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ISBN 978-85-02-13410-2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Ramos, André de Carvalho
Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional / André de Carvalho Ramos — 2. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direitos humanos (Direito internacional) I. Título.

11-06239        CDU-341:347.121.1

Índices para catálogo sistemático:
1. Direito internacional e direitos humanos        341:347.121-1
2. Direitos humanos e direito internacional        341:347.121.1

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

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Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia, Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan, Cintia da Silva Leitão

Arte e diagramaçãoCristina Aparecida Agudo de Freitas, Lídia Pereira de Morais

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati, Ana Maria Benfica

Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco, Vinicius Asevedo Vieira

Capa Andrea Vilela de Almeida

Produção digital Estúdio Editores.com & CPC Informática

Data de fechamento da edição: 21-11-2011

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Caminante son tus huellas

el camino y nada más,

caminante, no hay camino,

se hace camino al andar.

Antonio Machado

SUMÁRIO

PREFÁCIO À 1a EDIÇÃO

APRESENTAÇÃO À 2a EDIÇÃO

INTRODUÇÃO

PARTE I - ELEMENTOS DE UMA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS

1 Uma teoria geral dos direitos humanos fundada na prática

2 Conceito de direitos humanos

3 Terminologia

4 A estrutura das normas de direitos humanos: entre os princípios e as regras

5 A fundamentação dos direitos humanos

5.1 Os negacionistas

5.2 Os jusnaturalistas

5.3 Os positivistas

5.4 A fundamentação moral

6 Do que falamos quando falamos de normas internacionais de direitos humanos?

6.1 Os tratados internacionais

6.2 O costume e os princípios gerais do Direito Internacional

6.3 O enigma da internacionalização dos direitos humanos

6.4 O regime objetivo dos tratados de direitos humanos

6.5 As obrigações erga omnes

6.6 A soberania nacional e o Direito Internacional dos direitos humanos

7 A classificação do rol de direitos humanos

7.1 As gerações de direitos humanos

7.2 As classificações dos direitos humanos no Direito Internacional: os direitos civis e políticos e os direitos econômicos,culturais e sociais

8 A interpretação dos tratados de direitos humanos

8.1 Noções gerais

8.2 O princípio da interpretação pro homine

8.3 O princípio da máxima efetividade

8.4 O princípio da interpretação autônoma

8.5 A interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos

8.6 O princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo

8.7 A teoria da margem de apreciação

9 Os principais intérpretes

9.1 As Cortes Internacionais

9.2 Os comitês de monitoramento e as observações gerais

9.3 A revisão periódica universal, os relatores e órgãos assemelhados da ONU

10 A subsidiariedade da jurisdição internacional de direitos humanos

11 Direitos humanos internacionais e a essência contramajoritária

12 O dilema de Hamilton e a vigilância internacional dos direitos humanos

PARTE II - CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNACIONAL

1 Considerações iniciais

2 Superioridade normativa

2.1 O conceito de jus cogens e sua evolução no Direito Inter-nacional

2.2 O rol das normas imperativas

2.3 A proibição do uso ilegítimo da força, agressão e da guerra de conquista

2.4 O princípio da autodeterminação dos povos

2.5 As normas cogentes de direitos humanos

2.6 O que se espera dos Estados

3 Universalidade

3.1 O debate ainda em aberto: ser universal na diversidade

3.2 Conceito e consagração

3.3 As objeções à universalidade dos direitos humanos

3.3.1 O argumento filosófico

3.3.2 O argumento da falta de adesão dos Estados

3.3.3 O argumento geopolítico

3.3.4 O argumento cultural

3.3.5 O argumento desenvolvimentista

3.4 A reafirmação da universalidade dos direitos humanos

3.5 Perspectivas interculturais no século XXI

4 Indivisibilidade

5 Interdependência

6 Indisponibilidade

7 Limitabilidade

7.1 Noções gerais

7.2 O princípio da proporcionalidade

7.2.1 Conceito e origem

7.2.2 O uso da proporcionalidade na jurisprudência intenacional

7.3 O abuso de direito

7.4 Estado de emergência

8 Caráter erga omnes

9 Exigibilidade

10 Abertura

11 Aplicabilidade imediata

11.1 Noções gerais

11.2 Os direitos sociais são autoaplicáveis?

12 Dimensão objetiva

13 Proibição do retrocesso

14 Eficácia horizontal

PARTE III - O BRASIL E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

1 A importância dos direitos humanos internacionais no Brasil

2 Como o Direito Interno vê o Direito Internacional e como o Direito Internacional vê o Direito Interno: uma relação conturbada

2.1 Como o Direito Internacional vê o Direito Interno: o unilateralismo internacionalista

2.2 Como o direito brasileiro vê o direito internacional: os processos de formação, incorporação e impregnação das normas internacinais

3 Os tratados de direitos humanos antes da Emenda Constitucional n. 45/2004

3.1 A formação e incorporação dos tratados de direitos humanos antes da EC n. 45/2004

3.2 A hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos antes da EC n. 45/2004

4 Os tratados internacionais de direitos humanos após a EC n. 45/2004

4.1 O novo § 3o do artigo 5o: muito foi feito por nada?

4.2 A teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos

4.3 As outras consequências: a fase de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos após a EC n. 45/2004

5 As fontes extraconvencionais de direitos humanos e o Brasil

6 O bloco de constitucionalidade

6.1 O bloco de constitucionalidade amplo

6.2 O bloco de constitucionalidade restrito

7 O controle de convencionalidade internaciona

8 O Brasil e os mecanismos de controle pertencentes ao Direito Internacional dos direitos humanos

8.1 Os mecanismos aceitos pelo Brasil

8.2 A implementação das obrigações internacionais: a federalização das graves violações de direitos humanos

9 A interpretação internacionalista dos direitos no Brasil

10 Pelo diálogo das Cortes e a superação da era da ambiguidade

11 Pelo fim dos “tratados internacionais nacionais”

CONSIDERAÇÕES FINAIS: OS DESAFIOS DO SÉCULO XXI

REFERÊNCIAS

PREFÁCIO À 1a EDIÇÃO

O reconhecimento de que existem direitos universais, comuns ao gênero humano, despontou pela primeira vez no Ocidente com o esplendor da filosofia grega. Aristóteles, na Retórica (1368 b, 8 – 10), distinguiu as leis particulares das comuns, observando que as primeiras são aquelas que cada pólis adota para si, ao passo que as segundas, embora não escritas, são admitidas em todas as partes do orbe terrestre.

