálica (cuja falsificação tipifica o delito do art. 289 do CP).

Pune-se, ainda, a supressão (i. e., eliminação ou ato de fazer desaparecer), em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, de sinal indicativo de sua inutilização.

Encontra-se englobado na tipificação, finalmente, o ato de restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização.

Se o mesmo agente forma cédula falsa mediante a justaposição de fragmentos de cédulas verdadeiras ou suprime sinal indicativo da inutilização de cédula recolhida e, depois, a restitui à circulação, comete crime único. A restituição (terceira conduta típica) considera-se um fato posterior (post factum) impunível, pelo princípio da consunção.

Como assinala Damásio de Jesus, “ao contrário do que ocorre com o crime de moeda falsa (CP, art. 289), a aquisição e o recebimento da moeda nas condições descritas no art. 290, caput, não foram elevados à categoria de crime principal, subsistindo o delito de receptação. Da mesma forma, só há receptação quando o sujeito recebe a moeda, nas condições do art. 290, de boa-fé, e a devolve à circulação”²³.

A competência para apuração do delito é da Justiça Federal, porquanto há lesão a interesse da União (CF, art. 109, IV).

4. TIPO SUBJETIVO

Em todas as condutas exige-se o mesmo elemento subjetivo genérico: o dolo, consistente na vontade e consciência de realizar as características objetivas do tipo.

Na segunda figura (suprimir sinal indicativo da inutilização de nota, cédula ou bilhete recolhidos), entretanto, há um elemento subjetivo específico, consistente na necessidade de a conduta ter como objetivo restituir os objetos materiais à circulação (“para o fim de restituí-los à circulação”).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O delito em exame constitui crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Quando a conduta for levada a efeito por funcionário público que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou tem fácil acesso a ela em razão do cargo, dá-se a figura qualificada, prevista no parágrafo único, aumentando-se o máximo da pena privativa de liberdade para doze anos de reclusão.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, e, eventualmente, a pessoa prejudicada financeiramente.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Nas duas primeiras figuras, o fato consuma-se com a formação da cédula, nota ou bilhete ou com a supressão do sinal indicativo da inutilização, visando restituí-la à circulação. Trata-se de crimes formais, não se exigindo a efetiva circulação. Na terceira conduta típica, dá-se por consumado o crime quando o objeto volta à circulação.

De modo semelhante ao art. 289, não é necessário que o sujeito ativo aufira alguma vantagem ou, ainda, que cause prejuízo ao patrimônio de terceiros.

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto se trata de crimes plurissubsistentes.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

As figuras típicas insculpidas no art. 290 consubstanciam crimes de forma ou ação livre (i. e., admite qualquer meio executivo), comuns (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivos ou de concurso eventual (pode ser realizado por um só agente ou vários, em concurso — art. 29 do CP), formais ou de consumação antecipada (seu summatum opus independe da produção de dano efetivo), instantâneos (consuma-se instantaneamente, prolongar-se no tempo) e plurissubsistentes (o iter criminis comporta fracionamento).

8. FORMA QUALIFICADA

O parágrafo único pune severamente, elevando o máximo da pena privativa de liberdade, de oito para doze anos de reclusão, quando as condutas descritas no caput da norma forem praticadas por funcionário público que trabalha na repartição onde o dinheiro estava recolhido, ou que tem fácil acesso a ela em razão do cargo (crime próprio e funcional).

9. PENA E AÇÃO PENAL

No tipo principal, a pena é de reclusão, de dois a oito anos, e multa e, no derivado, de dois a doze anos, além da pena pecuniária.

O rito procedimental aplicável será o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública e não se sujeita a qualquer condição específica.

ART. 291 — PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Petrechos para falsificação de moeda

Art. 291. Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O presente dispositivo protege, mediante antecipação da tutela penal, a crença na autenticidade e veracidade das moedas de curso obrigatório (fé pública) e sua regular circulação no meio econômico.

3. TIPO OBJETIVO

A infração penal descrita no art. 291 constitui ato tipicamente preparatório daquela constante do art. 289. Como se sabe, os atos meramente preparatórios são, de regra, atípicos, salvo quando o legislador os pune como crimes autônomos, exatamente como ocorre na figura em exame.

Os verbos núcleos do tipo penal são: a) fabricar (construir, formar, cunhar, produzir mecanicamente); b) adquirir (obter a título gratuito ou oneroso); c) fornecer (ceder, de qualquer forma, a outrem); d) possuir (ter a posse do bem); e) guardar (ter sob sua guarda ou vigilância).

Trata-se de tipo misto alternativo (ou crime de conduta mista), no qual o cometimento de mais de uma conduta, pelo mesmo agente, havendo entre elas relação causal, importa a ocorrência de crime único.

Os objetos materiais, de sua parte, são: maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente (e não exclusivamente) destinado à falsificação de moeda. Por exemplo: prelos, cunhos, moldes, matrizes, formas, clichês, substâncias químicas, tintas etc. O legislador deixou claro que a incriminação abarca qualquer objeto cuja função seja a falsificação de moeda, ainda que não sirva exclusivamente para tal fim. Assim, o agente que possui microcomputador e impressora programados com a finalidade principal de produzir moedas falsas incorre no tipo penal.

O agente que possui os objetos voltados à falsificação de moeda e efetivamente os utiliza comete um só crime: o do art. 289 (crime-fim), o qual absorve, pelo princípio da consunção, o crime do art. 291 (crime-meio) (ocorre a figura do crime progressivo).

Novamente estamos diante de crime de competência da Justiça Federal, uma vez que são lesados interesses da União (CF, art. 109, IV).

4. TIPO SUBJETIVO

Trata-se do dolo, ou seja, a vontade e a consciência de realizar as condutas descritas no caput da disposição, ciente de que os objetos destinam-se à falsificação de moeda.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Nota-se pela análise do tipo que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo da infração prevista no art. 291 (crime comum).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, responsável pelo tráfico jurídico das moedas, isto é, sua regular circulação no meio econômico.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação do ilícito com a posse, fabricação, aquisição (ainda que não haja efetiva tradição), fornecimento ou guarda do maquinismo, instrumento, aparelho ou objeto voltado à falsificação de moeda. O delito é formal, porquanto não requer resultado naturalístico para tais fins. Repita-se que, como nos delitos anteriormente estudados neste capítulo, não é preciso que o sujeito ativo obtenha alguma vantagem ou, ainda, que provoque algum prejuízo ao patrimônio de terceiros.

6.2. Tentativa

Admite-se, majoritariamente, a forma tentada, visto que se trata de crime plurissubsistente (p. ex., quando o agente, visando adquirir máquina de falsificar dinheiro, paga o valor a quem a produziu mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não a recebe)²⁴.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constitui crime de forma ou ação livre (pode ser praticado por qualquer meio executório), de conteúdo múltiplo ou variado (o tipo apresenta diversas ações nucleares alternativamente descritas), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um agente ou vários, em concurso de pessoas — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (seu summatum opus independe da produção de resultado naturalístico), instantâneo (a consumação se dá imediatamente com a realização das ações nucleares sobre os objetos materiais, não se prolongando no tempo), salvo nas modalidades “guardar” e “possuir”, em que se têm crimes permanentes, e plurissubsistente (seu iter criminis comporta cisão).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de 2 a 6 anos de reclusão, e multa. O teto punitivo torna o fato, que é de competência federal, sujeito ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 292 — EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Emissão de título ao portador sem permissão legal

Art. 292. Emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção, de quinze dias a três meses, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A objetividade jurídica, segundo o critério legal e o respaldo unânime da doutrina pátria, é a fé pública. Delmanto acrescenta, além disso, a “proteção da moeda contra a concorrência de títulos ao portador”²⁵.

Em nosso sentir, todavia, a fé pública não está em jogo na norma em estudo. O que se busca proteger é tão somente a integridade ou intangibilidade do sistema monetário legal²⁶. Isso fica claro quando se verifica, pela leitura do tipo penal, que o comportamento em questão nada tem que ver com falsidade documental (ou de moeda). O agente, ao emitir o título ao portador sem permissão legal não procura confeccionar documento falso aparentando-o verdadeiro. Não há, in casu, os traços fundamentais dos crimen falsi, notadamente a immutatio veritatis e a immitatio veritatis.

Vale anotar, do ponto de vista de sua evolução histórica, que durante o Império a conduta configurava tão somente ilícito fiscal, tendo o então marquês do Paraná, em mensagem ao Poder Legislativo, alertado para a emissão abusiva desses documentos, os quais permaneciam em circulação indefinidamente e, assim, “faziam as vezes de moeda”²⁷. O fato tornou-se penalmente relevante em 1893, sendo posteriormente incorporado à Consolidação das Leis Penais (1932), ainda como contravenção e, em 1940, no Código Penal como delito. A gênese da infração confirma, em nosso modo de ver, que jamais se cogitou de vislumbrar em seu âmbito qualquer lesão à fé pública, conforme sustentamos acima.

3. TIPO OBJETIVO

Pune-se o fato de emitir, ou seja, colocar em circulação vale, nota, bilhete, ficha ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a que deveria ser pago.

Há um elemento normativo no tipo penal, o qual exige que a ação ou omissão se dê “sem permissão legal”, sob pena de se praticar fato penalmente atípico. É o que se dá, por exemplo, com a emissão de nota promissória, a qual recebe a necessária autorização da lei.

O fundamento da incriminação reside em impedir a indevida concorrência de títulos ao portador com a moeda de curso legal, o que representaria um atentado contra o monopólio estatal calcado no art. 48, XIV, da CF.

Veem os autores, ademais, similitude entre a emissão do título ao portador sem autorização legislativa e a elaboração de moeda falsa, daí a razão de ser o fato tratado sob o denominador comum dos crimes contra a fé pública. Parece-nos, entretanto, que a equiparação presente na communis opinio doctorum mostra-se improcedente, com a devida vênia. A emissão de um documento com indicação de pagamento ao portador não produz descrédito à autenticidade ou veracidade das moedas de curso forçado, embora, como dissemos, atente contra o monopólio do Estado nesse setor (o que justifica a incriminação do comportamento).

Não se incluem na moldura típica documentos não vocacionados a circular como se dinheiro fossem, como aqueles em que o emissor se obriga a entregar mercadoria. O mesmo ocorre com os vales íntimos²⁸ (destinados a circular num âmbito restrito, como um estabelecimento empresarial²⁹, escritório ou consultório) ou vales de caixa (aquele utilizado no comércio para indicar empréstimo ao funcionário ou retirada de dinheiro para posterior reposição).

4. TIPO SUBJETIVO

Cuida-se do dolo, consistente na vontade e na consciência de emitir os títulos ao portador, substitutos de moeda de curso forçado, ciente da inexistência de permissão legal.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O delito em exame constitui crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, a quem incumbe a primazia de controlar a circulação de moeda de curso obrigatório, livre da concorrência de outros meios semelhantes.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o fato com a emissão da nota, vale, ficha, bilhete ou título contendo promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago. Somente o efetivo lançamento em circulação do objeto material caracteriza crime consumado (frise-se que emissão não se confunde com simples confecção do documento).

6.2. Tentativa

O conatus proximus mostra-se admissível, já que o iter criminis comporta cisão. A mera fabricação do título, não posto em circulação por circunstâncias alheias à vontade do agente, configura exemplo de tentativa.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode cometê-lo, pois não se exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (uma pessoa pode praticá-lo ou várias, em concurso — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (consuma-se com a efetiva colocação do título ao portador em circulação, sem a necessidade de se produzir qualquer resultado naturalístico), instantâneo (a consumação se dá imediatamente, sem efeito protraído no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

8. FIGURA PRIVILEGIADA

O parágrafo único sanciona o ato de quem recebe ou utiliza como dinheiro quaisquer dos documentos referidos no caput (nota, bilhete, ficha, vale ou título), apenando-o com detenção, de quinze dias a três meses.

9. PENA E AÇÃO PENAL

O tipo básico é apenado com detenção, de um a seis meses, ou multa. O tipo privilegiado, com detenção de quinze dias a três meses, ou multa. Ambos constituem infrações de menor potencial ofensivo, sujeitando às disposições da Lei n. 9.099/95 (ou seja, à competência dos Juizados Especiais Criminais, à adoção do rito sumaríssimo, à transação penal etc.).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

1 Viviam na região da Grécia Antiga, vizinhos aos jônios.

2 Para Almeida Costa, contudo, o bem jurídico relativo aos delitos de moeda falsa consiste na “pureza ou autenticidade do sistema monetário” ou, com outras palavras, “na integridade ou intangibilidade do sistema monetário legal em si mesmo considerado, enquanto instrumento indispensável para a subsistência e o desenvolvimento das coletividades modernas” (Comentário conimbricense do Código Penal, p. 749).

3 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 202-203.

4 “A possível falsificação que permeia a hipótese não é de outro documento senão cheques de viagem, os quais não se confundem com moeda, elemento objetivo do tipo de moeda falsa (art. 289 do CPB)” (STJ, CC 94.848, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª S., DJe 20-3-2009).

5 Guilherme de Souza Nucci. Código Penal comentado, p. 1.004.

6 “Conlui che, ad. es., falsifica una moneta, si propone forse di offendere la pubblica fede? Neanche per sogno!” (Manuale de Diritto Penale, p. 63).

7 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 208. Também é o pensamento de Magalhães Noronha, como se nota em seu Direito penal, v. 4, p. 145. Veja, ainda, a opinião de Rogério Greco (Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010, v. 4, p. 225).

8 Nesse sentido: TRF, 2ª R., RT 817/690; TRF, 3ª R., RT 813/711 e 814/718.

9 Comentário conimbricense do Código Penal, p. 753-754. Na jurisprudência, veja os seguintes julgados: 1) “Constatado por laudo pericial não se tratar de falsificação grosseira, estando a nota apta a circular livremente no mercado por reunir condições de ludibriar o homem comum, não há que se falar em aplicação do enunciado n. 73 da Súmula do STJ, caracterizando-se, em tese, o crime de moeda falsa, de competência da Justiça Federal”. (STJ, HC 119.340, rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 30-3-2009). 2) “Materialidade comprovada por laudo pericial e pelas próprias cédulas apreendidas, não havendo que se falar em falsificação grosseira. O fato de terem alguns comerciantes desconfiado da falsidade das cédulas não torna grosseira a falsificação. A negativa de autoria por parte dos réus restou isolada diante dos demais elementos de prova colhidos, principalmente do fato de terem trocado diversas cédulas falsas, em vários estabelecimentos comerciais semelhantes, mesmo possuindo troco em moeda verdadeira” (TRF, 3ª R., 1ª T., Apel. 10.068, rel. Des. Oliveira Lima, j. 22-8-2000).

10 “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual” (Súmula 73 do STJ).

11 Fundamentam-se nossos tribunais no fato de que a “tutela à fé pública é incompatível com o crime de bagatela” (TRF, 3ª R., RT 803/713) e de que “o bem jurídico tutelado é a fé pública e não o seu valor em pecúnia” (TRF, 3ª R., RT 816/713) Vide, ainda, o seguinte julgado: “No que diz respeito à alegação concernente ao pequeno valor da cédula falsa encontrada com o réu, tal fato não interfere na tipificação ou na consumação do delito de moeda falsa, previsto no art. 289 do CP, eis que o objeto jurídico primordialmente tutelado pelo tipo penal é a fé pública” (JSTJ-LEX 169/492). Há entendimento no sentido contrário: TRF, 1ª R., RT 837/683.

12 “A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de reverenciar — em crimes de moeda falsa — a fé pública, que é um bem intangível, que corresponde, exatamente, à confiança que a população deposita em sua moeda” — STF, HC 96.080, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., j. 9-6-2009, DJe 20-8-2009; “No caso do delito do art. 289 do Código Penal, o bem jurídico protegido é a fé pública, em particular a segurança na circulação monetária e a confiança que a população tem em sua moeda, mostrando-se irrelevante o valor da cédula apreendida ou mesmo a quantidade de notas encontradas em poder do agente” — STJ, HC 120.644, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 12-4-2010; no mesmo sentido: STJ, HC 133.812, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJe 7-6-2010.

13 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 217.

14 “Os crimes contra a fé pública são crimes de perigo, formais, onde se tutela imediatamente a fé pública e apenas mediatamente o patrimônio particular. O que se exige é a potencialidade lesiva do objeto material do falso e não a ocorrência de lesão efetiva. A consumação do crime independe da introdução da moeda falsa em circulação, a mera ação de ‘adquirir’ ou ‘guardar’ a cédula, tendo ciência de sua inautenticidade, já configura o delito” (RT 765/732).

15 Tornaram-se célebres, na primeira metade do século XVIII, as importações oriundas de Portugal de estátuas de santos, feitas de madeira aparentemente maciça, com dinheiro falso em seu interior (santos do pau oco).

16 Note que o dispositivo expressamente amplia o alcance dos verbos, com a expressão inicialmente consignada na norma: “por conta própria ou alheia”.

17 “Para consumação do delito insculpido no art. 289, § 1º, do CP, por ser crime de ação múltipla, basta a ocorrência de apenas uma das modalidades inscritas no referido tipo. A conduta de ‘guardar’ moeda falsa é prevista no guerreado dispositivo, sendo desnecessária efetiva introdução em circulação do dinheiro, não havendo se falar, portanto, em tentativa” (TRF, 4.ª R., 8.ª T., Apel. 2001.04.01.003981-1, rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 30-8-2001).

18 Hungria ensinava que: “Na hipótese de haver identidade pessoal entre o agente da falsificação e o introdutor da moeda falsa, o crime é juridicamente uno (crime progressivo ou irrelevância do ante-ato em face do post-ato). Se há vários atos de falsificação (separados no tempo) ou vários atos sucessivos de introdução na circulação (ainda pressuposta a mesmeidade do agente), apresentar-se-á crime continuado” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 219).

19 Nesse sentido: Nestor Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 222.

20 Ou, em outras palavras, “proporção que deve existir entre o metal fino e a liga metálica empregados na confecção da moeda” (Damásio de Jesus. Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p. 16).

21 Direito penal, v. 4, p. 146-147. “Alterar moeda-papel, com aposição de fragmentos de uma cédula sobre outra, para aparentar maior valor, é delito punido pelo art. 289 e não pelo art. 290 do CP” (STF, RTJ 33/506).

22 Nestor Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 211. Veja, na jurisprudência, o seguinte julgado: “O delito do art. 290 do CP consiste em formar cédula com fragmentos de outras, ou seja, tomar as partes ou porções de cédulas diversas e com elas construir uma terceira. Mas quem tem a cédula perfeita e lhe adiciona fragmentos de outra ou outras não reúne fragmentos diversos, mas a um inteiro adiciona frações. Alterando duas cédulas de papel-moeda verdadeiro, para conseguir uma outra de sua inventiva, o réu pratica o delito de alteração, e não de formação, de papel-moeda, previsto no art. 289 daquele diploma” (RF 184/279).

23 Código Penal anotado, p. 904.

24 Nesse sentido: Damásio de Jesus, Código Penal anotado, p. 905. Guilherme de Souza Nucci entende inadmissível a tentativa, “pois se trata da tipificação da preparação do crime previsto no art. 289” (Código Penal comentado, p. 1.009).

25 Código Penal comentado, p. 838.

26 Vide Almeida Costa. Comentário conimbricense do Código Penal, p. 749.

27 Vide Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 231.

28 Expressão de Pontes de Miranda.

29 “Emissão de título ao portador sem permissão legal — Delito não caracterizado, sequer em tese — Certificados emitidos pelo paciente que davam direito à retirada de mercadorias no estabelecimento de sua usina — Desvirtuamento do mesmo como dinheiro que não lhe pode ser imputado (...). O art. 292 do CP veda a emissão, sem permissão legal, de título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador. Tal proibição não alcança os papéis ou signos ao portador, em que a promessa seja de serviços, utilidades ou mercadorias” (TACRIM-SP, RT 432/339).

Capítulo II

Da Falsificação de Títulos e outros Papéis Públicos (arts. 293 a 295)

1. INTRODUÇÃO

O presente capítulo cuida da falsificação de determinados papéis ou títulos públicos que, embora não se confundam com as moedas de curso legal, também representam algum valor econômico pela declaração que contêm e possuem aptidão para circular.

Hungria, membro da Comissão Revisora do Código Penal, justificou sua inserção em capítulo autônomo, após os crimes de moeda falsa mas antes da falsidade documental, destacando que os crimes dos arts. 293 e 294 se aproximavam, embora sem identidade absoluta, a ambos, cumprindo fossem previstos neste setor intermédio: “Dada essa proximidade, mas não identidade, quer com o falsum numário, quer com o falsum documental, o legislador entendeu de bom aviso reunir os crimes contra a fé pública atinente a tais papéis entre aquelas duas species de falsum”¹.

Os delitos compreendidos no Capítulo II são a falsificação de papéis públicos (art. 293), o qual possui rubrica genérica, mas alcance restrito aos objetos materiais contidos na disposição, em face do princípio da taxatividade da lei penal, e os petrechos de falsificação de tais papéis (art. 294), que pune como infração autônoma atos preparatórios do delito que o antecede.

2. BREVE HISTÓRICO

Na legislação anterior, punia-se semelhante conduta nos arts. 245 a 250. Em seguida, o Decreto n. 4.780, de 27-12-1923 modificou esses delitos, os quais passaram a incorporar a Consolidação das Leis Penais.

Deve-se apontar, ainda, que o dispositivo foi parcialmente revogado pela Lei Postal (Lei n. 6.538/78), no tocante à falsificação de selo, estampilha ou vale postal e, posteriormente, foi alterado pela Lei n. 11.035/2004.

ART. 293 — FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS

1. DISPOSITIVO LEGAL

Falsificação de papéis públicos

Art. 293. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:

I — selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo;

II — papel de crédito público que não seja moeda de curso legal;

III — vale postal;

IV — cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público;

V — talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável;

VI — bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

I — usa, guarda, possui ou detém qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo;

II — importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece ou restitui à circulação selo falsificado destinado a controle tributário;

III — importa, exporta, adquire, vende, expõe à venda, mantém em depósito, guarda, troca, cede, empresta, fornece, porta ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria:

a) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado;

b) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação.

§ 2o Suprimir, em qualquer desses papéis, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 3o Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior.

§ 4o Quem usa ou restitui à circulação, embora recibo de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem este artigo e o seu § 2o, depois de conhecer a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

§ 5o Equipara-se a atividade comercial, para os fins do inciso III do § 1o, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou outros logradouros públicos e em residências.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor protegido pela norma penal incriminadora (objetividade jurídica) é, nos termos da descrição legal, a fé pública, ou seja, a crença na autenticidade e veracidade dos documentos.

“Compreende-se a lesão que existe à fé pública, na falsificação, v.g., de um papel de crédito público, pela crença ou confiança que todos têm em seu valor, legitimidade etc.; ou, p. ex., ainda, na contrafação de um bilhete de empresa de transporte, administrada pela União, por Estado ou Município, que, dada a peculiaridade de suas funções, necessita confiar no público que o porta ou possui; ou, finalmente, na falsificação de uma cautela de penhor ou caderneta de caixa econômica, oriundas de estabelecimento público e por isso mesmo merecendo a confiança coletiva”².

Tutela-se, ademais, o erário, já que boa parte dos objetos materiais referidos na disposição legal é criada para se controlar o pagamento de tributos³.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Falsificação de papéis públicos (art. 293, caput)

A ação nuclear consubstancia-se em falsificar, seja fabricando papéis públicos (formando papéis inexistentes, i. e., a contrafação propriamente dita), seja alterando papéis verdadeiros (modificando seu conteúdo, seu valor facial etc.).

Exige-se, como em todos os crimes de falso, que a falsificação seja apta a enganar o homem médio, sob pena de caracterizar-se crime impossível ou, caso o documento espúria sirva como meio para enganar terceiro e provocar-lhe prejuízo econômico, ter-se-á estelionato (CP, art. 171).

O tipo elenca uma série de papéis públicos passíveis de falsificação (objetos materiais):

a) selo destinado a controle tributário, papel selado ou qualquer papel de emissão legal destinado à arrecadação de tributo (é o caso, p. ex., dos selos apostos em maços de cigarro, os quais comprovam a arrecadação do imposto devido);

b) papel de crédito público que não seja moeda de curso legal (como, p. ex., as apólices, debêntures ou letras do Tesouro);

c) vale postal (este inciso se encontra revogado tacitamente pela Lei n. 6.538/78, que tipifica semelhante ato em seu art. 36);

d) cautela de penhor (título endossável referente a contratos de penhor privativos das caixas econômicas⁴), caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público (as cadernetas de depósito eram documentos, hoje praticamente inexistentes, em que se identificavam os depósitos efetuados em contas de poupança⁵);

e) talão (documento de quitação composto de uma parte destacável, a partir de um livro, libreto ou caderno, e de outra, com idênticos dizeres, denominada canhoto ou toco), recibo (declaração de recebimento de coisas ou valores), guia (documento destinado a comprovar o recolhimento de impostos ou taxas), alvará (documento elaborado por autoridade administrativa ou judicial para autorizar depósito ou arrecadação) ou qualquer outro documento relativo a arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o Poder Público seja responsável;

f) bilhete (título que, após seu pagamento, dá ao portador o direito ao transporte), passe (documento que autoriza o transporte ou ingresso no local de embarque) ou conhecimento de empresa de transporte (papel que certifica a entrega de coisas para transporte), administrada pela União, por Estado ou por Município (não se exige empresa pública, mas que, ainda quando privada, seja administrada pela União, pelo Estado ou pelo Município).

Advirta-se que a falsificação de bilhete de loteria enquadra-se no art. 54 do Decreto-Lei n. 6.259/44, e não no art. 293, II, do CP.

A redação original do inc. I, anterior à edição da Lei n. 11.035, de 22-12-2004, previa a falsificação de selo postal ou estampilha. Nesse aspecto, o legislador cuidou de adaptar o Código à legislação postal, uma vez que a conduta mencionada encontrava-se tacitamente revogada pelo art. 36 da Lei n. 6.538/78 (“Falsificar, fabricando ou adulterando, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal: pena — reclusão, até 8 anos, e pagamento de 5 a 15 dias-multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda, fornece, utiliza ou restitui à circulação, selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal falsificados”).

Lamenta-se não ter o legislador cuidado de corrigir o inc. III do caput do art. 293, o qual se encontra igualmente revogado pela referida Lei.

3.2. Uso de papéis públicos (art. 293, § 1o)

O § 1º, com redação da Lei n. 11.035, de 22-12-2004, pune com a mesma pena do caput as seguintes condutas:

I) usar (fazer uso de qualquer modo), guardar (manter guardado, consigo ou alhures), possuir ou deter (ter sob sua posse ou detenção) qualquer dos papéis falsificados a que se refere o caput do dispositivo;

II) importar (promover a entrada no território brasileiro), exportar (efetuar a saída do objeto de nossas fronteiras), adquirir (obter a qualquer título e sob qualquer condição), vender (alienar), trocar (permutar, transferir mutua e simultaneamente o objeto recebendo outro), ceder (transferir a posse ou propriedade a título gratuito), emprestar (fornecer por tempo limitado), guardar (manter armazenada, consigo ou alhures), fornecer ou restituir à circulação (entregar ou restabelecer ao meio circulante) selo falsificado destinado a controle tributário;

III) importar, exportar, adquirir, vender, expor à venda (exibir para efeito de alienar), manter em depósito (manter guardado em depósito), guardar, trocar, ceder, emprestar, fornecer, portar (trazer consigo) ou, de qualquer forma, utilizar em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, produto ou mercadoria:

a) em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário, falsificado;

b) sem selo oficial, nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação.

Equipara-se a atividade comercial, nos termos do § 5º, “qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em vias, praças ou logradouros públicos e em residências”.

Em sua redação original, o preceito legal apenas previa o verbo “usar”, gerando discussão quanto aos comportamentos de simples guarda ou depósito, os quais, segundo parte da doutrina, escapavam à punição do art. 293, configurando crime de receptação ou favorecimento real. A alteração promovida pela Lei n. 11.035 encerrou a discussão, de modo que o ato de guardar ou deter, inclusive ter em depósito, qualquer dos papéis falsificados a que se refere o art. 293, configura o crime em estudo.

Aquele que falsifica e, de qualquer modo, utiliza o mesmo papel público comete somente um delito. Aplica-se o princípio da consunção, de modo que o uso configura fato posterior (post factum) impunível (trata-se de conduta praticada contra a mesma vítima — o Estado —, ofendendo o mesmo bem jurídico).

3.3. Supressão de carimbo ou sinal indicativo da inutilização de papéis públicos (art. 293, § 2o)

Por supressão entende-se o ato de retirar, fazer desaparecer. O agente deve suprimir carimbo ou sinal indicativo da inutilização de qualquer dos papéis públicos (verdadeiros) mencionados no caput, com o fim de torná-los novamente utilizáveis (elemento subjetivo específico).

A supressão de selos ou outras formas de franqueamento ou vale postal encontra-se prevista no art. 37 da Lei n. 6.538/78 (“Suprimir, em selo, outra fórmula de franqueamento ou vale postal, quando legítimos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis, carimbo ou sinal indicativo de sua utilização: pena — reclusão, até 4 anos, e pagamento de 5 a 15 dias-multa”).

3.4. Uso de papéis públicos cujo sinal ou carimbo indicativo da inutilização foi suprimido (art. 293, § 3o)

Aquele que de algum modo usar, ou seja, utilizar-se de papéis públicos cujo sinal ou carimbo indicativo foi retirado incorre nas mesmas penas do § 2º (salvo selo ou outras formas de franqueamento ou vale postal, para os quais incide o § 1º do art. 37 da Lei n. 6.538/78).

Novamente cabe recordar que, se o sujeito suprime sinal ou carimbo de papel público e o utiliza, comete somente um delito, pelo princípio da consunção.

3.5. Usar ou restituir à circulação papéis recebidos de boa-fé (art. 293, § 4o)

Se o agente, depois de receber de boa-fé, isto é, insciente da falsificação ou alteração do papel público, dele se utilizar ou restituí-lo à circulação, incorre na figura privilegiada (infração de menor potencial ofensivo). “Não constitui delito restituir o objeto material à própria pessoa de quem o sujeito o recebeu”⁶.

Em função de sua pena, aplica-se a Lei n. 9.099/95 (infração de menor potencial ofensivo).

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do tipo é dolo, ou seja, a vontade e a consciência de realizar a conduta legalmente descrita.

Não há elemento subjetivo específico em quaisquer das figuras penais.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Os delitos em exame constituem crimes comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa. Quando cometidos por funcionário público (CP, art. 327), prevalecendo-se do cargo ou função, aplica-se o art. 295 (causa de aumento de pena).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, a pessoa prejudicada financeiramente.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o fato com a falsificação do papel público, independentemente de sua efetiva circulação, ou com a supressão de carimbo ou sinal indicativo de sua inutilização, com o fim de restituí-lo à circulação (crimes formais). Não é preciso, ademais, que o sujeito ativo obtenha alguma vantagem ou, ainda, que provoque algum prejuízo ao patrimônio de terceiros.

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto se trata de crimes plurissubsistentes.

O crime de uso de papéis falsificados ou alterados (§ 1º, I, primeira figura, e § 3º), entretanto, não permite tentativa, por ser unissubsistente (o primeiro ato relativo ao uso já representa consumação). Nos demais verbos previstos no referido inciso, acrescidos por conta da citada Lei n. 11.035, o conatus afigura-se possível.

Advirta-se, ademais, que alguns comportamentos que poderiam configurar atos meramente preparatórios dessa infração penal são punidos como crime autônomo de petrechos de falsificação (art. 294).

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Se o agente é funcionário público (CP, art. 327) e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte (art. 295).

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de infração de forma ou ação livre (pode ser cometida por qualquer meio executivo), comum (não se exige nenhuma qualidade especial do sujeito ativo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (prescinde do resultado naturalístico para fins de realização integral), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta cisão), salvo no uso (§§ 1º e 3º), em que se têm crimes unissubsistentes.

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a oito anos, e multa. O procedimento aplicável é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, em todas as modalidades do crime.

ART. 294 — PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Petrechos de falsificação

Art. 294. Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a fé pública, traduzida na crença acerca da autenticidade e veracidade que se deve tributar aos documentos referidos no art. 293, cujas condutas definidas na presente norma incriminadora põem em perigo.

3. TIPO OBJETIVO

As ações nucleares são fabricar (criar, manufaturar, produzir), adquirir (comprar, obter), fornecer (proporcionar, guarnecer), possuir (ter a posse) e guardar (manter consigo, abrigar). Os objetos materiais são todos os objetos especialmente (não exclusivamente) destinados à falsificação dos papéis públicos mencionados no art. 293.

A destinação específica (embora não exclusiva) integra o tipo penal. Consideram-se objetos tais carimbos, máquinas, computadores e impressoras, prelos, matrizes etc.

O agente que possui objeto especificamente voltado à falsificação de papéis públicos e efetivamente os produz somente responde pelo crime do art. 293 (crime-fim, que absorve o crime-meio, pelo princípio da consunção). Nesse sentido: STJ, RT 781/553.

Ressalve-se que se o objeto destinar-se à falsificação de selos ou outra forma de franqueamento ou vale-postal, incide o art. 38 da Lei n. 6.538/78 (“Fabricar, adquirir, fornecer, ainda que gratuitamente, possuir, guardar, ou colocar em circulação objeto especialmente destinado à falsificação de selo, outra fórmula de franqueamento ou vale-postal: pena — reclusão, até três anos, e pagamento de cinco a quinze dias-multa”).

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, exigindo-se a ciência da destinação específica do bem.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O delito em exame constitui crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. No caso de funcionário público (CP, art. 327) que se prevalece do cargo, aumenta-se a pena da sexta parte.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com a posse, fabricação, aquisição (ainda que não haja efetiva tradição), fornecimento ou guarda do objeto voltado à falsificação de papel público. O delito é formal, porquanto não requer resultado naturalístico para tais fins (não é preciso que o sujeito ativo obtenha alguma vantagem ou, ainda, que provoque prejuízo ao patrimônio de terceiros).

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, tendo em vista que se cuida de delito plurissubsistente. Imagine-se, por exemplo, o agente que, pretendendo adquirir maquinário destinado à falsificação dos papéis públicos referidos no art. 293 do CP, escolha-os junto a um fornecedor e, no momento da tradição, antes de esta se consumar, veja seu intento frustrado pela intervenção da Polícia.

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

“Se o agente é funcionário público (art. 327 do CP) e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte” (parêntese meu) — art. 325 do CP.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (também denominado crime onímodo, posto que admite qualquer meio executivo), de conteúdo múltiplo ou variado (possui diversos verbos nucleares, alternativamente encadeados, de modo que o cometimento de mais de uma ação, no mesmo contexto fático, isto é, em face do mesmo objeto material, enseja delito único), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção de qualquer resultado naturalístico), instantâneo (seu summatum opus opera-se imediatamente, sem prolongar-se no tempo, salvo nas condutas “possuir” e “guardar”, que o delito tem natureza permanente), e plurissubsistente (o iter criminis comporta cisão e, via de consequência, admite-se a forma tentada).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a três anos, e multa. Admite, em face do patamar punitivo mínimo, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) e se submete, agora diante do teto legal, ao procedimento comum sumário (CPP, arts. 395 a 399 e 531 a 538).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

1 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 237.

2 Magalhães Noronha. Direito penal, v. 4, p. 170.

3 Nesse sentido: José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem. In: Alberto Silva Franco; Rui Stocco (Org.). Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1.379. Vide, ainda, a anotação de Delmanto, em Código Penal comentado, p. 840, o qual aponta a fé pública e, em alguns casos, a ordem tributária como os objetos de proteção da norma.

4 Conforme explicava Hungria: “Somente a falsificação de cautela emitida por caixa econômica (que atualmente, aliás, monopoliza o ‘comércio’ de empréstimos sob penhor) se enquadra no art. 293. Se se retornasse ao sistema de livre concorrência, com o restabelecimento das antigas ‘casas de penhores’ particulares, a falsificação das cautelas por estas emitidas seria falsum documental (i. é., em documento público, ut 2º do art. 297), e não o crime de que ora se trata” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 240).

5 No caso de cadernetas de poupança em contas mantidas em instituições privadas, sua falsificação poderá se subsumir aos arts. 298 ou 299 do CP.

6 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 913.

Capítulo III

Da Falsidade Documental (arts. 296 a 305)

1. INTRODUÇÃO

O presente capítulo é, sem dúvida, o mais importante dentre aqueles do Título X e contém as infrações que, por excelência, constituem os crimes de falsidade documental, daí a rubrica que o legislador lhe deu.

Calha recordar que, segundo magistério de Sylvio do Amaral, são quatro os elementos necessários à existência do falsum: a) a alteração da verdade sobre fato juridicamente relevante (immutatio veritatis); b) a imitação da verdade (immitatio veritatis); c) a potencialidade de dano (falsum punitur licet nemini damun inferret, sufficit enim quod potuit damnum inferre); d) o dolo (animus fallendi).

Conforme já estudamos no item “5” da apresentação ao Título X (ao qual se remete o leitor para maior aprofundamento), esses requisitos se entrelaçam e se complementam mutuamente.

O falsário sempre procura alterar a verdade (immutatio veritatis) sobre fato juridicamente relevante, imitando no falso o que é verdadeiro (immitatio veritatis), ou seja, dando ao que não é a aparência de ser, a fim de iludir terceiros, podendo causar-lhe dano (embora não seja necessário que tal resultado efetivamente ocorra).

2. O OBJETO MATERIAL DOS DELITOS CONTIDOS NO CAPÍTULO III

A coisa sobre a qual deve recair a atividade do agente deve ser, por óbvio, o documento, público ou particular, físico ou eletrônico, desde que diverso daqueles referidos nas disposições legais precedentes, ou seja, o papel-moeda, o título ao portador transmissível, os papéis públicos mencionados no art. 293¹.

Trata-se ele de elemento normativo do tipo, sendo sua exata compreensão decisiva na análise de cada um dos delitos que integram o Capítulo III. De ver que o legislador penal optou por não defini-lo, mas sua moldura pode e deve ser verificada a partir do exame de outras normas jurídicas.

Dado que a finalidade precípua do documento não é outra senão a comprovação de um ato juridicamente relevante, o ponto de partida há de ser o estudo das regras processuais ligadas ao tema. O CPP, em seu art. 232, conceitua-o como quaisquer “escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”². Não menos importante é o CPC, que apesar de não apresentar definição, traça-lhe detalhadamente os requisitos para se lhe outorgar valor probatório (arts. 364 a 389).

Tais Diplomas fornecem as bases sobre as quais se deve erguer a ideia de documento para efeitos penais, sendo relevante anotar, ainda, que a interpretação do tipo deve sempre mirar o valor fundamental protegido, neste caso a segurança e credibilidade do tráfico jurídico probatório (isto é, a força probante dos documentos).

Pode-se dizer, então, que o documento somente poderá ser aquele instrumento que reunir em torno de si três funções: a) a função de perpetuidade, no sentido de que deve constituir-se do registro de um pensamento humano; b) a função probatória, porquanto deve ser a peça hábil a servir como prova no âmbito das relações jurídicas (seja entre particulares ou entre estes e o Estado); c) a função de garantia (sem a qual fica prejudicada sua força probante), consistente na possibilidade de se identificar seu autor (seja para permitir que este comprove a autenticidade do registro ou que possa por ele ser responsabilizado, já que, em não sendo assim, o instrumento será desprovido de relevância jurídica no tráfico probatório)³.

2.1. Documento público e privado

Há duas categorias de documentos cujas relevância e distinção são decisivas para a interpretação dos tipos penais inseridos no Título X, notadamente em seus Capítulos II e III. Trata-se de saber diferenciar o documento público do privado, até porque a falsificação do primeiro é sensivelmente mais grave que a do segundo, pois sua alteração afeta não só a força probante do registro maculado, mas também representa um atentado contra a autoridade estatal.

Existem quatro fatores nos quais a distinção supra deve ser fincada: a) quanto à procedência; b) quanto à exigibilidade; c) quanto à relevância jurídica; d) quanto à responsabilidade civil. Todos eles serão analisados a seguir:

2.1.1. Quanto à procedência

O documento público sempre é expedido pelo Estado, por meio de algum funcionário público (vide o conceito do art. 327 do CP⁴) no exercício de função legal ou regulamentar. Pouco importa o cargo ocupado pelo agente, pois desde o Presidente da República até o menos graduado dos funcionários emitem documentos públicos, desde que ajam no exercício de seus misteres⁵.

Essa vinculação com o exercício funcional, portanto, é que constitui o traço decisivo, até porque se um servidor elaborar, por ocasião de seu trabalho, algum registro não relacionado com suas atribuições, agirá como particular e tal será a natureza do documento que elaborou (é o caso, por exemplo, de uma carta ou email enviado pelo funcionário ao seu chefe, cumprimentando-o por seu aniversário).

2.1.2. Quanto à exigibilidade

Qualquer pessoa pode exigir do Estado que emita um documento público, sempre que preenchidos os requisitos legais (sem falar das hipóteses em que o Estado o faz ex officio). Assim, por exemplo, se alguém solicitar ao Poder Judiciário a emissão de uma certidão sobre distribuições judiciais, cumprindo as exigências para a confecção do documento, terá o Estado o dever de apresentá-la; o mesmo se diga de alguém que requer a elaboração de sua carteira de identidade, de seu documento de habilitação para conduzir veículos automotores etc.

O mesmo não ocorre com um particular, o qual não pode ser coagido a elaborar qualquer tipo de documento, sob pena de ser vítima de constrangimento ilegal ou exercício arbitrário das próprias razões. O único recurso que resta ao interessado na declaração deste particular consiste em ingressar em juízo, a fim de que a sentença judicial substitua o documento cuja elaboração não se deu, satisfazendo sua pretensão.

2.1.3. Quanto à relevância jurídica

Os documentos públicos sempre são dotados de importância jurídica, posto que capazes de criar, extinguir ou modificar direitos, embora o mesmo não se possa dizer dos particulares. Esse traço tem relevo na compreensão da adequação típica do comportamento praticado, pois que só há delito de falso se a alteração da verdade comporta relevância jurídica, algo que, portanto, será indiscutível no plano dos documentos públicos, mas dependerá da análise do caso concreto nos particulares.

2.1.4. Quanto à responsabilidade civil

Os documentos públicos, justamente porque elaborados por agentes estatais no exercício de suas atribuições legais, são emitidos em nome do próprio Estado, daí resultando que este estará civilmente obrigado a fazer frente às responsabilidades dele oriundas.

2.2. O documento eletrônico

A Lei n. 11.419/2006, que regula a informatização do processo judicial fornece as bases para a compreensão do documento eletrônico.

Cuida-se tal espécie daquele documento elaborado por “qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos ou arquivos digitais” (art. 1º, § 2º, I, da Lei).

Tais documentos, desde que se assegure a garantia de origem e de seu signatário, serão considerados originais “para todos os efeitos legais”, conforme expressamente determina o art. 11, caput, do Diploma citado. Essa equiparação produz efeitos, inclusive, na órbita penal.

3. A SUMMA DIVISO DOS CRIMES DE FALSIDADE DOCUMENTAL

Os delitos reunidos pelo legislador no Capítulo III podem ser compartidos em duas seções: uma relativa à falsidade material e a outra, à falsidade ideológica. Compreendem a primeira categoria os arts. 296, 297, 298, 301, § 1º, 303 e 305. Constituem a segunda os arts. 299, 300, 301 e 302⁶. Há, ainda, o uso de documento falsificado (art. 304), crime remetido que caberia nas nos dois setores, ou seja, é comum tanto ao falso material quanto ao ideal.

3.1. Falsidade material — contrafação e alteração

Dá-se a falsidade material (ou externa) quando o falso recai sobre a integridade física do documento.

Pode ocorrer quando se fabrica documento similar ao verdadeiro (contrafação) ou quando se modifica em parte o documento verdadeiro preexistente (alteração).

Assim, por exemplo, aquele que obtém papel semelhante ao original e, sobre ele, produz um diploma falso, realiza a falsidade material sob a forma de contrafação; mas o agente que se utiliza de um diploma verdadeiro anterior e, aplicando qualquer técnica sobre o papel, altera o nome do formando, também comete o falso material, porém na modalidade alteração. No primeiro caso, o documento nasce do fruto do trabalho do agente; no outro, preexiste à sua ação.

A contrafação pode ser total ou parcial (e mesmo esta não se confunde com a alteração).

A contrafação, como se viu, consiste na ação de fabricar um documento semelhante ao verdadeiro, promovendo-se a criação de um objeto (no todo ou em parte) até então inexistente, como produto da “arte” do falsário. Será total, quando a ação resultar num documento até então inexistente (por exemplo: o agente elabora, a partir de uma folha em branco, um falso instrumento de compra e venda de bem móvel, preenchendo-o com dizeres e assinaturas inverídicos) e parcial, quando resultar na confecção de parte de um documento anterior, composto de duas ou mais partes perfeitamente individualizáveis, sendo uma delas, até então, inexistente (por exemplo: quando se tratar de emissão do warrant e do conhecimento de depósito, os quais constituem títulos xifópagos, pode-se fabricar um deles, sendo o outro inteiramente legítimo ou, ainda, quando ao pé de um requerimento legítimo de certidão negativa de impostos lançar o agente certidão apócrifa com o teor pretendido).

A alteração, repise-se, dá-se quando a ação do falsário recair sobre documento verdadeiro preexistente, modificando-o em partes juridicamente relevantes.

Assim, quando o Código Penal refere-se à falsificação parcial, há de se entender como a contrafação parcial de que cogitamos acima, sob pena de não se poder distingui-la da alteração, a que os tipos penais fazem referência logo em seguida (“falsificar, no todo ou em parte, ou alterar...”)⁷.

3.2. Falsidade ideológica

Ocorre o falso ideal quando alguém mente no tocante ao conteúdo de documento fisicamente verdadeiro. Não é o exterior que é falso, mas o interior, a ideia exposta no documento. Cuida-se a falsidade ideológica, portanto, da mentira reduzida a termo.

Neste, “o agente forma um documento até então inexistente para, através dele, fraudar a verdade. O documento assim elaborado pelo falsificador é extrinsecamente verdadeiro, pois quem o escreve é efetivamente quem aparece no texto como seu autor; o que há nele de inverídico é o conteúdo ideológico, pois seu texto é falso ou omisso em relação à realidade que deveria consignar”⁸.

Daí se extrai uma relevantíssima diferença entre o falso material total e o ideal, pois este é cometido pelo autor ostensivo ou declarado documento, ao passo que aquele é praticado por outrem, fazendo-se passar pelo autor do objeto material, o qual se esconde debaixo da identidade alheia. “Enquanto o falsário ideológico proclama sem dissimulação a sua identidade, o autor do falso material embuça-se em personalidade emprestada”⁹. O ardil do primeiro se resume à mentira narrada ou à verdade relevante omitida, ao passo que o segundo não só falseia o que deveria constar do documento, como também mascara sua identidade. Não é por outro motivo que o falso material é punido mais severamente que o ideal.

É de ver que o legislador brasileiro, ao conceituar a falsidade ideológica (que Magalhães Drummond denominava falsidade expressional), o fez de modo abrangente¹⁰, a ponto de incluir em sua moldura típica tanto a que resulta do ato de um particular que declara falsamente o teor do documento (ou omite fato juridicamente relevante que dele deveria constar), quanto a do funcionário público, que produz documento extrinsecamente verdadeiro, nele apondo informações inverídicas (vide art. 299 do CP).

ART. 296 — FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Falsificação do selo ou sinal público

Art. 296. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:

I — selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município;

II — selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1o Incorre nas mesmas penas:

I — quem faz uso do selo ou sinal falsificado;

II — quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.

III — quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública.

§ 2o Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

2. BREVE HISTÓRICO

A incriminação da falsificação de selo ou sinal público, em nossas terras, remonta ao tempo das Ordenações do Reino de Portugal, como se observa no Título LII do Livro V do Código Filipino, o qual punia a falsificação de selo ou sinal do rei, ou outros sinais autênticos, como o do tabelião ou do escrivão.

Ao depois, viu-se a omissão do legislador imperial em cuidar de uma figura própria ao ato em questão, pois o Código Criminal de 1830 somente tipificava a falsidade de modo abrangente em seu art. 167, como o ato de fabricar qualquer escritura, papel ou assinatura falsa.

O Código Penal de 1890 colmatou a lacuna e previu o fato no art. 246, o qual teve sua redação ampliada em 1923 (Decreto n. 4.780) para abarcar a alteração de selo ou sinal também dos municípios.

2.1. Valor protegido (objetividade jurídica)

A objetividade jurídica, segundo proclama o Código Penal, é a fé pública, ou seja, a crença na autenticidade e na veracidade dos selos ou sinais públicos. Preserva-se, ainda, sua segurança e credibilidade e, por derradeiro, tutela-se igualmente a Administração Pública no que toca aos signos que utiliza para identificar seus atos ou órgãos.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Falsificação de selo ou sinal público (art. 296, caput)

O caput do dispositivo pune quem falsificar, por fabricação (ou seja, contrafação total ou parcial) ou alteração (modificação em objeto preexistente), selo ou sinal público.

A ação nuclear (“falsificar”) pressupõe a immutatio e a immitatio veritatis, ou seja, a alteração e a imitação da verdade. Cuida-se, portanto, de modificá-la, elaborando selo ou sinal público ilegítimo, o qual deve apresentar alguma semelhança com o objeto verdadeiro.

Deve-se recordar que toda falsificação, para ser considerada delito contra a fé pública, pressupõe a aptidão de enganar o homem médio, vale dizer, deve se prestar a reproduzir, com alguma fidelidade, o objeto original¹¹. É preciso lembrar que não se exige dano efetivo a terceiro (no caso, à Administração ou entidade pública defraudada), mas tão somente a possibilidade de dano (nesse ponto é que reside a distinção entre os “crimes contra a fé pública” e os delitos contra o patrimônio que têm o falso como meio executivo)¹². O prejuízo visado não precisa ser de natureza econômica, mas de qualquer ordem, conquanto possa ter o condão de macular algum bem ou direito alheio.

Os objetos materiais são o selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município e o selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião (o carimbo de reconhecimento de firma em cartório não está abrangido na disposição¹³).

Calha à pena advertir que, no dispositivo em questão, não se pune a alteração do selo ou sinal já estampado ou impresso no documento (neste caso, haverá o crime do art. 298 do CP). Como adverte Sylvio do Amaral: “Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o Código não se ocupa, no art. 296, da figura impressa, mas do objeto impressor. Embora encaixada em capítulo relativo à falsidade documental, a disposição mencionada focaliza, na realidade, apenas a falsificação (mediante a fabricação ou alteração) do instrumento de gravação do selo público, e não a do sinal já estampado em documento (na colocação da matéria obedeceu, por certo, o legislador à consideração de que os selos públicos destinam-se exclusivamente à formalização de documentos, e, por consequência, a ação do falsificador há de visar sempre, ainda que indiretamente, a falsidade documental). Não há outro entendimento possível, quando se atenta para a circunstância de que a lei pune o uso do selo falsificado (art. 296, § 1º, n. I como crime autônomo). Se o caso fosse de falsificação da figura impressa, essa hipótese constituiria o delito de uso de documento falso (art. 304)”¹⁴.

3.2. Uso de selo ou sinal falsificado (art. 296, § 1o, I)

O uso de selo ou sinal público falsificado mereceu previsão específica, diversamente do que se dá com relação às demais infrações penais contidas no Capítulo III do Título X, cujo uso constitui o tipo do art. 304 do CP.

Como assinala Damásio de Jesus: “O Código Penal não pune o fato de qualquer uso, uma vez que o verbo deve ser interpretado à luz dos dois incisos do caput do dispositivo. Cuida-se do uso que se refere à destinação regular e normal do selo ou sinal de natureza pública, i. e., o emprego do objeto material para autenticar documentos oficiais”¹⁵.

Pelo princípio da consunção, se o usuário do selo ou sinal for o próprio autor da falsificação, haverá crime único. Há, nesse caso, duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais, uma em favor da prevalência do falso sobre o uso, o qual se torna fato posterior impunível (tese amplamente majoritária¹⁶) e outra defendendo que o uso, sendo o delito-fim, absorve o falsum, crime-meio.

3.3. Utilização indevida de selo ou sinal legítimo (art. 296, § 1o, II)

O delito em apreço pressupõe selo ou sinal verdadeiro, ilicitamente utilizado. O tipo penal exige utilização indevida de objeto material legítimo. Indevido é o emprego do selo ou sinal verídico para finalidade diversa daquela prevista em lei.

O fato configura crime comum. Pode ser cometido, portanto, pelo funcionário público encarregado de fazer uso do selo ou sinal ou por terceiro. Caso o agente tenha obtido ilicitamente o selo ou sinal verdadeiros, por exemplo, furtando-o, haverá concurso de crimes¹⁷.

O dispositivo contém elemento subjetivo específico consistente em visar à provocação de prejuízo alheio ou à obtenção de proveito para si ou para outrem. Cuida-se de resultados alternativamente mencionados como inerentes à finalidade do agente e desnecessários para efeito de consumação (trata-se, bem por isso, de crime formal ou de consumação antecipada).

3.4. Emprego indevido de símbolos identificadores da Administração Pública (art. 296, § 1o, III)

O inciso em questão foi acrescido ao CP pela Lei n. 9.983/2000. Pune-se o fato de alterar, falsificar ou indevidamente utilizar marcas, logotipos, siglas e outros símbolos identificadores de órgãos da Administração Pública.

As condutas nucleares são semelhantes àquelas previstas nos dispositivos anteriores, aos quais se remete o leitor.

Os objetos materiais são as marcas, ou seja, os sinais destinados a identificar órgãos públicos, representados por letras, desenhos ou emblemas; os logotipos, isto é, agrupamento de letras fundidas em um só tipo, formando sigla ou palavra; as siglas, vale dizer, o conjunto de letra ou letras iniciais de um vocábulo, configurando abreviatura. Abrangem-se, ainda, outros “símbolos identificadores” de órgãos públicos.

Deve-se anotar que, dada a precária técnica legislativa, somente se puniu a falsificação destes objetos e o uso indevido de objetos legítimos (verdadeiros), olvidando a incriminação da utilização das marcas, logotipos, siglas ou outros símbolos falsificados. Como ponderam José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem: “Ora, pode-se ocorrer a seguinte curiosa situação: se ‘A’ falsifica o logotipo do INSS, responde pelo crime, mas se ‘B’ que recebera de ‘A’ tal logotipo usá-lo em sua casa não haverá o crime por ausência de tipicidade objetiva”¹⁸.

3.5. Exame de corpo de delito (CPP, art. 158)

É importante registrar, outrossim, que a falsidade material, de que trata o art. 296 do CP, pressupõe, como toda sorte de falso desta natureza, que sua materialidade seja comprovada mediante perícia, de vez que se trata de prova indispensável em face de se cuidar de infração penal que deixa vestígios (delito não transeunte), a qual deve obedecer ao disposto no art. 158 do CPP¹⁹.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato é apenado somente na forma dolosa, exigindo-se, portanto, a consciência e a vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. Inexiste, como regra, elemento subjetivo especial, salvo no caso do § 1º, II, do art. 296.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Os delitos em exame são crimes comuns, posto que a lei penal não requer qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo. Se o agente é funcionário público e comete a infração prevalecendo-se do cargo, a pena será aumentada em um sexto (§ 2º).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

A consumação ocorre com a fabricação ou alteração dos objetos materiais ou com sua utilização efetiva (crimes formais).

6.2. Tentativa

A tentativa é possível, salvo no fato de usar, em razão de se tratar de crime unissubsistente.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo — delito onímodo), de conduta mista ou tipo misto alternativo (já que contém mais de uma ação nuclear alternativamente prevista), comum (pode ser praticado por qualquer pessoa), monossubjetivo ou de concurso eventual (comporta execução por uma só pessoa ou várias, em concurso), formal ou de consumação antecipada (porquanto não se exige a produção de resultado naturalístico para efeito de consumação), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta cisão, salvo no fato de “usar”).

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte (§ 2º).

9. PENA E AÇÃO PENAL

O fato é apenado com reclusão, de dois a seis anos, e multa. Submete-se, portanto, ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, em todas as modalidades típicas.

ART. 297 — FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Falsificação de documento público

Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1o Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2o Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I — na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II — na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III — em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor protegido, consoante a dicção do Código, é a fé pública, vale dizer, a crença coletiva que deve recair sobre a veracidade e a autenticidade dos documentos. Lembre-se, todavia, de que tal fé constitui uma característica que emana de certos documentos, isto é, a qualidade de inspirarem confiança quando à sua autoria e a verdade de seu conteúdo. Desse modo, a objetividade jurídica se traduziria, mais precisamente, na preservação da segurança e da credibilidade no tráfico jurídico probatório²⁰. Ao se proteger por meio da criminalização da falsidade documental a força probante inerente a alguns documentos²¹, reafirma-se, como consequência reflexa, a confiança que reina na coletividade em torno de sua veracidade e autenticidade. Vale dizer, com a “preservação segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório” reforça-se a fé pública dos documentos; são como que duas faces do mesmo fenômeno que se interpenetram e se condicionam.

Protege-se, ademais, a regularidade dos atos praticados pela Administração Pública.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Conduta nuclear

Pune-se o ato de falsificar (contrafação) o documento (público ou equiparado), no todo ou em parte, ou alterar o documento verdadeiro.

Falsificar significa contrafazer, ou seja, formar elemento inexistente até então; consiste, portanto, no ato de fabricar um documento semelhante ao verdadeiro, de modo que a criação do objeto (ou parte dele perfeitamente individualizável) seja produto integral da “arte” do falsário. Pode ela ser total ou parcial.

Diz-se total a contrafação que resulta no surgimento de um documento, até então inexistente, íntegro e não cindível internamente (por exemplo: uma cédula de identidade, um atestado de antecedentes criminais etc.). Será parcial, de outra banda, quando gerar a confecção de parte de um documento anterior, composto este de duas ou mais partes perfeitamente individualizáveis, sendo aquela sobre a qual recai a conduta até então inexistente (p. ex., quando ao pé de um requerimento legítimo de certidão negativa de impostos lança o agente certidão apócrifa com o teor pretendido, no campo que deveria ser preenchido somente pelo funcionário público competente ou, ainda, a inserção de aval falso em título de crédito verdadeiro preenchido).

Dá-se ainda a falsificação parcial com a introdução de dados falsos por quem não tem competência para fazê-lo. Assim, se o agente obtém um impresso verdadeiro e em branco, referente a um Certificado de Registro de Veículo Automotor (CRVL), e o preenche, sem ter competência para tanto, incorre no art. 297 do CP, na modalidade falsificação parcial. Se, contudo, detiver competência para o preenchimento (p. ex., funcionário do Detran), mas inserir dados falsos, pratica falsidade ideológica (art. 299 do CP).

A falsificação parcial não se confunde com a alteração. Conforme já se expôs, neste caso, a ação do falsário atinge documento verdadeiro preexistente, modificando-o em partes juridicamente relevantes²².

Registre-se que a mera supressão de palavras, letras ou outros sinais gráficos, que não se confunde com a inserção ou modificação, tipifica o delito do art. 305 do CP.

3.2. Requisitos do falso documental²³

São quatro:

a) a alteração da verdade sobre fato juridicamente relevante (immutatio veritatis);

b) a imitação da verdade (immitatio veritatis);

c) a potencialidade de dano (falsum punitur licet nemini damun inferret, sufficit enim quod potuit damnum inferre);

d) o dolo (animus fallendi).

A doutrina predominante, contudo, os reúne em três, pois funde a alteração e a imitação da verdade em um só único requisito²⁴. De qualquer modo, todos se encontram entrelaçados e se complementam reciprocamente.

A alteração da verdade (immutatio veritatis) e a imitação da verdade (imitatio veritatis) se deduzem dos verbos nucleares empregados no Código, quais sejam: “falsificar” e “alterar”. Quanto ao elemento subjetivo, isto é, a necessidade de dolo no proceder do agente, decorre essa exigência da falta de menção à forma culposa (requisito indispensável à sua configuração — art. 18, parágrafo único, do CP). No que concerne à potencialidade de dano, deduz tal necessidade do fato de que os crimes de falsidade são formais, ou seja, prescindem da produção de dano efetivo para sua consumação.

3.2.1. Immutatio veritatis

Cuida-se da essência da infração, pois o que busca o falsário não é outra coisa senão alterar a verdade transposta num documento, modificando as condições relativas a um fato ou relação jurídica. Assim, quem reproduz fielmente um escrito, sem alterar-lhe o conteúdo, não comete o delito.

Além disso, deve a alteração recair sobre fato juridicamente relevante, de vez que a falsificação inócua, por não trazer qualquer repercussão na órbita dos direitos ou obrigações, não altera o valor probante do documento (ou seja, não vulnera o objeto jurídico protegido) e, portanto, não constitui ilícito penal.

Destaque-se, todavia, que em se tratando de documento público, em razão de sua natureza, qualquer modificação ou falsificação sobre ele introduzida terá relevância jurídica. Isto porque, por envolverem relações com o Estado, tal qualidade sempre se presumirá, a não ser que por alguma razão excepcional seja este desprovido dessa força, como ocorre, por exemplo, com a alteração de uma certidão com prazo de validade vencido (nesses casos, contudo, embora inexista o crime de falsidade, pode haver estelionato).

3.2.2. Immitatio veritatis

Complementando o requisito anterior, entende-se indispensável a imitação da verdade, ou seja, o meio executivo do qual se vale o agente deve ter como alvo a reprodução do verdadeiro, de modo a iludir as pessoas. “Não se pode conceber a ideia de falsificação desacompanhada da ideia de semelhança, pois não se coaduna aquele conceito com o de dissemelhança”²⁵.

A falsificação deve ser apta a enganar o homem médio, ou seja, deve se prestar a reproduzir, com alguma fidelidade, o documento original. De regra, levar-se-á em conta como padrão para se aquilatar a aptidão ilusiva do falsum o critério de um homem de mediana prudência e discernimento.

Do ponto de vista processual, será indispensável, em todos os casos de falso material, o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do CP²⁶.

O falso grosseiro, qual seja, aquele incapaz de induzir ou manter alguém em erro, por ser perceptível a olho nu (ictu oculi), não constituirá jamais crime contra a fé pública, por sua absoluta incapacidade de por em risco a força probante dos documentos, embora possa configurar delito patrimonial (estelionato, por exemplo). É o entendimento consubstanciado na Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

3.2.3. Potencialidade de dano

A immitatio veritatis e a potencialidade de dano guardam, como de resto todos os requisitos expostos, verdadeira interdependência.

Recorde-se, nesse sentido, que a lei penal visa tutelar a força probante dos documentos, por meio do reforço à crença de sua veracidade e autenticidade. Se a falsificação for grosseira ou inverossímil, o objeto produzido ou modificado será totalmente incapaz de enganar as pessoas, de modo que o agente não lesará a fé pública ou seu consectário, a segurança no tráfico jurídico probatório.

Note que não se exige dano efetivo, mas possibilidade de dano (esta é justamente a diferença entre os “crimes contra a fé pública” e os delitos contra o patrimônio que têm o falso como meio executivo)²⁷. “Se a ação do falsário é dirigida no sentido de modificar o documento, visando primordialmente alterar suas qualidades intrínsecas ou extrínsecas como meio de prova de fato juridicamente relevante, basta que se criem condições de perigo de alteração da verdade a dano de outrem para a perfeita integração do crime consumado de falsidade; ao contrário, sempre que a enunciação mendaz feita através da falsificação não passa de meio ardiloso de que se vale o agente para ludibriar o ofendido, isto é, de instrumento material da fraude cometida, a figura delituosa (estelionato, sob qualquer de suas formas) se terá por meramente tentada, quando o prejuízo não vier a concretizar-se”²⁸.

Anote-se ainda que o prejuízo visado não precisa ser de natureza econômica, mas de qualquer ordem, conquanto possa ter o condão de macular algum bem ou direito alheio. O requisito estará aperfeiçoado, por exemplo, quando se modifica o nome de alguém em mandado de prisão, fazendo com que cumpra a pena pessoa inocente²⁹.

3.2.4. Dolo

Cuida-se da vontade e consciência de praticar os elementos objetivos do tipo. A falsificação de documento público, como os demais delitos constantes do Título X, é punida exclusivamente na forma dolosa. Não há qualquer elemento subjetivo específico no tipo penal de que ora se cogita, razão pela qual se mostra irrelevante perquirir a finalidade ulterior a que se dirigia a conduta.

3.3. Objeto material

3.3.1. Documento público

O documento público (elemento normativo do tipo) é todo escrito, dotado de determinada formalidade, voltado à comprovação de um fato, emanado de funcionário público competente, nacional ou estrangeiro (p. ex., documento de identidade³⁰ — RG, CPF, CNH, carteiras funcionais ou profissionais, como a dos advogados ou médicos, CRVL, escrituras públicas, diploma de curso superior³¹, livro de registro de inquérito policial³² etc.)³³.

Conforme já se explanou, o documento público distingue-se do particular sob quatro aspectos³⁴: em razão da procedência (é sempre expedido pelo Estado no exercício de função legal ou regulamentar), em face da sua exigibilidade (qualquer pessoa pode exigir do Estado que o emita, desde que preencha os requisitos legais), em virtude de sua relevância jurídica (que se presume nos documentos públicos) e por força da responsabilidade civil que enseja (o Estado responde pelas declarações registradas no documento público).

A doutrina distingue os documentos objeto do art. 297 em formal e substancialmente público (i. e., elaborado por funcionário público, com conteúdo e relevância jurídica de direito público, como uma sentença judicial ou uma ordem administrativa) e formalmente público e substancialmente privado (i. e., embora feito por funcionário público, destina-se a produzir efeitos em relações de direito privado, como a escritura pública de compra e venda de um bem).

A cópia reprográfica de documento público ou equiparado sem autenticação não constitui documento, à luz do art. 232 do CPP, motivo pelo qual sua falsificação não se enquadra no art. 297 do CP. Havendo autenticação, há o crime em estudo. Note que a falsificação de cópia autenticada de documento particular configura falsificação de documento particular (art. 298 do CP); a não ser que o objeto da falsificação seja o sinal indicativo da autenticação, hipótese em que ocorre a infração punida no art. 297 do CP.

Discute-se se a substituição de fotografia em cédula de identidade importa em falsidade documental (CP, art. 297) ou falsa identidade (CP, art. 307). A melhor orientação é que há falso material (ou uso de documento falso, conforme seja o agente o responsável pela confecção ou pela utilização do documento); é a corrente amplamente vencedora na jurisprudência³⁵. Nesses casos, ainda, não se aplica a tese de que o comportamento não é antijurídico quando cometido no exercício da autodefesa (por exemplo: foragido que falsifica cédula de identidade), porque não há confundir-se o delito de falsidade material com o de falsa identidade, previsto no art. 307 do CP³⁶.

3.3.2. Documento público por equiparação (§ 2o)

Também se consideram documentos públicos, por equiparação, nos termos do § 2º, os seguintes:

a) o documento emitido por entidade paraestatal (autarquias).

No que concerne a tal hipótese, a equiparação mostra-se desnecessária, notadamente porque tais entes são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei e disciplinadas pelo Estado, ainda que contem com certa autonomia em relação à Administração Pública direta (isto é, ao ente federativo ao qual são ligadas). A despeito dessa constatação, contudo, o excesso de cautela do Código em matéria de explicitação do alcance do tipo penal não parece criticável, mas digno de encômios em face do princípio da taxatividade da lei penal.

b) o título ao portador ou transmissível por endosso (como letras de câmbio, notas promissórias, cheques, duplicatas etc.).

Os títulos a que alude o Texto Legal foram equiparados a documentos públicos (embora sejam documentos tipicamente privados) em razão de sua transmissibilidade por simples endosso, o que os torna de intensa circulação no seio coletivo, demonstrando que a crença em sua autenticidade e veracidade torna-se digna de mais acentuada proteção legal.

A exata compreensão do que se entende por título ao portador ou transmissível por endosso depende de conceitos de direito mercantil, podendo tal disposição, desta feita, ser considerada elemento normativo do tipo. Lembre-se, nesse diapasão, de que a lei comercial contém diversas exigências para que o documento torne-se efetivamente um título de crédito, razão pela qual somente se poderá falar no delito do art. 297 do CP se todas as exigências forem cumpridas. Faltando qualquer uma delas, de modo a que o objeto não possa ser qualificado como título de crédito, poderá se cogitar de falsidade de documento particular (CP, art. 298), desde que se possa vislumbrar papel capaz de gerar obrigações jurídicas.

Situação de frequente ocorrência é a do agente que falsifica documento, como meio de induzir alguém em erro, obtendo vantagem ilícita, para si ou para outrem. Exemplo: o sujeito falsifica a assinatura de um fólio de cheque, fazendo-se passar pelo titular da conta, e adquire bens em determinado estabelecimento comercial; contador recebe quantia em dinheiro para pagar imposto e, em vez de fazê-lo, embolsa o numerário, apresentando ao cliente recibos bancários falsificados. Há várias posições sobre o assunto, predominando o entendimento de que o estelionato absorve o falso, com base no princípio da consunção (ou absorção); é a solução preconizada na Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

A nota promissória ou cheque emitidos em branco (e assinados) poderão vir a ser objeto material do delito, desde que obtidos ilicitamente (furtados, roubados etc.). Quando, todavia, seu preenchimento tiver sido confiado ao agente para fazê-lo seguindo as instruções do signatário, mas aquele, traindo tal confiança, inserir outros dados, haverá falsidade ideológica, salvo se houver revogação de mandato, o que deslocará o fato para a figura típica em estudo.

c) as ações de sociedade comercial.

As ações das sociedades empresariais são documentos representativos de uma parcela do capital social da pessoa jurídica e, do mesmo modo que os títulos de crédito, têm aptidão para se dispersar e circular intensamente perante o público, justificando a maior preocupação do legislador penal.

d) os livros mercantis (obrigatórios ou facultativos).

Os livros mercantis são aqueles dos quais o empresário se utiliza para escriturar as atividades importantes que exerce no desempenho de sua atividade. Há livros obrigatórios e facultativos, ambos compreendidos na exegese da disposição legal.

e) o testamento particular (hológrafo).

Os testamentos, segundo o Código Civil, são os documentos em que alguém registra suas disposições de última vontade, de modo a estabelecer, entre outras coisas, como seu patrimônio livre será transferido. Dividem-se em testamentos ordinários (art. 1.862 do CC) e especiais (art. 1.886 do CC). Aqueles se subdividem em público, cerrado e particular; estes, em marítimo, aeronáutico e militar.

Sob a ótica penal, são documentos públicos por sua natureza o testamento público, o qual só pode ser lavrado por tabelião ou seu substituto legal (art. 1.864, I, do CC), o cerrado, que só é válido quando aprovado por tais servidores (art. 1.868 do CC), o marítimo e o aeronáutico, quando confeccionados a bordo de veículos militares (1.888 e 1.889 do CC) e o militar (art. 1.893 do CC). A falsificação dos dois primeiros se subsume diretamente ao preceito primário do art. 297 do CP; quanto aos demais, o enquadramento poderá se dar à luz do dispositivo legal em estudo ou do art. 311 do Código Penal Militar (desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar).

A equiparação prevista no § 2º do art. 297 alcança, portanto, o testamento ordinário particular e os especiais, marítimo ou aeronáutico, quando elaborados em veículos privados. Sua ratio funda-se em que todos os testamentos, independentemente de sua natureza, cumprem o mesmo objetivo e produzem idênticos efeitos, enquanto atos de disposição de última vontade, tendo semelhante importância na vida do indivíduo e da coletividade, em nada justificando que a lei penal lhes dispense tratamento díspar³⁷.

Deve-se anotar que a falsificação do testamento consuma-se antes mesmo da morte do testador, quando suas disposições de última vontade produziriam efeitos civis, até porque não há confundir-se o falso (consumado quando da contrafação ou alteração do documento) com o uso posterior (cujo summatum opus se daria no instante em que fosse aberto o testamento e as disposições nele contidas passassem a produzir consequências na órbita jurídica).

3.4. Falsificação seguida de uso do documento falso

É comum que o falsário utilize-se do produto de sua “arte”, ou seja, faça ele próprio uso do documento que falsificou. Deve responder, nesse caso, por um só crime, não cabendo falar em concurso de delitos (entre os arts. 297 e 304 do CP), sob pena de caracterizar-se o bis in idem.

Discute-se, nesses casos, por qual infração deve o agente responder. A primeira corrente sustenta que somente subsiste o falso, considerando-se o uso (CP, art. 304) post factum impunível (é a tese amplamente vencedora³⁸). A outra defende a tese de que o falso, constituindo-se em crime-meio, é absorvido pelo uso, crime-fim, delito pelo qual o agente responderá.

4. TIPO SUBJETIVO

O art. 297 do CP constitui infração penal exclusivamente dolosa, conforme já se expôs, razão pela qual deve o agente ser dotado de vontade e consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo. Não há elemento subjetivo específico.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O falso material é crime comum. Quando o agente for funcionário público e se aproveitar das facilidades propiciadas pelo cargo para cometer o ilícito, incide a causa de aumento prevista no § 1º.

5.2. Sujeito passivo

São sujeitos passivos o Estado e os terceiros que sofrerem prejuízos com a conduta delitiva.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o fato com a contrafação ou alteração do documento público ou equiparado (editio falsi), independentemente de qualquer resultado naturalístico (crime formal³⁹).

Não é preciso, ademais, que o sujeito ativo obtenha alguma vantagem ou, ainda, que provoque algum prejuízo ao patrimônio de terceiros⁴⁰. Justamente por esse motivo, eventual reparação de danos materiais produzidos pelo agente não exclui o caráter criminoso de sua conduta. Essa atitude, ao que nos parece, não pode sequer operar como causa de redução de pena (art. 16 do CP) ou atenuante genérica (art. 65, III, b, última figura, do CP), posto que o objeto jurídico do delito não é o patrimônio, mas, conforme previsão legal, a fé pública.

Se o falsário fizer uso do objeto material que produziu, responderá somente pelo falsum, tornando-se o usum fato posterior impunível, segundo orientação dominante⁴¹.

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto se trata de crime plurissubsistente. Para reconhecê-la, porém, é necessário que o objeto material não tenha sido formado ou definitivamente alterado, sendo o agente impedido de concluir a contrafação ou alteração por circunstâncias alheias à sua vontade.

7. FIGURA AGRAVADA (ART. 297, § 1o)

Se o sujeito é funcionário público e comete o delito prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de um sexto. O conceito de funcionário (ou servidor) público encontra-se no art. 327 do CP e abrange “...quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública” (caput) e, ainda, “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública” (§ 1º).

Discute-se se referida causa de aumento se aplica às condutas equiparadas dos §§ 3º e 4º, incluídas no art. 297 do Código Penal por força da Lei n. 9.983/2000. Para Luiz Régis Prado, a resposta há de ser negativa, em virtude da posição topográfica da exasperante⁴². Cremos, todavia, que a razão está com José Silva Júnior e Guilherme Dezem, segundo os quais “...a análise geográfica do artigo deve ceder ante a necessidade de maior agravamento da conduta daquele que macula o cargo público. Ademais, ao equiparar as condutas ao caput, acaba por aceitar também a causa de aumento de pena”⁴³.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, pois não se exige qualquer qualidade ou condição especial do agente), monossubjetivo ou de concurso eventual (posto admitir a comissão por uma só pessoa ou várias, em concurso), formal ou de consumação antecipada (já que independe da produção de resultado naturalístico, entendido como o dano a terceiro), instantâneo (seu summatum opus produz-se instantaneamente, sem prolongar-se no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

9. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO PREVIDENCIÁRIO (ART. 297, §§ 3o E 4o)

De acordo com o § 3º, incorre nas mesmas penas quem: “insere ou faz inserir: I — na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II — na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III — em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado”.

A disposição foi incluída no CP pela Lei n. 9.983/2000. Os comportamentos típicos (“inserir” e “fazer inserir”) indicam falsidade ideológica e não material. Significa dizer que o legislador incluiu no falso material comportamentos que não guardam com ele qualquer conexão⁴⁴. Bem por isso, muito embora se trate da inserção de parágrafos ao art. 297 do CP, não se trata de tipos derivados, mas autônomos. Possuem verbo, sujeito e objeto particulares e distintos daqueles previstos na cabeça do artigo.

Inserir significa incluir, colocar, apor. Dá-se quando o próprio agente é o responsável pela colocação das informações. Fazer inserir quer dizer agir para que outrem inclua os dados no documento. Pune-se indistintamente, portanto, a conduta direta e a indireta.

O inc. I refere-se à colocação, em folha de pagamento ou documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, de pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório⁴⁵. Essa regra “muito se assemelha à revogada alínea g do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 (Lei Orgânica da Seguridade Social), os elementos espaciais são a folha de pagamento ou outro documento de informações. Devem possuir a destinação específica de fazer prova perante a Previdência Social. O elemento normativo do tipo volta-se aos segurados obrigatórios, como tais considerados aqueles catalogados no art. 9º do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social)”⁴⁶.

O inc. II pune a introdução na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita.

Esse dispositivo “guarda similitude com a não mais vigente alínea h do art. 95 da Lei n. 8.212/91. Na atual redação, substituiu-se a Seguridade Social (que abrange a Saúde, a Previdência e a Assistência Social, nos termos dos arts. 194 a 204 da CF de 1988) pela Previdência Social, restringindo-se o conceito. O elemento espacial é a Carteira de Trabalho e Previdência Social e os documentos que devam produzir efeito perante a Previdência Social”⁴⁷.

O inc. III, por fim, refere-se à inserção em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

Nesse caso, o inciso assemelha-se com “a revogada alínea i do art. 95 da Lei n. 8.212/91, dela se separa no aspecto de que não consta a conduta comissiva prevista naquela alínea. O objeto material deve ser um documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, cabendo aqui a interpretação analógica, sendo que a declaração não precisa ser escrita, mas deve ser aquela que deveria ter constado. Saliente-se que em todos os crimes nos quais se encontra a falsidade, esta deve ser idônea, i. e., ter a capacidade de enganar, de ser potencialmente lesiva. Não pode, portanto, ser grosseira, sob pena de atipicidade. O § 4º do art. 297 é um crime remetido, pois se refere às condutas do § 3º. Tem semelhança com a parte final da alínea i do art. 95 da Lei n. 8.212/91. A omissão incide ou sobre o nome do segurado e seus dados pessoais, ou sobre a sua remuneração, ou sobre a vigência do seu contrato de trabalho, ou, ainda, sobre a sua prestação de serviço”⁴⁸.

O § 4º pune, ainda, quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

Não se deve confundir as figuras penais dos §§ 3º e 4º do art. 297 com aquela do art. 337-A, também incluída no Código pela Lei n. 9.983/2000. Nesse caso, cuida-se de conduta omissiva especialmente dirigida à sonegação de contribuições previdenciárias, elemento subjetivo ausente nos delitos ora examinados, em que se têm crimes formais, com condutas positivas, nas quais se faz suficiente a inserção de dados falsos para consumá-los.⁴⁹.

Os comportamentos criminosos anteriormente mencionados, por ferirem interesse da União, já que são condutas destinadas à tutela da Previdência Social, são de competência da Justiça Federal, como reiteradamente decidiram nossos Tribunais Superiores⁵⁰.

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa. O fato submete-se, portanto, ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, em todas as modalidades do art. 297.

ART. 298 — FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico, nos termos da Lei, é a fé pública, i. e., a crença na veracidade e na autenticidade dos documentos. Conforme já ressaltamos anteriormente, tal fé é uma característica que emana de certos documentos, consistente na qualidade de inspirarem confiança quanto à sua autoria e à verdade de seu conteúdo. Por essa razão é que um setor da doutrina aduz que o bem tutelado, mais precisamente, seria a preservação da segurança e da credibilidade no tráfico jurídico probatório⁵¹. Ao se proteger por meio da criminalização da falsidade documental a força probante inerente a alguns documentos⁵², reafirma-se, como consequência reflexa, a confiança que reina na coletividade em torno de sua veracidade e autenticidade. Em outras palavras: com a preservação da segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório reforça-se a fé pública dos documentos.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Conduta nuclear

As condutas nucleares são: falsificar e alterar (no todo ou em parte). Falsificar tem o sentido de formar objeto inexistente até então; trata-se de fabricar documento semelhante ao verdadeiro, de modo que a criação do objeto (ou parte dele perfeitamente individualizável) seja produto integral da “arte” do falsário.

A contrafação será total quando resultar no surgimento de um documento, até então inexistente, íntegro e não cindível internamente (p. ex., um instrumento relativo a um contrato de compra e venda de bem móvel). Será parcial quando gerar a confecção de parte de um documento anterior, composto este de duas ou mais partes perfeitamente individualizáveis, sendo aquela sobre a qual recai a conduta até então inexistente (por exemplo: acrescentar a uma carta verdadeira um recado aditivo, atribuído ao punho de outrem que não o autor da missiva)⁵³.

Pode-se falar, ainda, em falsificação parcial com a introdução de dados falsos por quem não tem competência para fazê-lo. Assim, se o agente recebe um documento particular e apõe nos campos que outra pessoa deveria escrever informações inverídicas, seu ato constitui falsificação parcial.

A alteração reside na modificação de documento preexistente e verdadeiro, de modo a modificar-lhe o conteúdo, total ou parcialmente. Recorde-se que a supressão de palavras, letras ou outros símbolos gráficos tipifica o delito do art. 305 do CP.

3.2. Requisitos do falso documental⁵⁴

Conforme já expusemos nesta obra, são quatro:

a) a alteração da verdade sobre fato juridicamente relevante (immutatio veritatis);

b) a imitação da verdade (immitatio veritatis);

c) a potencialidade de dano (falsum punitur licet nemini damun inferret, sufficit enim quod potuit damnum inferre);

d) o dolo (animus fallendi).

A doutrina dominante os reúne em três, pois cuida da alteração e da imitação da verdade como se um só requisito fosse⁵⁵. De qualquer modo, todos se encontram entrelaçados e se complementam um ao outro.

3.2.1. Immutatio veritatis

Trata-se da alteração da verdade transposta num documento, modificando as condições relativas a um fato ou relação jurídica. Deve recair sobre fato juridicamente relevante, porquanto a falsificação inócua, por não trazer qualquer repercussão na órbita dos direitos ou obrigações, não altera o valor probante do documento (ou seja, não vulnera o objeto jurídico protegido) e, portanto, não constitui ilícito penal. Diferentemente dos documentos públicos, no caso dos particulares tal relevância não se presume.

3.2.2. Immitatio veritatis

Refere-se à imitação da verdade e atua como indispensável complemento ao requisito anterior. O meio executivo do qual se vale o falsário deve ter como alvo a reprodução do verdadeiro, de modo a iludir as pessoas⁵⁶. A falsificação tem que ser apta a enganar o homem médio, ou seja, a reproduzir, com alguma fidelidade, o documento original. Vale lembrar que o falso grosseiro (incapaz de induzir ou manter alguém em erro, por ser perceptível a olho nu), não constituirá jamais crime contra a fé pública, por sua absoluta incapacidade de pôr em risco a força probante dos documentos, embora possa configurar delito patrimonial (estelionato, por exemplo)⁵⁷.

3.2.3. Potencialidade de dano

Da immitatio veritatis infere-se a potencialidade de dano como condição sine qua non para a existência do crime. Não se exige dano efetivo, mas simples possibilidade (essa é justamente a diferença entre os “crimes contra a fé pública” e os delitos contra o patrimônio que têm o falso como meio executivo)⁵⁸. “Se a ação do falsário é dirigida no sentido de modificar o documento, visando primordialmente alterar suas qualidades intrínsecas ou extrínsecas como meio de prova de fato juridicamente relevante, basta que se criem condições de perigo de alteração da verdade a dano de outrem para a perfeita integração do crime consumado de falsidade; ao contrário, sempre que a enunciação mendaz feita através da falsificação não passa de meio ardiloso de que se vale o agente para ludibriar o ofendido, isto é, de instrumento material da fraude cometida, a figura delituosa (estelionato, sob qualquer de suas formas) se terá por meramente tentada, quando o prejuízo não vier a concretizar-se”⁵⁹.

O prejuízo visado não precisa ser de natureza econômica, mas de qualquer ordem, conquanto possa ter o condão de macular algum bem ou direito alheio⁶⁰.

3.2.4. Dolo

Cuida-se da vontade e consciência de praticar os elementos objetivos do tipo. A falsificação de documento particular é punida exclusivamente na forma dolosa. Não há qualquer elemento subjetivo específico no tipo penal, razão pela qual se mostra irrelevante perquirir a finalidade ulterior a que se dirigia a conduta.

3.3. Objeto material

A coisa sobre a qual deve recair a conduta do falsário há de ser o documento particular, cuja definição se dá por exclusão, ou seja, todo aquele que não se amoldar à figura típica do art. 297 do CP (falsificação de documento público), forçosamente configurará objeto material do crime em estudo.

Deve-se lembrar que somente constitui documento o instrumento que reunir em torno de si três funções: a) a função de perpetuidade, no sentido de que deve constituir-se do registro de um pensamento humano; b) a função probatória, porquanto deve ser a peça hábil a servir como prova no âmbito das relações jurídicas (seja entre particulares ou entre estes e o Estado); c) a função de garantia (sem a qual fica prejudicada sua força probante), consistente na possibilidade de se identificar seu autor (seja para permitir que este comprove a autenticidade do registro ou que possa por ele ser responsabilizado, já que, em não sendo assim, o instrumento será desprovido de relevância jurídica no tráfico probatório)⁶¹.

A doutrina pátria costuma se referir aos traços indispensáveis à caracterização de um documento, explicitados nas funções anteriormente destacadas, referindo-se sinteticamente ao cumprimento das seguintes exigências: a) forma escrita; b) autor determinado; c) escrito que possua manifestação de vontade ou exposição de um fato; d) relevância jurídica.

3.4. Falsificação seguida de uso do documento falso

Consoante já dissemos anteriormente, é comum que o falsário utilize-se do produto de sua “arte”, ou seja, faça ele próprio uso do documento que falsificou. Deve responder, nesse caso, por um só crime, não cabendo falar em concurso de delitos (entre os arts. 297 e 304 do CP), sob pena de caracterizar-se o bis in idem. Discute-se, nesses casos, por qual infração deve o agente responder. A primeira corrente sustenta que somente subsiste o falso, considerando-se o uso (CP, art. 304) post factum impunível (corrente majoritária)⁶². A outra, defende a tese de que o falso, constituindo-se em crime-meio, é absorvido pelo uso, crime-fim, delito pelo qual o agente responderá.

4. TIPO SUBJETIVO

O art. 298 do CP constitui infração penal exclusivamente dolosa, conforme já se expôs, razão pela qual deve o agente ser dotado de vontade e consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo, pouco importando seu objetivo ulterior, haja vista que o tipo não possui qualquer elemento subjetivo específico.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O falso material é crime comum, motivo pelo qual qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo da infração, até mesmo o funcionário público, conquanto não se encontre no exercício de sua função.

5.2. Sujeito passivo

São sujeitos passivos o Estado e os terceiros que sofrerem prejuízos com a conduta delitiva.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o fato com a contrafação ou alteração do documento (editio falsi), independentemente de qualquer resultado naturalístico (crime formal⁶³). Não é preciso, ademais, que o sujeito ativo obtenha alguma vantagem ou, ainda, que provoque algum prejuízo ao patrimônio de terceiros.

Se o falsário fizer uso do objeto material que produziu, responderá somente pelo falsum, configurando-se o usum pós-fato impunível (segundo entendimento prevalente).

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto se trata de crime plurissubsistente. É necessário, porém, que o objeto material não tenha sido formado ou definitivamente alterado, sendo o agente impedido de fazê-lo por circunstâncias alheias à sua vontade.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, pois não se exige qualquer qualidade ou condição especial do agente), monossubjetivo ou de concurso eventual (posto admitir a comissão por uma só pessoa ou várias, em concurso), formal ou de consumação antecipada (já que independe da produção de resultado naturalístico, entendido como o dano a terceiro), instantâneo (seu summatum opus produz-se instantaneamente, sem prolongar-se no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa. O fato submete-se, portanto, ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405). Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 299 — FALSIDADE IDEOLÓGICA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor protegido, consoante indicação legislativa, é a fé pública, que se traduz na crença coletiva que deve recair sobre a veracidade e a autenticidade dos documentos. Conforme já dissemos na introdução ao Título X, todavia, tal fé constitui uma qualidade que emana de certos documentos, isto é, o predicado de inspirarem confiança quanto à sua autoria e à verdade de seu conteúdo. Desse modo, a objetividade jurídica residiria, mais precisamente, na preservação da segurança e da credibilidade no tráfico jurídico probatório⁶⁴. De qualquer modo, quando se outorga tutela criminal à falsidade documental, garante-se a força probante dos documentos⁶⁵ e, com isso, reafirma-se, a confiança em torno de sua veracidade e autenticidade; é dizer, com a preservação da segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório reforça-se a fé pública dos documentos.

3. A FALSIDADE IDEOLÓGICA (VERSUS A FALSIDADE MATERIAL)

Dá-se o falso ideal, moral ou intelectual⁶⁶ quando alguém mente ou omite a verdade no tocante ao conteúdo de documento verdadeiro. Não é o exterior que é falso, mas o interior, a ideia exposta no documento. Cuida-se a falsidade ideológica, portanto, da mentira registrada em documento físico ou eletrônico. “O agente forma um documento até então inexistente para, através dele, fraudar a verdade. O documento assim elaborado pelo falsificador é extrinsecamente verdadeiro, pois quem o escreve é efetivamente quem aparece no texto como seu autor; o que há nele de inverídico é o conteúdo ideológico, pois seu texto é falso ou omisso em relação à realidade que deveria consignar”⁶⁷.

Sendo assim, surge no falso moral um documento verdadeiro e formalmente perfeito, mas com conteúdo falso (o que nele consta não condiz com a realidade), diversamente da falsidade material (arts. 297 e 298 do CP), em que há contrafação (formação de documento falso) ou alteração de documento verdadeiro. A falsidade ideológica, bem por isso, não requer demonstração pericial, ao passo que a falsidade material dela depende, a fim de se constatarem rasuras, borrões, substituição ou acréscimo indevido de palavras, letras, números etc.

Outra relevantíssima diferença entre o falso material total e o ideal consiste em que este é cometido pelo autor ostensivo ou declarado documento, ao passo que aquele é praticado por outrem, fazendo-se passar pelo autor do objeto material, o qual se esconde debaixo da identidade alheia. “Enquanto o falsário ideológico proclama sem dissimulação a sua identidade, o autor do falso material embuça-se em personalidade emprestada”⁶⁸. O ardil do primeiro resume-se à mentira narrada ou à verdade relevante omitida, ao passo que o segundo não só falseia o que deveria constar do documento, como também mascara sua identidade. Não é por outro motivo que o falso material é punido mais severamente que o ideal.

É de ver que o legislador brasileiro, ao conceituar a falsidade ideológica, o fez de modo abrangente⁶⁹, a ponto de incluir em sua moldura típica tanto a que resulta do ato de um particular que declara falsamente o teor do documento (ou omite fato juridicamente relevante que dele deveria constar), quanto a do funcionário público, que produz documento extrinsecamente verdadeiro, nele apondo informações inverídicas.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Conduta típica

O primeiro comportamento típico consubstancia-se no ato de omitir declaração que deveria constar no documento, público ou particular. Cuida-se de conduta omissiva própria. Por exemplo: esconder doenças graves preexistentes quando do preenchimento de ficha cadastral para admissão em emprego cujo exercício seja incompatível com a enfermidade.

Pune-se, ainda, quem inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar. Trata-se da forma comissiva. Por exemplo: inserir falsa declaração de emprego em carteira de trabalho⁷⁰; fazer constar da carteira nacional de habilitação a aptidão para conduzir motocicletas, sendo o motorista habilitado somente a conduzir automóveis; fornecer dados alusivos a outra pessoa, diversa daquela cuja fotografia foi aposta em passaporte⁷¹.

Pode ser objeto material tanto o documento particular (nesse caso, a pena é de um a três anos de reclusão, e multa) como o público (um a cinco anos de reclusão, e multa).

4.2. Os requisitos dos crimes de falsidade documental em matéria de falsidade ideológica

O falso ideal também fica sujeito à verificação dos quatro requisitos gerais relativos à falsidade documental; a saber: a mudança da verdade (immutatio veritatis), a imitação da verdade (immitatio veritatis), a potencialidade de dano (falsum punitur licet nemini damun inferret, sufficit enim quod potuit damnum inferre) e o dolo (animus fallendi).

Há, entretanto, algumas ponderações a serem feitas, pois, em se tratando de falsidade ideológica, não se cogitará de immitatio veritatis, mas sua noção haverá de ser entendida por outra com a qual possui total paralelismo, a verossimilhança do conteúdo. O falso ideal, deve-se recordar, não envolve a modificação da peça, do instrumento, do objeto etc., mas a inserção de conteúdo inverídico sobre estes. Assim, deve a mentira aposta no documento ser hábil a iludir, o que jamais se cogitará quando a verdade falseada for inverossímil (por exemplo, o tabelião que lavra uma escritura dizendo que perante ele compareceu determinada pessoa nacionalmente conhecida e ditou-lhe o testamento, sendo público e notório que o suposto testador já havia falecido muito antes do suposto comparecimento, pois seu óbito fora acompanhado por todos os meios de comunicação).

A falsidade ideológica pressupõe, portanto, como em todos os crimes contra a fé pública, idoneidade (capacidade de enganar o homem médio) e potencialidade lesiva⁷².

Com respeito ao dolo, outra característica do falso ideal reside em que não basta o elemento subjetivo genérico, pois requer a existência de uma finalidade ulterior à qual deve a conduta do agente dirigir-se, consistente no fim de “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”.

Note que a lei condiciona a existência do delito a que o conteúdo do falso refira-se a fato juridicamente relevante. Entende-se como tal a declaração capaz de criar, alterar ou extinguir relações jurídicas, algo que constitua a essência do ato ou documento, e não uma simples mentira sem maiores consequências legais.

4.3. Documento sujeito a verificação oficial

Cabe acrescentar que “a declaração do particular, para configurar a infração penal, deve ser capaz, em si mesma, de concretizar o documento. Se cumpre ao funcionário que a recebe verificar a veracidade de seu conteúdo (documento sujeito a verificação oficial), inexiste o crime”⁷³; por exemplo: declaração de não possuir títulos protestados ou de falso extravio de título; atestado de pobreza para fins de obtenção dos benefícios da Justiça gratuita⁷⁴.

4.4. Abuso de folha em branco

Quando alguém receber, em confiança, o encargo de preencher um documento em branco (total ou parcialmente) seguindo as instruções do signatário, mas, traindo tal confiança, inserir outros dados, haverá falsidade ideológica, salvo se houver revogação de mandato, o que deslocará o fato para a figura típica dos arts. 297 ou 298 do Código Penal (falso material). Se a folha em branco houver sido obtida ilicitamente ou entregue apenas para ficar sob a guarda do agente, ter-se-á falsidade material.

4.5. Simulação

A simulação (ilícito civil) ocorre quando os contratantes fingem realizar um negócio inexistente, com o escopo de prejudicar terceiros (p. ex., o marido doa imóvel à amante, mas, para obter a outorga uxória, simula tratar-se de uma compra e venda). Se a atitude for apta a criar obrigação, prejudicar direito ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, a simulação configurará falsidade ideológica, ou, eventualmente, outro delito, como sonegação fiscal, duplicata simulada, delito falimentar etc.⁷⁵.

4.6. Petição judicial

A petição elaborada por advogado em juízo não é considerada documento para fins penais, escapando da incidência da norma incriminadora em estudo, “pois seu conteúdo estará sempre sujeito ao crivo da parte contrária e, também, da própria Justiça”⁷⁶.

4.7. Fotocópia simples

Não configura objeto material idôneo a fotocópia simples, justamente pela sua inaptidão a servir como elemento de prova, o que lhe retira a fé pública, ou seja, a capacidade de induzir à crença sobre sua autenticidade e conteúdo. Pode se cogitar, todavia, de estelionato, se o sujeito utiliza-se da fotocópia simples e, com isso, busca obter indevida vantagem patrimonial, gerando prejuízo a terceiro⁷⁷.

4.8. Cola eletrônica

Discute-se na jurisprudência se o ato de fraudar o conteúdo de provas de vestibular ou concursos públicos, mediante o emprego de dispositivo eletrônico que permita ao candidato obter de outrem as respostas, configura delito de falsidade ideológica. Predomina atualmente o entendimento de que o fato é penalmente atípico.

De acordo com o STJ: “O preenchimento, através de ‘cola eletrônica’, de gabaritos em concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional” (RT 758/502). O STF, do mesmo modo, decidiu no julgamento do Inquérito 1.145 (Plenário), que a conduta designada “cola eletrônica” é penalmente atípica⁷⁸.

5. TIPO SUBJETIVO

Exigem-se a vontade e a consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo, pressupondo-se, então, o conhecimento do agente acerca da necessidade de constar a informação omitida ou da inveracidade daquela que inseriu ou fez inserir. Requer-se, ademais, elemento subjetivo específico, consistente na finalidade de “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”⁷⁹.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

O falso ideal é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Quando o agente é funcionário público (CP, art. 327) e realiza o ato prevalecendo-se de seu cargo, aumenta-se a pena da sexta parte (parágrafo único).

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, e, mediatamente, a pessoa prejudicada com a declaração.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Dá-se por consumado o falso moral com a omissão ou inclusão direta ou indireta da declaração falsa ou diversa, com o fim de prejudicar terceiro. Trata-se de crime formal ou de consumação antecipada. Não é preciso, portanto, que da conduta resulte efetivamente prejuízo a alguém. Se isso ocorrer, verifica-se exaurimento, situação que influenciará negativamente a dosimetria da pena.

7.2. Tentativa

A tentativa é admissível, salvo na modalidade omissiva (omitir declaração), porquanto nesse caso o delito é unissubsistente (iter criminis indivisível).

8. FALSIDADE DE REGISTRO CIVIL (ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO)

O art. 299 prevê duas situações em que a pena é agravada em um sexto; além da hipótese em que o agente é funcionário público e pratica o fato prevalecendo-se do cargo, incide a exasperação quando se falsifica ou se altera assentamento de registro civil (Lei n. 6.015, de 31-12-1973 — p. ex., inscrições de nascimento, casamento, emancipações, óbitos etc.).

Conforme a hipótese, em vez de falsidade ideológica, pode surgir crime contra o estado de filiação. Isso ocorre na chamada “adoção à brasileira” (registro de filho alheio como próprio), a qual tipifica o delito do art. 242 do CP, e na conduta de “promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente” (art. 241).

8.1. Falsificação ou alteração de assentamento de registro civil e a prescrição

Convém recordar que a prescrição consubstancia-se na causa extintiva da punibilidade por meio da qual o Estado, em face de sua inércia somada ao decurso do tempo, perde o direito de punir.

O lapso temporal da prescrição da pretensão punitiva (aquela que ocorre antes do trânsito em julgado) inicia sua fluência, como regra, da data da consumação do delito (CP, art. 111, I). Em se tratando de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, entretanto, o termo inicial corresponde à data em que o fato se torna conhecido, o que se dá com o uso do documento falso.

Justifica-se a exceção porque o delito em apreço é praticado, por óbvias razões, às ocultas. O agente procura de todas as formas esconder o ato praticado e, de regra, permanece assim durante longo tempo. Se a prescrição corresse da consumação do delito o fato estaria fadado à impunidade.

As causas interruptivas do prazo prescricional são as mesmas aplicáveis aos demais delitos, a saber: o recebimento da denúncia ou queixa, a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis e o trânsito em julgado da condenação (CP, art. 117).

O mesmo se diga sobre as causas suspensivas, merecendo referência particular aquela prevista no art. 116, I, do CP. De acordo com o Código Penal, não corre a prescrição enquanto não for resolvida, em outro processo, questão de que dependa a existência do crime. A norma refere-se aos casos de suspensão do processo penal por força de questões prejudiciais (CPP, arts. 92 a 94).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

A falsidade ideológica constitui tipo misto alternativo (há mais de um verbo nuclear alternativamente previsto, de modo que o cometimento de mais de um deles acarreta delito único), crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), comum (o tipo não requer nenhuma qualidade ou condição especial do sujeito ativo), unissubjetivo ou de concurso eventual (uma só pessoa pode cometê-lo, ou várias, em concurso de agentes), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção do resultado naturalístico), instantâneo (seu momento consumativo opera-se imediatamente, sem prolongar-se no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento), salvo na conduta negativa, “omitir”, em que ocorre delito unissubsistente.

10. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

10.1. Crime contra a ordem tributária

A inserção de dados falsos em documentos de natureza fiscal pode caracterizar crimes contra a ordem tributária, nos termos do art. 2º, I, da Lei n. 8.137/90: “fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”.

10.2. Uso de documento falso (CP, art. 304)

Quando a mesma pessoa falsifica o documento e o utiliza, há crime único, configurando o uso (CP, art. 304), fato posterior impunível (segundo orientação majoritária)⁸⁰.

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

O procedimento será o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405) quando se tratar de documento público e sumário (CPP, arts. 395 a 399 e 531 a 538), quando particular. Em todos os casos admitir-se-á a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, em todas as modalidades de falso ideal.

ART. 300 — FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 300. Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público; e de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)⁸¹

Tutela-se a fé pública (critério legal), ou seja, a crença na veracidade e na autenticidade dos documentos, notadamente aquela depositada na firma ou letra reconhecida como verdadeira. A finalidade última da proteção penal, todavia, não recai exatamente na fé pública, qualidade inerente a determinados documentos, mas na credibilidade e segurança do tráfico jurídico probatório.

Ofende-se, ainda, a Administração Pública, no que tange ao exercício da atividade notarial concernente ao reconhecimento de firmas ou letras.

3. TIPO OBJETIVO

O art. 300 do Código Penal enseja modalidade especial de falsidade ideológica, em que o agente reconhece como verdadeira firma (assinatura manuscrita ou gravada) ou letra (símbolo gráfico representativo dos fonemas do idioma) que não o seja⁸².

“Não há certamente forma de autenticação documental mais difundida que o reconhecimento de firma ou letra. Seja em obediência a exigências legais ou regulamentares, seja para precatar-se contra a eventualidade da fraude, todo cidadão socorre-se amiúde da consulta ao tabelião para comprovar a veracidade de assinaturas lançadas em documentos de seu interesse. Para a coletividade em geral uma firma reconhecida pelo tabelião provém indiscutivelmente do punho que o nome indica”⁸³.

Reconhecer significa identificar, atestar, asseverar a condição de verdadeira da firma ou letra aposta. É indiferente verificar se o reconhecimento se deu por autenticidade⁸⁴ (quando a assinatura é exarada em presença do agente) ou por semelhança (quando confrontada aquela aposta no documento com a constante das fichas ou arquivos do cartório), já que em ambos os casos pratica-se, em tese, o crime em estudo⁸⁵. “Ninguém vai ao Cartório para que o serventuário diga que a firma lançada em documento do seu interesse é semelhante à verdadeira (ou que sua genuinidade foi afirmada pelo próprio autor, ou que o foi por duas pessoas). O que se quer é que o tabelião reconheça como verdadeira a firma exibida — ou não a reconheça como tal. A realidade dos fatos empresta, portanto, ao ato do reconhecimento de firma (por semelhança ou sob qualquer outra modalidade) o caráter fundamental de certificação da autenticidade da firma examinada, — e assim o ato é encarado, bem o sabemos, também pelos próprios tabeliães”⁸⁶.

O objeto material é a firma ou letra constante de documento público ou particular, punindo-se o fato mais severamente no primeiro caso.

O agente deve necessariamente encontrar-se no exercício da função pública à qual se outorga o dever de reconhecer os objetos mencionados; pressupõe-se, dessarte, a efetiva investidura no cargo.

Sendo o fato cometido para fins eleitorais, tipifica-se o delito previsto no art. 352 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65).

4. TIPO SUBJETIVO

O crime é doloso (elemento subjetivo genérico), uma vez que se exige o conhecimento da falsidade da firma ou letra reconhecida. Quando isso não ocorrer, por exemplo, em face da semelhança entre as assinaturas, não tendo o agente notado a falsidade, o fato é atípico, já que não se pune a forma culposa⁸⁷. Pode haver dolo eventual, se o funcionário público, tendo fundadas suspeitas da falsidade, mesmo assim reconhecer a firma ou letra como verdadeira⁸⁸.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O reconhecimento de firma só pode ser feito por funcionário público especialmente habilitado a tanto (tabelião, escreventes, oficiais de registro civil, agente consular), tratando-se, pois, de crime próprio. O particular pode ser concorrente do crime em questão (CP, arts. 29 e 30).

5.2. Sujeito passivo

São sujeitos passivos o Estado e, eventualmente, o prejudicado com a conduta.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O summatum opus independe da produção de qualquer resultado naturalístico, ou seja, da existência de dano a terceiro, já que se está diante de um crime formal. Dá-se, portanto, com o encerramento das formalidades ínsitas ao reconhecimento, independentemente da devolução do documento ao interessado⁸⁹.

6.2. Tentativa

Afigura-se possível a forma tentada, porquanto a conduta típica é plurissubsistente. Pode o notário tentar atestar falsamente, como verdadeira, firma ou letra, mas ser surpreendido por terceiro, impossibilitando a consumação. Imagine-se, por exemplo, o escrevente que apõe o carimbo indicando ter efetuado a conferência e, portanto, atestar a semelhança entre a assinatura aposta e aquela mantida em arquivo, visando a que o notário firme o seu reconhecimento, mas este não o faça, por verificar que a assinatura discrepa do molde armazenado em cartório. Nesse caso, o escrevente deu início à execução do delito, mas não o consumou por circunstâncias alheias à sua vontade⁹⁰.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação vinculada (porquanto só se admite um único meio executivo), próprio (somente o funcionário público habilitado ao reconhecimento de firmas ou letras pode cometê-lo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente, ou por vários, inclusive particulares, em concurso de pessoas), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção de resultado material), instantâneo (seu summatum opus dá-se instantaneamente, sem se prolongar no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; e de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

As formas procedimentais aplicáveis serão o procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405), no caso de documento público, e comum sumário, se particular (CPP, arts. 395 a 405 e 531 a 538). Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 301, CAPUT — CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 301. Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA (VALOR PROTEGIDO)

O valor protegido, segundo o critério legal, é a crença na veracidade e na autenticidade (fé pública) dos atestados ou certidões emitidas por órgãos públicos, destinadas a habilitar pessoa a obter cargo público, a isentá-la de ônus ou serviço público ou qualquer outra vantagem. Há violação, ainda, à Administração Pública.

3. TIPO OBJETIVO

As ações típicas são atestar ou certificar. Atestar significa afirmar ou provar algo, em caráter oficial. Certificar quer dizer emitir certidão consignando um fato.

O conteúdo do atestado ou da certidão deve ser falso, ou seja, divorciados da realidade. Deve, ainda, necessariamente referir-se a fato ou circunstância que habilite alguém: a) a obter cargo público; b) a isentar de ônus; c) a isentar de serviço público; d) a obter qualquer outra vantagem. Exemplos: atestado de bom comportamento carcerário; atestar falsamente que o cidadão já atuou como jurado para impedir que conste de lista geral nos próximos 12 meses seguidos ao exercício efetivo dessa função, isentando-o, portanto, dessa obrigação legal; atestar o servidor do INSS como verdadeiros, autenticando-os, documentos sabidamente falsos para instruir pedido de benefício de aposentadoria por tempo de serviço⁹¹; emitir falso certificado de vacinação contra a febre aftosa⁹²; certificar falsamente o oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado etc.

A falsificação de certidão de aprovação em curso colegial ou supletivo, objetivando inscrição em curso superior, caracteriza, segundo entendimento majoritário, o delito do art. 297 do CP.

Os objetos materiais são o atestado ou a certidão. “A diferença entre ambos reside em que a certidão tem por fundamento um documento guardado em repartição pública (ou nela em tramitação), enquanto o atestado constitui um testemunho ou depoimento por escrito do funcionário público (na hipótese do tipo) sobre um fato ou circunstância”⁹³.

É preciso, ainda, que os fatos ou as circunstâncias falsas se refiram à pessoa a quem o atestado ou certidão se destina.

Destaque-se, além disso, que o tipo não abrange a hipótese de o sujeito atestar falsamente fato ou circunstância para beneficiar a si próprio, embora nossos tribunais entendam configurado o delito por interpretação extensiva (entende-se que a expressão “alguém” engloba o terceiro ou a própria pessoa). Nesse caso, se a mesma pessoa falsifica e usa a certidão ou atestado falsos, a conduta posterior configurará post factum impunível. Sendo diversas a pessoa do falsário e a do usuário, o primeiro incorre no art. 301 e o outro, no 304.

Se o fato for praticado para fins eleitorais, aplica-se o art. 350 do Código Eleitoral (Lei. n. 4.737/65).

4. TIPO SUBJETIVO

Os crimes de falso, sem exceção, são dolosos, motivo pelo qual é necessário haver consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, conhecendo-se a falsidade daquilo que se atesta ou se certifica. Há, ainda, elemento subjetivo específico, consistente em que a ação do falsário tenha como escopo fazer prova de fato ou circunstância que habilite alguém (o próprio agente ou terceiro) a obter cargo público, isenção de ônus ou serviço público ou qualquer outra vantagem (em benefício do sujeito ativo ou de terceiro).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O sujeito ativo só pode ser o funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela (crime próprio).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, e, eventualmente, a pessoa lesada com a conduta.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Embora não se discuta que o crime é formal, diverge-se quanto ao exato momento em que se dá sua consumação. Alguns entendem que basta a falsificação⁹⁴ (posição que adotamos), outros sustentam a necessidade de entrega a terceiro e, ainda, há os que exigem o efetivo uso.

6.2. Tentativa

Quanto à tentativa, é admissível, sempre que o agente não lograr realizar a falsificação por circunstâncias alheias à sua vontade.

7. FIGURA AGRAVADA

Se o crime for praticado com o objetivo de lucro, aplica-se, além da pena de detenção, a de multa (§ 2º). Não se trata propriamente de qualificadora, porquanto não impõe elevações no mínimo e máximo abstratamente cominados, mas acresce a pena pecuniária à privação da liberdade prevista no preceito secundário.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação vinculada (porquanto só se admite um único meio executivo), próprio (somente o funcionário público habilitado ao reconhecimento de firmas ou letras pode cometê-lo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente, ou por vários, inclusive particulares, em concurso de pessoas), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção de resultado material), instantâneo (seu summatum opus dá-se instantaneamente, sem se prolongar no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de dois meses a um ano. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 301, § 1o — FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 301, § 1o. Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA (VALOR PROTEGIDO)⁹⁵

Tutela-se a crença na veracidade e na autenticidade (fé pública) dos atestados ou certidões destinadas a habilitar pessoa a obter cargo público, a isentá-la de ônus ou serviço público ou qualquer outra vantagem.

3. TIPO OBJETIVO

Os verbos nucleares são falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro.

Por falsificar entende-se formar o documento (contrafação) até então inexistente. Alterar tem o sentido de modificar o atestado ou certidão preexistente.

É preciso que se cuide de objeto destinado a provar fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem.

Nesse dispositivo enquadra-se o particular que falsifica materialmente o atestado médico visando a obter vantagem, como a falta justificada a determinada atividade letiva ou profissional (o médico que emite falso atestado responde pelo crime do art. 302 do CP).

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punido na forma dolosa, motivo pelo qual são indispensáveis a consciência e a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Há, ainda, elemento subjetivo específico, consistente em que a ação do falsário tenha como escopo fazer prova de fato ou circunstância que habilite alguém (o próprio agente ou terceiro) a obter cargo público, isenção de ônus ou serviço público ou qualquer outra vantagem (em benefício do sujeito ativo ou de terceiro).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo. Diversamente do delito contido na cabeça da disposição, a falsidade material de atestado ou certidão constitui crime comum⁹⁶, exatamente como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A falsidade material de atestado ou certidão, na moldura típica do § 1º do art. 301 do Código Penal, é crime comum quanto ao sujeito ativo, podendo ser praticado por qualquer pessoa”⁹⁷.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, e, eventualmente, a pessoa lesada com a conduta.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O crime em estudo tem natureza formal, consumando-se com a formação do documento novo ou a alteração do preexistente, não se exigindo qualquer resultado naturalístico.

6.2. Tentativa

Admite-se o conatus proximus, porquanto consubstancia o atestado ou certidão materialmente falsos em crime plurissubsistente.

7. FORMA AGRAVADA (ART. 301, § 2o)

Se o crime for praticado com o objetivo de lucro, aplica-se, além da pena de detenção, a de multa. Não se trata de qualificadora, uma vez que não impõe elevações no mínimo e máximo abstratamente cominados, mas acresce a pena pecuniária à privação da liberdade prevista no preceito secundário.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação vinculada (porquanto só se admite um único meio executivo), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente, ou por vários, inclusive particulares, em concurso de pessoas), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção de resultado material), instantâneo (seu summatum opus dá-se instantaneamente, sem se prolongar no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a dois anos. Cuida-se de delito de pequeno potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, ao qual se aplicam as medidas despenalizadoras e o rito comum sumaríssimo, previstos na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 302 — FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 302. Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto de proteção da norma penal é a fé pública, conforme se deduz do critério legal. Entende-se por tal a crença na veracidade e na autenticidade dos atestados médicos. Conforme já expusemos, contudo, o foco primário da tutela penal radica-se no tráfico jurídico probatório dos documentos (nesse caso, do atestado médico).

3. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear consiste em “dar atestado”, ou seja, emitir, expedir, elaborar o atestado médico com conteúdo inverídico. Pune-se, dessa forma, o médico que, no exercício de sua profissão, dá atestado falso. O delito nada mais é que uma modalidade (branda) de falso ideal.

O profissional enquadra-se no art. 302 e o paciente, que usou o documento, no 304, o qual, ainda quando combinado com o delito em estudo permanece sendo crime comum⁹⁸.

Se o próprio médico autor do atestado utilizá-lo, responderá pelo delito em estudo, de vez que a utilização será considerada fato posterior impunível. Se o particular falsificar atestado médico, o que não raro ocorre, responderá este pelo crime do art. 301, § 1º, do CP⁹⁹.

O objeto material (atestado) deve ser escrito, materialmente autêntico, mas ideologicamente falso.

A falsidade deve recair sobre fato juridicamente relevante e relacionado com as funções típicas do médico, como atestar a existência de determinada doença, a necessidade de repouso, o atendimento de alguém em consulta etc.

4. TIPO SUBJETIVO

O único elemento subjetivo do tipo é o dolo (elemento genérico), motivo por que se mostra irrelevante a finalidade pretendida, sendo suficiente o conhecimento da falsidade da informação atestada. Havendo fim de lucro, aplica-se cumulativamente a pena pecuniária.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O sujeito ativo é necessariamente o médico (crime próprio). Quando se cuidar de médico que cometer o fato no exercício de função pública, responderá pelo crime do art. 301 do CP, desde que o atestado habilite o terceiro a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem¹⁰⁰.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, a pessoa prejudicada (por exemplo, o empregador que abonou a falta do trabalhador em razão da doença falsamente atestada no documento).

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o fato com a entrega do atestado, independentemente de sua utilização (crime formal)¹⁰¹.

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto o documento pode ser confeccionado mas não entregue, por circunstâncias alheias à vontade do agente.

7. PENA CUMULATIVA

Se o delito for praticado com objetivo de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa (parágrafo único).

É de ver que referida exasperação não constitui verdadeira qualificadora, justamente por não estabelecer novos limites abstratos, mas determinar o acréscimo obrigatório da sanção pecuniária.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

A falsidade de atestado médico consubstancia crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), próprio (somente o médico no exercício de sua profissão pode cometê-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um agente ou vários em concurso de pessoas — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (já que se aperfeiçoa independentemente da produção do resultado naturalístico, traduzida no prejuízo a terceiro decorrente da utilização do falso atestado), instantâneo (a consumação não se protrai no tempo), e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um mês a um ano. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, submetendo-se, portanto, ao regime jurídico da Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 303 — REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 303. Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, para fins de comércio, faz uso do selo ou peça filatélica.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se primordialmente a crença na veracidade e na autenticidade das peças filatélicas de valor colecionável e, ainda, o tráfico jurídico de tais objetos bem como, em caráter secundário, o patrimônio dos possíveis de seus adquirentes, salvaguardando-os de possíveis fraudes.

3. REVOGAÇÃO TÁCITA

O art. 303 do CP encontra-se tacitamente revogado pelo art. 39 da Lei n. 6.538/78, que contém semelhante redação e lhe é posterior: “Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça” (caput). “Incorre nas mesmas penas quem, para fins de comércio, faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados” (parágrafo único).

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Modalidade fundamental (caput)

A origem da incriminação remonta a um reclamo dos filatelistas que, reunidos no 2º Congresso Filatélico Brasileiro, rogaram ao governo federal que, “no interesse geral da filatelia”, incluísse no Projeto de Código Penal dispositivo coibindo o ato de “adulterar, falsificar ou negociar com selos ou peças filatélicas falsas, ressalvando-se os casos de venda ou troca em que a falsificação estiver expressamente anotada de forma clara e visível, ou na face ou no verso do próprio selo ou peça”¹⁰².

Pune-se o ato de reproduzir, isto é, imitar a peça verdadeira mediante a confecção de uma nova ou alterar, ou seja, modificar o selo postal ou peça filatélica existente. Trata-se, portanto, da falsidade material que recai sobre objeto determinado e, por isso, recebe tratamento particular.

A reprodução nada mais é do que a contrafação e pode ser, também, total ou parcial. Será total quando o falsário lograr reproduzir integralmente o selo postal, como o agente que contrafaz o famoso “olho de boi” (primeiro selo postal brasileiro e segundo no Mundo, emitido em 1º-8-1843). Haverá contrafação parcial quando se cuidar de peça filatélica composta de duas ou mais partes, distintas e individualizáveis, dando-se a reprodução em uma delas.

A alteração pode se dar de várias formas: por exemplo, suprimindo o carimbo do selo, mediante processo químico de lavagem, a fim de lhe dar aparência de novo, incrementando seu valor de mercado; apondo falso carimbo raro em carta verdadeira circulada no século XIX etc.

Todos os requisitos do falso documental devem estar presentes, notadamente a aptidão para enganar o homem médio, reproduzindo com alguma fidelidade o documento original. Anote-se, todavia, que não se terá em conta como padrão para se aquilatar a aptidão ilusiva do falsum o critério de um homem de mediana prudência e discernimento, mas, nesse caso, as habilidades dos filatelistas medianos, já que se cuida de proteção penal ligada a essa atividade colecionista¹⁰³.

O objeto material é o selo postal (usado ou novo, desde que, nesse caso, fora de uso) ou a peça filatélica, incluindo-se, portanto, os cartões-postais, os inteiros postais, os máximos postais, os envelopes de primeiro dia de circulação, os blocos, as estampilhas (selo fiscal¹⁰⁴), as cartas com valor postal, as “provas” ou “ensaios” etc. Também são abrangidos pela tutela legal os selos oficializados, os quais eram emitidos por empresas privadas de transporte aéreo, a fim de encaminhar a correspondência por esta via; caso dos selos “Varig” (que circularam na primeira metade do século XX).

Casos há em que a falsificação não se encontra anotada na própria peça, mas é de notório conhecimento entre os especialistas que comercializam o selo falsificado, por vezes com elevado valor comercial, em razão do interesse que desperta entre os colecionadores. Não são poucos os casos em que, descoberta a falsificação (independentemente da punição ou não do falsário), o produto contrafeito torna-se conhecido no meio filatélico, transmudando-se em objeto colecionável. Nesse caso, inexiste crime quando de sua comercialização, em primeiro lugar, porque não há nenhuma possibilidade ou intenção de lesar a fé pública (isso ocorreu quando o selo circulou e iludiu os Correios). Além disso, os comerciantes filatélicos expressamente alertam possíveis compradores para a falsidade, inclusive por terem interesse econômico, dado o seu considerável valor. Se, entretanto, venderem selo verdadeiro como sendo o raro falso que supostamente circulou ou quando comercializam peça falsa (que não circulou) como se verdadeira fosse, enganando o comprador, cometem, em tese, estelionato (art. 171, caput, do CP).

4.2. Modalidade equiparada (parágrafo único)

De acordo com o dispositivo epigrafado: “Incorre nas mesmas penas quem, para fins de comércio, faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados”.

A Lei Postal comina a mesma sanção a quem se utiliza comercialmente do selo ou peça filatélica de valor para coleção. Quando forem os mesmos agentes os responsáveis pela produção do falso e subsequente uso comercial, haverá crime único, configurando o usum pós-fato impunível.

Deve-se notar que não é qualquer uso que a lei pune, mas somente aquele com interesse econômico, isto é, para fins de comércio. Não é necessário que se cuide de empresário filatelista, já que a lei abrange também o agente que, em caráter eventual, vende o objeto sabidamente falso, com o fim de obter lucro. O texto não fala em “atividade comercial”, mas para fins de comércio. Não há crime, contudo, se ausente esse animus para a utilização, como ocorre com o agente que, visando montar coleção para exposição, utiliza-se de uma peça falsificada para obter maior nota ao conjunto de selos postais exibido.

5. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, ou seja, a consciência e a vontade de reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do crime, não só o filatelista. Trata-se, portanto, de crime comum.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, em caráter principal, titular da fé pública e, secundariamente, o titular do interesse lesado com a conduta criminosa.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Na modalidade fundamental (caput), consuma-se a infração com a confecção do selo ou peça filatélica falsificados (editio falsi), independentemente do seu uso, que consubstancia delito autônomo.

Na hipótese do parágrafo único, o summatum opus dá-se com a utilização comercial do objeto. Não é necessário que a peça seja efetivamente negociada, bastando que seja exposta à venda, pois isso já caracteriza uso comercial.

7.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada somente na modalidade principal, já que no uso (comercial) o fato é unissubsistente.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O falso filatélico configura delito de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser realizado por um só agente ou vários, em concurso de pessoas — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (pois independe do resultado naturalístico para fins de consumação, ou seja, é desnecessário demonstrar-se o prejuízo a outrem), instantâneo (já que sua realização integral dá-se imediatamente, sem se prolongar no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta cisão), salvo no parágrafo único (em que o fato é unissubsistente).

9. PENA E AÇÃO PENAL

As penas cominadas são detenção, até dois anos, e multa (de três a dez dias-multa). Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se ao regime jurídico da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 304 — USO DE DOCUMENTO FALSO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena — a cominada à falsificação ou à alteração.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

De acordo com o critério legal, o valor protegido corresponde à fé pública (a crença coletiva que deve recair sobre a veracidade e a autenticidade dos documentos).

Deve-se lembrar, contudo, que tal fé constitui uma característica que emana de certos documentos, isto é, o predicado de inspirarem confiança quando à sua autoria e a verdade de seu conteúdo. Desse modo, a objetividade jurídica traduz-se, particularmente no uso de documento falso, na preservação da segurança e da credibilidade no tráfico jurídico probatório¹⁰⁵. Evidentemente que, ao se estender o manto da proteção penal à força probante inerente aos documentos¹⁰⁶, reafirma-se, como consequência reflexa, a confiança que reina na coletividade em torno de sua veracidade e autenticidade. Como já dissemos em outras passagens, a preservação da segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório reforça a fé pública dos documentos.

Quando o objeto material constituir-se de documento público, proteger-se-á também a regularidade dos atos praticados pela Administração Pública.

3. TIPO OBJETIVO

O art. 304 incrimina o comportamento de quem faz uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302, impondo pena semelhante à cominada à falsificação ou à alteração. Constitui crime remetido, porquanto sua descrição típica e sanção remetem a outros dispositivos¹⁰⁷. Note-se que não estão abrangidos todos os delitos do Capítulo III, já que a utilização dos documentos falsificados a quem aludem os arts. 296 e 303 (este revogado pelo art. 39 da Lei Postal¹⁰⁸) têm incriminação autônoma da utilização de seus objetos materiais.

A ação nuclear consubstancia-se com o uso de documento, atestado ou certidão falsos (coisas sobre as quais recaem as condutas típicas dos arts. 297 a 302), como se verdadeiros fossem.

O uso pode se dar de qualquer forma (judicial ou extrajudicial), abrangendo assim todo e qualquer ato de aplicação do documento considerado meio de prova¹⁰⁹, motivo pelo qual se trata de delito onímodo (p. ex., tentativa de embarcar em voo internacional com passaporte contendo visto falsificado¹¹⁰; instruir petição inicial com o documento espúrio).

O chamado uso ad pompam, em que o agente exibe o falsum a outro somente para se gabar, sem pretender daí extrair qualquer efeito jurídico, escapa à incriminação.

A fotocópia simples (sem autenticação) não se considera documento (v. art. 232 do CPP), motivo pelo qual a utilização de xérox simples falsificada não é crime¹¹¹. Também não há delito quando o documento utilizado foi grosseiramente falsificado¹¹² ou a falsidade nele contida for inócua (incapaz de prejudicar terceiros)¹¹³. Há, em tais casos, crime impossível (CP, art.17), por absoluta impropriedade do objeto — o que conduz à atipicidade da ação realizada.

Existe discussão doutrinária sobre a configuração do delito quando se trata de simples porte de documento falsificado. Predomina o entendimento de que o comportamento é penalmente atípico, salvo quando se tratar de documento de porte obrigatório, como a CNH (Carteira Nacional de Habilitação) e o CRVL (Certificado de Registro de Veículo Automotor)¹¹⁴. Se o documento foi solicitado (ou mesmo exigido) por servidores públicos no exercício de sua função e o agente, voluntariamente, exibiu a eles o documento falso, dele fez uso, consumando-se a infração¹¹⁵.

A autonomia entre o uso e o falso determina a subsistência daquele, ainda que o crime antecedente encontre-se com a punibilidade extinta por qualquer razão. É o que decorre expressamente do art. 108 do CP, primeira parte, segundo o qual: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este”.

4. TIPO SUBJETIVO

A infração somente é punida na forma dolosa (elemento subjetivo genérico), exigindo-se o conhecimento da falsidade, sob pena de considerar-se atípica a conduta, aplicando-se os princípios do erro de tipo (art. 20 do CP). Não é necessário, por óbvio, que exista conluio entre o falsificador e o usuário, até porque constituem estes delitos autônomos.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), salvo o falsário (que só responde pelo delito anterior).

Conforme já explicamos em outros trechos dessa obra, quando a mesma pessoa falsifica o documento e o utiliza de qualquer modo, comete apenas um crime. Discute-se, todavia, se o falso deve prevalecer, considerando-se o uso fato posterior impunível ou, identificando na espécie o crime progressivo, há de se considerar que o falsum é absorvido pelo usum — crime-fim.

Sylvio do Amaral, uma das maiores autoridades no assunto, defendia o acerto da última solução. “Quando o agente falsifica e em seguida usa o falsum”, dizia o então promotor público, “ele realiza tipicamente um crime progressivo, uma série de fatos delituosos tendentes a um objetivo fundamental, norteador de todo o procedimento e absorvente do sentido geral das ações precedentes — o emprego do documento falso”¹¹⁶.

Nossos tribunais, todavia, consideram acertada a primeira corrente, isto é, a falsificação (arts. 297 a 302) prevalece sobre o uso (art. 304). De acordo com o STF: “O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura post factum não punível, mero exaurimento do crimen falsi, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298) (...)” (HC 84.533, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 14-9-2004, DJ 30-6-2006, p. 35). Para o STJ: “Sendo o documento falsificado utilizado pelo próprio falsário, o crime do art. 304 caracteriza-se como post factum não punível, respondendo o agente somente pela falsificação. Precedentes do STJ e do STF” (HC 26.106, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., de 28-10-2003, p. 312).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, o prejudicado pela utilização do documento falso.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com o efetivo uso, independentemente da comprovação de que o ato resultou prejuízo a terceiros. Os crimen falsii configuram delitos formais ou de consumação antecipada¹¹⁷.

6.2. Tentativa

Não se admite a forma tentada (delito unissubsistente).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O uso de documento falso constitui crime de forma ou ação livre ou onímodo (pode ser praticado por qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (sua consumação independe da produção de prejuízo a terceiros), instantâneo (o summatum opus não se prolonga no tempo) e unissubsistente (sua conduta típica não comporta fracionamento).

8. CONCURSO DE INFRAÇÕES OU CONFLITO DE NORMAS

Várias hipóteses podem ser cogitadas:

1ª) uso reiterado do mesmo documento: enseja continuidade delitiva (CP, art. 71);

2ª) utilização simultânea de vários documentos falsos: crime único (há uma só lesão à fé pública);

3ª) uso com o fim de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (Súmula 17 do STJ);

4ª) uso pelo falsário: só há o crime antecedente (arts. 297 a 302), sendo o uso fato posterior impunível;

5ª) uso de documento falso para cometer crime contra a ordem tributária: aplica-se o art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/90;

6ª) uso de documento verdadeiro, pertencente a terceiro, como se fosse do agente, que se faz passar por outra pessoa: ocorre falsa identidade (CP, art. 308).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena será a mesma cominada à falsificação (crime remetido). Assim, por exemplo, quando há uso de documento público falsificado, a pena será de reclusão, de dois a seis anos, e multa. Se particular, reclusão, de um a cinco anos, e multa.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 305 — SUPRESSÃO DE DOCUMENTO

1. TIPO PENAL

Art. 305. Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é particular.

2. BREVE HISTÓRICO

A inclusão da supressão de documento entre os crimes de falso remonta à Lex Cornelia de falsis, tendo sido mantida durante a Idade Média.

No Brasil, o Código Penal de 1890, seguindo critério adotado no Código Penal francês de 1810, o considerou como modalidade de delito patrimonial (dano). O Código atual não aquiesceu com esse ponto de vista, situando-o na classe dos delitos contra a fé pública.

3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

3.1. Demais formas de supressão de documentos

Há no Código diversas infrações que são construídas de maneira semelhante ao art. 305. Veja os arts. 314 (crime cometido por funcionário contra a Administração Pública), 337 (crime praticado por particular contra a Administração) e 356 (delito contra a administração da Justiça).

A despeito da multiplicidade de capitulações jurídicas, o campo de incidência de cada uma delas pode ser facilmente distinguido tendo em vista a objetividade jurídica, o elemento subjetivo do injusto, o sujeito ativo e, por vezes, o objeto material.

O mais grave de todos os delitos está previsto no art. 305 do CP, de que ora se cuida. Pune-se todo aquele que destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor (a pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular).

A conduta se subsumirá ao presente tipo penal sempre que o ato dirigir-se ao fim de locupletação (“em benefício próprio ou de outrem”) ou prejuízo de terceiro e, além disso, buscar-se assacar a força probante do documento (público ou particular verdadeiro).

Os arts. 314 e 337 são os que encontram maior proximidade entre si, cabendo anotar que ambos são expressamente subsidiários (notadamente em relação ao art. 305). Há coincidência quanto aos objetos materiais: livros oficiais ou documentos (o art. 337 também inclui o processo) e no que se refere ao valor fundamental atingido: a Administração Pública.

O discrimen baseia-se na qualidade do sujeito ativo. O art. 314 constitui crime próprio e só pode ser praticado pelo funcionário público encarregado da guarda do livro oficial ou documento. O art. 337 consubstancia crime comum, podendo ter qualquer pessoa como sua autora, notadamente o particular ou servidor público atuando fora do exercício de suas funções.

Diferenciam-se no que pertine às condutas nucleares, uma vez que o art. 314 emprega os verbos: “extraviar”, “sonegar” e “inutilizar” (total ou parcialmente) e o art. 337: “subtrair”¹¹⁸ e “inutilizar”. O primeiro fala em extravio porque pressupõe guarda lícita do objeto material por parte do sujeito ativo, ao passo que o outro usa o termo subtrair, justamente por ser cometido por quem não possui tal relação com o livro oficial, processo ou documento.

O art. 356, por fim, é o menos severamente punido (detenção, de seis meses a três anos, e multa). Cuida-se de tipo penal menos abrangente que os demais, pois só pode figurar como sujeito ativo o advogado ou procurador que, nessa qualidade, recebeu autos, documentos ou objeto de valor probatório, inutilizando-os (no todo ou em parte) ou deixando de restituí-los.

3.2. Crime patrimonial (CP, arts. 155 ou 163)

A ação de suprimir, destruir ou ocultar o documento pode, por vezes, constituir crime contra o patrimônio. Se o autor agir com animus nocendi ou animus furandi ter-se-á configurado crime de dano ou furto, respectivamente. É essencial, nesses casos, que não se procure macular o valor probatório do objeto, mas destruí-lo simplesmente ou subtraí-lo.

Imagine que a vítima possua algum documento com valor pecuniário por se tratar de objeto colecionável (por exemplo: uma carta manuscrita pela Princesa Isabel) e o agente, visando prejudicar o ofendido, o destrua ou, pretendendo auferir lucro, o subtraia.

4. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Na “supressão de documento” não há propriamente lesão à fé pública, já que a conduta do agente não macula a crença na veracidade e na autenticidade do documento, mas efetivamente a tutela do tráfico jurídico probatório, isto é, da força probante inerente aos documentos, que se verão anuladas com a sua destruição, supressão ou ocultação irregular¹¹⁹. Como ponderava Hungria, membro da Comissão Revisora do Código: “Fazer desaparecer uma prova verdadeira de um fato verdadeiro é dar aparência de não provado ou de inexistente aquilo que é verdadeiro e juridicamente certo...”¹²⁰.

5. TIPO OBJETIVO

As ações nucleares são: destruir¹²¹ (extinguir, anular, eliminar etc.), suprimir (fazer desaparecer como documento) e ocultar (esconder). Assim, exemplificativamente, quem incendeia o papel o destrói, aquele que apõe tinta sobre ele, tornando-o ilegível, o suprime, e o agente que o guarda em local inacessível ou desconhecido dos interessados, o oculta.

O tipo é misto alternativo, de modo que a prática de mais de um comportamento, como a destruição parcial seguida da ocultação, configura delito único, podendo a multiplicidade de ações ser considerada para efeito de agravar a pena (por ocasião do exame das circunstâncias judiciais).

O objeto material é o documento público (reclusão de dois a seis anos, e multa) ou particular (reclusão, de um a cinco anos, e multa) originais, dos quais o agente não podia dispor (p. ex., duplicata ou fólio de cheque). Se não houver original, pode haver crime com a supressão, destruição ou ocultação de cópia autêntica (desde que outra não possa ser facilmente obtida, pois, nesse caso, não se macula o valor protegido — tráfico jurídico probatório). A supressão de autos de processo enquadra-se no art. 356 do CP.

Só comete o crimen quem não podia dispor do documento. É irrelevante a maneira como o obteve (lícita ou ilicitamente).

A infração penal exige que se cuide de documento verdadeiro. A supressão, destruição ou ocultação de documento falso somente se subsumirá ao tipo quando este constituir-se, em si mesmo, o corpo de delito de alguma infração.

A retirada de palavras, letras ou demais sinais gráficos do documento, de modo a alterar o sentido e as consequências jurídicas, tipifica o delito em estudo.

A mera retenção de documento não caracteriza a supressão, salvo se o interessado, em função disso, desconhecer o paradeiro do objeto material¹²².

6. TIPO SUBJETIVO

Além do elemento subjetivo genérico (dolo), requer-se intenção de obter benefício para si ou para outrem, ou gerar prejuízo a terceiro.

7. SUJEITOS DO CRIME

7.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo da infração (crime comum).

7.2. Sujeito passivo

O Estado e aquele que sofre o prejuízo decorrente da supressão do documento.

8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

8.1. Consumação

Com a destruição, ainda que parcial, ocultação ou supressão do objeto material, mesmo que o agente não obtenha a vantagem esperada ou gere o prejuízo visado (crime formal).

8.2. Tentativa

Admite-se o conatus proximus, de vez que o ato tem natureza plurissubsistente. Comete-o, por exemplo, quem dilacera o papel em pedaços que podem ser recompostos, de modo a permitir a restauração da peça e a leitura integral de seu teor (não há falar-se em destruição parcial, que é a definitiva inutilização de parte do documento, de modo que não possa mais ser recomposta)¹²³.

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Consiste em crime de forma ou ação livre (pode ser praticado por qualquer meio), comum (não se exige nenhuma qualidade ou condição especial do sujeito ativo), unissubjetivo ou de concurso eventual (um só agente pode praticá-lo, ou vários em concurso de pessoas — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção do resultado naturalístico, isto é, do prejuízo a outrem), instantâneo (sua consumação opera-se instantaneamente, sem se prolongar no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular.

O procedimento será o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405), admitindo-se a suspensão condicional do processo, quando se cuidar de documento particular (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

1 Registre-se que no caso do art. 296 do CP, que inaugura o Capítulo III, o objeto material não é o documento impresso, mas o sinal ou selo público utilizado para se apor ao documento. Significa dizer que não se pune a falsificação da figura impressa, mas do objeto impressor.

2 De acordo com o parágrafo único da disposição: “À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original”.

3 Vide Helena Moniz. Comentário conimbricense do Código Penal, p. 667. Rogério Greco ensina, na mesma ordem de ideias, que: “O documento de que cuida a lei penal deverá cumprir determinadas funções, sob pena de ser descaracterizado. Dessa forma, para efeito de reconhecimento do documento como tal, ele deverá possuir três qualidades básicas, a saber: a) ser um meio de perpetuação e constatação do seu conteúdo; b) poder, por intermédio dele, ser identificado o seu autor, exercendo uma função denominada de garantia de sua autoria; c) servir como instrumento de prova do seu conteúdo” (Código Penal comentado, p. 781. Hungria definia-o como “todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 250). O conceito clássico olvida, contudo, da necessidade de identificação de sua autenticidade, sem o quê perde o escrito sua força probante e sua função de garantia.

4 “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”

5 “Seja através do humilde empregado extranumerário, como por intermédio do alto dignatário, é o próprio Estado que subscreve o documento sempre que qualquer deles o faça na execução de suas atribuições legais” (Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 12).

6 Ressalte-se, ainda, que o art. 297, §§ 3º e 4º, do CP, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.983/2000, inseriu no dispositivo referente à falsidade material em documento público condutas características de falsidade ideológica.

7 Nesse sentido: Sylvio do Amaral, Falsidade documental, p. 45. Exemplifica o autor, ilustrando a distinção entre a contrafação parcial e a alteração: “Aquele que, no espaço existente entre a última linha de uma carta verdadeira e a assinatura do missivista, intercala toda uma frase, por maior que seja, comete pura e simplesmente uma alteração do documento, do mesmo modo que se acrescentasse apenas uma letra ou um algarismo; enquanto que realiza uma falsificação parcial de documento o indivíduo que acrescenta a uma carta verdadeira um recado aditivo atribuído ao punho de outrem que não o autor da carta” (op. cit., p. 46).

8 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 47.

9 Sylvio do Amaral, Falsidade documental, p. 47.

10 É o que revela não só a leitura do tipo penal do art. 299 do CP, mas também o item “83” da Exposição de Motivos da Parte Especial do CP, onde consta ter o legislador encontrado uma “fórmula suficientemente ampla e explícita”.

11 Recorde-se de que o falso grosseiro, qual seja, aquele incapaz de induzir ou manter alguém em erro, por ser perceptível a olho nu (ictu oculi), não constituirá jamais crime contra a fé pública, por sua absoluta incapacidade de pôr em risco a força probante dos documentos, embora possa configurar delito patrimonial (estelionato, por exemplo). É o entendimento consubstanciado na Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

12 “Se a ação do falsário é dirigida no sentido de modificar o documento, visando primordialmente alterar suas qualidades intrínsecas ou extrínsecas como meio de prova de fato juridicamente relevante, basta que se criem condições de perigo de alteração da verdade a dano de outrem para a perfeita integração do crime consumado de falsidade; ao contrário, sempre que a enunciação mendaz feita através da falsificação não passa de meio ardiloso de que se vale o agente para ludibriar o ofendido, isto é, de instrumento material da fraude cometida, a figura delituosa (estelionato, sob qualquer de suas formas) se terá por meramente tentada, quando o prejuízo não vier a concretizar-se” (Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 67). Vide, na jurisprudência: “O tipo restringe-se à mera conduta, sendo despiciendo o prejuízo a terceiro. A substituição de folha do processo por outra numerada por pessoa estranha ao Cartório, com imitação da rubrica do serventuário, alcança o objeto jurídico protegido pelo dispositivo legal — a fé pública, considerado o sinal de autenticidade. O dolo decorre da vontade livre e consciente de praticar o ato” (STF, RTJ 135/693).

13 Nesse sentido: “Não tipifica o delito de falsidade de sinal público de tabelião previsto no art. 296, II, do CP, quando o agente falsifica o carimbo para reconhecimento de firma em tabelionato em certificados de registro de veículos, uma vez que esse carimbo não é sinal público, já que a assinatura nele lançada é simples e, na maior parte das vezes, o reconhecedor é escrevente autorizado, e não o próprio tabelião” (TJSP, RT 803/552). Vide, ainda: “Não tipifica o delito do art. 296, II, do CP quando o acusado falsifica o carimbo para reconhecimento de firma em tabelionato. Esse carimbo não é sinal público” (TJRS, RT 571/394).

14 Falsidade documental, p. 154. No mesmo sentido: Rogério Greco. Código Penal comentado, p. 779; José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem (Código Penal e sua interpretação, p. 1.389).

15 Código Penal anotado, p. 916.

16 “O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura ‘post factum’ não punível, mero exaurimento do ‘crimen falsi’, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). — Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inc. IV do art. 109 da Constituição da República. — Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de ‘post factum’ impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir” (STF, HC 84.533, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 14-9-2004, DJ 30-6-2006, p. 35).

17 Nesse sentido: Damásio de Jesus (Código Penal anotado, p. 917).

18 Código Penal e sua interpretação, p. 1.392.

19 O exame de corpo de delito, contudo, não é o único meio de se demonstrar a materialidade da infração penal, admitindo a lei processual penal seja sua falta suprida por prova testemunhal, nos termos do art. 167 do CPP.

20 Idem, ibidem.

21 A força probante dos documentos, ademais, encontra-se extensivamente disciplinada no Código de Processo Civil, nos arts. 364 a 389.

22 Essa é a única interpretação capaz de permitir alguma distinção entre o ato de “falsificar, no todo ou em parte, o documento” e o de “alterar documento verdadeiro”. Repise-se, então, que quando o Código Penal alude à falsificação parcial deve-se entender como tal a contrafação parcial, sob pena de não se poder distingui-la da alteração, a que o tipo faz expressa referência. Nesse sentido: Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 45. Exemplifica o autor, ilustrando a distinção entre a contrafação parcial e a alteração: “Aquele que, no espaço existente entre a última linha de uma carta verdadeira e a assinatura do missivista, intercala toda uma frase, por maior que seja, comete pura e simplesmente uma alteração do documento, do mesmo modo que se acrescentasse apenas uma letra ou um algarismo; enquanto que realiza uma falsificação parcial de documento o indivíduo que acrescenta a uma carta verdadeira um recado aditivo atribuído ao punho de outrem que não o autor da carta” (op. cit., p. 46).

23 Muito embora tais requisitos já tenham sido estudados na introdução ao Título X, entendemos por bem, para facilitar a compreensão do dispositivo, por reproduzir a essência da explicação mencionada, até porque é justamente nos crimes dos arts. 297 a 299 que tais elementos se fazem mais visíveis.

24 Veja, por todos, Nelson Hungria: “Fixemos os três elementos. O dolo do falsum é a vontade e consciência de imitação da verdade inerente a certos objetos, sinais ou formas, de modo a criar a possibilidade de conculcação de relações jurídicas e consequente quebrantamento da confiança pública nesses objetos, sinais ou formas…” (Comentários ao Código Penal, p. 193).

25 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 61.

26 O exame de corpo de delito, contudo, não é o único meio de se demonstrar a materialidade da infração penal, admitindo a lei processual penal seja sua falta suprida por prova testemunhal, nos termos do art. 167 do CPP.

27 TJSP, RT 779/548.

28 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 67.

29 Vide Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 253.

30 “Crime contra a fé pública. Falsidade documental. Professor que estimula a adulteração da carteira de identidade de alunos para simular a idade necessária à participação em campeonato desportivo. Contribuição moral legalmente relevante para a consecução do delito. Vínculo psicológico comprovado. Condenação que se impõe. Sentença mantida. Recurso não provido” (TJSC, JC 103/816).

31 RT 798/722.

32 RT 774/560.

33 A falsificação (contrafação) de carteira de trabalho (CTPS) se subsume ao art. 49 da CLT (a inserção de dados falsos, contudo, tipifica o § 3º).

34 Para um exame mais detalhado, vide o item “2” da introdução ao Capítulo III do Título X (acima).

35 Confira-se: “Habeas corpus. Uso de documento falso (art. 304 do CPB). Tipicidade reconhecida. Sentença transitada em julgado. Situação que não se confunde com o crime de falsa identidade perante autoridade policial. Precedentes. (...). 1. Na hipótese, não há que falar em atipicidade da conduta de uso de documento falso, não se confundindo a situação do paciente, que fez uso de carteira de identidade e de motorista falsificadas, com a do crime de atribuição de falsa identidade perante a autoridade policial para evitar a prisão ou ocultar antecedentes criminais. Precedentes do STJ: RHC 22.663/RJ, rel. Min. Felix Fischer, DJU 2-6-2008. (...)” (STJ, HC 95.002, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., j 18-12-2008, DJe 9-3-2009). Responde pelo crime o beneficiário da falsificação, ainda que não tenha confeccionado o documento, limitando-se a fornecer sua fotografia, pois com isso evidencia-se a participação no crime (art. 29 do Código Penal): “Comete o crime de falsidade documental o agente que manda falsificar documento público, pouco importando que a ação física da falsificação ou adulteração do documento tenha sido realizada por terceiro, porquanto, ao fornecer sua foto para a concretização do falso, atuou na formação material do núcleo do tipo penal, contribuindo decisivamente para a consumação do delito” (TJRJ, RT 758/633).

36 “O direito de autodefesa constitui a impossibilidade de se obrigar o réu de se manifestar contra si próprio, não se punindo, assim, a mentira autodefensiva relacionada às questões fáticas da acusação. A autodefesa, no entanto, não abrange o crime de falsificação de documento público praticado com a finalidade de impossibilitar a identificação de pessoa procurada em virtude de condenação penal, uma vez que o falsum não foi engendrado para autodefender-se de uma acusação, mas sim como atribuição inverídica de personalidade a fim de ludibriar o Estado em virtude dos antecedentes do réu” (TJSP, RT 836/543).

37 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 32.

38 De acordo com o STF: “O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura ‘post factum’ não punível, mero exaurimento do ‘crimen falsi’, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). — Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inc. IV do art. 109 da Constituição da República. — Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de ‘post factum’ impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir” (HC 84.533, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ 30-6-2006, p. 35).

39 Vide TJSP, RT 779/548; TRF 5ª R., RT 812/726. Vide, ainda, TJDF, 1ª T., Apel. Crim. 01.1.0079794, rel. Des. Rosa de Farias, j. 7-2-2001, DJ 3, p. 56: “A alegação da defesa que o acusado não chegou a utilizar-se do documento falso-crachá de identidade — daí inexistir crime, é de ser afastada, porque trata-se de crime meramente formal, que se consuma com a simples realização do tipo, não necessitando para a sua consumação da realização de resultado no mundo exterior, onde o que se tutela é a fé pública, daí ser considerado como crime de perigo. O acusado, ao estar de posse do documento falso, estava imbuído do dolo genérico de vir dele a utilizar-se”.

40 “Não é necessária para a consumação do crime de falsificação de documento a existência de prejuízo efetivo, bastando o simples perigo de dano” (TRF, 5ª R., RT 812/726).

41 Nesse sentido: “O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura ‘post factum’ não punível, mero exaurimento do ‘crimen falsi’, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). — Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inc. IV do art. 109 da Constituição da República. — Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de ‘post factum’ impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir” (STF, HC 84.533, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 14-9-2004, DJ 30-6-2006, p. 35).

42 Luiz Régis Prado. Curso de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 3, p. 180.

43 Código Penal e sua interpretação, p. 1.396.

44 Conforme ensinam Delmanto e outros: “Ao contrário do caput, a falsidade empregada pelo agente neste § 3º é a ideológica, que se refere ao conteúdo do documento. Por esse motivo, de melhor técnica legislativa seria a inclusão dos §§ 3º e 4º no art. 299 do Código Penal, que cuida da falsidade ideológica” (Código Penal comentado, p. 851). José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem advogam ponto de vista distinto, ao ponderar que: “Trata-se de falsidade material, ideológica. O núcleo insere ou faz inserir concerne à falsificação ou contrafação, direta ou indiretamente, parcial ou total, na parte externa (física) do papel, ou alteração (modificação) de documento verdadeiro” (Código Penal e sua interpretação, p. 1.397).

45 O rol dos segurados obrigatórios encontra-se no art. 11 da Lei n. 8.213/91 e é complementado pelo art. 9º do Decreto n. 3.048/99.

46 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 925.

47 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 925.

48 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 926.

49 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 925.

50 “Conflito negativo de competência. Penal. Art. 297, § 4º, do Código Penal. Omissão de lançamento de registro. Carteiras de trabalho e previdência social. Interesse da previdência social. Justiça federal. 1. O agente que omite dados na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atentando contra interesse da Autarquia Previdenciária, estará incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento público, nos termos do § 4º do art. 297 do Código Penal, sendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito, consoante o art. 109, inc. IV, da Constituição Federal. 2. Competência da Justiça Federal” (STJ, CC 58443, rela. Min. Laurita Vaz, 3ª S., DJe 26-3-2008). Com o mesmo entendimento, as recentes decisões proferidas nas Ações Cíveis Originárias ns. 1258-3, 1261-9 e 1348 (STF), relatadas pelo saudoso Ministro Menezes Direito.

51 Idem, ibidem.

52 A força probante dos documentos, ademais, encontra-se extensivamente disciplinada no Código de Processo Civil, nos arts. 364 a 389.

53 Conforme ensinava Sylvio do Amaral: “Aquele que, no espaço existente entre a última linha de uma carta verdadeira e a assinatura do missivista, intercala toda uma frase, por maior que seja, comete pura e simplesmente uma alteração do documento, do mesmo modo que se acrescentasse apenas uma letra ou um algarismo; enquanto que realiza uma falsificação parcial de documento o indivíduo que acrescenta a uma carta verdadeira um recado aditivo atribuído ao punho de outrem que não o autor da carta” (Falsidade documental, p. 46).

54 Muito embora tais requisitos já tenham sido estudados na introdução ao Título X, entendemos por bem, para facilitar a compreensão do dispositivo, por reproduzir a essência da explicação mencionada, até porque é justamente nos crimes dos arts. 297 a 299 que tais elementos se fazem mais visíveis.

55 Veja, por todos, Nelson Hungria: “Fixemos os três elementos. O dolo do falsum é a vontade e consciência de imitação da verdade inerente a certos objetos, sinais ou formas, de modo a criar a possibilidade de conculcação de relações jurídicas e consequente quebrantamento da confiança pública nesses objetos, sinais ou formas…” (Comentários ao Código Penal, p. 193).

56 “Não se pode conceber a ideia de falsificação desacompanhada da ideia de semelhança, pois não se coaduna aquele conceito com o de dissemelhança” (Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 61).

57 É o entendimento consubstanciado na Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

58 TJSP, RT 779/548.

59 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 67.

60 Vide, Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 253.

61 Vide Helena Moniz. Comentário conimbricense do Código Penal, p. 667. Rogério Greco ensina, na mesma ordem de ideias, que: “O documento de que cuida a lei penal deverá cumprir determinadas funções, sob pena de ser descaracterizado. Dessa forma, para efeito de reconhecimento do documento como tal, ele deverá possuir três qualidades básicas, a saber: a) ser um meio de perpetuação e constatação do seu conteúdo; b) poder, por intermédio dele, ser identificado o seu autor, exercendo uma função denominada de garantia de sua autoria; c) servir como instrumento de prova do seu conteúdo” (Código Penal comentado, p. 781). Hungria definia-o como “todo escrito especialmente destinado a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato juridicamente relevante” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 250). O conceito clássico olvida, contudo, da necessidade de identificação de sua autenticidade, sem o quê perde o escrito sua força probante e sua função de garantia.

62 De acordo com o STF: “O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura ‘post factum’ não punível, mero exaurimento do ‘crimen falsi’, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). — Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inc. IV do art. 109 da Constituição da República. — Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de ‘post factum’ impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir” (HC 84.533, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 14-9-2004, DJ 30-6-2006, p. 35).

63 Vide TJSP, RT 779/548; TRF 5ª R., RT 812/726.

64 Idem, ibidem.

65 A força probante dos documentos, ademais, encontra-se extensivamente disciplinada no Código de Processo Civil, nos arts. 364 a 389.

66 Magalhães Drummond a denominava falsidade expressional.

67 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 47.

68 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 47.

69 É o que revela não só a leitura do tipo penal do art. 299 do CP, mas também o item “83” da Exposição de Motivos da Parte Especial do CP, onde consta ter o legislador encontrado uma “fórmula suficientemente ampla e explícita”.

70 RTJ 113/1.061.

71 RT 780/707.

72 STJ, RT 776/530.

73 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 956; TJSP, RT 779/548.

74 “A conduta daquele que declara pobreza, fora das hipóteses legais previstas na Lei n. 1.060/50, com o fito de obter o benefício da gratuidade judiciária, per se, não se amolda ao delito tipificado no art. 299 do CP, uma vez que a declaração, em si mesma, goza de presunção juris tantum, sujeita, portanto, a comprovação posterior, realizada, de ofício, pelo magistrado, ou mediante impugnação, nos termos da própria Lei de regência (Precedente do STF: HC 85.976/MT, 2ª T., rel. Min. Ellen Gracie, DJU 24-2-2006)” (STJ, REsp 1.044.838, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 16-9-2008, DJe 3-11-2008).

75 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 957.

76 TJMG, RT 779/634.

77 “O agente que, após solicitação de autoridade policial, apresenta simples fotocópia de carteira da OAB pertencente a pessoa já falecida e preenchida com os dados pessoais do acusado, não comete os crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso, pois reprodução fotográfica não autenticada não constitui documento” (TJSP, RT 784/603). “Falsificação de documento privado. Acusação fundada em fotocópia. Necessidade de autenticação, por quem detenha fé pública. Inobservância do descrito no art. 232, parágrafo único, do CPP. Falta de prova da materialidade delitiva. Absolvição quanto a esta conduta típica que se impõe. Exegese do art. 386, IV, do CPP” (TJSC, JC 94/479).

78 Vide, ainda, HC 88.967, rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., j. 6-2-2007, DJ 13-4-2007, p. 102.

79 Vide STF, RT 807/531; TJRJ, RT 817/649.

80 Nesse sentido: STF, HC 84.533, Informativo STF n. 361; TJSP, RT 800/599. Confira, ainda, o seguinte julgado: “O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura ‘post factum’ não punível, mero exaurimento do ‘crimen falsi’, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). — Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inc. IV do art. 109 da Constituição da República. — Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de ‘post factum’ impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir” (STF, HC 84.533, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 14-9-2004, DJ 30-6-2006, p. 35).

81 A origem da figura penal em nossa legislação remonta ao Decreto n. 4.780, de 1923, tendo sido posteriormente introduzida na Consolidação das Leis Penais, de 1932, no art. 252.

82 Conforme lembrava Fragoso, antes do Código Civil de 2002: “O falso reconhecimento será sempre feito por atestação escrita e em geral diz respeito à firma (sendo raro exigir a lei o reconhecimento da letra, como no caso dos testamentos escritos de próprio punho)” (Lições de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. III, p. 361).

83 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 120.

84 O reconhecimento autêntico também é denominado “por certeza” ou “verdadeiro”.

85 “O art. 300 do CP, ao dizer que constitui crime reconhecer, como verdadeira, no exercício da função pública, firma ou letra que não o seja, nenhuma distinção faz entre o reconhecimento por certeza e o reconhecimento por semelhança” (TJSP, RT 286/90).

86 Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 124-125.

87 Lembre-se de que a culpa constitui elemento normativo do tipo.

88 Magalhães Noronha. Direito penal, v. 4, p. 220.

89 “O crime do art. 300 do CP se consuma com o remate da atestação (fórmula do reconhecimento), independentemente da devolução do documento ao apresentante. Trata-se, pois, de delito que se consuma, independentemente do fim que seja dado ao documento em que ocorreu o reconhecimento da firma” (STF, RT 524/458).

90 Para Guilherme Nucci, todavia, a infração é unissubsistente, porquanto o “agente reconhece a assinatura em ato único, não sendo cabível fracioná-lo para representar o iter criminis” (Código Penal comentado, p. 1.035).

91 RT 801/473.

92 TJRS, RJTJRS 44/42.

93 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 961.

94 “No delito previsto no § 1º do art. 301 do CP, não é o momento da utilização do documento em que foi introduzida a falsidade que caracteriza a consumação, mas quando da efetiva falsificação” (JUTACRIM 78/262).

95 O Código Criminal de 1830 não previu semelhante figura típica, ao menos não de modo específico. O Código Penal de 1890, de sua parte, incriminava o ato no art. 252, posteriormente ampliado pelo Decreto n. 4.780, de 1932, passando a integrar o art. 257 da Consolidação das Leis Penais.

96 Guilherme Souza Nucci é categórico nesse sentido, como se nota em seu Código Penal comentado, p. 1.038. No mesmo sentido o escólio de José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem: “A matéria contida no § 1º que ora se examina, deveria constituir artigo autônomo, assim como a que trata o § 2º, o que recomendam Magalhães Drummond e Noronha. O sujeito ativo pode ser, aqui, qualquer pessoa...” (Código Penal e sua interpretação, p. 1.408).

97 REsp 281.812, rel. Min. Vicente Leal, DJU 2-9-2002, p. 251. Vide, ainda, RT 786/601 e RSTJ 140/599; RT 745/534; RT 767/555; RTJE 164/304; RT 668/271; TJSP, RT 708/294. Há precedentes da Procuradoria Geral de Justiça de São Paulo (Protocolado n. 47.254/09 — PGJ-SP).

98 “A combinação do uso de documento falso com o art. 302 do CP não torna aquele tipo penal próprio, pois apesar da elaboração do atestado falso poder ser realizada somente por médico, a sua utilização é possível por qualquer pessoa” (STJ, HC 62.910, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., j. 7-11-2006, DJ 18-12-2006, p. 440).

99 Nos centros de algumas metrópoles costuma se ver com frequência a “venda” de atestados médicos por quem não ostenta tal qualidade.

100 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 939. No mesmo sentido, Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, p. 295).

101 “O delito consuma-se no momento em que o médico fornece o atestado sem examinar o paciente, assumindo os eventuais riscos de seu ‘ato’” (JUTARS 87/130).

102 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 296.

103 Vide art. 39 da Lei n. 6.538/78.

104 Com relação aos selos fiscais ou estampilhas, deve-se anotar, somente constituirão objeto material do crime em estudo depois de sua efetiva utilização, quando se tornarem, portanto, artigos colecionáveis. Antes de seu uso, quando falsificados visando a enganar a fiscalização tributária, dar-se-á o crime do art. 293 do Código Penal (nesse sentido: Sylvio do Amaral. Falsidade documental, p. 136).

105 Idem, ibidem.

106 A força probante dos documentos, ademais, encontra-se extensivamente disciplinada no Código de Processo Civil, nos arts. 364 a 389.

107 “No dizer da doutrina, o tipo penal sob enfoque refere-se a crime remetido. A existência da falsidade penalmente reconhecida é pressuposto básico para a responsabilização pelo uso. Ausente o documento capaz de configurar o falsum, impossível dar-se como tipificado o uso” (TJRS, RJTJRGS 195/153).

108 Lei n. 6.538/78.

109 “É preciso que o documento saia da esfera pessoal do agente, iniciando-se uma relação qualquer com outra pessoa, de modo a determinar efeitos jurídicos” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 298).

110 RT 818/716.

111 “A utilização de fotocópia não autenticada afasta a tipicidade do crime de uso de documento falso, por não possuir potencialidade lesiva apta a causar dano à fé pública” (STJ, HC 127.820, rel. Min. Haroldo Rodrigues (desembargador convocado do TJCE), 6ª T., DJe 28-6-2010). Vide, em se tratando de fax não autenticado, v. TRF, 2ª R., RT 778/707.

112 “Habeas corpus. Uso de documento falso. Falsificação grosseira. Absoluta ineficácia do meio empregado. Conduta atípica. Ordem concedida. 1. A falsificação grosseira, notada pelo homem comum, afasta a tipicidade do crime de uso de documento falso, por absoluta ineficácia do meio empregado. 2. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça...” (STJ, HC 119.054, rel. Min. Haroldo Rodrigues (desembargador convocado do TJCE), 6ª T., DJe 29-3-2010). Confira, ainda: TJSP, RT 815/560; TRF 4ª R., RT 809/706.

113 Nesse sentido: TRF, 3ª R., RT 774/706.

114 Vide TJSP, RT 772/565.

115 “Falsidade documental. Uso de documento falso. Caracterização. Apresentação de identidade falsa quando solicitado por autoridade policial. Inteligência do art. 304 do CP” (TJSP, RT 834/553). “Reiterada é a jurisprudência desta Corte e do STF no sentido de que há crime de uso de documento falso ainda quando o agente o exibe para a sua identificação em virtude de exigência por parte de autoridade policial” — STJ, 5ª T., rel. Min. Arnaldo da Fonseca, DJU 24-5-1999, p. 190. Nesse sentido, ainda, TJSP, RT 776/560.

116 Falsidade documental, p. 148.

117 “Penal. Falsidade ideológica. Uso de documento falso. Demonstração de prejuízo a terceiros. Desnecessidade. Alteração da verdade quanto a fato juridicamente relevante. Dosimetria da pena. Recurso desprovido. Condenação mantida” (TRF 3ª R., Apel. Crim. 2002.61.81.001113-8, rel. Des. Ramza Tartuce, j. 15-8-2005).

118 Se o funcionário se encontra na guarda do livro oficial, processo ou documento, não poderia “subtraí-lo” (ato que pressupõe a tomada do bem e a consequente retirada da esfera de disponibilidade de seu detentor). Justamente por essa razão o art. 314, que tem como elementar a guarda do objeto material, não usa o termo “subtrair”, mas “extraviar”.

119 De acordo com o STJ: “O bem jurídico posto sob tutela é a fé pública, no que toca à segurança dos documentos como meio de prova. Com efeito, quem suprime, definitiva ou temporariamente, um documento útil à demonstração de um fato ou circunstância juridicamente relevante frusta um elemento de certeza e segurança nas relações jurídicas e, pois, turba a fé pública’” (RSTJ 193/625).

120 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 301.

121 “Buscando o réu eximir-se de obrigação de saldar a dívida, ao rasgar cheque por ele emitido, comete o crime de supressão de documento, devendo ser majorada a pena vez que o cheque, para efeitos penais, é considerado documento público” (TJSP, RT 623/281).

122 Vide TJRJ, RT 777/677.

123 “Se o réu visava a destruição total do documento, mas só consumou parcialmente seu intento, caracterizada está a tentativa, que também se verificará se for possível recompor o escrito” (TJSP, RJTJSP 52/325).

Capítulo IV

De Outras Falsidades (art. 306 a 311)

INTRODUÇÃO

No último capítulo do Título X, dedica-se o legislador a comportamentos que também considera vulneradores da fé pública. Os objetos materiais são, nesse âmbito, os mais variados, indo desde a marca ou o sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária até sinais identificadores de veículos automotores (em face da modificação introduzida no Texto Legal em 1996). Há, ainda, a incriminação da “falsidade pessoal”, i. e., a que recai sobre a identidade, estado, qualidade ou condição da pessoa (falsa identidade) e aquela acerca de nome, qualidade ou condição de estrangeiro.

O legislador não inseriu a falsificação de pesos e medidas visando a enganar o consumidor, que, segundo Hungria¹, constitui “clássica modalidade de falsum”, presente em diversas legislações penais. A omissão, como destacava o mestre, não é bastante para tornar lacunosa a lei penal brasileira, de vez que o comportamento foi capitulado dentre os crimes contra a economia popular, inicialmente no art. 2º, IX, da Lei n. 1.521/51 (“fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados”) e, atualmente, no art. 7º, II e IV, da Lei n. 8.137/90) (“vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial” e “fraudar preços por meio de: a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços”).

ART. 306 — FALSIFICAÇÃO DE SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA, OU PARAOUTROS FINS

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 306. Falsificar, fabricando-o ou alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal:

Pena — reclusão ou detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A esfera de proteção penal engloba a autenticidade e a veracidade das marcas ou sinais empregados pelo poder público, seja no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, os quais poderiam ver sua confiança abalada se incerta sua legitimidade. A tutela criminal também inclui a Administração Pública, responsável pelo emprego de referidos sinais ou marcas.

3. TIPO OBJETIVO

Pune-se, no caput, o ato de falsificar, fabricando ou alterando o objeto material. O legislador reuniu, sob um mesmo signo linguístico (ato de “fabricar”), duas condutas distintas: a fabricação ou alteração das marcas ou sinais utilizados em contraste de metal precioso ou na fiscalização aduaneira.

A fabricação corresponde à contrafação, ou seja, à formação de elemento inexistente até então, fazendo surgir objeto semelhante ao verdadeiro, de modo que sua criação seja produto integral da “arte” do falsário.

A alteração se dá quando o agente modifica as características (juridicamente relevantes) de sinal ou marca verdadeiros, preexistentes.

O uso também está incluído na conduta punível, integrando a parte final da disposição legal, embora punido quando outra pessoa a responsável pela falsificação. Se o mesmo sujeito contrafaz ou altera o bem e dele se utiliza, portanto, será enquadrado na falsificação, atitude que, por si só, além de se subsumir perfeitamente ao preceito primário, ofende o bem protegido na norma, justificando a imposição da pena.

O tipo é, portanto, misto alternativo, razão pela qual a prática de mais de uma conduta, inseridas todas na mesma linha de desdobramento causal, produz unidade de infração (e não concurso de crimes).

Os objetos materiais são o sinal ou a marca utilizados no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária. Noronha² corretamente ponderava que marcas ou sinais constituem termos sinônimos, podendo ambos serem reduzidos ao seguinte denominador: representações ou signos cuja finalidade é atestar alguma característica do objeto. Podem ser utilizados: a) no contraste de metal precioso, é dizer, seu título ou a relação entre o metal precioso e a liga da qual é composto, indicando seu peso e quilate; e, b) na fiscalização aduaneira, isto é, o signo empregado pela alfândega que atesta a liberação da mercadoria para entrada ou saída no território nacional.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punido a título de dolo, exigindo-se, destarte, a vontade e a consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo. Em se tratando do uso, o dolo deve abranger, por óbvio, o conhecimento de que o objeto foi falsificado.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo da infração, de vez que o tipo não insere qualidades ou condições especiais (crime comum).

5.2. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com a infração.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O summatum opus dá-se com a produção ou alteração do objeto material, no caso de falsificação, ou, na conduta “usar”, com sua aplicação, por qualquer meio. Em ambos os casos, não se exige a produção de prejuízo a terceiros, pois se trata de crime formal.

6.2. Tentativa

A tentativa é possível na conduta “falsificar”, cuja natureza é plurissubsistente, o mesmo não se podendo dizer no caso do uso, fato unissubsistente.

7. FIGURA PRIVILEGIADA

O parágrafo único (cuja pena é sensivelmente mais branda) refere-se à falsificação que recai sobre marcas ou sinais relativos à fiscalização sanitária, na autenticação ou encerramento de determinados objetos ou, ainda, para comprovar o cumprimento de formalidade legal.

Autenticar é reconhecer como autêntico, original, verdadeiro. Encerrar significa, nesse caso, guardar em lugar cerrado (fechado), visando a evitar qualquer mácula no objeto. Comprovar tem o sentido de demonstrar, provar, que determinada rotina ou praxe utilizada pelo poder público foi devidamente cumprida.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Crime de forma ou ação livre (pode ser praticado por qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (um só agente pode cometê-lo ou vários em concurso de pessoas), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção do resultado naturalístico — prejuízo a terceiro), instantâneo (sua consumação não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta cisão, salvo na modalidade “usar”).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa. A forma procedimental adequada será o rito comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

No caso da figura privilegiada, a sanção cominada é de reclusão ou detenção, de um a três anos, e multa; segue-se o procedimento comum sumário (CPP, arts. 395 a 399 e 531 a 538), admitindo-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ARTS. 307 E 308 — FALSA IDENTIDADE

1. DISPOSITIVOS LEGAIS

Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

Art. 308. Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro:

Pena — detenção, de 4 (quatro) meses a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

2. BREVE HISTÓRICO

A falsidade pessoal era reprimida desde a Antiguidade no Direito Romano, conforme noticia Fragoso, o qual destaca o tratamento dado no sentido de se equiparar ao falsum a atribuição inverídica de identidade ou da qualidade de soldado³.

Nossos Códigos Penais trataram do assunto como contravenção penal. Assim, em 1830, o fato figurava dentre os “crimes policiais” (termo empregado pela legislação criminal do Império que correspondia aos delitos anões), no seu art. 301. Em 1890, o art. 338 punia quem usasse de “nome suposto, trocado ou mudado, de título distintivo, uniforme ou condecoração que não tenha”.

3. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O Código Penal situa a falsa identidade dentre os crimes contra a fé pública. Não se trata exatamente da proteção do valor probatório de documentos ou na crença sobre sua autenticidade ou sobre a veracidade de seu conteúdo, mas na confiança na identidade inculcada pelas pessoas⁴.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Falsa identidade (art. 307)

Dá-se tal crime, objetivamente, com o ato de atribuir (imputar, inculcar) a si ou a terceiro falsa identidade. A conduta típica consiste, portanto, em se fazer passar por outra pessoa, pouco importando se esta realmente exista (substituição de pessoa) ou se seja produto da imaginação do sujeito (identidade imaginária).

A identidade de alguém compreende todo o conjunto de caracteres próprios e exclusivos de uma pessoa, tais como nome, idade, sexo, estado, profissão⁵, condições sociais etc.

O delito pode ser praticado por qualquer meio (oral ou escrito). A doutrina afasta, contudo, a possibilidade de cometimento do fato por omissão (p. ex., a pessoa tem sua identidade confundida com outra e mantém em erro, pelo silêncio, aquele que se equivocou)⁶. É fundamental que se cuide de meio idôneo, ou seja, apto a enganar, iludir terceiros e, ainda, tenha a possibilidade, ainda que em tese, de obter indevida vantagem (de qualquer ordem) ou provocar dano a alguém.

É indiferente, como se disse, a espécie de benefício visado. Pode ser de ordem moral, material ou sexual. Aquele que, para favorecer alguém, em razão de laços de amizade, por ele se passa e realiza prova em seu lugar, comete o delito. Da mesma forma, a pessoa que, não figurando em lista privada de ingresso a determinado estabelecimento, apresenta-se ao porteiro como sendo um dos convidados.

Deve-se ter em mente que o delito é expressamente subsidiário, como deixa claro seu preceito secundário. A norma, nesse caso, assim se autoproclama. O fato perderá sua autonomia, desta feita, quando figurar como meio para a prática de um estelionato (p. ex., o sujeito se faz passar pelo correntista para emitir cheque pertencente a outrem e, assim, enganar o lojista, levando as mercadorias pagas com a cártula falsificada); violação sexual mediante fraude (p. ex., um homem, aproveitando-se da ausência de seu vizinho, por ele se faz passar e, no escuro do quarto, deita-se com a esposa dele); induzimento a erro essencial ao matrimônio (p. ex., fazer se passar por outra pessoa, assumindo sua identidade, para ludibriar alguém e com ela se casar) etc.

Aquele que simplesmente se omite, não declarando sua identidade verdadeira, quando instado por autoridade pública a fazê-lo, comete a contravenção prevista no art. 68 da LCP (“Recusar à autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência: pena — multa”). Por outro lado, a pessoa que se arroga a condição de funcionário público, sem objetivar vantagem alguma ou prejuízo a quem quer que seja, responde pela contravenção do art. 45 da LCP (“Fingir-se funcionário público: pena — prisão simples, de um a três meses, ou multa”).

Há divergência a respeito da existência da infração em estudo quando alguém, preso ou investigado criminalmente, declina outro nome, atribuindo a si identidade falsa (existente ou inventada). Predomina amplamente na jurisprudência o entendimento acerca da licitude da conduta, que seria englobada pelo direito à ampla defesa. Entende-se que, se o agente pode mentir para não se incriminar, falseando os fatos no exercício de sua autodefesa, tal prerrogativa se estende à qualificação por ele fornecida⁷. É de ver, contudo, que semelhante comportamento por vezes acarreta o envolvimento do nome (utilizado pelo agente) de um inocente em investigação ou processo penal, trazendo-lhe irremediáveis prejuízos, motivo pelo qual não aquiescemos com a tese vencedora. Como bem ressalta Rogério Greco: “A autodefesa diz respeito (...) a fatos, e não a uma autoatribuição falsa de identidade. O agente pode até mesmo dificultar a ação da Justiça Penal no sentido de não revelar situações que seriam indispensáveis à elucidação dos fatos. No entanto, não poderá eximir-se de se identificar. É um direito do Estado saber em face de quem propõe a ação penal e uma obrigação do indiciado/acusado revelar sua identidade. Essa autoatribuição falsa de identidade nada tem a ver com o direito de autodefesa, ou de, pelo menos, não fazer prova contra si mesmo, de não autoincriminar-se”⁸.

Não se deve confundir, todavia, a ação de quem simplesmente inculca a si nome falso, daquele que faz uso de documento espúrio, para ocultar sua verdadeira identidade. Nesse caso, o delito cometido é o do art. 304 do CP (combinado com o art. 297 do CP), infração na qual descabe a aplicação do princípio da ampla defesa para tornar lícita a conduta. O próprio STJ, que acolhe a tese da autodefesa no crime do art. 307, a rechaça neste caso⁹.

4.2. Uso de documento de outrem (art. 308)

O art. 308, por sua vez, pune quem “usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro”.

Dá-se com o uso (de qualquer forma, judicial ou extrajudicial) de documento de identidade (autêntico) alheio, fazendo-se passar por seu titular ou com a cessão (tradição) de tal objeto para terceiro dele se utilizar, como se fora o cedente.

A conduta deve se dar com o emprego de passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer outro documento de identidade. O legislador, na enumeração exemplificativa, vale-se do recurso da interpretação analógica, em que se utiliza uma fórmula genérica, acompanhada de exemplificação casuística. Quando isso se dá, gênero e espécie se autolimitam, vale dizer, não podem ser compreendidos um sem o outro. Assim, por exemplo, incorre no dispositivo o agente que se utiliza de carteira nacional de habilitação de outrem¹⁰, pois se cuida de verdadeiro documento de identidade, como os demais expressamente mencionados no artigo.

O uso de documento de outrem configura modalidade de falsa identidade e, assim como o crime do art. 307, é expressamente subsidiário (portanto, se o agente substitui no documento a fotografia verdadeira por sua foto, incorre no tipo do art. 297 do CP).

5. TIPO SUBJETIVO

O art. 307 do CP exige, além do dolo (elemento subjetivo genérico), a intenção de obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou de causar prejuízo a outrem (elemento subjetivo específico). Sem esse desiderato, não há o crime¹¹.

No caso do art. 308, primeira figura, basta a vontade e a consciência de utilizar-se do documento de outrem, fazendo se passar por esta pessoa; na segunda figura, além do dolo de ceder, é preciso o elemento subjetivo especial de fazê-lo para que a pessoa utilize-o fazendo se passar pelo cedente.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Os delitos em exame constituem crimes comuns, podendo ser praticados por qualquer pessoa.

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, titular da fé pública, e, secundariamente, o terceiro prejudicado com a conduta (p. ex., a verdadeira pessoa cuja identidade foi utilizada pelo agente).

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Consuma-se o fato com a atribuição da identidade falsa, ainda que o sujeito não obtenha a vantagem pretendida ou provoque o dano a terceiro (crime formal). O prejuízo a terceiro também não é exigido no caso do art. 308, consumando-se o crime com o uso ou a cessão do objeto material (dirigida à finalidade mencionada no tipo).

7.2. Tentativa

A forma tentada só é possível quando a conduta for praticada por escrito (no caso do art. 307) e em se tratando de cessão do documento próprio para outrem dele fazer uso (art. 308)¹². Nos demais casos (atribuição verbal de falsa identidade e uso de documento de terceiro), a infração é unissubsistente, motivo pelo qual incogitável o conatus proximus.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

São crimes de forma ou ação livre (admitem qualquer meio executivo), comuns (podem ser praticados por qualquer pessoa), unissubjetivos ou de concurso eventual (uma só pessoa pode cometê-los ou várias, em concurso — art. 29 do CP), formais ou de consumação antecipada (inexigem resultado naturalístico para efeito de consumação), instantâneos (consumam-se instantaneamente, sem prolongar-se no tempo) e unissubsistentes (salvo quando se cuidar de falsa identidade praticada por escrito — art. 307 ou de cessão de documento próprio — art. 308, segunda parte, em que se pode admitir o fracionamento do iter criminis).

9. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA

Os arts. 307 e 308 do CP são expressamente subsidiários. Consubstanciam normas subsidiárias ou famulativas, cuja aplicação se condiciona à inexistência de delito mais grave (norma primária), por exemplo, estelionato, violação sexual mediante fraude etc.

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a um ano, ou multa, no caso do art. 307; e detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, no art. 308. Ambos constituem infrações de menor potencial ofensivo e, por isso, encontram-se sujeitas às normas da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 309 — FRAUDE SOBRE LEI DE ESTRANGEIROS

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 309. Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no território nacional, nome que não é o seu:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território nacional:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O legislador inseriu a fraude sobre lei de estrangeiros dentre as infrações contra a fé pública. Ocorre que, mais do que a crença na veracidade da identificação apresentada pelo estrangeiro, procura-se proteger a integridade das normas relativas à entrada ou permanência do alienígena em território nacional, mediante falsa atribuição de nome ou qualidade; trata-se, portanto, da tutela criminal da política imigratória.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta nuclear consiste no ato de usar (fazer uso, utilizar) nome falso, isto é, que não seja do próprio agente (pouco importa se é fictício ou de terceiro). O fato pode ser praticado por qualquer meio (crime onímodo), oral ou escrito.

4. TIPO SUBJETIVO

O delito somente é punido na forma dolosa, exigindo-se, além da consciência e vontade de utilizar-se de nome que não seja o próprio, da finalidade de fazê-lo para ingressar ou permanecer irregularmente em território brasileiro (elemento subjetivo específico).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, pois só o estrangeiro pode praticá-lo. O brasileiro pode figurar como coautor ou partícipe, a ele se comunicando a condição pessoal exigida no tipo por força do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

A infração consuma-se com o uso do nome, ainda que o objetivo almejado (a entrada ou permanência irregular no Brasil) não seja logrado (crime formal).

6.2. Tentativa

Não se admite a tentativa, pois o uso constitui ato unissubsistente, salvo se praticado por meio escrito, caso em que se torna possível o conatus proximus.

7. FORMA QUALIFICADA

Pune-se com maior rigor quem atribuir falsamente a estrangeiro qualidade que este não possua, para viabilizar seu ingresso em território nacional. A qualidade a que se refere o tipo é aquela que, se existente, permitiria ou facilitaria a entrada no Brasil.

8. COMPETÊNCIA

É competente para o processo e julgamento desta infração a Justiça Comum Federal, por se tratar de delito relacionado com o ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (CF, art. 109, X).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (pode ser perpetrado por qualquer meio), próprio (o tipo exige qualidade especial do sujeito ativo; salvo na figura qualificada, em que qualquer brasileiro pode figurar como agente), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção de resultado naturalístico, ou seja, do ingresso ou da permanência irregular do estrangeiro), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (salvo se praticado por escrito).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um a três anos, e multa, na modalidade fundamental; e de reclusão, de um a quatro anos, e multa, no caso do parágrafo único.

O procedimento aplicável é o comum sumário (CPP, arts. 395 a 399 e 531 a 538), na modalidade fundamental; e comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405) na figura qualificada; em ambas, admite-se a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 310 — FRAUDE SOBRE LEI DE ESTRANGEIROS

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 310. Prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

O legislador inclui o crimen no seio daqueles lesivos à fé pública. Ocorre, todavia, que o objetivo precípuo da incriminação reside em proteger o patrimônio e a soberania nacional, no que toca à propriedade de ações, títulos ou valores que só o nacional pode ser proprietário ou possuidor.

3. TIPO OBJETIVO

O verbo núcleo do tipo consubstancia-se no ato de prestar-se, vale dizer, dispor-se, aceitar, concordar em figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro.

Incrimina-se a conduta do testa de ferro, ou seja, da pessoa que empresta seu nome para permitir o embuste, a fraude, acobertando a verdadeira propriedade ou relação de posse existente entre alguém e o objeto e, com isso, violar a legislação pátria sobre a matéria.

A realização do tipo requer que se cuide de situação em que a posse ou propriedade seja vedada, por lei, ao indivíduo não nacional. Nesse ponto, pode-se identificar tratar-se de norma penal em branco, dada a necessidade de se recorrer a outras normas jurídicas para completar o alcance e o sentido desta disposição penal. Assim, terá o intérprete que se valer da Constituição Federal (arts. 176, 190 e 222) e da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

4. TIPO SUBJETIVO

Cuida-se de crime doloso. Há a necessidade, portanto, de que o sujeito ativo tenha consciência e vontade de figurar fraudulentamente como proprietário ou possuidor da ação, título ou valor, ciente de que tais relações jurídicas são vedadas aos estrangeiros.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

A fraude sobre lei de estrangeiros configura crime comum, já que não se exige qualquer qualidade ou condição especial do sujeito ativo.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O summatum opus dá-se com a ação de se prestar a figurar como proprietário ou possuidor do bem. Não é preciso que exista título jurídico formalizando a falsa posse ou propriedade, sendo suficiente que o nome do agente seja utilizado perante terceiros para acobertar a realidade a respeito do titular da res.

6.2. Tentativa

Afigura-se possível, pois o comportamento tem caráter plurissubsistente.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O delito é de forma ou ação livre (pode ser praticado por qualquer meio), comum (qualquer pessoa pode ser sujeito ativo), unissubjetivo ou de concurso eventual (um só agente pode cometê-lo ou vários, em concurso de pessoas — imagine-se que vários indivíduos apresentem-se falsamente como coproprietários de bem pertencente, de fato, a estrangeiro), formal ou de consumação antecipada (não se exige a produção de qualquer resultado naturalístico), instantâneo (ou eventualmente permanente, conforme a conduta do agente) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A sanção cominada no preceito secundário é de detenção, de seis meses a três anos, e multa. O procedimento aplicável é o comum sumário (CPP, arts. 395 a 399 e 531 a 538); cabe suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 311 — ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 311. Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. 

§ 1o Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela, a pena é aumentada de ⅓ (um terço).

§ 2o Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial. 

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA

A objetividade jurídica, nos termos do Código, é a fé pública.

3. TIPO OBJETIVO

Os verbos núcleos do tipo consistem em adulterar, isto é, falsificar, viciar, e remarcar, pôr nova marca. O objeto material é o número do chassi (sinal constante da parte do veículo composta dos órgãos necessários à sua locomoção e que suporta sua carroçaria) ou qualquer outro sinal identificador de veículo automotor (como sua placa — RT 772/541), de seu componente ou equipamento.

Requer-se para a existência do crime que a alteração tenha caráter permanente. A alteração de placa de carro mediante aposição de fitas adesivas, visando evitar recebimento de multas de trânsito, caracteriza infração meramente administrativa, justamente por não ser definitiva (TJSP, RT 842/537; RT 836/540, em que o TJSP entendeu que a simples troca de placas de automóvel constitui infração puramente administrativa; STF, HC 86.424, j. 11-10-2005). Em sentido contrário: PGJ-SP, Protocolado 92.543/2003 (art. 28 do CPP) e TJSP, RT 833/531, tratando da “aposição de fita adesiva sobre as placas de automóvel utilizado na prática de roubo para dificultar a identificação do conduzido” e “garantir o sucesso da empreitada criminosa”.

4. TIPO SUBJETIVO

Cuida-se de delito exclusivamente doloso, exigindo-se, como de ordinário em tais infrações, a consciência e a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O delito em exame constitui crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Quando o agente for funcionário público e cometer o fato no exercício de suas funções ou em razão dela, ou contribuir para o licenciamento ou registro de veículo remarcado ou adulterado (ciente disso), fornecendo material ou informação oficial, incorre na figura agravada, aumentando-se a pena de um terço (§§ 1º e 2º).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, o prejudicado com a adulteração ou remarcação.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o fato com a adulteração ou remarcação, independentemente de qualquer resultado posterior (crime formal).

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo; em se tratando de funcionário público no exercício da função, incide a exasperante do § 1º), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso — art. 29), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção do resultado naturalístico), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite cisão).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A sanção cominada é de reclusão, de três a seis anos, e multa. A forma procedimental aplicável é o rito comum ordinário (CPP, arts. 305 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

9. VIGÊNCIA DO DISPOSITIVO

Há controvérsia sobre a vigência do art. 311 do CP em razão da superveniência do Código de Trânsito (Lei n. 9.503/97), o qual teria regulado por completo a matéria atinente ao tráfego lícito e ilícito de veículos automotores, prevendo comportamentos relacionados à adulteração de sinais identificadores de tais objetos somente na esfera das infrações administrativas.

O entendimento predominante, contudo, é no sentido de que a norma penal em estudo continua vigente. O fato de a Lei Especial não possuir tipo correspondente ao art. 311 do CP, antes de demonstrar sua revogação, confirma sua vigência, pois somente se cogitaria de revogação tácita quando sobreviesse norma regulando o mesmo assunto de maneira distinta, o que não ocorreu. O argumento de que o Código de Trânsito referiu-se ao ato somente como ilícito administrativo não convence, em primeiro lugar, porque pode haver ilícitos pluriobjetivos (a ofensa a normas administrativas não impede, ao mesmo tempo, que ocorra a vulneração de regras penais). Além isso, a conduta punida na Lei de Trânsito com multa gravíssima, apreensão e remoção do veículo não se confunde com aquela descrita no art. 311 do CP (este pune quem adultera ou remarca o sinal identificador, e aquele, quem conduz veículo com o sinal adulterado ou remarcado).

1 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 305. No mesmo sentido: Magalhães Noronha. Direito penal, v. 4, p. 230.

2 Magalhães Noronha. Direito penal, v. 4, p. 232.

3 Lições de direito penal, v. 3, p. 380.

4 Fragoso descrevia o objeto jurídico como a “fé pública pessoal” (Lições de direito penal, v. 3, p. 380).

5 “Comete o delito do art. 307 do CP aquele que se intitula falsamente oficial do Exército, com o intuito de influir no espírito do guarda que o multava por infração de trânsito” (RT 428/355).

6 Nesse sentido: Cláudio Heleno Fragoso (Lições de direito penal, p. 381), José Silva Júnior e Guilherme Madeira Dezem (Código Penal e sua interpretação, p. 1.421) e Rogério Greco (Código Penal comentado, p. 809).

7 “É pacífico nesta Corte o entendimento de que não comete o crime de falsa identidade aquele que, perante autoridade policial, se apresenta com outro nome, procurando ocultar antecedentes criminais negativos” (STJ, HC 152.800, rel. Min. Haroldo Rodrigues — desembargador convocado do TJCE, 6ª T., j. 18-2-2010, DJe 8-3-2010). No mesmo sentido: TJMG, RT 797/548; STJ, RT 814/570. Em sentido contrário: TJRJ, RT 778/663 (“Falsa identidade. Caracterização. Indivíduo que falseia a idade, a fim de mostrar-se inimputável, e fornece nome falso, visando atribuir fato criminoso ao verdadeiro dono do nome que forneceu como seu. Evidente propósito de obter vantagem em proveito próprio, e até mesmo em detrimento de outrem. Inteligência do art. 307 do CP”); TACrimSP, RT 779/602 e 817/577; TJSP, RT 781/572.