Em Roma, sob a influência do pensamento estoico, Cícero sustentou que havia um direito natural, que regia não apenas a vida familiar e a vida pública, mas também as relações entre cidadãos e estrangeiros, ou as destes e dos diversos povos entre si. “Dizer que se deve respeitar os concidadãos, mas não os estrangeiros”, afirmou ele no De officiis (III, 28) em fórmula admirável, “é destruir a sociedade comum do gênero humano (communis humani generis societas)”. Aliás, em 242 a.C., pouco depois da primeira guerra púnica, foi instituído em Roma o cargo de praetor peregrinus, magistrado incumbido de dirigir os processos judiciais em que uma das partes, ou todas elas, eram pessoas estrangeiras. No período imperial, os iurisprudentes admitiram a existência de um direito natural, a par do direito próprio de cada povo (direito civil). Para Gaio, esse direito natural, comum a todos os homens, deveria chamar-se ius gentium, “o direito de que todas as gentes se servem” (Institutas, I, 1).

Tal não impediu, porém, que, tanto na Grécia, quanto em Roma, se admitisse a escravidão como instituição legal. Ou seja, o direito comum a todos os seres humanos não se estendia àqueles que haviam decaído da condição humana por força da servidão.

Com a fundação da Cristandade ocidental na Idade Média, a partir do século XI, a cidadania passou a ser um vínculo político de base religiosa e não nacional. Estrangeiros, doravante, eram todos os infiéis. Santo Tomás, na Suma Teológica, estabeleceu uma distinção entre esses não cidadãos. Ao discutir a questão de saber se se podia ter comunhão com os infiéis (2a parte da 2a parte, questão X, artigo IX), opinou que “a Igreja não proíbe aos fiéis a comunhão com os infiéis, pagãos ou judeus, que nunca receberam a fé cristã, porque não deve proferir, sobre eles, nenhum juízo espiritual, mas temporal, em determinado caso, quando, vivendo entre Cristãos, cometam algum delito e sejam punidos pelos fiéis temporalmente. Mas deste modo, ou seja, como pena, a Igreja proíbe aos fiéis ter comunhão com os infiéis, que se desviaram da fé recebida, quer corrompendo-a, como os heréticos, quer totalmente abandonando-a, como os apóstatas. Em ambos estes casos a Igreja profere contra eles a sentença de excomunhão”. Como se percebe, para o Doutor Angélico nem se cogita de convivência dos cristãos com os islamitas, pois estes eram considerados inimigos natos do gênero humano. A primeira Cruzada, aliás, já havia sido lançada dois séculos antes, em 1096.

Ora, a divisão política de base religiosa recrudesceu e não amainou no início da Idade Moderna, com a Reforma protestante e as constantes guerras civis que ensanguentaram a Europa até fins do século XVII. Verificou-se que, ao contrário do que sugere a etimologia, a religião não ligava, mas dissociava o gênero humano.

Daí por que Hugo Grócio, um dos primeiros a reconhecer essa evidência, porfiou em ressuscitar o velho direito natural, agora totalmente laicizado, e a sustentar que a segurança, e não a fé religiosa, é o verdadeiro fundamento da paz entre as nações. Os tratados de Vestefália de 1648, que puseram fim à Guerra dos Trinta Anos, preferiram seguir outra orientação. A religião continuava a ser uma questão de ordem pública, mas ficaria, desde então, ligada à profissão de fé pessoal do monarca: cujus regio ejus religio. Os súditos que insistissem em professar outra religião poderiam permanecer no território do Estado, mas ficariam proibidos de celebrar publicamente o seu culto, podendo, se assim o preferissem, retirar-se do país com todos os seus haveres. No plano das relações internacionais, a paz e a guerra passaram, desta forma, a ser reguladas por um direito puramente convencional: os tratados celebrados entre os monarcas.

O preço da paz assim alcançada foi o abandono da antiga noção de um direito natural, comum a todos os homens, e a sua substituição por um mosaico de direitos positivos estatais. Doravante, quem não fosse nacional de um Estado reconhecido pelos demais não seria titular de direito algum, e a defesa de sua dignidade de pessoa dependeria do poder de fogo de seu Estado nacional.

Tudo isto, sem falar nas formidáveis consequências ético-teológicas do ciclo de descobrimentos marítimos, iniciado pelos portugueses já em meados do século XV. As populações nativas nas novas terras descobertas pertenceriam realmente ao gênero humano? Durante o concílio de Valladolid, em 1550, Juan Ginés Sepúlveda sustentou contra Bartolomeu de Las Casas, na presença do imperador Carlos V, que os índios americanos eram “inferiores aos espanhóis, assim como as crianças em relação aos adultos, as mulheres em relação aos homens, e até mesmo, pode-se dizer, como os macacos em relação aos seres humanos”.

O panorama começa a mudar em fins do século XVIII, com as Revoluções Americana e Francesa, cujos fundamentos foram os direitos de cada indivíduo sobre aquilo que John Locke denominou property, ou seja, os bens que lhe são próprios, porque conaturais à sua condição humana: a vida, a liberdade e a busca da felicidade, como se proclamou na Declaração de Independência dos Estados Unidos.