8 Código Penal comentado, p. 808.

9 “Habeas corpus. Uso de documento falso. Impetração direcionada a decisão do juiz que recebeu a denúncia. Incompetência do STJ. Pretensão de transferência de penitenciária e de trancamento da ação penal pela aplicação do entendimento perfilhado por esta corte no HC 42.663/MG. Supressão de instância. Remessa dos autos ao tribunal de origem. Writ não conhecido. (...) 4. Ademais, não se verifica flagrante ilegalidade que pudesse levar à superação desse entendimento, pois não está em discussão o crime de falsa identidade (art. 307 do CPB), mencionado no paradigma citado pelo impetrante como aplicável ao caso concreto, mas de uso de documento falso (art. 304 do CPB). (...)” (STJ, HC 85.439, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 3-3-2008). No âmbito do STF, o mesmo entendimento é adotado: “Ementa: Habeas corpus. Penal. Uso de documento falso. Atipicidade. Inocorrência. O fato de o paciente ter apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código Penal. Havendo adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso, não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes criminais consubstancia autodefesa” (HC 92.763, rel. Min. Eros Grau, 2ª T., j. 12-2-2008, DJe 24-4-2008).

10 TJSP, JTJ 248/459.

11 Vide TJRJ, RT 815/663.

12 Segundo Magalhães Noronha, afigura-se possível a forma tentada em se cuidando de cessão, pois, “o agente pode ser surpreendido ao entregar o passaporte etc., para que outrem o use” (Direito penal, v. 4, p. 220).

TÍTULO XI

Dos Crimes contra a Administração Pública

1. NOÇÕES PRELIMINARES

O legislador reservou para o último título da Parte Especial a definição dos crimes contra a Administração Pública. A designação empregada pelo legislador pátrio remonta ao Código Zanardelli (1889), um dos poucos que, ao seu tempo, utilizava semelhante epígrafe.

A maneira como se encontra estruturado este setor do Código apresenta-se superior à de seus antecessores. O Imperial de 1830, cuja importância histórica e vanguardismo não se podem negar (tendo por parâmetro os padrões da época), reunia os delitos de que ora se cuida sob o denominador comum de “Crimes contra a boa ordem e Administração Pública”, incluindo aqueles cometidos por funcionários públicos, salvo o peculato, que optara por inserir dentre os crimes contra o tesouro e a propriedade pública. O Código Penal de 1890, editado tão logo a República fora proclamada, repetia a epígrafe e o conteúdo e inseria o desacato, a resistência, a tirada ou fugida de presos, o arrombamento de cadeias e a desobediência no rol dos crimes “contra a segurança interna da república”, juntamente com atos como a conspiração e a sedição (embora sejam estes inequivocamente crimes políticos).

O Código atual ocupa-se, no Título em questão, de infrações penais que atentam contra o correto funcionamento do aparato estatal, em seus aspectos externo (relações do Estado com os indivíduos) e interno (referente à organização estatal propriamente dita ou às relações do ente público com seus servidores). Não descreve, de outra parte, crimes de natureza política (estes são previstos na Lei de Segurança Nacional — Lei n. 7.170/83).

Muitos dos fatos reunidos nesta classe de ilícitos, notadamente aqueles em que o sujeito ativo é o servidor que se encontra no desempenho de suas funções, têm natureza pluriobjetiva; significa dizer que constituem, além de infrações penais, ilícitos administrativos.

Outra nota marcante neste setor do Código Penal consiste em que grande parte dos comportamentos antijurídicos aqui reunidos são lesivos não só ao Estado, enquanto pessoa jurídica de direito público, mas sobretudo à população em geral, que direta ou indiretamente arca com os efeitos concretos do ato cometido. Assim, por exemplo, quando um funcionário desvia bens públicos em seu favor ou aceita propina de um empresário para favorecê-lo em determinada obra pública, não é só a Administração que sofre as consequências, mas sobretudo o povo (a quem o agente deveria servir e em cujo benefício teria de atuar). Isso revela a natureza transindividual do bem protegido no Título XI, podendo ser qualificado como verdadeiro bem jurídico difuso¹.

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública compreende, em sua acepção lata (que é a empregada pelo Código), a atividade desempenhada pelo Estado visando à consecução de seus fins. Engloba tanto os atos praticados na esfera do Poder Executivo (Administração Pública stricto sensu), quanto do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público, sem falar dos entes da Administração Pública indireta (como as autarquias, fundações e empresas públicas e sociedades de economia mista).

Nota-se, portanto, que a ideia de Administração Pública no contexto da proteção jurídico-penal há de ser entendida em sentido funcional, isto é, como o conjunto das funções que o Estado assume para a consecução de seus fins.

3. ANCORAGEM CONSTITUCIONAL

A tutela penal somente encontra legitimidade política quando se propõe a salvaguardar valores fundamentais expostos (direta ou indiretamente) em nossa Constituição. Essa assertiva deriva, em primeiro lugar, do fato de nosso país constituir-se em Estado Democrático de Direito. Decorre, ademais, da força normativa (hoje amplamente reconhecida) de nossa Lei Fundamental.

Durante o século XX, uma das mais significativas mudanças de paradigma no plano do Direito foi a outorga norma constitucional do status de norma jurídica, dotada de imperatividade e observância cogente (sob pena de desencadear procedimentos específicos para sua salvaguarda e prevalência). Isto é, a Constituição deixa de ser mera carta programática ou um conjunto de ideais a serem implementados ao talante dos Poderes Constituídos e se torna verdadeiro documento, superior a todos os outros, nos quais as leis devem retirar seu fundamento e encontrar sua validade.

Daí por que deve preceder a análise dos tipos penais a busca por identificar nestes qual o constitucional que procura albergar.

Luís Roberto Barroso assevera, com propriedade, que “o direito penal, a exemplo dos demais ramos do Direito, sujeita-se aos princípios e regras da Constituição. Disso resulta, como já assinalado, a centralidade dos direitos fundamentais, tanto na sua versão subjetiva como na objetiva. Com essa observação, examinam-se as premissas de trabalho na matéria: (i) reserva legal e liberdade de conformação do legislador; (ii) garantismo; e (iii) dever de proteção”. Mais adiante, pondera o constitucionalista que “o direito penal atual como expressão do dever de proteção do Estado aos bens jurídicos constitucionalmente relevantes, como a vida, a dignidade, a integridade das pessoas e a propriedade. A tipificação de delitos e a atribuição de penas também são mecanismos de proteção a direitos fundamentais”².

Nessa medida é que se faz necessário estabelecer, na esfera de incidência a que se propõe o Título XI da Parte Especial do Código, qual ou quais os valores maiores em jogo.

Deve-se ter em mente, logo de início, que o Brasil é uma república, ou seja, res publicae, daí porque todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes (art. 1º, parágrafo único, da CF). Logo, o agente responsável pela gestão da coisa pública há de se ater fiel à ideia de que age em nome alheio e, como representante popular, tem que zelar para a boa e honesta gestão dos negócios do Estado.

Anote-se, ainda, que o Texto Maior, em seu art. 37, caput, ao dispor acerca da Administração Pública determina deva esta obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Lembre-se também de que, no regime jurídico administrativo, há o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Esse imperativo de ordem lógica pode ser compreendido com a seguinte imagem: “se idealizarmos uma balança imaginária, constataremos que o prato sobre o qual repousa o interesse público muito mais peso possui que aquele em que está o interesse individual”³.

Essas as raízes constitucionais em que se estrutura a tutela penal da Administração Pública, seja no tocante aos delitos cometidos por agentes públicos em seu detrimento, bem como naqueles praticados por particulares contra esta.

4. PANORAMA DO TÍTULO XI

O Título em questão encontra-se dividido em cinco capítulos:

1º) “Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral” (arts. 312 a 327);

2º) “Dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral” (arts. 328 a 337-A);

3º) “Dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira” (arts. 337-B a 337-D);

4º) “Dos crimes contra a administração da Justiça” (arts. 338 a 359);

5º) “Dos crimes contra as finanças públicas” (arts. 359-A a 359-H).

Este título sofreu inúmeras modificações recentes:

— Lei n. 9.983/2000 (acrescentou os arts. 313-A, 313-B e 337-A, e os §§ 1º e 2º ao art. 325, e alterou o § 1º do art. 327);

— Lei n. 10.028/2000 (alterou o art. 339 e introduziu o Capítulo IV);

— Lei n. 10.268/2001 (modificou a redação dos arts. 342 e 343);

— Lei n. 10.467/2002 (introduziu o Capítulo II-A);

— Lei n. 10.763/2003 (elevou a pena da corrupção ativa e passiva);

— Lei n. 11.466/2007 (criminalizou a omissão funcional quanto ao ingresso de aparelho de comunicação móvel em estabelecimento prisional — art. 319-A);

— Lei n. 12.012/2009 (tipificou a entrada de particular em estabelecimento prisional com aparelho de comunicação móvel — art. 349-A).

5. REPARAÇÃO DOS DANOS AO ERÁRIO COMO CONDIÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIMES

O art. 33, § 4º, do Código Penal determina que as pessoas que cumprem pena privativa de liberdade por crime contra a Administração Pública somente poderão obter a progressão de regimes (p. ex., transferência do regime fechado para o semiaberto) quando, além dos requisitos gerais previstos no art. 112 da LEP (cumprimento de um sexto da pena e bom comportamento carcerário), repararem integralmente os danos causados ao erário ou devolverem o produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais incidentes.

Essa regra foi introduzida na legislação penal por força da Lei n. 10.763/2003, que entrou em vigor no dia 12 -11-2003. Como se trata de disposição gravosa (novatio legis in pejus), somente se aplica a fatos ocorridos a partir da data mencionada; deve-se lembrar que, para tais efeitos, adota-se como parâmetro a data da ação ou omissão, ainda que outra seja a do resultado (CP, art. 4º).

A restrição acima indicada estende-se a todos os delitos contidos no Título XI da Parte Especial, desde que a conduta tenha produzido danos ao Poder Público. Não abrange, por exemplo, o crime de desacato (art. 331), consistente na ofensa irrogada na presença do servidor público atuando ratione officii, posto que tal conduta não produz qualquer prejuízo econômico ao Estado. Também não atinge o peculato culposo (art. 312, § 3º), no qual a reparação do dano possui efeito distinto (se anterior à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se posterior, reduz de metade a pena imposta).

1 Nas palavras de Sérgio Shimura: “A proteção ao erário constitui-se patrimônio público e social, espécie de interesse difuso, disperso por toda a sociedade” (Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006, p. 58). Registre-se que Gianpaolo Poggio Smanio, em abalizado ensaio intitulado “Princípios da tutela penal dos interesses ou direitos difusos”, propõe a seguinte classificação de bens jurídicos: “a) Primeiramente, os bens jurídico-penais: de natureza individual, que são os referentes aos indivíduos, dos quais estes têm disponibilidade, sem afetar os demais indivíduos. São, portanto, bens jurídicos divisíveis em relação ao titular. Citamos como exemplo a vida, a integridade física, a propriedade, a honra etc. b) Os bens jurídico-penais de natureza coletiva, que se referem à coletividade, de forma que os indivíduos não têm disponibilidade sem afetar os demais titulares do bem jurídico. São, dessa maneira, indivisíveis em relação aos titulares. No Direito Penal, os bens de natureza coletiva estão compreendidos dentro do interesse público. Podemos exemplificar com a tutela: incolumidade pública, da paz pública etc. c) Os bens jurídico-penais de natureza difusa, que também se referem à sociedade em sua totalidade, de forma que os indivíduos não têm disponibilidade sem afetar a coletividade. São, igualmente, indivisíveis em relação aos titulares. Ocorre que os bens de natureza difusa trazem uma conflituosidade social que contrapõe diversos grupos dentro da sociedade, como na proteção ao meio ambiente, que contrapõe, por exemplo, os interesses econômicos industriais e o interesse na preservação ambiental, ou na proteção das relações de consumo, em que estão contrapostos os fornecedores e os consumidores, a proteção da saúde pública, enquanto referente à produção alimentícia e de remédios, a proteção da economia popular, da infância e juventude, dos idosos etc.” (Justitia, São Paulo, 64 (197), jul./dez. 2007; p. 216-217). Nota-se, então, que, seguindo o critério proposto por Smanio, a Administração Pública constituir-se-ia em bem jurídico transindividual, de natureza coletiva, pois diz respeito à noção de interesse público, faltando-lhe a característica da conflituosidade social (a qual, segundo o autor, seria inerente aos bens difusos).

2 Curso de direito constitucional contemporâneo — os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. 3ª tir. São Paulo: Saraiva. 2009, p. 379 e 381.

3 Emerson Garcia. In: Emerson Garcia; Rogério Pacheco Alves (Coord.). Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008, p. 56.

Capítulo I

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (ARTS. 312 A 327)

1. INTRODUÇÃO — CRIMES FUNCIONAIS

O Capítulo I (arts. 312 a 326) trata dos chamados crimes funcionais, aqueles em que a condição de funcionário público figura como elementar ou circunstância especial do tipo. Classificam-se em crimes funcionais próprios (ou típicos) e impróprios.

Os primeiros são os tipicamente funcionais, ou seja, aqueles que só podem ser praticados por funcionário público, i. e., quando ausente tal condição, desaparece por completo o delito (atipicidade total ou absoluta). Exemplo: a prevaricação ocorre quando o funcionário retarda ou deixa de praticar ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 319 do CP); se um particular realiza conduta semelhante no desempenho de sua profissão ou atividade não comete delito algum, uma vez que o fato é penalmente atípico.

Os demais são os que, retirada a qualidade especial do sujeito ativo, a figura típica se transforma (atipicidade relativa), ou seja, há um fato típico correspondente que pune os não funcionários, quando realizam ações ou omissões semelhantes. Exemplo: o peculato-furto, de sua parte, é crime funcional impróprio, pois a conduta descrita no art. 312, § 1º, quando cometida exclusivamente por particular, configura furto (art. 155).

Existem delitos funcionais fora do Capítulo I do Título XI. Lembre-se de que consideram-se como tais aqueles em que a condição de servidor atua como elementar ou circunstância do tipo. É o que ocorre, por exemplo, nos arts. 150, § 2º (violação de domicílio cometida por funcionário público), art. 289, § 3º (moeda falsa praticada por servidor público), art. 295 (petrechos para falsificação de moeda cometido por tal agente), art. 296, § 2º (falsificação de selo ou sinal público praticados por agente público), art. 297, § 1º (falsidade material realizada pelo funcionário estatal), art. 299, parágrafo único (falsidade ideológica perpetrada por servidor), 311, § 2º (adulteração de sinal identificador de veículo automotor) etc.

Ressalte-se que alguns autores tratam as expressões “crimes de responsabilidade” e “crimes funcionais” como sinônimas. A boa técnica, contudo, recomenda que se faça uma distinção. Crimes de responsabilidade, na acepção estrita do termo, não são sequer verdadeiras infrações penais, mas político-administrativas. Isso porque não acarretam a imposição de pena criminal (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa), mas de perda do cargo ou mandato e suspensão dos direitos políticos. Elas estão definidas na Constituição Federal (v. arts. 85 e 86) e seu procedimento encontra-se regulado, principalmente, pela Lei n. 1.079/50.

2. SUJEITOS DO CRIME

Todos os crimes constantes do Capítulo I são próprios (delicta propria), justamente por exigirem do sujeito ativo a condição de funcionário público (CP, art. 327; v. item 3, abaixo). Particulares poderão, entretanto, ser enquadrados nesses delitos, desde que concorram, mediante coautoria ou participação, ao fato praticado por funcionário público. Estes serão denominados intraneus e aqueles, extraneus.

Os particulares ver-se-ão incursos nos delitos previstos nos arts. 312 a 326, na situação acima aventada, porquanto a qualidade de funcionário, elementar de tais infrações, a eles se comunica, por força do art. 30 do CP. Tal comunicabilidade, entretanto, depende da efetiva ciência pelo particular de que coopera com um funcionário público. Se isso não ocorrer, não se poderá imputar ao extraneus crime funcional, mas sim eventual delito correspondente. Assim, se uma pessoa auxilia um oficial de promotoria a, prevalecendo-se da facilidade proporcionada pelo cargo, subtrair computadores do Ministério Público, responde por peculato-furto (art. 312, § 1º), se ciente da qualidade de seu comparsa, e por furto (art. 155), se a desconhecer.

Se o extraneus colaborar para um crime funcional próprio e desconhecer a condição especial do comparsa (p. ex., alguém incentiva funcionário a não praticar ato de ofício, visando satisfazer interesse pessoal, insciente da profissão por ele exercida), não responde por crime algum, pois não há delito correspondente em que ele possa ser enquadrado (a essa situação aplicam-se os princípios do erro de tipo — art. 20 do CP).

O sujeito passivo, em todos esses crimes, será o Estado, e, secundariamente, a pessoa que sofrer prejuízo patrimonial.

3. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO (ART. 327)

Considera-se funcionário público, para fins penais, todo aquele que: “embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública” (caput).

Equipara-se, ademais, a funcionário “quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública” (§ 1º).

Consoante esclarecedora síntese de Damásio de Jesus, o funcionário público por equiparação pode ser, “quanto à vinculação funcional ou empregatícia”:

“a) vinculado ao Poder Público de forma indireta (CP, art. 327, § 1º, primeira parte);

b) vinculado diretamente a empresa privada e ao Poder Público por contrato ou convênio (CP, art. 327, § 1º, parte final):

1) pessoa física incumbida do exercício de função em entidades da Administração Pública indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, coligadas ou incorporadas);

2) pessoa física vinculada a empresa ou particular que, por contrato ou convênio, se obriga a prestar serviços públicos.

Fica excluída do conceito legal: pessoa física que mantém vinculação contratual com a Administração Pública para realizar atribuição que não lhe seja típica”¹.

Podem ser citados, a título de exemplo, portanto: magistrados, membros do Ministério Público, parlamentares, serventuários da justiça, estagiários do Ministério Público ou da Defensoria Pública, peritos judiciais, funcionários de cartórios judiciais ou extrajudiciais, funcionários do Banco do Brasil ou da Caixa Econômica Federal, militares, procuradores do Estado ou de Municípios etc.²

Deve-se enfatizar que esse conceito se estende a toda a legislação penal, salvo para os crimes relacionados com licitações públicas, para os quais incide o art. 84, caput, da Lei n. 8.666/93.

De ver que a definição de funcionário público por equiparação somente se aplica na conceituação dele como sujeito ativo do crime. Com relação aos crimes praticados contra funcionário público, figurando ele, portanto, como sujeito passivo, aplica-se só o caput. Assim, se um funcionário do Banco do Brasil (sociedade de economia mista) ou da Caixa Econômica Federal (empresa pública) se apropria de valores de que tenha posse em razão do cargo, comete peculato-apropriação (art. 312, caput); se um cliente da agência bancária, inconformado com a espera na fila do caixa, ofendê-lo, comete injúria (art. 140), e não desacato (art. 331)³.

3.1. Funcionário público estrangeiro (art. 337-D, acrescentado ao CP pela Lei n. 10.467/2000)

O legislador entendeu por bem conceituar funcionário público estrangeiro, tendo em vista as alterações promovidas no Código Penal pela Lei n. 10.467/2000, que inseriu no Título XI o Capítulo II-A, intitulado “Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira”.

Essa subclasse de infrações contra a Administração Pública contém dois delitos, a corrupção ativa e o tráfico de influência, nas transações comerciais internacionais (arts. 337-B e 337-C).

Ambos os tipos penais utilizam-se da elementar “funcionário público estrangeiro”, daí surgindo a necessidade de conceituá-lo. É de ver que este servidor não é o sujeito ativo do crime (como se estudará oportunamente), mas a pessoa que o agente pretende subornar ou aduz exercer influência.

De acordo com o art. 337-D, “considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro” (caput). O parágrafo único acrescenta que se equipara a ele: “quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais”.

3.2. Os jurados

Cuidam-se os jurados de cidadãos maiores de 18 anos, possuidores de notória idoneidade, convocados para servirem como julgadores perante o Tribunal do Júri.

O Código de Processo Penal determina que tais juízes leigos, no exercício de sua função ou a pretexto de exercê-la, são responsáveis criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados (art. 445). Daí decorre que podem estes, em tese, ser sujeitos ativos de todas as infrações penais definidas no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código.

4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 327, § 2o)

A pena será aumentada de um terço “quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”.

5. EFEITOS DA CONDENAÇÃO

A condenação criminal produz uma série de efeitos penais (principais e secundários) e extrapenais (genéricos e específicos).

São extrapenais específicos os que repercutem em outro ramo do direito, que não o Penal, e que só se aplicam a alguns crimes, sempre mediante expressa declaração na sentença. O art. 92, I, do CP, prevê, dentre esses, a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, cabível quando: a) a pena aplicada ao agente for igual ou superior a um ano, em crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; e b) a pena aplicada for superior a quatro anos, qualquer que seja a infração penal.

Nota-se, então, que a condenação por crime praticado por funcionário público contra a Administração pode levar, quando a pena for igual ou superior a 1 ano, à perda do cargo ou função pública antes exercidos pelo agente.

Trata-se de efeito permanente, é dizer, o agente não só perde o cargo ou a função, mas se torna também incapacitado in genere para o exercício de outro cargo ou função pública. Somente por meio da reabilitação criminal (CP, arts. 93 a 95) poderá readquirir sua capacidade de ocupar novo cargo ou função, vedando-se, entretanto, o restabelecimento da situação anterior, ou seja, o retorno ao cargo ou função pública antes ocupados.

6. OBJETIVIDADE JURÍDICA E AÇÃO PENAL

Todos os crimes funcionais possuem como objeto jurídico a Administração Pública. Secundariamente, a norma também protege o patrimônio do particular afetado pela conduta do agente.

A ação penal é sempre pública incondicionada, seja por força do art. 100, caput, do CP, seja em razão do art. 24, § 2º, do CPP (“seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública”).

7. ASPECTOS PROCESSUAIS

Os delitos dos arts. 312 a 326 seguem o rito previsto nos arts. 513 a 518 do CPP. Deles destacam-se as seguintes peculiaridades: defesa preliminar, anterior ao recebimento da denúncia ou queixa — art. 514, e possibilidade de “rejeição da inicial” com base na inexistência do crime ou improcedência da ação — art. 516 (no mais, observam-se as normas relativas ao procedimento comum ordinário ou sumário, conforme a pena máxima cominada ao delito, nos termos do art. 394 do CPP, com redação dada pela Lei n.11.719/2008).

Esclareça-se que, de acordo com o STJ, a defesa preliminar do art. 514 do CPP somente será necessária quando a ação penal não for baseada em inquérito policial, mas em peças de informação (Súmula 330 do STJ⁴). De ver, contudo, que o STF já entende de modo diverso, determinando a obrigatoriedade desta manifestação em todas as acusações relativas a delitos funcionais afiançáveis, ainda quando lastreadas em elementos informativos colhidos em inquérito policial⁵.

Frise-se, ainda, que a defesa preliminar se aplica somente aos crimes funcionais afiançáveis, ou seja, todos aqueles previstos nos arts. 312 a 326, salvo o excesso de exação (art. 316, § 1º)⁶ e a facilitação ao contrabando (art. 318).

Não se pode excluir, ainda, a incidência da Lei n. 9.099/95 (arts. 61 e s.), quando a pena máxima cominada ao fato não for superior a dois anos, ou multa. Importante ressaltar que a conceituação de um delito como infração de menor potencial ofensivo independe da natureza do rito processual a que ele se sujeita; em outras palavras, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se a todos os crimes cuja pena máxima não exceda o patamar acima referido, tenham eles procedimento comum ou especial (como ocorre com os crimes funcionais), conforme entendimento pacífico do STJ, já respaldado, inclusive, pelo STF.

Acrescente-se, por fim, que aos ilícitos penais cuja pena mínima não ultrapassar um ano, será cabível, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, a suspensão condicional do processo.

8. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA

Muito embora os crimes contra a Administração Pública possam constituir, ao mesmo tempo, ilícitos administrativos, gerando consequências, portanto, nas duas órbitas, as instâncias penal e administrativa são independentes (até porque o ilícito administrativo representa um minus em relação ao ilícito penal). Em outras palavras, o reconhecimento da existência de uma infração administrativa não indica, necessariamente, a presença de infração penal, cuja caracterização submete-se a critérios mais densos.

ARTS. 312 E 313 — PECULATO

1. TIPOS PENAIS

Peculato

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1o Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2o Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

§ 3o No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

2. BREVE HISTÓRICO

A expressão peculato remonta ao Direito Romano, embora em seus primórdios fosse utilizada com significação distinta da atual. O vocábulo deriva do latim peculatus ou depeculatus cuja origem data de época anterior à introdução da moeda, quando o gado era o mais importante patrimônio mobiliário da Antiguidade. A lex Julia de residuis configurava-o tendo em conta o objeto material (coisas sagradas, religiosas ou públicas) e não a condição do sujeito ativo (que podia ser também o particular).

Durante a Idade Média, era comum punir-se o delito com penas severas, incluindo-se até a morte e a infâmia.

As Ordenações Filipinas dedicavam seu Título “LXXIIII” (74) à incriminação dos oficiais do Rei que lhe furtavam ou deixavam perder sua fazenda por malícia. O Código Criminal de 1830 o previa como infração atentatória do tesouro e da propriedade pública (a pena era de perda do emprego, prisão com trabalho e multa). O Código de 1890 o colocava na classe dos crimes contra a “boa ordem e a administração pública”. Suas penas foram agravadas pelo Decreto n. 4.780, de 1923, o que depois foi incorporado à Consolidação das Leis Penais.

3. PANORAMA DO TRATAMENTO LEGISLATIVO

Nosso Código Penal divide-o em peculato doloso e culposo. Aquele subdivide-se em: a) peculato-apropriação; b) peculato-desvio (os dois primeiros são considerados espécies do gênero “peculato próprio”); c) peculato-furto; d) peculato-estelionato (ou mediante erro de outrem). Há, ainda, os arts. 313-A e 313-B, que um setor da doutrina também inclui como variantes do peculato, designando-os como peculato “pirataria de dados” e peculato-“hacker”. Inclua-se, por fim, o peculato por equiparação.

A forma culposa não contém subdivisões, encontrando-se no art. 312, § 2º.

4. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Em todas as suas modalidades, figuram como objetos jurídicos a Administração Pública, a propriedade pública ou particular⁷ e a probidade administrativa.

5. REPARAÇÃO DOS DANOS

A reparação do dano opera efeitos extremamente benéficos no peculato culposo (vide art. 312, § 3º), posto que pode gerar a extinção da punibilidade ou a redução da pena pela metade.

No peculato doloso, permite a aplicação do art. 16 do CP (arrependimento posterior⁸) ou da atenuante genérica dos arts. 65, III, b (quando anterior à sentença de primeira instância), ou 66 (nos demais casos), além de servir como condição para a progressão de regimes penitenciários durante a execução da pena (art. 33, § 4º, do CP).

De acrescentar que não se aplica o princípio da insignificância ao peculato, visto que dentre os bens tutelados se encontra a probidade administrativa, cuja ofensa independe do valor do objeto material⁹.

6. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 327, § 2o)

Deve-se lembrar que a pena será aumentada de um terço quando os autores do peculato (doloso ou culposo) forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

ART. 312, CAPUT — PECULATO PRÓPRIO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

2. TIPO OBJETIVO

O art. 312, caput (peculato próprio), consubstancia tipo misto alternativo, já que pode ser cometido mediante duas condutas alternativamente previstas no enunciado legislativo (“apropriar-se” ou “desviar”).

2.1. Peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª parte)

Dá-se o peculato-apropriação quando o funcionário público em cuja posse legítima se encontra o bem, passa a agir como se fosse dono. Por exemplo: “agente que toma para si livros e periódicos, doados a universidade federal, impedindo sua utilização pelo público...”¹⁰. Trata-se de crime funcional impróprio, de vez que ausente a condição de funcionário público por parte do sujeito ativo, subsiste o caráter criminoso da conduta, a qual se subsumirá ao tipo penal insculpido no art. 168 do CP (apropriação indébita).

A ação nuclear consiste em apropriar-se, isto é, tomar como seu, agindo como verdadeiro proprietário. O comportamento nuclear pode ser cometido por ação (apropriação propriamente dita) ou omissão (negativa de restituição). Pressupõe-se em ambos os casos que o sujeito legitimamente tenha a posse do objeto, em razão do cargo público que ocupa, e, a partir de um dado momento, passe a agir como se dono fosse (uti dominus).

Pode-se dizer, então, que são três os requisitos exigidos para a configuração típica do peculato (os dois primeiros oriundos da compreensão da elementar “apropriação” e o terceiro decorrente da natureza do fato, o qual constitui crime funcional). São eles: 1º) posse lícita e legítima; 2º) inversão do ânimo da posse (animus rem sibi habendi); 3º) posse decorrente do cargo público.

Na hipótese de o funcionário público ingressar ilicitamente na posse do bem, poderá responder por peculato-furto (art. 312, § 1º).

Anote-se que o servidor responderá por peculato ainda que aja, desde o início, com a intenção de se apoderar do objeto material (dolo ab initio), conquanto o ingresso do bem em sua esfera de disponibilidade tenha se dado exclusivamente em decorrência do cargo ocupado. Se o servidor atuar mediante violência ou grave ameaça contra pessoa e, por conta disso, obtiver o domínio sobre a res, haverá roubo ou extorsão (arts. 157 e 158). Existe a possibilidade, ainda, de a posse derivar de erro cometido por terceiro, situação em que se aperfeiçoará o delito do art. 313 (peculato mediante erro de outrem).

A inversão do ânimo da posse ou animus rem sibi habendi pode se dar de dois modos: a) apropriação propriamente dita, quando o sujeito pratica atos de disposição, vendendo, desviando, doando, consumindo, ocultando ou alugando o bem, por exemplo; b) a negativa de restituição, i. e., quando o servidor nega-se a devolver o bem ou dar-lhe o encaminhamento necessário, no instante em que deveria fazê-lo (nesse caso, não se admite a tentativa).

Os objetos materiais (coisas sobre as quais pode recair a conduta típica) são: dinheiro, valores ou quaisquer outros bens móveis (públicos ou particulares sob a guarda ou custódia do Estado). A enumeração do tipo não deixa dúvidas quanto à possibilidade de bens fungíveis (i. e., os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade) servirem como objetos do peculato próprio.

Entende-se por dinheiro qualquer moeda metálica ou papel-moeda de curso legal; valor significa título ou papel representativo de crédito, como ações, apólices, letras de câmbio etc. e, por fim, bem móvel é a substância corpórea suscetível de deslocamento espacial, ou, ainda, de apreensão ou transporte, incluindo-se a energia elétrica¹¹.

De notar que o apoderamento de bem particular, cuja guarda ou custódia estava confiada à Administração, denomina-se peculato-malversação¹² (p. ex., policial prende alguém em flagrante por furto e se apropria da res furtivae). Se o bem, entretanto, não se encontrava sob guarda ou custódia do Poder Público, ocorre apropriação indébita (art. 168), pela ausência da elementar “de que tem a posse em razão do cargo”.

O tipo penal não inclui a apropriação ou uso de serviços da Administração Pública, de modo que o servidor que se utiliza da mão de obra de funcionários em proveito próprio ou alheio não pratica peculato, embora seu comportamento configure ato de improbidade administrativa¹³. De ver, contudo, que, em se tratando de prefeitos municipais, o comportamento tem natureza criminosa, à luz do Decreto-Lei n. 201, de 1967¹⁴.

O peculato requer, ainda, que a posse (em sentido amplo, abrangendo a mera detenção¹⁵) do bem tenha se dado em razão do cargo, ou seja, ratione officii. Caso o agente não tenha a posse ou detenção do bem, mas se aproveite das facilidades trazidas pela função para se apoderar da res, comete peculato-furto (art. 312, § 1º).

Quando o agente visa, com o apoderamento do bem, a ressarcir-se de eventual crédito que tenha para com o Estado (compensação), também há peculato, e não exercício arbitrário das próprias razões.

O funcionário que recebe a posse de um bem em razão do cargo, dele se utiliza sem autorização, mas o restitui (“peculato de uso”), não incorre no delito em estudo, justamente pela ausência do animus rem sibi habendi¹⁶. Assim, por exemplo, se o delegado de polícia se utiliza de veículo apreendido em inquérito policial para fins particulares, não comete peculato (o consumo da gasolina pode configurar o crime). O agente, entretanto, terá cometido ato de improbidade administrativa (art. 9º, IV, da Lei n. 8.429/92). Há exceções: 1º) se o bem era fungível, embora inexista peculato-apropriação, há peculato-desvio (p. ex., emprego de dinheiro do Estado para fins particulares, ainda que posteriormente os valores sejam devolvidos); e 2º) em se tratando de Prefeito Municipal, tipifica-se o delito previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/67.

2.2. Peculato-desvio (art. 312, caput, parte final)

A outra modalidade de peculato próprio consiste em desviar o bem (dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular), cuja posse deriva do cargo público ocupado, em proveito próprio ou alheio. Cuida-se de delito funcional próprio, posto que ausente a qualidade de funcionário público do agente, a conduta torna-se penalmente atípica.

Tal ação nuclear indica o fato de mudar o curso, o destino, descaminhar bem que detém licitamente, em razão do cargo. São exemplos: a) “Coletor estadual que empregou o dinheiro público em fim diverso daquele para o qual lhe fora confiado”¹⁷; b) “...o funcionário de empresa de economia mista que, utilizando-se de seu cargo diretivo, determina a emissão de cheque nominal à própria empresa, assina-o e saca-o em proveito próprio, sabendo tratar-se de verba indenizatória”¹⁸.

O desvio deve dar-se em benefício (material ou moral, como prestígio político) do próprio funcionário ou de terceiro (elemento subjetivo específico). Quando a alteração do destino ocorre em favor da própria Administração, não há peculato-desvio, mas emprego irregular de verbas públicas (art. 315). Por exemplo, o servidor recebe verba destinada à construção de um hospital, mas a emprega no calçamento de via pública em que seu conhecido reside.

A aprovação de contas pelo Tribunal de Contas (da União, do Estado ou do Município), conforme o caso, não elide o crime (conclusão que se aplica a ambas as modalidades de peculato próprio)¹⁹.

2.3. Peculato por equiparação (CLT, art. 552)

A Consolidação das Leis Trabalhistas equipara a peculato doloso quaisquer atos que acarretem malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais.

3. TIPO SUBJETIVO

O peculato próprio constitui delito doloso, exigindo-se a consciência e a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo penal. Há, ainda, elementos subjetivos específicos: a) no peculato-apropriação, o ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi)²⁰; b) no peculato-desvio, o benefício (de qualquer ordem, ainda que não patrimonial) próprio ou alheio.

A forma culposa²¹ encontra-se definida no art. 312, § 2º e será adiante estudada.

4. SUJEITOS DO CRIME

4.1. Sujeito ativo

O peculato constitui crime próprio, porquanto se exige condição especial do sujeito ativo, o qual deve ser necessariamente funcionário público (nos termos do art. 327 do CP).

O particular pode figurar com coautor ou partícipe do crime, posto que a qualidade exigida pelo tipo a ele se comunicará, ex vi do art. 30 do CP. Lembre-se de que o funcionário público é designado como intraneus e o particular concorrente, extraneus.

O Prefeito Municipal que se apropriar de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio, bem como utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos, responde pela infração penal capitulada no art. 1º do Decreto-Lei n. 201, de 1967.

4.2. Sujeito passivo

É o Estado, mais precisamente o ente da Administração Pública cujo bem foi objeto de apropriação e a coletividade, em segundo plano, lesada com o prejuízo econômico experimentado pelo erário. Pode também o particular figurar como sujeito passivo, desde que se cuide de peculato-malversação.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

5.1. Consumação

O peculato-apropriação é crime material, consumando-se com a inversão do ânimo da posse, seja mediante a prática de algum ato de disposição (venda, doação, consumo do bem etc.), seja quando ocorre a negativa de restituição²².

O peculato-desvio, delito formal, atinge seu summatum opus com o emprego do bem em finalidade diversa daquela a que se destinava, independentemente da obtenção da vantagem pretendida.

5.2. Tentativa

A tentativa é possível, salvo quando se tratar de peculato-apropriação cometido por meio de negativa de restituição, já que, nesse caso, o crime tem natureza unissubsistente²³.

6. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de conduta mista (ou tipo misto alternativo), de forma livre (admite qualquer meio executivo), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), material ou de resultado (somente se consuma com a superveniência do resultado naturalístico, exceto no peculato-desvio, pois não se exige que o benefício visado seja efetivamente conquistado), instantâneo (consuma-se no instante da apropriação ou com o desvio, sem que tal fase do iter criminis se prolongue no tempo), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma pessoa ou várias em concurso de agentes, inclusive particulares, a quem a condição de funcionário público se estenderá) e plurissubsistente (a conduta típica comporta fracionamento; salvo na modalidade negativa de restituição).

7. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a doze anos, e multa.

A forma procedimental aplicável é aquela prevista nos arts. 513 a 518 do CPP. Cuidando-se de infração penal afiançável, deverá o acusado ser notificado para apresentar a defesa preliminar (CPP, art. 514). Ressalvadas as peculiaridades inerentes ao rito mencionado, incidem as normas relativas ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 312, § 1o — PECULATO-FURTO OU PECULATO IMPRÓPRIO

1. DISPOSITIVO LEGAL

§ 1o Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

2. TIPO OBJETIVO

O verbo núcleo do tipo é subtrair, vale dizer, inverter o título da posse, retirando o objeto da esfera de disponibilidade e vigilância da Administração, visando a tê-lo para si ou para outrem. Exige ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi). São exemplos: a) “Agente que, aproveitando-se da condição de vigilante da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, furta objetos do interior de correspondências...”²⁴. b) “Gerente da Caixa Econômica Federal que efetua débitos irregulares em contas correntes de clientes, depositando os valores em conta própria e de parentes”²⁵.

Deve-se acentuar que no peculato impróprio, diversamente da modalidade fundamental, a condição de funcionário não atua como causa, mas ocasião para a prática do crime²⁶.

Também se verifica quando o funcionário público concorre para que o bem seja subtraído por outrem. A fórmula (“concorre para que seja subtraído”), que poderia parecer supérflua à primeira vista, em face do art. 29 do CP, mostra-se fundamental para evitar dúvidas de enquadramento. Com efeito, não fossem tais elementares, quando um particular subtraísse bens da Administração, auxiliado materialmente por um funcionário público que se aproveitou das facilidades trazidas pelo cargo, teríamos a seguinte situação: o extraneus, responsável pela conduta principal, seria considerado autor de um furto (art. 155) e o intraneus, cujo comportamento seria visto como acessório, responderia como partícipe desse delito (art. 155 c/c o art. 29), sujeitando-se, ambos, a uma pena inferior à do art. 312.

O art. 312, § 1º, ademais, pressupõe que o funcionário se tenha valido da facilidade que o cargo lhe proporciona. O servidor que retira do patrimônio público determinado bem, transferindo-o ao seu, sem se aproveitar de qualquer modo de facilidades decorrentes do cargo, comete furtum (art. 155); será assim, v.g., se “o funcionário arromba uma porta e, penetrando na repartição vizinha, subtrai bens públicos”²⁷.

Exige, ainda, que o agente não tenha a posse ou detenção do bem, caso contrário, aplica-se o caput.

3. TIPO SUBJETIVO

O peculato-furto constitui crime doloso, exigindo-se vontade e consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo e, ademais, a intenção de assenhoreamento definitivo (elemento subjetivo específico).

4. SUJEITOS DO CRIME

4.1. Sujeito ativo

O tipo exige condição especial do sujeito ativo, motivo pelo qual somente o funcionário público (art. 327 do CP) pode figurar como autor. O particular (extraneus) que concorrer de qualquer modo para a infração penal também responderá por peculato impróprio, pois a ele se comunicará a elementar pessoal (art. 30 do CP).

4.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo material (titular do bem jurídico protegido) é o Estado e, eventualmente, o particular cujo bem foi subtraído.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

5.1. Consumação

Consuma-se quando o bem sai da esfera de disponibilidade do Estado.

5.2. Tentativa

Admite-se a tentativa, porquanto o iter criminis é fracionável. Pode o servidor dar início à subtração, tomando em suas mãos o objeto material, mas ser surpreendido por um colega que impede a consumação do fato.

6. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executório), próprio (cuida-se de delito que só pode ter o funcionário público como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (outros podem concorrer para a infração penal, como coautores ou partícipes, sejam servidores ou particulares, aos quais se comunicará a elementar “funcionário público” por força do art. 30 do CP), material ou de resultado (somente se consuma com o resultado naturalístico, traduzido na retirada do bem da esfera de disponibilidade da Administração Pública), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite cisão).

7. PENA E AÇÃO PENAL

É a mesma do caput, valendo, portanto, os mesmos comentários efetuados a respeito.

ART. 312, § 2o — PECULATO CULPOSO

1. DISPOSITIVO LEGAL

§ 2o Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

2. TIPO OBJETIVO

Dá-se quando o funcionário, por imprudência, negligência ou imperícia, concorre, ou seja, de algum modo coopera ou contribui para o crime doloso (funcional ou não) de outrem (particular ou servidor), por exemplo: furto (art. 155), roubo (art. 157), peculato-furto (art. 312, § 1º).

Deve-se recordar que não se pune a participação culposa em crime doloso, motivo pelo qual cuidou o legislador de criar cominação específica para o intraneus que, por incúria, colabora de qualquer maneira para que outra pessoa cause prejuízo à Administração Pública cometendo subsequente delito doloso.

Podem figurar-se os seguintes exemplos: a) servidor se esquece de trancar as portas da repartição, facilitando a entrada de furtadores, que subtraem equipamentos eletrônicos; b) “funcionário de agência de correio que, por negligência, concorreu com o desvio e a apropriação do valor de reembolsos postais por outrem”²⁸.

É indispensável haver nexo de causalidade entre a conduta culposa do agente e a subtração praticada por terceiro²⁹. Deve existir, ainda, dano decorrente da prática delituosa.

3. TIPO NORMATIVO

É a culpa, ou seja, a negligência (falta de adoção de uma cautela que a experiência recomenda), a imprudência (o agir descuidado, afoito, açodado) ou a imperícia (culpa manifestada no desempenho de arte ou profissão) — art. 18, II, do CP.

4. SUJEITOS DO CRIME

4.1. Sujeito ativo

O peculato culposo constitui crime próprio, pois se exige a condição especial de funcionário público para subsumir a conduta ao tipo.

4.2. Sujeito passivo

É o Estado e, eventualmente, o particular cujo bem se encontrava sob a guarda ou vigilância da Administração.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

5.1. Consumação

A realização integral do peculato culposo depende da efetiva consumação do crime para o qual o funcionário concorreu.

5.2. Tentativa

Não se admite tentativa de crime culposo.

6. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo, conquanto derivado de imprudência, negligência ou imperícia), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (admite-se coautoria, quando dois ou mais servidores concorrerem culposamente para o evento), material ou de resultado (sua realização integral depende da consumação do delito subsequente de outrem), de dano ou de lesão (porquanto requer a produção de efetiva lesão ao patrimônio da Administração ou a subtração do bem particular que estava em sua posse) instantâneo (o summatum opus não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não comporta fracionamento).

7. REPARAÇÃO DO DANO (§ 3o)

Entendeu por bem o legislador conferir à reparação dos danos causados especial conotação. Por esse motivo, declarou o Código que se ela ocorrer até o momento anterior ao trânsito em julgado da sentença, dar-se-á a extinção da punibilidade. Como se trata de fulminar o direito de punir do Estado antes da irrecorribilidade de eventual condenação, não restam dúvidas de que se atinge a pretensão punitiva (e não a executória).

Na hipótese de a reparação verificar-se após a prolação do édito condenatório, a pena deverá ser reduzida de metade. Essa diminuição incumbirá ao próprio juízo das execuções penais, sem a necessidade de ingressar-se com revisão criminal.

Os efeitos mencionados no § 3º somente alcançam o peculato culposo, não ao crime doloso praticado por terceiro.

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a um ano. Cuida-se de delito de pequeno potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, ao qual se aplicam as medidas despenalizadoras e o rito comum sumaríssimo previstos na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 313 — PECULATO-ESTELIONATO OU MEDIANTE ERRO DE OUTREM

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

2. TIPO OBJETIVO

A conduta típica fundamenta-se no ato de apropriar-se, o qual, conforme se estudou por ocasião do art. 312, caput, do CP, traduz-se na ação de agir como se dono fosse, seja mediante a negativa de restituição (conduta omissiva) ou apropriação propriamente dita (conduta comissiva), consistente na prática de atos de disposição, os quais pressupõe o domínio (propriedade) do bem (p. ex., venda, aluguel, consumo etc.).

Os objetos materiais (coisas sobre as quais a ação ou omissão podem incidir) são dinheiro (papel-moeda ou moeda de curso legal) ou qualquer utilidade (tudo o que puder ser utilizado para consumo, uso ou proveito econômico ou quantificável em dinheiro), recebidos no exercício do cargo mediante erro de outrem.

Assim, por exemplo, comete peculato-estelionato: “...o escrivão do Cartório de Notas que, tendo recebido dinheiro de partes para pagamento de sisa e lavratura de escritura, se apropria do numerário deixando de praticar referidos atos”³⁰.

O erro de ver espontâneo (e não induzido pelo agente) e pode recair sobre a coisa que é entregue, a pessoa que a recebe ou a obrigação da qual se origina. Se o funcionário o provocou, comete estelionato (art. 171)³¹.

O fato constitui crime funcional impróprio, de vez que ausente a condição de funcionário público, subsiste o caráter criminoso da conduta, a qual se subsumirá ao tipo penal insculpido no art. 169, caput, do CP.

3. TIPO SUBJETIVO

O peculato mediante erro de outrem configura delito doloso, exigindo-se a vontade e a consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo. Há o elemento subjetivo específico consistente no ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi).

4. SUJEITOS DO CRIME

4.1. Sujeito ativo

Trata-se o peculato-estelionato de crime próprio, porquanto exige uma qualidade especial do sujeito ativo: ser funcionário público. Nada impede que um particular responda pelo delito, se de qualquer modo concorrer para sua prática (arts. 29 e 30 do CP).

4.2. Sujeito passivo

É o Estado. O particular pode figurar como sujeito passivo desde que o bem apropriado tenha natureza privada, embora esteja sob a custódia da Administração Pública.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

5.1. Consumação

Por ser crime material, somente se dará por consumado com a efetiva apropriação (mediante cometimento de atos de disposição ou negativa de restituição).

5.2. Tentativa

É admissível a forma tentada, porquanto a conduta típica admite cisão em vários atos.

6. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (comporta qualquer meio executório), próprio (somente o funcionário público pode cometê-lo), unissubjetivo ou de concurso eventual (um só agente pode praticá-lo ou vários, em concurso de pessoas), material ou de resultado (requer a produção do resultado naturalístico para efeito de consumação), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

7. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A forma procedimental aplicável é aquela prevista nos arts. 513 a 518 do CPP. Cuidando-se de infração penal afiançável, deverá o acusado ser notificado para apresentar a defesa preliminar (CPP, art. 514). Ressalvadas as peculiaridades inerentes ao rito mencionado, incidem as normas relativas ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405). Caberá, ainda, a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89), salvo quando o agente ocupar cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento em virtude do aumento de pena a que fica sujeito (art. 327, § 2º).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 313-A — PECULATO ELETRÔNICO: PECULATO-PIRATARIA DE DADOS

1. DISPOSITIVO LEGAL

Inserção de dados falsos em sistema de informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O presente dispositivo, muito embora inserido pela Lei n. 9.983/2000, no conjunto dos crimes contra a Administração Pública, também visa à proteção da confiabilidade e integridade dos sistemas informatizados sob a responsabilidade do Estado.

A maioria da doutrina enxerga no delito uma forma equiparada ao peculato, notadamente em razão do locus em que o dispositivo foi inserido pelo legislador, daí porque a epígrafe “peculato eletrônico” ou “peculato pirataria de dados”. “A criação desse novo tipo penal”, argumenta Nucci, “incluindo-o à Lei n. 9.983/2000 no contexto do peculato, equivale a compará-lo com o peculato impróprio ou o peculato-estelionato”³². É de ver, contudo, que o confronto das elementares do art. 313-A com a de seus dois antecessores revela que as diferenças são em maior número que as semelhanças. Como pondera Bitencourt, “No peculato impróprio, o texto legal nem sequer menciona a exigência de vantagem indevida (ilícita) e muito menos prejuízo alheio. Aliás, não há falar em crime de estelionato sem a produção de prejuízo efetivo a alguém, e o crime de inserção de dados falsos em sistema de informações pode configurar-se sem a produção de prejuízo, tratando-se, pois, de crime formal, enquanto o estelionato é crime material no qual o resultado integra o próprio tipo penal”³³.

3. TIPO OBJETIVO

O tipo penal, de natureza mista cumulativa³⁴, pode ser cindido, para melhor compreensão, em duas partes. Na primeira, pune-se quem inserir ou facilitar a inserção de dados falsos em sistema informatizado ou banco de dados da Administração Pública. Na segunda, aquele que alterar ou excluir (indevidamente) dados corretos (verdadeiros) no sistema de informações.

Em ambos os casos, deve o agente buscar a obtenção de vantagem indevida ou causar dano a outrem.

Inserir significa introduzir, alimentar o sistema de informações (com os dados espúrios). Facilitar a inserção quer dizer colaborar, por qualquer meio, para que o dado seja incluído na programação informatizada ou banco de dados.

Excluir tem o sentido de retirar a informação (verdadeira) e alterar, modificá-la.

O objeto material é o dado (falso ou verdadeiro), isto é, o elemento de informação, ou a representação de fatos ou de instruções, em forma tal que permita o armazenamento, o processamento ou sua transmissão.

Esses dados devem estar contidos em qualquer sistema de informação (expressão contida na rubrica do dispositivo) pertencente à Administração Pública. Pode-se dizer que o sistema de informação é o gênero, cujas espécies são os sistemas informatizados e os bancos de dados. O que os difere é a natureza do local em que o elemento de informação é armazenado (eletrônico, no primeiro caso, como um computador, uma rede de informática ou qualquer outro meio semelhante; e físico, no segundo, como arquivos impressos, fichas cadastrais etc.).

O tipo penal em estudo havia sido concebido, inicialmente, com o escopo de tutelar a integridade do sistema de informações da previdência social, tanto que o projeto de lei que resultou na modificação do Código Penal continha expressamente tal restrição. Preferiu-se, todavia, ampliar o alcance do preceito primário, de modo a abranger qualquer ente da Administração Pública. Assim, por exemplo, incorre no dispositivo o servidor autorizado da previdência que altera informação relativa a segurado, de modo a fazer constar que este possui tempo de contribuição superior ao verdadeiro, mas também o pratica, p. ex., o funcionário do departamento estadual de trânsito que modifica no sistema informação relativa a multas de um veículo, de modo a cancelar autuações impostas a determinado motorista.

Deve-se enfatizar que o crimen somente pode ser cometido pelo “funcionário autorizado” a manipular o sistema de informação. Ausente essa condição particular do servidor, não haverá o delito do art. 313-A (salvo se o fizer em conluio com aquele). Cuida-se de restrição injustificada ao alcance do tipo. Concordamos com o ponto de vista de Nucci, quando aduz que “a limitação não deveria ter sido estabelecida e qualquer funcionário público que tivesse acesso ao sistema, por qualquer meio que fosse, alterando-o, deveria ser igualmente punido”³⁵.

4. TIPO SUBJETIVO

Requer-se, além do dolo, o elemento subjetivo específico consistente no fim de obter vantagem indevida (para si ou para outrem) ou no propósito de causar dano a terceiro (particular ou à própria Administração). Sem esse objetivo particular, o crime a se reconhecer poderá ser o do art. 313-B.

A vantagem indevida a que alude a disposição pode ser de qualquer natureza, não só econômica, posto que a lei assim não a restringiu. De lembrar-se que o texto legal, quando visa a limitar o benefício almejado pelo agente, o faz de modo expresso, como se verifica em muitos crimes patrimoniais (p. ex., art. 158). Haverá subsunção, dessa forma, independentemente da natureza do ganho pretendido³⁶.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Só o funcionário público autorizado a manipular os sistemas informatizados da Administração pode cometer o crime. O servidor a quem não se atribui referida permissão somente pode figurar como coautor ou partícipe do crime (o mesmo vale para o particular que, de qualquer modo, concorre para a infração) — art. 30 do CP.

Quando se tratar de funcionário não autorizado ou particular que ilicitamente invadir o programa de computador da Administração (hacker), sem o concurso do servidor autorizado, outra será a fattispecie verificada (crime contra a fé pública ou contra o patrimônio)³⁷.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa (física ou jurídica) cujos dados foram criminosamente adulterados.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O crime é formal ou de consumação antecipada, uma vez que não é necessário, para efeito de consumação, que o funcionário autorizado logre a vantagem indevida objetivada ou provoque efetivo dano a outrem.

6.2. Tentativa

O conatus proximus mostra-se viável, de vez que o iter criminis é cindível. Pode o funcionário tentar inserir os dados falsos, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não conseguir fazê-lo. Imagine-se, por exemplo, o servidor do INSS, responsável por manipular computadores da Previdência, surpreendido por seu supervisor no momento em que inseria informação falsa (antes porém de confirmar sua inclusão definitiva no sistema), apontando que determinado trabalhador completara o tempo de aposentadoria.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Crime de conduta vinculada (salvo na modalidade facilitar a inserção, em que se admite qualquer meio executivo), próprio (só o servidor autorizado a manipular o sistema de informática pode cometê-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (sua realização integral independe do resultado naturalístico — obtenção da vantagem indevida ou provocação de dano), instantâneo (seu summatum opus não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (a conduta típica comporta fracionamento).

8. CRIME ELEITORAL

A Lei n. 9.504/97, que estabelece normas gerais para as eleições, incrimina com penas severas (reclusão, de cinco a dez anos) condutas tendentes a fraudar o resultado do pleito eleitoral (art. 72). Os incs. I e II, em face de sua especialidade, prevaleceram sobre o art. 313-A do CP: “I — obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem de votos”; “II — desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo serviço eleitoral”³⁸.

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de reclusão, de dois a doze anos, e multa (aplica-se a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, quando o agente ocupar cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento).

A ação penal é de natureza pública incondicionada. O procedimento cabível encontra-se definido nos arts. 513 a 518 do CPP, registrando-se que, por admitir fiança, far-se-á necessária a notificação do servidor acusado para apresentação da defesa preliminar a que alude o art. 514 do Estatuto Processual Penal.

Ressalvadas as peculiaridades inerentes ao rito mencionado, devem ser observadas as normas relativas ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

ART. 313-B — PECULATO ELETRÔNICO: PECULATO-HACKER

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Busca-se a tutela da Administração Pública e da integridade e confiabilidade do seu sistema de informações ou programas informáticos.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta nuclear consiste nos atos de modificar ou alterar sistema de informações ou programa de informática. Os verbos utilizados sugerem comportamentos idênticos, isto é, dão a entender que o legislador teria sido redundante na descrição típica. Não é essa, contudo, a conclusão a que se deve chegar. Isso porque a interpretação, cuja missão precípua consiste em extrair dos signos linguísticos empregados pelo legislador sua verdadeira compreensão e alcance, não se esgota em seu ponto de partida, qual seja, o método gramatical. Há que se utilizar do método sistemático e, sobretudo, do teleológico. Deve buscar-se a harmonização do texto legal, que se enfeixa com todos os seus dispositivos num só corpo, os quais hão de caminhar na mesma direção. Cumpre-se, ainda, investigar a finalidade da norma de conduta criada, o que não se pode fazer senão por meio da análise do valor fundamental que ela busca proteger.

Registre-se, nesse sentido, que o núcleo “alterar” é empregado em diversas construções típicas ao longo do Código desacompanhado da conduta “modificar”; assim, por exemplo, nos arts. 297, 298, 299, 301 e 313-A. Daí conclui-se que o acréscimo desta ação no art. 313-B revela a pretensão da lei de indicar algo diverso (a lei, como se sabe, não possui palavras inúteis).

Modificar, portanto, quer dizer mudar por completo o sistema de informações ou programa de informática. Alterar, de sua parte, significa efetuar mudanças parciais. É necessário que a alteração seja potencialmente prejudicial à Administração ou a terceiros, sem o quê não se poderá reconhecer mais do que uma infração administrativa, dada a atipicidade material da conduta. Não é preciso, contudo, que cause dano efetivo, mas deve ao menos gerar a possibilidade de fazê-lo. Em havendo dano, incide o aumento de pena previsto no parágrafo único.

Buscou-se, assim, coibir qualquer tentativa de desvirtuar o funcionamento ou o conteúdo registrado em bancos de dados da Administração Pública.

Os objetos materiais (aquilo sobre o que recai a conduta) são:

a) o sistema de informações, que se divide (consoante se estudou por ocasião do art. 313-A) em sistema informatizado (meio eletrônico de armazenamento e interação de dados) e banco de dados (registro de elementos de informação por qualquer outro meio físico), e;

b) o programa de informática (ou software), que, segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 9.609/98, é “a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”.

A conduta deve se dar sem autorização ou solicitação de autoridade competente (elementos normativos do tipo).

Note-se que o art. 313-B não delimita (expressamente) que o comportamento do hacker deva recair sobre sistemas de informação ou programas de informática da Administração Pública, como o faz o art. 313-A. Ocorre, todavia, que somente assim se pode entender, pois se trata de delito inserido no Capítulo I do Título XI da Parte Especial do Código, o qual abarca os crimes cometidos por funcionário contra a Administração em geral³⁹.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é incriminado sob a forma dolosa, o que pressupõe tenha o servidor atuado com consciência e vontade de alterar ou modificar o sistema de informação ou software da Administração Pública. Não se exclui a possibilidade de imputar o crime a título de dolo eventual, quando, por exemplo, o servidor insere no seu terminal arquivo indevido, sabedor de que este contém vírus, o qual se introduz nos arquivos da Administração, contaminando-os de modo a alterá-los de alguma forma.

Não há qualquer elemento subjetivo específico.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Exige-se qualidade especial do sujeito ativo, motivo pelo qual se cuida de delicta propria. Note-se, todavia, que qualquer funcionário público pode figurar como sujeito ativo, não só o “funcionário autorizado”, como ocorre no delito precedente.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público cujo sistema de informações ou programa informatizado foi comprometido em razão da modificação ou alteração operada.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O delito é de mera conduta ou simples atividade, já que o tipo não menciona qualquer resultado naturalístico.

6.2. Tentativa

Mostra-se possível o conatus proximus, muito embora se cuide de infração de mera conduta, já que seu iter criminis pode ser fracionado. Assim, por exemplo, o funcionário pode acessar a programação principal do sistema informatizado da Administração, visando a modificá-lo mediante a inserção de um vírus, mas ser impedido de concretizar sua façanha por circunstâncias alheias à sua vontade, tal como um poderoso antivírus instalado na máquina.

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (PARÁGRAFO ÚNICO)

A pena será aumentada de um terço até a metade se da modificação ou alteração resultar dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Não se pode olvidar, ainda, da possibilidade de incidência da exasperante prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal (aumento da terça parte), a qual tem lugar sempre que o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Recorde-se que a pluralidade de causas de aumento de pena na Parte Especial faz com que o magistrado, na terceira fase da dosimetria da sanção, tenha que decidir pela aplicação de ambas ou então de uma só delas, conquanto opte pela maior (art. 68, parágrafo único, do CP).

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O crime é de forma ou ação livre (pode ser cometido mediante qualquer meio executivo), próprio (somente o funcionário público pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (o servidor pode agir sozinho ou acompanhado de terceiros, inclusive particulares, os quais responderam pelo crime na medida de sua culpabilidade — arts. 29 e 30 do CP), de mera conduta ou simples atividade (o tipo somente descreve um facere, sem aludir a qualquer resultado naturalístico), instantâneo (o summatum opus esgota-se com a alteração ou modificação do objeto material, embora seus efeitos possam se prolongar no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta cisão).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a dois anos, e multa. Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, submetendo-se, portanto, ao regime jurídico da Lei n. 9.099/95. Note-se que se presente causa de aumento de pena (seja a do parágrafo único do art. 313-B ou a do art. 327, § 2º), ficará afastada a competência ratione materiae dos Juizados Especiais Criminais, bem como a incidência da transação penal. Caberá, contudo, a suspensão condicional do processo (art. 89 da citada Lei).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 314 — EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 314. Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Trata-se da Administração Pública, abrangendo o dever de lealdade para com o ente estatal e o zelo para com a guarda dos registros a este confiados ou sob sua responsabilidade⁴⁰.

3. TIPO OBJETIVO

Os verbos núcleos do tipo são: a) extraviar: significa desencaminhar, fazer desaparecer fraudulentamente; b) sonegar: conduta omissiva de tirar às escondidas, deixar de relacionar ou apresentar; c) inutilizar: fazer perecer, retirar a utilidade do objeto, total ou parcialmente. Nas três condutas, pode-se atingir total ou parcialmente o objeto material.

O dispositivo pune o extravio, a sonegação ou inutilização de livro oficial ou de qualquer documento (público ou particular), de que o agente tenha a guarda em razão do cargo (ratione officii). Abrangem-se, por exemplo, registros, protocolos, pareceres, papéis de arquivos ou de museus, plantas, projetos, autos de procedimentos administrativos⁴¹, propostas de concorrência, provas de concursos públicos⁴² etc.

Com a crescente informatização dos registros públicos que, cada vez mais, substituem os livros e documentos tradicionais, é de se perguntar se o extravio, a sonegação ou a inutilização de tais objetos sob a forma eletrônica encontra-se abrangida pelo tipo? A resposta deve ser afirmativa, em nosso sentir, sem que isso configure qualquer vulneração ao princípio da taxatividade da lei penal. Conforme se explicou por ocasião do estudo dos delitos contra a fé pública, entende-se por documento não só o registro em suporte físico (como o papel), mas também aquele em meio eletrônico ou virtual, cujo conceito se extrai do art. 1º, § 2o, I, da Lei n. 11.419/2006 (“qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos ou arquivos digitais”). Tais documentos, desde que se assegure a garantia de origem e de seu signatário, serão considerados originais “para todos os efeitos legais” (inclusive penais), conforme expressamente determina o art. 11, caput, do Diploma citado.

Note-se, porém, que o art. 314 constitui infração expressamente subsidiária. Destarte, quando se der a exclusão indevida de dados corretos (inclusive documentos) nos sistemas informatizados da Administração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano, o fato se subsumirá ao art. 313-A do Código Penal (cuja sanção é mais elevada). Prevalecerá, outrossim, o art. 305 em detrimento do art. 314 quando se cuidar de livro oficial ou documento (em suporte físico) destruído, suprimido ou ocultado em benefício próprio ou alheio ou em prejuízo de terceiro.

4. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, o qual abrange a consciência e a vontade de extraviar, sonegar, inutilizar ou desviar o objeto material, cuja guarda detém por força de seu cargo.

O art. 314 não exige elemento subjetivo específico, apenas o dolo (elemento subjetivo genérico), sendo esse o ponto que o distingue dos arts. 305 (“supressão de documento”) e 313-A (“inserção de dados em sistema de informações”), delitos mais graves.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

A infração constitui delito próprio, já que somente o funcionário público pode figurar como sujeito ativo.

Se o autor do fato for particular ou outro funcionário não responsável pela guarda do livro ou documento, tipifica-se o art. 337, cuja pena é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Por outro lado, o advogado ou procurador que, nessa condição, receber autos, documento ou qualquer objeto de valor probatório e inutilizá-lo, total ou parcialmente, ou deixar de restituí-lo, comete o delito do art. 356 (apenado com detenção, de seis meses a três anos, e multa).

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público titular do livro ou documento oficial e o particular interessado no registro suprimido, sonegado ou extraviado.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Cuida-se de crime formal, motivo por que seu momento consumativo corresponde ao do efetivo extravio ou inutilização, total ou parcial, ainda que o agente não logre resultado naturalístico algum em função disso, como algum prejuízo efetivo à Administração⁴³. Quando se cuidar de sonegação, o summatum opus dar-se-á com o surgimento da exigência legal ou regulamentar de apresentar o livro ou documento.

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, salvo quando se tratar de “sonegação”, pois nesse caso o crime é unissubsistente (iter criminis indivisível).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de ação ou forma livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), próprio (somente o funcionário público pode figurar como sujeito ativo, sem prejuízo da concorrência de um particular — extraneus — nos termos dos arts. 29 e 30 do Código Penal), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias, em concurso), formal ou de consumação antecipada (sua consumação independe da produção de qualquer resultado naturalístico), permanente (sua fase consumativa se prolonga no tempo; salvo na modalidade “inutilização”, em que haverá crime instantâneo de efeitos permanentes) e plurissubsistente (exceto no verbo “sonegar”, em que a conduta é unissubsistente).

8. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

O art. 3º, I, da Lei n. 8.137/90, define como “crime funcional contra a ordem tributária” o ato de “extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social”, punindo-o com reclusão de três a oito anos, e multa.

O que distingue o campo de incidência do art. 314 do Código Penal e da infração tributária mencionada é o critério da especialidade, já que esta pressupõe que as ações recaiam sobre livro oficial, processo fiscal ou documento cujo extravio, sonegação ou inutilização possam conduzir a uma lesão ao fisco.

A disparidade punitiva entre as disposições não passou despercebida à arguta pena de Rui e Tatiana Stoco, os quais ponderam que: “A nós parece que a imposição de penas diversas para hipóteses assemelhadas ofende o princípio da isonomia, pois o que se pune é o patrocínio de interesse privado perante a Administração Pública. A objetividade jurídica é uma só, pouco importando se o servidor age quando responsável pelo recolhimento de imposto ou por processo licitatório”⁴⁴.

Em nosso sentir, entretanto, a exacerbação da sanção prevista na lei especial justifica-se conquanto se entenda que, além da diferença acima exposta entre as figuras legais, tenha-se em conta que o art. 314 do Código Penal contém delito de mera conduta (o qual não faz alusão a qualquer finalidade ulterior ou resultado naturalístico) ao passo que o art. 3º, I, da Lei especial constitui crime material, cujo summatum opus dá-se somente com a efetiva lesão patrimonial ao fisco. Daí se permite concluir que a objetividade jurídica é mais ampla no caso do crime especial, abrangendo também a defesa do erário, justificando o tratamento legislativo diferenciado.

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. Na forma simples⁴⁵, admitir-se-á a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

O rito processual aplicável funda-se nos arts. 513 a 518 do CPP. Tendo em vista o piso punitivo, o delito é afiançável, o que enseja o cabimento da defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP; no mais, observam-se as regras inerentes ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 315 — EMPREGO IRREGULAR DE RENDAS PÚBLICAS

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O tipo penal tutela a Administração Pública e o dever de probidade administrativa e fidelidade do agente para com o regime legal de destinação das verbas ou rendas públicas.

Deve-se frisar que o princípio da legalidade, em matéria administrativa, possui contornos peculiares, de vez que não deixa espaço ao administrador para agir senão conforme o que estiver previsto em lei. Sua atividade há de ser, portanto, sublegal. Fora daí, o ato por ele praticado será acoimado de nulidade, sujeitando-o à responsabilidade civil, administrativa e penal, tal como ocorre em se tratando da violação ao correto destino conferido às rendas ou verbas públicas.

3. TIPO OBJETIVO

O Código sanciona o fato de o agente público utilizar verbas ou rendas públicas (objeto material) em desconformidade com aquela prevista em lei, porém em prol da Administração. Assim, por exemplo, incorre no delito o administrador que determina a construção de pórtico na entrada da cidade com verbas previstas em lei orçamentária destinadas a erguer escola pública na periferia do Município. Se o agente o fizer visando beneficiar a si próprio ou a terceiro, comete peculato-desvio (art. 312, caput, parte final).

Discorrendo sobre os objetos materiais, ensina Damásio de Jesus que: “Verbas correspondem às especificações quantitativas do custo da execução de um determinado serviço público. Rendas: valores em dinheiro recebidos pela Fazenda Pública”⁴⁶.

A existência do crime capitulado no art. 315 condiciona-se, em primeiro lugar, à inobservância da destinação dada ao dinheiro público. Inexistindo tal finalidade, não há crime. Requer-se, ademais, violação à lei (orçamentária original ou suplementar)⁴⁷; exclui-se, portanto, o desrespeito às prescrições contidas somente em atos administrativos — se o funcionário, portanto, dá destino diferente à verba ou renda pública, desobedecendo a decreto, regulamento, portaria etc., comete apenas ilícito administrativo.

Pouco importa a moralidade ou ausência desta quanto ao desvio operado, razão pela qual subsiste a infração penal ainda que o agente tenha se utilizado de sobras ou superávit para a destinação contra legem dada à verba ou renda pública.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico é o dolo, o qual abrange o conhecimento de que o objeto material está sendo empregado para finalidade diversa da estabelecida em lei.

Quando o agente público dá outra destinação a determinada verba pública, desobedecendo a lei, para evitar situação de calamidade pública ou salvar a vida de pessoas (enchentes, incêndios de grandes proporções etc.), pode-se cogitar de estado de necessidade (CP, art. 24), o que exclui a ilicitude do comportamento.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

É o funcionário público (art. 327 do CP) encarregado de dar às verbas ou rendas públicas o destino previsto em lei. Admite-se a concorrência de terceiros, inclusive particulares, aos quais se poderá imputar a responsabilidade criminal pelo delito em estudo com fundamento nos arts. 29 e 30 do Código.

Quando o autor for Prefeito Municipal, aplica-se o Decreto-Lei n. 201/67, que pune conduta semelhante no art. 1º, III e prevalece em razão de sua especialidade.

Na hipótese de o agente ser Presidente da República, Presidente de Tribunal Superior, Estadual ou Regional, Chefe do Ministério Público (seja Estadual ou da União), da Advocacia-Geral ou Juiz de Direito diretor de foro, além da infração penal ora estudada, há também crime de responsabilidade, consoante dispõem os arts. 11, 39-A e 40-A da Lei n. 1.079/50. Deve-se anotar que não se trata de bis in idem, de vez que os “crimes de responsabilidade” não constituem ilícitos penais, mas infrações político-administrativas.

5.2. Sujeito passivo

É a Estado, por meio do ente público titular das verbas ou rendas públicas desviadas.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com o efetivo desvio da verba ou renda pública.

6.2. Tentativa

Afigura-se possível a forma tentada quando o funcionário, por circunstâncias alheias à sua vontade, não logra desviar o dinheiro público (p. ex., o Ministério Público, ciente de que a verba seria empregada em finalidade diversa daquela estipulada legalmente, ingressa com ação civil pública e, obtendo liminar favorável, impede que o desvio do dinheiro público seja concretizado).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de ação ou forma livre (admite qualquer meio executivo — crime onímodo), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), unissubjetivo ou de concurso eventual (a conduta típica pode ser realizada por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes), material (sua consumação requer a produção do resultado naturalístico), instantâneo (a fase consumativa opera-se instantaneamente, sem prolongar-se no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um a três meses, ou multa. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às prescrições da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 316, CAPUT — CONCUSSÃO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Concussão

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se a Administração Pública, bem como a moralidade e probidade administrativas⁴⁸.

3. BREVE HISTÓRICO

A origem da concussão⁴⁹ remonta à Antiguidade romana, quando se coibia altos funcionários públicos (como magistrados e oficiais do exército) de receberem dádivas como forma de recompensa pelo cumprimento de seus deveres cívicos. De início, a conduta era considerada ilícito civil (impondo a repetição do valor indevidamente pago — pecunias repetere), mas com a expansão do Império Romano e o aumento dos casos de recebimento de tais vantagens, criminalizou-se o fato.

Durante a Idade Média, concussão (concussio) e corrupção (corruptio) foram confundidas, embora houvesse praxistas que definissem a primeira como o recebimento de vantagens ilícitas antecedido de alguma exigência (agindo a vítima por temor ou medo de alguma represália) e, a outra, por ato espontâneo do interessado.

O Code Pénal de 1791 tipificou a conduta, definida posteriormente no Código Napoleônico⁵⁰, donde adveio a inspiração de nosso legislador imperial, que descreveu o ato, e suas diversas modalidades, no Código de 1830 (incluindo ao seu lado a arrecadação fiscal por meios mais gravosos que os admitidos em lei ou vexatórios), modelo diverso daquele empregado no Código Penal de 1890 (art. 219).

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Conceito

Pune-se o funcionário público que exige, em razão do cargo (ainda que fora de sua função ou antes de assumi-la), para si ou para outrem, vantagem indevida.

Trata-se de uma “espécie de extorsão praticada por funcionário público, com abuso de autoridade contra o particular, que cede ou virá ceder metu publicae potestatis”⁵¹.

Podem se afigurar, a título de introdução, os seguintes exemplos: a) médico que exige de paciente atendido mediante convênio com o SUS o pagamento de honorários, sob pena de não tratá-lo⁵²; b) delegado de polícia que exige dinheiro para permitir o funcionamento de prostíbulos⁵³; c) vereador que recebe indevidamente parte do salário exigido de seu assessor administrativo⁵⁴.

4.2. Verbo nuclear

A ação nuclear dá o tom da gravidade da conduta: exigir, ou seja, impor, determinar, constranger alguém, de modo direto (a viso aperto; facie ad faciem, ou seja “cara a cara”) ou indireto (por interposta pessoa ou de modo velado, capcioso).

Não é preciso que o autor do fato prenuncie mal grave e injusto, sendo suficiente o temor que o cargo inspira (metus publicae potestatis). Exemplo: Promotor de Justiça, após chegar à comarca, procura empresário local e exige, valendo-se do temor que seu cargo inspira, a entrega de eletrodomésticos em sua residência a preço vil.

4.3. Exigência em razão da função (embora não contemporânea ao ser exercício)

O tipo não requer seja a conduta contemporânea ao exercício efetivo da função. Subsistirá a infração penal, portanto, ainda que o agente se encontre licenciado, em férias ou não tenha assumido o cargo, mas já tenha sido aprovado no concurso público ou nomeado formalmente para exercer cargo em comissão. Isso porque o art. 316 alcança dentro de sua moldura típica exigências feitas fora da função ou antes de assumi-la (desde que em razão dela).

Não se pode olvidar, contudo, que estas elementares devem ser analisadas à luz do conceito legal de funcionário público (art. 327). Significa dizer que, embora não se exija efetivo exercício funcional no momento da conduta, é imperioso que o sujeito ativo goze do status de servidor no sentido criminal (além da evidente correlação que há de existir entre a ameaça e a função); caso contrário, não se poderá imputar concussão.

4.4. Elemento normativo do tipo (vantagem indevida)

A vantagem exigida (para si ou para outrem) deve ser indevida, ou seja, ilícita (como se trata de dado que demanda análise de conceitos jurídicos — legalidade versus ilegalidade, consubstancia elemento normativo do tipo).

Se devida a vantagem exigida pelo servidor, não há concussão, mas eventualmente abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art. 4º, h). O mesmo ocorre quando se verifica uma errônea suposição no sentido de tratar-se devida uma vantagem que, na verdade, é ilícita, aplicando-se os princípios do erro de tipo (art. 20 do CP).

Note que não se exige vantagem patrimonial (até porque não se cuida de delito contra o patrimônio, mas infração que atenta contra o dever de probidade e moralidade administrativas)⁵⁵. Esse o pensamento predominante na doutrina, podendo citar-se, entre outros: Cézar Bitencourt, Guilherme Nucci⁵⁶ e Rogério Greco⁵⁷. Como disserta o primeiro, “(...) no crime de concussão, a vantagem indevida pode ser de qualquer natureza: patrimonial, quando a vantagem exigida referir-se a bens ou valores materiais; não patrimonial, de valor imaterial, simplesmente para satisfazer sentimento pessoal, buscar uma forma de reconhecimento, por pura vaidade, como por exemplo, a concessão de um título honorífico, a conferência de um título de graduação, enfim, a vantagem indevida pode não ter necessariamente valor econômico”⁵⁸.

Deve, ademais, referir-se a vantagem em proveito do agente ou de terceiro (elemento subjetivo específico, ao lado do dolo, elemento genérico). Se em favor da Administração, não há concussão (pode ocorrer, contudo, excesso de exação — art. 316, § 1º).

O particular que ceder à exigência não cometerá crime algum. Não há falar em corrupção ativa (art. 333), porquanto tal ilícito exige do extraneus que “ofereça” ou “prometa” vantagem indevida a funcionário (não se pune a conduta de “dar” ou “entregar”). Ademais, o particular é vítima da concussão e, se entregou a vantagem, o fez em razão da ameaça.

5. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punido na forma dolosa. São misteres, destarte, a consciência e a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Além do dolo, há elemento subjetivo específico, consistente na busca de obtenção da vantagem indevida em benefício próprio ou de outrem (“em proveito próprio ou alheio”).

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Cuida-se a concussão de crime próprio, pois requer qualidade especial do sujeito ativo. Não é fundamental que o autor se encontre no exercício efetivo da função, consoante se expôs acima, bastando que infunda o metus publicae potestatis e aja em razão da função (mesmo que antes de assumi-la ou fora dela).

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público a que pertence o autor da conduta e, secundariamente, o particular achacado pela conduta criminosa.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

A concussão consubstancia delito formal (ou de consumação antecipada), motivo por que sua realização integral típica coincide com o exato momento em que a exigência chega ao conhecimento do sujeito passivo (secundário). O posterior recebimento da vantagem constitui mero exaurimento (com reflexos negativos na pena do agente, por se tratar de circunstância judicial desfavorável).

Com frequência, ocorrem prisões no momento em que o funcionário recebe a vantagem anteriormente exigida: o particular, após receber a ameaça, procura a Polícia e, em seguida, combina dia, hora e local para a entrega do dinheiro ao intraneus, que é preso nesse exato instante. É fundamental destacar que, nesse contexto, não há estado flagrancial (CPP, art. 302), pois a consumação se deu há vários dias. A legitimidade da custódia depende de prévia decretação de prisão preventiva do agente. Nesse sentido: “Nulidade da prisão (em flagrante) do servidor, dias depois da exigência da vantagem indevida, quando a recebia”⁵⁹. Frise-se que a nulidade se cinge à prisão em flagrante efetuada em tais condições, mas não elide o crime ou a prova eventualmente colhida, sendo inaplicável à hipótese a Súmula 145 do STF (“Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação”); é de observar, ademais, que não houve preparação, isto é, induzimento algum pelos policiais, e, além disso, o fato já se havia consumado⁶⁰.

7.2. Tentativa

A tentativa é admissível, embora exista divergência doutrinária a respeito, salvo quando a exigência for verbal e direta (facie ad faciem⁶¹), porquanto nesse caso o fato será unissubsistente.

Pode-se cogitar do conatus proximus, por exemplo, quando o ato é realizado por interposta pessoa e o iter criminis for interrompido antes que a ameaça chegasse ao conhecimento do ofendido, ou quando realizada por escrito e o documento for extraviado antes de chegar às mãos do particular que seria achacado.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Consubstancia delito de ação ou forma livre (admite qualquer meio executório — crime onímodo), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias — inclusive particulares — em concurso de agentes), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção do resultado naturalístico, traduzido no recebimento da vantagem indevida exigida), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento, salvo na exigência verbal, em que se terá conduta unissubsistente).

9. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

9.1. Concussão e corrupção passiva (art. 317)

A corrupção passiva constitui tipo misto alternativo. A conduta “solicitar” pode assemelhar-se à concussão. A distinção, porém, é marcante no que diz respeito à forma como a vantagem indevida é requerida. Na corrupção passiva, o funcionário formula um simples pedido, uma solicitação, sem trazer embutida qualquer ameaça, implícita ou explicitamente. Na concussão, todavia, ocorre uma verdadeira exigência, ou seja, uma ameaça. Assim, por exemplo, comete corrupção passiva o funcionário que “apenas solicita valor indevido para a expedição de cédula de identidade, sem que a vítima tenha cedido à exigência exclusivamente por temor, mas por entender tratar-se de quantia devida e necessária para a expedição do documento”⁶².

A concussão, portanto, encerra conduta mais grave que a corrupção passiva. De ver, entretanto, que a Lei n. 10.763/2003 elevou a pena do art. 317 para reclusão, de dois a doze anos, e multa, ficando superior à da concussão (reclusão, de dois a oito anos, e multa). Ou seja, o comportamento mais censurável (concussão) possui pena mais branda! Nesse contexto, se um funcionário for surpreendido solicitando vantagem indevida em razão do cargo, será melhor para sua defesa alegar que não ocorreu mero pedido, mas verdadeira exigência. Essa alegação, se reconhecida, leva ao reconhecimento da concussão, em detrimento da corrupção passiva, favorecendo o réu. Essa absurda constatação demonstra o descuido que por vezes tem o legislador na confecção das leis penais, pois olvida que toda modificação, ainda que pontual, traz reflexos em outros dispositivos, sejam diretos ou indiretos; o Código enfeixa um todo que, por coerência, deve ser harmônico. Além disso, os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, que encontram assento constitucional, reclamam seja a sanção cominada no tipo e concretamente imposta na sentença condizente com a gravidade (abstrata e concreta) do ato cometido.

9.2. Concussão e corrupção ativa (art. 333)

Conforme se destacou anteriormente, o particular a quem é dirigida a concussão, isto é, de quem se exige a vantagem indevida, não comete crime algum, pois é vítima do fato. Não há falar em corrupção ativa de sua parte (art. 333), de vez que a conduta do extraneus jamais encontraria subsunção ao tipo, o qual descreve o ato de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário, não incluindo entre suas ações nucleares os verbos dar ou entregar⁶³.

9.3. Concussão e extorsão (art. 158)

Quando o autor do fato utiliza, como meios executórios, violência ou grave ameaça à pessoa, seu ato não pode ser considerado mera exigência, mas verdadeiro constrangimento, nos moldes do art. 158 do Código, o qual tipifica a extorsão⁶⁴. Afigure-se o seguinte exemplo: um carcereiro exige de preso condenado por estupro dinheiro para não colocá-lo em cela onde seria alvo de sevícias sexuais por parte de outros presos. Esse ato não traduz mais do que exigência (no sentido jurídico-penal), diante da grave ameaça que embute, traduzindo-se em verdadeiro constrangimento.

Há também extorsão quando se tratar de particular que se fizer passar por funcionário público e, nesse contexto, formular a exigência. Assim, p. ex., fingindo-se fiscal de ICMS, particular exige de comerciante dinheiro para não autuá-lo por sonegação fiscal.

9.4. Concussão e crime contra a ordem tributária

O art. 3º, II, da Lei n. 8.137/90 tipifica o fato de “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar o seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente” (pena — reclusão, de três a oito anos, e multa).

Assim, por exemplo, o fiscal de rendas que exige dinheiro para não lavrar auto de infração e imposição de multa, responde pelo crime contra a ordem tributária acima mencionado, e não por concussão, em razão de sua especialidade (lex specialis derrogat generalis)⁶⁵.

10. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 327, § 2o)

Dar-se-á a figura agravada ou circunstanciada sempre que o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (impor-se-á em tais casos acréscimo de um terço na pena aplicada).

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a oitos anos, e multa.

A ação penal é de iniciativa pública e não se sujeita a qualquer condição específica. O processo seguirá o rito dos crimes funcionais, com a necessidade de notificação do servidor acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, arts. 513 e 518), aplicando-se, no mais, as regras relativas ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

ART. 316, § 1o — EXCESSO DE EXAÇÃO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Excesso de exação

§ 1o Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 2o Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a Administração Pública e, em particular, a probidade e moralidade administrativas, além do patrimônio do Estado, que se vê afetado na hipótese descrita no § 2º da disposição.

Anote-se que a redação desse dispositivo foi alterada pela Lei n. 8.137/90, que elevou a pena mínima para três anos de reclusão (a sanção tornou-se, com isso, desproporcional, conforme analisamos a seguir — item “8”).

Muito embora a fattispecie localize-se em parágrafos do art. 316, sugerindo haver entre a concussão e o excesso de exação alguma proximidade, pouco há de comum entre as incriminações. Teria sido de melhor aviso, portanto, a descrição deste em artigo próprio⁶⁶.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Tipo misto cumulativo

O excesso de exação consubstancia tipo misto cumulativo, já que, muito embora a construção típica contenha dois comportamentos distintos separados por locução alternativa, o que se nota na comparação das condutas é que estas se excluem reciprocamente, não se admitindo convivam num só contexto e sejam praticadas como se uma fora uma fase normal de preparação ou execução da outra.

O primeiro ato que se subsume ao excesso de exação consiste em exigir tributo ou contribuição social, que sabe ou deveria saber indevido.

O segundo, empregar na cobrança de tributo ou contribuição social devidos meio vexatório ou gravoso.

Note-se que uma conduta pressupõe exigência de algo que é indevido, ilícito, isto é, a cobrança de algo, sob a forma de tributo ou contribuição social, que o ofendido não tem a obrigação jurídica de pagar. Noutra, cobra-se vexatória ou gravosamente aquilo que o agente efetivamente deve pagar, a cobrança é devida, o meio de fazê-lo, contudo, é que é criminoso.

Conclui-se, daí, que o servidor cometerá dois delitos, em concurso, quando a um só tempo cobrar de alguém imposto que sabe ser indevido, exigindo que tal pagamento se faça segundo suas determinações e, ao mesmo tempo, empregar na cobrança de tributo efetivamente devido meio vexatório não autorizado por lei.

3.2. Exigência de tributo indevido (art. 316, § 1o, 1ª parte)

Pune-se, em primeiro lugar, o funcionário que exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido.

A ação nuclear consubstancia-se no ato de exigir, isto é, compelir, obrigar, forçar. A exigência deve recair sobre tributo ou contribuição social. A compreensão destas elementares demanda a análise de normas extrapenais; trata-se de conceitos jurídicos e, portanto, configuram elementos normativos do tipo.

Tributo, de acordo com o Código Tributário Nacional (art. 3º), é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”; cuida-se de um gênero que compreende as seguintes espécies (art. 5º): a) os impostos; b) as taxa; e c) as contribuições de melhoria.

A contribuição social, embora não se subsuma ao conceito legal de tributo, submete-se ao regime jurídico destes, cuidando-se de exação prevista na Constituição Federal, que pode ser instituída pela União com vistas a atender necessidades da seguridade social (arts. 195, I a III e 201), do seguro-desemprego (art. 239, § 4º), entre outras a serem criadas por lei.

Discute-se se emolumentos devidos a cartórios extrajudiciais podem ser considerados tributos, de modo a subsumir sua exigência indevida ao excesso de exação. O Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento anterior e, atualmente, considera aplicável o art. 316, § 1º, do Código em tais casos⁶⁷.

O agente deve exigir o pagamento sabendo-o indevido ou devendo saber. As fórmulas “sabe” e “deve saber”, segundo orientação dominante em doutrina, aludem respectivamente ao dolo direto e ao eventual. Significam que o sujeito ativo tem plena ciência da ilicitude da cobrança ou, ao menos, embora não o tenha na mente como algo ilícito, possua razões suficientes para, mediante diligência empregada por profissional medianamente preparado, saber que a exigência desrespeita a lei.

Pouco importa a razão da ilicitude da exigência efetuada. É indiferente, destarte, saber se isso decorreu da ausência do fato gerador, de declaração judicial acerca da inconstitucionalidade do imposto, da prescrição da obrigação tributária etc.

3.3. Cobrança vexatória ou gravosa (art. 316, § 1ª, 2ª parte)

A parte final da disposição incrimina o emprego de método vexatório ou gravoso, na cobrança de tributo ou contribuição social devidos, não autorizado em lei.

Coíbe-se, mediante ameaça da pena, a cobrança de tais exações por meios humilhantes ou exageradamente rigorosos ou que impliquem despesas excessivas.

3.4. Diferenças com a concussão

O excesso de exação difere da concussão por três razões: 1ª) configura delito mais grave; 2ª) a exigência (indevida, vexatória ou gravosa) ocorre em favor da própria Administração, e não em proveito próprio ou alheio; 3ª) a exigência refere-se a tributo ou contribuição social, que o agente sabe ou deveria saber.

Pune-se, ademais, o emprego de meio vexatório (humilhante) ou gravoso (excessivamente opressor ou que importe em maiores despesas), não autorizado em lei, na cobrança de tributo ou contribuição social.

4. TIPO SUBJETIVO

O excesso de exação constitui delito exclusivamente doloso. Exige-se, por conseguinte, a vontade e a consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo. Em se tratando de exigência de tributo ou contribuição social (art. 316, § 1º, 1ª parte), é mister que o agente saiba (dolo direto) ou deva saber (dolo eventual) que tais exações são indevidas.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se o art. 316, § 1º, de crime próprio, de vez que somente o servidor encarregado da cobrança de tributos ou contribuições sociais pode figurar como sujeito ativo. Nada impede, por óbvio, a concorrência de outras pessoas, inclusive particulares, os quais poderão responder pelo fato como coautores ou partícipes do crime (arts. 29 e 30 do Código).

5.2. Sujeito passivo

É o Estado e o particular de quem se exigiu a cobrança indevida, vexatória ou gravosa.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se com a exigência (crime formal), ou com o emprego de meio vexatório ou gravoso na cobrança (crimes de mera conduta).

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, notadamente quando a exigência se dá por interposta pessoa ou é feita por escrito.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de ação ou forma livre (admite qualquer meio executivo), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (prescinde do recebimento da exação indevida para sua consumação) e de mera conduta (na modalidade emprego de meio vexatório ou gravoso na cobrança), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (a conduta pode ser cindida em mais de um ato; salvo quando se cuidar de exigência verbal efetuada diretamente pelo servidor ao sujeito passivo — comportamento unissubsistente).

8. FIGURA QUALIFICADA (ART. 316, § 2o)

“Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos” (pena — reclusão, de dois a doze anos, e multa).

O ato descrito no § 2º do art. 316, que inequivocamente relaciona-se com o preceito anterior (§ 1º), nada tendo a ver com o caput (concussão), pressupõe que o excesso de exação, na modalidade cobrança indevida, já se encontre exaurido (i. e., houve a consumação com a exigência ilegal e o posterior recebimento deste valor; é mister, contudo, que o produto do crime não tenha ingressado no patrimônio da Administração, pois, nesse caso, operando-se subsequentemente o desvio, dá-se o peculato — crime autônomo — em vez do tipo qualificado em questão).

Na redação original do Código, referido comportamento possuía punição mais severa que a forma simples, como reclama o princípio constitucional da proporcionalidade das penas (i. e., para condutas mais graves, mais intensa há de ser a resposta penal). O excesso de exação (simples), então, era apenado com detenção, de seis meses a dois anos (ou multa), e a forma qualificada, com reclusão, de dois a doze anos (e multa). A Lei n. 8.137/90 elevou para reclusão, de três a oito anos (e multa) a sanção prevista no § 1º, mas manteve inalterada a do § 2º. Isto é, passou-se a punir de forma mais rigorosa a figura simples e mais branda a qualificada (notadamente no que alude à pena mínima). Quer dizer, em outras palavras, que a interpretação literal dos dispositivos leva à conclusão de que exigir tributo ou contribuição social indevidos, em favor da Administração, importa, no mínimo, três anos de reclusão; fazê-lo, porém, em benefício próprio ou alheio (i. e, em prejuízo do contribuinte vítima e da Administração Pública), enseja pena menor (dois anos de reclusão, no piso legal).

É fundamental, nesse contexto, que o intérprete efetue o necessário redimensionamento da pena, a fim de equalizá-la com o princípio constitucional da proporcionalidade.

O Direito Penal não pode servir como instrumento de mera intimidação, exigindo-se racionalidade, razoabilidade e proporcionalidade nas medidas que prescreve, até porque implica atingir de maneira mais intensa o jus libertatis do indivíduo, algo que somente deve ocorrer quando e na medida do absolutamente necessário para garantir a eficácia das normas de conduta e, com isso, assegurar os pressupostos de uma convivência social pacífica.

A conclusão possível, destarte, à luz da disparidade assinalada, reside em estender ao excesso de exação o mínimo do caput e do § 2º, ou seja, dois anos de reclusão⁶⁸.

9. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 327, § 2o)

A pena será elevada à terça parte se o agente for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

10. PENA E AÇÃO PENAL

De acordo com o preceito secundário do art. 316, § 1º, do Código, o excesso de exação é apenado com reclusão, de três a oito anos, e multa. Como dissemos anteriormente (item “8”), entretanto, há de se considerar que o piso punitivo, sob pena de permitir injustificável e desarrazoada desproporção, deve ser semelhante àquele das demais figuras insertas no artigo, ou seja, dois anos.

Aplica-se às figuras simples e qualificada (esta sancionada com dois a doze anos de reclusão, além da multa) o rito dos crimes funcionais, inclusive com a defesa preliminar regulada no art. 514 do CPP. Ressalvadas as peculiaridades contidas nos arts. 513 a 518, observam-se os preceitos relativos ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 317 — CORRUPÇÃO PASSIVA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Corrupção passiva

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1o A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2o Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico é a Administração Pública, em seus valores de moralidade e probidade⁶⁹ administrativas, consagrados como pilares de nosso regime constitucional.

3. O TRATAMENTO JURÍDICO DA CORRUPÇÃO

3.1. Notícia histórica

Os registros históricos da incriminação da corrupção são encontrados nas mais antigas legislações. Na lei mosaica, punia-se o juiz venal com a flagelação; na Grécia e Roma Antigas, com a morte. Na Lei das XII Tábuas, via-se o preceito: si judex aut arbiter jure datur ob rem judicandam pecuniam acceperit capite luito. Sucessivas leis romanas também cuidaram do assunto, como as leis Calpúrnia, Servília, Cornélia e Júlia de repetundis (todas regulando conjuntamente a corrupção com a concussão).

Durante a Idade Média, manteve-se o mesmo padrão, ou seja, penas severas (tanto à corruptio quanto à concussio, que se confundiam) mas punições rarefeitas.

No Brasil, ao tempo das Ordenações do Reino, incriminava-se o fato no Título 71 do Livro V (“Dos Oficiais do Rei que recebem serviços ou peitas, e das partes, que lhas dão, ou prometem”), apenando-o com o confisco de bens, a perda do cargo e o degredo para a África (Livro V, Título 75)⁷⁰. O Código Criminal do Império (1830) dava-lhe o nome de peita ou suborno, o mesmo fazendo-o o Código Penal de 1890.

O Código atual (inspirado na legislação suíça) distingue a corrupção da concussão, dividindo aquela em passiva e ativa. A primeira designa o funcionário corrompido e vem definida no art. 317 do Código; a outra, o particular corruptor, encontrando-se tipificada no art. 333 do CP (dentro dos crimes cometidos por particular contra a Administração).