Paralelamente a esse reconhecimento de que o indivíduo tem direitos de cidadania anteriores e superiores ao poder estatal, outra mudança radical de perspectiva foi operada pelo movimento revolucionário dos dois lados do Atlântico. Redescobriu-se a antiga concepção ciceroniana de que as comunidades políticas locais não impedem a existência de uma sociedade comum do gênero humano. Os insurgentes das 13 colônias britânicas na América julgaram-se obrigados a justificar publicamente a sua decisão de independência, pelo “respeito adequado às opiniões da humanidade” (“a decent respect to the opinions of mankind”). Estimaram, portanto, que juízes supremos da vida política internacional já não eram os monarcas, ou os chefes religiosos, mas sim todos os homens, em qualquer país em que se encontrassem. Na França revolucionária, durante os debates da Assembleia Nacional sobre a redação de uma declaração de direitos, multiplicaram-se as afirmações de deputados sobre o caráter universal do movimento iniciado em 4 de julho de 1789. Démeunier declarou, na sessão de 3 de agosto, que “esses direitos são de todos os tempos e de todas as nações”, fórmula repetida por Mathieu de Montmorency na sessão de 8 de agosto: “os direitos do homem em sociedade são de todos os tempos e todos os países”. Pétion, que foi maire de Paris, considerou normal que a Assembleia se dirigisse a toda a humanidade: “Não se trata aqui de fazer uma declaração de direitos unicamente para a França, mas para o homem em geral”.

Essa proposta de uma declaração universal dos direitos humanos, como sabido, só vingou um século e meio depois. O documento aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 dezembro de 1948, inicia-se pela afirmação de que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”. Doravante, acima do status de cidadão de um Estado em particular está a condição de ser humano, a qual dispensa qualquer outra qualificação de raça, gênero, nacionalidade ou religião: “Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei” (artigo VI).

Resta, agora, uma última etapa a percorrer: admitir que a humanidade enquanto tal é, sim – e por que não? –, titular de direitos humanos. Os marcos iniciais da construção desse novo mundo já começam a ser lançados em alguns dos últimos grandes tratados internacionais: a Convenção relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, de 1972; a Convenção sobre o Direito do Mar, de 1982; a Convenção sobre a Diversidade Biológica, de 1992; e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, de 1998. Trata-se, doravante, de submeter o direito internacional em seu conjunto – e não apenas em matéria de direitos humanos – ao princípio estatutário e não mais convencional. Ou, em outras palavras, substituir a tradicional soberania dos Estados pela soberania da humanidade.

Este livro do Dr. André de Carvalho Ramos, que tenho a honra de prefaciar, mostra como o sistema mundial de direitos humanos transformou inteiramente o panorama do direito internacional, fazendo com que este se volte, doravante, mais para o homem do que para as organizações estatais, e apontando para a necessidade de se instaurar uma ordem jurídica mundial em que a humanidade assuma, enfim, ao cabo de tantas guerras, explorações e genocídios, a posição soberana que lhe cabe por direito.

O prestígio do Dr. André de Carvalho Ramos já se havia consagrado, entre nós, pela sua atuação sempre firme e competente em defesa dos direitos humanos, na sua qualidade de membro do Ministério Público Federal. O jovem Procurador da República acrescenta, agora, com a publicação deste livro, mais uma obra importante à sua já apreciável bibliografia.

Fábio Konder Comparato

Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra. Doutor em Direito da Universidade de Paris. Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

APRESENTAÇÃO À 2a EDIÇÃO

Esta edição de 2011 representa a atualização e ampliação da primeira edição de 2005 já esgotada, levando em consideração meus estudos na área dos direitos humanos internacionais (quatro livros publicados sobre o tema), bem como a docência na área do Direito Internacional e também na área do Direito Internacional dos Direitos Humanos.[1]

Entre meus livros, este possui um destaque especial, pois visa formar os alicerces para o estudo de todo o Direito Internacional dos Direitos Humanos a partir da elaboração de uma teoria geral fundada na prática dos casos internacionais de direitos humanos.

Assim, defendo que os estudiosos no Brasil devem conhecer, com profundidade, as normas (princípios e regras) de direitos humanos na ordem internacional, suas características, a começar pelo conceito de direitos humanos, os diversos termos utilizados, os fundamentos da existência da proteção de direitos humanos, bem como os critérios hermenêuticos e os efeitos dessas normas, tudo sob a ótica dos órgãos internacionais de direitos humanos.

Por outro lado, conhecer essa teoria geral é agora dever dos operadores do Direito no Brasil, uma vez que os tratados internacionais e as deliberações internacionais de direitos humanos compõem parte do cotidiano jurídico brasileiro, como demonstra a recente sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil, de 24 de novembro de 2010, que trata do sensível tema da Lei da Anistia e da punição penal aos agentes da repressão política na ditadura militar brasileira.

Por isso, aproveitei ainda esta edição para incluir uma nova parte na obra (Parte Terceira), que não constava da primeira edição e que aborda a relação entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil. Veremos, então, como o Direito Interno vê o Direito Internacional e como o Direito Internacional vê o Direito Interno, ao mesmo tempo em que discutiremos a “fertilização cruzada” entre os Tribunais (Internos e Internacionais) e o “Diálogo das Cortes”, como forma de superação de conflitos aparentes em um mundo de ordens jurídicas justapostas.

Agradeço imensamente à Professora Renata Elaine Silva, pela atenção e apoio na publicação desta 2a edição, agora pela Editora Saraiva.

Dedico este livro a todos que lutam e acreditam em uma sociedade mais justa e igualitária.

INTRODUÇÃO

A proposta deste livro é fornecer um primeiro contato com a teoria geral dos direitos humanos focada no contemporâneo direito internacional.

O que significa estudar a teoria dos direitos humanos na ordem internacional?

Em primeiro lugar, significa analisar a emergência de normas (princípios e regras) de direitos humanos na ordem internacional e suas características, a começar pelo conceito de direitos humanos, os diversos termos utilizados e os fundamentos da existência da proteção de direitos humanos.

Significa também expor o desenvolvimento e explicar os motivos da internacionalização dos direitos humanos, bem como as características próprias do atual direito internacional dos direitos humanos.

Significa classificar os direitos humanos protegidos na esfera internacional e analisar os critérios interpretativos consolidados na práxis internacional, além de lançar luzes sobre os próprios intérpretes (tribunais internacionais, comitês, entre outros).

Significa, por fim, analisar os principais delineamentos de seu regime jurídico, a começar pela sua superioridade normativa, universalidade, indisponibilidade, indivisibilidade, limitabilidade, abertura e eficácia irradiante, aplicabilidade imediata, exigibilidade, entre outros.