Há alguns anos, elevou-se a pena imposta à corrupção passiva (Lei n. 10.763/2003), produzindo uma absurda incoerência, já que esta passou a receber reprimenda mais intensa que a concussão (art. 316, caput)⁷¹.

Importante diploma para o combate à venalidade no setor público é a Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que embora não tenha natureza penal, impõe diversas sanções (civis, administrativas, funcionais e políticas) aos responsáveis pela má gestão da res publicae.

A corrupção, enfim, é um mal que assola (e sempre assolou) todas as nações no Mundo⁷². Maurice Garçon a considerou um mal do século XX⁷³. Hungria, em seus Comentários, sentenciou: “A corrupção campeia como um poder dentro do Estado. E em todos os setores: desde o ‘contínuo’, que não move um papel sem a percepção da propina, até a alta esfera administrativa, onde tantos misteriosamente enriquecem da noite para o dia. De quando em vez, rebenta um escândalo, em que se ceva o sensacionalismo jornalístico. A opinião pública vozeia indignada e Têmis ensaia o seu gládio; mas os processos penais, iniciados com estrépito, resultam, as mais das vezes, num completo fracasso, quanto não na iniquidade da condenação de uma meia dúzia de intermediários deixados à sua própria sorte”⁷⁴. Pode-se associá-la à fragilidade ética de um povo, já que os agentes públicos não são mais que membros de uma sociedade determinada; um povo que preza a honestidade não escolherá governantes sabidamente desonestos.

No novo século que se inicia caberia perguntar se há algo de novo. A nós parece, sem ufanismos, que o horizonte (ainda longínquo, é verdade) mostra-se menos sombrio que o passado. No plano internacional, nota-se um esforço, sobretudo em organismos não governamentais, para combater esse eterno mal. A ONG Transparência Internacional, desde a década de 1990, estabelece medidores da percepção da corrupção em diversos países (tais como o corruption perception index, o bribe payers index e o global corruption barometer)⁷⁵. A busca pela exposição pública, mediante a transparência e a constante fiscalização, são importantes mecanismos, cada vez mais implementados no combate à corrupção, prática punida nos quatro cantos do planeta, com as mais variadas sanções e reações em face dos casos registrados⁷⁶; mas o que realmente tem o condão de coibi-la, sem dúvida, é a efetividade (e não mero rigor) das cominações legais — para isso, armas como a transparência, a fiscalização e um arcabouço jurídico material e processual são indispensáveis.

3.2. Corrupção e improbidade administrativa

A noção vulgar de corrupção (no setor público⁷⁷) encontra-se comumente vinculada à ideia de desvio de poder e de enriquecimento ilícito⁷⁸. Nesse sentido, poderia abarcar diversas condutas incriminadas no Capítulo I do Título XI do Código Penal, não só aquela descrita no art. 317⁷⁹. O conceito jurídico-penal, contudo, é mais estrito, posto que apenas compreende a conduta do funcionário público que solicita, recebe (direta ou indiretamente) ou aceita, em razão da função (mesmo antes de assumi-la ou fora dela), vantagem (econômica ou não) indevida para si ou para outrem.

Os atos de improbidade administrativa, assim definidos na Lei n. 8.429/92, abrangem um leque de comportamentos comissivos ou omissivos que podem importar enriquecimento ilícito (art. 9º), causar prejuízo ao erário (art. 10) ou atentar contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Trata-se de ilícitos extrapenais, que sujeitam seus infratores a sanções de natureza administrativa, funcional, política e civil (art. 12).

Pode-se dizer que corrupção e improbidade administrativa estão um para o outro como a espécie e o gênero. É o mesmo que dizer que toda corrupção importa em improbidade administrativa, embora nem todo ato que a caracterize enseje corrupção.

Do ponto de vista jurídico, os reflexos são de grande relevância, notadamente no que se refere à responsabilidade dos agentes públicos envolvidos na apuração destes ilícitos.

Assim, se o membro do Ministério Público encarregado de instaurar o inquérito civil concluir pela comprovação e subsequente ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, deverá extrair cópias dos elementos que amealhou, a fim de encaminhá-las ao setor responsável, dentro da própria Instituição a que pertence, pela responsabilização criminal do funcionário público ou agente político. A este cumprirá verificar se o ilícito extrapenal também importou no cometimento de crime contra a Administração Pública (o que nem sempre pode ocorrer), seja porque a noção de improbidade é mais ampla que a de corrupção (ou mesmo de crimes contra a Administração Pública), seja porque a responsabilidade penal exige pressupostos mais densos que a administrativa.

Pode ocorrer, contudo, o caminho inverso. Se o representante do Parquet ingressar com denúncia imputando a servidor ou agente político crime funcional, notadamente corrupção passiva (espécie), terá havido inexoravelmente ato de improbidade administrativa (gênero). É evidente que a adoção de medidas na esfera da tutela de interesses difusos, notadamente quando couber a outro membro do Ministério Público, ficará sujeita à sua independência funcional (nos termos do art. 127, § 1º, da CF). É de ver, contudo, que a unidade do Parquet, também assegurada no plano da Lei Fundamental, reclama atuação harmônica de seus membros em tais situações.

Como bem pondera Pedro Henrique Demercian: “(...) o princípio da unidade (e seu corolário, a indivisibilidade) não se esgota na simples afirmação de que o Ministério Público é um único órgão dirigido por um só chefe. Na verdade, esse conceito limita o sentido da regra e não traduz, na plenitude, o seu real significado, notadamente quando cotejado com o conceito corrente e amplo que se dá, como será visto, à independência funcional. (...) Esse princípio do Ministério Público, portanto, é pleno de significado e aplicabilidade, como, aliás, atestou, em voto vencido, o eminente ministro Sepúlveda Pertence, e indica para o legislador infraconstitucional os parâmetros para a estruturação da instituição, que, não se duvida, deve ser plasmada pelo critério da hierarquia... Contudo, a regulamentação deve seguir o princípio da concordância prática ou da harmonização, que impõe: ‘(...) a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros’(...) A unidade, mais do que sugere a definição, tem a relevante e indeclinável finalidade de preservar a isonomia de tratamento dos arguidos (objetivo, aliás, precípuo de um processo penal baseado no garantismo) e busca viabilizar uma resposta célere, eficaz e coordenada à sociedade quanto aos métodos e medidas empreendidas no combate às mais variadas formas e expressões de criminalidade”⁸⁰.

No que se refere à decisão judicial, contudo, dada a independência das instâncias penal, civil e administrativa, há de se concluir que a condenação proferida em processo administrativo ou ação civil pública por ato de improbidade não importará obrigatoriamente em ação e posterior condenação penal (até porque, como já dissemos, nem toda improbidade administrativa também caracteriza infração penal)⁸¹. O mesmo se pode dizer do raciocínio inverso, isto é, pode existir, em tese, condenação penal sem responsabilização administrativa ou judicial por ato de improbidade. Nesse caso, porém, a disparidade de soluções aparenta-se, a princípio, injustificável, pois, se havia base para o mais (a imposição da sanção penal), não se concebe como pode não ter existido para o menos.

3.3. A corrupção e os documentos internacionais ratificados pelo Brasil

Dos diversos documentos internacionais celebrados por nosso país com vistas a combater a corrupção, dois deles merecem destaque: a) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ratificada pelo Decreto-Legislativo n. 348, de 18-5-2005 e aprovada pelo Decreto Presidencial n. 5.687, de 31-1-2006; b) a Convenção Interamericana contra a Corrupção (OEA), ratificada pelo Decreto-Legislativo n. 152, de 25-6-2002 e aprovada pelo Decreto Presidencial n. 4.410, de 7-10-2002.

3.4. Sistemas de incriminação da corrupção

Há dois sistemas adotados para tipificá-la. Existem legislações que enfeixam a corrupção passiva e ativa numa unidade, tornando-a crime bilateral ou de concurso necessário. É o que ocorre, atualmente, no Código Eleitoral (art. 299).

Existe, ainda, aquele em que se descrevem separadamente as duas formas de corruptio. Nosso Código seguiu esse caminho (arts. 317 e 333 — corrupção passiva e ativa respectivamente), de modo que se trata de exceção pluralística à teoria monista (prevista no art. 29, caput, do CP). Pode haver, portanto, uma sem a outra; o intraneus pode solicitar indevida vantagem em razão da função e ver negado seu pedido, do mesmo modo que o extraneus pode oferecê-la, sendo ela recusada pelo servidor⁸².

Pode-se concluir, então, que a punição do corrupto pode prescindir da penalização do corruptor. Se porventura ambos concorrerem para a ofensa aos deveres de probidade e moralidade administrativas, tendo o corruptor ofertado e o corrupto aceito a propina, justifica-se sejam processados num só feito, até porque se tratará de infrações conexas, as quais demandam o simultaneus processus.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Elementares

As ações nucleares são: solicitar (pedir, requerer), receber (obter, entrar na posse ou detenção) e aceitar (concordar, anuir).

Na primeira conduta, a iniciativa é do funcionário, ao passo que nas outras, do particular, o qual figura como corruptor e responde por corrupção ativa (art. 333). Ocorre, como dissemos, uma exceção pluralista à teoria unitária ou monista (CP, art. 29, caput), segundo a qual todos os concorrentes respondem pelo mesmo crime, na medida de sua culpabilidade, uma vez que, embora colaborem para o mesmo fato, corruptor e corrompido ver-se-ão incursos em dispositivos diversos (arts. 333 e 317, respectivamente).

Difere da concussão, como se viu acima, porquanto no art. 316, caput, ocorre verdadeira exigência, envolvendo alguma ameaça direta ou indireta (metus publicae potestatis). Na concussão, o extraneus é vítima; na corrupção passiva, pode ser vítima ou autor de delito autônomo — corrupção ativa (art. 333).

No mais, assemelham-se as elementares. Assim, a conduta pode ser praticada de modo direto (a viso aperto; facie ad faciem) ou indireto (por interposta pessoa ou de modo velado, capcioso).

A solicitação de vantagem indevida deve guardar relação com a função pública, embora não precise ser contemporânea ao ser exercício. Haverá o delito, portanto, ainda que o agente se encontre licenciado, em férias ou não tenha assumido o cargo⁸³, mas já tenha sido aprovado no concurso público ou nomeado formalmente para exercer cargo em comissão. É fundamental, porém, que o sujeito ativo possa ser considerado funcionário público à luz do art. 327 do CP. Na hipótese de o ato mercadejado extrapolar os deveres do agente poderá haver tráfico de influência (art. 332) ou exploração de prestígio (art. 357)⁸⁴.

O tipo requer seja a vantagem solicitada, recebida ou aceita indevida, i. e., ilícita (elemento normativo do tipo). Sendo devida (ou acreditando o agente que o seja⁸⁵), responde o intraneus por prevaricação (art. 319 do Código). O mesmo ocorre quando se verifica uma errônea suposição no sentido de tratar-se devida uma vantagem que, na verdade, não é lícita, aplicando-se os princípios do erro de tipo (art. 20 do CP).

Do mesmo modo que na concussão, a vantagem não precisa ser patrimonial (embora normalmente o seja). Não estamos diante de crime contra o patrimônio, mas de ato atentatório dos deveres de probidade e moralidade administrativas. Esse o pensamento predominante na doutrina⁸⁶.

Deve, ademais, referir-se a vantagem em proveito do agente ou de terceiro (elemento subjetivo específico, ao lado do dolo, elemento genérico). Se o funcionário não busca tal benefício ilícito, mas age cedendo a pedido ou influência de outrem, responde pela figura privilegiada (art. 317, § 2º).

O particular que ceder à exigência não cometerá crime algum. Não há falar em corrupção ativa (art. 333), porquanto tal ilícito exige do extraneus que “ofereça” ou “prometa” vantagem indevida a funcionário (não se punem os atos de “dar” ou “entregar”).

Podem se figurar os seguintes exemplos: a) delegado de polícia que, em coautoria com particular, solicita e recebe quantia em dinheiro para não incluir nome de pessoa que vendeu arma de fogo a autor de homicídio⁸⁷; b) policiais que surpreendem indivíduo conduzindo veículo sem habilitação e aceitam promessa de vantagem indevida para não envolvê-lo em infração penal⁸⁸.

4.2. Espécies de corrupção

Há duas espécies de corrupção: própria e imprópria. Aquela dá-se quando o ato que pretende o funcionário realizar é ilegal. Esta, quando lícito o ato funcional visado. Em ambos os casos o agente incorre no art. 317, embora se deva reconhecer a menor gravidade da segunda modalidade. Países há que expressamente conferem a ambas distinto tratamento, como o atual Código Penal português, o qual as tipifica, respectivamente, nos arts. 372º e 373º, punindo a primeira com prisão, de um a oito anos, e a outra com privação da liberdade por até dois anos ou multa.

Classifica-se, ademais, em corrupção antecedente (a vantagem é recebida antes do ato do funcionário) e subsequente (é entregue após). Em todos os casos há o crime do art. 317.

4.3. Descrição do ato de ofício na denúncia

A jurisprudência tem exigido que a acusação descreva na denúncia qual o ato (legal ou não) vinculado à vantagem indevida, que se espera do funcionário. Muito embora não se cuide de elementar do tipo, é inerente à conduta e, portanto, justifica-se tal necessidade, inclusive para que não se incorra em violação ao princípio da ampla defesa.

4.4. Gratificações de pequeno valor

O recebimento de gratificações de pouco valor, fornecidas por vezes como forma de agradecimento, caracteriza fato penalmente atípico (doações natalinas etc.). Tal conduta pode ser questionada do ponto de vista moral ou administrativo, não sob o enfoque penal. Tais dádivas não podem ser objeto material do crime; ademais, nessas situações o funcionário não a recebe como contrapartida pela prática de um ato. Pode haver nesses casos, contudo, improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)⁸⁹.

Anote-se, porém, que há regulamentos administrativos autorizando o recebimento de presentes sem dimensão econômica ou distribuídos generalizadamente a título de divulgação ou propaganda. Referidas permissões costumam ser dispostas nos Códigos de Ética Funcional, como ocorre, v.g., naquele relativo aos agentes públicos em exercício na Presidência e Vice-Presidência da República (art. 10, § 1º, do Decreto n. 4.081/2002)⁹⁰; em tais casos, à toda evidência, o fato será atípico e não importará em improbidade administrativa.

5. TIPO SUBJETIVO

A corrupção passiva constitui crime doloso; devem haver, portanto, consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. Há, ainda, o elemento subjetivo especial traduzido na expressão: “para si ou para outrem”⁹¹.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, pois se exige um predicado do sujeito ativo, consistente em ostentar a qualidade de funcionário público (art. 327 do CP). Nada impede a concorrência de particular como colaborador do esquema ilícito e possível cobeneficiário da vantagem indevida, ex vi dos arts. 29 e 30 do CP (este não se confunde com o corruptor, isto é, o agente que oferece ou promete a vantagem indevida)⁹². Assim, por exemplo, se particulares e servidores públicos engendram esquema de recebimento de propinas em determinada repartição pública, dividindo os lucros, são coautores da infração capitulada no art. 317 do Código; as pessoas que sofrerem os achaques serão vítimas do crime.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente ao qual se vincula o servidor corrupto.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

O momento consumativo corresponde ao da solicitação, aceitação ou recebimento da vantagem indevida (crime formal, portanto). Quando se trata de solicitação, é preciso que ela chegue ao conhecimento do terceiro.

O efetivo cumprimento da promessa, com a prática do ato esperado pelo funcionário, configura exaurimento, refletindo na pena, nos termos do § 1º⁹³.

7.2. Tentativa

A tentativa é, de regra, inadmissível: ou o sujeito recebe ou aceita a vantagem (e o delito se consumou), ou não a recebe ou a recusa (e não há crime). Na modalidade “solicitação”, quando cometida verbalmente, também é inviável a forma tentada. Só caberá o conatus proximus, enfim, quando se tratar de solicitação escrita, pois ela pode ser extraviada sem chegar ao conhecimento do particular.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executório), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (na modalidade “solicitar”) e material ou de resultado (na ação “receber”), instantâneo (a consumação não se protrai no tempo) e unissubsistente (a conduta típica não admite cisão, salvo quando se cuidar de solicitação elaborada por escrito).

9. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 317, § 1o)

9.1. Exaurimento do crime

A pena é aumentada de um terço se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar algum ato de ofício ou o pratica com infração a dever funcional.

Diversamente da regra geral, em que o exaurimento consubstancia circunstância judicial desfavorável, na corrupção passiva atua como causa de aumento de pena.

9.2. Função comissionada, de direção ou assessoramento (art. 327, § 2o)

Também provoca a elevação da sanção imposta em um terço o fato de o agente ser ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

9.3. Pluralidade de causas de aumento e seu reflexo na dosagem da pena

É possível, em tese, que mais de uma exasperante incida sobre o mesmo fato concreto. Em se tratando de corrupção passiva, tal pode se dar quando o autor da conduta ocupa cargo em comissão e efetivamente deixa de praticar o ato de ofício para o qual recebeu a vantagem indevida.

O juiz sentenciante, na hipótese de condenação, deverá aplicar as duas causas de aumento, provocando exasperações cumulativas, isto é, depois de elevar a pena provisória à terça parte (com base no art. 317, § 1º), aplica novo aumento de um terço (com fundamento no art. 327, § 2º). Anote-se que o art. 68, parágrafo único, do Código determina que “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. Poder-se-ia supor, então, que na situação acima analisada caberia, em tese, a aplicação de um só fator de elevação. Ocorre, entretanto, que a incidência de apenas uma das causas pressupõe tenham estas patamares distintos, já que para o juiz se limitar a um só aumento deve adotar a “causa que mais aumente” (algo inviável nos dispositivos destacados, cujas elevações se encontram no mesmo patamar).

10. FORMA PRIVILEGIADA (ART. 317, § 2o)

Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, infringindo dever funcional, cedendo a pedido ou por influência de outrem, fica sujeito à pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa. O intraneus não busca, portanto, vantagem indevida alguma, mas trai seu dever funcional para bajular ou ser agradável a alguém.

Nesta figura privilegiada há uma infração de menor potencial ofensivo em que o intraneus não objetiva a obtenção, para si ou para outrem, de vantagem alguma, apenas pratica ato de ofício, deixa de praticá-lo ou o retarda cedendo a pedido ou influência de alguém. Havendo indulgência por parte de funcionário, que não pune seu subordinado, responderá aquele por condescendência criminosa (art. 320 do CP).

11. TIPOS ESPECIAIS

11.1. Corrupção passiva tributária

Constitui crime funcional contra a ordem tributária o ato de “exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente” (art. 3º, II, Lei n. 8.137/90).

A pena cominada é superior à do art. 317 do Código (reclusão, de três a oito anos, e multa).

Note-se que o tipo acima descrito não engloba somente a corrupção passiva, mas também a concussão, consubstanciada no verbo “exigir”.

11.2. Corrupção passiva de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial

O art. 342, § 1º, do CP pune quem fizer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral, com reclusão, de um a três anos, e multa, elevando-se de um sexto a um terço a sanção quando o fato é praticado mediante suborno.

11.3. Corrupção praticada por militar

O Código Penal Militar contém modalidade de corrupção passiva (art. 308), descrita nos mesmos moldes do Código Penal, porém aplicável quando a conduta é praticada por militar em situação de serviço (e nas demais hipóteses caracterizadoras de delitos militares impróprios contidas no art. 9º, II, do CPM).

11.4. Corrupção eleitoral

De acordo com o Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), pune-se com reclusão de até quatro anos e cinco a quinze dias-multa o ato de “dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita” (art. 299)⁹⁴.

Nota-se que o legislador especial unificou as formas de corrupção ativa e passiva num único dispositivo, incluindo a punição do corrupto e do corruptor, opção que, segundo anota Antônio Carlos da Ponte, “não se afigura como a mais recomendável, dados os elementos normativos da corrupção eleitoral passiva e as características dos autores de tal infração”⁹⁵.

Tais infrações, reunidas num só arquétipo punitivo, constituem delitos de tendência transcendente ou excessiva, isto é, “a conduta do agente sempre será dirigida ao alcance de um objetivo que vai além do simples resultado. Muito embora em tais crimes ocorra a consumação quando o agente dá, oferece ou promete dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem para obter o voto ou para conseguir a abstenção (corrupção eleitoral ativa), ou no momento em que o eleitor solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem para dar o voto ou prometer a abstenção (corrupção eleitoral passiva). Com tais comportamentos, procuram os autores de tais infrações quebrar a paridade necessária no processo eleitoral, buscando fazer com que um determinado candidato alcance um mandato parlamentar não obedecendo às regras estabelecidas pela ética, moral e lei”⁹⁶.

11.5. Corrupção desportiva

O Estatuto do Torcedor (Lei n. 10.671, de 15-5-2003) sofreu alterações por força da Lei n. 12.299, de 27-7-2010, resultando (entre outras inovações) na inclusão de tipos penais relacionados com competições desportivas⁹⁷.

Dentre os fatos incriminados encontra-se a corrupção passiva e ativa destinada a falsear o resultado de competição esportiva (arts. 41-C e 41-D).

Pune-se, dessa forma, com reclusão de dois a seis anos, e multa, quem: “solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva” (corrupção passiva desportiva).

A censura penal também se dá para o ato de: “dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva”, fato igualmente punido com reclusão de dois a seis anos, e multa (corrupção ativa desportiva).

Os elementos distintivos entre a corrupção passiva comum e a desportiva encontram-se sintetizados no seguinte quadro:

| CORRUPÇÃO PASSIVA COMUM | CORRUPÇÃO PASSIVA DESPORTIVA
Condutas típicas | “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” | “Solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva”
Objetividade jurídica | Administração Pública (probidade e moralidade administrativas) | Regularidade das competições desportivas e tutela dos direitos do torcedor
Fator especializante | A propina destina-se ao cometimento de atos ou omissões em prejuízo da Administração Pública | A propina destina-se a fraudar o resultado de competição esportiva
Pena cominada | Reclusão, de dois a doze anos, e multa | Reclusão, de dois a seis anos, e multa

12. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada no preceito secundário é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Ocorre, todavia, que o teto punitivo há de ser redimensionado por força do princípio constitucional da proporcionalidade das penas, não podendo ultrapassar oito anos (pena máxima da concussão, conduta inequivocamente mais reprovável).

A ação penal é de iniciativa pública e não se sujeita a qualquer condição específica.

O procedimento adequado a se observar será aquele consubstanciado nos arts. 513 a 518 do CPP, seguindo-se, no mais, o rito comum ordinário (arts. 395 a 405 do CPP).

ART. 318 — FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se, em primeiro plano, a Administração Pública, no que tange aos específicos deveres funcionais ligados à coibição de contrabando ou descaminho e, em segundo lugar, o erário, bem como qualquer outro objeto jurídico cuja defesa se busque conferir por meio das regras aplicáveis à importação e exportação de produtos, como a tutela da indústria nacional, a saúde pública etc.

3. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear corresponde à facilitação (i. e., desimpedimento, auxílio visando a tornar mais fácil, afastamento de dificuldades).

O intraneus, violando específico dever funcional, facilita contrabando ou descaminho praticados por outrem. Nosso Código distinguiu tais figuras, devendo então serem assim compreendidas: a) o contrabando consiste na importação ou exportação de produtos proibidos — pode se tratar de proibição absoluta, quando se trata de bem cuja entrada ou saída do país é vedada por sua natureza, ou relativa, se tais destinações somente forem defesas mediante determinadas condições; b) o descaminho significa a entrada ou saída do território nacional de produtos lícitos, com burla ao pagamento do imposto aduaneiro.

A fórmula legislativa “com infração de dever funcional” foi empregada para se punir, de maneira mais severa, aquele servidor encarregado de fiscalizar o ingresso e a saída de bens materiais do Brasil. Este, portanto, será enquadrado no art. 318 e o extraneus, no art. 334 (exceção pluralística à teoria unitária ou monista do art. 29, caput, do CP).

São crimes conexos, julgados ambos pela Justiça Federal (posto que cometidos em detrimento de interesse da União, a quem incumbe arrecadar os impostos aduaneiros e fiscalizar nossas fronteiras).

Repise-se que o delito do art. 318 do CP só pode ser cometido por quem tem como atribuição específica prevenir e reprimir contrabando e descaminho⁹⁸. Caso o agente não tenha essa função, poderá ser considerado coautor ou partícipe do crime do art. 334 do CP.

4. TIPO SUBJETIVO

Cuida-se de infração exclusivamente dolosa, a qual demanda, como de ordinário, consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Não há qualquer elemento subjetivo específico, razão por que é irrelevante distinguir se o servidor age visando lograr algum benefício financeiro ou se o faz para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (não há, em tais casos, corrupção ou prevaricação, pelo princípio da especialidade).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

A facilitação de contrabando ou descaminho constitui crime próprio, o qual requer, além do predicado específico de cuidar-se o agente de funcionário público (art. 327 do Código), estar entre suas atribuições o dever de prevenir contrabandos ou descaminhos. O servidor que não apresentar tal qualidade deverá ser considerado concorrente do contrabando ou descaminho, ou seja, a ele se imputará coautoria ou participação no art. 334 do CP.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio da União, ente a que pertencem os servidores alfandegários e que figura como titular dos bens relacionados com a fiscalização da entrada e saída de bens ou produtos de nossas fronteiras.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se o momento consumativo dessa infração independentemente do resultado naturalístico, ou seja, da efetiva entrada ou saída da mercadoria contrabandeada ou descaminhada do território nacional. Tem-se, portanto, um crime formal, que se verifica plenamente realizado ainda quando o contrabando ou descaminho facilitado atinjam seu summatum opus.

6.2. Tentativa

Admite-se tentativa (desde que a facilitação se dê comissivamente; a facilitação omissiva configura crime unissubsistente e, por tal motivo, lhe é inconcebível o conatus proximus).

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Aplica-se à facilitação de contrabando a causa de elevação de pena do art. 327, § 2º, relativa às situações em que o autor da conduta ocupar cargo de direção, comissionado ou de assessoramento (resultando num aumento de um terço da pena).

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Consubstancia crime de ação ou forma livre (admite qualquer meio executivo), próprio (exige-se qualidade específica do sujeito ativo — servidor encarregado de zelar pela entrada e saída de produtos de nosso território segundo as prescrições legais ou regulamentares), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias, devendo lembrar-se, contudo, que o particular que promove a entrada ou saída do bem responde por contrabando ou descaminho — art. 334), formal ou de consumação antecipada (pois sua realização integral típica prescinde da efetiva entrada ou saída da mercadoria), instantâneo (a consumação não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento — salvo quando praticado omissivamente).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena imposta é de reclusão, de três a oito anos, e multa.

O procedimento aplicável será aquele consubstanciado nos arts. 513 a 518 do CPP, salvo quando à defesa preliminar do art. 514 (já que se cuida de infração que não admite fiança⁹⁹); destacadas as peculiaridades contidas nas disposições mencionadas, aplica-se o procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

Será competente, ratione materiae, a Justiça Comum Federal.

ART. 319 — PREVARICAÇÃO¹⁰⁰

1. DISPOSITIVO LEGAL

Prevaricação

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Busca-se a tutela da Administração Pública, nomeadamente no que se refere aos deveres de probidade e moralidade administrativas.

3. BREVE HISTÓRICO

A incriminação do ato encontra suas origens no Direito Romano. Etimologicamente, o termo deriva do latim praevaricatio, que se refere ao ato de deambular com as pernas tortas ou cambaias; o praevaricator, portanto, é o indivíduo que anda obliquamente ou desviando do caminho escorreito. De início, o termo era utilizado para designar o procurador que defendia uma causa, mas favorecia a parte contrária. Esse uso perdurou durante a Idade Média e, aos poucos, passou a ter conotação ampla, sendo associado ao funcionário infiel ao próprio cargo.

Com o surgimento dos códigos, houve aqueles que se mantiveram firmes à tradição romana e outros que optaram pelo conceito amplo (caso do Code Pénal de 1810).

Nossa legislação trilhou por defini-la como delito funcional, mas diverso da corrupção (peita ou suborno), justamente pelo motivo que impelia o servidor (afeição, ódio, contemplação ou interesse pessoal). Foi assim nos Códigos Criminais do Império (1830) e no primeiro republicano (1890), embora este ampliasse o alcance do tipo para englobar atos de infidelidade ou tergiversação do advogado ou procurador judicial.

O Código atual, por fim, a considera crime funcional próprio, o qual pode ter qualquer servidor (indistintamente) como sujeito ativo. A infidelidade ou duplicidade do patrono judicial foi destacada como infração autônoma, inserida no capítulo dos crimes contra a administração da Justiça (sob as rubricas “patrocínio infiel” e “patrocínio simultâneo ou tergiversação”)¹⁰¹.

4. TIPO OBJETIVO

Três são as condutas nucleares: retardar (atrasar), deixar de praticar (não realizar) ou praticar (realizar) contra disposição expressa de lei ato de ofício (aquele que o agente deve praticar, conforme seus deveres funcionais).

As duas primeiras condutas, ou seja, o ato de retardar ou deixar de praticar indevidamente, consubstanciam crimes omissivos.

A última delas, isto é, praticar contra disposição expressa de lei, contém delito comissivo.

Dá-se o retardamento quando o servidor público responsável pela prática do ato deixa de fazê-lo quando expira o prazo legal ou regulamentar assinalado a tanto (ainda que possa realizá-lo posteriormente). Deixa de praticar o ato o agente que não o faz em caráter final ou definitivo.

Em ambos os casos, pressupõe-se que o ato omitido seja lícito; isto é, deve se cuidar de verdadeiro e legítimo ato de ofício (todo aquele que se insere dentro das atribuições funcionais do agente).

Não se pode olvidar do elemento normativo do tipo — indevidamente — ligado a tais condutas. É preciso que se cuida de um non facere contrário às leis ou aos regulamentos, o que não se dá, por exemplo, quando a inação foi inspirada por motivos de força maior.

Ao tipificar a prevaricação na modalidade ativa, exigiu o legislador que o ato praticado contrarie expressa disposição legal. Casos há em que o texto normativo admite dúbia interpretação, podendo o funcionário ter optado por uma delas, ainda que não a mais razoável. A conduta, em tais situações, será penalmente atípica.

O ato praticado em afronta à literalidade da lei pode ter natureza administrativa, sendo irrelevante, inclusive, a possibilidade de interposição de recurso. No que se refere ao ato judicial (ou seja, realizados por um magistrado no exercício de sua função), parece-nos que devem ser distinguidos aqueles com natureza administrativa (como a expedição de portarias) dos atos jurisdicionais (decisões, sentenças ou votos em acórdãos), pois só aqueles podem ser objeto material de prevaricação, estando os últimos fora da moldura típica do art. 319 do Código¹⁰².

Podem se afigurar, por derradeiro, alguns exemplos de prevaricação colhidos da jurisprudência: a) “Delegada de Polícia que, sob a justificativa de que a conduta de portar ilegalmente arma é atípica, deixa de lavrar termo circunstanciado ou de instaurar inquérito policial, devolvendo, ainda, a arma apreendida ao agente. Satisfação de interesse pessoal e sentimento de amizade amplamente comprovados”¹⁰³; b) “Funcionário de tabelião que para satisfazer interesse ou sentimento pessoal reconhece firma aposta em documento sem a presença do signatário. Ato contrário à expressa disposição do art. 369 do CPC”¹⁰⁴.

5. TIPO SUBJETIVO

O crime é doloso, de modo que o agente há de possuir consciência e vontade de retardar, omitir ou praticar o ato de ofício contra disposição expressa de lei. Requer-se, ademais, elemento subjetivo específico, referente à intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Interesse pessoal abrange qualquer proveito auferido pelo agente (salvo de ordem econômica, caso em que se dá a corrupção passiva); sentimento pessoal corresponde à disposição afetiva do agente com relação a algo ou a alguém (p. ex., respeito, ódio, amizade, vingança, simpatia, afeição, prazer de prepotência, subserviência, receio de molestar poderosos etc.).

A jurisprudência exige que a denúncia descreva qual o interesse ou sentimento pessoal que o agente pretendia satisfazer, sob pena de inépcia¹⁰⁵.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

A prevaricação pode ser praticada por qualquer funcionário público (crime próprio) e, em caráter de coautoria ou participação, até por particulares (à luz dos arts. 29 e 30 do Código).

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, notadamente o ente a que pertence o funcionário prevaricador e, em caráter secundário, eventual particular prejudicado pela conduta típica.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Nas modalidades omissivas (retardamento ou omissão indevida de ato de ofício), a consumação dá-se com o decurso do prazo legal ou regulamentar previsto para a sua prática.

Na forma comissiva, com a realização do ato contrário à expressa disposição legal.

Para a realização integral típica, em quaisquer das formas assinaladas, é irrelevante que o sentimento ou interesse pessoal visado não se satisfaça (crime formal ou de consumação antecipada).

7.2. Tentativa

A tentativa é viável, salvo nas condutas omissivas, porque nestas o fato é unissubsistente.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constitui crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (poder ser realizado por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (sua realização integral típica independe do resultado pretendido pelo sujeito ativo, isto é, da satisfação do interesse ou sentimento pessoal), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis é fracionável, salvo nas condutas omissivas).

9. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Pode incidir à prevaricação a exasperante do art. 327, § 2º, relativa às situações em que o agente ocupe cargo de direção, comissionado ou de assessoramento (o que importa em elevação da pena à razão de um terço).

10. FUNCIONÁRIO QUE DESCUMPRE ORDEM JUDICIAL

O servidor público a quem se emite ordem judicial tem o dever funcional de cumpri-la. O inadimplemento enseja responsabilidade administrativa e criminal. Discute-se, entretanto, qual o crime cometido.

Para alguns, há desobediência (art. 330 do CP), que consiste em “desobedecer a ordem legal de funcionário público”. Esse entendimento, contudo, é questionado por um setor da doutrina, porquanto o delito assinalado está inserido nos crimes cometidos por particular contra a Administração Pública, de modo que o sujeito ativo não pode ser funcionário público. Para estes, haveria prevaricação, desde que identificado o interesse ou sentimento pessoal a cuja satisfação o agente visava¹⁰⁶. É de ver que, em se tratando de descumprimento de decisões judiciais proferidas em mandado de segurança, o crime a se reconhecer por parte do servidor que, na condição de autoridade coatora, descumprir a ordem judicial emanada será o do art. 330 do CP, por expressa determinação do art. 26 da Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a um ano, e multa. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às regras especiais da Lei n. 9.099/95, bem como ao seu procedimento sumaríssimo e à competência ratione materiae dos Juizados Especiais Criminais.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 319-A — PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor protegido é a Administração Pública, mais especificamente no que toca à moralidade e probidade que cercam a atividade da Administração Penitenciária.

3. BREVE HISTÓRICO

A utilização de aparelhos de comunicação móvel em estabelecimentos prisionais tornou-se, a partir da última década, grave problema de segurança pública.

No início dos anos 2000, viu-se um progressivo crescimento da telefonia celular móvel em nosso país, acompanhado da oferta, cada vez mais intensa e menos exigente de formalidades (notadamente na modalidade de aparelhos e chips pré-pagos), de dispositivos para conversação a distância.

Os criminosos não ficaram alheios a tais facilidades e aproveitaram para se abastecer de incontáveis linhas telefônicas móveis, com as quais começaram a cometer delitos do interior de prisões, coordenar ações e a gerenciar organizações criminosas. O Estado, então, se apercebeu da necessidade de combater esse expediente. No plano jurídico, a primeira tentativa de reprimir o ato deu-se com a edição de regulamentos administrativos no âmbito estadual, impondo sanções disciplinares que levavam à cassação de benefícios, como se falta grave fosse.

Ocorre, todavia, que a Lei de Execução Penal somente autoriza o Estado-membro a dispor sobre faltas leves e médias, sendo as graves albergadas por reserva de lei federal (art. 49 da LEP, a contrario sensu). Justamente com esse fundamento, o Superior Tribunal de Justiça cassou inúmeras decisões que impuseram a perda dos dias remidos a presos flagrados com aparelho celular (posto que tal consequência somente pode advir de falta grave)¹⁰⁷.

Nossos legisladores, então, visando a suprir a lacuna identificada, apressaram-se em aprovar a Lei n. 11.464/2007, que incluiu no inc. VII do art. 50 da Lei de Execução Penal, considerando como falta grave o ato de ter na “posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. Além disso, incluíram no Código Penal o art. 319-A, punindo o diretor de penitenciária ou agente público que se omitir no dever de impedir o ingresso de tais objetos no ambiente prisional.

Colmatava-se, então, a lacuna acima mencionada. Outra, todavia, permanecera, porquanto os particulares responsáveis pela introdução dos aparelhos no estabelecimento prisional, salvo quando conluiados com o servidor penitenciário, permaneciam impunes. Por esse motivo, adveio, em 2009, a Lei n. 12.012, incluindo no Código o art. 349-A, com vistas a tipificar referida conduta (“ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”).

4. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear consiste em deixar de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso. O dever a que alude a disposição legal é aquele de proibir acessos indevidos. Casos há em que, no interior do local, existe aparelho de telefonia fixa instalado para uso dos presos, mediante vigilância. A Resolução n. 14, de 11-11-1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em seu art. 33, § 2º, dispõe ser lícito ao preso comunicar-se periodicamente com sua família, parentes, amigos ou instituições idôneas, por meio de correspondências ou visitas, facultando-se ao diretor do estabelecimento autorizar o uso dos serviços de telecomunicações.

O art. 319-A consubstancia delito de forma ou ação livre, posto que pode ser cometido por qualquer meio executivo, comissivo ou omissivo. Assim, incorre na infração, por descumprir mencionado dever funcional, tanto o carcereiro que, vendo o preso com o aparelho celular, nada faz para impedir seu uso, como aquele que entrega o objeto para o detento com ele se comunicar.

O objeto material é o aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo; p. ex., o aparelho de telefone fixo instalado no ambiente prisional, o aparelho de telefonia móvel, os radiocomunicadores, walkie-talkies etc.

Discute-se se a infração deve abranger o acesso a partes do aparelho, como o chip, a bateria, a antena de telefones celulares.

Parece-nos que a resposta deve ser afirmativa. Não se trata de analogia in malam partem (vedada), mas de interpretação extensiva (permitida). A diferença entre aquela forma de integração do ordenamento jurídico e esse meio de interpretação jurídica consiste em que, naquela, amplia-se a norma para fora de seu âmbito, de modo a que atinja situação nela não prevista, ao passo que, nesta, estende-se a norma para o limite de seu próprio âmbito, quando se verifica que o legislador disse menos do que queria (lex dixit minus quam voluit). A criminalização do descumprimento do dever de vedar ao preso o acesso ao aparelho (majus) engloba a proibição da entrada de partes deste (minus).

A prevalecer solução diversa, a lei coibiria o ingresso do aparelho intacto, mas incentivaria sua entrada fracionada, o que se mostra de todo absurdo.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu várias vezes, no que se refere à caracterização de falta grave (art. 50, VII, da LEP), que a posse de chip de aparelho celular configura o ilícito penitenciário tanto quanto a do objeto inteiro¹⁰⁸. Parece-nos que idêntico raciocínio há de prevalecer para a caracterização da prevaricação imprópria, até porque os princípios constitucionais penais, como a legalidade e a retroatividade benéfica, são aplicáveis à esfera da execução penal e, se não há ofensa a eles na fase executiva, não há por que reconhecê-lo no que toca à tipificação do art. 319-A.

O tipo penal refere-se ao dever de impedir o acesso ao preso a aparelho que permita sua comunicação com outros detentos ou com o ambiente externo. Os termos destacados permitem formar a moldura típica, no sentido de estabelecer em quais locais o fato pode ocorrer. Nesse sentido, “preso” pode ser tanto o indivíduo condenado definitivamente a uma pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples), quanto aquele detido provisoriamente, por força de prisão temporária (Lei n. 7.960/89), flagrante delito (CPP, arts. 301 a 310) ou prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316).

Conclui-se, então, que a prevaricação imprópria abrange comportamentos praticados no interior de estabelecimentos prisionais e cadeias públicas. Aqueles compreendem os locais destinados ao recolhimento de pessoas em cumprimento de penas privativas de liberdade, independentemente do regime penitenciário (fechado, semiaberto ou aberto). Há o crime, portanto, se o fato ocorreu em penitenciária, colônia penal ou casa de albergado. Incluem-se na disposição, ainda, as cadeias públicas ou carceragens de distritos policiais, ambientes destinados à contenção de indivíduos presos provisoriamente.

Não há o crime, porém, quando se trata fatos ocorridos no interior de instituições referentes ao cumprimento de medida socioeducativa de internação (cominada a adolescentes autores de atos infracionais graves). Isso porque “internação” não se confunde com “prisão” e, via de consequência, “interno” não é o mesmo que “preso”.

5. TIPO SUBJETIVO

Cuida-se de infração dolosa, a qual requer consciência e vontade por parte do servidor integrante da administração penitenciária de omitir-se em seu dever de impedir o acesso do preso ao aparelho de telefonia ou similar.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Trata-se de delicta propria, porquanto só pode ter como sujeito ativo o funcionário público a quem incumbe o dever de impedir o acesso do preso a aparelhos de comunicação móvel. O particular que colaborar com o servidor não será partícipe deste crime, mas autor de favorecimento real impróprio (art. 349-A do CP); há uma exceção pluralística à teoria monista do art. 29 do CP.

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, notadamente a Administração Penitenciária.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Cuida-se de crime material ou de resultado, cuja consumação dá-se com o efetivo acesso do preso ao objeto material (aparelho telefônico etc.).

7.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto o comportamento típico é plurissubsistente, ou seja, a conduta pode ser fracionada (salvo quando se cuidar de conduta exclusivamente omissiva).

Parte da doutrina entende descabido o conatus proximus, uma vez que o delito teria natureza omissiva própria¹⁰⁹. Ocorre, todavia, que a infração em estudo pode ser cometida por ação ou omissão. Conforme já dissemos, deixa de cumprir seu dever de proibir o acesso do preso ao aparelho de comunicação com o ambiente externo, tanto o carcereiro que se omite na revista e permite que um parente do detendo ingresse no estabelecimento com telefone celular para entregar ao sentenciado, como o servidor que, ele próprio, entrega-o ao preso.

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Aplica-se, em tese, a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, relativa às situações em que o agente ocupe cargo comissionado ou de assessoramento (o que importa em elevação da pena à razão de um terço).

No que tange à exasperação decorrente do fato de o sujeito ativo ocupar cargo de direção, contudo, embora também esteja prevista no dispositivo acima mencionado, ela não se aplica ao art. 319-A, pois o fato de ser o agente “diretor de penitenciária” constitui elementar do crime. Dessa forma, o agravamento resultaria em evidente bis in idem.

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

É delito de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comissivo ou omissivo próprio (pode ser praticado por meio de um facere ou de um non facere), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes), material ou de resultado (pois exige o efetivo acesso do preso ao objeto material), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento, salvo quando praticado de modo omissivo).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a um ano. Constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto, às medidas despenalizadoras da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 320 — CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Condescendência criminosa

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor fundamental tutelado é a Administração Pública, por meio dos deveres de moralidade, probidade e eficiência administrativas.

3. TIPO OBJETIVO

A incriminação recai sobre o ato do funcionário público que, movido por sentimento de indulgência, deixa de punir seu subordinado ou de comunicar o fato à autoridade competente para responsabilizá-lo. Assim, por exemplo, incorre na disposição “diretora da Febem (atual “Fundação CASA”) que deixa de apurar fuga de menor infrator” e, com isso, de responsabilizar o servidor omisso¹¹⁰.

Os verbos nucleares demonstram tratar-se de crime omissivo próprio: deixar de responsabilizar ou não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

O CP refere-se à situação em que algum servidor, no exercício de suas atribuições, cometeu falta funcional e contou com a omissão de seu superior ou colega. Estes responderão por condescendência criminosa (art. 320). O colega de repartição, porque não comunicou a infração a quem de direito, e o superior hierárquico, por não haver punido devidamente seu subordinado.

Ressalte-se não haver crime na conduta do servidor que, justificadamente, deixa de responsabilizar seu subordinado. Exige-se nesse caso, porém, motivação, até para resguardar o servidor que deixou de punir ou comunicar a quem de direito a falta cometida. Nesse sentido, ensina Celso Spitzcovsky que “a ausência de motivação naquelas circunstâncias em que a penalidade não for aplicada quando, em tese, deveria sê-lo, pode resultar na caracterização de crime de condescendência. Percebe-se, portanto, que nesse particular a motivação, embora imprescindível, assume uma vertente diferenciada, voltada à proteção não do servidor que deixou de sofrer a penalidade, mas sim do agente que deixou de aplicá-la, de forma a evitar o enquadramento no tipo penal”¹¹¹.

Aquele que deixa de comunicar condutas impróprias de servidores, que não se relacionam com sua função (p. ex., embriaguez contumaz fora do horário de trabalho, vício de jogos etc.), não comete delito.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato é punido exclusivamente na forma dolosa. É mister, portanto, consciência da falta cometida e a vontade de não tomar qualquer providência diante dela.

Exige-se igualmente elemento subjetivo específico: ser o fato praticado por indulgência (brandura, perdão, compaixão ou condescendência). Se outro for o móvel, não se aplicará o art. 320. Assim, p. ex., sendo movido por sentimento de amizade, comete prevaricação (art. 319); objetivando recebimento de indevida vantagem, corrupção passiva (art. 317).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, já que a lei faz depender da existência do fato a qualidade do agente, que deve ser funcionário público. O particular pode figurar como coautor ou partícipe, com fundamento nos arts. 29 e 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por intermédio do ente público a que pertence o funcionário faltoso e o servidor omisso.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O momento consumativo ocorre com a simples conduta negativa. Como ensinava Magalhães Noronha, “conhecida a infração, não há prazo para a iniciativa do funcionário; deve agir imediatamente”¹¹². Em reforço à tese, cite-se o art. 143 da Lei n. 8.112/90, que cuida do regime jurídico dos servidores da União, autarquias e fundações públicas federais; segundo o dispositivo apontado: “A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”¹¹³.

6.2. Tentativa

A condescendência criminosa não admite tentativa, porquanto se trata de infração omissiva própria ou pura.

7. CONCEITO NEGATIVO EMITIDO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO

Ao tratar dos crimes contra a honra¹¹⁴, o Código Penal estabelece que não são puníveis a difamação e a injúria em três situações (art. 142):

a) na ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

b) na opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

c) no conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

Nesse caso, não poderia haver mesmo crime contra a honra da parte do servidor, já que conceitos negativos emitidos no exercício de seu mister podem estar dentre suas atribuições funcionais.

Ainda quando não tenha o agente público competência para apurar faltas funcionais, incumbe-lhe o dever de comunicá-las às autoridades responsáveis a tanto (sob pena de praticar condescendência criminosa). Também não há falar-se em difamação ou injúria nesses casos, ainda que o fato transmitido ao conhecimento de quem de direito seja desabonador à honra do suposto faltoso.

É fundamental perceber que as imunidades legais relativas aos crimes contra a honra não abrangem a calúnia. Nem poderia ser diferente, já que a calúnia constitui que a imputação do fato criminoso seja falsa.

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Pode incidir à condescendência criminosa a exasperante do art. 327, § 2º, relativa às situações em que o agente ocupe cargo de direção, comissionado ou de assessoramento (o que importa em elevação da pena à razão de um terço).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime omissivo puro (a conduta típica consubstancia-se em um non facere, sem alusão a qualquer resultado naturalístico), próprio (somente o funcionário público pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias, em concurso), de mera conduta ou simples inatividade (a lei somente descreve a conduta e, como já dissemos, não menciona qualquer resultado material), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não admite fracionamento).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 321 — ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Advocacia administrativa

Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a Administração Pública, no que tange aos deveres de probidade e moralidade administrativas.

3. TIPO OBJETIVO

Dá-se o delito quando o funcionário público, valendo-se de seu cargo, patrocina (i. e., defende, postula, pleiteia etc.) interesse privado perante a Administração Pública; ou seja, usa seu cargo para fins particulares.

O patrocínio pode-se dar perante o próprio órgão em que o agente exerce suas funções ou em outros. Não há crime, entretanto, se o interesse particular postulado é do próprio funcionário. Sendo ilegítimo o interesse defendido, incide a figura qualificada.

A postulação, ademais, pode ocorrer de modo formal e explícito (elaborando arrazoados, petições, requerimentos etc.) ou veladamente (conversando com outros funcionários para acompanhar procedimentos e solicitar este ou aquele desfecho etc.). Pode ser direta ou indireta.

Como observa Rogério Greco, “não se configura a infração penal em estudo quando o funcionário, por exemplo, explica ao interessado os seus direitos perante a administração. O que a lei penal proíbe, na verdade, é que o funcionário assuma a ‘causa’ do particular e pratique atos concretos que importem na sua defesa perante a administração pública”¹¹⁵.

Lembra o citado doutrinador, ainda, que o art. 117, XI, da Lei n. 8.112/90¹¹⁶ dispõe ser vedado ao funcionário “atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro”. Nesse caso, o comportamento, embora represente o patrocínio de interesse particular junto à Administração Pública, será penalmente atípico, à luz da teoria da imputação objetiva, tendo em vista que se cuida de risco juridicamente permitido (em face de expressa autorização legal). Para a doutrina tradicional, há exercício regular de um direito (excludente de ilicitude prevista no art. 23, III, do CP).

De ver que o delito é previsto não só no Código Penal, mas também nas Leis n. 8.137/90, art. 3º, III (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária) e 8.666/93, art. 91 (Lei de Licitações). Estas, especiais em relação ao Código, preferirão (respectivamente) quando o interesse privado for patrocinado perante a administração fazendária ou quando a advocacia administrativa der “causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato” (invalidado pelo Poder Judiciário).

4. TIPO SUBJETIVO

A advocacia administrativa configura delito exclusivamente doloso, de modo que é necessário ter o agente consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Só o funcionário público pode cometer o delito. O titular do interesse privado a cujo patrocínio o servidor se dedica, caso tenha aquiescido com a conduta, responde pelo fato, nos termos dos arts. 29 e 30 do Código.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, notadamente por intermédio do ente público com o qual o sujeito ativo possui vínculo.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a realização integral típica com o primeiro ato inequívoco de patrocínio, ainda que o pleito sufragado não seja acolhido (crime formal).

6.2. Tentativa

A tentativa é possível, porquanto o crime é plurissubsistente. Assim, por exemplo, pode o servidor elaborar petição formulando a defesa do interesse particular, sem que esta chegue ao órgão destinatário por ter sido extraviada.

7. FORMA QUALIFICADA

Dá-se a advocacia administrativa qualificada quando o interesse postulado é ilegítimo, isto é, não tem amparo na lei.

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Aplica-se ao crime em estudo a causa de aumento de pena referente ao fato de ocupar o agente cargo de direção, comissionado ou de assessoramento, incorrerá na exasperante prevista no art. 327, § 2º, do CP (a sanção será elevada à fração de um terço).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente do acatamento da postulação deduzida), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um a três meses, ou multa. Se o interesse patrocinado não for legítimo, dá-se a forma qualificada, punida com detenção, de três meses a um ano, além da multa.

A advocacia administrativa (simples ou qualificada) constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita à disciplina da Lei n. 9.099/95, notadamente à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 322 — VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Violência arbitrária

Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência.

2. BREVE HISTÓRICO

A incriminação da violência arbitrária encontra seus antecedentes nos Códigos de 1830 (art. 145) e 1890 (art. 231), os quais davam semelhante descrição ao ato: “cometer qualquer violência no exercício das funções do emprego, ou a pretexto de exercê-las”.

O CP manteve a estrutura típica, aprimorando-a com a substituição da ação nuclear “cometer (qualquer violência)” por “praticar (violência)” e da elementar “exercício das funções do emprego” por “exercício de função”.

3. VIGÊNCIA

Há controvérsia na doutrina acerca da vigência do dispositivo. Isso porque a Lei n. 4.898/65, relativa aos crimes de abuso de autoridade, descreve entre o extenso rol de condutas delitivas, o ato de atentar contra a incolumidade física do indivíduo (art. 3º, i), apenado com detenção, de dez dias a seis meses.

O entendimento predominante em doutrina é no sentido da insubsistência do art. 322 em face da Lei especial mencionada. É o que pensam, entre outros, Fragoso¹¹⁷, Damásio¹¹⁸, Nucci¹¹⁹ e Rogério Greco¹²⁰.

No sentido da vigência do art. 322 do CP, a doutrina de Noronha¹²¹ e Delmanto¹²².

A nós parece que o dispositivo do Código subsiste, porque o art. 3º da Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade, em função da obscuridade de sua descrição típica, configura tipo penal vago, atentatório ao princípio da taxatividade da lei penal. É imperativo do princípio constitucional da legalidade (art. 5º, XXXIX), reproduzido no art. 1º do CP, que o crime se encontre descrito em lei no sentido formal (lege scripta), anterior à conduta (lege praevia) e, além disso, que possua conteúdo determinado (lege certa). A última característica é justamente aquela ausente no art. 3º da Lei n. 4.898/65. A norma incriminadora há de possuir moldura típica, ou seja, limites que permitam estabelecer suas fronteiras, seu exato alcance, ainda que este se mostre abrangente (caso dos tipos penais abertos); não se admite, porém, uma norma sem moldura, ou seja, um tipo penal cuja extensão não possa ser previamente definida. Nesses casos, viola-se o mandato de certeza inerente ao tipo penal, característica fundamental para fornecer a indispensável segurança jurídica que o nullum crimen, nulla poena sine praevia lege pretende garantir. O dispositivo citado declara que “constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...) à incolumidade física do indivíduo”. Com esses dizeres, não estamos diante de um tipo aberto (aquele que possui conteúdo determinado, embora tenha amplo alcance), mas de verdadeiro tipo vago (cujo conteúdo é indeterminado).

Por essa razão, filiamo-nos à corrente de pensamento que apregoa a vigência do art. 322 do Código, o qual, ademais, pune de maneira muito mais adequada e proporcional esse grave desvio de poder cometido por alguns funcionários públicos que, no desempenho de seus misteres (ou a pretexto de assim o fazer), praticam arbitrariamente violência contra as pessoas.

Na jurisprudência, merece registro a postura do STJ, para quem o art. 322 do Código Penal encontra-se em vigor¹²³.

4. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

É a Administração Pública, no que toca aos deveres de probidade e moralidade, bem como a integridade corporal dos particulares.

5. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear consubstancia-se no verbo praticar, que significa pôr em prática, realizar, perpetrar, efetuar.

A disposição refere-se à prática de violência, aqui entendida no sentido de agressão física, excluindo-se, portanto, a violência psíquica ou moral. Isso porque, quando pretende estender o alcance do tipo à violência psíquica, o legislador deixa expressa sua intenção, com os dizeres “violência ou grave ameaça” (como nos arts. 157, 158, 213 entre outros). Assim, incorre na disposição o servidor que lesiona fisicamente o particular no exercício de sua função, mas não aquele que o aterroriza com promessa de inflição de mal grave e injusto (nesse caso, deve responder por outro crime).

É necessário que o ato seja cometido arbitrariamente, ou seja, sem motivo legítimo. Não se pode olvidar a rubrica da disposição (“violência arbitrária”). Por esse motivo, quando o servidor se vale de violência física no exercício de sua função e na medida daquilo que o autoriza a lei, não incorre na disposição; é o caso, por exemplo, do policial que, perseguindo um foragido, utiliza-se de força física a fim de contê-lo e cumprir a ordem de recaptura. Tais comportamentos não têm caráter criminoso, ainda que seja empregada violência na execução do ato (e desde que não se ultrapasse os limites do necessário para efetivar a ordem)¹²⁴. O que se apresenta é um fato penalmente atípico, segundo a teoria da imputação objetiva, pois tais condutas produzem riscos juridicamente permitidos.

O ato deve ser praticado no exercício da função ou a pretexto de exercê-la. Significa que o agente deve se encontrar no desempenho de seu múnus público ou agir invocando-o de qualquer modo.

6. TIPO SUBJETIVO

O fato é apenado somente na forma dolosa, pressupondo-se a consciência e a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Não incorre na disposição, portanto, o servidor que culposamente provocou lesões no particular no desempenho de sua função.

7. SUJEITOS DO CRIME

7.1. Sujeito ativo

A violência arbitrária configura crime próprio, somente podendo ser praticado por funcionário público (art. 327 do CP). Nada impede, como nos demais delitos inseridos no Capítulo I deste Título, que um particular concorra para o ato, à luz dos arts. 29 e 30 do Código.

7.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público a que pertence o funcionário, além do particular que sofre a violência arbitrária.

8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

8.1. Consumação

O summatum opus dá-se com a produção do resultado naturalístico, qual seja, com a efetiva produção da violência (física). Não é necessário, contudo, que a vítima sofra lesões corporais, até porque a vis corporalis também abrange as vias de fato (LCP, art. 21), isto é, agressões físicas que não deixam vestígios no corpo do ofendido.

8.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada porque a conduta típica pode ser fracionada (crime plurissubsistente).

9. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Caso o sujeito ativo ocupe cargo de direção, comissionado ou de assessoramento, incorrerá na exasperante prevista no art. 327, 2º, do CP (que determina elevação da pena em um terço).

10. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), próprio (exige-se condição especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa ou várias em concurso), material ou de resultado (requer a produção de resultado naturalístico para efeito de consumação), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis pode ser cindido em vários atos, admitindo, por isso, a forma tentada).

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. Quando do fato resultar lesão corporal (ainda que leve) ou morte, dar-se-á o cúmulo material obrigatório, por determinação do preceito secundário da disposição.

A sanção cominada (desconsiderando o possível concurso real compulsório) admite a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). O rito processual haverá de ser aquele relativo aos delitos funcionais (CPP, arts. 513 a 518), acrescido das disposições do procedimento comum sumário (CPP, arts. 531 a 538).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 323 — ABANDONO DE FUNÇÃO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Abandono de função

Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

§ 1o Se do fato resulta prejuízo público:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 2o Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A esfera de proteção da norma compreende a Administração Pública, no que toca à regularidade das funções desempenhadas pelos detentores de cargo público. A ratio dessa incriminação é semelhante à presente na figura da “deserção” no Código Penal Militar.

3. TIPO OBJETIVO

A Lei Penal sanciona o efetivo abandono de cargo público fora dos casos permitidos por lei (licença, férias, afastamentos etc.), isto é, a conduta do servidor que deixa o cargo acéfalo por tempo juridicamente relevante. Abandonar tem o sentido, portanto, de deixar ao desamparo.

Note-se que, apesar do nomen iuris (“abandono de função”), o tipo somente pune o abandono de cargo público (i. e., posto criado por lei na estrutura da Administração Pública, com denominação e vencimentos específicos; v. art. 3º da Lei n. 8.112/90), o que limita o alcance da norma. O conceito amplo de funcionário público descrito no art. 327 do CP (estudado no início do Título XI), portanto, não se aplica ao delito em questão. Não se pode olvidar que todo cargo público possui função, mas há função sem cargo.

Deve-se anotar que a mera ausência momentânea ou falta no serviço, ainda que não justificada, não constitui “abandono”, razão pela qual não se subsume ao tipo (constitui apenas infração administrativa). A Lei n. 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) dispõe, no art. 138, que o abandono de cargo dá-se com a ausência intencional do servidor por mais de 30 dias consecutivos.

Os traços distintivos entre o ilícito penal e o administrativo residem em que: a) a lei penal não condiciona a existência do crime a qualquer prazo, mas requer, como condição indispensável, que o cargo seja efetivamente deixado ao desamparo, ou seja, acéfalo (daí advém a potencialidade de dano à continuidade do serviço público — conditio sine qua non para a existência do art. 323); b) a infração administrativa somente se dá com o decurso do prazo assinalado (30 dias), mas subsiste ainda que não tenha havido a possibilidade de prejuízo em razão da substituição oportuna do servidor ausente.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico é o dolo, o qual abrange a vontade e a consciência de deixar o cargo, abandonando-o de modo que este fique acéfalo. Se o comportamento foi motivado por razões de força maior (calamidade, prisão etc.) ou greve de servidores, enquanto não declarada ilegal, entende-se não haver crime.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, o qual somente pode ser cometido pelo detentor de cargo público, ou seja, o posto criado por lei na estrutura da Administração Pública, com denominação e vencimentos específicos. Dessa forma, nem todos os funcionários públicos (considerando o conceito amplo do art. 327) podem figurar como sujeitos ativos.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do órgão público a que o servidor faltoso encontra-se vinculado.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com o abandono, por tempo juridicamente relevante.

6.2. Tentativa

Não se admite a forma tentada (como todo crime omissivo próprio, o abandono de função é unissubsistente).

7. TIPOS QUALIFICADOS (ART. 323, §§ 1o E 2o)

7.1. Prejuízo efetivo à função pública

De acordo com o § 1º, “se do fato resulta prejuízo público”, a pena será elevada para três meses a um ano de detenção, e multa. Trata-se de tipo qualificado pelo resultado. A incidência dessa qualificadora depende, em primeiro lugar, do efetivo prejuízo ao erário e, além disso, da previsão ou, ao menos, previsibilidade desse prejuízo por parte do agente (v. art. 19 do CP: “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”).

Não se deve confundir possibilidade de dano com prejuízo efetivo. Aquela é condição para a existência do crime e esta, para a incidência da majoração.

7.2. Abandono em faixa de fronteira

Conforme preceitua o § 2º, “se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira”, a sanção será de um a três anos de detenção, e multa.

Não existe dúvida de que o abandono de função exercida na faixa de fronteira possui gravidade acentuada, justificando a reprimenda mais severa prevista em lei; ainda mais num país com as dimensões continentais como o nosso e com milhares de quilômetros de fronteiras com outros países desprotegidas de efetiva vigilância.

De acordo com o art. 20, § 2º, da CF: “A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”. O art. 1º da Lei n. 6.634/79 dispõe, ainda, que: “É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 km (cento e cinquenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira”.

7.3. Pluralidade de qualificadoras

Quando o abandono se der em lugar compreendido na faixa de fronteira e acarretar prejuízo (efetivo) à Administração, deverá aplicar-se somente a qualificadora do § 2º, servindo a do § 1º como circunstância judicial desfavorável (CP, art. 59, caput), notadamente porque entre tais fatores, que devem ser analisados pelo juiz na primeira fase da dosimetria da pena, encontram-se as “consequências do crime”.

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

A pena será aumentada de um terço na hipótese de o sujeito ativo ocupar cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio), omissivo puro (o tipo limita-se a descrever um non facere, sem aludir a qualquer resultado naturalístico), de mão própria (além de exigir qualidade especial do sujeito ativo, não admite coautoria, somente participação), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, ou por várias, em concurso de agentes — desde que na qualidade de partícipes), formal ou de consumação antecipada (sua realização integral típica prescinde de resultado naturalístico, ou seja, do efetivo prejuízo à administração; salvo na figura qualificada prevista no § 1º — se do abandono resulta prejuízo público), permanente (sua fase consumativa prolonga-se no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não comporta fracionamento).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita à Lei n. 9.099/95, salvo na figura qualificada prevista no § 2º (ou seja, quando o abandono do cargo ocorrer “em lugar compreendido na faixa de fronteira”).

O procedimento aplicável será o comum sumaríssimo. No caso do § 2º, adotar-se-á o rito dos crimes funcionais, complementado pelas disposições do procedimento sumário — arts. 513 a 518 e 531 a 538 do CPP. Caberá nessa hipótese, ainda, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 324 — EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se a Administração Pública, proibindo-se que alguém, sem condição jurídica para tanto, aja em nome do Estado.

A legislação anterior cuidava do fato juntamente com a usurpação de função pública, que o Código entendeu por bem destacar no Capítulo II do Título XI (art. 328), já que, nesse caso, trata-se de um particular que arbitrariamente realiza a função pública, e não de alguém que será ou foi ocupante de um cargo, antecipando ou prolongando seu exercício.

3. TIPO OBJETIVO

Pune-se o exercício irregular de função pública, seja porque indevidamente antecipado, seja por ter sido ilicitamente prorrogado. Como já se acentuou, não há confundir-se este crime com a usurpação de função pública (art. 328), no qual um particular, ilegalmente, exerce tal função, praticando ato de ofício.

Duas são as condutas típicas incriminadas no art. 324: a) entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais (p. ex., antes da posse, embora após a aprovação no concurso e subsequente nomeação) — deve-se verificar, contudo, quais os requisitos para o exercício funcional caso a caso, consultando-se a legislação pertinente, motivo por que o dispositivo é considerado norma penal em branco; b) continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi removido, substituído, suspenso ou exonerado.

No primeiro caso, exige-se tenha sido o funcionário devidamente nomeado para a função pública (se não o foi, pode haver, em tese, usurpação de função pública — art. 328 do CP).

Na outra modalidade, ocorre o prolongamento do exercício funcional, sem autorização, após ter sido o agente oficial e pessoalmente comunicado de sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão. Discute-se a existência de crime quando a função é exercida depois da aposentadoria compulsória do intraneus.

Prevalece na doutrina o tese de que, nesse caso, basta o exercício funcional após ter o agente completado a idade para que o crime se dê. Isto porque os efeitos de tal aposentadoria são compulsórios (art. 187 da Lei n. 8.112/90), de modo que, completados os 70 anos de idade, deve o funcionário imediatamente afastar-se do exercício funcional, independentemente da publicação do decreto de aposentadoria, sob pena de incorrer na sanção penal¹²⁵.

Registre-se, por fim, que não se pode afastar a possibilidade de exercício antecipado ou prolongado em situação de necessidade (CP, art. 24), afastando o caráter criminoso da conduta. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando um servidor, atuando na faixa de fronteira, for comunicado de sua exoneração, mas permanecer no cargo por mais alguns dias, até a chegada de seu substituto, evitando, assim, desproteger o país de iminente invasão territorial.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico (dolo) requer vontade e consciência de exercer antecipadamente ou usurpar o exercício da função pública.

Com relação ao exercício funcional indevidamente prolongado, deve o agente receber comunicação formal do ato que o exonerou, o removeu, o substituiu ou o suspendeu (salvo, como se apontou no item acima, quando se tratar de aposentadoria compulsória).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O tipo requer qualidade especial do sujeito ativo, pois somente pode cometê-lo o agente que antecipou o exercício funcional, ou seja, encontrava-se habilitado a ocupar o cargo, mas iniciou antes do preenchimento dos requisitos formais, bem como aquele que, tendo sido investido na função, ilicitamente estendeu seu exercício.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público cujas atribuições foram usurpadas.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se por consumado o crime com a prática do primeiro ato de ofício antes de entrar no exercício da função ou depois da comunicação oficial da exoneração, remoção, suspensão ou substituição.

6.2. Tentativa

Não há cogitar-se do conatus proximus, pois se cuida de delito unissubsistente.

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Aplica-se à disposição a exasperante do art. 327, § 2º, ou seja, a elevação da pena em um terço quando o autor do crime for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Consubstancia-se em crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio), omissivo puro (o tipo limita-se a descrever um non facere, sem aludir a qualquer resultado naturalístico), de mão própria (além de exigir qualidade especial do sujeito ativo, não admite coautoria, somente participação), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa, ou por várias, em concurso de agentes — desde que na qualidade de partícipes), formal ou de consumação antecipada (sua realização integral típica prescinde de resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não comporta fracionamento).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Cuida-se de delito de pequeno potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, ao qual se aplicam as medidas despenalizadoras e o rito comum sumaríssimo, previstos na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 325 — VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Violação de sigilo funcional

Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I — permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II — se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a Administração Pública, no que se refere ao dever de moralidade, probidade e de manutenção do sigilo profissional.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Elementares do caput

As condutas previstas na norma incriminadora são: a) revelar, isto é, divulgar, dar publicidade, tornar conhecido de terceiro (a doutrina denomina essa hipótese “revelação direta”); b) facilitar a revelação, ou seja, proporcionar ou viabilizar, por qualquer meio, o conhecimento do fato por terceiros (“revelação indireta”). Exemplo: “Pratica o delito do art. 325 do CP o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns dos alunos cópias das questões que iam ser formuladas nas provas” (RTRF 61/100).

O objeto material é o fato de que o agente tem ciência em razão do cargo e sobre o qual deva guardar segredo, cuja divulgação ofenda interesse público. A quebra de sigilo, violando interesse meramente particular, configura “violação de segredo profissional” (art. 154 do CP)¹²⁶.

A possibilidade de dano é condição sine qua non para o delito. Além disso, se o terceiro já tinha conhecimento do fato, não há crime.

A pessoa que se limita a tomar conhecimento do fato revelado pelo funcionário não incorre no tipo; caso, entretanto, tenha concorrido de algum modo para a quebra do sigilo, poderá ser considerada coautora ou partícipe do crime.

A violação de sigilo funcional pode ser praticada por funcionário público, ainda que aposentado ou posto em disponibilidade, desde que subsista o dever de segredo.

3.2. Princípio da subsidiariedade expressa

O delito em estudo tem natureza expressamente subsidiária. Aplica-se, portanto, somente se o fato não constituir crime mais grave. Anote-se que há outras figuras típicas que punem de maneira mais rigorosa a revelação de determinados segredos¹²⁷:

a) violação de sigilo de proposta de procedimento licitatório (art. 94 da Lei n. 8.666/93): “Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo” (pena — detenção, de dois a três anos, e multa).

b) crime contra a segurança nacional (arts. 13, 14 e 21 da Lei n. 7.170/83): “comunicar, entregar ou permitir a comunicação ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização ou grupo de existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos” (art. 13 — pena — reclusão, de três a quinze anos); “facilitar, culposamente, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 e 13, e seus parágrafos) (art. 14 — pena: detenção, de um a cinco anos); “revelar segredo obtido em razão de cargo, emprego ou função pública, relativamente a planos, ações ou operações militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionários” (art. 21 — pena — reclusão, de dois a dez anos).

c) revelação de segredos relativos a energia nuclear (Lei n. 6.453/77, art. 23): “transmitir ilicitamente informações sigilosas, concernentes à energia nuclear” (pena — reclusão, de quatro a oito anos).

d) violação de sigilo de instituição financeira (art. 18 da Lei n. 7.492/86): “violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício” (pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa).

f) uso indevido de informação privilegiada no mercado de valores mobiliários (art. 27-D da Lei n. 6.385/76, inserido pela Lei n. 10.303/2001), também conhecido como insider trading: “utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários” (pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime).

3.3. Condutas equiparadas (art. 325, § 1o)

O § 1º, acrescentado pela Lei n. 9.983/2000, estabelece que incorre nas mesmas penas quem: “permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública” (inc. I) ou “se utiliza, indevidamente, do acesso restrito” (inc. II).

Os verbos nucleares são permitir (autorizar) ou facilitar (ajudar, auxiliar), atribuindo (conferindo), fornecendo (outorgando) ou emprestando (cedendo) senha (códigos restritos) ou agindo de qualquer outra forma. A conduta visa a franquear pessoas não autorizadas (particulares ou servidores) a acessarem sistema de informações ou banco de dados da Administração Pública. A expressão “sistema de informação” é empregada com o sentido de sistema informatizado (em que o dado se encontra virtualmente recolhido). O “banco de dados” refere-se, portanto, a meios físicos, como arquivos impressos ou fichas cadastrais.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico (dolo) abarca a vontade e a consciência de tornar público o fato confidencial, do qual tem conhecimento em razão da função. Quando o intraneus age motivado pela intenção de salvaguardar algum direito, próprio ou de terceiro, pode restar caracterizada uma excludente de ilicitude.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Só pode figurar como sujeito ativo o funcionário público que possui o dever de manter em segredo a informação. Nas condutas equiparadas, o autor do fato é o titular da senha funcional de acesso irrestrito que a utiliza indevidamente ou a atribui, fornece ou empresta a terceiro para que este obtenha a informação protegida.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, o titular da informação protegida pelo sigilo.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se o delito quando o terceiro toma conhecimento do segredo revelado direta ou indiretamente. Não é preciso divulgação a um número indeterminado de pessoas (basta uma só), nem mesmo que haja danos à Administração (basta a possibilidade de isto ocorrer) ou a terceiros (se prejuízo existir, incide o § 2º).

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível, salvo na revelação verbal, em que a conduta é unissubsistente.

7. FORMA QUALIFICADA (ART. 325, § 2o)

O § 2º (acrescentado pela Lei n. 9.983/2000) dispõe que se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem, a pena é de reclusão, dois a seis anos, e multa.

A presente qualificadora aplica-se ao caput e ao § 1º. Lembre-se de que “pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente” (art. 19 do CP); é necessário, por conseguinte, que o funcionário tenha previsto o dano ou, então, que tal resultado lhe fosse previsível quando de seu comportamento criminoso.

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

A pena será aumentada de um terço quando o sujeito ativo for ocupante de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público (art. 327, § 2º).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), próprio (exige-se predicado especial do sujeito ativo, embora terceiros possam figurar como autores ou partícipes nos termos dos arts. 29 e 30 do CP), monossubjetivo ou de concurso eventual (admite execução por uma só pessoa ou várias, em concurso de agentes), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independente do dano efetivo à Administração ou ao terceiro, que, se vier a ocorrer, gerará a qualificadora do § 2º), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento; unissubsistente, quando a revelação do segredo se der verbalmente).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. Configura infração de menor potencial ofensivo, sujeita à Lei n. 9.099/95, art. 61, salvo na figura qualificada (§ 2º).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 326 — VIOLAÇÃO DE SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

2. REVOGAÇÃO

Esse dispositivo foi tacitamente revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666/93, que tratou diversamente do mesmo assunto, nos seguintes termos:

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

3. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O escopo protetivo da norma incriminadora contida na Lei de Licitações reside na tutela da Administração Pública, notadamente no que pertine à imparcialidade e lisura do procedimento licitatório e, consequentemente, no dever de probidade administrativa.

4. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear reside no ato de devassar, que significa desvelar, tomar conhecimento, ainda que parcialmente.

O delito pode ser cometido por qualquer meio executivo (crime onímodo), embora, via de regra, se dê mediante o descerramento do envelope, sendo irrelevante que, após, seja este novamente selado.

O objeto material é a proposta apresentada em procedimento licitatório, a qual se encontra expressamente acobertada de sigilo, até a respectiva abertura por ocasião do certame correspondente (art. 3º, § 3º, da Lei n. 8.666/93).

Pune-se, ainda, aquele que proporcionar a terceiro a possibilidade de devassar a proposta. Nesse caso, basta que o servidor franqueie o acesso, ainda que não haja a revelação do conteúdo cerrado, para que o fato esteja consumado.

Caso os licitantes revelem um ao outro o teor de suas propostas, poderão responder pelo delito capitulado no art. 90 da Lei de Licitações¹²⁸.

Discute a doutrina se o agente que rompe o lacre em que se encontra guardada a proposta visando à devassa de seu teor deve responder por uma só infração ou se há concurso de crimes (supressão de documento — art. 305 — em concurso material com o delito especial).

Para Vicente Greco Filho¹²⁹, dá-se o cúmulo material de infrações, opinião da qual dissentimos, pois, como ensina Paulo José da Costa Júnior: “O agente, na hipótese apresentada, não suprimiu nem ocultou o documento (no caso, a proposta). Tampouco o destruiu. Destruir, consoante a Exposição de Motivos do Código Penal italiano vigente, ‘significa fazer com que não mais subsista o documento na sua materialidade, no todo ou em parte juridicamente relevante’. Ora, o lacre não configura parte relevante do documento. Nada mais é ele senão um obstáculo que se apresenta à devassa da proposta apresentada”¹³⁰. Acrescente-se, ainda, ser inegável constituir o rompimento do lacre meio executório para desvelar o segredo, justificando-se a absorção pelo delito capitulado na Lei Especial.

5. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico é o dolo, consistente na vontade e consciência de concretizar os elementos objetivos do tipo, obtendo-se o acesso ao teor da proposta ou franqueando-o a terceiro.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, de vez que o sujeito ativo deve ser o servidor responsável pela manutenção do segredo em torno da proposta apresentada. O extraneus pode figurar como concorrente do delito, haja vista o disposto nos arts. 29 e 30 do CP.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a pessoa física ou jurídica cuja proposta foi devassada.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Dá-se o summatum opus com a efetiva ciência indevida do teor da proposta em procedimento licitatório ou, na parte final do dispositivo, quando o intraneus proporciona o acesso indevido, ainda que não ocorra a efetiva devassa. Não se exige a produção de dano efetivo à Administração Pública (crime formal).

7.2. Tentativa

Afigura-se admissível a forma tentada, em razão da natureza plurissubsistente da conduta típica.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de ação ou forma livre (admite qualquer meio executório), próprio (só o funcionário público pode praticá-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (sua realização integral típica independe de efetivo prejuízo à Administração), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de dois a três anos, e multa. Segue-se o procedimento dos crimes funcionais (CPP, arts. 513 a 518), acrescido das disposições relativas ao rito sumário (CPP, art. 531 a 538).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

1 Código Penal anotado, p. 1.009.

2 O preso que executa trabalho no interior do estabelecimento penitenciário não se inclui no conceito — RT 797/570.

3 Nesse sentido: Hungria (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 404) e Damásio (Código Penal anotado, p. 1.009-1.010). O STF já decidiu em sentido contrário: STF, RT 788/526 (“O art. 327 do CP equipara a funcionário público servidor de sociedade de economia mista. Essa equiparação não tem em vista os efeitos penais somente com relação ao sujeito ativo do crime, mas abarca também o sujeito passivo”). Veja, ainda, o seguinte julgado do STJ, sufragando a tese dominante na Corte Suprema: “A teor do disposto no art. 327 do Código Penal, considera-se, para fins penais, o estagiário de autarquia funcionário público, seja como sujeito ativo ou passivo do crime. (Precedente do Pretório Excelso)” (HC 52.989, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 23-5-2006, DJ 1-8-2006, p. 484).

4 “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.”

5 “(...) denúncia estar embasada em elementos de informação colhidos em inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade, nos crimes afiançáveis, da defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP (‘Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.’). A Turma, com base nesse entendimento, deferiu habeas corpus para anular, desde o início, ação penal instaurada para apurar suposta prática dos delitos de peculato e extorsão em concurso de agentes (CP, arts. 312 e 158, caput e § 1º, c/c os arts. 69 e 29) em desfavor de servidor público que não fora intimado a oferecer a referida defesa preliminar. Precedentes citados: HC 85779/RJ (DJU 29-6-2007) e HC 89686/SP (DJU 17-8-2007)” (HC 96.058/SP, rel. Min. Eros Grau, j. 17-3-2009; Informativo 539, STF).

6 É de ver, contudo, que a pena mínima cominada ao excesso de exação em sua forma simples (art. 316, § 1º) mostra-se francamente desproporcional à luz daquela imposta à figura qualificada (art. 316, § 2º). É mister, portanto, que se considere válido para o § 1º o piso punitivo previsto no § 2º, de modo a evitar a ofensa ao princípio da proporcionalidade. Com isso, a pena mínima do excesso de exação simples passa a ser de dois anos, comportando seu rito a defesa preliminar. Esse tema será retomado por ocasião do estudo do crime referido.

7 Quando o bem objeto do peculato for particular (que se encontrar sob a responsabilidade do Poder Público), o delito será denominado de malversação (terminologia inspirada no Código Penal italiano, o qual tipifica semelhante comportamento em seu art. 315 com o nomen iuris “malversazione”). No Código Penal da Espanha, o Capítulo VII do Título XIX do Livro II intitula-se “Malversación”, o qual tipifica entre outros comportamentos que correspondem ao art. 312 do nosso Código. No Código Penal argentino a descrição do peculato (art. 261) encontra-se inserida no capítulo denominado “Malversación de caudales públicos”. Nas legislações espanhola e argentina, portanto, o vocábulo malversação, no sentido criminal, indica o gênero, do qual o peculato figura como espécie.

8 TJMG, RT 787/699.

9 “O Superior Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de que é inaplicável ao crime de peculato o princípio da insignificância, haja vista a natureza do bem jurídico tutelado pela norma penal. No caso, mesmo sendo a quantia de pequena monta (R$ 253,72), não há como se falar em atipicidade material da conduta” (STJ, REsp 1.060.082, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 17-6-2010, DJe 28-6-2010). No mesmo sentido: TRF 1ª Região, RT 800/702; TRF 3ª R., RT 771/722.

10 TRF 4ª R., RT 771/729.

11 Vide art. 83, I, do Código Civil.

12 O termo encontra inspiração no art. 315 do Código Penal italiano, denominado malversazione.

13 O art. 9º da Lei n. 8.429/92 dispõe que: “constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) IV — utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades”.

14 “Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (...) Il — utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos.”

15 “A posse aqui deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo não só o poder material de disposição sobre a coisa, como também a chamada disponibilidade jurídica, isto é, a possibilidade de livre disposição que ao agente faculta (legalmente) o cargo que desempenha. (...). Tem, assim, a posse, o funcionário a quem incumbe receber, guardar ou conferir a coisa, como também o seu chefe e superior hierárquico, que dela pode dispor mediante ordens ou requisições” (Cláudio Heleno Fragoso. Lições de direito penal, v. 3, p. 398-399). Significa dizer que, embora não se refira à detenção, encontra-se esta abrangida na larga ideia de posse lato sensu. De acordo com Conceição Ferreira da Cunha, dissertando sobre o peculato à luz do Código Penal português: “O conceito de posse, para efeitos deste tipo legal, deve, de facto, entender-se em sentido lato, englobando quer a detenção material quer a disponibilidade jurídica do bem, ou seja, a detenção indirecta — quando a detenção material pertence a outrem, mas o agente pode dispor do bem ou conseguir a sua detenção material mediante um acto para o qual tem competência em razão das suas funções” (Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 964).

16 “Não se caracteriza o crime de peculato, em face da atipicidade da conduta, se o agente apenas utiliza mão de obra pública, veículos e equipamentos pertencentes à Administração Pública, uma vez que o tipo legal previsto no art. 312 do CP e seus parágrafos têm como pressuposto a apropriação ou desvio de coisa móvel, inexistindo, também, a figura de peculato de uso” (TJSP, RT 749/669). De anotar-se que o Código Penal português tipifica expressamente tal figura em seu art. 376º: “O funcionário que fizer uso ou permitir que outra pessoa faça uso, para fins alheios àqueles que se destinem, de veículos ou de outras coisas móveis de valor apreciável, públicos ou particulares, que lhe forem entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de até 1 ano ou com pena de multa de até 120 dias”.

17 RJTJSP 19/484.

18 TJRO, RT 794/677. Hungria assim exemplificava: “o funcionário empresta, com ou sem juro, o dinheiro recebido ratione officii, ao invés de recolhê-lo ao erário público” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 335-336).

19 “Consoante orientação jurisprudencial, inclusive do STF, a aprovação de contas não exclui o crime de peculato, como também é desnecessária a perícia contábil para a sua constatação se a apropriação fica comprovada por outro meio” (TJPR, RT 692/297).

20 Anote-se que sem esta intenção de assenhoreamento definitivo não se aperfeiçoa o peculato-apropriação, embora possa configurar-se o peculato-desvio (art. 312, caput, parte final).

21 Vale lembrar que a culpa não tem natureza subjetiva, mas normativa (pois não se extrai da mente do sujeito, mas a partir de um juízo de valor, comparando-se a diligência empregada pelo agente com aquela exigível de uma pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que o fato foi praticado).

22 Nesse sentido: STJ, RT 792/578.

23 “Tratando-se de crime formal, o peculato-desvio não exige que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito, sendo que o momento consumativo é aquele em que o funcionário público, em razão do cargo que ocupa, determina destino diverso ao dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, empregando-os com fins que não os próprios ou regulares” (STJ, HC 12.136, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJU 23-4-2001, p. 169).

24 TRF 3ª R., RT 771/721.

25 TRF 2ª R., RT 802/702.

26 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, p. 350.

27 Damásio de Jesus. Código Penal anotado, p. 964.

28 RT 814/700.

29 O art. 13, caput, do CP dispõe que a relação de causalidade deve ser identificada com base na teoria da equivalência dos antecedentes (ou da conditio sine qua non), por meio da qual todo dado anterior ao resultado que sobre ele exercer alguma influência guardará com este nexo causal. A aferição deste liame funda-se no juízo de eliminação hipotética, por meio do qual se deve abstrair mentalmente o dado examinado e verificar se, sem ele, o evento teria ocorrido da maneira como se deu. Quando a resposta for afirmativa, isto é, concluir-se que com ou sem o dado excluído hipoteticamente o resultado se produziria da forma como ocorreu, não haverá entre o fator excluído e o evento final relação de causalidade. Se, do contrário, após a eliminação mental notar-se que não se produziria o resultado (ou este ocorreria, mas de modo diverso), ficará demonstrado o nexo causal.

30 TACrimSP, JTACrim-SP, 43/179-80.

31 “A funcionária pública que, induzindo a erro caixa de agência bancária, obtém vantagem econômica ilícita com desconto de cheque que havia subtraído da entidade em que era vinculada, pratica o delito de estelionato qualificado previsto no art. 171, § 3º, do CP e não de peculato-estelionato previsto no art. 313, também do CP” (TRF 5ª R., RT 760/757).

32 Código Penal comentado, p. 1.061.

33 Código Penal comentado, p. 998.

34 Dada essa natureza, o cometimento da conduta inserida na parte inicial, seguida daquela consubstanciada na parte final, gera concurso de crimes.

35 Código Penal comentado, p. 1.062.

36 Essa posição é defendida atualmente por Guilherme Nucci (Código Penal comentado, p. 1.063). Já era a tese sustentada por Cezar Bitencourt (Código Penal comentado. 5. ed., p. 997).

37 Nesse sentido, o pensamento de Rui Stoco e Tatiana Stoco, em Código Penal e sua interpretação. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1.443: “Inserir dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados é o mesmo que falsificá-los. O banco de dados constitui um documento virtual, que pode ser materializado sob diversas formas. Está-se diante de um falso ideológico, em que o agente — funcionário público — comete o crime prevalecendo-se do cargo, subsumindo-se a hipótese, em tese, no art. 299 e seu parágrafo único do CP”.

38 O inc. III do dispositivo tipifica o ato de “causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes”.

39 Segundo Delmanto e outros: “O sistema de informações ou programa de informática deverá ser da Administração Pública” (Código Penal comentado, p. 899).

40 Referida tipificação não encontra paralelo em nossas codificações anteriores. Segundo o registro de Fragoso, o legislador de 1940 inspirou-se no art. 200 do Código Penal holandês (Lições de direito penal, v. 3, p. 409).

41 “O desaparecimento de autos, que estavam sob a guarda do paciente em razão do cargo, constitui, em tese, o delito de extravio e sonegação de documentos, não sendo lícito, pois, falar em inépcia da denúncia, se descreve fato típico nem tampouco discutir no âmbito do habeas corpus matéria de prova” (TJSP, RT 453/340). Veja, ainda: “Extravio, Sonegação ou Inutilização de Livro ou Documento. Caracterização. Extravio de processos de cartório. Escrivão, suspenso preventivamente, que agiu com dolo ao sonegá-los aos exames correcionais. Condenação confirmada. Recurso não provido (TJSP, RJTJSP 128/451).

42 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal.

43 Nesse sentido, acórdão relatado pelo eminente desembargador Dirceu de Mello: “Para a caracterização do delito, não importa a ocorrência ou não de prejuízo a alguém, pois o dano, efetivo ou potencial, não é elemento do tipo penal” (TJSP, RT 639/277).

44 Código Penal e sua interpretação, p. 1.451.

45 A forma agravada encontra-se no art. 327, § 2º, do Código Penal.

46 Código Penal a notado, p. 972.

47 “A configuração do crime tipificado no art. 315 do CP não prescinde da existência de lei, em sentido formal e material, a prever a destinação da verba” (STF, RT 833/461).

48 Como declaram Jean Pradel e Michel Danti-Juan, à luz do art. 432-11 do atual Código Penal francês: “Cette infraction constitue un évident manquement au devoir de probité” (Manuel de Droit Pénal Spécial. 4. ed. Paris: Cujas, 2007-2008, p. 792).

49 O termo deriva do latim concutere, que designa o ato de balançar uma árvore a fim de fazer cair-lhe os frutos.

50 O atual Código Penal francês prevê a corrupção passiva e a concussão no art. 432, n. 10 e 11. Segundo Jean Pradel e Michel Danti-Juan, a distinção entre as infrações, à luz do Direito Penal gaulês, reside em que, na corrupção passiva, o funcionário desonesto solicita vantagem de uma pessoa que tem liberdade para não ceder, enquanto na concussão, o funcionário exige somas que ele sabe serem excessivas ou o pagamento de valores que a vítima não tem liberdade para recusar (Manuel de Droit Pénal Spécial, p. 793).

51 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 358. Vide, ainda, RT 492/309.

52 RT 814/521 e 817/514.

53 RJTJSP 7/468.

54 RT 778/563.

55 Nelson Hungria considerava que o tipo somente abrangia a vantagem de natureza econômica (cf. Comentários ao Código Penal, p. 361). O célebre penalista, contudo, fundava-se muito mais na tradição histórica vinculada à punição da concussão do que em sua exata compreensão à luz das peculiaridades da legislação pátria.

56 Código Penal comentado, p. 1.015: Diz o autor: “(...) há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio, uma vingança ou mesmo um favor sexual, enfim, algo imponderável no campo econômico e, ainda assim, corrompe-se para prejudicar ato de ofício”.

57 Código Penal comentado, p. 835.

58 Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 5, p. 65.

59 STF, RT, 780/540, parêntese meu.

60 V. STF, RT 780/540 e TRF 2ª R., RT 775/697. Vide, ainda, “Cuidando-se de concussão — crime de mera conduta — que já se consumara com a exigência de vantagem indevida, a nulidade de prisão do servidor, quando, dias depois, recebia a quantia exigida, obviamente não torna impossível o delito antes consumado” (STF, RTJ 174/245).

61 Face a face.

62 TJMG, RT 774/646.

63 De acordo com o STF: “Pelas mesmas ações, são incompossíveis os crimes de corrupção ativa praticado pelo particular e de concussão cometido pela autoridade pública. Em virtude desse princípio, ocorre, no caso, falta de justa causa com relação a um dos pacientes. Recurso ordinário a que se dá provimento, em parte” (RTJ 93/1.023).

64 Não se exclui a possibilidade de reconhecer-se verdadeiro roubo (art. 157), a depender do modus operandi empregado pelo sujeito ativo e, ademais, da indispensabilidade da ação subsequente da vítima para o êxito da lesão patrimonial.

65 Nesse sentido: TJSP, RT 750/595.

66 Hungria assinalou que a modalidade de excesso de exação consistente na cobrança vexatória ou excessiva constitui peculiaridade da legislação brasileira, que remonta ao Código Criminal de 1830 (Comentários ao Código Penal, p. 363). Para Fernando Henrique Mendes de Almeida, as três figuras insertas no art. 316 configuram modalidades de concussão. A do caput seria principal ou típica; a do § 1º, primeira parte, a concussão própria com excesso de exação (ou abuso de poder); a do § 1º, segunda parte, a concussão imprópria com excesso de exação (ou abuso de poder) (Dos crimes contra a Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 1955, p. 50). Parece-nos, consoante assinalamos no texto, que não lhe assiste razão. De melhor técnica, nesse ponto, Códigos Penais como o espanhol, de 1995, o qual definiu as exacciones ilegales em disposição própria (art. 437).

67 “(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso as custas e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos (Precedentes do STJ e do STF e Informativo 461/STF). IV — Desta forma, comete o crime de excesso de exação aquele que exige custas ou emolumentos que sabe ou deveria saber indevido. Recurso desprovido” (REsp 899.486, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJU 3-9-2007, p. 216).

68 Nesse sentido, Roberto Delmanto e outros: “Em face dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ínsitos ao conceito de devido processo legal substantivo, pensamos que o juiz, em caso de condenação pelo 1º, deverá considerar o mínimo abstratamente cominado aquele do caput e do 2º, ou seja, dois anos e não três” (Código Penal comentado, p. 903). Para Guilherme Nucci: “após a modificação imposta pela Lei n. 8.137/90, a pena do excesso de exação tornou-se desproporcional e exagerada, mormente quando considerada em confronto com as figuras do caput (concussão) e do § 2º (exação qualificada). Reclama o tipo penal, pois, em razão do princípio da proporcionalidade das penas, uma correção” (Código Penal comentado, p. 1.070).

69 “A concussão ou a corrupção passiva praticadas por funcionário estadual são graves violações do dever fundamental de probidade, cujo sujeito passivo primário é a entidade estatal à qual a relação funcional vincula o agente, no caso, o Estado-membro; não o converte em delito contra a administração pública da União a circunstância de ser o sujeito passivo secundário da ação delituosa um condenado pela Justiça Federal, que, por força de delegação legal, cumpre pena em estabelecimento penitenciário estadual” (STF, RT 758/486).

70 Ressalvava-se, porém, o recebimento de pão, vinho, carnes e frutas, “e outras cousas de comer, que entre os parentes e amigos se costumão dar, e receber das pessoas, que com elles tiverem razão de parentesco (...)”.

71 Ambos os crimes são punidos com no mínimo dois anos de reclusão, e multa. A corrupção passiva, porém, com até doze anos de reclusão e a concussão, oito (!).

72 Segundo Montesquieu, teria sido a razão da queda do Império Romano.

73 Apud Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 364.

74 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 364.

75 No índice de percepção da corrupção (2009), nosso país ocupou o 75º lugar (de um total de 180), abaixo de nações como Uruguai, Gana e Namíbia.

76 Conforme anotou Emerson Garcia, baseando-se em conclusões do Banco Mundial publicadas na Revista Veja, edição n. 1.491, “No Japão, país opaco, políticos e empresários que são flagrados recebendo regalos em troca de benefícios se matam de vergonha. Na Itália, perdem o poder. Na Arábia Saudita, perdem a mão. Em Cingapura, paraíso da transparência, são condenados à morte” (Improbidade Administrativa, p. 21; nota de rodapé n. 28).

77 O vocábulo corrupção, no sentido vernacular, indica degradação, decomposição ou degeneração. Pode-se falar em corrupção moral, sexual, biológica etc. O próprio texto legal utiliza-se por vezes da palavra “corrupção” empregando-lhe conotação completamente diversa daquela do art. 317 do CP. Veja, por exemplo, os arts. 271 (corrupção ou poluição de água potável), 272 (corrupção de substância ou produto alimentício), 273 (corrupção de produto terapêutico ou medicinal), todos do CP, ou o art. 244-B do ECA (corrupção sexual de criança ou adolescente).

78 Vide Emerson Garcia. Improbidade Administrativa, p. 7.

79 Fernando Henrique Mendes de Almeida, em sua obra Dos crimes contra a Administração Pública, p. 62, associa três delitos à ideia fundamental de corrupção no setor público. Diz o autor: “Peculato, concussão e corrupção passiva formam o tríptico constitutivo de poderosos índices de dissolução moral de um povo, no que concerne à esfera dos delitos do funcionário público”.

80 Regime Jurídico do Ministério Público no Processo Penal. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 78-79.

81 O mesmo se diga da absolvição na instância administrativa. Nesse sentido: STJ, RT 737/568: “É irrelevante a absolvição de acusado de crime de corrupção passiva na esfera administrativa, pois o Judiciário tem independência absoluta para a apreciação do fato. Não se pode confundir infração administrativa com ilícito penal”.

82 “A existência de um crime de corrupção passiva não importa, necessariamente, na existência de outro de corrupção ativa” (TJSP, RT 395/93).

83 “Tipificado está o delito previsto no art. 317 do CP, mesmo que, ao solicitar a vantagem indevida em troca de ato de ofício, o agente não tenha assumido a função pública, pouco importando que não tenha recebido qualquer forma de pagamento, visto tratar-se de crime formal de mera conduta” (TJSP, RT 774/570).

84 O tráfico de influência (art. 332) e a exploração de prestígio (art. 357), conhecidos tradicionalmente como venditio fumi (“venda de fumaça”), ocorrem quando o agente (particular ou funcionário público) alega ter capacidade de influir em ato a ser praticado por algum servidor, o qual desconhece por completo a trama urdida entre o agente e o interessado. Este é o crime que se verifica no exemplo clássico do juiz que recebe propina para influir em seu colega, a fim de que este prolate sentença favorável à parte.

85 Aplicam-se, nesse caso, os princípios do erro de tipo (art. 20, caput, do CP).

86 Hungria considerava de modo distinto, reduzindo o alcance do tipo às indevidas vantagens de natureza patrimonial (Comentários ao Código Penal, p. 370). Nossa doutrina atual (Damásio, Bitencourt, Nucci e Rogério Greco), todavia, vê de modo diverso a questão.

87 TJPR, RT 810/674.

88 TJSP, RT 808/621.

89 “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: I — receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.” Sérgio Turra Sobrane, discorrendo sobre tal modalidade de ato de improbidade administrativa, ensina que: “Não é necessário que a ação ou omissão ocorra efetivamente para amparar o interesse daquele de quem provém a vantagem, sendo suficiente para a caracterização da improbidade o recebimento do bem que representará o enriquecimento do agente público ou de outrem. Importa que a vantagem econômica seja entregue com a intenção de se auferir proteção ou amparo a um interesse do terceiro. A vantagem pode ser percebida antes ou depois da conduta do agente (ação ou omissão), podendo ser comissão, percentagem, gratificação ou presente” (Sérgio Turra Sobrane. Improbidade administrativa — aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010, p. 40).

90 “Não se consideram presentes, para os fins deste artigo, os brindes que: I — não tenham valor comercial; ou, II — sejam distribuídos de forma generalizada por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).”

91 Rui e Tatiana Stoco argumentam que, como toda vantagem há de ser entregue para si ou para outrem, não se cuida de elemento especializante, mas generalizante, posto que previsto justamente para englobar a totalidade das dádivas recebidas pelo servidor (Código Penal e sua interpretação, p. 1.471).

92 “É possível a participação de particular no delito de corrupção passiva, face à comunicabilidade das condições de caráter pessoal elementares do crime” (STJ, RSTJ 161/520).

93 No Código Penal português, se o servidor público desiste voluntariamente de praticar o ato ilícito mercadejado, repudiando o benefício ou restituindo-o, caso já aceito, será dispensado de pena (art. 372º, n. 3). Cuida-se de perdão judicial, inserido na legislação por fins de política criminal. Inspirado nos mesmos propósitos, a legislação criminal lusitana prevê, ainda, a delação premiada quando o corrupto auxilia concretamente no encontro de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis pelo crime (art. 372º, n. 4). Cremos que, a despeito dos razoáveis questionamentos éticos que sofre, a delação premiada é, por vezes, o único e eficaz meio de desmantelar quadrilhas de corruptos, cujos malefícios ao erário e à população, como consequência, são notórios.

94 v. STJ, RT 783/575.

95 Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 89.

96 Crimes eleitorais, p. 106.

97 O Estatuto do Torcedor, em virtude da Lei n. 12.299/2010, também incrimina a promoção de tumulto, prática ou incitação de violência ou invasão de local restrito a competidores (art. 41-B), a fraude no resultado da competição esportiva (art. 41-E), a venda de ingressos de evento desportivo por preço superior ao estampado no bilhete (art. 41-F) e o fornecimento, desvio ou facilitação da distribuição de ingressos para venda por preço superior ao estampado no bilhete (art. 41-G).

98 Nesse sentido: TRF 1ª R., RT 771/711.

99 “A notificação para apresentação de resposta preliminar por funcionário público, prevista no art. 514 do CPP, só é exigível quando o crime for afiançável, o que não ocorre quando o agente está sendo processado por facilitação de contrabando, previsto no art. 318 do CP” (TRF 4ª R., RT 768/728).

100 Há autores que alcunham a prevaricação de autocorrupção própria.

101 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, p. 375-377.

102 Veja, em sentido semelhante, o seguinte acórdão do STJ: “Penal. Processo Penal. Exceção de verdade. Crime de prevaricação. 1. É cediço na Corte Especial que em regra inadmite-se o denominado crime de exegese, por isso que “O magistrado não pode ser censurado penalmente pela prática de atos jurisdicionais, principalmente quando o próprio representante do Ministério Público, que atuava nos feitos, afirmava serem a conexão e a prevenção inquestionáveis e a decisão exarada foi lida como ilícita, confirmada pelo colegiado do próprio Tribunal (e os recursos especiais interpostos sequer foram conhecidos pela 6ª Turma deste STJ)”. Denúncia rejeitada. (APN 411/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, j. 15-3-2006, DJ 24-4-2006, p. 340). (...) O suposto erro in judicando do magistrado, por si só, não é capaz de configurar o crime de prevaricação, notadamente se não demonstrado de forma inequívoca o dolo específico de “satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, sem o qual a conduta torna-se atípica. Precedentes: (HC 30792/PI, rel. Min. Paulo Medina, DJ 15-12-2003; REsp 293621/MA, rel. Fernando Gonçalves, DJ 18-3-2002; RHC 9.865/MS, rel. Min. Félix Fischer, DJ 11-6-2001; HC 80.788/MA, rel. Min. Sidney Sanches, DJ 7-3-2003/STF)”. (Ex.Verd n. 50, rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, DJU 21-5-2007, p. 528).

103 TJRO, RT 772/677.

104 TACrimSP, RT 781/613.

105 STF, RT 817/490; STJ, RT 778/533. Vide, ainda, STJ, Apn. 505, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJe 4-8-2008: “Na tipificação do crime de prevaricação (art. 319 CP), exige-se que o ato de ofício do funcionário seja descrito na denúncia, com perfeição. Exige-se ainda a indicação do fim, do motivo que levou o autor à ação ou inação ilegal, não bastando afirmar que o acusado agui para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. É inepta a denúncia que não descreve com perfeição os fatos capazes de identificar os elementos do tipo”.

106 Essa a posição, entre outros, de Hungria (Comentários ao Código Penal, p. 379).

107 Vide, por exemplo, “Execução penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Posse de aparelho celular falta grave. Conduta prevista em resolução estadual. Impossibilidade. Incompetência da administração estadual para definir falta disciplinar de natureza grave. I — A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo detento não caracteriza falta disciplinar de natureza grave. II — Consoante o disposto no art. 49 da LEP, cabe ao legislador local tão somente especificar as faltas leves e médias. Writ concedido” (HC 49.163, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 9-5-2006, DJU 12-6-2006, p. 513).

108 Nesse sentido: “É inarredável concluir que a posse de chip, sendo acessório essencial para o funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular em si, caracteriza falta grave” (STJ, HC 133.986, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 27-5-2010, DJe 21-6-2010).

109 Assim, por exemplo, Rogério Greco. Código Penal comentado, p. 849.

110 RT 701/321.

111 Celso Spitzcovsky. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Editora Damásio de Jesus, 2003, p. 60.

112 Direito penal, v. 4, p. 263.

113 Grifo nosso.

114 Calúnia, difamação e injúria — arts. 138 a 140.

115 Código Penal comentado, p. 853.

116 Regime jurídico dos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações públicas.

117 Lições de direito penal, v. 3, p. 439.

118 Código Penal anotado, p. 993.

119 Código Penal comentado, p. 1.083.

120 Código Penal comentado, p. 854.

121 Direito penal, v. 4, 2003, p. 283.

122 Código Penal comentado, p. 921.

123 “Habeas corpus. Penal. Artigo 322 do Código Penal. Crime de violência arbitrária. Eventual revogação pela Lei n. 4.898/65. Inocorrência. Precedentes do STF. 1. O crime de violência arbitrária não foi revogado pelo disposto no art. 3º, alínea i, da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte. 2. Ordem denegada” (STJ, HC 48.083, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 7-4-2008). Do voto da eminente relatora, colhe-se o seguinte ensinamento: “Com efeito, a violência arbitrária, tipificada no art. 322 do Código Penal (Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la), é entendida como aquela ilegalidade do funcionário público que, violando o Direito da Administração Pública, age arbitrariamente, isto é, sem autorização de qualquer norma legal que lhe justifique a conduta, contra o cidadão. E, por sua vez, não está compreendida no ‘atentado à incolumidade física do indivíduo’, previsto na alínea i, do art. 3º, da Lei n. 4.898/65, norma referente ao abuso de autoridade ou exercício arbitrário de poder, pela qual o funcionário, ao executar sua atividade, excede-se no Poder Discricionário, que facultaria a escolha livre do método de execução, ou desvia, ou foge da sua finalidade, descrita na norma legal que autorizava o Ato Administrativo, ocorrendo aí uma lesão de direito que no campo penal toma forma de abuso de poder ou exercício arbitrário de poder”.

124 Veja os arts. 284 e 292 do CPP. O primeiro dispõe que: “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso” e o segundo, “se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas”.

125 Em sentido contrário: Julio F. Mirabete, o qual assevera que o funcionário aposentado não pratica o crime, em virtude da omissão constante do tipo penal (Código Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p. 1.742).

126 Hungria explicava que o crime contra a Administração Pública refere-se a “...segredo de interesse público, pois a violação de segredo privado, ainda que obtido ratione officci, constitui o crime previsto no art. 154” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 397).

127 O CPM tipifica, em seu art. 326, o ato de “revelar fato de que tem ciência em razão do cargo ou função e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação, em prejuízo da administração militar” (pena — detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave). A relação existente entre o delito militar e o crime comum, cuja gravidade abstrata é a mesma, é de gênero e espécie (e não de subsidiariedade); isto é, o art. 326 do CPM é especial em face do art. 326 do CP.

128 “Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

129 Vicente Greco Filho. Dos crimes da lei de licitações. São Paulo: Saraiva, p. 42, apud Paulo José da Costa Júnior. Direito penal das licitações — comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 48.

130 Direito penal das licitações, p. 49.

Capítulo II

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (ARTS. 328 A 337-A)

1. INTRODUÇÃO

O Capítulo II trata de delitos cometidos por particular contra a Administração Pública em geral. O objeto de proteção das normas inseridas nesse setor do Código, do mesmo modo como no capítulo precedente, é a regularidade e o normal funcionamento da máquina estatal.

2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO

As infrações descritas no Capítulo II consubstanciam crimes comuns, diversamente daqueles estudados anteriormente (arts. 312 a 326), todos próprios (alguns de mão própria).

O sujeito ativo será sempre o particular. Excepcionalmente, contudo, poderá ser cometido por funcionário público, conquanto aja fora do exercício de suas funções (p. ex., oficial de justiça, em férias com a família, desacata policial que lhe aplicou multa de trânsito).

Não se pode ignorar, ainda, a possibilidade de um particular realizar a conduta auxiliado de algum modo por um funcionário público, o qual será considerado coautor ou partícipe do fato (CP, art. 29).

O sujeito passivo, de outro lado, será sempre o Estado, e, secundariamente, o funcionário ou o terceiro que sofrerem prejuízo patrimonial ou moral.

ART. 328 — USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Usurpação de função pública

Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se o bom funcionamento da Administração contra pessoas que, não tendo atribuição legal para exercer determinado munus, o fazem ilicitamente.

O Estado detém a prerrogativa de escolha e investidura daqueles a quem irá confiar o desempenho das funções que lhe incumbe, justificando-se a incriminação de quem as usurpa.

O Código Penal de 1890 fundia a usurpação de função pública e o seu exercício ilegalmente antecipado ou prorrogado num só dispositivo. O legislador, em 1940, houve por bem cindir as figuras típicas, até porque a usurpação tem como sujeito ativo o particular, ao passo que o exercício funcional indevidamente antecipado ou prolongado, o funcionário público.

3. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear consiste em usurpar, isto é, exercer indevidamente ou assumir de modo ilícito. Trata-se de “assumir e exercitar, indevidamente, funções ou atribuições que não competem ao agente. Com a usurpação de função há indevida e ilegítima intromissão no aparato legal da Administração Pública de um extraneus que se arroga prerrogativas de funcionário, que não as tem, e pratica atos de ofício, como se funcionário competente fosse”¹.

O objeto material é a função pública (de qualquer natureza, ainda que não remunerada). Se a função pública inexiste, ou se a lei permite que o ato seja realizado por particulares, ainda que excepcionalmente, não há crime (p. ex., o guarda civil municipal que efetua prisão em flagrante não comete usurpação de função pública, porque não se trata de ato privativo de agentes estatais, tanto que a prisão em flagrante pode ser efetuada por qualquer pessoa do povo, nos termos do art. 301 do CPP²).

4. TIPO SUBJETIVO

Exige-se dolo (elemento subjetivo genérico), consistente na vontade e na consciência de usurpar alguma função estatal. Não há elemento subjetivo específico. Se o agente visar a auferir alguma vantagem, responderá pela forma qualificada (parágrafo único). Se tal objetivo for efetivamente alcançado, consumar-se-á o tipo derivado; caso contrário, tendo usurpado a função pública mas não logrando obter a vantagem pretendida, haverá tentativa.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O fato pode ser cometido por particular ou, ainda, por funcionário público que indevidamente venha a praticar ato de ofício relativo à função diversa da que ocupa (há quem discorde dessa possibilidade, apenas admitindo o extraneus como sujeito ativo)³.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público cuja função foi usurpada.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Trata-se de crime formal, motivo por que seu momento consumativo corresponde à prática do primeiro ato de ofício relativo à atribuição usurpada. A mera ostentação, como lembrava Hungria, não satisfaz as exigências do tipo penal (vide item “8”, abaixo).

6.2. Tentativa

Admite-se a tentativa, já que o iter criminis pode ser cindido em vários atos.

7. TIPO QUALIFICADO PELO RESULTADO (PARÁGRAFO ÚNICO)

“Se do fato o agente aufere vantagem”, o crime deixa de ser de menor potencial ofensivo, submetendo-se o infrator a uma pena de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Dá-se a qualificadora quando o sujeito ativo, tendo realizado algum ato de ofício e, portanto, usurpado de função pública, aufere alguma vantagem (patrimonial ou não, uma vez que a lei não distingue).

8. CONCURSO APARENTE DE NORMAS

O agente que se limita a simular a qualidade de funcionário público incorre na contravenção penal prevista no art. 45 da LCP (“fingir-se funcionário público”). Quando o autor do fato, entretanto, após se fazer passar por funcionário, efetivamente realizar algum ato de ofício, o delito do art. 328 do CP absorve a contravenção penal (princípio da consunção). Conforme se destacou acima, a mera ostentação (jactância, bazófia) da qualidade de funcionário não constitui crime ou contravenção penal.

Destaque-se, ainda, que a circunstância de o funcionário realizar ato de ofício, dentro de sua esfera de atribuição, após ter sido suspenso de suas funções por determinação judicial, configura o delito previsto no art. 359 do CP. Se a suspensão foi decorrente de decisão administrativa, contudo, o fato será penalmente atípico.

Registre-se, por fim, que o ato de se fazer passar por servidor público, assim se intitulando (sem realizar qualquer ato de ofício), de modo a induzir outrem em erro com o escopo de obter vantagem econômica, caracteriza estelionato (CP, art. 171)⁴. Essa situação não se confunde com a descrita no parágrafo único do art. 328, em que o particular efetivamente usurpa uma função estatal objetivando com isso obter alguma vantagem (patrimonial ou não).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de ação ou forma livre (pode ser cometido por qualquer meio executório), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, inclusive o servidor público, desde que se encontre fora de suas atribuições legais), unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou por várias em concurso de agentes — art. 29 do CP⁵), formal ou de consumação antecipada (seu summatum opus independe de qualquer dano à administração), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite cisão).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção de três meses a dois anos, e multa. Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95), submetendo-se à competência ratione materiae dos Juizados Especiais, ao procedimento sumaríssimo e às respectivas medidas despenalizadoras. Na figura qualificada, contudo, o fato se processará perante o Juízo Comum, obedecendo-se ao rito comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 329 — RESISTÊNCIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Resistência

Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

§ 1o Se o ato, em razão da resistência, não se executa:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2o As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a Administração Pública, notadamente no que tange à primazia do interesse público sobre o particular e à proeminência e resguardo da autoridade estatal.

Deve-se sempre lembrar que “autoridade” não se confunde com “autoritarismo”, ou seja, a prática de arbitrariedades no exercício de algum múnus público. Justamente por isso a lei penal somente coloca sob sua proteção os atos legais praticados por quem tem competência para executá-los (ou contra o terceiro que empresta auxílio ao funcionário correspondente); a oposição exercida contra estes constitui crime de resistência, ao passo que a repulsa a arbitrariedades configura legítima defesa⁶.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica corresponde ao comportamento de opor-se (i. e., colocar obstáculos, estremar à luta, apresentar-se com objeção) à execução de ato legal, utilizando-se de violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo, ou a quem lhe esteja auxiliando. A violência empregada contra particular, desacompanhado de funcionário, não caracteriza resistência; assim, por exemplo, se uma pessoa do povo efetua prisão em flagrante, louvando-se da faculdade prevista no art. 301 do CPP, e o preso opõe-se ao ato, não comete resistência, mas crime contra a pessoa.

Os meios executórios, essenciais para que haja delito, são: a) violência à pessoa (funcionário ou terceiro que lhe auxilie); b) ameaça (verbal, escrita ou real⁷; não se exige “grave” ameaça).

A violência deve ser empregada diretamente contra os executores do ato ou, indiretamente, sobre terceiros, não estando incluída na disposição aquela efetuada contra coisas⁸, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Nelson Hungria admitia a existência do delito mesmo quando se cuidasse de violência contra a coisa, quando esta repercutisse na oposição à execução do ato legal, fornecendo os seguintes exemplos: derrubar a escada que o policial pretende utilizar para ascender até o local em que se encontra o agente ou matar o cavalo do soldado responsável pela perseguição⁹.

A ofensa dirigida a quem pretenda executar o ato ou prestar auxílio para tanto não configura resistência, podendo caracterizar desacato ou injúria, conforme proferida contra o funcionário ou terceiro (assim, p. ex., se a pessoa ofende o policial, ou escarra ou stercora projicere sobre o servidor¹⁰). Caso o sujeito desacate o funcionário e, além disso, fora do mesmo contexto fático, resista à prisão, haverá concurso material entre os delitos dos arts. 329 e 331¹¹.

Não se pune a chamada resistência passiva, justamente porque não exercida mediante violência ou ameaça a pessoa. Assim, por exemplo, inexiste o crime em estudo se o sujeito: a) sair correndo a fim de evitar sua prisão; b) demorar a franquear a entrada do oficial de justiça que executa mandado de penhora ou deixar de abrir-lhe a porta; c) agarrar-se a uma árvore para evitar ser conduzido ao Distrito Policial ou atirar-se no chão com esse propósito (nesses casos, pode caracterizar-se crime de desobediência — art. 330 do CP).

É preciso que o ato ao qual se opõe resistência seja legal (do ponto de vista substancial e formal).

A legalidade formal diz respeito ao cumprimento dos requisitos extrínsecos, como a exibição do mandado judicial por parte de seu executor, a observância do horário em que se autoriza o cumprimento de tais ordens no interior do domicílio alheio¹².

A legalidade material ou substancial constitui aquela relativa à observância dos requisitos intrínsecos para a prática do ato e não deve ser confundida com a eventual injustiça que este pode conter. Se o policial efetua a prisão em flagrante de um juiz de direito por crime afiançável, o ato é materialmente ilegal, pois os magistrados só podem ser presos em tais condições por delitos inafiançáveis — daí porque eventual resistência será lícita; se a Polícia, contudo, cumpre um mandado de prisão e o preso considera injusta a medida por julgar-se inocente, sua resistência será criminosa.

A dúvida séria e fundada acerca da legalidade do ato, por parte de quem a ele se opôs, torna o fato atípico, à luz do art. 20 do CP (erro de tipo — o qual excluirá o dolo).

Configura elementar do tipo, ademais, ter o agente estatal competência (leia-se: atribuição legal) para praticar o ato. Podem ser objetos materiais o funcionário ou o extraneus que lhe empresta auxílio, o qual age como longa manus. Reitere-se que, nesse caso, exige-se a presença do assistido. Como se expôs acima, o particular que, sponte propria, efetua prisão em flagrante, age no exercício regular de um direito, mas a resistência contra ele oferecida não se subsume ao delito em estudo, embora possa configurar lesão corporal (art. 129 do CP), ameaça (art. 147 do CP) etc.

Pode-se concluir, em síntese, que os elementos constitutivos da resistência (de natureza objetiva) são:

1) Oposição ativa, por meio de violência ou grave ameaça;

2) Ordem formal e substancialmente legal;

3) Funcionário competente para o ato.

3.1. Direito de resistência contra o arbítrio do Estado

Vem de longa data a discussão acerca da possibilidade de o indivíduo resistir de maneira ativa ao arbítrio do agente público. Há três teorias acerca do assunto. Defende-se, por um lado, o princípio da obediência passiva ou absoluta. Para esta concepção, nem mesmo a ilegalidade do ato oficial permite a oposição do particular, o qual deve se submeter incondicionalmente à ação do Estado, ressalvando-se apenas a possibilidade de buscar, a posteriori, responsabilização dos servidores e reparação dos danos sofridos. Contrapondo-se a esse enfoque, há a tese segundo a qual o particular não tem apenas um direito, mas verdadeiro dever de resistir a ações ilegais, pois quem se curva ao arbítrio dos agentes públicos os habitua à prepotência, concorrendo para a generalização desse hábito pernicioso. Sustenta-se, por fim, que a resistência somente se tornará legítima quando a ilegalidade do ato (formal ou substancial) mostrar-se evidente. Aquele que reagir diante de arbítrios encontrar-se-á em legítima defesa (própria ou de terceiro), de modo que sua oposição será lícita, nos termos dos arts. 23, II e 25 do Código. Esta solução intermediária resguarda o princípio da autoridade estatal e, ao mesmo tempo, respeita a dignidade da pessoa humana. Cuida-se da corrente mais aceita nos dias atuais.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico (dolo) consiste na intenção de impedir a execução de ato legal. Quando o sujeito agir movido por outros interesses, poderá incorrer em diferentes normas incriminadoras. Assim, por exemplo, se uma pessoa, com o objetivo de vingar-se de policiais, efetuar disparos de arma de fogo contra eles durante a execução de uma ordem de prisão, visando a atingi-los fatalmente, responde por homicídio, consumado ou tentado; se o agente, no entanto, agiu desse modo para evitar o cumprimento da ordem de prisão contra si ou contra terceiro expedida, responde por resistência e homicídio, tentado ou consumado, em concurso material, por força do § 1º.

Há grande divergência em nossos tribunais sobre a compatibilidade do delito com o estado de embriaguez. Há três posições acerca do tema: 1ª) a da irrelevância da ebriez na aferição do elemento subjetivo do injusto; 2ª) a da incompatibilidade total desse estado com o animus inerente à resistência; 3ª) a da incompatibilidade relativa, admitindo que a embriaguez somente excluirá o delito quando retirar do agente a condição de compreender o caráter ilícito de seu ato.

Parece-nos que a razão se encontra com a primeira linha de pensamento exposta, sendo esta a única corrente compatível com nosso ordenamento jurídico-penal. Isso porque, como regra, a circunstância de estar o agente alcoolizado não retira dele a responsabilidade penal, já que o art. 28 do Código somente considera inimputável a pessoa acometida de embriaguez completa e involuntária, capaz de suprimir inteiramente as capacidades intelectiva e volitiva do agente. Fora daí, o agente responde pelo fato praticado¹³.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo da resistência (crime comum), não somente aquele a quem se dirige o ato legal contra o qual se oferece oposição, já que terceiros (como parentes ou amigos), podem intentar impedir a execução da função estatal desempenhada.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público responsável pela execução do ato legal e, eventualmente, o particular que lhe empresta auxílio, atuando como longa manus.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com o emprego da violência ou ameaça, tanto ao funcionário cumpridor do ato quanto ao terceiro que lhe ajude. Trata-se de crime formal, pois se realiza integralmente ainda que o ato seja executado, apesar da resistência oposta. Caso, entretanto, a oposição acabe por inviabilizar a execução do ato, operando-se o exaurimento, responderá o agente pela forma qualificada (§ 1º).

6.2. Tentativa

Afigura-se possível a tentativa, quando o agente não conseguir empregar violência ou concretizar a ameaça por circunstâncias alheias à sua vontade.

7. FORMA QUALIFICADA (ART. 329, § 1o)

O exaurimento da oposição ativa empregada, isto é, aquele que resulta na inexecução do ato, qualifica o crime, sujeitando o agente a uma pena de reclusão, de um a três anos. Nesse caso, deixa o ato de ser considerado infração penal de menor potencial ofensivo, embora admita, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

8. CÚMULO MATERIAL NECESSÁRIO (ART. 329, § 2o)

O § 2º da disposição declara que as penas da resistência devem ser impostas sem prejuízo daquelas decorrentes da violência empregada. Trata-se do cúmulo material compulsório ou necessário, em que o legislador obriga a que se proceda à soma das sanções, afastando a regra do concurso formal (CP, art. 70)¹⁴.

Assim, por exemplo, se o agente opuser resistência lesionando o ofendido, receberá cumulativamente as penas da lesão corporal. Se lhe produzir a morte, as do homicídio (art. 121). Quando o meio executivo resumir-se a vias de fato ou ameaça, ter-se-á apenas o crime de resistência, já que tais expedientes se exaurem nas elementares do tipo.

Anote-se, por derradeiro, que o agente, se depois de preso, fugir ou tentar fazê-lo utilizando-se de violência contra a pessoa, cometerá também o crimen tipificado no art. 352 do CP.

9. ROUBO SEGUIDO DE RESISTÊNCIA

Trata-se da situação em que roubadores, após a subtração do bem, se valem de violência ou ameaça contra policiais, objetivando garantir sua impunidade, evitando serem presos. Para um setor de nossa jurisprudência, tal conduta deve ser considerada um desdobramento da violência inerente ao crime patrimonial. Essa orientação, em nosso modo de ver, não se afigura acertada, visto que não se pode confundir a violência empregada como meio executório da subtração, cujo alvo é a vítima desse crime (esta sim inerente ao roubo), e aquela exercida posteriormente, com o escopo de evitar a prisão, cujo alvo são os policiais. No último caso, cremos que há concurso material de crimes¹⁵.

10. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de ação ou forma livre (pode ser cometido por qualquer meio executório, desde que constitua oposição ativa, isto é, exercida com violência ou grave ameaça contra a pessoa), comum (qualquer indivíduo pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente ou vários, em concurso), formal ou de consumação antecipada (seu summatum opus independe da realização do resultado pretendido pelo agente, isto é, da frustração do ato oficial; se o ato não for executado, haverá exaurimento, o qual resultará na forma qualificada prevista no § 1º), instantâneo (sua consumação não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis é fracionável).

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de dois meses a dois anos. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita ao procedimento comum sumaríssimo e às medidas despenalizadoras da Lei n. 9.099/95, além da competência ratione materiae dos Juizados Especiais Criminais.

Na figura qualificada, a pena é de reclusão, de um a três anos. O rito cabível é o comum sumário (CPP, arts. 395 a 399 e 531 a 538). Admite-se a suspensão condicional do processo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 330 — DESOBEDIÊNCIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Desobediência

Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O manto protetivo ergue-se com vistas à salvaguarda da Administração Pública, no que tange ao caráter cogente e vinculante que emana de suas determinações e, secundariamente, a primazia do interesse público sobre o particular.

A desobediência assemelha-se, quanto à sua ratio, à resistência. Distancia-se dela, todavia, porque no art. 330 nota-se a ausência das elementares “violência ou grave ameaça contra a pessoa”. A grande proximidade entre as infrações permite referir-se à resistência como “desobediência belicosa” e à desobediência como “resistência passiva”¹⁶.

Relembre-se, como dissemos por ocasião do estudo do art. 329, que “autoridade” não se confunde com “autoritarismo”, é dizer, a prática de arbitrariedades no exercício de algum múnus público. Justamente por isso, a lei penal somente coloca sob sua proteção ordens legais emanadas por funcionários públicos, no exercício de sua competência; o desatendimento de tais ordens configura o crime, ao passo que a recusa em acatar arbitrariedades considera-se lícita.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Elementares

A ação nuclear consiste em desobedecer, isto é, infringir, transgredir, descumprir. Pode dar-se de maneira comissiva ou omissiva. Se a ordem demandar uma ação do particular, cometerá crime quando se omitir; caso exija dele uma inação, caracterizar-se-á a conduta criminosa com a prática da ação proibida.

Pune-se o destinatário do comando (em regra, um particular) que desatender à ordem expedida por algum funcionário público.

Constitui elemento normativo do tipo tratar-se de ordem legal (verbal ou escrita). Por “ordem” entenda-se a inequívoca determinação e não a simples recomendação, solicitação ou pedido. É preciso que o comando tenha base legal e não meramente administrativa. Justamente por esse motivo, o desrespeito à determinação elaborada por delegados de polícia ou juízes eleitorais vedando o consumo de bebidas alcoólicas, às vésperas da eleição, não configura desobediência¹⁷.

A legalidade deve se dar nos planos formal e substancial (do mesmo modo como se asseverou por ocasião do estudo do crime de resistência), isto é, devem ser atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos para a emissão da ordem. Se houver dúvida séria e fundada a esse respeito, incidirá em favor do destinatário a regra do art. 20, caput, do Código (erro de tipo), fator que conduz à exclusão do dolo. A justiça (ou injustiça) do comando é indiferente para fins penais.

Vale lembrar que constitui elemento do crime cuidar-se de determinação emanada por “funcionário público”. Este figura como vítima do crime, o que conduz a uma conceituação restrita desta elementar, fundada tão somente no caput do art. 327 do CP. Em outras palavras, não se aplica a equiparação contida no § 1º do dispositivo mencionado, a qual só tem incidência quando o intraneus figurar como sujeito ativo do crime. Dessa maneira, o descumprimento de ordem emitida por servidor lotado em autarquia, sociedade de economia mista ou empresa pública não configura desobediência.

De outro lado, o funcionário deve ser competente para emitir o comando. Quando age extravasando suas atribuições, não há crime por parte de quem o desobedece, pois quando o servidor atua fora dos limites de sua atribuição, age ilegalmente, o que desqualifica a ordem por ele emanada como subsumível ao tipo.

Constitui requisito sine qua non para a prática do crime, por fim, que o destinatário tenha sido formal e inequivocamente comunicado a respeito da determinação e, ademais, que possua condições materiais para cumpri-la (caberá a ele, se o caso, demonstrar tal impossibilidade¹⁸).

3.2. Inexistência de cominação específica para o caso de descumprimento da ordem

Casos há em que a lei comina sanções específicas (civis ou administrativas) ao ato do particular que desrespeita o comando emanado por funcionário público. Quando isso ocorrer, a caracterização do crime de desobediência ficará condicionada à existência de previsão expressa nesse sentido no preceito violado. É o que se dá, por exemplo, quando a testemunha desatende ao chamado judicial, pois o art. 458 do CPP dispõe que ela ficará sujeita ao pagamento de multa (sanção administrativa), “sem prejuízo da ação penal pela desobediência”¹⁹. Se esta ressalva não existir, o inadimplemento do comando emitido não configurará o delito em questão²⁰. Assim, por exemplo, se um motorista deixa de cumprir a ordem de um guarda de trânsito, no sentido de retirar um veículo de determinado local, não pratica o delito contra a Administração Pública, justamente porque a lei de trânsito prescreve sanções na órbita administrativa (como multa de trânsito e o guinchamento do veículo), nada dispondo sobre o crime de desobediência²¹.

3.3. Privilégio contra a autoincriminação

Trata-se de garantia constitucional a prerrogativa de não poder o indivíduo ser obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se ipsum accusare). Bem por isso, ensinam Grinover, Scarance e Magalhães, que não se mostra razoável exigir-se a cooperação do acusado para a obtenção de provas potencialmente incriminadoras²². Pode-se fornecer os seguintes exemplos de práticas ilícitas por ofensa ao princípio mencionado: a) obrigar alguém a se submeter a interrogatório com o polígrafo (detector de mentiras); b) constranger pessoa a realizar, contra a sua vontade, o exame de alcoolemia por meio do etilômetro²³; c) compelir o indivíduo a fornecer material para realização de exame grafotécnico²⁴; d) exigir do suspeito que participe da reprodução simulada dos fatos²⁵; e) forçar alguém a deixar registrar seus padrões vocais para subsidiar perícia de confronto de voz a partir de material colhido em interceptação telefônica²⁶.

Nesses casos, é impossível falar-se no cometimento de crime de desobediência, porquanto age a pessoa (segundo a doutrina tradicional) no exercício regular de um direito (constitucionalmente assegurado). Cuida-se, a bem da verdade, da produção de um risco juridicamente permitido, o que torna o comportamento penalmente atípico frente ao art. 330 do Código Penal, com base na teoria da imputação objetiva.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico (dolo) abrange a vontade e a consciência de desobedecer a ordem, exigindo-se o prévio conhecimento de que se trata de comando oriundo de agente estatal.

Não há elemento subjetivo específico. Caso o sujeito ativo, todavia, sendo funcionário público, descumprir ordem cujo acatamento correspondia às suas funções e agir motivado por satisfazer sentimento ou interesse pessoal, cometerá prevaricação (salvo na hipótese a que alude o art. 26 da Lei do Mandado de Segurança)²⁷.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Trata-se de crime comum, cujo sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (como todos os delitos tipificados no Capítulo II). Discute-se, entretanto, se somente o particular pode praticá-lo, prevalecendo amplamente esse ponto de vista. Afinal, não se pode ignorar a natureza do crime, cuja objetividade jurídica se radica no predomínio do interesse público sobre o privado, figurando a desobediência entre as infrações cometidas por “particulares contra a Administração em geral”²⁸. Na hipótese de um funcionário público descumprir ordem legal emanada por outro, no exercício de sua competência, poderá imputar-se a ele o crime de prevaricação (art. 319 do CP). Há, todavia, duas exceções:

1ª) quando o funcionário destinatário da ordem não se encontrar no exercício de suas atribuições²⁹;

2ª) quando a questão envolver o desatendimento de ordens judiciais proferidas em mandado de segurança.

Nossos tribunais já se encaminhavam no sentido de reconhecer o delito nesses casos³⁰, embora frisassem que a infração somente se aperfeiçoaria quando a ordem judicial no mandammus não contivesse expressa cominação de sanções administrativas para seu inadimplemento³¹.

Atualmente, contudo, o tema encontra-se regulado expressamente no art. 26 da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), in verbis: “constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis”³².

Ressalve-se que Prefeitos Municipais, no exercício de suas funções, não podem incorrer no art. 330 do CP, enquadrando-se sua conduta, em tese, no art. 1º, XIV, do Decreto-Lei n. 201/67³³.

5.2. Sujeito passivo

Figuram como sujeitos passivos o Estado e, secundariamente, o funcionário cuja ordem não foi acatada.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O momento consumativo da desobediência depende da natureza da ordem legal emanada. Quando esta exigir uma abstenção de um comportamento (omissão), o fato se consuma com a prática da ação proibida. Quando se referir a uma ação, dar-se-á o summatum opus com a inação de seu destinatário. Ressalve-se que se a determinação estipular prazo para o cumprimento, a realização integral típica somente ocorrerá com o seu transcorrer.

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível, salvo na forma omissiva (pois, nesse caso, o iter criminis será incindível.

7. LEIS ESPECIAIS

7.1. Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009)

De acordo com o art. 26 da Lei n. 12.016/2009, “constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis”.

7.2. Lei da ação civil pública (Lei n. 7.347/85)

O art. 10 da mencionada Lei dispõe constituir crime, punido com pena de reclusão de um a três anos, e multa, “a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público”.

7.3. Crime eleitoral

O Código Eleitoral tipifica, em seu art. 347, o ato de “recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução”, punindo-o com detenção de três meses a um ano e pagamento de 10 a 20 dias-multa.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ter um só agente como responsável pela infração ou vários, quando agirem em concurso de pessoas — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (à medida que não requer a produção de resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (a conduta típica comporta cisão, salvo quando a ordem emanada exigir uma omissão do destinatário).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. Consubstancia infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 331 — DESACATO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Desacato

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O que se busca tutelar é a dignidade da Administração Pública, bem como o regular desempenho de suas funções. “Todo funcionário”, dizia Hungria, “desde o mais graduado ao mais humilde, é um instrumento da soberana vontade e atuação do Estado”³⁴, motivo por que o assaque moral contra ele dirigido, se referente — direta ou indiretamente — à função pública exercida, deve ser definido no contexto do Título XI da Parte Especial do Código Penal.

3. BREVE HISTÓRICO

Durante a Antiguidade, constituía crime dos mais graves qualquer ataque à integridade corporal ou moral da autoridade pública, notadamente quando se tratava de magistrados (considerada nesse caso injuria atrox), conotação que subsistiu na Idade Média. Ao tempo das codificações, notou-se divergência da maneira como o assunto passou a ser tratado, variando entre modelos que definem o ato como crime contra a honra agravado e outros em que constitui delito sui generis.

As Ordenações do Reino Português, vigentes no Brasil até 1830³⁵, incriminavam as injúrias praticadas contra julgadores e seus oficiais. O Código Imperial tipificou o ato como calúnia ou injúria agravadas, diversamente do Código Penal de 1890, que a regulou com o nomen iuris atual, embora com definição diversa daquela adotada em 1940.

4. TIPO OBJETIVO

O crime em estudo dá-se com a irrogação de ofensas ao funcionário em razão de seu ofício.

A ação nuclear consiste no ato de desacatar, ou seja, ofender, humilhar, menoscabar ou desprezar. Assim como na descrição típica do crime de desobediência, constitui elementar e, portanto, requisito essencial do crime, que a ofensa seja proferida contra “funcionário público”, termo que deve ser compreendido restritamente, de modo a abranger somente quem exerça cargo, emprego ou função pública, ainda que transitoriamente ou sem remuneração (art. 327, caput). Não incide, portanto, a equiparação contida no § 1º do art. 327, pois o intraneus figura como sujeito passivo da infração³⁶.

Pode o ato ser cometido por qualquer meio, tais como por meio de palavras (p. ex., xingamentos, sarcasmo), gestos (p. ex., apontar o dedo médio), risos debochados, vias de fato (p. ex., tapa na cara) etc., que deverão ser detalhadamente descritos na denúncia, sob pena de inépcia. Não se admite, contudo, a forma escrita³⁷. Nesse caso, dá-se crime contra a honra, agravado pelo fato de se tratar de funcionário público seu destinatário (CP, art. 141).

A doutrina costuma destacar as duas formas de se cometer o desacato, traduzidas nas elementares “no exercício da função” ou “em razão dela”, como indicativas, respectivamente, do nexo ocasional e do nexo causal. Significa que, no primeiro caso, basta que o funcionário encontre-se no regular desempenho de seus misteres, pouco importando, segundo majoritariamente se sustenta, os motivos da ofensa, que poderiam até ser de natureza privada (é dizer, completamente alheios ao exercício funcional). No segundo caso (nexo causal), o servidor não está no exercício de seus deveres legais, devendo então a ofensa vincular-se obrigatoriamente à função pública (se decorrente de motivos alheios, haverá crime contra a honra)³⁸.

Bitencourt discorda desse ponto de vista e aduz que o essencial é, em qualquer caso, a existência do nexo funcional (ou seja, o ataque deve ser dirigido, direta ou indiretamente, à função pública). De acordo com o eminente tratadista: “Considerando que a finalidade da norma penal é tutelar a função pública e, por extensão, a Administração Pública; considerando que o tipo penal exige como elemento subjetivo especial o propósito de depreciar a função pública e, secundariamente, o próprio funcionário; e, ainda, considerando que o ofensor deve ter consciência da condição de funcionário do ofendido e de que se encontra no exercício da função (ou em razão dela), deve-se entender que ‘no exercício da função’ significa que a ofensa irrogada necessita, obrigatoriamente, relacionar-se a fato inerente à função do ofendido, isto é, que a motivação do sujeito ativo represente sua insatisfação com a prática ou postura do ofendido no exercício de dita função pública. (...). Por isso, mesmo que o ofensor encontre o ofendido e, nesse momento, no exercício de sua função, se o ofender moralmente, por razões particulares, sem qualquer vínculo com a sua função, ainda que no exercício dela se encontre, com a venia devida, o crime será contra a honra, jamais de desacato, pois o propósito de ofender é pessoal, e não funcional”³⁹.

A objeção ao pensamento dominante nos parece justa. Não é possível dar-se ao tipo do desacato alargamento maior do que aquele que cabe dentro de sua esfera de proteção, circunscrita à dignidade da Administração Pública. A objetividade jurídica deve sempre servir de elemento interpretativo para se conhecer o verdadeiro alcance da norma, o que, no presente caso, faz com que dele se exclua toda e qualquer ofensa que não ocorra propter officium, deslocando-a para a classe dos delitos contra a honra.

Deve-se frisar, ainda, que só existe desacato quando a conduta é praticada na presença do funcionário público. Não é preciso que estejam face a face o agente e o ofendido, mas devem se encontrar próximos, de modo a que o intraneus possa captar com clareza, seja ouvindo ou vendo, o ato do extraneus.

4.1. Provocação da ofensa por parte do funcionário

Em Direito Penal, a provocação da vítima não exclui o crime, embora deva ser levada em conta na dosagem da pena, de modo a refletir favoravelmente na sanção imposta pelo autor. Esse reflexo pode se dar de distintas maneiras. Nos crimes de homicídio e lesão corporal dolosa, a injusta provocação da vítima, quando produzir no agente reação imediata dominada por violenta emoção, gera redução de pena, de um sexto a um terço (CP, art. 121, § 1º e 129, § 4º). Há, ainda, a atenuante genérica prevista no art. 65, III, c, parte final, que se dá quando o ofendido provoca injustamente o autor, que reage sob a influência de violenta emoção. Pode ocorrer, por fim, de não ser aplicável quaisquer dos benefícios anteriores, mas a atitude do sujeito passivo ser tomada como circunstância judicial favorável ao réu, quando da fixação da pena-base, já que, entre outros fatores, nesse contexto deve-se analisar o “comportamento da vítima” (art. 59, caput, in fine).

Em se tratando de desacato, a questão ganha contornos especiais, não sendo possível resolver a questão com a aplicação dos critérios gerais acima expostos (notadamente como atenuante genérica ou simplesmente como circunstância judicial favorável).

Deve-se ter presente que o agente estatal, quando pratica alguma atitude reprovável, como ilegal provocação ao particular, despe-se de sua condição funcional e como pessoa física passa a agir. O ordenamento jurídico não dá aos seus representantes, seja qual for seu status, a prerrogativa de humilhar, menoscabar, denegrir a honra alheia. Se assim agirem, o fazem em nome próprio e não da autoritas que personificam. Por esse motivo, quando o servidor provoca ilicitamente o extraneus, qualquer resposta que lhe seja dirigida deve ser analisada no contexto dos crimes contra a honra. Nesse sentido, deve ter aplicação o art. 140, § 1º, do Código, que determina a incidência do perdão judicial (causa extintiva da punibilidade) sempre que o ofendido, de forma reprovável, provocar diretamente a injúria, ou ainda, no caso de retorsão imediata que consistir em outra injúria⁴⁰.

5. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo do tipo, dolo (elemento genérico), abarca a vontade e a consciência de menoscabar a função exercida, personificada no servidor que a cumpre. É indispensável a ciência de que o destinatário da ofensa seja funcionário público (caso contrário haverá crime contra a honra — arts. 138 a 140 do CP, aplicando-se os princípios do erro de tipo — art. 20 do CP⁴¹).

Na apreciação do dolo devem ser levadas em conta as condições socioculturais do sujeito ativo (uma pessoa inculta e de poucas letras, que não saiba expressar-se com clareza ou proficiência, pode utilizar palavras ou gestos descorteses sem intenção de ofender).

Inexiste elemento subjetivo específico.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo da infração penal, que constitui crime comum. Discute-se, entretanto, se também o funcionário público, além do particular, pode figurar como autor.

Como se procurou ressaltar na introdução ao presente capítulo, embora a lei prescreva inserir-se o desacato entre os crimes praticados por particular contra a Administração Pública, o intraneus pode ser sujeito ativo de duas formas: a) quando não estiver exercendo suas funções (p. ex., oficial de justiça, em férias com a família, desacata policial que lhe aplicou multa de trânsito); b) quando no exercício de se múnus desacatar outro servidor, à medida que ao fazê-lo se despe da condição de agente estatal e age como se particular fosse. Pondere-se, ainda, que sendo o valor protegido a dignidade da Administração, não há razão para restringir o alcance dessa figura típica às ações cometidas por extranei. O raciocínio aplica-se ainda quando se trate o funcionário ofensor de superior hierárquico daquele ultrajado. Não era o pensamento de Hungria, para o qual, louvando-se em Manzini, “a autoridade superior absorve a inferior (major absorbet minorem), e como ninguém pode ofender a si próprio, a autoridade não pode ofender a si mesma”⁴². Equivocava-se o saudoso mestre, contudo, porque o objeto jurídico em discussão não é a honra do servidor, mas a dignidade da Administração Pública, que se vê vulnerada seja qual for o status do funcionário público desacatado. Assim, por exemplo, pode o promotor de justiça, em tese, desacatar o oficial de promotoria com quem trabalha, do mesmo modo que o juiz de direito também pode cometer o crime quando menoscabar o escrevente de sala.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, o funcionário a quem o desacato foi dirigido.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Consuma-se com a ofensa irrogada na presença do funcionário. É indiferente que ele se sinta ou não ofendido, porquanto o bem tutelado não é sua honra subjetiva, mas a dignidade da Administração.

7.2. Tentativa

Não se admite a forma tentada, uma vez que o delito é unissubsistente. Há em doutrina quem conceba a possibilidade do conatus proximus, exemplificando com o ato do sujeito que, preparando-se para jogar dejetos no servidor, acaba impedido por terceiros ou, ainda, arremessa-os, mas erra o alvo. Parece-nos, todavia, que nesse caso, como obtempera com agudeza Damásio de Jesus, o menoscabo à Administração Pública já se consumou com a atitude desrespeitosa; logo, não há tentativa, mas consumação no exemplo cogitado⁴³.

8. QUESTÕES

8.1. A imunidade judiciária do advogado abrange o crime de desacato?

O Código Penal (art. 142) exclui a ilicitude do crime contra a honra (notadamente da difamação e da injúria) quando se tratar de ofensa praticada em juízo, na discussão da causa, seja pela parte ou por seu procurador. A medida justifica-se para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. É de ver que o Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94, art. 7º, § 2º) amplia a imunidade para manifestações extraprocessuais e, ainda, para o delito de desacato.

Muito embora o dispositivo citado preceitue estender-se a imunidade profissional do advogado ao crime contra a Administração Pública, o STF entendeu que a regra, nesse ponto, mostrava-se inconstitucional, assim o declarando na ação direta de inconstitucionalidade n. 1.127.

8.2. Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público (CP, art. 140 c/c o art. 141, II)?

Se o fato for cometido na presença do funcionário, há desacato (é fundamental que o ofendido se encontre a uma distância suficiente para ouvir ou perceber diretamente a desonra). Quando a ofensa for irrogada sem que a vítima se encontre presente, há injúria (cuja consumação se dará quando ele tomar conhecimento do fato). Assim, por exemplo, dá-se o delito contra a honra quando a ofensa é proferida via telefone⁴⁴.

8.3. Embriaguez e ânimo alterado excluem o crime?

Há grande divergência em nossos tribunais sobre a compatibilidade do delito com o estado de embriaguez. Embora existam julgados entendendo que ela exclui a infração penal (porque o dolo do desacato não se coadunaria com a ebriez), essa solução não condiz com o Texto Legal (art. 28, II)⁴⁵.

O mesmo se diga a respeito do ânimo exaltado, acerca do qual se trava semelhante debate. Nesse caso, acreditamos que a infração penal subsiste, tendo em conta que o Código declara que “a emoção ou a paixão” não excluem o crime (art. 28, I). É de ver que, para nossos tribunais, quando tal estado de espírito beirar o descontrole emocional, poderá se dar a exclusão do delito, se demonstrado não ter sido a conduta motivada pela intenção de menosprezar a função pública⁴⁶.

8.4. Ofensa proferida contra vários funcionários públicos, no mesmo contexto, enseja concurso formal?

Não. Quando num mesmo contexto fático, o agente desacata mais de um funcionário público, há crime único (embora a conduta seja mais grave e, portanto, merecedora de reprimenda proporcionalmente severa), porquanto o sujeito passivo primário é o Estado (e não cada um dos servidores atingidos).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O desacato configura crime de ação ou forma livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, até mesmo o funcionário público, nas condições mencionadas no item “5.1”), monossubjetivo ou de concurso eventual (admite concurso de pessoas — art. 29 do CP), de mera conduta ou simples atividade (o tipo penal limita-se a descrever uma ação, sem referir-se a qualquer resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa dá-se instantaneamente) e unissubsistente (o iter criminis não comporta fracionamento, salvo se praticado por escrito).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. O fato constitui, portanto, infração penal de menor potencial ofensivo, encontrando-se sujeito à esfera de incidência da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 332 — TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Tráfico de Influência

Art. 332. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se a Administração Pública, no que toca ao seu prestígio, bom nome e respeitabilidade.

Denominava-se a figura penal, em sua redação original, “exploração de prestígio”. A Lei n. 9.217/95, contudo, alterou para “tráfico de influência” e, ademais disso, ampliou o alcance da figura típica, com a inserção de outros verbos (anteriormente a única conduta típica era “obter”), além de acrescentar ao tipo a elementar “em ato praticado” (por funcionário público) e aumentar a pena mínima de um para dois anos de reclusão.

A rubrica atual encontra-se em sintonia com a legislação comparada, como se percebe mediante a análise de outros Códigos Penais, notadamente o português e o espanhol, ambos de 1995⁴⁷.

Lamenta-se, contudo, não ter o legislador tido o cuidado de ajustar o nomen iuris e sobretudo a pena da figura típica irmã contida no art. 357. Referido dispositivo remanesce intitulado “exploração de prestígio” e, de modo absolutamente injustificado, persiste com a pena privativa de liberdade originariamente cominada, ou seja, um a cinco anos de reclusão. Essa falta de visão sistemática tem sido uma constante de parte de nosso Congresso Nacional, com o aplauso, muitas vezes, do Poder Executivo, os quais, para dar satisfação à sociedade, alteram dispositivos inseridos no Código Penal, olvidando cuidar-se de um todo harmônico. Não se pode enxergar cada dispositivo uma ilha, como se sua mudança não refletisse nos demais. Foi assim com o art. 332 de que ora se cuida; o mesmo se viu com o art. 317, alterado em 2003, que analisamos precedentemente. A incoerência sistemática, in casu, reside em cominar-se pena de reclusão, de dois a cinco anos, para o ato de “vender” a terceiros prestígio (real ou suposto) junto a servidores públicos em geral (como agora se faz no “tráfico de influência”) e estipular-se pena mínima de um ano (ensejando benefícios como o sursis processual) quando o agente público “vendido” for, por exemplo, juiz, jurado ou órgão do Ministério Público (situação subsumível ao art. 357).

3. BREVE HISTÓRICO

A presente incriminação, segundo ensina-nos a doutrina clássica, remonta aos juristas práticos italianos da Idade Média, embora já se encontrasse a punição de semelhante conduta no antigo Direito Romano, sob o nome de venditio fumi (“venda de fumaça”). Lampridio, em sua obra Vita di Alessandro Severo narra que um tal Vetronio Turino vangloriava-se de sua influência sobre o Imperador, verberando que podia dele conseguir o quem bem quisesse, fazendo, então, mercancia do propalado prestígio. Sabendo disso, o Imperador Alessandro pediu que uma pessoa fingisse pretender obter uma importante graça do Imperador junto a Vetronio, que caiu na cilada, sendo acusado e condenado. A pena imposta foi a morte. O criminoso foi cercado por palha úmida e lenha verde, acesas, sufocando-o com a fumaça emanada, enquanto a ele gritava o carrasco: fumo punitur, qui fumo vendidit⁴⁸.

No Brasil, desconhecíamos o fato como crime autônomo em nossa legislação pretérita, embora fosse possível enquadrá-lo como estelionato.

O Código atual inspirou-se no italiano, donde se extrai a mesma separação aqui adotada entre as duas formas de exploração de prestígio (ou “tráfico de influência”, considerando a linguagem atual), uma de caráter genérico situada dentre os crimes contra a Administração Pública em geral (art. 332) e outra, de cunho especial, na classe dos crimes contra a administração da Justiça (art. 357)⁴⁹.

4. TIPO OBJETIVO

O tipo penal é misto alternativo, de modo que a incursão em mais de uma ação nuclear, no mesmo contexto fático configura crime único; considerar-se-ão condutas em semelhante contexto quando tendentes a influenciar o mesmo ato funcional. A pluralidade de ações, todavia, deverá ser tomada em consideração pelo juiz ao proferir a sentença condenatória, refletindo desfavoravelmente na fixação da pena-base (art. 59, caput, do CP).

Os verbos inseridos no núcleo do tipo são: solicitar (pedir, requerer), exigir (determinar, reclamar imperiosamente, embutindo uma ameaça), cobrar (demandar pagamento da vantagem) e obter (receber a qualquer título).

A conduta daquele que solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem alegando ter condições de influir no comportamento de determinado servidor público, ofende o prestígio da Administração Pública e enseja uma espécie de fraude. Pode-se dizer ao certo, como lembrava Carrara, que o critério essencial deste crime é a falsidade do favor alardeado⁵⁰.

Exigem-se, no mínimo, três pessoas para se cogitar do tráfico de influência: a) o sujeito que se irroga prestígio e capacidade de influir em ato oficial (trata-se do venditor fumi); b) o interessado na prática do ato (é o “comprador” do prestígio); c) o funcionário sobre o qual se alega ter ascendência ou intimidade (que não precisa ser nominado e pode até ser imaginário).

O fato pode ser cometido por qualquer meio. Cuida-se, destarte, de crime onímodo. Admite-se a forma verbal, escrita ou até mesmo o silêncio. É o que se dá, por exemplo, quando o interessado acredita que o agente possui o prestígio junto ao servidor cujo ato pretende influenciar (p. ex., acredita que mantenham relação amorosa), mas o autor não o nega, permanecendo em silêncio até receber a oferta e obter a vantagem prometida.

Subsiste a infração, inclusive, quando se alega ter prestígio junto a terceira pessoa (p. ex., cônjuge ou filho do servidor) que, com o “preço” acertado, se valeria de sua intimidade ou proximidade para influir no ato funcional.

A norma penal originariamente dizia “a pretexto de influir em funcionário público no exercício da função”. Com o advento da Lei n. 9.127/95, passou a dizer “a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função”. Nesse passo, nota-se ter havido aperfeiçoamento redacional, mas nenhuma diferença concreta quanto à aplicação do dispositivo. Advirta-se que os elementos acrescidos hão de ser compreendidos, evidentemente, como “ato a ser praticado...”. Este, ademais, pode ser lícito ou ilícito. O que se pune é a jactância relacionada com a mercancia da função pública. Justamente por tal razão, repise-se, não é necessário sequer nominar-se o agente estatal a respeito do qual se alega ter prestígio (sendo desnecessário, inclusive, que este efetivamente exista⁵¹).

Há grande similitude entre a venditio fumi e o estelionato⁵². No tráfico de influência, o sujeito ativo alega fraudulentamente que detém poder de influência junto ao intraneus⁵³ ou que o utilizará (caso realmente o possua) para beneficiar o interessado. É o que se dessume da elementar “a pretexto de influir” (em ato praticado por funcionário público no exercício de sua função). Daí reside a proximidade com o estelionato, o qual está implícito no modo de agir do venditor fumi. O delito patrimonial mencionado, entretanto, não subsiste como ilícito autônomo, em razão de sua subsidiariedade tácita em relação ao art. 332 do CP (se alguma elementar deste delito não se caracterizar, remanesce a possibilidade de enquadramento no art. 171, caput, do CP, o qual opera, neste caso, como norma subsidiária ou famulativa).

A vantagem (ou promessa de vantagem) objetivada pelo autor (para si próprio ou para terceiro) pode ser de qualquer natureza, não somente patrimonial, embora de regra assim se configure. Esse alcance se justifica diante da extensão dada pelo próprio tipo penal, que não a limita à busca de benefícios materiais, podendo abarcar, dessarte, outros como os de natureza moral (v.g., a concessão de títulos honoríficos), ou até mesmo de outra ordem, como favores sexuais.

No delito em estudo, o funcionário público sobre o qual o autor alegou exercer algum prestígio e em cujo ato oficial irá influenciar, desconhece a atitude do agente e, por óbvio, não está com este conluiado. Se estivessem, cometeriam corrupção passiva (art. 317) ou concussão (art. 316), a depender da ação praticada (“solicitar” ou “exigir”).

Não se deve confundir o tráfico de influência (art. 332) com a exploração de prestígio (art. 357). Embora se trate de figuras irmãs, este constitui crime contra a administração da Justiça e ocorre quando o agente “solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha”⁵⁴. A relação entre as tais infrações é de gênero e espécie. O art. 357, destarte, contém todas as elementares do art. 332 (salvo os verbos “exigir” e “obter”), acrescida de outras que o especializam; por esse motivo, aquele prefere em relação a este. Significa dizer que, se o servidor público que o agente alega ter capacidade de influenciar for magistrado, membro do Ministério Público etc., o ato será considerado delito contra a administração da Justiça; se não, haverá crime contra a Administração Pública em geral.

Atente-se, por fim, que em se tratando de tráfico de influência em transações comerciais internacionais aplica-se o art. 337-C. A relação entre as normas é, novamente, de especialidade. O elemento especializante também se radica na qualidade do servidor em que o agente diz ter condição de influenciar: tratando-se de funcionário público estrangeiro, assim definido no art. 337-D do Código, configura-se o tipo especial.

5. TIPO SUBJETIVO

O tráfico de influência é incriminado somente na forma dolosa. É necessário agir com consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

A conduta deve ser praticada com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem de qualquer ordem (elemento subjetivo específico).

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

O delito descrito no art. 332 consubstancia crime comum, já que pode ter qualquer pessoa como sujeito ativo.

Discute-se se o interessado (i. e., o “comprador” do prestígio) deve ser considerado coautor ou partícipe do delito, juntamente com o venditor fumi.

Para Rui Stoco e Tatiana Stoco, a resposta há de ser afirmativa, notadamente quando o potencial beneficiário do ato atendeu à solicitação, exigência ou cobrança do intermediador para fazer uso de sua influência sobre o intraneus⁵⁵.

Cremos, todavia, que não se pode considerar essa pessoa sujeito ativo da infração.

No que se refere às condutas típicas “exigir”, “solicitar” e “cobrar” tal impossibilidade radica-se na inexistência, frente ao nosso ordenamento jurídico-penal, de concorrência delitiva posterior à consumação do crime. Nesses casos, a iniciativa da venditio fumi é do autor da bazófia, consumando-se o crime com a mera exigência, solicitação ou cobrança. Se o interessado, portanto, aderir à atitude ilegal, prestará colaboração posterior à realização integral típica.

Uma vez operada a lesão ao bem jurídico (in casu, a respeitabilidade da Administração Pública), qualquer atitude posterior de terceiro, não previamente conluiado com o agente, jamais poderá ser considerada de coautoria ou participação. Não se poderá afirmar que o interessado “concorreu” para o crime, como exige o art. 29, caput, do CP, pois o respectivo iter criminis já havia se encerrado.

De lembrar-se que a punibilidade da contribuição dada depois da realização completa da figura típica somente ocorre quando o ato for subsumível a outro tipo penal (é o que se dá, p. ex., com a receptação — art. 180, com o favorecimento pessoal — art. 348 e com o favorecimento real — art. 349).

O entendimento predominante na doutrina, com o qual aquiescemos, embora com distinta fundamentação, nega a concorrência delitiva por parte do potencial beneficiário no ato que se pretende influir. Nossos autores, de regra, cogitam da inexistência de concurso de pessoas analisando tão somente a conduta típica “obter” (único verbo presente no dispositivo até o advento da Lei n. 9.127/95). Em tal quadro, o “comprador” do prestígio toma a iniciativa de ofertar a vantagem e o venditor fumi a recebe.

Em que pese notar-se aí a chamada “torpeza bilateral”, não há falar-se, uma vez mais, em coautoria ou participação, porque, na mente do interessado, ele concorre para um ato de corrupção, ao acreditar erroneamente que o dinheiro (ou qualquer outra vantagem) será utilizado para a “compra de um favor”, o que, em verdade, não ocorrerá. Ele “participa”, portanto, de uma fantasiosa corrupção ativa. Há de sua parte um delito putativo, isto é, um crime imaginário, o qual fica alheio a qualquer punição⁵⁶.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, por intermédio da pessoa jurídica à qual o funcionário público sobre o qual se alegou ter ascendência é vinculado. O “comprador” do prestígio figura, em plano secundário, como vítima (até porque, consoante se ponderou no estudo do tipo objetivo, há na espécie uma forma de estelionato)⁵⁷.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

O momento consumativo corresponde ao da solicitação, exigência, aceitação ou obtenção da vantagem ou promessa de vantagem. Nos três primeiros casos, o delito é formal (ou de consumação antecipada), porquanto não se requer o efetivo recebimento ou a realização da promessa para fins de consumação. No último caso (“obter”), o crime é material (ou de resultado).

Quando se trata de solicitação, é preciso que ela chegue ao conhecimento do terceiro.

7.2. Tentativa

A tentativa é admissível somente: a) na modalidade obtenção, já que, conforme se destacou acima, o delito é material ou de resultado; e, b) na solicitação ou exigência, quando elaboradas por escrito (p. ex., se a carta contendo a solicitação for extraviada).

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 332, PARÁGRAFO ÚNICO)

É a pena aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. Importante frisar que a exasperante ocorre com a simples insinuação de que o funcionário também receberá a vantagem.

Na hipótese de a alegação ou insinuação serem verdadeiras, ou seja, de o funcionário realmente estar conluiado com o particular para receberem a vantagem, haverá corrupção passiva ou concussão (conforme a ação praticada) por parte do servidor público e do agente; assim, por exemplo, se o sujeito “solicitar” a vantagem ou promessa de vantagem, respondem ele e o intraneus (que agem combinados) por corrupção; se “exigir”, cometem concussão.

O particular que aquiescer com o ato, cedendo ao pedido indecoroso, será vítima do crime, salvo se tomar a iniciativa e ofertar ou prometer a vantagem, hipótese em que cometerá corrupção ativa (art. 333).

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executório), comum (não se exige nenhuma qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes), formal ou de consumação antecipada (consuma-se independentemente da produção do resultado naturalístico esperado, consistente na obtenção da vantagem; salvo no verbo “obter”, em que o delito tem natureza material), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente, como regra (o iter criminis não admite fracionamento).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Adota-se o procedimento comum ordinário, consubstanciado nos arts. 395 a 405 do CPP.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 333 — CORRUPÇÃO ATIVA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Corrupção ativa

Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico é a Administração Pública, em seus valores de moralidade e probidade administrativas, os quais configuram pilares do regime constitucional.

3. EXCEÇÃO PLURALÍSTICA À TEORIA MONISTA

A corrupção sempre envolve, no mínimo, duas pessoas: o corruptor e o corrupto, de modo que ambos concorrem para a vulneração do objeto jurídico tutelado. Nesse caso, contudo, embora colaborem para o mesmo resultado normativo, não respondem pelo mesmo crime. Entendeu por bem nosso legislador desdobrar a corrupção em duas figuras típicas, uma inserida na classe dos crimes cometidos por funcionário público contra a Administração Pública em geral (corrupção passiva — art. 317) e outra, de que agora se cuida, situada dentre os delitos praticados por particular contra a Administração (corrupção ativa). Cuida-se, portanto, de exceção pluralística à teoria unitária ou monista prevista no art. 29, caput, do CP.

Ao optar pela descrição em separado, permite-se reconhecer uma figura penal sem a outra. Pode, por exemplo, o intraneus solicitar indevida vantagem em razão da função e ver negado seu pedido, do mesmo modo que o extraneus pode oferecê-la, sendo ela recusada pelo servidor⁵⁸. Significa, em outras palavras, que a punição do funcionário corrupto pode prescindir da penalização do particular corruptor. Se porventura ambos concorrerem para a ofensa aos deveres de probidade e moralidade administrativas, tendo o corruptor ofertado e o corrupto aceito a propina, justifica-se sejam processados num só feito, até porque se tratará de infrações conexas, as quais demandam o simultaneus processus.

No que tange à referências históricas e à normas internacionais, remetemos o leitor ao estudo correspondente (vide art. 317, item “3”).

4. TIPO OBJETIVO

Os verbos que descrevem as ações típicas são oferecer (propor, sugerir alguma dádiva) e prometer (fazer promessa, declarar que dará recompensa). O tipo é misto alternativo, portanto.

O objeto material é a concessão de alguma vantagem indevida pelo particular (ou funcionário atuando fora de suas funções) ao servidor, para que este pratique, omita ou retarde ato de ofício.

Assim, por exemplo, a pessoa surpreendida conduzindo veículo sem habilitação que oferece aos policiais vantagem indevida para não autuá-lo⁵⁹.

A proposta pode ser expressa ou implícita, como no caso do empresário que deixa envelope com elevada quantia em dinheiro na gaveta do servidor público, como recompensa por ato a ser praticado.

Exige-se que a vantagem ofertada ou prometida seja indevida, isto é, ilícita (elemento normativo do tipo). Sendo devida, inexiste crime. O mesmo ocorre quando, embora ilícita, acredita o agente, de boa-fé, que o valor é efetivamente devido; nesse caso, deve-se aplicar o art. 20, caput, do CP — reconhecendo-se o erro de tipo.

A vantagem pode ter qualquer natureza, econômica ou não. Isso se dá porque a norma incriminadora não está vinculada ao enriquecimento sem causa do servidor (embora seja esta a situação mais frequente) e não pertence à classe dos crimes contra o patrimônio, mas se trata de regra penal criada para resguardar os deveres de probidade e moralidade administrativas.

Acrescente-se não existir crime quando a promessa é absolutamente impossível de concretizar-se (p. ex., prometer uma viagem no tempo). O mesmo se dá com promessas virtualmente impossíveis (p. ex., prometer a um funcionário integrante de time de várzea que incluirá sua equipe na série A do campeonato brasileiro)⁶⁰. Ao primeiro caso aplica-se o art. 17 do CP; ao outro, dada a falta de seriedade da proposta, fica excluída a presença do elemento subjetivo do tipo (dolo, consistente na vontade e consciência de ofertar contraprestação real para a realização, omissão ou retardamento de ato de ofício)⁶¹.

A recompensa deve se destinar a determinar o intraneus a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Podem figurar-se os seguintes exemplos: a) vantagem destinada à prática de ato de ofício: oferecer dinheiro a policial para encontrar veículo furtado⁶²; b) promessa de benefício dirigida a uma omissão funcional: oferecer propina a fiscal para deixar de autuar empresa por sonegação fiscal; c) recompensa voltada ao retardamento de ato: prometer contratar em escritório de advocacia com bom salário um serventuário da Justiça, desde que este não dê andamento célere a processo-crime, visando a prescrição.

Acentue-se que o ato funcional esperado pode ser lícito ou ilícito. O tipo proíbe as duas situações, pois preocupado com a mercancia da função pública, além dos multicitados deveres de probidade e moralidade administrativas. Quando o ato esperado mostra-se lícito, diz-se corrupção própria; quando ilícito, corrupção imprópria.

De ver, contudo, que oferecer vantagem para que o servidor não cometa ato ilegal não é crime (p. ex., prometer dinheiro para evitar prisão ilegal). O funcionário, no entanto, responde pela ilegalidade que pretendia praticar (p. ex., abuso de autoridade) e, se aceitou o dinheiro, por corrupção passiva.

Na hipótese de o particular solicitar ao agente público que pratique, omita ou retarde ato de ofício sem oferecer ou prometer qualquer vantagem (p. ex., “dar um jeitinho”) e o funcionário ceder ao pedido, ambos estarão incursos no art. 317, § 2º (corrupção passiva privilegiada — o intraneus como autor e o extraneus, como partícipe).

O ato de presentear funcionários com gratificações, por vezes como forma de agradecimento, caracteriza fato penalmente atípico. O CP pune a outorga de vantagem para realização de ato futuro, e não a concessão de dádivas como forma de gratidão por ato passado⁶³. Deve-se ter redobrada cautela em tais situações, já que a obtenção do ganho, ainda quando subsequente ao ato, pode significar o cumprimento de uma promessa anterior, confirmando a prática da corrupção, consumada desde o momento em que tal promessa fora feita. Quando a vantagem precede ao ato, há a chamada “corrupção antecedente”; quando lhe é posterior, “corrupção subsequente”.

É fundamental destacar, ainda, que pode se reconhecer o delito mesmo quando o benefício foi dado como forma de gratificação posterior se, embora não prometido expressamente, já era esperado, por ter se tornado, por exemplo, praxe entre determinado particular e servidor público. Importante lembrar, por fim, que o recebimento de tais “presentes” constitui ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)⁶⁴.

Anote-se que há regulamentos administrativos autorizando o recebimento de dádivas sem dimensão econômica ou distribuídas generalizadamente a título de divulgação ou propaganda. Referidas permissões costumam ser dispostas nos Códigos de Ética Funcional, como ocorre, p. ex., naquele relativo aos agentes públicos em exercício na Presidência e Vice-Presidência da República (art. 10, § 1º, do Decreto n. 4.081, de 2.002)⁶⁵; em tais casos, à toda evidência, o fato será atípico.

Quando o funcionário público exige a vantagem indevida, comete concussão (art. 316), figurando o particular que cedeu à pressão, diante do temor incutido pela função desempenhada (i. e., metus publicae potestatis) como vítima. O mesmo ocorre quando o servidor toma a iniciativa do negócio escuso e solicita o pagamento da vantagem. Inexiste, nesse contexto, corrupção ativa, porquanto tal ilícito exige do extraneus que “ofereça” ou “prometa” a vantagem ilícita — isto é, deve ser sua a iniciativa e não do servidor. O art. 333 não inclui os verbos “dar” ou “entregar” no seu preceito primário. Comparando os tipos penais da corrupção ativa e da passiva nota-se uma correspondência em quase todas as condutas. Quando o particular oferece ou promete a vantagem ilícita e o funcionário a aceita, ambos estarão incursos no CP, imputando-se a eles, respectivamente, corrupção ativa e passiva. Sublinhe-se que, nas hipóteses retratadas, a iniciativa foi do extraneus (ou seja, o particular é que corrompeu o servidor). Dando-se o inverso (ou seja, se a proposta partir do funcionário), repise-se, só ele comete crime. Vale anotar, todavia, que em matéria de corrupção ativa nas transações comerciais internacionais (art. 337-B), pune-se não só os atos de “prometer” e “oferecer”, mas também a conduta de “dar” vantagem indevida.

5. TIPO SUBJETIVO

A corrupção ativa consubstancia crime exclusivamente doloso; devem haver, portanto, consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. Há elemento subjetivo específico, já que a dádiva ofertada ou prometida deve destinar-se a determinar o servidor a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum, pois não se exige qualquer predicado do sujeito ativo. Pode o particular cometê-lo ou até mesmo o funcionário público, quando se dirigir a colega com a oferta ou promessa de vantagem indevida visando a algum benefício próprio ou alheio.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente ao qual se vincula o servidor abordado.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

O momento consumativo dá-se quando a oferta ou promessa, expressa ou velada, chega ao conhecimento do funcionário. Trata-se de crime formal, já que sua consumação não está atrelada à aceitação da vantagem indevida por parte do funcionário (se isso ocorrer, este será incurso no art. 317 do CP⁶⁶).

Caso o servidor aceite a vantagem ou sua promessa e efetivamente omita, retarde ou pratique o ato de ofício esperado, dar-se-á exaurimento, incidindo a ambos, corruptor e corrompido, causa de aumento de pena (em um terço), conforme dispõem os arts. 317, § 1º, e 333, parágrafo único.

7.2. Tentativa

A tentativa é admissível quando a oferta ou promessa forem elaboradas por escrito e, por alguma circunstância alheia à vontade do agente, não chegarem ao conhecimento do servidor.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executório), comum (não se exige qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (seu summatum opus independe da efetiva prática, retardamento ou omissão do ato de ofício — os quais constituirão mero exaurimento, influindo na dosagem da pena — art. 333, parágrafo único), instantâneo (a consumação não se protrai no tempo) e unissubsistente (a conduta típica não admite cisão, salvo quando se cuidar de oferta ou promessa elaboradas por escrito).

9. TIPOS ESPECIAIS

9.1. Corrupção ativa nas transações comerciais internacionais

O fato encontra-se descrito no art. 337-B da seguinte maneira: “Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional”. A pena é de reclusão, de um a oito anos, e multa.

A pena é aumentada em um terço quando, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

9.2. Corrupção ativa de testemunha, perito, tradutor ou intérprete judicial

Aplica-se, nesse caso, o art. 343 do CP: “Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação” (pena — reclusão, de três a quatro anos, e multa). Nos termos do parágrafo único: “As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta”.

9.3. Corrupção ativa praticada por militar

O Código Penal Militar contém modalidade de corrupção ativa (art. 309), descrita nos mesmos moldes do Código Penal, porém aplicável quando a conduta atentar contra interesse das instituições militares.

9.4. Corrupção eleitoral

De acordo com o Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), pune-se com reclusão de até quatro anos e cinco a quinze dias-multa o ato de “dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita” (art. 299)⁶⁷.

Nota-se que o legislador especial unificou as formas de corrupção ativa e passiva num único dispositivo, incluindo a punição do corrupto e do corruptor, opção que, segundo anota Antônio Carlos da Ponte, “não se afigura como a mais recomendável, dados os elementos normativos da corrupção eleitoral passiva e as características dos autores de tal infração”⁶⁸.

Tais infrações, reunidas num só arquétipo punitivo, constituem delitos de tendência transcendente ou excessiva, isto é, “a conduta do agente sempre será dirigida ao alcance de um objetivo que vai além do simples resultado. Muito embora em tais crimes ocorra a consumação quando o agente dá, oferece ou promete dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem para obter o voto ou para conseguir a abstenção (corrupção eleitoral ativa), ou no momento em que o eleitor solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva ou qualquer outra vantagem para dar o voto ou prometer a abstenção (corrupção eleitoral passiva). Com tais comportamentos, procuram os autores de tais infrações quebrar a paridade necessária no processo eleitoral, buscando fazer com que um determinado candidato alcance um mandato parlamentar não obedecendo às regras estabelecidas pela ética, moral e lei”⁶⁹.

9.5. Corrupção desportiva

O Estatuto do Torcedor (Lei n. 10.671, de 15-5-2003) sofreu alterações por força da Lei n. 12.299, de 27-7-2010, resultando (entre outras inovações) na inclusão de tipos penais relacionados com competições desportivas⁷⁰.

Dentre os fatos incriminados encontra-se a corrupção passiva e ativa destinada a falsear o resultado de competição esportiva (arts. 41-C e 41-D).

Pune-se, dessa forma, com reclusão de dois a seis anos, e multa, quem: “solicitar ou aceitar, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para qualquer ato ou omissão destinado a alterar ou falsear o resultado de competição esportiva” (corrupção passiva desportiva).

A censura penal também se dá para o ato de: “dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva”, fato igualmente punido com reclusão de dois a seis anos, e multa (corrupção ativa desportiva).

Os elementos distintivos entre a corrupção ativa comum e a desportiva encontram-se sintetizados no seguinte quadro:

| CORRUPÇÃO ATIVA COMUM | CORRUPÇÃO ATIVA DESPORTIVA
Condutas típicas | “Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício” | “Dar ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim de alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva”
Objetividade jurídica | Administração Pública (probidade e moralidade administrativas) | Regularidade das competições desportivas e tutela dos direitos do torcedor
Fator especializante | A propina destina-se ao cometimento de atos ou omissões em prejuízo da Administração Pública | A propina destina-se a fraudar o resultado de competição esportiva
Pena cominada | Reclusão, de dois a doze anos, e multa | Reclusão, de dois a seis anos, e multa

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada no preceito secundário é de reclusão, de dois a doze anos, e multa (por força da Lei n. 10.763/2003). Registre-se que, como infelizmente tem sido a regra, olvidou o legislador dos possíveis reflexos decorrentes da elevação punitiva efetuada. A incongruência, nesse caso, reside em que a corrupção ativa nas transações comerciais internacionais, originariamente apenada nos mesmos patamares do art. 333, manteve (injustificadamente) a cominação nos mesmos níveis, tornando-se menos grave do que a corrupção ativa interna (vide análise efetuada adiante, à luz do art. 337-B do Código Penal; item “3”).

O procedimento adequado a se observar será aquele consubstanciado nos arts. 395 a 405 do CPP — rito comum ordinário.

A ação penal é de iniciativa pública e não se sujeita a qualquer condição específica.

ART. 334 — CONTRABANDO OU DESCAMINHO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Contrabando ou descaminho

Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3o A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se a Administração Pública, notadamente no que tange à tutela do erário, bem como qualquer outro objeto jurídico cuja defesa se vise a conferir por meio das regras aplicáveis à importação e exportação de produtos, como a defesa da indústria nacional, a saúde pública etc.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Tipo fundamental

Os verbos nucleares são importar (efetuar a entrada do bem no território nacional, considerados seus limites marítimos, aéreo e terrestre) e exportar (promover a saída do objeto de nossas fronteiras terrestres, mar territorial e espaço aéreo).

Os objetos materiais são as mercadorias (coisas móveis, apropriáveis e suscetíveis de negociação) proibidas ou permitidas, desde que, nesse caso, se busque iludir (dissimular), no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido em razão da entrada e saída ou consumo da mercadoria.

A disposição legal, em sua rubrica, distingue duas figuras: contrabando e descaminho, devendo ser assim compreendidas: a) o contrabando consiste na importação ou exportação de produtos proibidos — pode se tratar de proibição absoluta, quando a entrada ou saída do bem é vedada por sua natureza, ou relativa, se defesas mediante determinadas condições; b) o descaminho (ou “contrabando impróprio”) significa a entrada ou saída do território nacional de produtos lícitos, com burla ao pagamento do imposto aduaneiro⁷¹.

Trata-se de norma penal em branco, complementada por leis e atos administrativos que regulam o ingresso e a saída de mercadorias de nosso país.

De ver que existem normas especiais incriminando a importação e a exportação de determinados produtos proibidos, muitas vezes com maior severidade, como se observa nas Leis de Drogas e no Estatuto do Desarmamento. Assim, portanto, quando se cuidar de droga ilícita, haverá tráfico (transnacional) de entorpecentes (art. 33 c.c. 40, I, da Lei n. 11.343/2006); quando envolver arma de fogo, acessório ou munição, ocorrerá a figura prevista no art. 18 da Lei n. 10.826/2003 (tráfico internacional de arma de fogo). Nesses casos, lex specialis derrogat generalis (art. 12 do CP).

3.2. Condutas equiparadas (art. 334, § 1o)

De acordo com o CP, incorre na mesma pena quem:

a) pratica navegação de cabotagem (i. e., aquela realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores⁷²), fora dos casos permitidos em lei (norma penal em branco);

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho (p. ex., saída da Zona Franca de Manaus com mercadorias além do limite permitido para isenção de tributos);

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem (p. ex., utilização de microcomputadores trazidos clandestinamente do exterior em estabelecimento comercial);

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos (cuida-se de “receptação” de mercadorias descaminhadas sem documentos hábeis ou com estes falsificados; no último caso, o falsum terá natureza subsidiária em relação ao crime contra a Administração Pública).

Nas letras c e d exige o tipo que o fato seja praticado “no exercício de atividade comercial ou industrial”. Para que isso se configure, requer-se habitualidade, ou seja, reiteração de atos de comércio ou indústria; é fundamental perceber que a habitualidade deve dar-se na execução de tais atos (não no crime). De observar que a lei equipara a atividade comercial “qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências” (§ 2º) (p. ex., camelôs, “sacoleiros” etc.).

3.3. Descaminho e o princípio da insignificância

O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que deve se reconhecer aplicável o princípio da insignificância sempre que o imposto devido e não pago não ultrapassar o montante legal em que se dispensa o ajuizamento de execução fiscal⁷³.

Esse valor encontra-se definido na Lei n. 10.522/2002 (objeto de conversão da Medida Provisória 2.176-79) e corresponde a R$ 10.000,00 (dez mil reais). De acordo com o Texto mencionado, dar-se-á o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior ao patamar citado, devendo os autos de execução serem reativados somente quando os débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse valor.

A solução adotada pelo Pretório Excelso, em nosso sentir, mostra-se justa, embora discordemos do fundamento invocado.

Não parece adequado considerar insignificante lesão jurídica que atinja tamanho valor, ainda quando se tenha em vista uma suposta irrelevância econômica frente ao erário federal. Trata-se de valor que atinge quase 20 vezes o salário mínimo vigente no país, suficiente para abastecer o patrimônio público federal com recursos que, considerando a globalidade desses “descaminhos de pequeno valor”, poderia bem atender à implementação de diversas políticas públicas.

Ainda que não se possa reputar ínfima a lesão jurídica, não deve haver persecução penal em tais casos. O cerne da questão, contudo, é outro e se radica na subsidiariedade do Direito Penal. Com efeito, devem as leis penais incidir somente em casos em que normas extrapenais não deem resposta adequada à proteção de valores constitucionais. Cuida-se de considerar o Direito Penal como a ultima ratio, já que esse ramo do Direito contém as sanções mais graves que a Constituição Federal permite sejam aplicadas. Em outras palavras, sempre que houver medidas legais menos agressivas à liberdade do indivíduo, deve-se optar por elas, mantendo-se as penas criminais somente para os casos extremos.

Em matéria de descaminho, existindo lei que dispensa o ajuizamento da execução fiscal quando o tributo devido não ultrapassa determinado valor, não faz sentido, nesses casos, dar azo à persecução penal; do contrário, o Direito Penal não será utilizado como a ultima ratio, mas como a prima ratio. Pode-se dizer, portanto, que se o Estado considera desnecessária a persecução fiscal, não se pode admitir que atue a persecução penal.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato é apenado somente na forma dolosa, exigindo-se, por conseguinte, consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O delito pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum). Anote-se que o funcionário público que concorre para o fato será incurso no art. 318 (facilitação de contrabando ou descaminho); há, destarte, uma exceção pluralista à teoria monista ou unitária do art. 29, caput, do CP.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio da União, ente responsável pela fiscalização e pelo recolhimento de tributos relativos à entrada e saída de bens ou produtos de nossas fronteiras.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

No caso do contrabando, dá-se a consumação com a efetiva entrada ou saída da mercadoria do território nacional (crime material).

No que toca à exportação, é preciso que a mercadoria deixe o setor alfandegário, pois só então poderá dizer-se que houve a saída do bem de nosso país; com respeito à importação, não é preciso que este chegue ao destinatário, posto que, encontrando-se o objeto na zona fiscal, já terá ingressado no Brasil, consumando-se a importação.

Em relação ao descaminho, igualmente delito material ou de resultado, exige-se a ilusão do pagamento de imposto, ainda que parcial, isto é, requer-se efetivo prejuízo ao Fisco.

6.2. Tentativa

A tentativa é possível, de vez que as condutas típicas admitem cisão.

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 334, § 3o)

A pena é aplicada em dobro se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.

A aplicação dessa causa de aumento restringe-se a voos clandestinos, uma vez que se fundamenta na maior dificuldade de repressão ao fato cometido nessas condições. Dessa forma, em voos regulares, nos quais o Estado detém ampla possibilidade de realizar a fiscalização aduaneira, não incide o aumento em questão.

8. DESCAMINHO E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELOPAGAMENTO DO TRIBUTO

O descaminho, por sua natureza, pode ser incluído na classe genérica dos crimes contra a ordem tributária, afinal de contas, o objeto jurídico não é outro senão o erário federal, no que pertine à arrecadação de impostos devidos por ocasião da entrada ou saída de mercadorias do território nacional.

De ver, contudo, que injustificadamente inexiste regra aplicável ao descaminho, embora haja no tocante aos demais crimes de sonegação fiscal, determinando a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo e acessórios.

Referido tratamento desigual mostra-se desarrazoado, devendo ter aplicação, por analogia in bonam partem, o art. 34 da Lei n. 9.245/95, que determina a extinção do direito de punir do Estado quando se verifica o pagamento da dívida fiscal antes do recebimento da denúncia ou queixa⁷⁴.

9. COMPETÊNCIA

No que pertine à competência ratione materiae, cuida-se de delito de competência da Justiça Federal, pois sempre envolve lesão a interesse da União (CF, art. 109, IV).

Com referência à competência ratione loci (ou territorial), deve o fato ser julgado perante o Juízo Federal do lugar em que houve a apreensão dos bens (Súmula 151 do STJ).

10. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Há diversas leis especiais que descrevem condutas relacionadas com a importação ou exportação de produtos absoluta ou relativamente proibidos. Duas delas já foram mencionadas no item “3.1”: Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) e Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), relativamente ao tráfico transnacional de drogas e ao tráfico internacional de armas de fogo, acessório ou munição.

Outras também podem ser mencionadas, como a Lei n. 9.112/95, relativas à exportação de bens sensíveis, assim considerados os de uso duplo e os bens de utilização na área nuclear, química e biológica. Cuida-se de ilícito pluriobjetivo que, na esfera penal, é apenado com um a quatro anos de reclusão (art. 7º). Cite-se, ainda, a Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83), que tipifica a importação de armamento ou material privativo das forças armadas por motivação política (arts. 12 a 14). Anote-se, ainda, que a Lei n. 9.279/96 (Código de Propriedade Industrial) regula a importação ou exportação de produto com violação de patente de invenção ou modelo de utilidade, de desenho industrial ou marca registrados, ou ainda que apresentem falsa indicação geográfica (arts. 184, 188, 190 e 192).

11. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser realizado por uma só pessoa ou várias em concurso, cabendo lembrar que o servidor encarregado da fiscalização alfandegária que facilita o contrabando ou descaminho responde pelo crime do art. 318), material ou de resultado (sua consumação dá-se com o efetivo ingresso ou saída da mercadoria do território brasileiro), instantâneo (salvo nas condutas equiparadas de “expor à venda”, “manter em depósito” e “ocultar”, nas quais o crime é permanente) e plurissubsistente (o iter criminis é cindível).

12. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos. Pode-se estranhar, à primeira vista, a falta de menção à multa, já que o autor age, de regra, motivado pela cobiça. Ocorre, entretanto, que pareceu ao legislador suficientes a apreensão e o confisco dos bens, bem como a imposição da multa fiscal.

Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), tendo em conta o piso punitivo. O procedimento aplicável é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 335 — IMPEDIMENTO, PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

Art. 335. Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.

2. REVOGAÇÃO

O dispositivo encontra-se tacitamente revogado pelos arts. 93 (“Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: pena — detenção, de seis meses a dois anos, e multa”) e 95 (“Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: pena — detenção, de dois a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida”), ambos da Lei n. 8.666/93.

3. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

As normas incriminadoras previstas fundadas nos arts. 93 e 95 da Lei de Licitações tutelam a Administração Pública, no que pertine à boa consecução, à lisura e à livre concorrência do procedimento licitatório.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Impedimento, perturbação ou fraude em procedimento licitatório (art. 93)

As ações nucleares são impedir (obstar, obstruir, impossibilitar a execução ou o prosseguimento), perturbar (turbar, atrapalhar, embaraçar, tumultuar) ou fraudar (enganar, iludir).

O tipo é misto alternativo, significa que o cometimento de mais de uma conduta não importa em concurso de crimes, mas infração única, desde que se refiram ao mesmo ato em procedimento licitatório.

As condutas devem se dirigir a (qualquer) ato de procedimento licitatório (objeto material). Compreende-se, portanto, desde o ato de abertura do processo, os subsequentes, como o edital, a apresentação de propostas, a habilitação e os atos finais, como o julgamento e a adjudicação. Doutrinadores há que criticam a amplitude desta elementar, que, da forma como descrita abarca, consoante se frisou, a fase preparatória, aí incluída até mesmo a redação dos editais⁷⁵. A observação parece-nos justa, embora se deva anotar que, nas etapas prévias, faltará, via de regra, idoneidade da atitude turbadora para comprometer ou mesmo atrapalhar efetivamente o procedimento licitatório, podendo se reconhecer até a figura do crime impossível — art. 17 do CP (quando constatada a ineficácia absoluta do meio executório empregado).

Casos há em que o impedimento ou perturbação mostram-se justos, por exemplo, quando efetuados por licitante que se julga indevidamente preterido e impetra mandado de segurança obstando o certame. Nesse caso, a conduta é atípica, afastando-se a imputação objetiva do resultado pela produção de risco permitido.

4.2. Afastamento de licitante (art. 95)

A ação nuclear consiste em afastar (retirar, pôr de parte, tirar do caminho) ou procurar afastar (tentar apartar ou retirar). Cuida-se de crime de atentado ou empreendimento, em que o tipo equipara a forma tentada e a consumada, reunindo ambas como formas de realização integral do tipo.

O objeto material é o licitante, é dizer, qualquer pessoa física ou jurídica que intente participar de certame, seja qual for sua modalidade: concorrência, tomada de preços, convite, concurso ou leilão.

Os meios executivos são: a violência (vias de fato, lesão, sequestro ou homicídio), a grave ameaça (promessa de causar mal grave e injusto), a fraude (utilização de artifício, ardil ou outro meio ilusório) e o oferecimento de qualquer vantagem.

Incorre na mesma pena, ainda, o licitante que se abstém ou desiste de licitar em razão da vantagem oferecida (parágrafo único).

5. TIPO SUBJETIVO

As infrações penais acima mencionadas são dolosas, exigindo-se a consciência e a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Ambos os crimes acima estudados são comuns, motivo por que podem ser cometidos por qualquer pessoa, inclusive pelos funcionários públicos encarregados do certame.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente responsável pelo procedimento licitatório. No caso do art. 95, figura como sujeito passivo secundário o licitante afastado (ou que se procurou afastar), exceto quando recebe vantagem de qualquer natureza e, passando a agir em conluio com o proponente, abstém-se ou desiste de licitar.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

A consumação dar-se-á quando o ato relacionado ao certame for impedido, turbado ou fraudado (art. 93) ou com a tentativa de afastamento (ou retirada efetiva) do licitante do respectivo procedimento.

7.2. Tentativa

A tentativa é admissível, no que pertine ao art. 95 da Lei de Licitações. Na modalidade “impedir” será de difícil configuração, pois, ainda quando não obstado completamente o ato visado, a conduta do agente poderá tê-lo atrapalhado, consumando-se a infração na modalidade “perturbar”.

Com relação ao art. 93, contudo, descabe o conatus proximus, já que se cuida de crime de atentado ou de empreendimento, o qual não comporta a forma imperfeita de realização típica, já que, tentar (ou “procurar”) agir da maneira proibida na norma penal já enseja a forma consumada.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

São crimes de forma ou ação livre (podem ser cometidos por qualquer meio), comuns (não requerem qualquer predicado do sujeito ativo), monossubjetivos ou de concurso eventual (podem ser praticados por uma só pessoa ou várias, em concurso; salvo no caso do art. 95, parágrafo único, o qual constitui crime de concurso necessário), material ou de resultado, no caso do art. 93 da Lei n. 8.666/93 (pois exige a produção do resultado naturalístico para efeito de consumação) e formal ou de consumação antecipada, na hipótese do art. 95, caput (no qual a realização integral do tipo independe do efetivo afastamento do licitante) e plurissubsistentes (o iter criminis comporta fracionamento, embora, no caso do art. 95, por se tratar de crime de atentado ou de empreendimento, não se admita a forma tentada).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa (art. 93). Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sujeita ao regime jurídico da Lei n. 9.099/95 e à competência ratione materiae dos Juizados Especiais Criminais.

O afastamento de licitante é apenado com detenção, de dois a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência (nesse caso, deve haver lesão corporal, seja qual for seu grau, ou homicídio, operando-se o cúmulo material compulsório). Será competente o Juízo Comum, observando-se o procedimento ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada em ambos os casos.

ART. 336 — INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Inutilização de edital ou de sinal

Art. 336. Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a Administração Pública, notadamente a publicidade dos editais e a integridade dos selos ou sinais empregados para a identificação ou cerramento de qualquer objeto.

3. TIPO OBJETIVO

Cuida-se de tipo misto cumulativo, já que o dispositivo reúne dois delitos distintos sob o mesmo artigo de lei. O cometimento de ambas as infrações penais constituirá concurso de crimes.

3.1. Inutilização de edital (art. 336, caput, 1ª parte)

Dá-se o delito quando o agente rasgar (lacerar no todo ou em parte) ou, de qualquer forma, inutilizar (deteriorar, tornar ilegível) ou conspurcar (manchar, macular) o edital (objeto material do crime) afixado por ordem de funcionário público.

O edital referido pode ser judicial ou administrativo, já que ambos são afixados por ordem de funcionário público. São exemplos do primeiro o edital de citação, o edital de praça ou hasta pública, o edital de casamento. Do segundo, pode-se citar o edital de concurso público, de concorrência pública etc.