Assim, uma teoria geral consiste em uma sistematização crítica das principais características do conjunto de princípios e regras informadores de um determinado segmento do Direito, no caso os direitos humanos na ordem internacional.[2]

Seguindo essa lógica, esta obra estrutura seus alicerces na prática internacional. Na linha de ARENDT, os direitos humanos representam uma das mais belas páginas da construção humana, reflexo evidente das conquistas de uma sociedade.[3] Na esfera internacional, a construção dos direitos humanos se faz em dois planos: no plano dito legislativo, por meio das normas internacionais, e no plano dito judicial ou quase judicial, no qual tais normas são aplicadas, por órgãos internacionais, a casos concretos de violação de direitos humanos.

Na realidade, as normas de direitos humanos, vagas ou repletas de conceitos indeterminados, necessitam incessantemente da concretização judicial de seu alcance e sentido.

Por isso, buscou-se evitar a mera repetição de artigos e parágrafos de textos normativos internacionais, muitos deles já conhecidos.

Em vez disso, são identificados no cipoal de decisões internacionais (da Corte Europeia de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, principalmente) os componentes concretos de uma teoria geral de direitos humanos na ordem internacional.

Diga-se, de início, que os temas da teoria geral dos direitos humanos são também estudados por doutrinadores especializados no Direito Interno, em geral constitucionalistas. Esses doutrinadores analisam não somente os textos normativos internos, mas também (e especialmente, muitas vezes) a jurisprudência dos tribunais inferiores e as decisões das Cortes Supremas e Cortes Constitucionais sobre o tema.

O material pesquisado no Direito interno é rico de contribuições judiciais à teoria geral dos direitos humanos, pois boa parte dessas decisões pressupõe a fixação do regime jurídico dos direitos humanos.

Hoje, com o pleno funcionamento de órgãos judiciais e quase judiciais internacionais vocacionados à interpretação e aplicação dos direitos humanos protegidos pelo Direito Internacional, há a emergência de uma contemporânea teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional.

As especificidades do Direito Internacional dos Direitos Humanos, então, ficam claras. O conceito, a terminologia, os fundamentos, os critérios hermenêuticos, os efeitos das normas de direitos humanos, tudo será visto neste livro sob a ótica do Direito Internacional dos Direitos Humanos, interpretado pelos seus sujeitos de Direito Internacional e pela jurisprudência dos órgãos internacionais de proteção de direitos humanos.[4]

Por outro lado, creio ser evidente a importância dessa teoria geral dos direitos humanos baseada no Direito Internacional para o operador de Direito Interno, pois analisaremos aqui um manancial de decisões e textos especializados e focados nos direitos humanos, em especial em “situações-limite” (pois alcançaram as instâncias internacionais, sem que fossem solucionadas internamente) que afligem todas as sociedades.

Ou seja, casos e casos que retratam problemas na interpretação e concretização de direitos humanos semelhantes aos mais diversos problemas brasileiros, como, por exemplo, a obrigação de implementar os direitos sociais; a interpretação evolutiva dos direitos humanos e os direitos dos transexuais; o respeito à vida familiar e os direitos dos estrangeiros (em especial no momento da expulsão); o pluralismo político e os partidos radicais e antidemocráticos ou ainda a eficácia dos direitos humanos nos conflitos entre particulares, entre outros. A partir dos casos concretos, estruturou-se os elementos componentes dessa teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional e que, assim, justamente por serem originados de problemas comuns que afligem a humanidade, podem ser aplicados no cotidiano do povo brasileiro.

Além disso, a internacionalização dos direitos humanos consolidou a interpretação universal desses direitos, não mais aplicados ao sabor das idiossincracias nacionais. Por isso, essa obra desnuda um velho e equivocado hábito de estudar o Direito Internacional dos Direitos Humanos a partir de interpretações nacionais. Salta aos olhos a incoerência: a aceitação da internacionalização dos direitos humanos obriga o Estado a aplicá-los também de acordo com os parâmetros internacionais. De que adiantaria um Estado acatar o “devido processo legal”, a proteção da intimidade, da integridade física, entre outros direitos, se pudesse aplicar tais comandos ao sabor de uma teoria geral nacional? Teríamos, indiretamente, o retrocesso e a implantação de direitos internacionais nacionais. Pelo contrário. Devemos, então, interpretá-los de acordo com uma teoria geral internacional.

Essa teoria geral internacional dos direitos humanos não somente pode como deve ser utilizada pelo julgador nacional, pois o Brasil é obrigado a respeitar o Direito Internacional dos Direitos Humanos, como provam as dezenas de tratados já ratificados e o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Logo, analisamos, na presente obra, a relação entre os direitos humanos internacionais e o ordenamento jurídico brasileiro, em especial após a Emenda Constitucional n. 45 de 2004.

Para tanto, dividiu-se a abordagem da teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional em três partes.

A primeira parte estuda a gramática elementar[5] dos direitos humanos na ordem internacional, abordando seus conceitos, origens e mecânica interpretativa em doze capítulos.

O primeiro capítulo discute a importância da elaboração de uma teoria geral dos direitos humanos baseada na prática e no estudo da jurisprudência internacional.

O segundo capítulo trata da conceituação do termo “direitos humanos”, para explicar as diversas definições do tema em estudo.

O terceiro capítulo analisa a terminologia utilizada e os diferentes termos que marcam a evolução histórica dos direitos humanos.

O quarto capítulo estuda a divisão das normas de direitos humanos em princípios e regras, de fundamental importância para a fixação dos parâmetros interpretativos nos casos concretos.

O quinto capítulo aborda a problemática da fundamentação dos direitos humanos, analisando-se as diversas teorias em relação ao tema.

O sexto capítulo busca delimitar o próprio Direito Internacional dos Direitos Humanos, estudando suas fontes, quer convencionais quanto não convencionais, bem como os motivos da internacionalização dos direitos humanos, tema considerado anteriormente parte integrante do “domínio reservado” do Estado.

O sétimo capítulo refere-se ao rol dos direitos humanos, analisando-se as gerações de direitos, suas críticas e também a classificação dos direitos humanos no Direito Internacional.