A conduta de quem rasga, inutiliza ou conspurca o edital, além do menoscabo demonstrado à autoridade pública, compromete ou dificulta a publicidade da informação que se pretende divulgar às pessoas de modo geral.

3.2. Inutilização de sinal (art. 336, caput, 2ª parte)

Consubtancia-se o crime no ato de violar (romper, devassar, afastar, retirar) ou inutilizar (destruir, deteriorar) selo ou sinal (objeto material do crime) empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto.

Assim, por exemplo, comete a infração o sujeito que viola o lacre público que guarnece recipiente em que se encontram objetos apreendidos em inquérito policial. Pratica-o, ainda, quem viola lacre inserido pela municipalidade à porta de estabelecimento empresarial interditado, nele ingressando a fim de retomar suas atividades ou quem retira a faixa de interdição aposta pela Anvisa em estabelecimento flagrado vendendo medicamentos falsificados.

4. TIPO SUBJETIVO

Os fatos são apenados somente na forma dolosa, exigindo-se consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, o que abrange, à toda evidência, o conhecimento de que se cuida de edital, selo ou sinal públicos.

Não há elemento subjetivo específico, razão pela qual pouco importa o motivo que fez o agente macular o edital ou romper o sinal ou selo empregado.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crimes comuns, os quais podem ser praticados por qualquer pessoa.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por intermédio do ente público responsável pela afixação do edital ou pela aposição do selo ou sinal destinados a identificar ou cerrar o objeto.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se quando o edital é rasgado, inutilizado ou conspurcado ou quando se viola ou se inutiliza selo ou sinal empregado para identificar ou cerrar algum objeto (crimes materiais ou de resultado).

6.2. Tentativa

A forma tentada é admissível em ambas as figuras penais.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crimes de forma ou ação livre (podem ser praticados por qualquer meio executivo), comuns (qualquer pessoa pode cometê-los), monossubjetivos ou de concurso eventual (podem ser perpetrados por um só agente ou vários em concurso), materiais ou de resultado (exigem a produção de resultado naturalístico para efeito de consumação, traduzido na mácula ao objeto material — edital, selo ou sinal público), instantâneos (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistentes (o iter criminis comporta cisão).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é detenção, de um mês a um ano, ou multa. Tratam-se, destarte, de infrações de menor potencial ofensivo, sujeitas à competência do Juizado Especial Criminal e às medidas despenalizadoras da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 337 — SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Subtração ou inutilização de livro ou documento

Art. 337. Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico resguardado é a Administração Pública, notadamente os deveres de probidade administrativa e de guarda dos livros oficiais, processos ou documentos confiados à custódia do Estado (seja nas mãos de funcionário em razão de ofício ou particular em serviço público).

3. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Nosso Código possui diversas infrações construídas de maneira análoga ao art. 337, protegendo documentos particulares ou públicos, tais como livros oficiais, processos ou documentos confiados à custódia estatal. É o que se nota nos arts. 305 (crime contra a fé pública), 314 (crime cometido por funcionário contra a Administração Pública) e 356 (delito contra a administração da Justiça).

A despeito da multiplicidade de capitulações jurídicas, o campo de incidência de cada uma delas pode ser facilmente distinguido tendo em vista a objetividade jurídica, o elemento subjetivo do injusto, o sujeito ativo e, por vezes, o objeto material.

O mais grave de todos os delitos é aquele previsto no art. 305 do Código Penal (supressão de documento). Pune-se todo aquele que destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor (a pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular).

A conduta se subsumirá ao mencionado tipo penal sempre que o ato dirigir-se ao fim de locupletação (“em benefício próprio ou de outrem”) ou prejuízo de terceiro e, além disso, buscar-se assacar a força probante do documento (público ou particular verdadeiro).

Os arts. 314 e 337 são os que encontram maior proximidade entre si, cabendo anotar que ambos são expressamente subsidiários (notadamente em relação ao art. 305). Há coincidência quanto aos objetos materiais: livros oficiais ou documentos (o art. 337 também inclui o processo) e no que se refere ao valor fundamental atingido: a Administração Pública. O discrimen baseia-se na qualidade do sujeito ativo. O art. 314 constitui crime próprio e só pode ser praticado pelo funcionário público encarregado da guarda do livro oficial ou documento. O art. 337 consubstancia crime comum, podendo ter qualquer pessoa como sua autora, notadamente o particular ou servidor público atuando fora do exercício de suas funções.

Diferenciam-se no que pertine às condutas nucleares, uma vez que o art. 314 emprega os verbos: “extraviar”, “sonegar” e “inutilizar” (total ou parcialmente) e o art. 337: “subtrair” e “inutilizar”. O primeiro fala em extravio porque pressupõe guarda lícita do objeto material por parte do sujeito ativo, ao passo que o outro usa o termo subtrair, justamente por ser cometido por quem não possui tal relação com o livro oficial, processo ou documento.

O art. 356, por fim, é o menos severamente punido (detenção, de seis meses a três anos, e multa). Cuida-se de tipo penal menos abrangente que os demais, pois só pode figurar como sujeito ativo o advogado ou procurador que, nessa qualidade, recebeu autos, documentos ou objeto de valor probatório, inutilizando-os (no todo ou em parte) ou deixando de restituí-los.

4. TIPO OBJETIVO

Os verbos núcleos do tipo são: a) subtrair: retirar da esfera de disponibilidade, apoderar-se (os atos de substituição e ocultação consideram-se abrangidos por tal conduta, pois são modos de retirar da esfera de disponibilidade do titular a guarda e a detenção do objeto); b) inutilizar: fazer perecer, retirar a utilidade, total ou parcialmente.

O dispositivo pune a subtração ou inutilização de livro oficial (aquele criado por lei ou regulamento, destinado a registros, termos, atas etc.), processo (leia-se: autos de procedimento judicial ou administrativo, ou seja, a reunião coordenada de atos visando ao atingimento de determinado fim) ou documento (público ou particular⁷⁶) confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público.

Podem ser citados como exemplos de objetos materiais do art. 337: os livros obrigatórios contidos em delegacias de polícia (como o de registro de fiança), promotorias de justiça (p. ex., o livro de registro de inquéritos civis) ou varas judiciais (tal como o livro de registro de sentenças); os procedimentos administrativos (como o inquérito policial, segundo a jurisprudência⁷⁷) e documentos (p. ex., as provas de candidatos a concursos públicos de provas e títulos; boletins de ocorrência policial; termos circunstanciados).

É preciso que os objetos materiais estejam confiados à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público.

Configura a subtração ou inutilização de livro ou documento infração expressamente subsidiária. Tal norma famulativa somente deverá ser aplicada quando a conduta não constituir crime mais grave, por exemplo, supressão de documento em benefício próprio ou alheio ou em prejuízo de outrem (art. 305 do CP).

5. TIPO SUBJETIVO

O art. 337 não exige elemento subjetivo específico, apenas o dolo (elemento subjetivo genérico), sendo esse um dos pontos que o distingue do art. 305 (“supressão de documento”), delito mais grave.

Como já dissemos, se o autor do fato for advogado ou procurador que, nessa condição, receber autos, documento ou qualquer objeto de valor probatório e inutilizá-lo, total ou parcialmente, ou deixar de restituí-lo, comete o delito do art. 356.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar sujeito ativo da infração, de vez que se cuida de delito comum. Reitere-se que até mesmo o servidor público pode ser autor deste crime, conquanto não seja o responsável pela guarda do objeto material subtraído⁷⁸ ou inutilizado (do contrário, responderá pelo art. 314 do CP).

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio do ente público sob cuja responsabilidade encontrava-se o livro, processo ou documento e, em caráter secundário, a pessoa interessada nas informações registradas no objeto material subtraído ou inutilizado.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Dá-se a consumação com a subtração (retirada da esfera de disponibilidade e vigilância do servidor ou particular) ou inutilização, total ou parcial, do objeto (crime material ou de resultado).

7.2. Tentativa

O conatus proximus é possível de se afigurar, porquanto as condutas típicas têm natureza plurissubsistente e o crime somente se consuma com a efetiva produção do resultado naturalístico.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Consubstancia delito de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executório), comum (não se exige qualquer predicado por parte do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (admite a prática por uma só pessoa ou várias em concurso), material ou de resultado (somente se consuma com a produção do resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo, embora possa ter efeitos permanentes) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.

O procedimento aplicável será o comum ordinário, consubstanciado nos arts. 395 a 405 do CPP.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 337-A — SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Sonegação de contribuição previdenciária

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I — omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II — deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III — omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I — (VETADO)

II — o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se o patrimônio da União, por meio da Seguridade Social, cujo provimento é necessário fazer frente às necessidades públicas destinadas a arcar com o respectivo sistema⁷⁹.

O Direito Penal é chamado a intervir para assegurar ao Estado a necessária coercitividade de que carecem as normas tributárias, isto é, atua como meio de assegurar a eficácia de tais comandos deônticos. O aparato penal, aí incluídos a Polícia, o Ministério Público e a Justiça Criminal, são chamados a empreender seus esforços visando a compelir os sujeitos passivos da relação tributária a adimplir com suas obrigações. Tais instituições atuam, nessa medida, como verdadeiros cobradores de tributos. Essa tese é confirmada pelo efeito que se outorga ao pagamento da quantia devida, consistente na extinção da pretensão punitiva estatal. Cria-se, então, o seguinte mecanismo: se a contribuição previdenciária não for adimplida, a questão se torna “caso de Polícia”, e assim persiste até que o débito seja adimplido.

A ratio de incriminações deste jaez, portanto, reside antes na satisfação dos cofres públicos do que na repressão e/ou prevenção de atos lesivos à paz e ao convívio social. Nota-se de maneira mais acentuada, em semelhantes tipificações, que a função do Direito Penal centra-se na garantia da eficácia da norma, embora sua legitimação política radique-se na proteção dos valores fundamentais albergados na Constituição Federal.

Não se pretende, com as observações anteriores, questionar a legitimidade do chamado “Direito Penal Tributário”. Isso porque a tutela se mostra, nesses casos, constitucionalmente respaldada. Há, em tais casos, o atendimento a um mandado implícito de criminalização contido em nossa Lei Fundamental. “No Brasil, ante a constatação acerca da ineficácia de outros instrumentos menos invasivos no combate a tais ilícitos (sanções tributárias, administrativas etc.), o recurso à sanção por meio de normas penais (...) parece afigurar-se como um meio necessário à preservação do bem jurídico imediato e, por conseguinte, das finalidades constitucionais mediatamente alcançáveis pela tributação”⁸⁰.

3. TIPO OBJETIVO

O tipo é misto alternativo, englobando em sua esfera de abrangência atos lesivos aos cofres da Previdência Social, cometidos mediante supressão (sonegação de todo o montante devido) ou redução (sonegação parcial ou diminuição indevida da quantia de que é credor o Estado) de contribuição social previdenciária e qualquer acessório.

As contribuições previdenciárias são modalidade de contribuição social e se submetem ao regime jurídico dos tributos (opinião dominante em doutrina e jurisprudência). Tais exações encontram-se previstas na Constituição Federal e podem ser instituídas pela União, nos termos dos arts. 195, I a III, e 201.

O que se suprime ou reduz, deve-se esclarecer, não é o tributo em si (ou seja, a obrigação jurídica instituída em lei), mas o montante devido por alguém a esse título.

Cuida-se de crime de conduta vinculada, já que o tipo penal, depois de enunciar as ações principais, enumera os distintos meios executórios por meio dos quais o crime pode ser praticado, quais sejam:

a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços (inc. I);

b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços (inc. II);

c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias (inc. III).

Todos os meios executivos arrolados consubstanciam condutas omissivas próprias, cuja finalidade é a lesão ao erário da Previdência.

Trata-se, ainda, de norma penal em branco, porquanto carece de complemento, traduzido no regime jurídico pertinente às contribuições previdenciárias. Deve-se recorrer ao exame da Lei n. 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e ao Decreto n. 3.048, de 1999, que a regulamentou.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é apenado na forma dolosa, exigindo-se, portanto, consciência e vontade de suprimir ou reduzir o valor devido a título de contribuição previdenciária, mediante alguma das condutas descritas nos incisos do art. 337-A.

Não há elemento subjetivo específico, razão pela qual pouco importa demonstrar-se a razão pela qual se deu o inadimplemento da obrigação jurídica. É possível, em tese, reconhecer-se o estado de necessidade em favor do agente (CP, art. 24), conquanto se demonstre ter inadimplido com o tributo para salvar direito próprio ou alheio de perigo atual, por ele não provocado voluntariamente e que não podia de outro modo evitar e cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, porquanto exige qualidade implícita do sujeito ativo, consistente em ser o devedor da contribuição previdenciária ou o responsável pelo inadimplemento de pessoa jurídica de quem a Previdência Social é credora.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, por meio da União, responsável pela manutenção e gestão da Previdência Social. Justamente por esse motivo, cuida-se de crime de competência federal (CF, art. 109, IV).

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Trata-se de crime material ou de resultado, pois seu summatum opus atinge-se com a efetiva supressão ou redução da contribuição previdenciária⁸¹.

O exato momento em que se opera a realização integral do tipo é aquele em que o responsável legal efetua a entrega da guia de informação prevista no art. 225 do Decreto n. 3.048, de 1999 ao órgão previdenciário, deixando de inserir as informações necessárias à aferição do débito fiscal.

6.2. Tentativa

Não se admite a forma tentada, porquanto os meios executivos arrolados nos incisos do caput do art. 337-A consubstanciam-se em crimes omissivos próprios, cuja natureza é unissubsistente.

7. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ART. 337-A, § 1o)

De acordo com o dispositivo epigrafado, “Extingue-se a punibilidade se o agente, de forma espontânea, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à Previdência Social, consoante o definido em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal”.

Muito embora a norma transcrita só admita o efeito citado quando a atitude for praticada antes do início da ação fiscal, a Lei n. 10.684, de 30-5-2003, ampliou consideravelmente o alcance da extinção da punibilidade decorrente do adimplemento da obrigação tributária. Seu art. 9º determina que fica suspensa a pretensão punitiva estatal sempre que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos crimes tipificados nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, estiver incluída no regime de parcelamento (durante esse período não corre o prazo prescricional). O § 2º da citada norma determina a extinção do direito de punir estatal no que toca aos crimes aludidos quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

É relevante anotar que essa regra não condiciona o efeito benéfico a algum momento processual específico. Significa, portanto, que não mais se aplica o limite asseverado no 1º do art. 337-A (antes do início da ação fiscal) 82, devendo incidir, inclusive, após o recebimento da denúncia ou queixa-subsidiária⁸³.

Deve-se advertir que o tema se encontra regulado, atualmente, nos arts. 67 a 69 da Lei n. 11.941/2009, cuja redação é semelhante aos dispositivos do Diploma anteriormente mencionado⁸⁴.

8. Perdão judicial e privilégio (art. 337-A, § 2o)

Faculta-se ao juiz deixar de aplicar a pena, ou aplicar somente a de multa, se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior ao estabelecido pela Previdência Social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. A escolha entre conceder o perdão judicial (deixando de aplicar a pena) ou o privilégio (aplicando somente a multa), após a constatação do preenchimento dos requisitos legais, deve pautar-se pelo exame acurado das circunstâncias judiciais (art. 59, caput, do CP); se totalmente favoráveis, dá-se o perdão judicial; caso contrário, incide o privilégio.

9. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 337-A, § 3o)

Se o empregador não for pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassar R$ 1.510,00, o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

Esse valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da Previdência Social (§ 4º).

10. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação vinculada (somente pode ser cometido mediante um dos meios executivos mencionados na disposição), próprio (já que há qualidade implícita do sujeito ativo necessária à prática do crime, consistente em ser este o sujeito passivo da relação tributária ou o responsável por pessoa jurídica encarregada do recolhimento do tributo e acessórios), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa ou várias em concurso), material ou de resultado (somente se consuma com a efetiva supressão ou redução do tributo), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não se fraciona).

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

A forma procedimental aplicável é o rito comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada e só pode ser iniciada depois de encerrado o procedimento administrativo-fiscal de que resultar o reconhecimento definitivo da obrigação tributária⁸⁵. Deve incidir ao art. 337-A o enunciado contido na Súmula Vinculante n. 24 do STF, segundo o qual: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. Significa que o tipo penal não se aperfeiçoa enquanto não se reconhecer, na esfera própria, a existência do débito fiscal. Mais do que uma condição de procedibilidade (como antes entendiam nossos tribunais), cuida-se de pressuposto para a subsunção da conduta ao preceito primário. Várias são as consequências desse entendimento pretoriano, das quais se destaca a impossibilidade de ajuizamento da denúncia (ou queixa-subsidiária) sem que antes haja a efetiva conclusão do procedimento administrativo, culminando com o reconhecimento da dívida. Muito embora a Súmula Vinculante refira-se aos delitos previstos na Lei n. 8.137/90, dada sua natureza semelhante àquele tipificado no art. 337-A, deve a este ter inteira aplicação. Ubi eadem ratio, ibi eadem ius.

Registre-se, por fim, que o art. 67 da Lei n. 11.941/2009 impõe condição para o recebimento da inicial, consistente na análise da pendência de parcelamento do crédito tributário. Conforme dispõe o citado preceito legal: “na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia”.

1 Cézar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal, v. 5, p. 153.

2 Nesse sentido: TACrimSP, RT 791/634.

3 “O crime de usurpação de função pública está inserido no Código Penal entre os ‘Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral’, não sendo tipificado quando o agente é funcionário da própria administração, salvo se em atividade de tal forma gritantemente anômala, que o faça igual ao particular intruso” (RT 687/305).

4 Nesse sentido: Cézar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal, v. 5, p. 154.

5 “I — Hipótese em que funcionários de uma copiadora utilizavam carimbos de autenticação pertencentes ao 4º Ofício de Notas de Brasília/DF — fornecidos pelo próprio Tabelião —, em cópias de documentos, encaminhando-as, posteriormente, ao cartório, para a aposição de assinaturas por escreventes autorizados. II — O ora denunciado, embora não tenha praticado qualquer ato executório, concorreu de algum modo para a realização do crime, razão pela qual é forçoso reconhecer a figura do concurso de pessoas no presente caso. III — Recurso provido, nos termos do voto do Relator” (STJ, REsp 688.339, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, DJU 16-5-2005).

6 Como bem pondera Edgardo Alberto Donna, “(...) para que a resistência do autor seja antijurídica é necessário que o funcionário tenha atuado juridicamente” (Derecho Penal, p. 71).

7 A ameaça real dá-se mediante a prática de atos intimidativos, como brandir um punhal, mostrar os punhos cerrados de maneira ameaçadora, apontar arma contra o funcionário público.

8 Nesse sentido, entre outros, Damásio de Jesus (Código Penal anotado, p. 1.013).

9 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 412.

10 Exemplos de Hungria (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 411).

11 Nesse sentido: TACrimSP, RT 799/599 e 795/616.

12 A Constituição Federal somente autoriza o ingresso em domicílio alheio, contra a vontade do morador, para prestar socorro, em caso de desastre, flagrante delito ou, durante o dia, se houver ordem judicial — art. 5º, XI.

13 Segundo Rogério Greco, adepto da terceira corrente: “É claro que se o agente estiver embriagado a ponto de não saber o que faz, não teremos condições de identificar o dolo, principalmente se proferiu ameaças, no sentido de opor-se à execução do ato legal. Entretanto, se a embriaguez foi um fator que teve o poder de soltar os freios inibidores do agente, não podemos descartar a caracterização do delito” (Código Penal comentado, p. 871).

14 Nesse sentido: STJ, RT 778/559.

15 Nesse sentido: TJSP, RT 780/587; TJRJ, RT 779/643.

16 Vide Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 419.

17 TJDF, RT 801/584.

18 Como asseveram Delmanto et al.: “Também não há crime se o agente, apesar de receber a ordem legal, não possui condições materiais de cumpri-la, o que deverá restar devidamente comprovado por ele. Melhor que o agente justifique por escrito, e a tempo, a impossibilidade do cumprimento da ordem legal a si dirigida” (Código Penal comentado, p. 937).

19 Grifo meu.

20 RT 798/637.

21 “Para a configuração do delito de desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em caso de seu descumprimento. Precedentes” (STJ, HC 115.504, rel. Min. Jane Silva (desembargadora convocada do TJMG), 6ª T., DJe 9-2-2009). No mesmo sentido: “A configuração do delito de desobediência exige, além do não cumprimento de uma ordem judicial, a inexistência da previsão de sanção específica em caso de seu descumprimento” (STJ, HC 84.664, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJe 13-10-2009).

22 As nulidades no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 94.

23 Ou, como se diz coloquialmente, o exame do bafômetro. No sentido do reconhecimento do privilégio contra a autoincriminação, proibindo reconhecer consequências negativas da recusa em se submeter ao exame do etilômetro: STF, HC 93.916, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe 27-6-2008.

24 Visando à análise comparativa da grafia do indivíduo, por exemplo, para verificar se dele a firma detectada em documento falsificado.

25 STF, HC 69.026, RTJ 142/855.

26 STF, HC 83.096, Informativo STF, 330.

27 STJ, RT 791/562.

28 De acordo com o STJ, o crime “pressupõe atuação criminosa do particular contra a Administração” (v. RT 776/528, 777/559 e 781/530).

29 Veja, no sentido de admitir o intraneus como autor do delito, TACrimSP, RT 780/616. Vide, ainda, TRF, 4ª R., RT 774/712; TRF, 2ª R., RT 796/721. É o entendimento prevalente na doutrina, valendo citar, por todos, Damásio de Jesus (Código Penal anotado, p. 1.016).

30 “Não deve, portanto, prevalecer o argumento de que esse delito somente pode ser praticado por particular, por estar elencado no capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração em geral, pois o funcionário público é destinatário do decisum como qualquer outro cidadão, sendo que sua desobediência atinge de forma penalmente reprovável o princípio da autoridade, fora da vinculação funcional-administrativa” (STJ, RT 791/562).

31 “Consoante firme jurisprudência desta Corte, para a configuração do delito de desobediência de ordem judicial é indispensável que inexista a previsão de sanção de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação. Se a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança, cujo descumprimento justificou o oferecimento da denúncia, previu multa diária pelo seu descumprimento, não há que se falar em crime, merecendo ser trancada a Ação Penal, por atipicidade da conduta” (STJ, HC 92.655, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJU 25-2-2008, p. 352).

32 Grifo nosso.

33 “Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente.” O fato é punido com a pena de detenção, de três meses a três anos.

34 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 420-421.

35 No que tange à parte criminal.

36 Em sentido contrário, admitindo a aplicação do art. 327, § 1º, v. RT 772/721.

37 RT 801/640. A utilização de meio escrito para veicular o menoscabo configura, em tese, crime contra a honra.

38 Nesse sentido: STJ, RT 815/532.

39 Tratado de direito penal, v. 5, p. 178-179.

40 Magalhães Noronha aduzia que: “quem primeiramente ofendeu a dignidade da função foi o servidor público, que não pode, dessarte, exigir seja ela respeitada” (Direito penal, v. 4, p. 375).

41 Vide RT 796/739.

42 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 425.

43 Direito Penal. Parte especial, p. 232.

44 TACrimSP, RT 776/599.

45 Nesse sentido: TJRJ, RT 811/684.

46 Entendimento majoritário; v. TJDF, RT 779/621.

47 O CP da Espanha descreve o “tráfico de influência” em seus arts. 428 a 430, associando tal denominação à conduta de efetivamente exercer influência sobre funcionário público, ou mercadejar com a potencial capacidade de sobre ele influir, a fim de que este pratique ato do qual possa resultar benefício ao agente ou a terceiro (veja, por exemplo, os arts. 428 a 430 do CP espanhol). No CP português, o fato é punido no art. 335º, com a seguinte descrição: “1 — Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para abusar da sua influência, real ou suposta, junto de qualquer entidade pública (...). 2 — Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer vantagem patrimonial ou não patrimonial às pessoas referidas no número anterior para os fins previstos na alínea a”.

48 Cf. Manzini, em Trattato di Diritto Penale italiano, v. 5, p. 446, nota 1.

49 O Código Penal italiano de 1930 distingue as condutas em seus arts. 346 (millantato credito) e 382-383 (millantato credito del patrocinatore).

50 Francesco Carrara. Programma de Diritto Criminale. Parte Speciale. 9. ed. Florença: Casa Editrice Libraria: Fratelli Cammeli, v. 5, p. 174, 1911 (§ 2.589).

51 É necessário, todavia, que a falácia seja verossímil, sob pena de haver crime impossível por absoluta ineficácia do meio executório (art. 17 do CP).

52 Lembre-se, inclusive, de que, na legislação criminal brasileira pretérita, por inexistir tipificação autônoma da exploração de prestígio, hoje, tráfico de influência, a conduta era subsumível ao tipo penal do estelionato.

53 Ou, ainda, não nega o poder que o interessado a ele atribuiu e obtém a vantagem prometida.

54 Grifos nossos.

55 Segundo os doutrinadores mencionados: “Assim, segundo nosso entendimento, não obstante posição contrária de outros ilustres penalistas, parece-nos que são sujeitos ativos e praticam o crime de tráfico de influência tanto o intermediador que exige, cobra ou obtém a vantagem ou promessa de vantagem, como o beneficiário do ato praticado (ou não) pelo funcionário para o qual o primeiro solicitou esse benefício e que acede à solicitação, exigência ou cobrança (ou, ainda, entrega, desde logo, o que foi pedido) daquele intermediário e que, portanto, estava ciente de que aderia a uma prática ilegal e não permitida” (Código Penal e sua interpretação, p. 1.554).

56 Veja, por todos, Damásio de Jesus, que considera a pessoa que compra o prestígio sujeito passivo secundário, pois ele “entrega ou promete a vantagem na ilusão de concretizar um interesse ilegítimo. Ele supõe que, em concurso, está cometendo um delito de corrupção com o funcionário. Na verdade, está participando de uma farsa. Há, por parte do comprador do prestígio, delito putativo (pensa que está realizando corrupção ativa)” (Direito Penal. Parte especial. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, p. 234).

57 Conforme acentua Rogério Greco: “O sujeito passivo é o Estado, bem como aquele que, de maneira secundária, foi vítima de um dos comportamentos praticados pelo sujeito ativo” (Código Penal comentado, p. 881).

58 “A existência de um crime de corrupção passiva não importa, necessariamente, na existência de outro de corrupção ativa” (TJSP, RT 395/93).

59 TJSP, RT 808/621.

60 Vide JTJ-LEX 240/291 e RT 830/525.

61 v. RT 788/581.

62 STF, RT 603/445.

63 Nesse sentido: TJSP, RT 792/626.

64 “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: I — receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público.” Sérgio Turra Sobrane, discorrendo sobre tal modalidade de ato de improbidade administrativa, ensina que: “Não é necessário que a ação ou omissão ocorra efetivamente para amparar o interesse daquele de quem provém a vantagem, sendo suficiente para a caracterização da improbidade o recebimento do bem que representará o enriquecimento do agente público ou de outrem. Importa que a vantagem econômica seja entregue com a intenção de se auferir proteção ou amparo a um interesse do terceiro. A vantagem pode ser percebida antes ou depois da conduta do agente (ação ou omissão), podendo ser comissão, percentagem, gratificação ou presente” (Improbidade administrativa, p. 40).

65 “Não se consideram presentes, para os fins deste artigo, os brindes que: I — não tenham valor comercial; ou, II — sejam distribuídos de forma generalizada por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$ 100,00 (cem reais).”

66 Vide RT 791/723 e 806/708.

67 v. STJ, RT 783/575.

68 Crimes eleitorais, p. 89.

69 Crimes eleitorais, p. 106.

70 O Estatuto do Torcedor, em virtude da Lei n. 12.299/2010, também incrimina a promoção de tumulto, prática ou incitação de violência ou invasão de local restrito a competidores (art. 41-B), a fraude no resultado da competição esportiva (art. 41-E), a venda de ingressos de evento desportivo por preço superior ao estampado no bilhete (art. 41-F) e o fornecimento, desvio ou facilitação da distribuição de ingressos para venda por preço superior ao estampado no bilhete (art. 41-G).

71 A legislação penal pretérita não fazia semelhante distinção, agregando as duas condutas definidas no art. 334 sob a mesma rubrica: contrabando (CP de 1890, art. 265). Nossa doutrina, contudo, desde essa época separava as duas figuras, inspiradas no Código Penal português então vigente (arts. 279 e 280).

72 Lei n. 9.432/97, art. 2º, IX.

73 “1. O postulado da insignificância opera como vetor interpretativo do tipo penal, que tem o objetivo de excluir da abrangência do Direito Criminal condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado. Tal forma de interpretação assume contornos de uma válida medida de política criminal, visando, para além de uma desnecessária carceirização, ao descongestionamento de uma Justiça Penal que deve se ocupar apenas das infrações tão lesivas a bens jurídicos dessa ou daquela pessoa quanto aos interesses societários em geral. 2. No caso, a relevância penal é de ser investigada a partir das coordenadas traçadas pela Lei n. 10.522/2002 (objeto de conversão da MP 2.176-79). Lei que determina o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sendo certo que os autos de execução serão reativados somente quando os valores dos débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse valor. 3. Incidência do princípio da insignificância penal, segundo o qual para que haja a incidência da norma incriminadora não basta a mera adequação formal do fato empírico ao tipo. Necessário que esse fato empírico se contraponha, em substância, à conduta normativamente tipificada. É preciso que o agente passivo experimente efetivo desfalque em seu patrimônio, ora maior, ora menor, ora pequeno, mas sempre um real prejuízo material. Não, como no caso, a supressão de um tributo cujo reduzido valor pecuniário nem sequer justifica a obrigatória cobrança judicial. 4. Entendimento diverso implicaria a desnecessária mobilização de u’a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste. Poder que não é de ser acionado para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar. 5. Não há sentido lógico permitir que alguém seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que será cobrado no âmbito administrativo-tributário do Estado. Estado julgador que só é de lançar mão do direito penal para a tutela de bens jurídicos de cuja relevância não se tenha dúvida. 6. Jurisprudência pacífica de ambas as Turmas desta Suprema Corte: RE 550.761, da relatoria do ministro Menezes Direito (Primeira Turma); RE 536.486, da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); e HC 92.438, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa (Segunda Turma). 7. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória” (STF, HC 100.177, rel. Min. Ayres Britto, 1ª T., j. 22-6-2010).

74 Nesse sentido, STJ, HC 48.805, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 26-6-2007, DJU 19-11-2007, p. 294 (“Processo penal. Habeas corpus. Descaminho. Extinção da punibilidade. Pagamento do tributo antes do oferecimento da denúncia. Aplicação do art. 34 da Lei n. 9.249/95. Ubi eadem ratio ibi idem lus. 1. Não há razão lógica para se tratar o crime de descaminho de maneira distinta daquela dispensada aos crimes tributários em geral. 2. Diante do pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia, de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade...”).

75 Paulo José da Costa Júnior. Direito Penal das Licitações, p. 42.

76 Desde que não destinados à comprovação de alguma relação jurídica; do contrário, ter-se-á o crime do art. 305 do CP.

77 RT 519:534.

78 Repise-se que, se o funcionário estiver na guarda do livro oficial, processo ou documento, não poderá jamais “subtraí-lo” (o que pressupõe a tomada do bem e a consequente retirada da esfera de disponibilidade de seu detentor). Não é por outro motivo que o art. 314, o qual possui como elementar a guarda do objeto material, não utiliza o termo “subtrair”, mas “extraviar”.

79 “O delito previsto no art. 337-A do Código Penal consuma-se com a supressão ou redução da contribuição previdenciária e acessórios, sendo o objeto jurídico tutelado a Seguridade Social” (STJ, CC 105.637, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., j. 10-3-2010, DJe 29-3-2010).

80 Luciano Feldens. A Constituição Penal — a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 208-209.

81 “O delito previsto no art. 337-A do Código Penal consuma-se com a supressão ou redução da contribuição previdenciária e acessórios, sendo o objeto jurídico tutelado a Seguridade Social” (STJ, CC 105.637, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., j. 10-3-2010, DJe 29-3-2010).

82 De acordo com o STF, dado o caráter benéfico em relação ao art. 337, § 1º, o dispositivo contido na Lei n. 10.684/2003 tem efeito retroativo: HC 81.929, j. 16-12-2003, Informativo STF 334.

83 Conforme, aliás, já decidiu o STJ: “Com a edição da Lei n. 10.684/2003, deu-se nova disciplinaaos efeitos penais do pagamento do tributo, nos casos dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e 168-A e 337-A do Código Penal”, por esse motivo, “Comprovado o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuições sociais, ainda que efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade, nos termos do 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003” (STJ, HC 84.798, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. 6-10-2009, DJe 3-11-2009).

84 “Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia. Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.”

85 “Esta Corte, em outras oportunidades, destacando a mudança de entendimento do Pretório Excelso em relação a existência de justa causa para a apuração do delito de apropriação indébita previdenciária, que só se verificaria após o esgotamento da via administrativa com a constituição definitiva do crédito tributário, passou a adotar o mesmo raciocínio em relação ao delito de sonegação de contribuição previdenciária previsto no art. 337-A do Código Penal” (STJ, RHC 26.174, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 13-8-2009, DJe 28-9-2009).

Capítulo II-A

DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA (ARTS. 337-B A 337-D)

1. INTRODUÇÃO

O presente capítulo foi acrescido ao Código Penal por intermédio da Lei n. 10.467, de 11-6-2002, visando dar efetiva aplicação à Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais (ONU), ratificada pelo Decreto Legislativo n. 125, de 14-6-2000 e promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30-11-2000.

2. FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTRANGEIRO (ART. 337-D)

O legislador pátrio optou por definir, para os efeitos do presente capítulo, o conceito de funcionário público estrangeiro. Considera-se como tal, dessa forma, “quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro” (art. 337-D, caput).

Há, ainda, o funcionário público estrangeiro por equiparação; trata-se daquele que, “exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais” (art. 337-D, parágrafo único).

As definições de funcionário público brasileiro e estrangeiro equivalem-se em todos os seus aspectos, exceção feita ao fato de que o último exerce seu cargo, emprego ou função perante entidades estatais ou representações diplomáticas estrangeiras.

O mesmo não se pode afirmar, no entanto, no que tange à definição de funcionário público por equiparação.

Em se tratando de brasileiro, tal equiparação abrange:

a) o extraneus que exerça cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista) — art. 327, § 1º, parte inicial; e

b) as pessoas que trabalhem em empresa prestadora de serviços, contratada ou conveniada com o Poder Público para o desempenho de atividade típica da Administração Pública — art. 327, § 1º, parte final.

No que diz respeito a funcionário público estrangeiro, são equiparados somente os que exerçam cargo, emprego ou função em empresas controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou por organizações públicas internacionais.

3. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico das infrações descritas no Capítulo II-A é a lealdade no comércio exterior, com vistas a uma economia mundial competitiva e moralmente hígida. Não é outra a conclusão a que se chega ao analisar o preâmbulo da convenção internacional acima mencionada; in verbis: “Considerando que a corrupção é um fenômeno difundido nas Transações Comerciais Internacionais, incluindo o comércio e o investimento, que desperta sérias preocupações morais e políticas, abala a boa governança e o desenvolvimento econômico, e distorce as condições internacionais de competitividade”.

4. ANCORAGEM CONSTITUCIONAL

As infrações contidas neste setor do Código Penal encontram seu fundamento em vários preceitos de nossa Lei Fundamental, a começar pelo compromisso assumido por nossos constituintes originários, declarado logo no preâmbulo da Constituição, no sentido de instituir um Estado Democrático fundado no desenvolvimento, na igualdade e na justiça como valores supremos.

Além disso, o art. 4º, que se ocupa dos princípios regentes da nossa República no âmbito internacional, expressamente enuncia a igualdade entre os Estados (inc. V) e a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (inc. IX) como vetores a serem obedecidos.

Cite-se, ainda, o art. 170, o qual regula a ordem econômica, declarando deva esta observar, dentre outros, o princípio da livre concorrência (inc. IV), um dos que mais sofre abalo com as práticas ilícitas no âmbito das relações comerciais internacionais.

ART. 337-B — CORRUPÇÃO ATIVA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Corrupção ativa em transação comercial internacional

Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico da corrupção ativa nas transações comerciais internacionais consiste na lealdade no comércio exterior, com vistas a uma economia mundial competitiva e moralmente hígida.

3. TIPO OBJETIVO

O dispositivo apresenta consideráveis semelhanças com a norma incriminadora do art. 333 do CP (corrupção ativa), a começar pelo fato de se tratar de tipo misto cumulativo (já que contém mais de uma ação nuclear alternativamente relacionada) e pela quebra da teoria unitária ou monista, segundo a qual todas as pessoas que concorrem para o resultado respondem pelo mesmo crime.

A lei brasileira pune o corruptor, deixando a cargo da legislação estrangeira a punição do funcionário corrupto. As demais semelhanças podem ser percebidas abaixo, comparando-se as respectivas exposições.

Cabe frisar, entretanto, que há uma distinção de relevo entre as figuras típicas no tocante à pena. A corrupção ativa “comum” (art. 333) é mais grave que a praticada em transações comerciais internacionais. A primeira, em função da Lei n. 10.763/2003, é punida com reclusão, de dois a doze anos, e multa; a outra, com reclusão, de um a oito anos, e multa. Tal distorção punitiva agride o princípio da proporcionalidade e contraria recomendação da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais (art. 3, n. 1¹).

As ações nucleares, que definem a conduta penalmente relevante, são prometer (asseverar, afirmar que fará), oferecer (propor, sugerir dádiva) e dar (entregar, ceder).

A promessa, oferta ou dação devem referir-se a vantagem indevida (ou seja, ilícita); se devida, não há crime. Devem, ainda, ser voltadas a funcionário público estrangeiro (art. 337-D) ou a terceira pessoa, a fim de determinar o servidor a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado com a transação comercial internacional.

A proposta pode ser expressa ou implícita, elaborada diretamente (face a face) ou por interposta pessoa.

A vantagem indevida pode ter qualquer natureza, patrimonial ou não (moral, sexual etc.). Acrescente-se não haver crime quando a oferta ou promessa é absolutamente impossível de se concretizar (p. ex., prometer um encontro com Cleópatra). O mesmo se dá com promessas virtualmente impossíveis (p. ex., prometer a um funcionário o papel de protagonista numa superprodução de cinema). Ao primeiro caso aplica-se o art. 17 do CP; ao outro, a falta de seriedade da proposta retira a presença do elemento subjetivo do tipo.

Quanto à concessão, oferta ou promessa de vantagem indevida, deve estar vinculada à prática de algum ato de ofício (conforme a legislação a que se submeta o funcionário).

Se o ato esperado for lícito, fala-se em corrupção própria; se ilícito, corrupção imprópria (há crime nos dois casos).

Na hipótese de o particular solicitar ao funcionário que pratique ato de ofício sem oferecer ou prometer qualquer vantagem (p. ex., “dar um jeitinho”), ainda que o funcionário ceda ao pedido a conduta será penalmente atípica, ao menos à luz do direito penal brasileiro. O ato de presentear funcionários públicos estrangeiros com gratificações, por vezes como forma de agradecimento, caracteriza, da mesma forma, fato penalmente irrelevante. O Código Penal pune a outorga de vantagem para realização de ato futuro, e não a concessão de dádivas como forma de gratidão por ato passado. Deve-se ter, entretanto, redobrada cautela em tais situações, já que a obtenção do ganho, ainda quando subsequente ao ato, pode significar o cumprimento de uma promessa anterior, confirmando a realização do tipo, consumado desde o momento em que tal promessa fora feita. Quando a vantagem precede ao ato, há a chamada “corrupção antecedente”; quando lhe é posterior, “corrupção subsequente”.

Importante destacar que só há crime quando a conduta envolve transação comercial internacional (p. ex., acordos internacionais referentes a importação ou exportação de produtos nacionais ou estrangeiros, empréstimos financeiros etc.). Fora daí, o fato não constitui ilícito penal (p. ex., convênios meramente culturais ou políticos, sem conteúdo econômico relacionado direta ou indiretamente).

4. TIPO SUBJETIVO

Há dois elementos subjetivos do tipo. O dolo, como elemento genérico, consistente na vontade e consciência de corromper funcionário público estrangeiro e, ainda, o fim especial de determiná-lo a omitir, praticar ou retardar ato de ofício (elemento subjetivo específico do tipo).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O sujeito ativo é o particular ou funcionário público (despido dessa condição), nacionais ou estrangeiros. Trata-se de crime comum.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado estrangeiro. Podem ser apontados, ainda, como prejudicados pelo crime as pessoas físicas ou jurídicas que sofrerem a desleal concorrência nas transações comerciais internacionais ilicitamente celebradas, sem falar dos nacionais do país cujo representante lavrou o acordo colocando em segundo plano os interesses da coletividade.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O momento consumativo ocorre quando a oferta ou promessa, expressa ou velada, chega ao conhecimento do funcionário. Nesses casos, trata-se de crime formal ou de consumação antecipada, já que sua consumação independe da aceitação da vantagem indevida por parte do funcionário.

Na modalidade “dar”, a consumação ocorre com a entrega do bem (crime material ou de resultado).

Caso o funcionário público estrangeiro aceite a promessa ou vantagem e, em razão dela, omita, retarde ou pratique o ato, infringindo dever funcional, haverá exaurimento, e o corruptor sujeitar-se-á a uma causa de aumento de pena (em um terço), conforme dispõe o parágrafo único do art. 337-B.

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível quando a oferta ou promessa forem elaboradas por escrito e, por algum motivo, não chegarem ao conhecimento do servidor. O conatus proximus ocorre, ademais, quando o agente tenta dar a promessa mas não obtém êxito por circunstâncias alheias à sua vontade; advirta-se, contudo, que, se o sujeito ofereceu ou prometeu a vantagem, antes de dá-la, o crime já está consumado (nesse contexto, se depois da oferta ou promessa houver a entrega da vantagem indevida, há crime único pelo princípio da alternatividade).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

A corrupção ativa em transação comercial internacional constitui crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, pois o tipo não exige deste nenhuma condição especial), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários em concurso de pessoas), formal ou de consumação antecipada (nas condutas prometer e oferecer) e material ou de resultado (na conduta dar), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite cisão, salvo quando se tratar de promessa ou oferta verbais).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a oito anos, e multa. Convém reiterar a crítica de que a disparidade punitiva entre a corrupção ativa nas transações comerciais internacionais e a modalidade comum, prevista no art. 333 do Código, resultam em violação ao princípio da proporcionalidade e em franco descumprimento ao quanto determina a “Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais”.

O fato admite suspensão condicional do processo, tendo em vista a pena mínima cominada (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

O procedimento aplicável é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 337-C — TRÁFICO DE INFLUÊNCIA EM TRANSAÇÃO COMERCIAL INTERNACIONAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Tráfico de influência em transação comercial internacional

Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A esfera de proteção da norma penal abrange a lealdade no comércio exterior, orientado por uma economia mundial competitiva e moralmente hígida.

3. TIPO OBJETIVO

O tipo penal é misto alternativo, já que prevê mais de uma conduta nuclear, de modo que a incursão em mais de uma delas, no mesmo contexto fático (i. e., relacionadas com o mesmo ato praticado por funcionário estrangeiro), acarreta um só crime (caberá ao juiz considerar a pluralidade de ações como circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena — art. 59, caput, do CP).

O comportamento delitivo pressupõe as seguintes condutas: solicitar (pedir, requerer), exigir (determinar, reclamar imperiosamente, embutindo uma ameaça), cobrar (demandar pagamento da vantagem) e obter (receber a qualquer título).

Em virtude da quase integral correspondência entre este e o tipo penal insculpido no art. 332 (tráfico de influência “comum”), serão destacados os aspectos distintos do art. 337-C, remetendo-se o leitor ao estudo efetuado por ocasião do crime contra a Administração Pública brasileira.

Diversamente do que se viu na corrupção ativa em transação comercial internacional, cuja pena é inferior à do art. 333, o legislador, em matéria de tráfico de influência (arts. 332 e 337-C), respeitou o princípio da proporcionalidade e acatou recomendação da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais (art. 3, n. 1), no sentido de possuírem tais ilícitos a mesma sanção.

Os elementos especializantes do art. 337-C (em relação ao art. 332) são:

a) o agente alega ao terceiro ter prestígio junto a funcionário público estrangeiro (art. 337-D), solicitando vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em seu comportamento (se ele insinua que o benefício a este se destina, torna-se merecedor do aumento de pena previsto no parágrafo único);

b) o ato do servidor estrangeiro que se alega pretender influir deve ter alguma relação com transação comercial internacional (p. ex., acordos internacionais referentes a importação ou exportação de produtos nacionais ou estrangeiros, empréstimos financeiros, participação em licitações no exterior etc.); fora daí o fato não constitui ilícito penal (p. ex., convênios meramente culturais ou políticos, sem conteúdo econômico relacionado direta ou indiretamente).

4. TIPO SUBJETIVO

O crime é punido somente a título de dolo, de modo que se exige consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

A norma penal incriminadora não exige qualquer predicado do sujeito ativo (crime comum), o qual pode ser, portanto, o particular ou funcionário público (despido dessa condição), nacionais ou estrangeiros.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado estrangeiro. Do mesmo modo que se apontou por ocasião do estudo da corrupção ativa nas transações comerciais internacionais, podem ser apontados como prejudicados pelo crime as pessoas físicas ou jurídicas que sofrerem a desleal concorrência nas transações comerciais internacionais ilicitamente celebradas, sem falar dos nacionais do país cujo representante lavrou o acordo colocando em segundo plano os interesses da coletividade.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Opera-se a consumação no exato momento da solicitação, exigência, aceitação ou obtenção da vantagem ou promessa de vantagem. Nos três primeiros casos, o delito é formal (ou de consumação antecipada), porquanto não se requer o efetivo recebimento ou a realização da promessa para fins de consumação. No último caso (obter), o crime é material.

Quando se trata de solicitação ou exigência, é preciso que ela chegue ao conhecimento do terceiro.

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível somente: a) na modalidade obtenção; e b) na solicitação, cobrança ou exigência, quando elaboradas por escrito (p. ex., a carta contendo a solicitação é extraviada).

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 337-C, PARÁGRAFO ÚNICO)

Dar-se-á aumento da pena pela metade quando o agente alegar ou insinuar que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro.

Basta a mera insinuação ou alegação para que se aplique a exasperante.

Se o intraneus efetivamente estiver conluiado com o agente, ambos cometerão corrupção ativa nas transações comerciais internacionais.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O tráfico de influência em transação comercial internacional classifica-se como delito de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio), comum (não se exige qualquer qualidade ou condição especial por parte do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias, em concurso de agentes), formal ou de consumação antecipada (pois não requer a produção de resultado naturalístico para efeito de consumação, salvo na conduta obter), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não se fraciona, exceto quando a cobrança, solicitação ou exigência forem escritas ou no caso da conduta “obter”).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa. A forma procedimental adequada é o rito comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

1 “A corrupção de um funcionário público estrangeiro deverá ser punível com penas criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas. A extensão das penas deverá ser comparável àquela aplicada à corrupção do próprio funcionário público da Parte e, em caso de pessoas físicas, deverá incluir a privação da liberdade por período suficiente a permitir a efetiva assistência jurídica recíproca e a extradição.”

Capítulo III

DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (ARTS. 338 A 359)

INTRODUÇÃO

A nota comum entre as infrações capituladas no penúltimo capítulo do Título XI da Parte Especial reside em que todas elas consubstanciam delitos que atingem, direta ou indiretamente, a administração da Justiça.

Nosso legislador seguiu o modelo utilizado no Código Penal italiano, já que anteriormente nossas leis penais não utilizavam semelhante epígrafe. Cuida-se de reunir sob uma mesma classe infrações destinadas a conferir eficácia à atividade jurisdicional e à submissão dos particulares à autoridade da Justiça.

Impende consignar que se trata de levar a ultima ratio do Direito Penal à defesa de um valor albergado explicitamente em nossa Constituição Federal, pois que esta confere especial tratamento ao Poder Judiciário (p. ex., arts. 2º, 5º, XXXV, 85, II, 92 a 126), bem como aos diversos instrumentos processuais dirigidos à tutela dos direitos e garantias individuais e coletivos (p. ex., art. 5º, LXVIII a LXXVIII).

A imensa gama de tipos penais definidos neste setor do Código, contudo, demonstra que o termo “Justiça” não foi empregado em seu sentido técnico, permitindo, dessarte, agrupá-los em três subclasses: crimes que atingem a administração da Justiça tomada em sentido amplíssimo; que a vulneram em seu sentido amplo; e, por fim, os que a violam em sentido estrito¹.

No primeiro conjunto (Justiça em sentido amplíssimo), encontram-se as infrações que visam a impedir a vingança privada (arts. 345 e 346).

No segundo (Justiça em sentido amplo), vislumbram-se delitos voltados à salvaguarda (direta ou indireta) da autoridade e eficácia de decisões judiciais ou administrativas (caso dos arts. 338, 348, 349, 349-A, 351 a 354 e 358 e 359).

No terceiro (Justiça em sentido estrito), encontram-se os crimes que atingem, de modo reflexo ou imediato, a função jurisdicional (arts. 339 a 344, 347 e 355 a 357).

ART. 338 — REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Reingresso de estrangeiro expulso

Art. 338. Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor fundamental protegido é a autoridade e eficácia das decisões soberanas do Estado brasileiro relativas à expulsão de estrangeiros do território nacional, decorrentes da expedição de decreto presidencial, nos termos do art. 66 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

3. EXPULSÃO DO ESTRANGEIRO

De acordo com o Estatuto do Estrangeiro, ficará sujeito à medida epigrafada o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais (art. 65, caput).

Também se dará a expulsão quando o agente: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil; b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação; c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro (art. 65, parágrafo único); ou, e) for condenado irrecorrivelmente por crime doloso, por qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública (art. 68, caput).

A medida deve ser precedida de procedimento administrativo (passível de controle judicial), sob a responsabilidade do Ministério da Justiça, assegurando-se ao sujeito o direito de defesa. A decisão final, contudo, ficará sujeita a juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que expedirá, se o caso, o respectivo decreto com a expulsão.

Anote-se, por fim, que há na lei hipóteses de exclusão da expulsabilidade (art. 75), ou seja, casos em que não se procederá à expulsão do estrangeiro. São eles: a) quando a medida implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; b) quando o estrangeiro tiver cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; c) quando tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente².

De ver que não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar (§ 1º) e, se verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo (§ 2º).

4. TIPO OBJETIVO

Dá-se o ilícito penal com a entrada do estrangeiro anteriormente expulso em território nacional. Para esses fins, considera-se território brasileiro todo o espaço físico, marítimo ou aéreo em que o Brasil exerce sua soberania. O território compreende, portanto, os limites inerentes às fronteiras nacionais, nosso mar territorial, ou seja, a faixa de 12 milhas contadas da linha litorânea média e todo o espaço aéreo subjacente ao nosso solo e território marítimo. Não abrange o território por extensão, é dizer, o interior de embarcações ou aeronaves brasileiras públicas (em qualquer lugar), privadas nacionais (salvo quando no espaço aéreo ou mar territorial estrangeiro), privadas estrangeiras quando nas lindes de nosso espaço aéreo ou marítimo.

O que se pune é o ingresso (i. e., a entrada) no Brasil e não a recusa em sair, praticada por algum estrangeiro (pessoa que detém vínculo jurídico-político com outro Estado) expulso de nosso país.

O tipo apenas se aplica aos não nacionais regularmente expulsos (v. arts. 65 a 75 da Lei n. 6.815/80). A medida de expulsão é cabível aos alienígenas que, de qualquer forma, apresentem comportamentos nocivos aos interesses da Nação, conforme exposto no item “3” (anterior).

Não incide nas penas cominadas ao art. 338 do CP o estrangeiro deportado, i. e., quando sua entrada ou estada no país se der em caráter irregular (art. 58 do Estatuto do Estrangeiro) ou extraditado (cujo envio ao exterior foi solicitado por outro país) que reingressem em nosso território.

5. TIPO SUBJETIVO

O fato é punido exclusivamente a título de dolo. Exige-se, portanto, consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Inexiste qualquer elemento subjetivo específico.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime de mão própria ou atuação pessoal. Só o estrangeiro anteriormente expulso pode cometê-lo. Enquadram-se nessa categoria os não nacionais, conceito encontrado pela interpretação a contrario sensu do art. 12 da CF. Brasileiros podem, obviamente, cometer o crime na condição de partícipes (CP, arts. 29 e 30). Não se admite, entretanto, coautoria, porquanto se cuida de delito de mão própria³.

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Tem-se por consumado com a entrada do alienígena expulso; pouco importa o período de tempo que pretendia permanecer no Brasil. É mister que efetivamente adentre nos limites de nossas fronteiras, assim considerando-se o agente que se encontra em nossos portos ou aeroportos, mesmo que não tenha transposto o setor de fiscalização de ingresso da Polícia Federal.

7.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, pois o crime é plurissubsistente (iter criminis fracionável). Pode o agente ser impedido, por circunstâncias alheias à sua vontade, de desembarcar da aeronave e, dessa forma, não logre reingressar em solo brasileiro.

8. COMPETÊNCIA MATERIAL

Trata-se de crime de competência da Justiça Federal, por força do art. 109, X, da CF.

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constitui crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), de mão própria ou atuação pessoal (exige condição especial do sujeito ativo e não comporta coautoria, somente participação), monossubjetivo ou de concurso eventual (já que admite o concurso de pessoas, nos termos retromencionados), formal ou de consumação antecipada (não exige a produção de resultado naturalístico)⁴, instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo⁵; registre-se que há entendimento no sentido de que o crime é permanente, autorizando prisão em flagrante a qualquer momento) e plurissubsistente (o iter criminis admite cisão).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena (o Estatuto do Estrangeiro, contudo, admite que nova expulsão seja decretada mesmo antes da integral execução da sanção penal — art. 67).

O procedimento adequado para apuração do crime em estudo é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405). Cabe, em tese, suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 339 — DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Denunciação caluniosa

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1o A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2o A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

2. BREVE HISTÓRICO

A incriminação do ato de imputar falsamente um crime a alguém, sabendo-o inocente, remonta à Antiguidade romana, quando o fato era considerado calumnia (lex Remmia). Houve um período, segundo notícia de Hungria, no qual se deixou de punir o ato, com o escopo de estimular o denuncismo, mas logo se retornou à situação anterior⁶.

Fragoso relata que durante boa parte do período romano, notadamente após o Imperador Constantino (319 d.C.), a pena aplicada baseava-se no princípio do Talião, ou seja, impunha-se ao agente a mesma sanção do delito falsamente imputado. Essa solução draconiana perdurou ao longo da Idade Média e foi adotada no Brasil nos Códigos de 1830 e 1890. O Imperial classificava o delito como crime contra a honra (art. 235) e o Republicano (art. 264), como infração lesiva à fé pública. De melhor técnica o atual, pois situa corretamente o ilícito entre os crimes contra a administração da Justiça⁷.

3. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico é, primariamente, a administração da Justiça, pois o mecanismo repressivo do Estado é posto em marcha inutilmente, e, em caráter secundário, o status libertatis (direito de liberdade) ou dignitatis (honra) do sujeito a quem o fato foi falsamente atribuído e contra quem se instaurou o procedimento⁸.

Outras infrações há que também apresentam a mesma nota, porquanto retratam situações em que o aparato persecutório criminal é colocado indevidamente em ação por conta de uma falsa informação: isso ocorre com a falsa comunicação de crime ou contravenção (art. 340) e com a autoacusação falsa (art. 341). Bem por isso Noronha sustentava que o parentesco entre tais delitos justificaria a criação de um capítulo próprio⁹ ou, como melhor nos parece, uma seção destacada dentro do setor relativo aos crimes contra a administração da Justiça.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Introdução

O verbo nuclear consubstancia-se no ato de dar causa, isto é, dar início, provocar a instauração (direta ou indiretamente).

O que se deve começar, com base na imputação infundada, é uma investigação policial ou administrativa, um processo judicial, um inquérito civil (Lei n. 7.434/85) ou uma ação de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) contra alguém (pessoa determinada ou determinável). Requer-se, ademais, que se deduza contra tal pessoa um crime de que o agente o sabe inocente.

Pode-se dizer, então, que dois são os requisitos necessários para a subsunção da conduta ao tipo:

1º) imputar falsamente um fato criminoso a alguém sabendo-o inocente (conduta);

2º) provocar, com isso, a instauração de investigação policial ou administrativa, processo judicial, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa (resultado naturalístico) 10.

4.2. Imputação falsa de fato criminoso

A conduta típica desdobra-se, conforme dito, em dois momentos (que no tipo penal são colocados fora de sequência cronológica, mas na ordem — decrescente — de relevância tendo em conta o valor fundamental zelado). O primeiro correspondente à conduta e consiste em efetuar a falsa imputação de um crime a uma pessoa determinada ou determinável, sabendo o agente que se cuida de um inocente. O seguinte diz respeito ao resultado e reside na instauração de um procedimento legal, a que a autoridade foi levada a fazer em razão da imputação mentirosa que se deduziu.

No que concerne ao momento inicial, deve-se frisar desde já que se trata de delito de forma ou ação livre. Admite-se, portanto, qualquer meio executivo, verbal, escrito ou mediante a encenação de uma astuciosa farsa (crime onímodo). Pode o agente atuar diretamente, levando ele próprio ao conhecimento da autoridade a informação (p. ex., a pessoa se dirige à Delegacia de Polícia para lavrar boletim de ocorrência delatando como criminoso ou contraventor alguém que sabe ser inocente), ou pode fazê-lo por interposta pessoa. Admite-se, ainda, que aja de maneira maliciosa, induzindo terceiro de boa-fé a acreditar na veracidade da notitia criminis e a levá-la ao conhecimento do servidor responsável por apurá-la (v.g., o agente, visando a incriminar terceiro, espalha notícia falsa de que tal pessoa cometeu delito, a fim de que alguém, insciente da mentira, comunique o fato à autoridade). A denunciação caluniosa também pode ser cometida por meio de maquinações astuciosas, como se dá no clássico exemplo do sujeito que coloca junto aos pertences de alguém objeto ilícito, sem que a vítima o perceba e, em seguida, provoca a ação da autoridade, acusando-o de furto ou outra infração, como tráfico ou porte de drogas (quando quem o fizer for policial, estará igualmente incurso na Lei n. 4.898/65 — abuso de autoridade). Do mesmo modo, comete-o quem se autolesiona, imputando a autoria dos ferimentos a terceiro, que acusa levianamente (de estupro, de lesão corporal etc.), a fim de que se instaure, contra este, a persecutio criminis. Outro exemplo que pode ser formulado reside no ato de telefonar anonimamente ou enviar carta apócrifa ao Ministério Público, para que o respectivo órgão instaure inquérito civil dedicado a apurar ato lesivo ao meio ambiente (e que ao mesmo tempo configure delito ambiental); nesses casos, aliás, por ter o agente se servido do anonimato, aplica-se a causa de aumento do § 1º.

No que pertine ao objeto da notícia, deve este constituir-se de crime, assim definido em lei, ou contravenção penal (embora nesse caso sujeite-se o infrator a uma pena menor — art. 339, § 2º). O tipo penal não abrange a falsa imputação de atos infracionais (ou seja, comportamentos que a lei define como crime ou contravenção penal, mas que foram praticados por menores de 18 anos)¹¹. Do mesmo modo, não configura denunciação caluniosa a falsa notícia de fato realizado sob o amparo de excludente de ilicitude (CP, arts. 23 a 25) ou de culpabilidade (CP, arts. 21, 22, 26 a 28) ou, ainda, quando extinta a punibilidade por qualquer motivo (como a prescrição ou a morte do agente¹²) e se, ademais, se fizer presente causa impeditiva da ação estatal, como alguma escusa absolutória (p. ex., art. 181 do CP).

A imputação há de ser (obviamente) falsa, podendo tanto referir-se a fato fictício (infração que nunca ocorreu) ou a fato verdadeiro praticado por outrem. Entende-se haver delito até mesmo quando se imputa a uma pessoa (verdadeiramente culpada) infração mais grave do que aquela efetivamente praticada (p. ex., roubo em vez de furto, extorsão mediante sequestro no lugar de sequestro etc.). O acréscimo de simples circunstância inexistente a fato verdadeiro, contudo, não se subsume ao tipo da denunciação caluniosa, como ocorre quando alguém denuncia à autoridade executor (realmente culpado) de homicídio alegando mentirosamente que o fato ocorreu por motivo fútil (banal, de somenos importância), quando na verdade tal qualificadora não tem fundamento algum. Nesse caso, diversamente da situação anteriormente exposta, a atitude censurável do agente não se encaixa no tipo porque a falsidade não recai sobre a atribuição de um crime, mas tão somente de uma circunstância.

Entendem doutrina e jurisprudência que só incorre no dispositivo a pessoa que deu causa espontaneamente a investigação, inquérito ou ação. Por esse motivo, se o agente, na condição de testemunha ou réu, respondendo a perguntas, imputou falsamente um crime a alguém, não pratica denunciação caluniosa (o réu, entretanto, pode ser responsabilizado por calúnia, salvo quando agiu para se escusar de responsabilidade, situação em que sua conduta é amparada pelo princípio constitucional da ampla defesa; a testemunha, de sua parte, comete, em tese, falso testemunho, salvo nas hipóteses dos arts. 206 e 208 do CPP).

Calha lembrar a justa advertência de Nucci, com respeito à autodefesa de réu em processo ou de indiciado em inquérito policial, quando assevera que poderá ele responder por denunciação caluniosa, excepcionalmente, quando assumir a responsabilidade por um delito e, falsamente, indicar outra pessoa como coautora ou partícipe, sabendo-a inocente. Como esclarece o jurista: “Sua intenção, nesse caso, não é defender-se, mas prejudicar outrem, incluindo-o onde não merece, motivo pelo qual cremos poder responder por denunciação caluniosa”¹³. Em adendo à argumentação, acrescentamos que, muito embora já exista nesses casos procedimento legal formalmente iniciado, este passará a correr, também, contra o inocente, de modo que o ato se subsumirá à ação de dar causa à instauração de investigação etc. contra alguém, que antes não figurava no polo passivo.

É necessário que a imputação se refira a pessoa determinada ou determinável (p. ex., indicando a descrição física, sinais ou informações que conduzam a pessoa certa), caso contrário pode ocorrer o delito do art. 340 do CP (comunicação falsa de crime ou contravenção). O elemento diferenciador entre ambos reside justamente em que, neste, não há acusação contra ninguém.

Relevante destacar, por fim, que a denúncia deve ser objetiva e subjetivamente falsa, isto é, deve estar divorciada da realidade e, ademais, deve o agente ter pleno conhecimento disso. Se alguém delata um inocente acreditando ser ele culpado, não comete o crime; do mesmo modo, o sujeito responsável por acusar quem pensa ser inocente, mas, ao final, se prova o verdadeiro culpado (nesse caso, há um delito putativo).

4.3. Instauração inútil de investigação policial, administrativa, processo judicial, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa

Deve-se recordar que o objeto jurídico reside na tutela da administração da Justiça, pondo-a a salvo de inúteis movimentações. Esse, inclusive, o traço distintivo entre a calúnia e a denunciação caluniosa, já que em ambos ocorre a falsa imputação de fato criminoso, mas nesta, além da mácula à honra do imputado, provoca-se gravame ainda maior, porque tal informação é levada (direta ou indiretamente) ou ao conhecimento de agentes públicos que, com base nela, empreendem inúteis esforços para a apuração de um fato criminoso contra um inocente.

O art. 339, com a redação que lhe deu a Lei n. 10.028/2000, abrange a instauração de diversos procedimentos legais, todos dispostos como numerus clausus, a saber: investigação policial ou administrativa, processo judicial, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa.

No que pertine à instauração de investigação policial, diverge a doutrina quanto à necessidade de que se proceda à efetiva instauração de inquérito policial ou se, por outro lado, a realização de diligências preliminares à efetiva instauração deste procedimento já configura delito consumado.

Hungria sustentava a suficiência de que se procedesse a simples investigação policial, sem a necessidade de revestir-se do formalismo de um inquérito propriamente dito¹⁴, pensamento do qual comungava Noronha¹⁵. Fragoso, por sua vez, entendia de modo diverso, argumentando que a simples realização de uma sindicância policial não bastava à realização integral do tipo (poderia, em tese, configurar tentativa)¹⁶.

A divergência persiste na doutrina atual.

Damásio ensina ser despicienda a formalização do inquérito¹⁷, opinião também acolhida por Rogério Greco¹⁸ e Jorge Maluly¹⁹. Nucci vê a questão de modo diametralmente oposto e ainda mais restrito que Fragoso, pois defende exigir-se não só a instauração de inquérito policial, mas também que deva haver o indiciamento do ofendido para efeito de consumação do crime, pois o tipo penal, segundo obtempera, tipifica o fato de dar causa à instauração de investigação penal (etc.) “contra alguém”²⁰.

Somos do ponto de vista de que não se pode inserir no tipo penal requisitos nele não contidos. Como bem assinala Greco, “se a lei exigisse inquérito policial, teria dito expressamente, principalmente após a modificação que ocorreu no art. 339 do Código Penal, introduzida pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000”²¹.

Ademais disso, cumpre acrescentar que o valor fundamental primário que se busca tutelar não é a honra do imputado (esse o objeto jurídico secundário), mas a administração da Justiça, que se vê maculada desde o momento em que, com base na falsa imputação, passa a expender esforços materiais e a dedicar recursos humanos inutilmente.

Deve-se lembrar, ainda, que o termo “investigação policial” não pode ser reduzido à ideia de inquérito, também porque existem outros meios investigatórios do qual se vale a Polícia, como é o caso do termo circunstanciado lavrado para apurar infrações de menor potencial ofensivo (art. 69 da Lei n. 9.099/95).

A se entender necessária a multicitada instauração de inquérito policial (com ou sem indiciamento), restaria praticamente inaplicável, por exemplo, o § 2º do art. 339, que determina expressamente a punibilidade, embora com pena reduzida, da falsa imputação de contravenção penal. Isso porque a comunicação deste ilícito não conduz ao inquérito, mas à lavratura do termo circunstanciado (que é uma forma, como dissemos, de investigação policial)²².

No que toca ao processo judicial, debatia-se se este se limitava ao de índole criminal ou se abrangia também o processo civil. A discussão tornou-se superada com a alteração promovida pela Lei n. 10.028/2000, que inclui no dispositivo a instauração de inquérito civil e ação de improbidade administrativa. Significa, destarte, que tanto o feito penal quanto o extrapenal estão englobados no alcance do tipo (desde que, obviamente, refiram-se a fato considerado não só ilícito extrapenal, mas também crime ou contravenção).

Há denunciação caluniosa, outrossim, quando se instaura investigação administrativa, tais como sindicâncias ou processos administrativos, novamente devendo lembrar-se de que tal procedimento deve ter sido motivado pela falsa imputação de ilícito penal. Assim, por exemplo, incorre no art. 339 do CP o agente que narra falsamente ao órgão correicional o cometimento de um ato delituoso por parte de um servidor público, motivando a instauração de uma sindicância contra este.

Também comete o crime contra a administração da Justiça quem dá ensejo à deflagração de inquérito civil (atribuindo outrem crime de que o sabe inocente). Entende-se como tal, no dizer de Eurico Ferraresi, a “investigação administrativa, de caráter inquisitorial, unilateral e facultativo, instaurado e presidido pelo Ministério Público e destinado a apurar a ocorrência de danos efetivos ou potenciais a direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais”²³. Sua disciplina encontra-se na Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).

Como última possibilidade de subsunção ao tipo, menciona-se a instauração maliciosamente provocada de ação de improbidade administrativa. Referida medida judicial pressupõe a imputação de ato de improbidade administrativa, assim definido na Lei n. 8.429/92. Tais comportamentos abrangem um leque de atos comissivos ou omissivos, que podem importar enriquecimento ilícito (art. 9º), causar prejuízo ao erário (art. 10) ou atentar contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Trata-se de ilícitos extrapenais, que sujeitam seus infratores a sanções de natureza administrativa, funcional, política e civil (art. 12). Para que a falsa imputação consubstancie denunciação caluniosa, como se vem insistentemente repetindo, deve o ato de improbidade configurar, ao mesmo tempo, infração penal. É o caso, por exemplo, da falsa notícia de que um servidor público desviou em benefício próprio recursos do erário, deles se apropriando. Esse ato se subsume ao art. 10, I, da Lei de Improbidade Administrativa e ao art. 312, caput, do CP. Na hipótese de a falsa atribuição referir-se a atitude que constitua unicamente ato de improbidade administrativa e não se subsuma, ao mesmo tempo, a nenhum tipo penal, responderá o agente pelo crime do art. 19 da Lei n. 8.492/92²⁴.

5. TIPO SUBJETIVO

5.1. Dolo direto

O elemento subjetivo do tipo (dolo) engloba a vontade e a consciência de imputar a alguém a prática de crime ou contravenção, dando causa à instauração de investigação policial etc., sabendo-o inocente (dolo direto)²⁵. Assim, se o agente tinha razões para acreditar que a pessoa era culpada, embora não houvesse certeza (dolo eventual), não comete crime²⁶. Não se pune, com mais razão, a conduta culposa²⁷.

O legislador teve a sensata preocupação de limitar o alcance do tipo às situações em que o denunciante age com inegável má-fé, tendo conhecimento da mentira que deduz. Não fosse esse cuidado na descrição da conduta típica, se uma pessoa delatasse alguém, que supõe ser criminoso, embora não tivesse certeza disso, seria ela punida caso o delatado fosse, ao final, comprovadamente inocente. Punir-se-ia quem agiu sem a necessária má-fé. Criar-se-ia, com isso, um efeito pernicioso, consistente em inibir as pessoas de modo geral a delatarem criminosos, salvo quando absolutamente certas de sua culpa. Quem perderia, obviamente, seria a Justiça e, em última análise, o interesse coletivo na apuração dos ilícitos penais e no combate à impunidade.

5.2. Dolo subsequente

Dá-se o dolo subsequente ou dolus subsequens quando, até a consumação do crime, encontrava-se o sujeito insciente de que realizava um ato criminoso (agia de boa-fé, portanto), recebendo posteriormente essa informação e, ainda assim, persistindo com sua atitude (agora de má-fé).

Transportando a figura à denunciação caluniosa, se reconhecerá semelhante situação quando alguém levar ao conhecimento da autoridade a notitia de uma infração penal imputando-a a alguém que pensa ser o culpado, mas, posteriormente, vindo a saber, com grau de certeza, que o investigado ou réu é inocente, mantendo-se, a partir de então, em silêncio, deixando de levar ao conhecimento oficial a informação que agora detém.

Esse comportamento, embora ética e socialmente censurável, mostra-se penalmente atípico²⁸, pois no instante em que se realiza a conduta e se produz a consumação, inexiste dolo. De acordo com o princípio da coincidência ou congruência, todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo devem estar presentes, concomitantemente, no momento da conduta delitiva. Cuida-se de exigir uma relação entre as diversas categorias sistemáticas da infração penal, de modo a que elas constituam uma “unidade lógico-temporal”²⁹.

Não é possível sequer imputar àquele que se queda inerte e não repara a injustiça que ele próprio (inconscientemente) provocou omissão penalmente relevante (art. 13, § 2º, do CP). Isso porque o resultado previsto no tipo é a instauração do procedimento legal, evento que já se verificou. Vale dizer que não é possível obrigá-lo a impedir a consumação do crime, pois este já se consumou. Poderia cogitar-se de exigir do sujeito responsabilidade penal por omissão penalmente relevante, nos termos da alínea c do dispositivo citado, quando ele soubesse da inocência de quem acusou antes da instauração do procedimento correspondente, de modo que seria obrigado, pela informação que agora possui, a revelá-la ao mesmo órgão para quem denunciou o inocente.

Rogério Greco pensa de modo diverso, obtemperando que a imputação que ao depois se soube falsa cria para o agente “a responsabilidade de impedir o resultado que, nesse caso, seria sua condenação por um delito que não cometeu”³⁰, admitindo-se dessarte considerar existente a denunciação caluniosa por meio da omissão imprópria. Parece-nos, entretanto, que não se pode dar ao tipo tão larga extensão, justamente porque o crime do art. 339 do CP não tem como resultado eventual condenação do inocente, mas, repita-se, atinge seu summatum opus com a instauração de um procedimento contra ele (algo que já ocorreu).

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

De regra, qualquer pessoa pode praticá-lo (crime comum, portanto). Quando a conduta se refere a fato que constitui crime de ação privada ou pública condicionada à representação, contudo, só a pessoa que teria legitimidade para dar início à persecução penal (vítima ou seu representante legal, quando ela for menor de 18 anos) pode ser autora do crime.

O advogado, o membro do Ministério Público e o delegado de polícia podem, em tese, ser sujeitos ativos, desde que tenham plena ciência da falsidade da imputação que deduzirem³¹.

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, o inocente falsamente acusado, cuja honra, dignidade e, eventualmente, liberdade sofreram a mácula decorrente da imputação mentirosa.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

O momento consumativo ocorre com a produção do resultado, ou seja, com: a) o primeiro ato de investigação criminal (não é preciso instauração de inquérito policial, consoante se ponderou no item “4.3”) ou administrativa (p. ex., sindicância); b) o recebimento da denúncia ou queixa, no caso de processo judicial; c) a expedição de portaria instaurando inquérito civil pelo órgão do Ministério Público; d) a propositura da ação civil por improbidade administrativa (bastando o ajuizamento da ação).

Cuida-se de crime material ou de resultado, em que o tipo pode ser desdobrado em dois momentos: o da conduta criminosa, traduzido na formulação da denúncia falsa, e o do resultado material, consistente na instauração do procedimento legal, cuja responsabilidade incumbe ao agente público.

7.2. Tentativa

Mostra-se possível o conatus proximus quando, por exemplo, se leva à autoridade a notitia criminis imputando falsamente fato a terceiro, mas o delegado não procede a investigação alguma, porque o verdadeiro culpado já havia se apresentado; quando o juiz rejeita a denúncia oferecida pelo Ministério Público; quando o órgão do Parquet indefere o requerimento de instauração de inquérito civil etc.³².

8. PREJUDICIALIDADE DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO INSTAURADO CONTRA O INOCENTE EM RELAÇÃO À APURAÇÃO DA DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA

Muito embora, consoante alerta a maioria da doutrina, não exista disposição legal condicionando a apuração do crime de denunciação caluniosa ao desfecho do procedimento instaurado contra o inocente, recomenda-se que se aguarde a conclusão da investigação penal ou administrativa instauradas, bem como do inquérito civil, processo judicial ou ação de improbidade administrativa, de modo a evitar decisões judiciais antinômicas.

9. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 339, §§ 1o E 2o)

“A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto” (§ 1º).

“A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção” (§ 2º).

De ver que o art. 19 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) pune com pena de detenção, de seis a dez meses, ou multa, a conduta de elaborar “representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente”. Esse dispositivo, é de observar, encontra-se em vigor, mesmo depois da alteração promovida pela Lei n. 10.028/2000, no art. 339 do CP. As normas incriminadoras coexistem. Se o agente realizar representação por ato que configure apenas improbidade administrativa, incorre na lei especial. Quando o ato narrado, além de improbidade, configurar crime ou contravenção, incide o Código.

10. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de conduta ou forma livre (admite qualquer meio executório), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo, com regra), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente ou vários em concurso de pessoas), material ou de resultado (pois exige a produção de resultado naturalístico — entendido como a instauração do procedimento legal — para fins de consumação), instantâneo (sua consumação não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de dois a oito anos, e multa. A forma procedimental aplicável será o rito comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 340 — COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Comunicação falsa de crime ou de contravenção

Art. 340. Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor fundamental que se objetiva proteger é a administração da Justiça, a fim de impedir que o aparato repressivo do Estado seja posto em marcha inutilmente. Nesse aspecto, aproximam-se os crimes de denunciação caluniosa (art. 339) e autoacusação falsa (art. 341).

3. TIPO OBJETIVO

O comportamento delitivo pressupõe a conduta de provocar (estimular, incitar) a ação de autoridade (delegado de polícia, policial militar, representante do MP, magistrado etc.), comunicando-lhe infração penal (crime ou contravenção penal de qualquer natureza) inexistente (embora minimamente verossímil). A comunicação falsa pode ser desdobrada em dois momentos (de modo similar à denunciação caluniosa — art. 339): o primeiro corresponde àquele em que o agente realiza a conduta e se dá com a comunicação do fato criminoso ou contravencional não verificado; o segundo consiste na produção do resultado naturalístico e decorre da ação da autoridade provocada pela notitia mentirosa.

Note que não se exige a instauração de procedimento formal ou solene, sendo suficiente que a autoridade a quem a notícia foi encaminhada adote alguma medida legal destinada à elucidação do fato. Incorre na infração, desta feita, quem informa à autoridade policial e esta lavra o boletim de ocorrência³³; aquele que leva o fato ao conhecimento do representante do Ministério Público ou da autoridade judiciária e estes, por dever de ofício, requisitam a instauração de inquérito policial; bem como quem traz ao conhecimento do órgão ministerial a notitia criminis, motivando que este instaure um procedimento administrativo criminal.

Deve-se acentuar que o tipo admite qualquer meio executório, seja ele verbal, escrito, direto ou indireto.

A falsidade deve recair sobre o fato e não sobre sua autoria, caso contrário outra infração se verificará (denunciação caluniosa ou autoacusação falsa). Do mesmo modo, se a comunicação envolver pessoa determinada ou determinável, haverá denunciação caluniosa (art. 339, acima). Se o agente, entretanto, aponta um suposto autor, mas se cuida de pessoa inexistente, subsume-se a conduta ao art. 340.

A comunicação falsa de infração penal cuja punibilidade já se extinguiu não é alcançada pelo tipo, pois não se pode provocar a ação de autoridade alguma comunicando, por exemplo, crime prescrito (nesse caso, a autoridade pública é proibida de agir). Raciocínio idêntico se aplica quando a notícia envolve situação para a qual existe escusa absolutória (p. ex., furto praticado por ascendente contra descendente — art. 181 do CP).

Não responde pelo ilícito em estudo, ainda, o agente que narra fato inacreditável ou absolutamente inverossímil, devendo reconhecer-se, nesse caso, uma tentativa inidônea (ou crime impossível, a teor do art. 17 do CP), de vez que absolutamente ineficaz será o meio executório.

A notícia de fato diverso do ocorrido (comunicar um roubo quando na realidade houve furto), segundo a doutrina dominante, não enseja o crime em estudo, salvo quando as infrações (verdadeira e falsa) possuem natureza essencialmente distinta (p. ex., furto e estupro). Isso porque, no primeiro caso, a atividade estatal empreendida não terá sido inútil, de modo que não haverá lesão ao bem jurídico protegido.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punido na forma dolosa, exigindo-se consciência e vontade de provocar a ação da autoridade comunicando-lhe crime ou contravenção penal inocorrentes. Além disso, requer-se a plena ciência de que o fato inexiste (elemento subjetivo específico). Havendo dúvida, não há crime.

É indiferente o motivo que impulsionou o sujeito a realizar a falsa comunicação de crime ou contravenção (para encobrir outro delito, por espírito de emulação etc.). Note-se, entretanto, que se a pessoa visou a comunicar falsamente uma infração penal para evitar que se descubra outro fato delitivo por ele praticado, responde por ambos os fatos (o que pretendia encobrir e a falsa comunicação) em concurso material — art. 69 do Código. Assim, por exemplo, se o empregado de uma empresa comunica falsamente ter sido roubado, visando a impedir que se descubra ter ele se apropriado do dinheiro de sua empregadora, responde pela apropriação indébita em concurso material com a comunicação falsa de crime.

Na hipótese de a falsa comunicação de crime ser cometida como meio executório para a prática de outro delito, neste se exaurindo sua potencialidade lesiva, haverá crime único. É o caso frequente da pessoa que comunica mentirosamente o furto inocorrente de seu veículo com o escopo de receber indenização paga pelo seguro. Predomina o entendimento de que o agente só deve responder pelo crime-fim, no caso, o art. 171, § 2º, V, do CP³⁴.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

A falsa comunicação de crime ou contravenção penal constitui crime comum, de vez que não se exige qualquer qualidade do sujeito ativo.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, cujo aparato persecutório é colocado em marcha inutilmente.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Opera-se a consumação com o primeiro ato oficial praticado pela autoridade (resultado naturalístico), destinado a apurar o fato inexistente, não se exigindo, no caso de investigação policial, a efetiva instauração de inquérito policial.

Admite-se arrependimento eficaz (CP, art. 15) se, logo após a comunicação e antes de se praticar qualquer ato persecutório, o sujeito revela a falsidade da infração comunicada. Esta causa de exclusão da adequação típica do crime tentado fará com que o agente não responda por delito algum.

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível quando, apesar da comunicação, não se pratica qualquer ato por circunstâncias alheias à vontade do agente.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Configura crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente ou vários em concurso de pessoas), material ou de resultado (pois sua consumação depende do resultado naturalístico, identificado com a ação oficial levada a efeito por conta da comunicação falsa), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa. Cuida-se, portanto, de infração de menor potencial ofensivo, sujeita aos benefícios e ao rito procedimental contidos na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 341 — AUTOACUSAÇÃO FALSA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Autoacusação falsa

Art. 341. Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A objetividade jurídica recai sobre a administração da Justiça, já que a norma incriminadora busca impedir que o aparato repressivo do Estado seja posto em marcha inutilmente ou que se encubra infração praticada por outrem. A atividade persecutória pode resultar, dessarte, na condenação de um inocente e na impunidade do verdadeiro culpado.

Conforme dissemos por ocasião do estudo dos arts. 339 e 340, estes e o presente integram um só conjunto, dado o traço comum de que, em todos, ilude-se o aparato persecutório estatal com falsas informações. Na denunciação caluniosa (art. 339), imputa-se mentirosamente a terceiro um crime ou uma contravenção penal, dando causa, com isso, à instauração de algum procedimento legal contra o inocente. Na falsa comunicação de crime ou contravenção (art. 340), a falsidade recai sobre a existência do fato noticiado, sem que este seja atribuído a quem quer que seja (direta ou indiretamente). Na autoacusação falsa (art. 341), por fim, o indivíduo atribui a si próprio o delito inexistente ou cometido por terceiro.

3. TIPO OBJETIVO

Pune-se o ato de acusar-se (imputar a si próprio) de crime (e não de contravenção penal) inexistente ou praticado por outrem. Embora o tipo mencione acusar-se “perante a autoridade”, não é preciso que a conduta seja praticada na presença dela. Exige-se, isto sim, que o fato chegue a seu conhecimento. Entende-se como “autoridade” os agentes estatais encarregados de dar início à atividade persecutória do Estado: delegado de polícia (a quem incumbe instaurar e presidir o inquérito policial e o termo circunstanciado), representante do Ministério Público (o qual pode deflagrar uma investigação penal ou ingressar a ação penal em juízo) e o juiz de direito (que tem o poder de requisitar investigações criminais e, obviamente, de julgar pessoas acusadas de delito).

A conduta de acusar-se falsamente diante de particular ou funcionário que não seja “autoridade” é penalmente atípica, a não ser que o agente o faça visando utilizar-se dessa pessoa como instrumento para que a notícia chegue ao conhecimento daquela.

A execução do fato pode se dar por qualquer meio (escrito ou verbal, direto ou indireto). Não importa o motivo que levou o agente a autoacusar-se; basta a vontade e consciência de fazê-lo, e a ciência plena de que o crime não existiu ou foi cometido por outra pessoa. Aquele que assume integralmente a responsabilidade por fato para o qual concorreu, seja como autor, coautor ou partícipe, não comete crime, embora minta, pois não se trata de fato praticado por outrem.

É indiferente ter sido a autoacusação espontânea ou provocada (produzida em interrogatório, depoimento ou declarações) — em ambos os casos há crime.

Se a pessoa imputa a si própria e a terceiro a prática de delito inexistente (ou cometido por outras pessoas), responde por autoacusação falsa e denunciação caluniosa, em concurso formal heterogêneo (art. 70 do CP).

4. TIPO SUBJETIVO

O fato só é punível na forma dolosa. Não se exige elemento subjetivo específico, de modo que se mostra irrelevante as razões que impeliram o agente a se autoincriminar. Pode ter sido o sujeito movido pelo propósito de auferir alguma vantagem (caso daquele que se acusa para livrar outrem mediante paga ou promessa de recompensa), para dar a si próprio um álibi (autoacusar-se falsamente de furto para justificar a impossibilidade de ter cometido homicídio do qual figura como suspeito) ou até por um nobre propósito (como o de ajudar amigo ou familiar); em todos os casos, incorre no tipo penal, muito embora o móvel que o inspirou deva ser considerado na dosagem da pena.

A escusa absolutória prevista para o crime de favorecimento pessoal, constante do art. 348, § 2º, do CP³⁵, não tem incidência neste caso.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode incorrer nesta infração penal, que se trata, portanto, de crime comum.

Caso o autor da autoacusação demonstre traços de insanidade mental, deverá instaurar-se, no procedimento contra ele movido para apurar o delito contra a administração da Justiça, incidente de insanidade mental (CPP, arts. 149 a 152).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Perfaz-se a consumação quando o fato chega ao conhecimento da autoridade, ainda que não tome providência alguma em razão disso (crime formal).

6.2. Tentativa

A tentativa, como regra, não será possível, porque a conduta típica é unissubsistente; a não ser que o fato seja praticado por escrito, hipótese em que será possível cogitar de fracionamento do iter criminis.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constitui crime de forma ou conduta livre (admite qualquer meio executivo), comum (o dispositivo legal não exige qualquer predicado por parte do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ter uma só pessoa como sujeito, ou várias, que atuam em concurso de agentes), formal ou de consumação antecipada (seu summatum opus ocorre independentemente de qualquer resultado naturalístico), instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo) e unissubsistente (sua conduta típica não comporta cisão, salvo quando praticado por meio escrito).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a dois anos, ou multa. O fato constitui, portanto, infração penal de menor potencial ofensivo, ficando submetido aos ditames da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 342 — FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Falso testemunho ou falsa perícia

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor que se procura resguardar com a presente incriminação é a administração da Justiça, com ênfase no interesse na correta apuração da verdade em processos judiciais, administrativos, inquéritos policiais e em juízo arbitrais e, consequentemente, na adequada aplicação do direito.

3. BREVE HISTÓRICO

A censura ao falso testemunho (seja social ou jurídica) acompanha, na história da humanidade, a importância conferida desde épocas longínquas ao depoimento testemunhal. Já na Lei das XII Tábuas (século V a.C.) e no Código de Manu (século II a.C.) encontravam-se preceitos incriminando-o. Durante a Idade Média, o delito foi considerado uma quebra do juramento anterior à colheita das declarações, sendo tratado como perjúrio (perjurium).

As Ordenações do Reino, desde as Afonsinas, puniam o ato de maneira severa. Estas, impunham o açoite e mandavam cortar a língua do agente (Título 37). As Filipinas cominavam a morte e a perda de bens (Título 54).

O Código Criminal do Império (1830) previa-o dentre os crimes contra a boa ordem e Administração Pública, e o Penal, de 1890, inseria-o na classe das infrações contra a fé pública, além de exigir o juramento ou compromisso como pressuposto do crime. O atual suprimiu tal necessidade e ampliou o tipo para abranger a falsidade manifestada por perito, tradutor e intérprete. A Lei n. 10.268/2001, por fim, inseriu a figura do contador e aperfeiçoou a redação da norma substituindo o termo “processo policial” para “inquérito policial”.

4. TIPO OBJETIVO

4.1. Falso testemunho

O falso testemunho pode ser cometido de três modos distintos: mediante uma afirmação falsa, negando-se a verdade ou calando-se a respeito desta. Cuida-se de tipo misto alternativo (se o sujeito, portanto, realiza mais de uma das ações nucleares no mesmo depoimento, comete crime único).

No primeiro caso, ocorre a falsidade positiva: assevera-se um fato ou informação mentirosa. No segundo, a falsidade negativa: nega-se a verdade da qual se tem conhecimento. No último, a reticência: silencia-se a respeito do que se sabe ou explicitamente se recusa a externar a informação.

Em todas as modalidades, que são equiparadas para efeitos legais, o que justifica a incriminação não é, como dizia Hungria, o contraste entre o depoimento e a realidade dos fatos, mas entre o conteúdo das declarações e a ciência da testemunha³⁶. Calha recordar, neste diapasão, que duas teorias existem sobre a caracterização do falso testemunho. São elas:

1ª) Teoria objetiva da verdade: não há crime quando a informação transmitida ou omitida corresponde ao que ocorre no mundo real. Dessa forma, aquele que declara fato totalmente verdadeiro nunca cometerá crime (ainda que alegue, p. ex., tê-lo presenciado, quando efetivamente não o viu).

2ª) Teoria subjetiva da verdade: considera-se a verdade do ponto de vista da testemunha, i. e., entre o que ela viu, ouviu ou soube e o que relatou.

A segunda é que foi acolhida em nossa legislação penal. Sendo assim, incorre no dispositivo aquele que falseia, omite ou oculta aquilo que sabe (o que não precisa ser necessariamente o que realmente ocorreu). Assim, por exemplo, pode a testemunha ter ouvido, por terceiros, que determinada pessoa cometeu o crime. Se declarar em juízo que nunca ouviu nenhum comentário sobre a autoria da infração, pratica falso testemunho, pois falta com a verdade a respeito do que realmente tem ciência, independentemente de saber se aquele que “protege” é o verdadeiro culpado. Pelas mesmas razões, ainda, se subsume ao tipo a atitude de asseverar informação verdadeira falseando sobre a maneira como soube: caso da testemunha que apenas ouviu dizer, declarando em juízo o fato (verdadeiro) e afirmando (mentirosamente) que o presenciou.

O que é decisivo em ambos os casos é que a mentira recaiu sobre fato juridicamente relevante (nos exemplos, respectivamente, negar algo que efetivamente ouviu e declarar ter presenciado o que jamais visualizou, apenas soube por outros).

Exige o tipo, ainda, que a conduta seja praticada em processo judicial (pouco importa sua natureza: penal, cível ou trabalhista), administrativo (engloba sindicâncias, inquérito civil público, procedimentos disciplinares), inquérito policial ou juízo arbitral; inclui-se na enumeração o inquérito elaborado por comissão parlamentar, por força do art. 4º, II, da Lei n. 1.579/52.

O delito pressupõe potencialidade lesiva, entendida como a relevância jurídica da informação falseada ou ocultada, sua pertinência com o thema probandum e a possibilidade de influir na solução do processo, procedimento, inquérito policial, juízo arbitral ou comissão parlamentar de inquérito.

De ver que a mentira deve recair sobre o conteúdo das declarações prestadas, pois, se atingir a qualificação da testemunha, há, em tese, o crime do art. 307 do CP (falsa identidade)³⁷.

A pessoa que mente coagida por terceiro não responde pelas penas do falso, por força do art. 22 do CP (coação moral irresistível); o autor da ameaça, por sua vez, comete coação no curso do processo (art. 344 do CP).

A testemunha que omite a verdade por medo de represálias, ainda que não tenha sido alvo de ameaças concretas, também deve ser isenta de pena, em função de ser-lhe inexigível conduta diversa (é preciso, contudo, que seu receio seja sério e fundado, p. ex., alguém se nega a declarar o nome de um homicida porque sabe que se trata de um psicopata notório por matar testemunhas de seus crimes, ou, ainda, preso que não delata comparsa de cela em razão da “lei do silêncio” existente no estabelecimento penitenciário).

4.2. Falsa perícia

O dispositivo legal inclui, ainda, a falsidade externada, calada ou omitida por perito, intérprete, tradutor ou contador. O crime será cometido quando tais profissionais defraudarem seu dever legal e, de maneira dolosa, falsearem a verdade sobre o que souberam no exercício de seu mister, ou seja, em perícia, interpretação, tradução ou cálculos.

As considerações efetuadas acerca do falso testemunho aplicam-se à falsa perícia. Assim, o fato comporta três modalidades (a falsidade positiva, a negativa e a reticência). O que importa é a diversidade entre o que se consignou e a ciência do profissional (teoria subjetiva da verdade). Deve haver em torno da informação falseada, ademais, a relevância jurídica e a potencialidade lesiva.

5. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo genérico (dolo) engloba a vontade e a consciência de falsear a verdade, negá-la ou omiti-la. Não importa o fim que motivou o agente a fazê-lo; se agiu por suborno, incide na causa de aumento de pena prevista no § 1º. Não se pune a conduta culposa³⁸, motivo por que é atípico o lapso de memória ou a declaração fantasiosa efetuada com base em sincera crença subjetiva.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

6.1.1. Crime de mão própria

O falso testemunho ou falsa perícia constitui crime de mão própria, de modo que somente podem cometê-los a testemunha (pessoa estranha ao ocorrido, chamada a depor sobre fatos que caíram sobre seus sentidos), o perito (sujeito que detém conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos), o contador (perito encarregado da elaboração de cálculos), o tradutor (pessoa incumbida de verter para o idioma nacional texto escrito em língua estrangeira) ou o intérprete (sujeito processual a quem compete transmitir em língua portuguesa e de modo inteligível informações dadas por quem não domina o idioma pátrio ou não consegue, por algum modo, externar seu pensamento pela linguagem tradicional — surdo-mudo analfabeto, p. ex.).

6.1.2. Concurso de pessoas no falso testemunho

Questão das mais importantes consiste em saber se é possível concurso de agentes em crime de falso testemunho ou falsa perícia.

A coautoria, evidentemente, mostra-se inadmissível, porquanto se trata de crime de mão própria ou atuação pessoal (posição pacífica). Se duas testemunhas combinam prestar depoimento falso, objetivando uma corroborar com a mentira da outra, cada uma comete um crime autônomo (em conexão — art. 76 do CPP).

A participação, por sua vez, é punível, seja mediante induzimento (p. ex., advogado sugere à testemunha que forneça álibi falso ao réu), seja por instigação (p. ex., alguém convence a testemunha, que pensava em mentir mas não se havia decidido a fazê-lo) ou auxílio (p. ex., fornecimento de documento escrito com o conteúdo de depoimento para que a testemunha o decore e minta em juízo)³⁹.

Ressalve-se, entretanto, que há autores que negam tal possibilidade, com o argumento de que as únicas formas de participação em falso testemunho penalmente relevantes são aquelas especificamente previstas no art. 343 do Código Penal (corrupção ativa de testemunha). Afirma-se que, se o legislador pretendesse punir todas as formas de participação no crime de falso testemunho, seria desnecessário tipificar autonomamente o ato de dar, oferecer ou prometer dinheiro ou outra vantagem a testemunha, perito etc. Significa, com outras palavras, que, ao considerar delito apenas essas modalidades de participação, teria excluído as demais (induzimento, instigação ou auxílio desacompanhados de qualquer promessa).

Não nos parece correta, contudo, semelhante exegese. A razão de o legislador ter inserido no art. 343 somente determinadas formas de participação, notadamente aquelas em que se nota o escopo de corromper a testemunha, o perito, o intérprete, o tradutor ou o contador, deu-se por que considerou tais condutas merecedoras de maior censura (tanto que as pune com reclusão, de três a quatro anos). Não se trata, portanto, de selecionar hipóteses específicas de auxílio para excluir do alcance das leis penais as outras, mas de destacar aquelas que denotam maior reprovabilidade e tipificá-las autonomamente, deixando as demais formas de participação sujeitas às penas comparativamente menores do art. 342.

6.1.3. Vítima do crime que presta declarações mentirosas sobre o fato

Não pode figurar como sujeito ativo do crime, uma vez que o ofendido não é considerado testemunha, tanto que a legislação processual penal cuida das declarações vitimárias em setor diferente daquele reservado ao depoimento testemunhal (CPP, art. 201). Sua mentira, entretanto, poderá configurar denunciação caluniosa (CP, art. 339).

6.1.4. Informantes (CPP, arts. 206 e 208)

São informantes e, por essa razão, não se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade, formalidade prevista no art. 203 do CPP, as seguintes pessoas: ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge, irmão, pai, mãe e filho adotivo do acusado (art. 206) e os menores de 14 anos, assim como os doentes e deficientes mentais (art. 208).

Os parentes próximos do réu, referidos no art. 206, não têm a obrigação de prestar depoimento, mas, se quiserem, poderão fazê-lo (a não ser quando a prova do fato não puder ser obtida de outro modo, hipótese em que serão obrigados a depor). Em qualquer caso, todavia, deles não se toma o compromisso de dizer a verdade. Discute-se, então, se essas pessoas, quando faltarem com a verdade, podem ser enquadradas no art. 342 do CP; ou seja, o fato de o CPP isentá-las do compromisso impede a caracterização do falso testemunho?

Prevalece na doutrina, sobretudo dentre os penalistas, o entendimento segundo o qual as pessoas arroladas no art. 206 do CPP podem ser sujeitos ativos do crime de falso testemunho. A justificativa apresentada é de que o compromisso representa tão só um estímulo moral à testemunha, a fim de compeli-la à verdade, não se tratando de requisito, pressuposto ou elementar do delito de falso testemunho⁴⁰.

Alguns processualistas penais, todavia, têm pensamento diferente; é o caso de Tourinho Filho, cuja lição, por sua clareza e correção, serão transcritas:

“Por que as pessoas referidas no art. 206 estão desobrigadas desse dever? Se, prestando ou não prestando compromisso, a testemunha pode ser processada por falso, nos termos do art. 342 do CP, por que desobrigar os parentes do réu de prestá-lo? A nós nos parece que quando da elaboração do CPP, nos idos de 1940, o legislador, ainda preso à ideia de que a testemunha para ser sujeito ativo do falso devia prestar juramento ou compromisso, tal como exigido pelo Código de 1890 (art. 261. Asseverar em juízo como testemunha, sob juramento ou afirmação, qualquer que seja o estado da causa e a natureza do processo, uma falsidade; ou negar a verdade...), e, não pretendendo envolver o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do réu num processo criminal por falso testemunho, porquanto as relações de família deviam e devem sobrepor-se ao interesse público, desobrigou-os daquele dever sem saber que os responsáveis pela elaboração do CP haviam expungido do falso testemunho o elemento normativo ‘prestar juramento ou compromisso’. Por isso mesmo o entendimento majoritário é no sentido de que a testemunha descompromissada não comete o falsum (RT, 546/383, 597/333, 607/305, 693/348 e 710/267)”⁴¹.

Acrescente-se, ainda, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “Tratando-se de testemunha com fortes laços de afetividade (esposa) com o réu, não se pode exigir-lhe diga a verdade, justamente em detrimento da pessoa pela qual nutre afeição, pondo em risco até mesmo a própria unidade familiar. Ausência de ilicitude na conduta. Conclusão condizente com o art. 206 do Código de Processo Penal que autoriza os familiares, inclusive o cônjuge, a recusarem o depoimento”⁴².

6.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, notadamente por meio do ente a quem incumbia conhecer da prova e encaminhar o procedimento em que o fato foi cometido. Pode-se apontar, ainda, em caráter secundário, a parte interessada no procedimento legal que se viu prejudicada com o falseamento ou com a ocultação da realidade.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Consuma-se com o término do depoimento em que se proferiu a afirmação falsa ou com a negativa ou omissão da verdade ou, tratando-se de falsa perícia, com a entrega do laudo⁴³.

Embora se exija potencialidade lesiva (fato falseado relevante e pertinente com a discussão), não é preciso que o depoimento, tradução etc., tenha influenciado no julgamento, porquanto constitui crime formal⁴⁴.

Se a testemunha mentir várias vezes na mesma causa, há crime único (p. ex., testemunha em processo de júri mente durante o inquérito policial, na fase do sumário da culpa e no julgamento em plenário).

O falso cometido em precatória deve ser processado perante o juízo deprecado, pois é esse o foro em que se deu a consumação do fato (art. 70 do CPP)⁴⁵.

7.2. Tentativa

Como regra, não se admite o conatus proximus, uma vez que se cuida de crime unissubsistente (iter criminis não admite fracionamento), salvo quando o depoimento for prestado por escrito (v. art. 221, § 1º, do CPP) ou, ainda, quando for proferida a mentira mas o depoimento, por alguma razão, não se encerrar.

Em se tratando de falsa perícia, contudo, pode ocorrer tentativa quando o laudo for elaborado falsamente, mas, por circunstâncias alheias à vontade do perito, extraviar-se antes de chegar ao cartório.

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 342, § 1o)

As penas são aumentadas de um sexto a um terço se “o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta”. A redação desse parágrafo foi dada pela Lei n. 10.268/2001.

9. RETRATAÇÃO (ART. 342, § 2o)

“O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.” É de observar que este parágrafo também teve sua redação alterada pela Lei n. 10.268/2001.

A retratação, que deve ser cabal e completa, constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, VI) no crime de falso testemunho ou falsa perícia. Seu limite temporal é a publicação da sentença (decisão de primeira instância), que se dá com a sua leitura em audiência ou com a sua entrega ao escrivão do feito (CPP, art. 389).

No procedimento do júri, é cabível até o julgamento em plenário (e não até a pronúncia), segundo opinião dominante.

A retratação configura circunstância comunicável no concurso de pessoas, já que beneficia os partícipes do delito (isso porque a lei diz que, com a retratação, o fato deixa de ser punível).

Se o processo em que o falso foi praticado for anulado, deixa de existir o crime, pois a conduta padecerá de relevância jurídica.

10. PRIVILÉGIO CONTRA AUTOINCRIMINAÇÃO

O STF reconhece à testemunha o direito de silenciar a respeito de fatos que possam incriminá-la, estendendo-lhe o privilégio contra a autoincriminação, cujo fundamento constitucional é o art. 5º, LXIII⁴⁶.

11. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação vinculada (só admite como meios executórios aqueles indicados no tipo penal), de mão própria, atuação pessoal ou de conduta infungível (exige-se qualidade especial do sujeito ativo e não se admite coautoria, somente participação), monossubjetivo ou de concurso eventual (comporta o concurso de pessoas, desde que sob a forma da participação, consoante referido anteriormente), formal ou de consumação antecipada (sua realização integral prescinde do resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não comporta cisão, como regra).

12. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a três anos, e multa. O procedimento cabível é o comum sumário (CPP, arts. 395 a 399 e 531 a 538), admitindo-se a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, e pode, em tese, ser ajuizada antes da conclusão do procedimento em que o fato foi cometido. Deve-se recordar, nesse sentido, que o fato se consuma com o encerramento do depoimento em que se deu a afirmação falsa, negação ou omissão da verdade ou com a entrega do laudo.

A fim de evitar decisões conflitantes, notadamente que o falso é praticado em processo judicial, o feito relativo ao falso testemunho ou à falsa perícia não poderá ser julgado antes da conclusão da ação em que o depoimento falso foi cometido⁴⁷.

ART. 343 — CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

De modo similar ao artigo precedente (falso testemunho ou falsa perícia), a objetividade jurídica recai sobre a administração da Justiça, notadamente no interesse na correta apuração da verdade em processos judiciais, administrativos, inquéritos policiais e em juízo arbitrais visando à adequada aplicação do direito.

Esse dispositivo, assim como o anterior, teve a redação alterada pela Lei n. 10.268/2001.

3. TIPO OBJETIVO

Cuida-se do terceiro dispositivo do Código Penal que pune a corrupção ativa (vide arts. 333 e 337-D). Dentre todos estes, o art. 333 contém o tipo geral e os demais, 337-D e 343, os tipos especiais. No presente caso, os elementos especializantes são os objetos jurídico (acima tratado) e material (a pessoa sobre a qual recai a conduta deve ser obrigatoriamente a testemunha, o perito, o intérprete, o tradutor ou o contador) e, ainda, o elemento subjetivo específico (a vantagem deve se destinar a estimular ao falseamento ou ocultação da realidade em depoimento, perícia, interpretação, tradução ou cálculo).

Trata-se, do mesmo do que as demais figuras acima citadas, de tipo misto cumulativo (pois contém mais de uma ação nuclear alternativamente relacionada). Identifica-se aqui, igualmente, uma exceção pluralista à teoria unitária ou monista, pois o corruptor responde pelo crime em estudo (punido mais severamente) e a testemunha etc. pelo art. 342.

Os verbos nucleares são dar (entregar, ceder), prometer (asseverar, afirmar que fará) ou oferecer (propor, sugerir dádiva).

A dação, promessa ou oferta devem referir-se a dinheiro ou qualquer outra vantagem (lícita ou ilícita; patrimonial ou de outra ordem) e hão de representar a contrapartida para que a pessoa falseie ou oculte a realidade. O delito é onímodo, isto é, admite qualquer meio executório (verbal ou escrito) e, ademais, podem a oferta ou a proposta formuladas serem expressas ou implícitas, elaboradas diretamente (facie ad faciem)⁴⁸ ou por interposta pessoa.

A inidoneidade absoluta da vantagem ofertada ou prometida não desqualifica por completo o caráter criminoso da conduta (diversamente do que se via nas modalidades anteriormente estudadas de corrupção ativa), pois ainda quando seja esta impossível de concretizar-se (p. ex., ofertar conceder ao agente o “Cristo Redentor”), o ato praticado poderá configurar participação no crime do art. 342. Este, conforme se estudou, admite tal modalidade de concurso de pessoas.

A conduta deve recair, conforme já dissemos, sobre testemunha, perito, intérprete, tradutor ou contador⁴⁹. Vale anotar que, segundo nossos tribunais, é fundamental que essas pessoas efetivamente ostentem a condição jurídica no momento da conduta. Essa qualidade específica deve ser, portanto, atual; vale dizer: contemporânea ao ato, sob pena de inexistência de crime⁵⁰.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punido sob a forma dolosa, exigindo-se, destarte, consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Há, ainda, o elemento subjetivo especial, consistente em que a vantagem destine-se a fazer com que a testemunha, perito, tradutor, intérprete ou contador façam afirmação falsa (falsidade positiva), neguem (falsidade negativa) ou calem a verdade (reticência) em depoimento, perícia, tradução, interpretação ou cálculo que venham a efetuar.

Aplica-se, tanto quanto no art. 342 do CP, a teoria subjetiva da verdade, significando que o fundamental é que se tenha como escopo lograr um contraste entre o conteúdo das declarações, perícia, tradução, cálculo ou interpretação e a ciência da testemunha, perito, tradutor, intérprete ou contador. Considera-se, portanto, a verdade do ponto de vista de tais pessoas (que não precisa corresponder fielmente à realidade).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se a corrupção ativa de testemunha de crime comum, de vez que a norma penal não exige qualquer predicado do sujeito ativo.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a parte interessada no procedimento legal que se viu prejudicado com o falseamento ou ocultação da realidade.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Cuida-se de crime formal, cuja consumação se dá com a oferta ou promessa, ainda que haja recusa por parte da testemunha, perito, tradutor, intérprete ou contador⁵¹. Na dação, o momento consumativo ocorre com o recebimento, ainda que a testemunha, perito etc. não venha a mentir, omitir ou calar a verdade.

6.2. Tentativa

Afigura-se admissível a forma tentada no verbo “dar” e nas demais condutas, quando cometidas por meio escrito.

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (PARÁGRAFO ÚNICO)

As penas são aumentadas de um sexto a um terço se o crime é cometido com a finalidade de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da Administração Pública direta ou indireta.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constitui crime de forma ou conduta livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes — art. 29 do Código), formal ou de consumação antecipada (independe da produção do resultado naturalístico visado, consistente no falseamento ou ocultação da verdade, para fins de consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não admite fracionamento, exceto no verbo “dar” e quando se cuidar de oferta ou promessa escritas).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de reclusão, de três a quatro anos, e multa. O processo sujeitar-se-á ao rito comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 344 — COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Coação no curso do processo

Art. 344. Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O legislador, depois de censurar o emprego de suborno para o fim de perturbar a administração da Justiça, incrimina a utilização de violência ou grave ameaça realizadas com o mesmo objetivo.

O valor fundamental albergado nesta norma penal, portanto, é semelhante ao anterior, embora aqui se identifique, ainda, a proteção à integridade física e psíquica da autoridade, parte ou pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo ou em juízo arbitral.

Deve-se registrar que a Lei n. 10.268/2001, responsável pelo aperfeiçoamento dos tipos penais antecedentes, deveria ter efetuado os mesmos ajustes também na coação no curso do processo, por exemplo, substituindo a expressão “processo policial” por “inquérito policial” (como fez no art. 342). O maior defeito, contudo, reside na desproporção provocada entre as sanções ora cominadas aos arts. 343 e 344 do Código.

Pune-se agora, de maneira mais grave, o fato de subornar alguém para falsear a verdade em procedimentos legais do que a conduta de praticar contra a pessoa atos de violência ou grave ameaça (originariamente dava-se o inverso⁵²). Note que o piso punitivo é, no caso do art. 343, de três anos de reclusão (além da pena pecuniária) e, no art. 344, um ano (mais a multa). Não se nega que tal desconformidade tende a ser amenizada pelo cúmulo material obrigatório declarado no preceito secundário do tipo penal em estudo (“além da pena correspondente à violência”), mas, ainda assim, mostra-se necessário reformular os patamares punitivos da coação no curso do processo.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em usar (utilizar-se de) violência ou grave ameaça, visando favorecer interesse (moral ou material) próprio ou de terceiro, contra autoridade (magistrado, membro do Ministério Público, delegado de polícia etc.), parte (p. ex., autor, réu, reclamante, reclamado, querelante, querelado, assistente de acusação) ou qualquer pessoa que funciona ou é chamada a intervir (p. ex., jurado, perito, testemunha, vítima etc.) em processo judicial (de qualquer natureza: civil, trabalhista ou penal), policial ou administrativo, ou em juízo arbitral. Em se tratando de comissão parlamentar de inquérito, aplicam-se as penas do art. 329 do CP, por força do art. 4º, I, da Lei n. 1.579/52.

Pode-se citar como exemplo o ato do acusado que profere ameaças e promessas de vingança contra juiz durante audiência⁵³ ou, ainda, o parente do réu que intimida as testemunhas convocadas a depor pela acusação, a fim de que se retratem.

São meios executórios: a) violência contra a pessoa (vias de fato, lesão corporal ou morte); ou, ainda, b) a grave ameaça (promessa séria de inflição mal grave, justo ou injusto).

Em se cuidando do emprego de violência, ordena o Código que se aplique cumulativamente a pena a esta correspondente. Refere-se o legislador, nesse caso, a possíveis lesões corporais (de qualquer natureza) e à morte. Quando se cuidar de vias de fato (LCP, art. 21), consideram-se estas absorvidas pela elementar “violência” contida no caput do art. 344, de modo que não se cogita de cúmulo de sanções.

Quando o modus operandi eleito for a ameaça, não se poderá imputar o crime autônomo do art. 147 do Código, sequer cumulativamente, em face do princípio da subsidiariedade (implícita). Cuida-se, in casu, de norma penal que figura como elementar de outra e, portanto, apresenta natureza subsidiária ou famulativa.

Se porventura não existir processo judicial ou administrativo em andamento, ou ainda inquérito policial em curso, a violência ou grave ameaça perpetradas não ficarão impunes, mas se subsumirão aos tipos penais a que corresponderem, ou seja, vias de fato (art. 21 da LCP), lesão corporal (art. 129 do CP), homicídio (art. 121 do CP) ou ameaça (art. 147 do CP), por exemplo.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo é o dolo (elemento genérico) e abarca a vontade e a consciência de usar de violência ou grave ameaça contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral.

Há, ainda, elemento subjetivo específico, consistente no escopo de favorecer interesse pessoal ou de outrem. Pouco importa, deve-se frisar, a natureza do interesse que se busca privilegiar.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

A coação no curso do processo pode ser praticada por qualquer pessoa (crime comum). Admite-se tanto em processo penal, civil ou trabalhista como em procedimento administrativo, policial ou juízo arbitral. No caso do processo penal, se o réu ameaçar testemunhas ou vítimas, além de cometer, em tese, coação no curso do processo, pode ter sua prisão preventiva decretada, como meio de assegurar a conveniência da instrução criminal (desde que preenchidos todos os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP).

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, em caráter primário, e a autoridade, parte ou pessoa chamada a colaborar, a intervir ou que funciona no processo, inquérito ou juízo arbitral e sofre a violência ou grave ameaça praticadas pelo agente.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O momento consumativo corresponde ao instante em que se utiliza da ameaça ou violência contra a pessoa, independentemente da consecução do fim visado pelo agente, ou seja, da satisfação do interesse próprio ou alheio que procura favorecer (crime formal ou de consumação antecipada).

6.2. Tentativa

Admite-se a tentativa, de vez que o iter criminis comporta, em tese, fracionamento. Exemplo: réu elabora bilhete ameaçador, endereçado ao magistrado, que se extravia.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constitui crime de forma ou conduta livre (admite qualquer meio executivo, desde que relacionado com violência física ou moral), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso de agentes — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (prescinde do resultado naturalístico para efeito de consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se protrai no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência, conforme expressamente determina o preceito secundário da norma penal. Cuida-se, portanto, de cúmulo material necessário, em que a lei penal obriga a que se proceda à somatória das penas. Quando o sujeito empregar como meio executivo vias de fato ou ameaça, tais condutas encontrar-se-ão englobadas no tipo penal, de modo que a contravenção penal do art. 21 da LCP e o crime do art. 147 do CP não subsistirão autonomamente.

Entende-se, ainda, que a reiteração de ameaças com o mesmo fim acarreta crime único, e não continuidade delitiva (art. 71 do CP).

Não havendo o cúmulo material obrigatório, o fato comportará, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). Deve-se lembrar, nesse sentido, que quando se der o concurso de crimes, considera-se a globalidade das penas cominadas para efeito de verificar o cabimento do sursis processual. Nesse sentido, as Súmulas 723 do STF⁵⁴ e 243 do STJ⁵⁵.

O rito processual aplicável será o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 345 — EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES

1. Dispositivo legal

Exercício arbitrário das próprias razões

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O tipo penal tutela a administração da Justiça, protegendo o monopólio do Estado nesta seara, de modo a impedir atos caracterizadores de vingança privada⁵⁶.

Na sociedade moderna, como bem se sabe, a Justiça Pública substitui a violência privada, de maneira que, quando as pessoas se julgam titulares de pretensões não satisfeitas por quem deveria fazê-lo, cumpre-lhes recorrer ao Poder Judiciário para que dirima a questão, dando a cada um o que é seu. Proíbe-se, como regra, a autotutela, entendida como a possibilidade de que se procure a satisfação, por conta própria, de interesses particulares, fazendo justiça com as próprias mãos. Há, contudo, situações excepcionais em que o Direito a autoriza, como se verifica nos casos de legítima defesa, estado de necessidade, no direito de retenção ou de compensação previstos na lei civil etc. Somente nestas é que se pode conceber alguém, manu militari, procurando a satisfação de seu direito.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta nuclear se traduz no ato de “fazer justiça pelas próprias mãos”. O tipo penal é aberto, porque abarca em sua esfera de incidência os mais variados comportamentos em que uma pessoa arroga para si o poder de resolver, sem o auxílio do Estado-Juiz, conflitos de interesse, tutelando ela mesma pretensões que julgue legítimas.

Fazer justiça pelas próprias mãos, portanto, consiste em buscar satisfazer direitos com meios próprios. O ato pode ser cometido por qualquer meio, pouco importando se mediante violência contra coisa, contra pessoas ou grave ameaça.

A pretensão cuja satisfação busca o agente deve ser, ao menos sob sua ótica, legítima, é dizer, amparada por lei e que possa, em tese, ser exigida judicialmente. Se assim não o for, haverá crime mais grave. Pode, ademais, recair sobre qualquer direito real, pessoal ou de família⁵⁷. Assim, por exemplo, o ato de quem, pretendendo ressarcir-se de dívida lícita, subtrai bens do devedor⁵⁸. Quando se cuidar de relações de família, extrema cautela há de ser feita para que se obtenha a correta subsunção do fato à norma penal. Não há simples exercício arbitrário das próprias razões, mas delito contra a pessoa cometido em situação de violência doméstica ou familiar contra a mulher (Lei n. 11.340/2006), no ato do marido que, inconformado com o anúncio de sua esposa que abandonará o lar, a impede, mediante grave ameaça, de deixar o imóvel em que coabitam.

O crime em estudo possui dois pressupostos:

1º) que o sujeito atue visando à satisfação de uma pretensão que acredita possuir.

Nesse aspecto, o que se mostra fundamental é a atitude subjetiva do agente em relação àquilo de que se julga credor.

2º) que se trate de hipótese passível de ser tutelada jurisdicionalmente⁵⁹.

Constituirão delitos mais graves os comportamentos que objetivarem a satisfação de pretensões não amparadas pelo ordenamento jurídico. Assim, por exemplo, aquele que “faz justiça com as próprias mãos” com o escopo de ressarcir-se de dívida de jogo, dívida prescrita ou de crédito oriundo de prostituição não comete crime contra a administração da Justiça, mas, a depender de seu modus operandi, pratica, furto, roubo, apropriação indébita etc.

É preciso lembrar, ainda, a existência de determinados tipos especiais, como é o caso do art. 71 da Lei n. 8.078/90 — Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual configura infração contra as relações de consumo a “utilização, na cobrança de dívida, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer”.

O tipo penal, por fim, ressalva quanto aos casos em que, por expressa disposição legal, ampara-se a atitude do sujeito, permitindo que este faça justiça por suas próprias mãos: isso se dá nos casos legais de autotutela de interesses pessoais. O Código Penal permite semelhante postura nos casos de legítima defesa e estado de necessidade (arts. 24 e 25). O Código Civil, de sua parte, prevê os direitos de retenção e de compensação (ius retentionis e o ius compensationis). Assim, por exemplo, não haverá crime quando o depositário retiver o bem objeto do contrato, recusando-se a devolvê-lo até que devidamente ressarcido das despesas que é credor (art. 644 do CC). Também possuem direito de retenção o locatário (arts. 571, parágrafo único, e 578), o mandatário (art. 681), o comissário (art. 708), o transportador (art. 742), o possuidor de boa-fé por benfeitorias úteis e necessárias (art. 1.219) e o credor pignoratício (art. 1.433). O direito de compensação, por sua vez, encontra-se regulado nos arts. 368 e seguintes do Código Civil.

4. TIPO SUBJETIVO

O crime é apenado exclusivamente sob a forma dolosa. É necessário, portanto, que atue o sujeito de maneira voluntária e que tenha consciência da legitimidade de sua pretensão e, ademais, que aja buscando satisfazê-la por meios próprios.

Quando alguém objetiva a satisfação de pretensão ilegítima, julgando-a equivocadamente lícita, não se configura crime mais grave, senão o delito em estudo, já que o fundamental é o estado de consciência do agente em relação à legitimidade do direito pelo qual intenta zelar.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime comum, porquanto não se exige qualquer predicado por parte do sujeito ativo. Qualquer pessoa pode, destarte, cometê-lo, desde que particular. Embora o tipo penal não faça qualquer ressalva, quando alguém investido na condição de funcionário público fizer justiça com as próprias mãos, incorrerá em delito mais grave (abuso de autoridade — Lei n. 4.898/95 —, ou excesso de exação — art. 316, § 1º, do CP).

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado, cujo monopólio da distribuição da Justiça resta violado, e, secundariamente, a pessoa atingida pela conduta.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com o emprego do meio executório: fraude, violência, ameaça, subtração etc., ainda que o agente não satisfaça sua pretensão (crime formal ou de consumação antecipada). Há entendimento no sentido de que se cuida de infração material e, portanto, exigiria a efetiva satisfação do interesse legítimo (pois a lei pune quem faz justiça com as próprias mãos e não quem tenta fazê-lo).

6.2. Tentativa

A forma tentada é admissível, porquanto o iter criminis comporta, como regra, fracionamento.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de conduta livre (pode ser praticado por qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente ou vários em concurso — art. 29 do Código Penal), formal ou de consumação antecipada (pois não exige a satisfação da pretensão visada para fins de consumação; há entendimento diverso), instantâneo (sua consumação não se prolonga no tempo, embora possa tornar-se permanente conforme o meio executório eleito pelo agente) e plurissubsistente (o iter criminis comporta cisão).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência; leia-se: lesão corporal ou homicídio, pois no caso de vias de fato não incide o art. 21 da LCP, que fica absorvido pelo tipo.

Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal será de iniciativa privada, salvo se houver emprego de violência ou, ainda, quando a conduta for praticada em detrimento da União, Estado ou Município (CPP, art. 24, § 2º); em tais casos, a ação será de iniciativa pública incondicionada.

ART. 346 — SUBTIPO DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 346. Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A objetividade jurídica da presente norma penal incriminadora assemelha-se à precedentemente estudada. Cuida-se, desta feita, de tutelar a administração da Justiça, impedindo que particulares substituam-se à Justiça Pública e apelem para a violência privada.

O dispositivo em apreço, embora existam vozes discordantes na doutrina, constitui inequivocamente um subtipo de exercício arbitrário das próprias razões. A ausência de rubrica especialmente aposta sobre o dispositivo legal não é capaz de retirar-lhe a essência. Cite-se, como reforço à interpretação teleológica desta norma incriminadora, que visa indubitavelmente a obstar o proprietário de fazer justiça com as próprias mãos, o argumento histórico. Isso porque uma das fontes de nosso Código Penal, como se sabe, foi o italiano, de 1930, que, em seus arts. 392 e 393 tipificam o esercizio arbitrario delle proprie ragioni, tipos penais aos quais se subsumem, como ensinava Manzini, atos praticados pelo proprietário (coproprietário, sócio ou copossuidor) em relação à própria coisa, quando esta se encontrar na posse legítima de outrem⁶⁰.

3. TIPO OBJETIVO

As ações nucleares são: tirar (subtrair, retirar da esfera de disponibilidade do legítimo possuidor), suprimir (abolir, fazer desaparecer), destruir (arruinar, demolir, deteriorar por completo) ou danificar (causar dano, estragar, prejudicar).

O objeto material é coisa (móvel ou imóvel) própria, que se acha em poder de terceiro por convenção ou determinação judicial (bem empenhado, objeto que se encontra em mãos de depositário judicial etc.).

4. TIPO SUBJETIVO

O delito é punido exclusivamente sob a forma dolosa. Exige-se, portanto, que o proprietário tenha consciência e vontade de tirar, suprimir, destruir ou danificar seu bem, sabendo que se encontra na posse legítima de terceiro.

Não se deve afastar a possibilidade de o sujeito atuar em erro. Será de se reconhecer o erro de tipo (CP, art. 20), excludente do dolo, quando acreditar sinceramente que o direito do possuidor cessou; poderá se identificar, ademais, o erro de proibição (CP, art. 21), caso o proprietário, embora saiba que o bem se encontra com o terceiro, julgue (de boa-fé) que, por ser o dominus, tem o direito de tirar, suprimir, destruir ou danificar a coisa.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Somente o proprietário do bem pode ser sujeito ativo (crime próprio). Permite-se, por óbvio, coautoria ou participação de terceiros, com fundamento nos arts. 29 e 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

É, em primeiro plano, o Estado, titular exclusivo da administração da Justiça e, em caráter secundário, o legítimo possuidor que se viu privado de sua relação com a coisa.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

A consumação ocorre com a efetiva subtração, supressão, destruição ou dano ao objeto (crime material ou de resultado).

6.2. Tentativa

Admite-se a figura tentada, de vez que os comportamentos nucleares, sem exceção, comportam fracionamento.

7. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO

De acordo com o STJ: “Não há que se falar em inconstitucionalidade da parte final do art. 346 do Código Penal, por que não importa em prisão por dívida, sendo o objeto jurídico tutelado a boa administração da justiça, que possui dignidade penal”⁶¹.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de conduta mista ou conteúdo variado (o tipo penal possui mais de uma ação nuclear alternativamente relacionada), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), próprio (a lei exige predicado do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma ou várias pessoas em concurso), material ou de resultado (requer a produção do resultado naturalístico para fins de consumação), instantâneo de efeitos permanentes (sua consumação não se prolonga no tempo, embora, para o legítimo possuidor, seus efeitos sejam duradouros) e plurissubsistente (o iter criminis é cindível).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Constitui infração de menor potencial ofensivo, razão pela qual fica sujeita às medidas prescritas na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 347 — FRAUDE PROCESSUAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Fraude processual

Art. 347. Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)⁶²

A objetividade jurídica consiste na administração da Justiça, a fim de garantir que o perito ou julgador possam perceber corretamente os fatos e, a partir deles, conhecerem a verdade sobre o que ocorreu, evitando os erros de julgamento⁶³.

Pune-se, então, quem interferir fraudulentamente na produção da prova em processo civil, administrativo (caput) ou penal (parágrafo único), visando a induzir a erro juiz ou perito. Trata-se do “estelionato processual”.

3. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear consubstancia-se no ato de inovar artificiosamente, ou seja, introduzir modificações, mediante artifício ou ardil, substituindo, deformando, subvertendo ou alterando de qualquer modo o objeto material. Trata-se, como dizia Manzini, de “conferir a um lugar, coisa ou pessoa uma modificação material extrínseca ou intrínseca, de modo a alterar o aspecto ou outra propriedade que o lugar, a coisa ou a pessoa tenha precedentemente, e idônea para levar ao engano o juiz ou o perito”⁶⁴.

As mudanças devem recair no estado de lugar (p. ex., destruir muro em local de homicídio, visando impedir a prova da qualificadora da emboscada; abrir-se caminho a fim de simular a existência de uma servidão de passagem), de coisa (p. ex., colocar ou retirar arma de fogo das mãos do cadáver do falecido; limpar manchas de sangue do instrumento do crime) ou de pessoa (p. ex., realização de cirurgia plástica no réu para evitar sua identificação). Registre-se que alterações naturais nos lugares (como o crescimento de vegetação), nas coisas (v.g., sua natural decomposição oriunda da ação do tempo) ou nas pessoas (p. ex., cabelos ou barbas crescidos ou mesmo diferentemente cortados) não se encontram abrangidas pela disposição legal.

As modificações incluídas no tipo, ademais, devem ter como escopo a produção de efeito em processo judicial (civil ou criminal) ou procedimento administrativo. A expressão “processo civil” abrange qualquer feito judicial que não tenha natureza criminal (este incluído no parágrafo único do art. 347); assim, portanto, o processo trabalhista, tributário, de família etc.

Exige-se, no caso de ação cível ou administrativa, que estejam estas devidamente ajuizadas.

Em se tratando de procedimento criminal, contudo, o fato pode ser cometido ainda antes do oferecimento da denúncia ou queixa, como esclarece o parágrafo do dispositivo. Nesse caso, a conduta terá relevância penal desde o instante em que houver lugar, coisa ou pessoa cuja alteração fraudulenta possa ludibriar o conhecimento da verdade, pouco importando saber se a Polícia já recebeu formal comunicação da ocorrência ou mesmo se autoridade policial compareceu ao local para preservá-lo.

Nos crimes de ação penal privada e pública condicionada, entretanto, a punibilidade do fato ficará condicionada à manifestação do ofendido, seja ingressando com a queixa-crime, seja ofertando a representação (condição de procedibilidade sem a qual o Ministério Público não poderá oferecer denúncia e, portanto, sem a qual não há processo). O mesmo raciocínio se aplica às hipóteses em que a demanda estiver condicionada à requisição do Ministro da Justiça (igualmente condição específica da ação). Isso porque, deve-se sublinhar, sem que tais elementos encontrem-se satisfeitos, não haverá processo e, consequentemente, decisão judicial a se iludir (no caso de perícia, terá sido a conduta inócua porque incapaz de malferir a administração da Justiça, diante da falta de ação ajuizada)⁶⁵.

De modo similar aos crimes de falso, é preciso que a inovação seja idônea, ao menos em tese, a induzir a erro o perito ou o juiz. Modificações grosseiras no estado de lugar, de coisa ou de pessoa são incapazes de pôr em risco a administração da Justiça e, via de consequência, passam ao largo da incriminação, constituindo situações em que se reconhece a atipicidade do fato com fulcro no art. 17 do CP (crime impossível).

4. TIPO SUBJETIVO

A fraude processual configura crime exclusivamente doloso, motivo pelo qual se faz necessário ter o sujeito consciência e vontade de alterar fraudulentamente o estado de lugar, de coisa ou de pessoa. Exige-se, ainda, que o ato seja destinado especialmente a levar ao erro juiz ou perito (elemento subjetivo específico). Esclareça-se que o termo “juiz”, empregado no dispositivo, tem sentido lato, indicando não apenas o membro do Poder Judiciário, dotado da capacidade de exercer a função jurisdicional, mas, notadamente quando se trata de processo administrativo, abrange a autoridade (ou órgão colegiado) responsável por proferir a decisão final e que se procura iludir.

O fim especial de agir mencionado na norma penal deixa claro que, inexistindo má-fé processual, não se reconhecerá o crime em estudo. É o caso, por exemplo, da mulher vítima de violência sexual, que, traumatizada, toma banho e retira de seu corpo grande parte dos vestígios materiais do estupro. A mesma conclusão se aplicará quando o sujeito atuar buscando realizar algum salvamento ou socorro. Assim, v.g., se uma pessoa der causa, por imprudência, negligência ou imperícia, a um acidente laborativo e ferir gravemente algum trabalhador, toda ação praticada no lugar, na coisa ou na pessoa visando ao salvamento desta, ainda que possa alterar substancialmente a cena do crime e, portanto, dificultar ou prejudicar totalmente a realização da perícia que instruirá a futura ação penal, não se subsumirá ao tipo.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode praticar o crime, ainda que não atue em seu próprio benefício, mas em favor de terceiro. Comete a infração, portanto, o suspeito que modifica a cena do crime para dificultar seu esclarecimento ou o advogado que, tendo comparecido ao local antes da Polícia, desaparece com a arma utilizada por seu cliente na execução do delito. Deve-se acentuar que a conivência, em matéria penal, representa um comportamento atípico. Só responde pelo crime, na condição de coautor ou partícipe, aquele que ativamente colabora na execução do fato ou, tendo o dever jurídico de agir para impedir o resultado (CP, art. 13, 2º), omite-se no sentido de nada fazer, quando possível, para evitá-lo. Justamente por essa razão, o advogado que, sabendo da inovação artificiosa praticada por seu cliente, visando à alteração do estado de lugar, de coisa ou de pessoa para enganar o juiz ou o perito, nada faz, calando-se ou, ainda, tendo o crime já se consumado, explora nos autos a prova fraudulentamente adulterada, não incorre no dispositivo, embora seu comportamento possa se julgar eticamente censurável (esse tema, porém, é absolutamente estranho ao processo criminal e completamente adstrito ao órgão disciplinar correspondente, isto é, à Comissão de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil).

5.2. Sujeito passivo

É o Estado e, indiretamente, a pessoa que se vir prejudicada com a decisão, caso esta, em função da inovação artificiosa operada, não seja fiel à realidade dos fatos.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O delito atinge seu momento consumativo com a alteração da coisa, lugar ou pessoa, ainda que o juiz ou perito não seja enganado (se isso ocorrer, cuidar-se se há de exaurimento). Trata-se, portanto, de crime formal ou de consumação antecipada.

6.2. Tentativa

É possível o conatus proximus (tentativa), de vez que a conduta praticada por ser fracionada em vários atos. Pode o criminoso, antes da realização da perícia no local do fato ordenada pela autoridade policial, procurar modificar a cena do crime, sendo impedido pela vítima.

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA

“Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro” (grifo nosso).

A razão de ser do maior apenamento é evidente, já que os interesses em jogo no processo criminal (ius puniendi estatal versus ius libertatis do indivíduo) tornam o estelionato processual ainda mais censurável abstratamente.

8. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE — CRIME DE TRÂNSITO

Em se tratando de conduta destinada a encobrir delitos de trânsito, aplica-se, em razão de sua especialidade, o art. 312 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito), assim redigido: “inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz” (pena — detenção, de seis meses a um ano, ou multa).

9. A FRAUDE PROCESSUAL E O PRIVILÉGIO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO

Não há confundir-se o direito fundamental assegurado na Constituição (decorrente do art. 5º, LXIII) de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo com a punição daquele que modifica, dolosa e fraudulentamente, a cena do crime, procurando com isso assegurar sua impunidade.

O privilégio contra a autoincriminação impede o Estado de obrigar o agente a praticar condutas positivas cujo resultado possa prejudicá-lo, como, por exemplo, compeli-lo a dizer a verdade (sob pena de reconhecer a prática de delito caso não o faça⁶⁶) ou a fornecer material para a realização de exame pericial cujo resultado possa lhe prejudicar (como o exame do etilômetro ou de sangue para análise da alcoolemia). Semelhante impedimento jamais pode ser interpretado de maneira larga, a ponto de se reconhecer, em benefício dos suspeitos de crimes, o direito de alterar artificiosamente o estado do lugar, de coisas ou de pessoas.

O que não se pode, portanto, é obrigá-lo a agir contra si mesmo, autoincriminando-se (sua inércia, no sentido de falta de colaboração com o Estado em prejuízo próprio, reconhece-se lícita). É possível, contudo, exigir dele uma abstenção, no sentido de não cometer um estelionato processual para com a Justiça. Não se pode reconhecer validade no ato de quem positivamente falseia a realidade para alçar a impunidade (não há, nesse caso, inércia lícita, mas ação perniciosa e lesiva da administração da Justiça, valor protegido no presente tipo penal)⁶⁷.

10. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como delito de conduta ou forma livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode cometê-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), formal ou de consumação antecipada (independe do resultado naturalístico para fins de consumação, ou seja, não é preciso que o juiz ou perito sejam induzidos em erro), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

Cuida-se, ademais, de crime subsidiário, motivo por que não será punível quando o fato constituir crime mais grave (supressão de documento, falsidade documental, destruição ou ocultação de cadáver etc.).

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena prevista para esse crime é a de detenção, de três meses a dois anos, e multa. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95, art. 61).

A sanção será aplicada em dobro se a inovação se destinar a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado (nesse caso, deixará o fato de ser tratado como crime de pequeno potencial lesivo, observando-se o procedimento comum ordinário — arts. 395 a 405 do CPP —, com a possibilidade de suspensão condicional do processo — art. 89 da Lei dos Juizados Especiais).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 348 — FAVORECIMENTO PESSOAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Favorecimento pessoal

Art. 348. Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

§ 1o Se ao crime não é cominada pena de reclusão:

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, e multa.

§ 2o Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A tutela penal recai sobre a administração da Justiça, de modo a coibir que pessoas emprestem auxílio a autores de crimes para que escapem à ação da autoridade pública. Está em jogo, portanto, não só o respeito à Justiça Criminal, mas a própria eficácia punitiva do Direito Penal⁶⁸.

3. BREVE HISTÓRICO

No Direito antigo (Roma), o favorecimento era incriminado como espécie do gênero “receptação”. A figura da “receptação pessoal” consistia na prestação de asilo a ladrões ou bandidos. Cuidava-se, então, de delito sui generis, mas, como o seguir dos tempos, surgiu a tendência de tratá-la como forma de participação ou cumplicidade posterior, imputando-se ao autor do favorecimento responsabilidade no crime anterior. Esse tratamento se consolidou durante a Idade Média e acabou por se refletir na legislação codificada, como foi o caso do Código Penal francês de 1810, no qual se inspiraram nossas primeiras leis penais (Código Criminal do Império de 1830 e o Código Penal de 1890). O atual, influenciado pelo Direito alemão, cuidou de tipificar autonomamente o fato, como o fazem as leis penais da maioria das nações.

4. TIPO OBJETIVO

O comportamento típico consiste em auxiliar o criminoso a subtrair-se à ação de autoridade pública. O tipo alcança condutas praticadas em qualquer fase da persecução penal, seja na fase de conhecimento ou de execução de pena.

O beneficiado deve ser autor de crime (e não de contravenção penal) punido com reclusão (se detenção, há privilégio — § 1º). Comete favorecimento pessoal, por exemplo, quem emprestar dinheiro para a fuga de homicida; ocultar autor de crime em sua residência; dar informações falsas despistando a autoridade.

Muito embora o tipo fale em “autor” de crime, o sentido da expressão abrange todo aquele que tem responsabilidade penal pelo fato delituoso, seja autor, coautor ou partícipe.

O tipo penal contém, ainda, dois pressupostos:

1º) que o criminoso esteja solto e se procure evitar sua prisão; se estiver preso, quem facilita sua fuga comete o crime do art. 351 do CP;

2º) que a ajuda seja posterior à realização do crime anterior (seja este tentado ou consumado); se anterior ou concomitante, não há favorecimento pessoal, mas coparticipação no fato antecedente. O art. 348 do CP incrimina quem presta ajuda a criminoso e não a crime (auxilia-se alguém e não o cometimento de um fato delitivo). Por essa razão, aquele que, antes do fato, compromete-se a ajudar seu executor, considera-se partícipe do delito praticado, e não autor de favorecimento pessoal. Pelos mesmos motivos, se o fato anterior configurar crime permanente (p. ex., extorsão mediante sequestro ou tráfico de drogas em condutas como “guardar” ou “ter em depósito” a droga) e a ajuda for prestada enquanto a fase consumativa deste perdurar, não haverá simples favorecimento pessoal mas participação no delito cuja consumação se prolongou no tempo; v.g., a vítima continua no cativeiro ou o entorpecente ainda está guardado ou em depósito.

O dispositivo exige, ademais, comportamento comissivo (i. e., alguma ação indicativa de efetivo auxílio ao criminoso), mesmo que o beneficiário da conduta não esteja sendo procurado naquele exato momento.

Se uma pessoa auxilia o autor a suprimir vestígios do crime cometido não pratica favorecimento pessoal (ou real)⁶⁹, mas fraude processual (art. 347 do CP).

Não há favorecimento pessoal quando alguém auxilia pessoa que agiu acobertada por excludente de ilicitude ou, ainda, quando ocorre alguma causa extintiva da punibilidade ou escusa absolutória com relação ao delito antecedente. Se o criminoso veio a ser absolvido, ainda que por falta de provas, desaparece o favorecimento pessoal (explica-se: não se pode punir quem auxiliou inocente, assim entendido como quem não se considerou, pela Justiça Pública, “autor de crime”). Essa afirmação, evidentemente, não se aplica aos casos de absolvição imprópria (pois a sentença que aplica medida de segurança ao inimputável pressupõe cometimento do fato tido como delitivo).

5. TIPO SUBJETIVO

O favorecimento pessoal é apenado somente na forma dolosa, exigindo-se, destarte, a consciência e vontade de prestar alguma ajuda a autor de crime anteriormente praticado. É fundamental a ciência por parte do sujeito de que o beneficiário de seu auxílio seja penalmente responsável por infração penal cometida.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

O favorecimento pessoal pode ser perpetrado por qualquer pessoa, já que a norma não exige nenhuma qualidade ou condição especial por parte do sujeito ativo. Admite-se, portanto, seja o agente particular ou mesmo autoridade pública (embora, nesse caso, a conduta seja revestida de maior gravidade, em face da violação dos deveres inerentes ao cargo, tornando o agente merecedor de pena mais grave).

Não incorre no delito o próprio autor, coautor ou partícipe do crime antecedente.

O advogado do criminoso pode, em tese, cometer o delito, desde que o tenha positivamente auxiliado a furtar-se à ação da autoridade pública. Não é este o caso do causídico que, sabendo do paradeiro de seu constituído, oculta-o à Justiça, até porque ao fazê-lo encontra-se amparado por seu sigilo profissional.

Quando a ajuda é fornecida por parentes do autor do delito (ascendente, descendente, cônjuge ou irmão), dar-se-á uma escusa absolutória, ficando estes isentos de pena.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, notadamente a Justiça Penal, que se vê impedida de pôr as mãos sobre o autor de um crime.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Ocorre a consumação do crime quando o criminoso se furta à ação da autoridade, mesmo que por breve período de tempo (crime material ou de resultado).

7.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada, porquanto o favorecimento pode ser prestado mediante vários atos que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não impedem que a autoridade detenha o criminoso, nem sequer por breve instante.

8. FORMA PRIVILEGIADA (ART. 348, § 1o)

“Se ao crime não é cominada pena de reclusão”, o fato é censurado de maneira mais branda: detenção, de quinze dias a três meses, e multa.

Essa solução evita que o favorecimento seja tratado de maneira mais rigorosa que o delito cometido por quem se procurou auxiliar.

9. ESCUSA ABSOLUTÓRIA (ART. 348, § 2o)

“Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.” Não se poderia exigir de tais pessoas, em homenagem ao sentimento que nutrem por seu parente, que o auxílio prestado ao ente querido fosse penalmente censurado. Afigura-se-nos possível incluir no rol o companheiro, por analogia in bonam partem.

10. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O favorecimento pessoal constitui crime de conduta livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer um pode cometê-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por uma só pessoa ou várias em concurso — art. 29 do CP), material ou de resultado (exige o resultado naturalístico para fins de consumação), instantâneo (ou permanente, conforme a conduta praticada) e plurissubsistente (o iter criminis pode ser fracionado).

Considera-se, ainda, crime acessório, pois exige a comprovação de um delito antecedente, que é seu pressuposto (ambos deverão ser apurados no mesmo processo, porquanto há conexão instrumental ou probatória entre eles, nos termos do art. 76, III, do CPP). De observar-se, contudo, que não se dará a reunião de processos quando um dos fatos já se encontrar julgado, ex vi do art. 82 do CPP e da Súmula 235 do STJ.

Recorde-se que, nos termos do art. 108, 1ª parte, do CP: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este”.

11. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um a seis meses, e multa. Cuida-se de delito de pequeno potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, ao qual se aplicam as medidas despenalizadoras e o rito comum sumaríssimo previstos, na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 349 — FAVORECIMENTO REAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Favorecimento real

Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime:

Pena — detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O valor protegido é a administração da Justiça, com o intuito de impedir o êxito de ações criminosas.

3. TIPO OBJETIVO

Tanto no favorecimento pessoal quanto no real o agente, que nenhuma participação (moral ou material) tomou no crime anterior, procura ajudar o criminoso. No favorecimento pessoal, auxilia-o a fugir, ocultar-se ou não ser identificado; no favorecimento real, a tornar seguro o proveito do crime.

No tipo penal do art. 349, a ação nuclear consubstancia-se na conduta de prestar auxílio (i. e., fornecer ajuda, conceder amparo) a criminoso, fora dos casos de coautoria ou de receptação, visando a (elemento subjetivo específico) tornar seguro o proveito do crime (excluem-se as contravenções penais).

Pode ser cometido por qualquer meio (crime onímodo), por exemplo, ocultando o bem subtraído, adquirindo bens em nome do criminoso com os valores provenientes da prática delitiva, ajudando a descontar cheque subtraído etc. O ato de substituir sinais de identificação de veículos automotores objetos de delito anterior enquadra-se no art. 311 do CP (princípio da especialidade).

Conforme ressalva constante da norma incriminadora, a conduta não abrange os casos de coautoria (leia-se: autoria, coautoria e participação) ou receptação:

a) Aquele que, de alguma forma, tomou parte no crime anterior, auxiliando moral ou materialmente seus executores, antes ou durante o iter criminis, será considerado coautor ou partícipe do fato antecedente, mas nunca autor de favorecimento real, ainda que seja responsável apenas por tornar seguro o proveito do crime (p. ex., alguém promete a seu amigo que, se o roubo que ele está por praticar tiver êxito, guardará em sua casa o dinheiro subtraído).

b) Também não há confundir o favorecimento real com a receptação (CP, art. 180), notadamente na modalidade “ocultar coisa que sabe ser produto de crime”, em que os tipos se assemelham. No crime contra a administração da Justiça, a conduta do sujeito ativo beneficia o próprio autor do crime anterior. Na receptação, o beneficiado é o próprio receptador ou terceiro, diverso de quem praticou a infração precedente. Logo, a pessoa que esconde veículo roubado para que o autor da subtração fique impune e depois o devolve incorre em favorecimento real. Nesse crime, ademais, o proveito pode ser econômico ou não (p. ex., proveito moral), ao passo que na receptação, só pode ser de natureza econômica.

Por proveito do crime deve-se entender seu preço (p. ex., o dinheiro dado pelo mandante para que alguém cometa um homicídio) ou produto (o bem diretamente obtido com o crime, tais como a res furtivae, o bem apropriado ou obtido mediante estelionato etc.).

Note que é possível favorecimento real ainda quando o fato antecedente não se consumou. Exemplo: o agente recebe determinada quantia para cometer um homicídio mas não consegue matar a vítima, entregando o dinheiro a alguém, que o auxilia, tornando seguro o preço do crime.

É de se indagar qual o tipo penal aplicável quando o agente auxilia a ocultar o instrumento do crime (v.g., alguém guarda uma faca utilizada pelo homicida, para ajudá-lo a evitar sua prisão)? Nesse caso, há favorecimento pessoal. Note que tal conduta se traduz na ocultação do instrumento do crime, fato não abrangido pelas elementares do art. 349 do CP (solução diversa importaria em ofensa ao princípio da legalidade). No exemplo formulado, se o instrumento do crime fosse arma de fogo, entretanto, haveria posse irregular ou porte ilegal, nos termos dos arts. 12, 14 ou 16 do Estatuto do Desarmamento — Lei n.10.826/2003.

Há autores para os quais só comete favorecimento real quem auxilia pessoa condenada por decisão transitada em julgado, pois a lei refere-se ao ato de prestar auxílio a criminoso, pecha que só poderia ser atribuída a quem foi declarado autor de um crime por decisão irrecorrível, em face do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Pensamos, contudo, que essa exegese não se ajusta ao sentido da norma, que pretendeu com a expressão assinalada diferenciar o âmbito de extensão do tipo, de modo a não confundir casos de receptação (em que o benefício se dá em prol do agente ou de terceiro) com os de favorecimento real (no qual a conduta visa a auxiliar o próprio autor do crime pressuposto), além de afastar da incriminação ajudas fornecidas a “contraventores”.

Outra indagação relevante reside em perquirir se há favorecimento real quando o auxílio prestado beneficia inimputáveis ou quando já ocorreu a extinção da punibilidade quanto ao fato antecedente. A resposta deve ser afirmativa, pois a inimputabilidade não exclui o crime, embora impeça a aplicação da pena; o mesmo se pode dizer das causas que extinguem a punibilidade, desde que verificadas depois do trânsito em julgado da condenação, porque estas apenas atingem a possibilidade jurídica de aplicação da sanção penal, com exceção de duas: anistia e abolitio criminis (nestas hipóteses, bem como naquelas em que a extinção do direito de punir do Estado opera-se antes do trânsito em julgado de eventual condenação, não se poderá reconhecer o favorecimento real).

4. TIPO SUBJETIVO

O favorecimento real somente é apenado na forma dolosa, requerendo-se, dessa forma, consciência e vontade de fornecer alguma ajuda a quem se saiba criminoso, com o escopo deliberado de tornar seguro o proveito do crime.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo da infração, já que o tipo não exige qualquer predicado ou qualidade especial do agente.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, a quem incumbe zelar pela administração e consecução da Justiça.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação do tipo com o fornecimento do auxílio, ainda que não se obtenha a finalidade pretendida, consistente em tornar seguro o proveito do crime (delito formal ou de consumação antecipada).

6.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada em função da cindibilidade do iter criminis.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

O favorecimento real classifica-se como crime de conduta livre (pode ser cometido por qualquer meio executório), comum (qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo, salvo o autor, coautor ou partícipe do crime antecedente), monossubjetivo ou de concurso eventual (admite atuação isolada ou em conjunto, caracterizando o concurso de pessoas — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (seu summatum opus independe de se alçar o resultado naturalístico desejado, traduzido em tornar efetivamente seguro o proveito do crime anterior), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo; conforme o caso, todavia, pode haver crime permanente, p. ex., no caso de ocultação de bens) e plurissubsistente (o iter criminis admite fracionamento).

De modo semelhante ao favorecimento pessoal, cuida-se de crime acessório, já que requer a existência de um delito antecedente (patrimonial ou não, tentado ou consumado), que é seu pressuposto (ambos deverão ser apurados no mesmo processo, porquanto há conexão instrumental ou probatória entre eles, nos termos do art. 76, III, do CPP). De observar-se, contudo, que não se dará a reunião de processos quando um dos fatos já se encontrar julgado, ex vi do art. 82 do CPP e da Súmula 235 do STJ. Não se pode olvidar, ainda, os termos do art. 108, 1ª parte, do CP: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este”.

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um a seis meses, e multa. Trata-se, portanto, de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 349-A — FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A norma incriminadora busca proteger a Administração Pública, notadamente no tocante ao regular cumprimento de penas privativas de liberdade e à execução de prisões provisórias, funções relacionadas com a administração da Justiça.

O art. 349-A constitui novatio legis incriminadora, somente alcançando condutas praticadas a partir de 7-8-2009, data de sua entrada em vigor. Não se aplica retroativamente, em face do disposto no art. 5º, XL, da CF.

O locus em que está inserida a infração revela ter o legislador considerado-a modalidade criminosa próxima ao favorecimento real, podendo-se então denominá-la de favorecimento real impróprio.

3. BREVE HISTÓRICO

A utilização de aparelhos de comunicação móvel em estabelecimentos prisionais tornou-se, a partir da última década, grave problema de segurança pública.

No início dos anos 2000, viu-se um progressivo crescimento da telefonia celular móvel em nosso país, acompanhado da oferta, cada vez mais intensa e menos exigente de formalidades (notadamente na modalidade de aparelhos e chips pré-pagos), de dispositivos para conversação a distância.

Os criminosos não ficaram alheios a tais facilidades e aproveitaram para se abastecer de incontáveis linhas telefônicas móveis, com as quais começaram a cometer delitos do interior de prisões, coordenar ações e a gerenciar organizações criminosas. O Estado, então, apercebeu-se da necessidade de combater esse expediente. No plano jurídico, a primeira tentativa de reprimir o ato deu-se com a edição de regulamentos administrativos no âmbito estadual, impondo sanções disciplinares que levavam à cassação de benefícios, como se falta grave fosse.

Ocorre, todavia, que a Lei de Execução Penal somente autoriza o Estado-membro a dispor sobre faltas leves e médias, sendo as graves albergadas por reserva de lei federal (art. 49 da LEP, a contrario sensu). Justamente com esse fundamento, o Superior Tribunal de Justiça cassou inúmeras decisões que impuseram a perda dos dias remidos a presos flagrados com aparelho celular (posto que tal consequência somente pode advir de falta grave)⁷⁰.

Nossos legisladores, então, visando a suprir a lacuna identificada, apressaram-se em aprovar a Lei n. 11.464/2007, que incluiu no inc. VII do art. 50 da Lei de Execução Penal, considerando falta grave o ato de ter na “posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”. Além disso, incluíram no Código Penal o art. 319-A, punindo o diretor de penitenciária ou agente público que se omitir no dever de impedir o ingresso de tais objetos no ambiente prisional.

Colmatava-se, então, a lacuna acima mencionada. Outra, todavia, permanecera, porquanto os particulares responsáveis pela introdução dos aparelhos no estabelecimento prisional, salvo quando conluiados com o servidor penitenciário, permaneciam impunes. Por esse motivo, adveio, em 2009, a Lei n. 12.012, incluindo no Código o art. 349-A, com vistas a tipificar referida conduta (“ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”).

4. TIPO OBJETIVO

Pune-se o ingresso (entrada) de aparelho telefônico de comunicação móvel, rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.

A lei incrimina, também, o ato de promover (efetuar, direta ou indiretamente), intermediar (atuar como intermediador, interceder), auxiliar (prestar ajuda) ou facilitar a entrada do dispositivo de comunicação a distância. O legislador foi redundante ao incluir essas condutas nucleares, pois constituem atos típicos de participação. A rigor, bastaria inserir na disposição legal a conduta de “ingressar”, e os atos de promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada do objeto já estariam inseridos na norma incriminadora, sob a forma genérica de participação, prevista no art. 29 do CP (norma de extensão da figura típica); afinal, como diz o caput do dispositivo mencionado, todo aquele que concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

O objeto material, isto é, a coisa sobre a qual recai a conduta, é o aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar; v.g., o aparelho de telefonia móvel, os radiocomunicadores, walkie-talkies, dispositivos que permitam acesso à rede mundial de computadores (internet) etc. Estão incluídas na disposição, ainda, as partes essenciais do objeto, tais como seu chip, bateria ou antena. Não se trata de analogia in malam partem (vedada), mas de interpretação extensiva (permitida), já que a norma não é ampliada, nesse caso, para fora de seu âmbito, atingindo situação nela não prevista, mas estendida dentro do limite de seu próprio âmbito, porque se nota que o legislador disse menos do que queria (lex dixit minus quam voluit). A prevalecer solução diversa, a lei coibiria o ingresso do aparelho intacto, mas não puniria sua entrada fracionada, o que se mostra de todo absurdo.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu várias vezes, no que se refere à caracterização de falta grave (art. 50, VII, da LEP), que a posse de chip de aparelho celular configura o ilícito penitenciário tanto quanto a do objeto inteiro⁷¹. Parece-nos que idêntico raciocínio há de prevalecer para a caracterização do delito em estudo, até porque os princípios constitucionais penais, como a legalidade e a retroatividade benéfica, são aplicáveis à esfera da execução penal e, se não há ofensa a eles na fase executiva, não há por que reconhecê-lo no que toca à tipificação do art. 349-A.

Deve-se considerar estabelecimento prisional todo o recinto destinado a albergar presos, definitivos ou provisórios. Abrange as penitenciárias, as colônias penais agrícolas ou industriais, as casas de albergado, as cadeias públicas, centros de detenção provisória e as celas localizadas em distritos policiais. Não inclui, porém, fatos ocorridos no interior de instituições referentes ao cumprimento de medida socioeducativa de internação (cominadas a adolescentes autores de atos infracionais graves). Isso porque “internação” não se confunde com “prisão” e, via de consequência, “interno” não é o mesmo que “preso”.

Há, finalmente, o elemento normativo do tipo consubstanciado na expressão: “sem autorização legal”.

5. TIPO SUBJETIVO

O crime somente é punido na forma dolosa. Exige-se que a pessoa atue com consciência e vontade de realizar, direta ou indiretamente, a entrada do aparelho em estabelecimento prisional, sem que possua autorização legal para fazê-lo.

Pode-se dizer que há um elemento subjetivo implícito, consiste no intuito de fazer com que o objeto chegue às mãos de um preso, isso porque o escopo da norma é evitar que este receba o dispositivo capaz de viabilizar sua comunicação a distância com outras pessoas.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (como familiares do detento ou advogados) e até o próprio detento.

Lembre-se de que o preso que utiliza aparelho de telefonia celular, só por esse fato, não comete crime algum. Essa conduta constitui, para o indivíduo privado de sua liberdade, falta grave, sujeitando-o, portanto, a um maior rigor durante o cumprimento de sua pena (proibição de progressão de regime, perda do direito aos dias remidos etc.). É o que dispõe o art. 50, VII, da LEP (Lei de Execução Penal)⁷². Caso o detento, todavia, tenha colaborado com o ingresso do objeto para os limites internos do estabelecimento penal, além da sanção penitenciária, ficará sujeito às penas do art. 349-A do CP. Não se pode afastar, ainda, a possibilidade de que este seja o executor material do delito, por exemplo, quando do retorno de uma audiência no Fórum trouxer o aparelho que lhe foi entregue por terceiro, ou ainda, se obtiver o benefício da saída temporária ou do trabalho externo e, por ocasião de seu regresso à instituição, ingressar com o dispositivo em seu interior.

O funcionário público responsável pela fiscalização do estabelecimento prisional (como o diretor ou o carcereiro) não pode ser sujeito ativo dessa infração. Para ele, aplica-se a norma do art. 319-A do CP (“prevaricação imprópria”), que consiste no ato de “deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”; a pena é idêntica à do art. 349-A, ou seja, detenção de três meses a um ano. Essa similitude do espectro sancionador, em nosso sentir, representa uma distorção, dado que o ato praticado pelo servidor público é mais grave do que aquele cometido pelo particular, pois aquele viola deveres inerentes à função exercida.

6.1.1. Exceção pluralística à teoria monista

O Código Penal adotou, em matéria de concurso de pessoas, a teoria unitária ou monista, segundo a qual todo aquele que concorre para o crime incide nas penas a este cominadas (na medida de sua culpabilidade).

Há, contudo, exceções pluralísticas, como ocorre, por exemplo, no crime de corrupção, em que o funcionário corrupto é enquadrado no art. 317 do CP (corrupção passiva) e o particular corruptor, no art. 333 (corrupção ativa).

A norma do art. 349-A encerra outra exceção à teoria unitária. Assim, o funcionário público que, de forma omissiva ou comissiva, descumprir seu dever de impedir o ingresso do aparelho telefônico ou similar (p. ex., fazendo “vistas grossas” durante a revista pessoal), será enquadrado no crime de prevaricação imprópria (art. 319-A) e o particular que promover a entrada do objeto, cometerá o favorecimento real impróprio (art. 349-A).

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, titular da Administração Pública.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

O crime se consuma com o efetivo ingresso do aparelho no estabelecimento, ainda que não chegue às mãos do preso (o que constituirá mero exaurimento).

7.2. Tentativa

É admissível, porquanto a norma incriminadora enuncia infração plurissubsistente. Seu iter criminis pode ser fracionado em diversos atos. Pode alguém, por exemplo, ser surpreendido pela fiscalização carcerária ao tentar ingressar com o aparelho no estabelecimento prisional, depois do alerta do detector de metais.

8. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO

O favorecimento real impróprio pode servir como meio para a prática de outro mais grave. Imagine-se, por exemplo, que uma pessoa atenda à solicitação de um preso e, ciente de que ele utilizará o meio de comunicação para comandar à distância um crime de extorsão mediante sequestro (p. ex., dirigindo a atividade de seus comparsas, comunicando-se com a família para negociar o resgate etc.), entregue-lhe o aparelho. Nesse caso, o particular que promoveu o ingresso será partícipe do delito patrimonial (art. 159 do CP), ficando absorvido por este o crime do art. 349-A, com base no princípio da consunção.

Quanto ao detento, aplica-se a mesma conclusão, salvo se demonstrado que o aparelho foi por este utilizado para entabular outros contatos que não tenham guardado relação com o majus delictum, pois, se assim ocorrer, terá a potencialidade lesiva do favorecimento real impróprio extravasado o crime-fim. No que pertine à caracterização de falta grave decorrente da utilização do objeto, não há dúvida de que subsistirá, seja em razão da pluriobjetividade dos comportamentos, seja porque o cometimento de crime doloso, por si só, acarreta o ilícito penitenciário, nos termos do art. 52, caput, 1ª parte, da LEP.

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de delito de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo, salvo o servidor público a quem incumbe o dever de fiscalizar o ingresso do aparelho no ambiente prisional, o qual responderá pelo crime do art. 319-A), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso — art. 29 do CP), de mera conduta ou simples atividade (basta a realização da ação descrita no tipo para fins de consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena cominada é de detenção, de três meses a um ano. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às benesses da Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

O delito é de ação penal de iniciativa pública incondicionada.

ART. 350 — EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER

1. DISPOSITIVO LEGAL

Exercício arbitrário ou abuso de poder

Art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:

Pena — detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre o funcionário que:

I — ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;

II — prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;

III — submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

IV — efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O exercício arbitrário ou abuso de poder, cuja vigência ainda hoje é objeto de debate doutrinário e jurisprudencial, visa à tutela da Administração Pública, em especial, da Justiça Criminal, pois a esta, em sentido lato, incumbe a consecução de medidas privativas de liberdade individual. Protege-se, ademais, em caráter secundário, embora não menos importante, a liberdade de locomoção das pessoas, isto é, seu direito de ir, vir e ficar (jus manendi, ambulandi, eundi ultro citroque).

Deve-se salientar que a presente incriminação não é senão uma norma que visa a assegurar o cumprimento de um preceito contido desde sempre em nossa Lei Maior: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (art. 5º, LXI) e em tratados internacionais do qual o Brasil é signatário, como a Convenção Americana de Direitos Humanos⁷³ (art. 7, n. 2)⁷⁴ e a Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 9, n. 1)⁷⁵.

3. BREVE HISTÓRICO E VIGÊNCIA

Durante a Antiguidade romana, considerava-se ilícito civil, sujeitando à reparação de danos, a execução de prisões de maneira arbitrária. Com o atravessar dos séculos, todavia, o comportamento passou a ser criminalizado, até que, no Código Penal de 1810, passou a ser definido como delito contra a liberdade individual.

No Brasil, a conduta viu-se tipificada em nossos Códigos anteriores. O de 1830, seguindo a tendência do Code Pénal, o fazia inserindo-o na classe dos crimes contra a liberdade individual (art. 181); já o de 1890, classificava-o dentre aqueles que atentavam contra a boa ordem e a Administração Pública (art. 207).

O legislador de 1940 preferiu capitular o fato como delito atentatório à administração da Justiça, o que parece compreensível notando-se que a responsabilidade pela consecução de prisões ou medidas de segurança constitui tarefa sob a responsabilidade do Poder Judiciário.

A Lei n. 4.898/65, responsável por tipificar o abuso de autoridade, revogou tacitamente o art. 350 do Código Penal. Cuida-se, com efeito, de lei posterior que disciplinou o tema de maneira diversa (particularmente no tocante à pena, inferior na lei especial). Há determinados comportamentos que são descritos em ambos os Diplomas de maneira idêntica; é o que se dá com o caput e os incs. II e III do parágrafo único, reproduzidos fielmente nas alíneas a, b e i do art. 4º da Lei n. 4.898⁷⁶. Com relação aos demais incisos do art. 350 (I e IV), todavia, remanesce o debate, encontrando-se dividida nossa doutrina.

Para a maior parte de nossos autores, podendo destacar-se, entre outros, Guilherme Nucci⁷⁷, Delmanto⁷⁸ e Rogério Greco⁷⁹, o art. 350 foi ab-rogado pela Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade, pois entendem que todos os comportamentos descritos no Código Penal encontram-se na citada Lei.

Damásio de Jesus⁸⁰ e Paulo José da Costa Jr.⁸¹, de sua parte, filiam-se à tese da derrogação, em razão de inexistir qualquer colidência entre as normas especiais e os incs. I e IV do parágrafo único do art. 350 do CP.

Cremos que lhes assiste razão, posto que no cotejo entre os preceitos do CP e as alíneas do art. 4º percebe-se que não há qualquer espaço para confusão, operando as condutas incriminadas em diferentes âmbitos. Poder-se-ia considerar, entretanto, que a revogação implícita encontra respaldo no art. 3º do Diploma multicitado; ocorre, todavia, que suas prescrições são formuladas com termos vagos e imprecisos, que maculam o princípio da taxatividade da lei penal. Não se encontra nelas, com efeito, o necessário mandato de certeza que deve advir das cominações criminais. Vulneram, portanto, a legalidade (CF, art. 5º, XXXIX), não se lhes podendo outorgar qualquer validade jurídica, inclusive para revogar normas vigentes.

Na jurisprudência, nota-se forte tendência nos tribunais locais a considerar inteiramente revogada a disposição do Código Penal, embora o Superior Tribunal de Justiça atualmente considere válida a segunda corrente⁸².

4. TIPO OBJETIVO

No que pertine aos incisos nos quais o debate remanesce, é dizer os incs. I e IV do parágrafo único, calha à pena tecer breves comentários a respeito.

Pune-se o primeiro deles, o funcionário que ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança.

O outro, o servidor que efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

4.1. Recebimento e recolhimento ilegal à prisão

Os verbos nucleares consubstanciam-se nos atos de receber, isto é, acolher, tomar, aceitar e, em seguida, recolher, ou seja, guardar, arrecadar.

O ato só pode ser cometido pelo servidor público especificamente encarregado de receber e depois recolher indivíduos à prisão ou em estabelecimentos destinados ao cumprimento de pena privativa de liberdade ou medida de segurança.

A conduta deve ser praticada aceitando e após arrecadando alguém a prisão, entendida como estabelecimento prisional onde permanecem presos provisórios ou definitivos. Compreende cadeias públicas, carceragens de distritos policiais, centros de detenção provisória, penitenciárias, colônias penais agrícolas ou industriais ou similares e casas do albergado ou congêneres. Abrange, ainda, instituições relativas ao cumprimento de medidas de segurança (hospitais de custódia e tratamento ou locais semelhantes).

Há elemento normativo do tipo traduzido na expressão “ilegalmente”. Significa que o ato deve ser cometido com a (dolosa) inobservância dos preceitos legais aplicáveis à matéria.

Incorre na infração, por exemplo, o funcionário que recolhe alguém à prisão, mesmo sabendo que a vítima não se encontrava em situação de flagrante delito e que inexistia ordem judicial respaldando o cerceamento à liberdade de deambulação do indivíduo.

4.2. Diligências efetuadas com abuso de poder

O inc. IV do parágrafo único tipifica o ato de efetuar (ou seja, realizar, concretizar) qualquer diligência com abuso de poder (i. e., aquele exercido além da medida legal).

Essas diligências devem ser estritamente relacionadas com o ato prisional, já que a norma incriminadora, como se acentuou inicialmente, tutela a administração da Justiça e a liberdade de locomoção das pessoas.

Cuida-se de tipo penal aberto, cujo sentido pode ser determinado com atenção às regras processuais penais relativas à execução de atos prisionais, notadamente os arts. 282 a 300 do CPP.

Cite-se, como exemplo subsumível à hipótese, a diligência policial destinada a cumprir mandado de prisão em que há o emprego de força além do que autoriza a lei, ou seja, extravasando a medida do indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso (art. 284 do CPP). Se houver tortura, entretanto, aplicar-se-á a Lei n. 9.455/97, em razão de sua especificidade.

Cremos que a determinação indevida do uso de algemas deva subsumir-se a este crime (e não à Lei n. 4.898/65). Lembre-se, nesse sentido, de que essa matéria encontra-se regulada atualmente no art. 474, § 3º, do CPP (no que toca ao Tribunal do Júri) e, de modo mais amplo, irradiando sobre qualquer ato processual ou prisional, na Súmula Vinculante n. 11 do STF (“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”).

5. TIPO SUBJETIVO

O exercício arbitrário ou o abuso de poder somente tem relevância penal quando cometido dolosamente, de maneira que está sua punibilidade a depender da consciência e vontade de realizar os elementos do tipo, tendo ademais ciência da ilicitude ou arbitrariedade de sua conduta.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crimes próprios, pois somente o servidor público encarregado do recolhimento do indivíduo ao cárcere ou estabelecimento de custódia e tratamento ou da diligência pode figurar como sujeito ativo.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado, em primeiro plano, porque titular da administração da Justiça e, além dele, a pessoa em desfavor de quem o ato ou diligência foi realizado.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Os crimes consumam-se tão somente com o efetivo recolhimento à prisão, vulnerando a liberdade de locomoção individual e com a consecução das diligências abusivamente efetuadas.

7.2. Tentativa

Admite-se o conatus proximus em face do caráter plurissubsistente das ações nucleares. Pode um carcereiro, por exemplo, receber pessoa presa ilegalmente e, antes de recolhê-la, ser impedido por circunstâncias alheias à sua vontade (se ele próprio desistir de consumar a ilegalidade, sem que algum fator estranho ao seu querer o impeça de fazê-lo, dar-se-á a figura da desistência voluntária — causa de exclusão da adequação típica da forma tentada — art. 15 do CP).

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), próprio (exige-se a condição de funcionário público de seu autor — art. 327 do CP), monossubjetivo ou de concurso eventual (admite concurso de pessoas, inclusive de particulares, tendo em vista o art. 30 do CP), material ou de resultado (exige o resultado naturalístico para efeito de consumação, consistente na efetiva lesão à liberdade de locomoção do indivíduo ou na realização da arbitrariedade por ocasião da diligência), permanente (no caso do inc. I, pois sua consumação se prolonga no tempo) e instantâneo (na hipótese do inc. IV) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de um mês a um ano. Trata-se de delito de pequeno potencial ofensivo, regido, destarte, pelas regras processuais e materiais da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 351 — FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança

Art. 351. Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

§ 1o Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

§ 2o Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência.

§ 3o A pena é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.

§ 4o No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Trata-se da administração da Justiça, em sentido amplo. A norma incriminadora mira, de modo particular, a tutela da eficácia das decisões emanadas pela Justiça Criminal, relativas à imposição de prisões processuais, penas privativas de liberdade ou medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento). Abrange, ainda, a salvaguarda da decisão cível que leva o devedor de alimentos à prisão⁸³.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em promover (organizar, fomentar, realizar, praticando todos os atos tendentes à sua execução) ou facilitar (auxiliar, ajudar o ato praticado pelo próprio preso ou internado) a fuga de pessoa.

Pune-se o terceiro que promove ou colabora, de qualquer modo, para a escapada daquele que se encontra com sua liberdade de locomoção restrita. Assim, por exemplo, incorre na disposição, na modalidade facilitar a fuga, quem fornece instrumentos, como limas, serras, escadas, cordas, disfarces, informações úteis etc.

As condutas podem ser perpetradas mediante violência contra a coisa ou contra pessoa, grave ameaça ou fraude. Quando se tratar de violência contra a pessoa, aplicar-se-ão cumulativamente as penas correspondentes ao art. 351 e à violência produzida (vias de fato, lesão corporal ou homicídio), conforme determina o § 2º da disposição.

A incriminação não se dirige contra o sentenciado, mas contra quem lhe empresta esforço para a fuga. Para o nosso legislador, o anseio de liberdade, sendo um sentimento imanente à condição humana, não mereceria ser reprovado criminalmente. Isto é, a tentativa do sentenciado de fugir do estabelecimento em que se encontra, também chamada de fuga simples (i. e., quando realizada sem violência ou grave ameaça contra a pessoa), considera-se penalmente atípica⁸⁴. Não se cuida, todavia, de atitude lícita, já que constitui dever de assumir conduta oposta aos movimentos de fuga, individuais ou coletivos (art. 39, IV, da LEP), além de configurar, por expressa disposição legal, infração disciplinar reconhecida como falta grave (art. 50, II), podendo acarretar a perda de benefícios legais relativos ao cumprimento da reprimenda.

O beneficiário da promoção ou facilitação deve ser o preso (a qualquer título: prisão civil, processual ou penal) ou internado (sujeito a medida de segurança detentiva).

O crime é onímodo, razão pela qual pode ser cometido por qualquer meio, direto ou indireto, comissivo ou omissivo (neste caso, exige-se dever jurídico de impedir a fuga).

Na modalidade “promover fuga”, dispensa-se o prévio conhecimento do ato pelo preso. A conduta pode ser praticada intra ou extra muros, vale dizer, tanto no interior do estabelecimento prisional (cadeia, penitenciária, colônia penal etc.) quanto fora (viatura policial, hospital em que o preso se encontra para tratamento etc.).

Trata-se de conditio sine qua non para que se reconheça o caráter criminoso do fato que a prisão ou internação sejam legais, conforme expressamente figura no preceito primário da norma incriminadora. Tal exigência contida no tipo penal não se mostrava, contudo, indispensável. Isso porque, mesmo se o legislador não tivesse tido o cuidado de inserir semelhante elemento normativo do tipo, jamais se poderia reconhecer antijuridicidade no ato de emprestar ajuda a quem se encontra ilegalmente preso ou internado em hospital de custódia e tratamento. Ter-se-ia uma clara situação de legítima defesa de terceiro (se a iniciativa à fuga fosse promovida por quem está solto, sem o conhecimento do preso, embora em seu favor) ou auxílio à legítima defesa própria (se partisse do preso ou internado a iniciativa de recuperar sua liberdade ilicitamente coartada).

4. TIPO SUBJETIVO

O comportamento descrito no art. 351 do CP é apenado, como regra, na forma dolosa, exigindo-se, portanto, consciência e vontade em promover ou prestar auxílio a quem se encontra legalmente preso ou submetido a medida de segurança detentiva.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Qualquer pessoa pode figurar sujeito ativo, seja ela particular ou funcionário público (neste caso, poder-se-á aplicar o § 3º). Só não incorre na disposição a própria pessoa presa ou internada, a não ser que fomente a fuga de outros.

Interessante questão reside em saber se a pessoa do povo que efetua uma prisão em flagrante, amparada pela faculdade concedida pelo art. 301 do CPP e, posteriormente, liberta o preso sem conduzi-lo à presença da autoridade policial, responde pelo crime do art. 351 do CP. A resposta deve ser negativa, pois não há para ela dever jurídico de prendê-lo ou conduzi-lo à autoridade policial. Ninguém pode ser punido pelo não exercício de uma faculdade legal.

O § 4º do art. 351 prevê a modalidade culposa, imputável somente ao funcionário a quem compete a guarda ou custódia do sentenciado.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, titular da administração da Justiça.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Trata-se de crime material ou de resultado, cuja consumação depende do resultado naturalístico, consistente na efetiva fuga do preso ou da pessoa internada, o que se dá com a transposição dos muros do estabelecimento em que se encontrava recolhido o beneficiário do auxílio, ou, quando extra muros, no instante em que se logra desvencilhar da custódia do agente estatal.

6.2. Tentativa

Admite-se a tentativa, salvo quando a facilitação se der por meio de conduta omissiva.

7. FIGURAS QUALIFICADAS

7.1. Emprego de arma, concurso de pessoas ou arrombamento (§ 1o)

Enquanto a pena cominada no caput é de detenção, de seis meses a dois anos, se o crime é praticado a mão armada, por mais de uma pessoa ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de dois a seis anos.

Cuida-se de circunstâncias alternativamente dispostas no tipo derivado, de modo que basta uma para que se deva reconhecer na sentença criminal os novos patamares punitivos. As demais qualificadoras, se presentes na situação concreta, deverão atuar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, atuando como elementos desabonadores por ocasião da fixação da pena-base (além da determinação do regime inicial de cumprimento de pena e eventuais benefícios legais, como a substituição de prisão por pena alternativa e a suspensão condicional da pena — o sursis).

No que se refere à facilitação ou promoção de fuga à mão armada, exige-se, pela dicção do dispositivo legal, que o instrumento seja brandido pelo agente. Note-se que o legislador não utilizou fórmula semelhante àquela constante, por exemplo, dos arts. 157, § 2º e 158, § 1º, em que agrava a pena do roubo e da extorsão quando o fato é praticado “com emprego de arma” (i. e., esteja ela ou não nas mãos do agente, desde que, obviamente, seja de algum modo exibida ou percebida pelo sujeito passivo).

A arma, ademais, pode ser própria (quando especificamente criada para vulnerar terceiros) ou imprópria (objeto cuja vocação não é ferir alguém, mas o sujeito o utiliza com esta finalidade). Quando se tratar de arma de fogo, não deverá subsistir a qualificadora, mas se reconhecer, ao invés, o concurso de crimes entre a infração capitulada no art. 351 (em sua forma simples ou circunstanciada por outros motivos, sob pena de configurar-se um bis in idem) e o delito de porte ilegal de arma de fogo previsto no Estatuto do Desarmamento (arts. 14 ou 16 da Lei n. 10.826/2003).

Também qualifica a promoção ou facilitação de fuga praticar o crime com mais de uma pessoa. Não é necessário que todos estejam no palco da escapada, fazendo-se fundamental, todavia, que se encontrem previamente conluiados e, mediante combinação de esforços, obtenham (ou possam obter) alguma facilidade maior para lograr a consecução de seus propósitos; essa a ratio da elevação da pena, ou seja, a maior possibilidade de sucesso pela divisão de atividades. Deve-se anotar que o preso ou indivíduo sujeito à medida de segurança detentiva não será computado nesse número, até porque, como já dissemos, ele não incorre na presente disposição. Além disso, se assim não fosse, jamais se aplicaria o caput do art. 351, pois o sujeito ativo sempre contará com a ação do preso ou internado, pois é ele que fugirá de onde se encontra.

A última circunstância capaz de trazer a pena para os patamares rigorosos da figura derivada consiste em praticar o delito mediante arrombamento. Cuida-se aqui de qualquer ato material que possa levar destruição total ou parcial dos obstáculos à fuga existentes, como muros, janelas, portas, grades, fechos etc.

7.2. Sujeito ativo que tem o preso sob sua custódia ou guarda (§ 3o)

A pena será mais grave, ainda que em níveis inferiores ao § 1º (reclusão, de um a quatro anos), sempre que o delito for cometido por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado.

O fundamento do maior rigor punitivo está em que o autor da conduta, nesse caso, defrauda um dever que a lei lhe confiou, traduzido em manter o preso ou internado sob sua guarda ou custódia.

Pode-se citar como e exemplo o ato do carcereiro que deliberadamente deixa aberta a cela do preso e o portão da cadeia.

Pondere-se, por fim, que se o funcionário receber alguma vantagem para facilitar a fuga, além do crime previsto no art. 351, comete corrupção passiva, em concurso material.

8. MODALIDADE CULPOSA (ART. 351, § 4o)

De acordo com o dispositivo citado: “No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda”, aplica-se a pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.

O escopo da norma foi o de garantir o emprego de maiores cuidados que devem ter os servidores penitenciários com a guarda ou custódia do preso ou internado. Nesse caso, pressupõe-se que a fuga seja promovida por terceiro (até mesmo pelo próprio preso) e que o servidor público encarregado da custódia ou guarda do indivíduo privado em sua liberdade seja negligente, imprudente ou imperito (p. ex., esquecer-se de trancar a cela; aproximar-se do preso com as chaves à mostra e vulneráveis).

Se um carcereiro puser em liberdade um preso por outro, deve-se verificar se o ato deve ser atribuído inteiramente ao servidor, que confundiu os detentos, ou se a situação de erro foi provocada pelo preso e o servidor, por desatenção, não se certificou corretamente sobre quem colocava de volta às ruas. O crime culposo somente se reconhecerá no segundo caso, pois somente neste houve a iniciativa do extraneus (in casu, o preso), à qual se seguiu a injustificada desatenção do servidor.

9. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de forma ou ação livre (pode ser cometido por qualquer meio executivo), comum (não se exige qualquer predicado por parte do sujeito ativo, salvo nas figuras dos §§ 3º e 4º, nos quais a lei penal exige seja ele o funcionário responsável pela custódia ou guarda da pessoa), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias, em concurso — situação em que operará qualificadora), material ou de resultado (sua consumação exige a produção do resultado naturalístico), instantâneo (a fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento, exceto quando a conduta é puramente omissiva).

10. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos. Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeita ao procedimento comum sumaríssimo e às medidas despenalizadoras contidas na Lei n. 9.099/95 (além da competência material dos Juizados Especiais Criminais). As mesmas observações valem para forma culposa, apenada com três meses a um ano de detenção, ou multa.

Havendo emprego de violência contra a pessoa, aplica-se também a pena a ela correspondente (§ 2º) — cúmulo material compulsório.

Nas figuras qualificadas (§ 1º ou 3º), aplicar-se-á o procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 352 — EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a administração da Justiça, em sentido amplo. Como no preceito legal anterior, procura-se garantir a eficácia das decisões emanadas pela Justiça, relativas à imposição de prisões processuais, civis, penas privativas de liberdade ou medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento)⁸⁵.

3. A FUGA DO PRESO OU INTERNADO

Desde o advento do Código Penal francês de 1810 que muitas legislações criminais deixaram de incriminar a fuga simples, ou seja, aquela realizada sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Prevaleceu a ideia de que o anseio de liberdade, sentimento imanente à condição humana, não mereceria ser reprovado com sanções criminais. Conforme registrou a Exposição de Motivos do Código Penal gaulês: “O desejo da liberdade é tão natural ao homem, que se não pode dizer criminoso aquele que, achando aberta a porta da prisão, a transpõe, evadindo-se” 86.

A fuga do indivíduo preso, embora penalmente atípica, não é lícita, já que constitui seu dever assumir conduta oposta aos movimentos de fuga, individuais ou coletivos (art. 39, IV, da LEP), além de configurar, por expressa disposição legal, infração disciplinar reconhecida como falta grave (art. 50, II), podendo acarretar a perda de benefícios legais relativos ao cumprimento da reprimenda.

Será possível reconhecer criminosa, entretanto, a fuga cometida com emprego de violência.

Quando se cuidar de violência contra a pessoa, se aperfeiçoará o delito em estudo, sem prejuízo das penas correspondentes à violência, ou seja, arts. 129 (lesão corporal) ou 121 (homicídio); se a vis absoluta consistir em vias de fato, fica absorvida pelo tipo, incidindo somente a sanção prevista no art. 352.

No caso de violência contra a coisa, por exemplo, a destruição de obstáculos físicos dispostos contra a fuga, discute-se se a conduta poderá ser considerada crime de dano (art. 163 do CP) ou se deverá ser considerada atípica à luz de tal disposição, já que o ânimo do preso ou internado não é destruir o patrimônio alheio, mas recobrar sua liberdade.

Para o STJ, o fato de o preso destruir parede ou grade de sua cela para empreender fuga é penalmente atípico. Conforme já decidiu o Tribunal: “Para a configuração do dano, inserto no art. 163 do CP, faz-se imprescindível a vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa (animus nocendi). Não comete crime de dano o preso que destrói as grades da cela movido por exclusivo instinto de fuga”⁸⁷. Há precedente do STF, contudo, datado de 1996, que julgou de modo contrário: “Comete o crime de dano qualificado o preso que, para fugir, danifica a cela do estabelecimento prisional em que está recolhido”⁸⁸.

Em nosso entender, o tipo penal que define o crime de dano não exige que a conduta do agente dirija-se a qualquer finalidade específica, senão que exista consciência e vontade de destruir, deteriorar ou inutilizar coisa alheia, ainda que isso seja praticado buscando-se alguma finalidade ulterior. A exigência do animus nocendi como elemento subjetivo específico no delito mencionado constitui, portanto, criação sem respaldo legal. Não soa razoável, ademais, afastar a incidência do crime no ato do preso fugitivo que danifica o patrimônio público, posto que, conforme se registrou acima, sua evasão é antijurídica, tanto que consubstancia infração disciplinar⁸⁹.

4. TIPO OBJETIVO

Os verbos nucleares são consubstanciados nas expressões evadir-se ou tentar evadir-se; significa escapar ou tentar escapar do estabelecimento em que se encontra recolhido. Para Hungria, as ações de evasão e fuga não possuem o mesmo sentido. A primeira, utilizada no art. 352, refere-se ao abandono ocorrido do interior da instituição em que o sujeito encontra-se recolhido (penitenciária, cadeia pública, centro de detenção provisória, carceragem policial ou do Fórum, hospital de custódia e tratamento etc.); cinge-se, portanto, ao ato praticado intra muros. Já a fuga, termo empregado no art. 351, compreende qualquer conduta que importe em abdicar do cumprimento da prisão ou internação, independentemente de saber se o ato se deu intra ou extra muros (engloba, destarte, atos praticados in itinere, isto é, no percurso da prisão ao Fórum, por exemplo)⁹⁰. Para o mestre, então, se a ação violenta for realizada de dentro da instituição, aperfeiçoa-se o delito em estudo; se fora, verifica-se a resistência (art. 329 do CP).

Ousamos discordar, por entender que a interpretação estritamente gramatical em que se apoia o argumento afasta-se do escopo da incriminação, consistente em assegurar a eficácia das determinações judiciais privativas da liberdade individual. Não vislumbramos razão para se considerar crime contra a administração da Justiça apenas o emprego da vis absoluta contra o carcereiro buscando fugir de dentro do presídio e delito contra a Administração Pública em geral a mesma atitude praticada contra o referido servidor, realizada, por exemplo, a caminho de uma audiência judicial, durante o transporte do preso. Nada justifica, em nossa ótica, o tratamento diferenciado que a interpretação puramente semântica da norma propicia. Frise-se que o texto legal não procura simplesmente garantir a integridade dos muros que guarnecem o estabelecimento, seja ele qual for; mais do que isso, trata-se de obstar a frustração do cumprimento da prisão ou internação judicialmente imposta. Esse o alcance teleológico do tipo, isto é, sua compreensão orientada pelo valor que objetiva tutelar.

No que toca ao sujeito ativo, este só pode ser o preso ou o indivíduo sujeito a medida de segurança detentiva (nada impede, contudo, o auxílio de terceiros, a quem se deverá imputar o crime do art. 351 do Código).

Não há crime, por óbvio, quando o agente recebe autorização para deixar o estabelecimento, salvo se empregar violência contra pessoa para evitar o retorno à instituição, dela se evadindo. Assim, por exemplo, se o sentenciado em regime semiaberto for agraciado com a saída temporária⁹¹, modalidade de autorização de saída concedida a presos que demonstrem bom comportamento e tenham cumprido ao menos um sexto da pena (se primários) ou um quarto (se reincidentes), jamais poderá incorrer na disposição em estudo, exceto se, decorrido o prazo do benefício concedido, ferir ou matar alguém a fim de não regressar à colônia penal.

O único meio executório admitido na disposição legal, conforme anteriormente expusemos, é o emprego de violência contra pessoa, seja ela resultante de vias de fato, de lesão corporal ou morte. Nos dois últimos casos, aplicar-se-á cumulativamente a pena do crime em estudo e a cominada para a lesão corporal (art. 129 do CP) ou homicídio (art. 121 do CP). Se o meio executivo eleito for a grave ameaça, o agente não cometerá o crime contra a administração da Justiça, embora responda pelo crime do art. 147 do CP.

Deve-se notar que o art. 352 refere-se a todas as modalidades de prisão (civil, penal ou processual) e à medida de segurança detentiva (internação em casa de custódia e tratamento ou estabelecimento equivalente).

Apesar de a lei não exigir como requisito típico prisão ou internação legais, como o fez no art. 351, no caso de ilegalidade da custódia ou guarda, o agente estará acobertado por excludente de ilicitude (legítima defesa — art. 25 do CP).

Não se deve confundir o crime em estudo com a resistência (CP, art. 329). O sujeito que se utiliza de violência contra pessoa para fugir incorre no crime contra a administração da Justiça, e o que a emprega para evitar ser preso pratica o delito contra a Administração Pública em geral.

5. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punido na forma dolosa, exigindo-se consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

O tipo requer predicado especial de seu sujeito ativo, consistente em se tratar de indivíduo preso (a qualquer título) ou pessoa submetida a medida de segurança detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento ou similar). Se alguém lhe emprestar auxílio, responderá este pelo crime do art. 351, surgindo então uma exceção pluralística à teoria monista ou unitária.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado e a pessoa que sofreu a violência praticada.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

O summatum opus atinge-se com o primeiro ato executório, característico de violência, tendente à evasão do preso ou internado. Exige-se a realização do ato violento, mas não o êxito na fuga.

7.2. Tentativa

Não cabe tentativa, pois só o fato de tentar se evadir já traduz a realização integral do tipo, que constitui crime de atentado ou empreendimento. Incide à espécie a ressalva contida no parágrafo único do art. 14 do CP, já que se trata de disposição em sentido contrário à redução de um a dois terços por ele determinada.

Deve o juiz, contudo, levar em conta na dosagem da pena se o acusado evadiu-se efetivamente ou somente tentou fazê-lo porque viu frustrada a consecução de seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. O balizamento deverá ter lugar durante a fixação da pena-base, já que dentre as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, que devem ser apreciadas neste momento, encontram-se as consequências do crime.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de atentado ou empreendimento (a lei equipara a forma tentada ao crime consumado), de conduta ou ação vinculada (requer o emprego de violência contra a pessoa), próprio (exige qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), formal ou de consumação antecipada (não é preciso evadir-se para efeito de consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis é fracionável, muito embora não se aplique o art. 14, II, do CP).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. Cuida-se de delito de pequeno potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, ao qual se aplicam as medidas despenalizadoras e o rito comum sumaríssimo, previstos na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 353 — ARREBATAMENTO DE PRESO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Arrebatamento de preso

Art. 353. Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, além da pena correspondente à violência.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Tutela-se a administração da Justiça, pois ao Estado incumbe o dever de custódia ou guarda do preso, bem como a integridade física e psíquica deste.

3. TIPO OBJETIVO

A ação nuclear consiste no arrebatamento, isto é, no ato de retirada com violência, de modo a levar para longe, de modo súbito. A vis absoluta inerente ao arrebatamento é a empregada contra quem tem o preso sob sua responsabilidade (carcereiro, por exemplo).

O objeto material é o preso (abrange prisão civil, penal ou processual). O tipo não se aplica ao arrebatamento de indivíduo internado, que pode configurar outro crime (tortura, lesão corporal, homicídio etc.).

A conduta pode ser cometida intra ou extra muros, ou seja, dentro ou fora do estabelecimento prisional. A pena do art. 353 será obrigatoriamente cumulada com a referente à violência (salvo no caso de vias de fato, absorvidas pelo tipo).