O oitavo capítulo analisa os princípios interpretativos do Direito Internacional dos Direitos Humanos e os principais sujeitos concretizadores da interpretação.

O nono capítulo estuda a força expansiva dos direitos humanos no plano internacional, pelo qual os mais diversos ramos internacionais passam a sofrer o impacto da necessidade de se promover direitos, o que leva a discussão de direitos humanos para novas esferas, como o Direito da Integração, Direito do Comércio Internacional, entre outros.

Os últimos capítulos dessa Primeira Parte abordam a faceta contramajoritária dos direitos humanos internacionais e sua importância não para proteger as maiorias – que, em geral, controlam o Estado e obtêm a proteção nacional adequada –, mas sim os grupos vulneráveis, justamente na falha do Estado.

A segunda parte da obra estuda a gramática avançada dos direitos humanos na esfera internacional, que vem a ser a análise das principais características que compõem o regime jurídico diferenciado dos direitos humanos.

Em catorze capítulos, delineia-se o conteúdo da universalidade, da superioridade normativa, da indivisibilidade, da interdependência, da indisponibilidade, da limitabilidade, da eficácia irradiante, dos efeitos horizontais, da exigibilidade imediata, dos efeitos erga omnes, da dimensão objetiva e da proibição do retrocesso.

A terceira parte consiste na análise da complexa relação entre esse Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil, com foco não só na relação entre o ordenamento nacional e os direitos humanos internacionais, mas especialmente sobre a relação entre os Tribunais brasileiros e os intérpretes internacionais de direitos humanos.

Por fim, na conclusão, defendo o papel da teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional no combate às desigualdades e na afirmação de um direito não dos Estados, mas dos povos.[6]

PARTE I
ELEMENTOS DE UMA TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS

1 Uma teoria geral dos direitos humanos fundada na prática

Como nascem os direitos humanos no plano internacional?

Nascem, inicialmente, de “parto natural”[7] e após uma gestação de anos que inclui exaustivas conferências internacionais e inúmeras modificações de textos de projetos de tratados internacionais, até que finalmente o consenso é alcançado e um novo tratado internacional de direitos humanos é posto à disposição dos Estados.[8]

Mas nascem também de cesariana, por meio de construções jurisprudenciais dos tribunais internacionais de direitos humanos que, graças a uma interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos, ampliam o alcance de velhos direitos[9] e criam novas esferas sociais protegidas.[10]

Assim, os direitos humanos constituem-se em uma parte do ordenamento que possui duas formas de elaboração jurídica: a legislativa e a jurisprudencial.

Em síntese e sem maior aprofundamento nesse ponto do estudo, é notório que os direitos humanos, via de regra, apresentam-se como princípios jurídicos, que são normas caracterizadas pela vagueza, abstração e abertura. Para que sejam aplicados a um caso qualquer, é necessária uma imprescindível atividade judicial que concretiza o conteúdo das normas de direitos humanos.

Por exemplo, a mera menção ao direito à intimidade não esclarece como resolver os inumeráveis conflitos com a liberdade de expressão e de informação. Nem a explicitação da liberdade de expressão e informação, como a colocada no artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, menciona, com todas as minúcias, a proibição de exigência de diploma específico para o exercício do jornalismo tal qual extraiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos.[11]

Ou ainda, o reconhecimento do direito à vida familiar não explicitou o direito de um estrangeiro, depois de condenado por diversos crimes, a permanecer em um Estado a salvo do tradicional instituto da expulsão.[12] Não está clara também a aplicação do direito a ser ouvido perante um tribunal ao controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, que, tradicionalmente, não possui partes materiais.[13] Por sua vez, também foi fruto de decisão judicial a inclusão, no direito à vida privada, da proteção ao meio ambiente, como se viu no sistema europeu de direitos humanos.[14]

Nesses casos, e em tantos outros, houve a necessidade da decidida intervenção interpretativa dos tribunais, fazendo frente a decisões nacionais de todo tipo (ato administrativo, leis, decisões judiciais internas).

Assim, assistiu-se, nesses anos de afirmação dos direitos humanos, a criações e também a restrições de direitos geradas por juízos de prudência, capazes de adaptar textos redigidos há dezenas de anos (casos dos tratados internacionais)[15] a novas necessidades humanas.

Por isso, as normas de direitos humanos previstas em leis internas, Constituições e tratados internacionais são apenas um ponto de partida e nunca um ponto de chegada para o intérprete, pois cabe sempre averiguar a real interpretação e configuração normativa dada pelos tribunais.[16] A proteção de direitos humanos é antes um exercício de prudência judicial do que labor legislativo.[17]

Na esfera internacional, o impacto da concretização jurisprudencial dos direitos humanos é imenso.

O princípio da soberania dos Estados sofre cada vez mais com a internacionalização dos direitos humanos, uma vez que os compromissos internacionais são genéricos e vagos, como normas de direitos humanos que são. As centenas de condenações de vários Estados tidos como democráticos e respeitadores de direitos humanos pela Corte Europeia de Direitos Humanos, por exemplo, por certo não foram previstas por seus líderes. Além disso, a temática dos direitos humanos, por sua indeterminação, é apreciada em foros não tradicionais, como se vê nas dezenas de casos de direitos humanos do Tribunal de Justiça da União Europeia, vocacionado para a implementação do Direito da Integração, entre outros.[18]

Por outro lado, é também possível encontrar insatisfação e irresignação da parte dos demandantes perante as instâncias internacionais quando a decisão internacional não reconhece a violação de direitos humanos ou fixa reparação insuficiente.[19]

Há o evidente risco de incerteza jurídica, quer para os Estados, quer para os indivíduos. Nesse momento, salta aos olhos a importância da estruturação de uma teoria geral de direitos humanos na ordem internacional para evitar que a proteção de direitos humanos na ordem internacional converta-se em um conjunto de decisões inorgânicas, desconectadas, fruto do decisionismo judicial e reveladora de perigosa insegurança jurídica.

Sem uma teoria sistematizada de direitos humanos repleta de marcos de orientação para decisões futuras, deslegitima-se o próprio intérprete internacional, que muitas vezes terá que avaliar atos estatais aprovados por maiorias democráticas, mas violadores de direitos humanos de minorias.

É também importante a sistematização de uma teoria geral de direitos humanos baseada na iuris prudentia para que possamos expor as insuficiências e tibiezas das decisões dos intérpretes internacionais, que não podem nunca ser invocadas com temor reverencial ou como definitivo argumento de autoridade.

Além dessa evidente importância, o estudo de uma teoria geral de direitos humanos na área internacional implica um duplo desafio: conhecer ao mesmo tempo os textos normativos, mas sem se olvidar do cipoal de decisões que determinam o alcance e o sentido das normas. Esses desafios devem ser vencidos de uma maneira sistematizada e ordenada, para que não sejamos tragados em um turbilhão de pequenos detalhes de casos concretos de difícil repetição.

2 Conceito de direitos humanos

Já foi dito que, ao se perguntar a várias pessoas o que se entende por direitos humanos, obtêm-se diversas respostas, sem contar aqueles que simplesmente entendem que a própria questão é supérflua, pois é óbvio que cada ser humano possui direitos.[20]

Em relação à doutrina especializada, ocorre o mesmo, pois basta um singelo exame das diversas definições sobre os direitos humanos para comprovar a dificuldade em sua conceituação.

Para PERES LUÑO, há três tipos de definições sobre o que são os direitos humanos.[21] O primeiro tipo seria a definição dita tautológica, ou seja, a que não aporta nenhum elemento novo que permite caracterizar tais direitos. Assim, seria um exemplo desse tipo de definição a conceituação dos direitos humanos como sendo aqueles que correspondem ao homem pelo fato de ser homem.[22] Todavia, como se sabe, todos os direitos são titularizados pelo homem ou por suas emanações (as pessoas jurídicas), de modo que a definição acima citada encerra uma certa petição de princípio.

Um segundo tipo de definição seria aquela dita formal, que, ao não especificar o conteúdo dos direitos humanos, limita-se a alguma indicação sobre o seu regime jurídico especial. Esse tipo de definição consiste em estabelecer que os direitos humanos são aqueles que pertencem ou devem pertencer a todos os homens e que não podem ser deles privados, em virtude de seu regime indisponível e sui generis.

JORGE MIRANDA denomina tal definição de conceito formal de direitos humanos, que seriam “toda posição jurídica subjectiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental”.[23]

Por fim, há ainda a definição finalística ou teleológica, na qual se utiliza objetivo ou fim para definir o conjunto de direitos humanos, como, por exemplo, na definição que estabelece que os direitos humanos são aqueles essenciais para o desenvolvimento digno da pessoa humana.

Nesse diapasão, DALLARI pugna que os direitos humanos representam “uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida”.[24]

Ou, no mesmo sentido, é relevante a definição já tradicional de PECES-BARBA, para quem os direitos humanos são faculdades que o Direito atribui a pessoas e aos grupos sociais, expressão de suas necessidades relativas à vida, liberdade, igualdade, participação política, ou social ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o desenvolvimento integral das pessoas em uma comunidade de homens livres, exigindo o respeito ou a atuação dos demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com garantia dos poderes públicos para restabelecer seu exercício em caso de violação ou para realizar sua prestação.[25]

Digna de nota é a precisa definição de PERES LUÑO que, compatibilizando a evolução histórica dos direitos humanos com a necessidade de definição de seu conteúdo, considera direitos humanos o conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.[26]

Na necessidade de se adotar uma definição concisa, entendo por direitos humanos um conjunto mínimo de direitos necessário para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade, igualdade e na dignidade.[27]

Tal dignidade, como sustenta SARLET, é “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor de respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”[28]

Assim, os direitos humanos asseguram uma vida digna, na qual o indivíduo possui condições adequadas de existência, participando ativamente da vida de sua comunidade.

3 Terminologia

Na doutrina e no direito positivo (interno e internacional) há ampla utilização de diversos termos e expressões para traduzir o conceito dos chamados “direitos humanos”, tais como, para citar os mais utilizados: “direitos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos da pessoa humana”, “direitos do homem”, “direitos da pessoa”, “direitos individuais”, “direitos fundamentais da pessoa humana”, “direitos públicos subjetivos” e, por fim, a expressão já mencionada “direitos humanos”.

A nossa Constituição é um retrato acabado de tal situação. De fato, o artigo 4o, inciso II, faz referência a “direitos humanos”. Por outro lado, o título II intitula-se “direitos e garantias fundamentais”. Já o artigo 5o, inciso XLI, menciona os “direitos e liberdades fundamentais” e o seu inciso LXXI adota o termo “direitos e liberdades constitucionais”. Ora, o artigo 5o, parágrafo primeiro, também desse título, utiliza a expressão “direitos e garantias fundamentais”. Já o artigo 17 adota a expressão “direitos fundamentais da pessoa humana”. O artigo 34, ao disciplinar a intervenção federal, faz referência aos “direitos da pessoa humana” (artigo 34, VII, b). Quando trata das cláusulas pétreas, a Constituição ainda faz menção à expressão “direitos e garantias individuais” (artigo 60, parágrafo quarto). No artigo 7o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, há o uso, novamente, do termo “direitos humanos”.

No Direito Internacional, há também essa utilização variada e intercambiante de expressões.

A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 utiliza, já no preâmbulo, os termos “direitos do homem” e “direitos essenciais do homem”.

A Declaração Universal de Direitos Humanos, por seu turno, estabelece em seu preâmbulo a necessidade de respeito aos “direitos do homem” e logo após a “fé nos direitos fundamentais do homem” e ainda o respeito “aos direitos e liberdades fundamentais do homem”.

A Carta da Organização das Nações Unidas emprega a expressão “direitos humanos” (preâmbulo e artigo 56), bem como “liberdades fundamentais” (artigo 56, alínea “c”). A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 (revisada em 2007) utiliza do termo “direitos fundamentais” e a Convenção Europeia de Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais usa, como visto, o termo “liberdade fundamental”.

Essa ausência de precisão terminológica pode acarretar discussão sobre o objeto de nosso estudo e sua delimitação.