O preso deve ser retirado de quem o tenha sob custódia ou guarda.

O delito contra a administração da Justiça não se confunde com aquele praticado contra o preso, em seguida ao seu arrebatamento, o qual se imputará ao agente em concurso material. Responde, destarte, pelo crime do art. 353 do CP e por tortura (art. 1º da Lei n. 9.455/97) quem, depois de tomar o detento à força de quem o tenha sob custódia, constrangê-lo com emprego de violência física ou moral, infligindo-lhe intenso sofrimento físico ou psíquico, com o intuito de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa ou em razão de discriminação racial ou religiosa.

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade e na consciência de retirar o preso da custódia ou guarda de quem legitimamente o detenha. Há, ainda, elemento subjetivo específico, consistente na finalidade de maltratá-lo. Se o objetivo era facilitar-lhe ou promover-lhe a fuga, incorre o agente no art. 351 do Código.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O arrebatamento de preso pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum).

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, titular da administração da Justiça e o preso, arrebatado para o fim de sofrer maus-tratos.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se com o arrebatamento (crime formal ou de consumação antecipada); não se exige que o preso venha a ser seviciado.

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível, pois o ato de arrebatar tem natureza plurissubsistente.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de conduta ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer pessoa pode praticá-lo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários em concurso), formal ou de consumação antecipada (seu summatum opus atinge-se independentemente da produção do resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

8. Pena e ação penal

A pena é de reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência. Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), cabendo lembrar, todavia, que se houver imputação cumulativa na denúncia, não se admitirá o benefício, já que seu cabimento apura-se a partir do total das penas mínimas a que fica sujeito o réu (Súmulas 243 do STJ e 723 do STF).

O procedimento cabível será o comum ordinário (arts. 395 a 405 do CPP). A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 354 — MOTIM DE PRESOS

1. DISPOSITIVO LEGAL

Motim de presos

Art. 354. Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A objetividade jurídica reside na administração da Justiça, no que concerne à manutenção da ordem e disciplina dos estabelecimentos prisionais.

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consubstancia-se na amotinação de presos (sublevação de indivíduos sujeitos a prisão legal, em quaisquer de suas modalidades, salvo a prisão militar, cujo motim é disciplinado pelo CPM). Deve-se lembrar que a Lei de Execução Penal determina constituir dever do dever assumir conduta oposta aos movimentos de fuga, individuais ou coletivos ou de subversão à ordem e à disciplina (art. 39, IV, da LEP), além de configurar, por expressa disposição legal, infração disciplinar reconhecida como falta grave (art. 50, II), podendo acarretar a perda de benefícios legais relativos ao cumprimento da reprimenda. Significa, portanto, que o motim tem natureza pluriobjetiva, constituindo a um só tempo infração penal e disciplinar.

De modo semelhante ao art. 353, não se aplica aos indivíduos sujeitos à medida de segurança (estes são “internados”, e não “presos”). Pressupõe dois ou mais presos que, amotinando-se, perturbem a ordem e disciplina da prisão⁹². Para Damásio, é preciso no mínimo três presos, pois quando a lei se contenta com apenas dois sujeitos ativos, o faz expressamente (p. ex.: arts. 155, § 4º, IV; 157, § 2º, II etc.)⁹³. Nucci, de sua parte, afirma serem necessários, no mínimo, quatro presos, pois não teria sentido falar em motim quando duas ou três pessoas sublevassem a ordem interna do estabelecimento, mas frisa que o correto é verificar caso a caso o agrupamento em vista do número total de indivíduos recolhidos no estabelecimento, de modo a constatar se o ajuntamento de presos foi relevante para perturbar a disciplina e ordem internas⁹⁴. Em nosso modo de ver, não há razão para negar-se peremptoriamente a possibilidade de haver o motim com menos de quatro presos, embora se nos mostre correta a advertência acerca da necessidade de levar em consideração a situação concreta.

Advirta-se que a simples desobediência passiva (também chamada de desobediência ghândica), notadamente com intuito reivindicatório, ou a mera irreverência do detento não constituem delito, embora possam ser tidas, a depender do contexto, como faltas disciplinares nos termos da LEP.

Admite-se amotinação dentro ou fora do estabelecimento prisional (vale dizer, intra ou extra muros).

Pondere-se, finalmente, que a pena do art. 354 será obrigatoriamente cumulada com a referente à violência contra a coisa ou contra a pessoa (salvo no caso de vias de fato, absorvidas pelo tipo).

4. TIPO SUBJETIVO

O elemento subjetivo é o dolo, é dizer, a vontade e a consciência dos presos de amotinarem-se, perturbando a ordem e disciplina do estabelecimento. A finalidade pretendida é irrelevante (reivindicação justa ou injusta, pressão sobre funcionários etc.).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, de vez que somente os presos podem praticá-lo. Não se exclui a possibilidade de que estes sejam auxiliados por terceiros, como, por exemplo, funcionários do estabelecimento, aos quais se poderá imputar o delito em estudo, por força da norma contida no art. 30 do Código.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, responsável pela manutenção da ordem e disciplina no interior das prisões.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Atinge-se o momento consumativo com a perturbação da ordem e disciplina da prisão (crime material ou de resultado).

6.2. Tentativa

Afigura-se possível a forma tentada, já que os presos podem ensaiar o motim, sem contudo lograr subverter a tranquilidade no interior da instituição.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), próprio (exige-se predicado específico do sujeito ativo), plurissubjetivo ou de concurso necessário e condutas convergentes (a pluralidade de pessoas figura como requisito típico), material ou de resultado (exige a produção do resultado naturalístico para fins de consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (sua conduta típica pode ser fracionada).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. Cuida-se de infração de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95, art. 61). Na hipótese de imputação cumulativa na denúncia, decorrente, por exemplo, da violência empregada, o fato não ficará sob a esfera da competência dos Juizados Especiais Criminais.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 355 — PATROCÍNIO INFIEL, SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Patrocínio infiel

Art. 355. Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.

Patrocínio simultâneo ou tergiversação

Parágrafo único. Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se a administração da Justiça, notadamente o dever de lealdade para com aquele que outorgou mandato a advogado ou procurador.

3. TIPO OBJETIVO

3.1. Patrocínio infiel (caput)

Constitui patrocínio infiel a traição, por parte do advogado ou procurador (crime próprio), mediante violação de dever profissional (elemento normativo do tipo), de interesse cujo patrocínio, em juízo, lhe foi confiado. Incorre no tipo, por exemplo, o advogado que sonega deliberadamente importante prova em juízo que poderia absolver seu cliente.

Os deveres do advogado encontram-se no Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) e no Código de Ética e Disciplina da OAB.

Requer-se a traição (deslealdade) de interesse (legítimo, moral ou patrimonial) cujo patrocínio (pressupõe outorga de procuração, verbal ou escrita, ou nomeação judicial) tenha sido confiado em juízo (deve haver processo em andamento, criminal ou não).

Exige-se prejuízo a uma das partes. Se não havia sequer tal possibilidade, o fato será atípico (haverá somente infração a dever profissional). Se havia a potencialidade de prejuízo, mas este não ocorreu efetivamente, responde o agente pela forma tentada. Verificado o prejuízo, dá-se a consumação.

Quando o cliente autoriza a conduta do advogado ou procurador, tratando-se de interesse disponível, não há crime, pois o consentimento do prejudicado torna o fato atípico por exclusão da relação de imputação objetiva.

3.2. Patrocínio simultâneo e tergiversação (parágrafo único)

O patrocínio simultâneo decorre da defesa, ao mesmo tempo e na mesma causa, de interesses de partes contrárias (pessoas cujos interesses são contrapostos numa determinada relação processual — autor e réu, querelante e querelado, reclamante e reclamado etc.).

A tergiversação, por sua vez, trata-se da defesa sucessiva, postulando-se o interesse, num primeiro momento, de uma das partes e, após, o da parte contrária.

4. TIPO SUBJETIVO

Os fatos são todos puníveis somente a título de dolo (elemento subjetivo genérico). A intenção do agente, por sua vez, mostra-se indiferente para a existência de qualquer um dos crimes (fim de obtenção de lucro, vingança etc.).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Só o advogado ou procurador (procurador do Estado, da Fazenda, Federal, do Município, estagiário etc.) podem ser seus sujeitos ativos, embora se admita concurso de terceiros (CP, art. 30).

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, responsável pela administração da Justiça, além do titular do interesse traído.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O patrocínio infiel atinge seu momento consumativo quando o advogado ou procurador traz prejuízo ao interesse cujo patrocínio, em juízo, lhe foi confiado (crime material ou de resultado).

No patrocínio simultâneo e na tergiversação, dá-se o summatum opus com a defesa, sucessiva ou simultânea de partes contrárias, ainda que não decorra prejuízo efetivo a quaisquer delas (crime formal ou de consumação antecipada).

6.2. Tentativa

Todos admitem tentativa, de vez que as condutas típicas podem ser cindidas em mais de um ato.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constituem delitos de condutas livres (admite qualquer meio executivo), próprios (requer-se qualidade especial dos sujeitos ativos), monossubjetivos ou de concurso eventual (podem ser cometidos por uma só pessoa ou várias em concurso), formais ou de consumação antecipada (independem do resultado naturalístico para fins de consumação, salvo o patrocínio infiel, que é material), instantâneos (sua fase consumativa não se prolonga no tempo e, eventualmente permanentes, conforme a situação) e plurissubsistentes (o iter criminis admite fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a três anos, e multa. Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

O procedimento cabível será o comum sumário (arts. 395 a 399 e 531 a 538 do CPP).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 356 — SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

Art. 356. Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador:

Pena — detenção, de 6 (seis) a 3 (três) anos, e multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se a administração da Justiça, resguardando-se a integridade dos autos processuais, documentos ou objetos de valor probatório.

3. OUTRAS FORMAS DE SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS

Conforme já dissemos em outras passagens desta obra, nosso Código contém diversas infrações construídas de maneira similar à do art. 356, tutelando documentos particulares ou públicos, dentre estes, livros oficiais, processos ou documentos confiados à custódia estatal, como se pode conferir nos arts. 305 (crime contra a fé pública), 314 (crime cometido por funcionário contra a Administração Pública) e 337 (crime praticado por particular contra a Administração).

A despeito da multiplicidade de capitulações jurídicas, o campo de incidência de cada uma delas pode ser facilmente distinguido tendo em vista a objetividade jurídica, o elemento subjetivo do injusto, o sujeito ativo e, por vezes, o objeto material.

O mais grave de todos os delitos é aquele previsto no art. 305 do Código Penal (supressão de documento). Pune-se todo aquele que destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor (a pena é de reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular).

A conduta se subsumirá ao referido tipo penal sempre que o ato dirigir-se ao fim de locupletação (“em benefício próprio ou de outrem”) ou prejuízo de terceiro e, além disso, buscar-se assacar a força probante do documento (público ou particular verdadeiro).

Os arts. 314 e 337 são os que encontram maior proximidade entre si, cabendo anotar que ambos são expressamente subsidiários (notadamente em relação ao art. 305). Há coincidência quanto aos objetos materiais: livros oficiais ou documentos (o art. 337 também inclui o processo) e no que se refere ao valor fundamental atingido: a Administração Pública. O discrimen baseia-se na qualidade do sujeito ativo. O art. 314 constitui crime próprio e só pode ser praticado pelo funcionário público encarregado da guarda do livro oficial ou documento. O art. 337 consubstancia crime comum, podendo ter qualquer pessoa como sua autora, notadamente o particular ou servidor público atuando fora do exercício de suas funções.

Diferenciam-se no que pertine às condutas nucleares, uma vez que o art. 314 emprega os verbos: “extraviar”, “sonegar” e “inutilizar” (total ou parcialmente) e o art. 337: “subtrair” e “inutilizar”. O primeiro fala em extravio porque pressupõe guarda lícita do objeto material por parte do sujeito ativo, ao passo que o outro usa o termo subtrair, justamente por ser cometido por quem não possui tal relação com o livro oficial, processo ou documento.

O art. 356, por fim, é o menos severamente punido (detenção, de seis meses a três anos, e multa). Cuida-se de tipo penal menos abrangente que os demais, pois só pode figurar como sujeito ativo o advogado ou procurador que, nessa qualidade, recebeu autos, documentos ou objeto de valor probatório, inutilizando-os (no todo ou em parte) ou deixando de restituí-los.

4. TIPO OBJETIVO

O núcleo do tipo é a inutilização (destruição, retirada da utilidade do bem), total ou parcial, ou negativa de restituição (recusa em devolver, retenção, sonegação). O objeto material são os autos (documentação escrita e encadernada de processos criminais ou não), documento (qualquer escrito, instrumento, papel público ou particular, destinado a produzir prova em juízo — art. 232 do CPP) ou objeto de valor probatório (p. ex., arma do crime, objetos apreendidos no local da infração, como projéteis de arma de fogo etc.), todos recebidos na condição de advogado ou procurador (crime próprio).

A incidência do art. 356 afasta o art. 305 do CP (“supressão de documento”), conforme dissemos acima, por se tratar de regra especial.

É possível que, após a sonegação ou inutilização dos autos, proceda-se a incidente visando à sua restauração (CPP, arts. 541 a 548), o que não exclui o delito.

5. TIPO SUBJETIVO

O crime é apenado exclusivamente na forma dolosa, exigindo-se consciência e vontade em sonegar autos ou documento ou objeto de valor probatório.

6. SUJEITOS DO CRIME

6.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, já que somente o advogado ou procurador, que em tal qualidade recebeu o objeto material, pode incorrer na disposição. É possível a participação de terceiros, como, por exemplo, o cliente do advogado autor da conduta, a quem se poderá imputar a infração em estudo por força do art. 30 do CP.

6.2. Sujeito passivo

É o Estado e, secundariamente, a parte contrária, cujo interesse se viu prejudicado com a inutilização ou sonegação dos autos, objeto ou documento de valor probatório.

7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

7.1. Consumação

Dá-se a consumação com a efetiva inutilização dos autos, documentos ou objetos de valor probatório ou com a negativa de sua restituição, superado o prazo de permanência com os bens (crime material ou de resultado).

7.2. Tentativa

Admite-se a forma tentada na modalidade “inutilizar”; o mesmo não ocorre com a negativa de restituição, crime omissivo próprio e, por tal razão, unissubsistente.

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de crime de ação ou forma livre (admite qualquer meio executório), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso), comissivo (na modalidade “inutilizar”) ou omissivo próprio (na forma “deixar de restituir”), material ou de resultado (depende do resultado naturalístico para fins de consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo, exceto na modalidade deixar de restituir, em que se tem crime permanente) e plurissubsistente (o iter criminis é cindível, exceção feita à negativa de restituição).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a três anos, e multa. Admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

O procedimento cabível será o comum sumário (arts. 395 a 399 e 531 a 538 do CPP).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 357 — EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Exploração de prestígio

Art. 357. Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Protege-se a administração da Justiça, no que toca ao seu prestígio, bom nome e respeitabilidade⁹⁵.

Existem três formas de exploração de prestígio incriminadas em nosso Código. Uma, voltada à proteção da Administração Pública em geral, tipificada no art. 332, outra prevista no art. 337-C (atentatória à Administração Pública estrangeira)⁹⁶ e a última, reservada à administração da Justiça, de que ora se cuida.

A primeira delas sofreu importantes alterações com o advento da Lei n. 9.217/95, resultando numa modificação de seu nomen iuris (de “exploração de prestígio” para “tráfico de influência”), no alargamento de seu espectro punitivo (inserindo-se novas ações nucleares) e no aumento de sua pena (o piso legal foi elevado de um para dois anos de reclusão).

Lamentavelmente, porém, olvidou-se o legislador de efetuar os mesmos ajustes no art. 357, notadamente no que pertine à sanção cominada. Os tipos penais, cuja gravidade abstrata se assemelha, sempre receberam o mesmo tratamento punitivo. Agora, entretanto, nossa lei penal considera (injustificadamente) mais grave “vender” a terceiros prestígio (real ou suposto) junto a servidores públicos em geral (art. 332) do que fazer o mesmo com relação, por exemplo, a juiz, jurado ou órgão do Ministério Público.

3. TIPO OBJETIVO

O tipo penal é misto alternativo, de modo que a incursão em mais de uma ação nuclear, no mesmo contexto fático configura crime único; considerar-se-ão as condutas num único contexto quando tendentes a influenciar o mesmo ato funcional. A pluralidade de ações, todavia, deverá ser tomada em consideração pelo juiz ao proferir a sentença condenatória, refletindo desfavoravelmente na fixação da pena-base (art. 59, caput, do CP).

As ações nucleares são: solicitar (pedir, requerer) e receber (aceitar, tomar, obter).

A conduta daquele que solicita ou recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade (patrimonial ou não), alegando ter prestígio para influir no comportamento de juiz, jurado, órgão do Ministério Público, serventuário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, ofende o prestígio da administração da Justiça e constitui uma espécie de fraude (tal comportamento é conhecido como venditio fumi — “venda de fumaça”). O sujeito “vende fumaça”, alegando mentirosamente que detém prestígio junto às pessoas mencionadas no tipo ou que o utilizará (caso efetivamente o detenha) para beneficiar o interessado. Como dizia Carrara, o critério essencial deste crime é a falsidade do favor alardeado⁹⁷.

Exigem-se, no mínimo, três pessoas para se cogitar da exploração de prestígio: a) o sujeito que se irroga prestígio e capacidade de influir em alguns dos servidores mencionados no tipo (trata-se do venditor fumi); b) o interessado na prática do ato (é o “comprador” do prestígio); c) o funcionário sobre o qual se alega ter ascendência ou intimidade (que não precisa ser nominado e pode até ser imaginário).

Cuida-se de crime onímodo. Admite, portanto, qualquer meio executivo, seja verbal, escrito ou até mesmo o silêncio. É o que se dá, por exemplo, quando o interessado acredita que o agente possui o prestígio junto ao servidor cujo ato pretende influenciar (p. ex., acredita que mantenham relação amorosa), mas o autor não o nega, permanecendo em silêncio até receber a oferta e obter o dinheiro ou utilidade prometidos.

Subsiste a infração, inclusive, quando se alega ter prestígio junto a terceira pessoa (p. ex., cônjuge ou filho do juiz, jurado etc.) que, com o “preço” acertado, se valeria de sua intimidade ou proximidade para influir no ato funcional.

Deve-se ponderar que o ato visado pode ser lícito ou ilícito. O que se pune é a jactância relacionada com a mercancia da função pública. Justamente por tal razão, repise-se, não é necessário sequer nominar-se o agente estatal a respeito do qual se alega ter prestígio (sendo desnecessário, inclusive, que este de fato exista⁹⁸).

Há grande similitude entre a venditio fumi e o estelionato⁹⁹. Na exploração de prestígio, o sujeito ativo alega fraudulentamente que detém poder de influência junto ao intraneus¹⁰⁰ ou que o utilizará (caso efetivamente o detenha) para beneficiar o interessado. É o que se dessume da elementar “a pretexto de influir”. Daí reside a proximidade com o estelionato, o qual está implícito no modo de agir do venditor fumi. O delito patrimonial mencionado, entretanto, não subsiste como ilícito autônomo, em razão de sua subsidiariedade tácita em relação ao art. 357 do CP (se alguma elementar deste delito não se caracterizar, remanesce a possibilidade de enquadramento no art. 171, caput, do CP, o qual opera, neste caso, como norma subsidiária ou famulativa).

O tipo requer solicitação ou recebimento de dinheiro (qualquer valor em pecúnia, pouco importando a origem da moeda — nacional ou estrangeira) ou outra utilidade, de qualquer natureza, não somente patrimonial.

No delito em estudo, o funcionário público sobre o qual o autor alegou exercer algum prestígio e em cujo ato oficial irá influenciar, desconhece a atitude do agente e, por óbvio, não está com este conluiado. Se estivessem, o delito praticado por ambos seria o de corrupção passiva (art. 317).

Há entre o tráfico de influência (art. 332) e a exploração de prestígio (art. 357) evidente relação de gênero e espécie. Aquele, mais abrangente, refere-se ao alarde relativo ao poder de influenciar qualquer servidor público, enquanto este somente se configura quando se cuidar o prestígio “vendido” (real ou suposto) perante:

a) juiz (abrange qualquer magistrado — juiz, desembargador ou ministro de tribunal superior);

b) jurado (juízes leigos convocados para fazer parte do Tribunal do Júri, exigindo-se que o cidadão tenha sido sorteado entre os 25 membros que compõem o órgão mencionado);

c) órgão do Ministério Público (compreende membros de todos os ramos da Instituição, ou seja, promotores, procuradores de justiça dos Estados e do Distrito Federal, os promotores, procuradores e subprocuradores-gerais da Justiça Militar, procuradores, procuradores-regionais e subprocuradores-gerais da república ou do trabalho);

d) funcionários da justiça (refere-se a qualquer serventuário da Justiça, isto é, aos servidores do Poder Judiciário);

e) perito (abarca o expert oficial ou não oficial, cuidando-se estes de sujeitos processuais que detêm conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos);

f) tradutor (sujeito processual secundário incumbido de verter para o idioma nacional texto escrito em língua estrangeira);

g) intérprete (sujeito processual secundário a quem compete transmitir em língua portuguesa e de modo inteligível informações dadas por quem não domina o idioma pátrio ou não consegue, por algum modo, externar seu pensamento pela linguagem tradicional — surdo-mudo analfabeto, p. ex.); ou,

h) testemunha (a pessoa chamada ao processo para prestar depoimento acerca do que souber e lhe for perguntado).

4. TIPO SUBJETIVO

A exploração de prestígio é incriminada somente na forma dolosa, de modo que se faz mister haver consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

A conduta deve ser praticada com o intuito de obter ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade (elemento subjetivo específico).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O tipo penal não requer nenhuma qualidade ou condição especial do sujeito ativo, motivo pelo qual se cuida de crime comum.

Discute-se se o interessado (i. e., o “comprador” do prestígio) deve ser considerado coautor ou partícipe do delito, juntamente com o venditor fumi. Em nosso modo de ver, a resposta há de ser negativa. No que se refere à conduta típica “solicitar”, tal impossibilidade radica-se na inexistência, frente ao nosso ordenamento jurídico-penal, de concorrência delitiva posterior à consumação do crime. Nesses casos, a iniciativa da venditio fumi é do autor da bazófia, consumando-se o crime com a mera solicitação. Se o interessado, portanto, aderir à atitude ilegal, prestará colaboração posterior à realização integral típica.

No que pertine à conduta “receber”, igualmente não cabe falar em concurso de pessoas, embora por razões distintas. Nesse caso, o “comprador” do prestígio toma a iniciativa de ofertar a vantagem e o venditor fumi a recebe. Ainda que se possa notar, in casu, a chamada “torpeza bilateral”, não há falar-se, uma vez mais, em coautoria ou participação, porque, na mente do interessado, ele concorre para um ato de corrupção, ao acreditar erroneamente que o dinheiro (ou qualquer outra utilidade) será utilizado para a “compra de um favor”, o que, em verdade, não ocorrerá. Ele “participa”, portanto, de uma fantasiosa corrupção ativa. Há de sua parte um delito putativo, isto é, um crime imaginário, o qual fica alheio a qualquer punição.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, titular da administração da Justiça. O “comprador” do prestígio alegado (ou não negado) figura, em plano secundário, como vítima (até porque, consoante se ponderou no estudo do tipo objetivo, há na espécie uma forma de estelionato no modo de agir do venditor fumi).

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O momento consumativo corresponde ao da solicitação ou do recebimento do dinheiro ou utilidade. No primeiro caso, o delito é formal (ou de consumação antecipada), porquanto não se requer o efetivo recebimento ou a realização da promessa para fins de consumação. No último caso (“receber”), em que se pressupõe iniciativa do terceiro, o crime é material.

Quando se trata de solicitação, é preciso que ela chegue ao conhecimento do interessado.

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível somente: a) na modalidade recebimento (p. ex., funcionário aceita, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não recebe a contraprestação); e b) na solicitação, quando elaborada por escrito (v.g., a carta contendo a solicitação é extraviada).

7. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (PARÁGRAFO ÚNICO)

As penas são aumentadas de um terço se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas no caput do artigo (juiz, jurado, órgão do MP, funcionário da Justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha). Basta a simples sugestão de que o dinheiro ou utilidade também serão revertidos em favor do juiz, jurado, membro do MP etc. para que a pena aumente da terça parte.

Na hipótese de a alegação ou insinuação serem verdadeiras, ou seja, de o funcionário realmente estar conluiado com o particular para receberem a vantagem, há corrupção passiva por parte do servidor e corrupção ativa no tocante ao interessado e ao “intermediador”. No caso de haver conluio com testemunha, ela e o agente responderão pelo crime do art. 343 (corrupção ativa de testemunha).

8. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se de crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo), comum (qualquer indivíduo pode figurar como sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma só pessoa ou várias em concurso — art. 29 do CP), formal ou de consumação antecipada (salvo no verbo “receber”, em que a produção do resultado naturalístico é necessária para a consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se protrai no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não admite fracionamento; há exceções).

9. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa. O fato submete-se, portanto, ao procedimento comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405) e admite a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 358 — VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL

1. DISPOSITIVO LEGAL

Violência ou fraude em arrematação judicial

Art. 358. Impedir, perturbar ou fraudar arrematação judicial; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:

Pena — detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa, além da pena correspondente à violência.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A norma penal tutela a administração da Justiça, no que pertine à boa consecução, à lisura e à livre concorrência do procedimento licitatório judicial. O presente tipo incriminador assemelha-se ao revogado art. 335 do Código, revogado tacitamente pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações). A diferença entre o primeiro e os últimos reside no objeto da proteção penal. O do art. 358 recai sobre a arrematação judicial, ao passo que o dos demais, nas licitações públicas de modo geral.

3. TIPO OBJETIVO

Cuida-se o art. 358 de tipo misto cumulativo. Há, portanto, duas figuras típicas autônomas na mesma disposição legal, de modo que a prática de ambas ensejará concurso de crimes (e não delito único).

O primeiro comportamento punido consiste no impedimento, perturbação ou fraude em arrematação judicial. As ações nucleares, portanto, são impedir (obstar, obstruir, impossibilitar a execução ou o prosseguimento), perturbar (turbar, atrapalhar, embaraçar, tumultuar) ou fraudar (enganar, iludir). Considerando tão somente essa conduta, consubstanciada na primeira parte do caput do art. 358, pode-se identificar um tipo misto alternativo, motivo por que o cometimento de mais de uma conduta não importará em concurso de crimes, mas infração única, desde que se refiram ao mesmo ato em arrematação judicial.

As condutas devem se dirigir a (qualquer) ato efetuado durante arrematação judicial (objeto material).

Na parte final do dispositivo, encontra-se o delito autônomo de afastamento de licitante. O verbo nuclear consubstancia-se no fato de afastar (retirar, pôr de parte, tirar do caminho) ou procurar afastar (tentar apartar ou retirar). Cuida-se de crime de atentado ou empreendimento, em que o tipo equipara a forma tentada e a consumada, reunindo ambas como formas de realização integral do tipo. Nesse caso, opera-se uma exceção à regra de dosagem da pena prevista no parágrafo único do art. 14 do CP, na qual o crime tentado é punido com as sanções do consumado, reduzidas de um a dois terços; em vez disso, aplica-se a ambas as formas (conatus proximus e summatum opus) a mesma pena abstratamente cominada, embora concretamente deva merecer maior reprimenda o comportamento que maior lesão jurídica provocar.

O objeto material é o licitante ou concorrente, é dizer, qualquer pessoa física ou jurídica que intente participar da arrematação judicial.

Os meios executivos são: a violência (vias de fato, lesão, sequestro ou homicídio), a grave ameaça (promessa de causar mal grave e injusto), a fraude (utilização de artifício, ardil ou outro meio ilusório) e o oferecimento de qualquer vantagem. Se o modus eleito for a violência física, aplicar-se-ão cumulativamente as penas daí decorrentes, notadamente quando se tratar de lesões corporais, tortura ou morte.

Registre, por fim, que, de acordo com nossos tribunais, a emissão de cheques sem fundos, dados como forma de pagamento de leilão judicial, caracteriza, em tese, o art. 171, § 2º, VI, do CP.

4. TIPO SUBJETIVO

As infrações penais acima mencionadas são dolosas, exigindo-se a consciência e a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Ambos os crimes acima estudados são comuns, motivo por que podem ser cometidos por qualquer pessoa, inclusive pelos serventuários da Justiça encarregados da arrematação judicial.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, titular da administração da Justiça. No caso de afastamento de licitante, figura como sujeito passivo secundário o concorrente afastado (ou que se procurou afastar).

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

A consumação dar-se-á quando o ato relacionado ao certame for impedido, turbado ou fraudado ou, na parte final do dispositivo, com a mera tentativa de afastamento do licitante da respectiva arrematação judicial.

6.2. Tentativa

A tentativa é admissível, no que pertine ao impedimento, perturbação ou fraude em arrematação judicial. Na modalidade “impedir” será de difícil configuração, pois, ainda quando não obstado completamente o ato visado, a conduta do agente poderá tê-lo atrapalhado, consumando-se a infração na modalidade “perturbar”.

Com relação ao afastamento de licitante, contudo, descabe o conatus proximus, já que se cuida de crime de atentado ou de empreendimento, o qual não comporta a forma imperfeita de realização típica.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

São crimes de forma ou ação livre (podem ser cometidos por qualquer meio), comuns (não requerem qualquer predicado do sujeito ativo), monossubjetivos ou de concurso eventual (podem ser praticados por uma só pessoa ou várias, em concurso; salvo no caso do art. 95, parágrafo único, o qual constitui crime de concurso necessário), material ou de resultado (no caso do impedimento, perturbação ou fraude na arrematação judicial, pois exige a produção do resultado naturalístico para efeito de consumação) e formal ou de consumação antecipada (na hipótese remanescente, na qual a realização integral do tipo independe do efetivo afastamento do licitante) e plurissubsistentes (o iter criminis comporta fracionamento, embora, na conduta prevista na parte final do dispositivo, por se tratar de crime de atentado ou de empreendimento, não se admita a forma tentada).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de dois meses a um ano, ou multa, além da pena correspondente à violência. Cuida-se de infração penal de menor potencial ofensivo, sujeita ao regime jurídico da Lei n. 9.099/95 e à competência ratione materiae dos Juizados Especiais Criminais.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada em ambos os casos.

ART. 359 — DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

Art. 359. Exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O tipo penal foi construído com o escopo de assegurar a eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário relativas à imposição de penas acessórias que, no regime original do Código (antes, portanto, da Reforma da Parte Geral de 1984), consistiam em medidas impostas conjuntamente com a pena privativa de liberdade, referindo-se à perda de função pública, eletiva ou de nomeação e às interdições de direitos (art. 67, I e II e 69, com a redação anterior à Lei n. 7.209/84).

Essas medidas subsistem no atual sistema, mas com natureza jurídica diversa.

As interdições temporárias de direitos constituem, hoje, penas restritivas de direitos e se encontram nomeadas no art. 47 do CP. O inadimplemento destas importará na sua conversão em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do CP. Para elas, portanto, não mais se aplica o art. 359, já que seu descumprimento encontra solução particular.

A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo configura efeito extrapenal específico da condenação, regulado pelo art. 92, I, do CP. Nesse caso, o descumprimento da medida deve sujeitar-se à caracterização do crime em estudo. O mesmo se aplica aos demais efeitos específicos contidos nos outros incisos do preceito legal citado, quais sejam, a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela (inc. II) e a inabilitação para conduzir veículos automotores (inc. III).

Conclui-se, portanto, que a hodierna objetividade jurídica do art. 359 do Código radica-se na eficácia das decisões judiciais relativa aos efeitos extrapenais secundários da condenação.

3. TIPO OBJETIVO

O núcleo do tipo (“exercer”) demanda desempenho com habitualidade de função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial. Significa, portanto, que a prática de um ato isolado não configura a infração penal, exigindo-se a reiteração de atos de modo a demonstrar a necessária habitualidade.

Abrange, como anteriormente expusemos, os efeitos extrapenais secundários da condenação, elencados no art. 92 do CP. Compreende, ainda, outros previstos em lei especial, salvo se esta previr cominação específica para o inadimplemento da determinação imposta na decisão da Justiça (caso dos crimes de trânsito, em que a violação às medidas impostas em razão destes sujeita o infrator à pena do art. 307 do CTB — Lei n. 9.503/97).

4. TIPO SUBJETIVO

O delito somente é punido na forma dolosa, fazendo-se necessário haver consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, já que somente o indivíduo condenado pela Justiça, ao qual se impôs efeitos extrapenais específicos da condenação, pode praticá-lo.

5.2. Sujeito passivo

É o Estado, titular da administração da Justiça.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se o momento consumativo com o exercício habitual daquilo que foi conteúdo de suspensão ou proibição judicial.

6.2. Tentativa

É possível a figura da tentativa, embora se deva destacar que, para a maioria da doutrina, descabe o conatus proximus em matéria de delitos habituais.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime habitual (requer a reiteração de atos para sua consumação), de ação ou forma livre (admite qualquer meio executivo), próprio (exige-se qualidade especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por um só agente ou por várias pessoas em concurso), de mera conduta ou simples atividade (o tipo penal não alude a qualquer resultado naturalístico, sendo suficiente a prática da conduta nele descrita para efeito de consumação), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e plurissubsistente (o iter criminis comporta fracionamento).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a dois anos, ou multa. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

1 Conforme Vincenzo Manzini. Trattato di Diritto Penale italiano, v. 6, p. 569.

2 Para o STJ, é possível “manter no país o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a criança e o adolescente. Todavia, o acolhimento desse preceito não é absoluto e impõe ao impetrante que efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência socioafetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido” (HC 141.642, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª S., j. 24-3-2010, DJe 23-4-2010).

3 STJ, RT 784/581.

4 No sentido de que se cuida de crime material: Cézar Bitencourt (Tratado de direito penal, v. 5, p. 265).

5 “Controvérsia a respeito da classificação do delito: se instantâneo, a competência é verificada pelo local onde se deu o reingresso do estrangeiro expulso; se permanente: será determinada pelo lugar em que ocorreu a prisão do estrangeiro, pois, enquanto permanecer em território nacional, o delito estará sendo praticado. O reingresso de estrangeiro expulso é crime instantâneo, consumando-se no momento em que o estrangeiro reingressa no País. A competência é firmada, nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal, pelo lugar da consumação do delito” (CC 40.112, rel. Min. Gilson Dipp, 3ª S., j. 10-12-2003, DJU 16-2-2004, p. 202).

6 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 460.

7 Esse modelo é observado por várias codificações, não somente a italiana, que foi no qual nosso legislador se inspirou; é o caso, por exemplo, dos Códigos Penais espanhol (art. 456º), austríaco (§ 297), alemão (§ 164), suíço (art. 303) e português (art. 365º). O francês, fiel ao modelo adotado desde a codificação napoleônica, o descreve dentre os crimes contra a pessoa (art. 226-10). Vide Manuel da Costa Andrade. Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 520 e Jean Pradel e Michel Danti-Juan. Droit Pénal Spécial. 4. ed. Paris: Cujas, 2007-2008, p. 403 e s.

8 “O crime de denunciação caluniosa tem como elemento objetivo do tipo a efetiva instauração de procedimento investigatório, seja em sede judicial, policial ou administrativa, e que tenha sido causada, provocada, motivada e/ou originada pelo denunciante, porquanto o seu objeto jurídico é, primeiramente, o interesse da justiça e, de forma secundária, a honra da pessoa eventualmente ofendida” (STJ, HC 115.935, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 21-5-2009, DJe 15-6-2009).

9 Direito penal, v. 4, p. 419.

10 “A moldura típica do crime de denunciação caluniosa circunscreve-se a duas ordens de situação, uma envolvendo a conduta de dar causa (motivar, provocar, originar) à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém” (Luiz Régis Prado Júnior. Curso de direito penal, v. 4, p. 584); e outra de imputar um fato definido como crime. Se a denúncia deixa de descrever qual o crime a que o Paciente teria creditado ao promotor de justiça vítima, então não se pode ter em conta a tipicidade da denunciação caluniosa, sendo a peça de acusação formalmente inepta” (STJ, HC 58.908, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 11-3-2008, DJe 14-4-2008).

11 Conforme ensina Jorge Assaf Maluly: “A falsa notícia-crime pode recair, também, sobre um menor inimputável. Contudo, se isto ocorrer, não há que se falar em denunciação caluniosa. De fato, o menor de 18 anos é penalmente inimputável e, por isso, não está sujeito a processo-crime ou a aplicações de sanções de natureza penal, mas sim a implicações previstas na legislação especial (art. 228 da CF; art. 27 do CP; e art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente)” (Jorge Assaf Maluly. Denuciação caluniosa — a acusação falsa de crimes ou atos de improbidade. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 65). O autor destaca, todavia, que o STJ já decidiu o contrário: “Recurso Especial. Penal. Denunciação caluniosa. Art. 339, caput, do Código Penal. Vítima menor de 18 anos. Agente que lhe irroga conduta criminosa, sabendo ser ela inocente. Conduta típica” (REsp 160.988, rel. Min. José Arnaldo, j. 8-9-1998).

12 Tal conduta pode, contudo, subsumir-se ao tipo penal do art. 138 do CP: calúnia.

13 Código Penal comentado, p. 1.143.

14 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 461.

15 Direito penal, v. 4, p. 425.

16 Lições de direito penal, v. 3, p. 511.

17 Código Penal anotado, p. 1.075.

18 Código Penal comentado, p. 906.

19 Denuciação caluniosa, p. 73.

20 Código Penal comentado, p. 1.138-1.139. Diz o renomado penalista: “Ora, a autoridade policial somente volta a investigação contra alguém quando não somente instaura o inquérito, mas sobretudo indicia o suspeito. Esse é o motivo pelo qual defendemos que a simples instauração de investigação, sem o inquérito, é irrelevante penal. Instaurando-se o inquérito, mas sem indiciamento, estar-se-á na esfera da tentativa” (p. 1.138).

21 Código Penal comentado, p. 906.

22 De acordo com o STJ, “...se a imputação falsa (que originou a Ação Penal por denunciação caluniosa) foi de crime de menor potencial ofensivo, e se houve a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência, com o encaminhamento ao Juizado Especial, não há que se falar em trancamento da Ação Penal em face da indispensabilidade de Inquérito Policial, inexistente em caso de delito sujeito ao procedimento da Lei n. 9.099/95” (HC 113.852, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., j. 19-3-2009, DJe 27-4-2009).

23 Eurico Ferraresi. Inquérito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 10.

24 “Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena — detenção de seis a dez meses e multa.”

25 “O tipo do art. 339 do Código Penal exige que a denunciação seja objetiva e subjetivamente falsa, caracterizando o dolo específico; o autor da denunciação deve saber que a imputação do crime recai sobre um inocente” (STJ, AP 489, rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, j. 8-9-2008, DJe 23-10-2008).

26 TJSP, RT 776/566; TJMG, RT 776/644.

27 Não se pode olvidar que a culpa constitui elemento normativo do tipo.

28 Esse entendimento predomina na doutrina. Veja, por todos, Jorge Assaf Maluly. Denuciação caluniosa, p. 91-92.

29 Sobre o princípio mencionado vide Ujala Joshi Jubert. La doctrina de la “actio libera in causa” en el derecho penal, p. 335.

30 Curso de direito penal, v. 4, p. 565.

31 TJSP, RT 771/588 e 776/583.

32 Para o STJ, se a lavratura do “boletim de ocorrência não deu causa à deflagração de inquérito policial ou de qualquer outro procedimento criminal, falta o elemento objetivo do tipo para configurar o crime do art. 339 do Código Penal”, o fato é penalmente atípico (STJ, HC 115.935, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., j. 21-5-2009, DJe 15-6-2009). Cremos, entretanto, que impõe fazer uma distinção. Se a notícia levada ao conhecimento da autoridade e registrada no boletim de ocorrência era idônea e apta a motivar a instauração do inquérito policial, não tendo isso ocorrido por circunstâncias alheias à vontade do agente, como a descoberta oportuna pela autoridade de que se cuidava de uma farsa urdida para incriminar um inocente, deve se reconhecer a forma tentada. Se, por outro giro, mostrava-se a notícia inverossímil de plano, isto é, inidônea e inapta a conduzir a uma investigação policial, o fato será mesmo penalmente atípico em razão da absoluta ineficácia do meio, nos termos do art. 17 do CP (crime impossível).

33 TJSP, RT 774/566.

34 Em sentido contrário: Cláudio Heleno Fragoso (Lições de direito penal, v. 3, p. 515).

35 “Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.”

36 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 476.

37 Para Hungria, dava-se o crime, quando, por exemplo, ocultava a testemunha seus dados qualificativos, deixando de informar seu parentesco com alguma das partes interessadas no processo (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 478).

38 Recorde-se de que a culpa constitui elemento normativo do tipo.

39 Nossos tribunais superiores possuem firme entendimento no sentido de que o advogado pode figurar como partícipe do falso testemunho. De acordo com o STF: “Advogado que instrui testemunha a prestar depoimento falso objetivando resultado positivo a favor de seu cliente em demanda judicial. Participação que se dá em face de a pessoa poder contribuir moralmente para o crime, se fizer nascer no agente a vontade delitiva, ainda quando se consagre a tese de que o crime do art. 342 do CP é de mão própria, somente atribuível à testemunha, perito, tradutor ou intérprete. Aplicabilidade do art. 29 do CP” (STF, RT 801/464). O STJ, de modo semelhante, entende que: “(...) apesar do crime de falso testemunho ser de mão própria, pode haver a participação do advogado no seu cometimento” (HC 30.858, rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª T., j. 12-6-2006, DJU 1-8-2006, p. 549). Veja, ainda, a seguinte decisão: “Mostra-se firme nesta Corte Superior, assim como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento quanto à possibilidade de participação do advogado que ilicitamente instrui a testemunha no crime de falso testemunho” (HC 45.733, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª T., j. 16-2-2006, DJU 13-3-2006, p. 380).

40 Veja, por todos, Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 485.

41 Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 401-402.

42 HC 92.836, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 27-4-2010, DJe 17-5-2010.

43 “O crime de falso testemunho tem como núcleos do tipo a conduta de fazer afirmação falsa e negar ou calar a verdade, consumando-se no momento em que a testemunha termina de fazer as suas declarações e o depoimento é encerrado” (STJ, CC 90.947, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., j. 22-4-2009, DJe 20-5-2009).

44 “A consumação do crime do art. 342 do CP ocorre no momento em que é feita a afirmação falsa, nada impedindo, portanto, o oferecimento da denúncia antes mesmo da sentença definitiva do processo principal, que obsta somente a conclusão do processo em que se apura o crime de falso testemunho diante da possibilidade de retratação, nos termos do art. 342, § 2º, do Código Penal” (STJ, HC 89.885, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., j. 16-3-2010, DJe 19-4-2010). Vide, ainda, TRF 4ª Região, RT 815/731; TJSP, RT 777/592.

45 Ressalve-se, contudo, a clássica posição em sentido contrário endossada por Nelson Hungria, para quem: “Embora se consume com o fecho do depoimento, o foro competente para o processo e julgamento do testemunho falso é sempre o do lugar em que se cria o perigo de dano à administração da justiça. Assim, se o falso depoimento é prestado quando do cumprimento de uma precatória, o foro competente não é o do juiz deprecado, mas o do juiz deprecante” (Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 478). O ilustre professor Antônio Carlos da Ponte também é partidário dessa opinião: “ao ordenar a expedição de precatória, para a oitiva de testemunhas em outra comarca, delega o juiz funções que lhe são próprias, sem, contudo, abrir qualquer exceção ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Tal circunstância, avaliada perfunctoriamente, aliada ao fato de o crime em apreço possuir natureza formal e instantânea, e a própria regra geral da competência estampada no art. 70 do Código de Processo Penal, pode levar a uma conclusão totalmente equivocada, ao analisar-se a situação apontada, ou seja, de que o juízo deprecado é o competente para análise e julgamento do crime de falso testemunho praticado” (Falso testemunho no processo. São Paulo, Atlas, 2000, p. 42). Essa posição é atualmente acolhida pela Procuradoria Geral de Justiça de São Paulo, que assim tem orientado a solução de conflitos de atribuição entre promotores de justiça paulistas (vide Protocolado n. 115.910/09 — PGJ-SP).

46 Nesse sentido: HC 79.589, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 5-4-2000, Informativo STF n. 184.

47 A 5ª Turma do STJ firmou posicionamento no sentido de que “não é imprescindível a sentença, no feito principal, para o início da ação penal por crime de falso testemunho, ainda que se faça a ressalva de que a decisão sobre o perjúrio não deve preceder à do feito principal”. Não há, portanto, “óbice ao oferecimento da denúncia pela prática do delito de perjúrio antes do trânsito em julgado da sentença condenatória onde tal delito teria ocorrido, não há que se falar em constrangimento na simples instauração de inquérito policial para a apuração da suposta prática criminosa” (HC 73.059, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., j. 17-5-2007, DJU 29-6-2007, p. 678).

48 Face a face.

49 Para a doutrina, quando se tratar de tradutor, perito, intérprete ou contador oficiais o delito a se reconhecer será a corrupção ativa comum (art. 333), pois o ato viola o dever de probidade e moralidade inerente a tais cargos públicos.

50 Nesse sentido: TJSP, RT 812/547 (“Oferecimento de dinheiro às testemunhas para mudarem seus depoimentos já prestados na fase policial. Conduta atípica. Testemunhas não atuais. Inteligência do art. 343 do CP”).

51 Vide TJPR, RT 809/640.

52 A corrupção ativa de testemunha era apenada com reclusão, de um a três anos, e multa e a coação no curso do processo, do mesmo modo que hoje, com reclusão, de um a quatro anos, e multa (além da pena correspondente à violência).

53 TJSP, RT 815/582.

54 “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.”

55 “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.”

56 Como ensinava Manzini, trata-se de zelar pela sujeição das pessoas à administração da Justiça, em seu sentido lato, de modo a impedir que a função jurisdicional seja substituída pela violência privada (Trattato di Diritto Penale italiano, v. 5, p. 890).

57 Vide Manzini (Trattato di Diritto Penale italiano, v. 5, p. 893).

58 RT 796/648.

59 Manzini (Trattato di Diritto Penale italiano, v. 5, p. 890).

60 Manzini (Trattato di Diritto Penale italiano, v. 5, p. 894).

61 STJ, HC 128.937, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., j. 2-6-2009, DJe 3-8-2009.

62 Nosso Direito anterior não conhecia semelhante figura típica, tendo o legislador de 1940 buscado sua inspiração no art. 374 do Código Penal italiano.

63 Manzini dizia que o bem jurídico no delito de frode processuale consiste na preservação da genuinidade da fonte de conhecimento (do juiz ou perito). Trattato di Diritto Penale italiano, v. 5, p. 752.

64 Trattato di Diritto Penale italiano, v. 5, p. 761.

65 Comentários ao Código Penal, v. IX, p. 501. Recorde-se de que o ilícito penal em estudo denomina-se fraude processual e, de acordo com o parágrafo único, a inovação deve se destinar a produzir efeito em processo penal.

66 Aparelho vulgarmente conhecido como “detector de mentiras”.

67 Nesse sentido: STJ, HC 137.206, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJE 1º-2-2010 (“O direito à não autoincriminação não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade, levar peritos ou o próprio Juiz a erro de avaliação relevante”). Em sentido contrário: Rogério Greco. Curso de direito penal, v. 4, p. 609 e Guilherme Nucci. Código Penal comentado, p. 1.165.

68 Veja, nesse sentido, Medina de Seiça. Comentário Conimbricense do Código Penal. Coimbra: Coimbra Editora. Dirigido por Jorge Figueiredo Dias, 2001, t. III, p. 579 a 581: “Assim, e em conclusão, o bem jurídico protegido no tipo de favorecimento é a realização da pretensão da justiça decorrente, em primeiro lugar, da prática de um crime e que posterga todas as acções que impeçam, no todo ou em parte, a prolacção de uma resposta punitiva materialmente sustentada (...)”.

69 Nesse sentido: RT 801/524.

70 Vide, por exemplo, “Execução penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Posse de aparelho celular falta grave. Conduta prevista em resolução estadual. Impossibilidade. Incompetência da administração estadual para definir falta disciplinar de natureza grave. I — A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo detento não caracteriza falta disciplinar de natureza grave. II — Consoante o disposto no art. 49 da LEP, cabe ao legislador local tão somente especificar as faltas leves e médias. Writ concedido” (HC 49.163, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 9-5-2006, DJU 12-6-2006, p. 513).

71 Nesse sentido: “É inarredável concluir que a posse de chip, sendo acessório essencial para o funcionamento do aparelho telefônico, tanto quanto o próprio celular em si, caracteriza falta grave” (STJ, HC 133.986, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 27-5-2010, DJe 21-6-2010).

72 “Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...) VII — tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.”

73 Calha anotar que nossa Suprema Corte entende que tratados internacionais sobre direitos humanos, como o caso dos expostos no presente trecho da obra, ostentam caráter supralegal. Confira-se: “Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n. 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002)” (RE 466.343, rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 3-12-08, DJE 5-6-2009).

74 A mencionada Convenção foi ratificada internamente em 25-9-1992 e entrou em vigor em 6-10-1992, por força do Decreto Presidencial n. 678, de 6-10-1992. No dispositivo citado assim prescreve: “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas de cada Estado-Parte ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”.

75 Tal Documento internacional foi ratificado pelo Brasil em 24-1-1992. Entrou em vigor em 6-10-1992, por força do Decreto Presidencial n. 592, de 6-10-1992. O dispositivo referido dispõe que: “Toda pessoa tem à liberdade e a segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos”.

76 Eis o teor: “Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei (...); i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”.

77 Código Penal comentado, p. 1.170.

78 Código Penal comentado, p. 1.015.

79 Curso de direito penal, v. 4, p. 629.

80 Código Penal anotado, p. 1.136.

81 Paulo José da Costa Jr. Curso de Direito Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 886.

82 “A Lei n. 4.898/65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Código Penal. Assim, nos termos do art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inc. IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal” (STJ, HC 65.499, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 27-3-2008, DJe 28-4-2008).

83 Recorde-se de que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a prisão civil do devedor de alimentos é a única modalidade de privação da liberdade de locomoção do indivíduo decretada por juízo cível compatível com nosso ordenamento jurídico, tendo em conta a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, LXVII e § 2º, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de S. José da Costa Rica), art. 7º, § 7º e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 11. Justamente por isso, editou-se a Súmula Vinculante n. 25, assim redigida: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

84 Coube ao Código Penal francês de 1810 conferir tal tratamento à fuga simples, ao argumento de que: “O desejo da liberdade é tão natural ao homem, que se não pode dizer criminoso aquele que, achando aberta a porta da prisão, a transpõe, evadindo-se” (Exposição de Motivos do Código Penal francês), citada por Hungria em seus Comentários ao Código Penal, p. 516.

85 Recorde-se de que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a prisão civil do devedor de alimentos é a única modalidade de privação da liberdade de locomoção do indivíduo decretada por juízo cível compatível com nosso ordenamento jurídico, tendo em conta a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, LXVII e § 2º, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de S. José da Costa Rica), art. 7º, § 7º e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 11. Justamente por isso, editou-se a Súmula Vinculante n. 25, assim redigida: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

86 Vide Hungria, em Comentários ao Código Penal, p. 516.

87 RT 813/526.

88 STF, HC 73189, rel. Min. Carlos Velloso, DJU 29-3-1996, p. 9.346.

89 Na doutrina, entendem dessa forma, entre outros, Damásio de Jesus (Código Penal anotado, p. 624-625), Fernando Capez (Curso de direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 435), Guilherme de Souza Nucci (Código Penal comentado, p. 764) e Rogério Greco (Curso de direito penal, p. 640). O extinto TACrimSP já decidiu nesse sentido: “Muito embora o ato do preso fugir seja atípico, a prática de violação ao patrimônio público para alcançar seu intento constitui crime de dano qualificado, previsto no Código Penal, no art. 163, paragrafo único, III” (RT, 815/605). No mesmo sentido, ainda, RT 683/331, 708/345, 740/676-7 e 754/650.

90 De acordo com Hungria, dissertando sobre o art. 351 do CP: “Não importa que o preso esteja recolhido ao estabelecimento carcerário (penitenciária, cadeia, presídio destinado a detenção provisória, xadrez policial, custódia honesta) ou esteja sendo conduzido para ele ou transportado dele para outro local (não se refere a lei, restritivamente, a evasão, mas genericamente, à fuga)” (Comentários ao Código Penal, 1959, p. 517).

91 LEP, arts. 122 a 125.

92 Nesse sentido: Rogério Greco (Curso de direito penal, p. 648).

93 Direito penal, v. 4, p. 409.

94 Código Penal comentado, p. 1.176.

95 Sobre o histórico da exploração de prestígio, remete-se o leitor ao item correspondente contido no art. 332, anterior.

96 Essa figura típica foi introduzida no Código por intermédio da Lei n. 10.467/2002, que o denominou “tráfico de influência”.

97 Programma de Diritto Criminale. Parte Speciale, v. 5, p. 174.

98 É necessário, todavia, que a falácia seja verossímil, sob pena de haver crime impossível por absoluta ineficácia do meio executório (art. 17 do CP).

99 Anote-se, inclusive, que, na legislação criminal brasileira pretérita, por inexistir tipificação autônoma da exploração de prestígio, a conduta era subsumível ao tipo penal do estelionato.

100 Ou, ainda, não nega o poder que o interessado a ele atribuiu e obtém a vantagem prometida.

Capítulo IV

DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS (ARTS. 359-A A 359-H)

1. ANCORAGEM CONSTITUCIONAL

Toda e qualquer incriminação, para se justificar dentro do Estado Democrático de Direito, há que encontrar alguma referência, expressa ou implícita, na Constituição Federal. Deve-se considerar a norma penal teleologicamente, isto é, perscrutando sua finalidade, a ratio de sua existência, isto é, o valor fundamental para o qual foi criada. O tipo penal não é um fim em si mesmo, mas deve existir para a salvaguarda de um valor que lhe precede e, de algum modo, encontra-se referido no Texto Maior. Não podem as leis penais prestar-se à salvaguarda de ideologias, concepções puramente morais, éticas ou religiosas. É preciso que apresentem um plus, e esse algo a mais somente poderá ser definido a partir da Lei Fundamental.

Os crimes contra as finanças públicas, acrescidos ao Código Penal por intermédio da Lei n. 10.028, de 19-10-2000, atendem à mencionada exigência. Trata-se de infrações penais construídas com o intuito de impor sanções penais aos maus gestores do erário.

Deve-se obtemperar que toda atividade exercida pelos agentes públicos se dá estritamente abaixo da lei, como preconiza o art. 37, caput, da CF, ao elencar, ao lado de outros, o princípio da legalidade como vetor para a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A mesma diretriz é repetida quando nossa Lei das Leis cuida da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta (art. 70, caput).

De maneira mais específica, há o Capítulo II do Título VI da Constituição Federal, cujos arts. 163 a 169 dedicam-se particularmente ao trato das finanças públicas. Desse conjunto de regras de superior hierarquia, merecem destaque as proibições mencionadas no art. 167¹, muitas das quais são reforçadas pelas incriminações contidas na última classe de dispositivos de nosso Código Penal.

2. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Os arts. 359-A a 359-H, que perfazem este Capítulo do Título XI da Parte Especial do Código Penal, visam a conferir maior eficácia à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000), que estabelece “normas para as finanças públicas voltadas para a responsabilidade da gestão fiscal”. Atendem, ainda, ao comando inserido no art. 73 deste Diploma, segundo o qual as infrações dos preceitos contidos nele contidos “serão punidas segundo o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950; o Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992; e demais normas da legislação pertinente”.

Muitas das condutas penalmente punidas nos oito dispositivos que o integram configuram, assim, ilícito civil e administrativo, além de infração penal, ensejando punições nessas órbitas, o que se pode lograr, por exemplo, por meio do ajuizamento de ações civis de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92). Como observa Rui Stoco: “Assim, pelo mesmo fato, o sujeito ativo tanto poderá receber pena privativa de liberdade e multa, se condenado no juízo criminal, como, ainda, perder o cargo, dele ficar suspenso, ter de restituir o valor do prejuízo causado e pagar multa, caso também tenha sido condenado no juízo cível, pela prática de improbidade administrativa”².

Só será possível compreender os tipos penais do Capítulo IV do Título XI da Parte Especial do CP se bem entendidos alguns deveres básicos do administrador público na gestão das finanças públicas.

Por essa razão, é preciso ter em mente que o administrador do dinheiro público deve ter como meta principal o equilíbrio das contas públicas. Na sua gestão fiscal, deve sempre zelar por uma “ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas...” (LC n. 101/2000, art. 1º, § 1º).

ART. 359-A — CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Contratação de operação de crédito

Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:

I — com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;

II — quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O dispositivo preocupa-se com a higidez das contas públicas, a boa gestão da receita decorrente dos tributos, além do respeito à legalidade, à probidade e à moralidade administrativas, no que pertine às finanças do Estado.

3. TIPO OBJETIVO

Pune-se o ato de ordenar (dar ordem, determinar), autorizar (permitir, corroborar) ou realizar (efetivar) operação de crédito, interno ou externo, sem autorização legislativa.

Cuida-se de norma penal em branco, já que o conceito de operação de crédito encontra-se na Lei de Responsabilidade Fiscal, assim definido: “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivados financeiros” (art. 29, III).

O ente federativo, quando da contratação de operação de crédito (i. e., obtenção de empréstimos financeiros), deve obter prévia autorização legislativa, que estabelecerá os limites, as condições e o montante da operação. Tal permissão pode ser concedida pelo Senado, Assembleias Legislativas ou Câmaras Municipais.

A violação a este primeiro dever, ou seja, a necessidade de prévia autorização legal, caracteriza o crime previsto no caput do art. 359-A do CP. Segundo Paulo José da Costa Jr., se no instante da ordem inexistir a autorização, mas esta sobrevier ao ato, inexistirá crime quando o atraso for decorrente de circunstâncias alheias à conduta dos agentes públicos, não havendo dolo da parte destes³.

Por outro lado, se mesmo com autorização legislativa o ente público desobedecer aos limites, condições ou montante previstos na lei, incorrerá no delito capitulado no parágrafo único, inc. I, do citado dispositivo penal.

Além disso, não é possível contrair operação de crédito quando “o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei” (parágrafo único, inc. II).

A lei a que faz referência o Código Penal é lei federal (art. 30, I, da LC n. 101/2000), que foi remetida ao Senado Federal dentro dos noventa dias posteriores à publicação da Lei de Responsabilidade Fiscal⁴. A dívida pública consolidada ou fundada compreende o “montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses” (art. 29, I, da LC n. 101/2000).

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punível a título de dolo, o que requer consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

É cabível a incidência de causas de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP), como o estado de necessidade⁵, devendo se observar, contudo, que a Constituição Federal autoriza a abertura de crédito extraordinário para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (art. 169, § 3º). Nesse caso, a conduta será penalmente atípica pela existência de autorização extrapenal.

Não se aplica o erro de proibição (art. 21 do CP) ao crime em estudo, notadamente o escusável (que isenta de pena o réu), pois o administrador público tem obrigação de conhecer e aplicar a Lei de Responsabilidade Fiscal.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, pois só o funcionário público pode cometê-lo; particulares podem figurar como coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

Quando o autor da conduta for o Presidente da República, cometerá igualmente crime de responsabilidade, conforme dispõe o art. 10 da Lei n. 1.079/50, alterada pela Lei n. 10.028/2000. Note que os “crimes de responsabilidade” definidos no Diploma aludido não têm natureza penal (mas político-administrativa), a despeito de sua terminologia, motivo por que a imputação ao mandatário da Nação do crime capitulado no art. 359-A do CP e do ato descrito na Lei n. 1.079/50 não configurará bis in idem.

Se o agente for Prefeito Municipal, o delito por ele praticado será o art. 1º, XX, do Decreto-Lei n. 201/67 (também modificado pela Lei n.10.028/2000), o qual prevalecerá por conta de sua especialidade.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo será sempre o Estado e, secundariamente, o povo, mandatário de todo o poder e destinatário das políticas públicas a serem implementadas com os recursos decorrentes das finanças estatais.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

A consumação dá-se com a ordem, autorização ou realização de operação de crédito, nos termos do dispositivo. Como se trata de crime de mera conduta, não tem aplicação ao art. 359-A o instituto “do arrependimento eficaz” (art. 15 do CP). Em outras palavras: como o tipo penal não faz referência a nenhum resultado, de nada adianta o agente arrepender-se do crime, pois não terá o que impedir. Caso o agente anule ou revogue o ato administrativo por meio do qual incorreu no tipo penal, aplica-se a atenuante genérica do art. 65, III, b, do CP.

Para Cézar Bitencourt, “as modalidades ordenar e autorizar somente consumam o crime com a efetiva abertura de crédito, nas circunstâncias mencionadas, na medida em que somente assim se pode expor a risco de lesão o bem jurídico protegido”⁶.

6.2. Tentativa

A tentativa somente é cabível na modalidade “realizar”.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Classifica-se como crime de conteúdo variado ou ação múltipla (várias são as condutas nucleares alternativamente relacionadas no preceito primário), de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não é fracionável, exceto na modalidade “realizar”).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a dois anos. Trata-se de infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 359-B — INSCRIÇÃO DE DESPESAS NÃO EMPENHADAS EM RESTOS A PAGAR

1. DISPOSITIVO LEGAL

Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar

Art. 359-B. Ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O manto de proteção penal compreende a boa gestão das finanças públicas, além do respeito aos princípios da legalidade, probidade e moralidade administrativas no que pertine aos recursos materiais do Estado.

3. TIPO OBJETIVO

Deve-se anotar que a Lei de Responsabilidade Fiscal veda categoricamente ao titular de Poder ou órgão público, “nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte, sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito” (art. 42). O escopo da norma reside em impedir que administradores assumam obrigações no final de seu mandato para serem cumpridas pelo seu sucessor. Procura-se evitar que os administradores “passem o problema para frente” ou que “façam cortesia com o chapéu alheio”.

Pune-se, destarte, o administrador que ordenar (determinar, der ordem) ou autorizar (permitir, corroborar) a inscrição em restos a pagar de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda os limites estabelecidos em lei. Quando o administrador deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei, incorre no tipo do art. 359-F. É possível que, na sucessão de mandatários, o antecessor inscreva despesas não empenhadas em restos a pagar, incorrendo no delito do art. 359-B, e seu sucessor não determine o cancelamento do montante indevidamente inscrito, respondendo pelo art. 359-F.

Uma vez mais se cuida de norma penal em branco, já que a definição dos “restos a pagar”, bem como os limites para sua inscrição encontram-se em outra norma jurídica. Entende-se por “restos a pagar” as despesas assumidas pelo administrador público que serão pagas com recursos dos próximos orçamentos. A Lei n. 4.320/64 define-o como “as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas” (art. 36).

O objetivo da Lei é, reitere-se, evitar “que obrigação de despesas seja passada às próximas gestões, prejudicando o bom andamento da administração fiscal do Estado”⁷ e, além disso, impedir que, caso se constate a existência de tais “restos a pagar” em valor superior ao estabelecido em lei, deixe o administrador de promover o seu cancelamento. Neste último caso, procura-se coibir o chamado efeito “bola de neve”.

4. TIPO SUBJETIVO

O dispositivo em estudo somente é punível na forma dolosa, o que requer consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

Aos crimes contra as finanças públicas não se aplica o erro de proibição (art. 21 do CP), notadamente o escusável (que isenta de pena o réu), pois o administrador público tem obrigação de conhecer e aplicar os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Deve-se lembrar, ainda, que sua atividade encontra-se integralmente regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), inclusive no que toca à gestão das finanças públicas (art. 70, caput, da CF).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, à medida que requer predicado específico do sujeito ativo, posto que somente o agente público pode cometê-lo; particulares podem figurar como coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado. Em caráter secundário, a sociedade, a quem se destinam as políticas públicas a serem implementadas com os recursos decorrentes das finanças estatais.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

A consumação do crime ocorre com a entrada em vigor da ordem ou autorização para inscrição de despesa em restos a pagar. Para Cezar Bitencourt, “consuma-se o crime quando a ordem ou autorização é executada, ou seja, quando se opera efetivamente a inscrição de despesa em restos a pagar. Enquanto não for atendida a ordem ou autorização, não se produz qualquer efeito”⁸.

6.2. Tentativa

Não se admite tentativa, porquanto o crime é unissubsistente.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear, alternativamente relacionadas no preceito primário), de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não é fracionável).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, razão por que se trata de infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 359-C — ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Cuida-se o escopo protetivo da norma na boa gestão das finanças públicas e na garantia da regular e hígida continuidade da administração sob o ponto de vista fiscal. Prestigia-se, ainda, os princípios da legalidade, da probidade e da moralidade administrativas, no que concerne às finanças do Estado.

3. TIPO OBJETIVO

Cumpre relembrar que a Lei de Responsabilidade Fiscal proíbe ao titular de Poder ou órgão público de, “nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte, sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito” (art. 42). Conforme já destacamos, a finalidade reside em obstar que administradores assumam obrigações no final de seu mandato para serem cumpridas pelo seu sucessor.

As condutas típicas consubstanciam-se nos verbos ordenar (determinar, dar ordem) ou autorizar (permitir, corroborar). O objeto material é a assunção de obrigação, isto é, de compromisso que acarrete despesas ao erário. Há elemento temporal presente no tipo, já que tal obrigação deve ser assumida nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura. É necessário, ainda, que a despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.

4. TIPO SUBJETIVO

Cuida-se de delito exclusivamente doloso, de modo que se faz mister haver consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

É cabível a incidência de causas de exclusão da ilicitude (art. 23 do CP), como o estado de necessidade, por exemplo, para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública.

Relembre-se que aos crimes contra as finanças públicas não se aplica o erro de proibição (art. 21 do CP), notadamente o escusável (que isenta de pena o réu), pois o administrador público tem obrigação de conhecer e aplicar os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sua atividade encontra-se integralmente regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), inclusive no que toca à gestão das finanças públicas (art. 70, caput, da CF).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Cuida-se de crime próprio, pois só o funcionário público pode cometê-lo; particulares podem figurar como coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o povo, destinatário das políticas públicas geridas por intermédio dos recursos estatais.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

O momento consumativo dá-se com a ordem ou autorização de indevida assunção de obrigação, dentro do período previsto no art. 359-C. Não é o pensamento de Cezar Bitencourt, para quem só se dá o summatum opus quando a ordem é efetivamente executada⁹.

6.2. Tentativa

Não se admite a forma tentada (crime unissubsistente).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear, alternativamente relacionadas no preceito primário), de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não é fracionável).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos. O procedimento aplicável é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405); admite-se a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 359-D — ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Ordenação de despesa não autorizada

Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A norma em estudo busca proteger a higidez das finanças públicas, bem como os princípios da legalidade, probidade e moralidade administrativas.

3. TIPO OBJETIVO

Nos termos da Constituição Federal (art. 167), da Lei de Responsabilidade Fiscal (arts. 15 a 17) e do Código Penal (art. 359-D), não pode o administrador público “ordenar despesa não autorizada em lei”. A exata compreensão do tipo, destarte, encontra-se condicionada ao exame de normas extrapenais, o que o torna norma penal em branco.

A lei que autoriza a ordenação de despesas em cada exercício financeiro é a lei orçamentária anual e, ainda, a lei de diretrizes orçamentárias e o plano plurianual.

Caso pretenda assumir encargos em nome do Poder Público, o administrador dependerá da prévia autorização legal, sujeitando-se, na falta desta, à sanção preconizada no dispositivo legal.

A ação nuclear consiste no ato de ordenar (determinar, dar ordem); seu objeto material é a despesa não autorizada em lei.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punível a título de dolo, o que requer consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

Não se pode afastar a possibilidade de se reconhecer situações nas quais o agente público atua amparado por excludentes da ilicitude (art. 23 do CP).

Conforme já dissemos nos demais dispositivos que compõem o presente capítulo, não se aplica a eles o erro de proibição (art. 21 do CP), notadamente o inevitável (que isenta de pena o réu), já que o administrador público tem obrigação de conhecer e aplicar os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sua atividade encontra-se integralmente regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), inclusive no que toca à gestão das finanças públicas (art. 70, caput, da CF).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O dispositivo legal consubstancia crime próprio, já que somente o funcionário público pode cometê-lo. Terceiras pessoas, inclusive particulares, podem figurar como coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado. A sociedade também figura no polo passivo, em caráter secundário, já que a ela se destinam as políticas a serem concretizadas com os recursos decorrentes das finanças públicas.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Atinge-se a consumação com a emissão do ato administrativo que consubstancia a ordem (crime de mera conduta). Segundo o pensamento de Cezar Bitencourt, a consumação requer seja a ordem efetivamente executada¹⁰.

6.2. Tentativa

A tentativa é inviável por tratar-se de delito unissubsistente.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Trata-se a ordenação de despesa não autorizada de crime de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não é fracionável).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos. O rito processual aplicável é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405), admitindo-se a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 359-E — PRESTAÇÃO DE GARANTIA GRACIOSA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Prestação de garantia graciosa

Art. 359-E. Prestar garantia em operação de crédito sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada, na forma da lei:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

O objeto jurídico reside na higidez das finanças públicas, bem como nos princípios da legalidade, da probidade e da moralidade administrativas.

3. TIPO OBJETIVO

A LC n. 101/2000 estabelece que “os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas”, desde que “condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas” (art. 40, caput, e § 1º).

Tornou-se obrigação a exigência de contragarantia, sempre que o ente da Federação conceder alguma garantia em operação de crédito. Esta deverá ter valor igual ou superior à garantia dada. A inobservância dessas regras configura o delito em apreço.

O verbo núcleo do tipo consiste no fato de prestar (conceder, fornecer).

O objeto material é a garantia relativa a operação de crédito (vide art. 29, III, da LC n. 101/2000). O pressuposto para o reconhecimento do ilícito penal, conforme se assinalou, é que não tenha sido prestada contragarantia em valor igual ou superior à garantia concedida, na forma da lei.

“Quando a União, os Estados ou Municípios captarem recursos junto a organismo financeiro interno ou internacional, como o FMI, o Banco Mundial, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica, o BNDES e outros, tais organismos haverão de exigir do tomador a comprovação de que a dívida será honrada, mediante o oferecimento de garantia real ou fidejussória. Os prestadores dessa garantia irão exigir, do ente que buscou recursos, que lhes seja prestada uma contragarantia, a qual irá assegurar o ressarcimento do valor se este não vier a ser pago. Uma das contragarantias mais difundidas é a vinculação das receitas tributárias”¹¹.

4. TIPO SUBJETIVO

A prestação de garantia graciosa somente é punível a título de dolo, o que requer consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

Repise-se que não se aplica a delitos contra as finanças públicas o erro de proibição (art. 21 do CP), notadamente o escusável (que isenta de pena o réu), posto que o administrador público tem obrigação de conhecer e aplicar os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Sua atividade encontra-se integralmente regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), inclusive no que toca à gestão das finanças públicas (art. 70, caput, da CF).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, já que somente pode cometê-lo o agente público com poderes decisórios em nome da União, do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Município, ou respectivos órgãos que celebrem operações de crédito. Admite-se a concorrência de terceiros, inclusive particulares, os quais podem figurar como coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, ainda, a população a quem aproveitariam os recursos públicos mal geridos.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Consuma-se com a concessão da garantia graciosa, ou seja, sem a contragarantia mencionada no tipo (infração de mera conduta).

6.2. Tentativa

A tentativa é inadmissível (crime unissubsistente).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Constitui delito de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não é fracionável).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de três meses a um ano. Cuida-se de delito de pequeno potencial ofensivo, de competência dos Juizados Especiais Criminais, ao qual se aplicam as medidas despenalizadoras e o rito comum sumaríssimo previstos na Lei n. 9.099/95.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 359-F — NÃO CANCELAMENTO DE RESTOS A PAGAR

1. DISPOSITIVO LEGAL

Não cancelamento de restos a pagar

Art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A norma em estudo busca proteger a higidez das finanças públicas, bem como os princípios da legalidade, probidade e moralidade administrativas. Busca-se garantir a regular continuidade fiscal da Administração Pública, de uma gestão a outra.

3. TIPO OBJETIVO

Pune-se o administrador que deixar de ordenar (determinar), de autorizar (conceder permissão) ou de promover (efetuar) o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.

O crime é omissivo próprio ou puro, pois as condutas típicas representam todas elas um non facere quod debetur.

O alcance do tipo somente pode ser obtido com auxílio de outra norma jurídica, pois se trata de norma penal em branco, notadamente porque a definição dos “restos a pagar” não se encontra no dispositivo. Entende-se por tal as despesas assumidas pelo administrador público que serão pagas com recursos dos próximos orçamentos. A Lei n. 4.320/64 define-o como “as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas” (art. 36).

4. TIPO SUBJETIVO

A falta de cancelamento de restos a pagar somente se pune na forma dolosa, demandando haver consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

Descabe o erro de proibição (art. 21 do CP), notadamente o escusável (que isenta de pena o réu), dada a característica elementar da atividade inerente ao administrador público, o qual só pode fazer aquilo que expressamente lhe autorizar a lei (art. 37, caput, da CF), inclusive no que toca à gestão das finanças públicas (art. 70, caput, da CF).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

O dispositivo legal consubstancia crime próprio, já que somente o funcionário público pode cometê-lo. Terceiras pessoas, inclusive particulares, podem figurar como coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, além dele, o povo, destinatário das políticas públicas.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

A consumação do crime ocorre com a omissão, nos termos do tipo. Sua exata delimitação é questão das mais tormentosas. Conforme ensina Cézar Bitencourt: “(...) a responsabilidade penal não pode ser presumida, e, ademais, não se responde por algo que não se conhece; consequentemente, essa responsabilidade não pode ser automática, decorrente da simples assunção do cargo ou função, pois configuraria autêntica responsabilidade objetiva, que foi proscrita do direito penal da culpabilidade. Esse momento consumativo, por evidente, está completamente afastado, por ser dogmaticamente insustentável.

Resta a segunda alternativa, ou seja, o administrador tem o dever jurídico de agir, a partir do momento em que toma conhecimento da existência de restos a pagar inscritos em valor superior ao legalmente permitido. Mas essa constatação ainda não resolve de todo a questão de quando ocorre o momento consumativo; tratando-se de crime omissivo, ocorre quando deve agir e, voluntariamente, isto é, podendo e devendo, deixa de fazê-lo. A questão reside na dificuldade de identificar, afinal, em que momento da administração o sujeito ativo toma conhecimento dos fatos, o que pode ocorrer no primeiro dia, no primeiro mês, quem sabe no final do primeiro ano etc. A solução dessa dificuldade será encontrada na prova, que, segundo os penalistas, passa a ser um problema de processo penal. Com a devida vênia, em termos de crime omissivo é problema de direito material, pois define não só o momento consumativo do crime como sua própria configuração. Enfim, o problema está posto, a dúvida levantada e a cautela recomendada”¹².

6.2. Tentativa

Não cabe tentativa (crime unissubsistente).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear, alternativamente relacionadas no preceito primário), omissivo próprio ou puro (a conduta típica se perfaz com um não fazer), de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta ou simples inatividade (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não é fracionável).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de detenção, de seis meses a dois anos. Configura infração de menor potencial ofensivo, sujeitando-se às medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, bem como à competência ratione materiae dos Juizados Especiais e ao rito comum sumaríssimo.

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 359-G — AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA

1. DISPOSITIVO LEGAL

Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura

Art. 359-G. Ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

Trata-se da probidade e moralidade administrativas no que pertine às finanças do Estado.

3. TIPO OBJETIVO

Tratava-se de prática comum aquela do administrador que, no final de seu mandato, visando agradar ao eleitorado e, sobretudo, ao funcionalismo público, concedia aumentos aos servidores estatais, deixando a “conta” para seu sucessor. Muitas vezes essa prática era exercida sem a menor responsabilidade do ponto de vista fiscal, e o sucessor recebia um encargo impossível de ser cumprido sem o comprometimento de boa parte do orçamento seguinte.

Agora passa a ser crime, punido com reclusão de um a quatro anos, o ato de “ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura”.

O conceito de despesa com pessoal encontra-se no art. 18 da LC n. 101/2000, e corresponde “ao somatório dos gastos com ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros do Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos de aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência”.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punível a título de dolo, o que requer consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

Não cremos seja possível reconhecer-se o erro de proibição (art. 21 do CP), notadamente o escusável (que isenta de pena o réu), pois o administrador público tem obrigação de conhecer e aplicar os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Lembre-se de que toda sua atividade encontra-se regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), também no que toca à gestão das finanças públicas (art. 70, caput, da CF).

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

Trata-se de crime próprio, já que somente o agente público titular de mandato pode cometê-lo. Admite-se a concorrência de terceiros, até mesmo o extraneus, o qual figurar como coautor ou partícipe, nos termos do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, o povo, mandatário de todo o poder e destinatário das políticas públicas a serem implementadas com os recursos decorrentes das finanças estatais.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Atinge-se a consumação com a expedição do ato que resulta em aumento de despesa total com pessoal, para vigorar nos últimos 180 dias de mandato ou legislatura. Para Cezar Bitencourt, é mister que o ato seja efetivamente executado durante o período proibido de seis meses do final do mandato¹³.

6.2. Tentativa

Não se afigura viável a forma tentada nas ações “ordenar” e “autorizar” (delito unissubsistente). Na modalidade “executar”, entretanto, pode ocorrer crime tentado (crime plurissubsistente).

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear, alternativamente relacionadas no preceito primário), de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis não é fracionável, exceto na modalidade “executar”).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos. O procedimento aplicável é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405); admite-se a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

ART. 359-H — OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO

1. DISPOSITIVO LEGAL

Oferta pública ou colocação de títulos no mercado

Art. 359-H. Ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

2. VALOR PROTEGIDO (OBJETIVIDADE JURÍDICA)

A objetividade jurídica não difere da tutelada nos dispositivos precedentes, posto que se procura proteger a higidez das finanças públicas e, mais detidamente, a lisura da dívida pública, além dos princípios da legalidade, da probidade e da moralidade administrativas.

3. TIPO OBJETIVO

A colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro exige, nos termos da legislação, prévia criação legal ou o devido registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia. A inobservância desse dever caracteriza o crime do art. 359-H do CP.

4. TIPO SUBJETIVO

O fato somente é punível a título de dolo, o que requer consciência e vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

Repise-se que não se aplica aos crimes contra as finanças públicas o erro de proibição (art. 21 do CP), notadamente o escusável (que isenta de pena o réu), porquanto o administrador público tem obrigação de conhecer e aplicar os preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

5. SUJEITOS DO CRIME

5.1. Sujeito ativo

A oferta pública ou colocação irregulares de títulos no mercado constitui crime próprio, pois se exige predicado do sujeito ativo, o qual deve ser obrigatoriamente agente público com poderes decisórios em nome do ente federativo. Terceiras pessoas, inclusive particulares, podem figurar como coautores ou partícipes, nos termos do art. 30 do CP.

5.2. Sujeito passivo

O sujeito passivo é o Estado e, no plano secundário, a sociedade prejudicada com a má gestão das finanças públicas.

6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

6.1. Consumação

Dá-se a consumação com a elaboração do ato administrativo nas condutas de “ordenar” ou “autorizar”. O conatus não é cabível por tratar-se de delito unissubsistente.

Com relação ao ato de promover, o momento consumativo corresponde ao da efetiva promoção da oferta pública ou da colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro.

De acordo com o escólio de Cézar Bitencourt, consuma-se o crime quando o ato é efetivamente executado¹⁴.

6.2. Tentativa

O conatus proximus somente é cabível na modalidade “promover”.

7. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA

Cuida-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado (prevê mais de uma conduta nuclear, alternativamente relacionadas no preceito primário), de conduta vinculada (não admite qualquer meio executivo, senão aquele previsto em lei), próprio (exige predicado especial do sujeito ativo), monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só agente ou vários, em concurso), de mera conduta (o tipo não faz alusão a resultado naturalístico), instantâneo (sua fase consumativa não se prolonga no tempo) e unissubsistente (o iter criminis é fracionável, salvo na modalidade “promover”).

8. PENA E AÇÃO PENAL

A pena é de reclusão, de um a quatro anos. O procedimento aplicável é o comum ordinário (CPP, arts. 395 a 405); admite-se a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95).

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.

1 Art. 167. São vedados: I — o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II — a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; III — a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; IV — a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo art. 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º; IV — a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo art. 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem assim o disposto no § 4º deste artigo; IV — a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, e 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; IV — a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; V — a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes; VI — a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa; VII — a concessão ou utilização de créditos ilimitados; VIII — a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5º; IX — a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa; X — a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; XI — a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. § 2º Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente. § 3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62. § 4º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta”.

2 Rui Stoco. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 2.689.

3 Curso de direito penal, p. 913.

4 “No prazo de noventa dias após a publicação desta Lei Complementar, o Presidente da República submeterá ao: I — Senado Federal: proposta de limites globais para o montante da dívida consolidada da União, Estados e Municípios (...)” (LC n. 101/2000, art. 30, I).

5 Nesse sentido: Damásio de Jesus. Direito penal, 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p. 430.

6 Tratado de direito penal, v. 5, p. 409.

7 Damásio de Jesus. Direito penal, p. 433.

8 Tratado de direito penal, v. 5, p. 414.

9 Tratado de direito penal, v. 5, p. 421.

10 Tratado de direito penal, v. 5, p. 426.

11 Paulo José da Costa Jr. Curso de direito penal, p. 913.

12 Cezar Bitencourt. Tratado de direito penal, v. 5, p. 436.

13 Tratado de direito penal, v. 5, p. 440.

14 Tratado de direito penal, v. 5, p. 445.

Bibliografia

Adolfo, Zerboglio. Trattato di diritto penale. Coordenado por Eugenio Florian. 4. ed. Milão: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1935.

AGNONI, Francesco. Il pericolo concreto come elemento della fattispecie penale — la struttura oggetiva. 2. ed. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1994.

ALMEIDA, Fernando Henrique Mendes de. Dos crimes contra a administração pública. São Paulo: Saraiva, 1955.

ÁLVAREZ, Leonardo Alvarez; CORRAL, Benito Aláez. Las decisiones básicas del tribunal constitucional federal alemán en las encrucijadas del cambio de milenio. Madrid: Cientro de Estudos Políticos y Constitucionales (Boletin Oficial del Estado), 2008.

ALVES, Rogério Pacheco et al. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

Amaral, Sylvio do. Falsidade documental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1958.

ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Da incriminação do adultério (tese apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo — concurso de doutoramento). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967.

ANTOLISEI, Francesco. Manuale de diritto penale: parte speciale. 13. ed. Atualizada por Luigi Conti. Milão: Dott. A. Giuffrè, 2000.

ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JR., Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

ASTURIAS, Miguel Angel et al. Delitos contra la salud y el medio ambiente. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.

ASÚA, Luis Jiménez. O delito de contágio venéreo. Trad. J. Catoira e A. Blay. São Paulo: Edições e Publicações Brasil, 1933 (Coleção médico-jurídica).

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. 3. tir. São Paulo: Saraiva, 2009.

BÁRTOLI, Márcio. In: Franco, Alberto Silva; Stoco, Rui (Org.). Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

BECHARA, Fábio Ramazzini et al. Direito penal aplicado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______ et al. Reforma penal: comentários às Leis ns. 11.923, 12.012 e 12.015 de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010.

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 4.

______. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5.

______. Código Penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRANCO, Vitorino Prata Castelo. O advogado diante dos crimes sexuais. São Paulo: Sugestões Literárias, 1966.

CALDERÓN. Guillermo Oliver. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Santiago: Juridica de Chile, 2007 (Colección de ciencias penales).

CAMPOS, Pedro Franco de et al. Direito penal aplicado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______ et al. Reforma penal: comentários às Leis ns. 11.923, 12.012 e 12.015 de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010.

CANDAUDAP, Celestino Porte Petit. Dogmática sobre los delitos contra la vida y la salud personal. 5. ed. México: Editorial Porruá, 1978.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almeidina, 2003.

Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2.

CARADORI, Rogério da Cruz. Instrumentos legais de controle na proteção legal das florestas. Dissertação de Mestrado. Universidade Católica de Santos, 2008 (Disponível em: http://biblioteca.unisantos.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=136).

CARRARA, Francesco. Programma de diritto criminale: parte speciale. 9. ed. Florença: Casa Editrice Libraria: Fratelli Cammeli, 1911. v. 5.

CARVALHO, Américo Taipa. Comentário conimbricense do Código Penal: parte especial. Dirigido por Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. t. I.

CEREZO, Ángel Calderón; MONTALVO, José Antonio Choclán. Derecho penal: parte especial. 2. ed. Barcelona: Bosch, 2001. t. II.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito penal na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

CHAVES, Antônio. Proteção internacional do direito autoral de radiodifusão. São Paulo: Max Limonad, s.d.

CORRAL, Benito Aláez; ÁLVAREZ, Leonardo Alvarez. Las decisiones básicas del tribunal constitucional federal alemán en las encrucijadas del cambio de milênio. Madrid: Cientro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2008.

COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de direito penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

______. Direito penal das licitações: comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

DANTI-JUAN, Michel; PRADEL, Jean. Manuel de droit pénal spécial. 4. ed. Paris: Cujas, 2007-2008.

DELMANTO JÚNIOR, Roberto et al. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Delmanto, Celso. Código Penal comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.

______ et al. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DELMANTO, Fábio M. de Almeida et al. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DELMANTO, Roberto et al. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DEMERCIAN, Pedro Henrique. Regime jurídico do Ministério Público no processo penal. São Paulo: Verbatim, 2009.

DIAS, Jorge Figueiredo (Org.). Comentário conimbricense do Código Penal: parte especial. Dirigido por Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. t. I.

______. Comentário conimbricense do Código Penal: parte especial. Dirigido por Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. t. II.

______. Direito penal: parte geral: questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. t. I.

DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva. Crimes sexuais com adolescentes: particularidades dos artigos 174 e 175 do Código Penal português. Coimbra: Almeidina, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5.

DONNA, Edgardo Alberto. Derecho penal: parte especial. 2. ed. Buenos Aires: Rubinzal — Culzoni, 2003. t. I.

______. Derecho penal: parte especial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2001. t. II-A.

______. Derecho penal: parte especial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2001. t. II-B.

______. Derecho penal: parte especial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2002. t. II-C.

______. Derecho penal: parte especial. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2001. t. III.

______. Delitos contra la integridad sexual. 2. ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2002.

DOTTI, René Ariel. Princípios constitucionais relativos aos crimes de imprensa. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 3, n. 10, 1995.

DRUMMOND, Magalhães. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1944. v. IX.

ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.

______. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2.

______. Crimes sexuais. São Paulo: Saraiva, 2009.

______ et al. Direito penal aplicado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______ et al. Reforma penal: comentários às Leis n. 11.923, 12.012 e 12.015 de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Direito penal: parte especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 3.

______. O novo júri. 4. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2009.

______. Provas e procedimentos no processo penal. 2. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2008.

FARIA, Paula de Ribeiro. Comentário conimbricense do Código Penal: parte especial. Dirigido por Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. t. I.

FELDENS, Luciano. A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

FERRARESI, Eurico. Inquérito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

FRAGOSO, Cláudio Heleno. Lições de direito penal: parte especial. 9. ed. atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 1.

______. Lições de direito penal: parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v. 3.

______; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5. ed., 1. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. VI.

GARCIA, Emerson et al. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GOMEZ, Alfonso Serrano. Derecho penal: parte especial. 6. ed. Madrid: Dykinson, 2001.

GONZAGA, João Bernardino. O crime de omissão de socorro. São Paulo: Max Limonad, 1957.

GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010.

______. Curso de direito penal. 3. ed. Niterói: Impetus, 2007.

______. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. v. 4.

GROTTI, Dinorá Adelaide Museti. Inviolabilidade do domicílio da Constituição. São Paulo: Malheiros, 1993.

GUERRA, Luis López. Las sentencias básicas del tribunal constitucional. 3. ed. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales (Boletin Oficial del Estado), 2008.

GUSMÃO, Chrysolito de. Dos crimes sexuais. 3. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1945.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942. v. V.

______. Comentários ao Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. VII.

______. Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. VIII.

______. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX.

______; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed., 1. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. VI.

JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

______. Direito penal: parte geral. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1.

______. Direito penal: parte especial. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2.

______. Direito penal: parte especial. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3.

______. Direito penal: parte especial. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4.

______. Phoenix. Órgão informativo do complexo jurídico Damásio de Jesus, n. 2, fev. 2004.

______. Temas de direito criminal. 3ª série. São Paulo: Saraiva, 2004.

JORIO, Israel Domingos. Latrocínio. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

LEO, Roberto et al. Delitos contra la salud y el medio ambiente. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.

Lyra, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. II.

______. Noções de direito criminal: parte especial. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1944.

MACHADO, Alcântara. Projeto do Código Criminal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1938.

MACHADO, Martha de Toledo. Proibições de excesso e proteção insuficiente no direito penal: a hipótese dos crimes sexuais contra crianças e adolescentes. São Paulo: Verbatim, 2008.

MALABAT, Valérie. Droit pénal spécial. 4. ed. Paris: Dalloz, 2009.

MALULY, Jorge Assaf. Denuciação caluniosa: a acusação falsa de crimes ou atos de improbidade. Rio de Janeiro: Aide, 2001.

MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano (secondo il Codice del 1930). Turim: Unione Tipografico — Editrice Torinese, 1935. v. 5.

______. Trattato di diritto penale italiano (secondo Il Codice del 1930). Turim: Unione Tipografico — Editrice Torinese, 1935. v. 6.

MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Millennium, 1999. v. IV.

______. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1961. v. 4.

MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais: parte especial do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MESTIERI, João. Do delito de estupro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1999.

______. Manual de direito penal: parte especial. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3

______; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal: parte especial. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2009. v. 2.

MIRANDA, Darcy Arruda. Comentários à lei de imprensa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. v. 1.

MONIZ, Helena. Comentário conimbricense do Código Penal: parte especial (artigos 202º a 307º). Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. t. II.

MONTALVO, José Antonio Choclán; CEREZO, Ángel Calderón. Derecho penal: parte especial. 2. ed. Barcelona: Bosch, 2001. t. II.

MONTT, Mario Garrido. Derecho penal: parte especial. 3. ed. atual. Santiago: Editorial Juridica Chile, 2007. t. III.

______. Derecho penal: parte especial. 4. ed. atual. Santiago: Juridica Chile, 2008. t. IV.

MORAES, Flávio Queiroz de. Delito de rixa. São Paulo: Saraiva, s.d.

NAVARRO, Guillermo Rafael et al. Delitos contra la salud y el medio ambiente. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.

NORONHA, Edgard de Magalhães. Crimes contra os costumes. São Paulo: Livraria Acadêmica/Saraiva, 1943.

______. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 4.

______. Direito penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

______. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NUNES JR., Vidal Serrano; ARAÚJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

OLIVEIRA, Olavo. O delito de matar. São Paulo: Saraiva, 1962.

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Eutanásia e direito penal. In: Vida e morte no direito penal. Tradução de Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Barueri/SP: Manole, 2004.

PANZIERI, André. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Org.). Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

PENTEADO, Jaques de Camargo. A família e a justiça penal (crimes contra a família; a responsabilidade criminal e o núcleo familiar de fato; a legislação penal, os incapazes e os idosos). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001.

PIMENTEL, Manoel Pedro. Contravenções penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

______. Legislação penal especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.

PINHO, Demosthenes Madureira de. O valor do perigo no direito penal. Rio de Janeiro, 1939 (tese apresentada à Faculdade Nacional de Direito em concurso para a Cátedra de Direito Penal).

PISAPIA, G. Domenico. Introduzione alla parte speciale del diritto penale. Milão: Dott. A. Giuffrè, 1948.

______. Delitti contro la famiglia. Turim: Torinese, 1953.

PONTE, Antônio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008.

______. Falso testemunho no processo. São Paulo, Atlas, 2000.

PRADEL, Jean; DANTI-JUAN, Michel. Droit pénal spécial. 4. ed. Paris: Cujas, 2007-2008.

PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 2.

______. Curso de direito penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 3.

______. Direito penal do ambiente. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

Ripolles, Antonio Quintano. Tratado de la parte especial del derecho penal (infracciones contra la comunidad social). Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967, t. IV.

RODRIGUES, Anabela Miranda. Comentário conimbricense do Código Penal: parte especial. Dirigido por Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. t. I.

ROSSINI, Augusto. Informática, telemática e direito penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2004.

Roxin, Claus. Derecho penal: parte general. 2. ed. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Thomson-Civitas, 2008. t. I.

______. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2002.

______. Política criminal y sistema del derecho penal. Tradução de Francisco Muñoz Conde. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2002.

______. Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a fundamentação político-criminal do sistema penal. In: ______. Estudos de direito penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2006.

______. Problemas fundamentais de direito penal. Tradução de Ana Paula dos Santos Luís Natschaeradetz. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998.

______. A tutela penal da vida humana. Tradução de Luís Greco. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003.

SANTOS, Manuella. Direito autoral na era digital. São Paulo: Saraiva, 2009.

SEIÇA, A. Medina de. Comentário conimbricense do Código Penal. Dirigido por Jorge Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. t. III.

SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006.

Silva Júnior, José; Dezem, Guilherme Madeira. In: Franco, Alberto Silva; Stocco, Rui (Org.). Código Penal e sua interpretação. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

SILVA SANCHEZ, Jesús María. Los indeseados como enemigos: la exclusión de seres humanos del status personae, publicado na obra Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Montevideo e Buenos Aires: Editorial BdeF, 2006.

SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

______. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010.

SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003.

STEVENSON, Oscar. Dos crimes contra a fé pública. Revista de Direito Administrativo, VIII/371.

STOCO, Rui. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1.

Stoco, Rui; Stoco, Tatiana. Código Penal e sua interpretação. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Imprensa: com Lei ou sem Lei? Carta Forense, junho de 2008.

THEODORO, Luís Marcelo Milleo et al. Direito penal aplicado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______ et al. Reforma penal: comentários às Leis n. 11.923, 12.012 e 12.015 de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001.

WIDOW, María Magdalena Ossandón. La formulación de tipos penales: valoración crítica de los instrumentos de técnica legislativa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009.