Afinal, de qual objeto de estudo estamos nos referindo ao se utilizar tantas expressões ambivalentes e conceitualmente vagas?

PERES LUNO, ao abordar essa inflação de termos, sustenta estarmos diante de um “paradigma de equivocidade” moderno, gerando dificuldade na definição do que vem a ser esses direitos humanos, nas suas diferentes acepções e expressões.[29]

O termo “direitos humanos”, então, é utilizado com frequência nos mais variados contextos, o que prejudica sua precisão e claridade conceitual. Para PRIETO SANCHIS, hoje os “direitos humanos” são um conceito tão difundido quanto difuso.[30]

A questão é de ordem teórica, mas há reflexo prático. Afinal, um texto legal que trate de “direitos humanos básicos” deve ter o mesmo regime jurídico de outro, que afirme reger os “direitos humanos” ou não? A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu Parecer Consultivo n. 16, foi obrigada a esclarecer que o artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1961 é um artigo definidor de direito fundamental da pessoa humana, para, então, considerar que a violação deste artigo ofende o devido processo legal estabelecido na Convenção Americana de Direitos Humanos.[31]

Assim, podemos ver que no decorrer da evolução do conceito de proteção de certos direitos essenciais do indivíduo, a denominação de tais direitos foi sendo alterada, a partir de sua delimitação e fundamento.

Em primeiro lugar, há aqueles que utilizam o termo “direito natural”, que foi a denominação encontrada pelos jurisnaturalistas, que os consideravam direitos inerentes à natureza do homem. Esse conceito e terminologia foram ultrapassados[32] ao se constatar a historicidade de cada um destes direitos, sendo os direitos humanos verdadeiros direitos “conquistados”.[33]

A expressão “direitos do homem”, por outro lado, retrata a mesma origem jusnaturalista da proteção de determinados direitos do indivíduo, no momento histórico de sua afirmação frente ao Estado autocrático europeu no seio das chamadas revoluções liberais. Além disso, há quem questione o caráter sexista da expressão[34], que pretere os direitos da mulher.[35]

Outros utilizam o termo “direitos individuais”, que sofre a crítica de incluir apenas o grupo de direitos denominados primeira geração ou dimensão (direito à vida, à igualdade, à liberdade e à propriedade). Como veremos a seguir, discutem-se já hoje os direitos de terceira geração, tais como os direitos a um ambiente ecologicamente equilibrado e outros, o que parece não se amoldar neste termo “direitos individuais”.

O termo “liberdades públicas”, de uso frequente na doutrina francesa[36], é criticado, como assinala JORGE MIRANDA, pois não englobaria os direitos econômicos e sociais.[37] Já o termo “direitos públicos subjetivos”, cunhado pela escola alemã de Direito Público do século XIX, tem um nítido caráter de direito contra o Estado.[38] Seria um direito que limita a ação estatal em benefício do indivíduo. A evolução do papel do Estado, saindo do Estado-Gendarme para o Estado Social de Direito, além da atual expansão da aplicação dos direitos humanos nas relações entre particulares, torna essa expressão de menor utilização.[39]

Por outro lado, parte da doutrina comumente considera que o termo “direitos humanos” serve para definir os direitos estabelecidos em tratados internacionais sobre a matéria, enquanto a expressão “direitos fundamentais” delimitaria aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados pelo Direito Constitucional de um Estado específico.[40]

No Brasil, SARLET adota a separação terminológica entre “direitos humanos” (matriz internacional) e “direitos fundamentais” (baseados nas Constituições).[41] Por outro lado, sustenta COMPARATO que os direitos fundamentais (Grundrechte) incluiriam todos os direitos humanos positivados, ou seja, já reconhecidos nos textos nacionais ou internacionais.[42]

Para JORGE MIRANDA, o Direito Internacional utiliza o termo “direitos humanos” para ficar mais transparente a atinência destes direitos aos indivíduos e não aos Estados ou a outras entidades internacionais. [43]

Por outro lado, podemos observar que o termo “direitos humanos” deve ser empregado com a máxima cautela em textos jurídicos. Isso porque representa um bis in idem, já que, em última análise, somente o homem pode ser titular de direitos. Logo, a expressão “direitos humanos” é redundante, uma vez que não há direito que não seja titularizado pelo ser humano.

Apesar de tal redundância, cabe lembrar que essa expressão é esclarecedora, pois acentua a essencialidade de tais direitos para o exercício de uma vida digna, sendo, por isso, adjetivados como “humanos”, como bem assinala CARLOS WEIS.[44]

Nas palavras de COMPARATO, “O pleonasmo da expressão direitos humanos, ou direitos do homem, é assim justificado, porque se trata de exigências de comportamento fundadas essencialmente na participação de todos os indivíduos do gênero humano, sem atenção às diferenças concretas de ordem individual ou social, inerentes a cada homem”.[45]

Assim, o adjetivo “humanos” significa que tais direitos são atribuídos a qualquer indivíduo, sendo assim considerados “direitos de todos”. Ou, conforma ensina NINO, a expressão “direitos humanos” demonstra que tais direitos têm como único requisito de aplicabilidade a condição humana.[46]

Há ainda aqueles que utilizam uma união entre os dois termos vistos acima, “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, criando-se a terminologia “direitos humanos fundamentais”[47] ou ainda “direitos fundamentais do homem”.[48]

Essa “união de termos” mostra que a diferenciação entre “direitos humanos’, representando os direitos reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, e os “direitos fundamentais”, representando os direitos positivados nas Constituições e leis internas, perde a importância, ainda mais na ocorrência, como veremos no decorrer desta obra, de um processo de aproximação e mútua relação entre o Direito Internacional e o Direito interno na temática dos direitos humanos.[49]

Em 2000, foi editada a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que é uma declaração internacional de direitos dos países integrantes da União Europeia, atualizada em 2007, no seio da aprovação do Tratado de Lisboa. Mesmo assim, utilizou-se o termo “direitos fundamentais”, em vez de “direitos humanos”.

Nesta obra, utilizarei, de modo indistinto, os termos direitos humanos e direitos fundamentais, reforçando, assim, que os direitos são de todos e que não há distinção de origem (norma internacional ou interna).

4 A estrutura das normas de direitos humanos: entre os princípios e as regras

Os direitos humanos apresentam uma característica peculiar: têm, frequentemente, uma formulação normativa aberta. De fato, as normas com textura aberta de direitos humanos são comuns, sendo raras as formulações estritas.[50]

Segundo ALEXY, em construção já muito conhecida, a estrutura do ordenamento jurídico é dividida entre regras e princípios.[51] As regras correspondem a enunciados jurídicos tradicionais, nos quais consta um pressuposto de fato e uma consequência jurídica. “Aquele que matar outrem deve ser preso” é um exemplo básico de regra. Os princípios são, por seu turno, mandamentos de otimização de um determinado valor ou bem jurídico, ordenando que esse valor ou bem jurídico seja realizado na maior medida do possível.

Assim, a norma “todos têm direito a processo com duração razoável e a um juízo imparcial, sujeito ao duplo grau de jurisdição” possui uma estrutura de princípio. Não há aqui um pressuposto de fato, pois não há uma definição suficientemente precisa de um tipo de situação na qual podem se achar pessoas ou coisas e tampouco há uma consequência jurídica clara.

Além das diferenças de enunciados, as regras distinguem-se dos princípios também no momento da aplicação. Com efeito, as regras são aplicadas a partir da técnica da subsunção, que consiste em determinar se o caso concreto ajusta-se ou não ao pressuposto fático do enunciado jurídico. Caso a resposta seja positiva (não que tal operação seja simples, podem existir dúvidas quanto à autoria do homicídio do exemplo visto acima etc.), aplica-se à consequência jurídica.[52]

Por outro lado, os princípios são aplicados mediante a técnica da ponderação, que não acata a lógica do “tudo ou nada” das regras (ou o caso concreto se subsume ou não), mas sim responde à lógica do “mais ou menos”, que consiste na busca da maior otimização do valor ou bem jurídico nele contido, na medida das possibilidades do caso concreto. As vaguezas e a indeterminabilidade dos enunciados contidos nos princípios também excluem a possibilidade de uso da técnica de subsunção.[53]

Também cabe lembrar que a estrutura dos direitos humanos é majoritariamente formada por princípios, mas há regras de direitos humanos, como, por exemplo, a regra de exigência de ordem judicial ou flagrante delito para que alguém seja preso.[54]

A diferenciação das normas de direitos humanos em princípios e regras, como ensina ALEXY, é essencial para a compreensão do papel dos direitos humanos em um ordenamento, bem como é peça chave na análise da limitação e na colisão dos direitos humanos. A estrutura principiológica das normas de direitos humanos exige o estudo da concretização judicial e de seus instrumentos (como o princípio da proporcionalidade e a ponderação de interesses[55]), para auxiliar o intérprete na solução dos casos concretos.

5 A fundamentação dos direitos humanos

5.1 Os negacionistas

Em primeiro lugar, pretendo trazer ao leitor breve síntese das tentativas de fundamentação dos direitos humanos. Por fundamentação, entendo “as razões que legitimam e motivam o reconhecimento dos direitos humanos”.[56]

Antes, entretanto, há de ser mencionado que, para alguns, a fundamentação dos direitos humanos é impossível ou até perigosa.

De fato, BOBBIO sustenta ser impossível a fundamentação (justificativa[57]) absoluta dos direitos humanos por diversas razões.[58] Para o autor, em primeiro lugar, há divergência até na definição do que seria o conjunto de “direitos humanos”, como já visto. Assim, como fundamentar aquilo cuja determinação já é duvidosa?

Em segundo lugar, afirma BOBBIO que os direitos humanos constituem uma classe de direitos variável, conforme nos mostra a evolução de seu rol[59]. O rol de direitos humanos modificou-se e é lícito afirmar que alguns direitos que sequer são defendidos hoje podem, amanhã, ser considerados como integrantes da categoria de “direitos humanos”, ou mesmo que haja exclusões dessa categoria.[60] Logo, seria impossível fundamentar de modo unívoco os direitos humanos, pois cada contexto histórico possuiria sua própria “fundamentação”.

Por fim, os direitos humanos constituem-se também em uma categoria heterogênea, contendo pretensões muitas vezes conflitantes, a exigir a ponderação de interesses no caso concreto. Diante de tais conflitos, identificar um fundamento único, absoluto, poderia, na visão de BOBBIO, até servir de pretexto para impedir a evolução do rol dos direitos humanos.[61]

Por outro lado, há ainda aqueles que negam a existência de fundamentação racional dos direitos humanos baseados na assertiva que tais direitos são consagrados a partir de juízos de valor, ou seja, de opções morais as quais, por definição, não podem ser comprovadas ou justificadas, mas aceitas por convicção pessoal.[62]

Devemos ainda citar, como mais um exemplo de corrente “negacionista”, aqueles que defendem a ideia de que os direitos humanos são apreendidos pelos sentimentos morais. Assim, o juízo valorativo da superioridade dos direitos humanos sobre todo ordenamento jurídico não pode ser justificado ou fundamentado, pois é juízo de persuasão, tradução de emoção daquele que defende tal posição.[63]

Contudo, a busca do fundamento para o reconhecimento dos direitos humanos é de importância capital quando é motivada pela existência de dúvidas ou contestações.[64]

É o que ocorre com os direitos humanos. De fato, a proteção dos direitos humanos foi conquista histórica, que, como tal, necessitou de fundamentação teórica para sua afirmação frente ao absolutismo e outras formas de governo autoritárias.

Mas a necessidade de fundamentação não perdeu a razão de ser nos dias atuais, em especial quando a violação de direitos humanos é patrocinada pelo Estado, por seus agentes ou por suas leis. Como expõe JORGE MIRANDA, renunciar à fundamentação dos direitos humanos pode consistir, para muitos, na resignação perante as leis positivas vigentes ou perante as contingências de sua aplicação.[65] Os exemplos históricos mostram os riscos desse positivismo exacerbado.

Assim, a fundamentação dos direitos humanos é importante na chamada relação “direitos humanos – direito posto”. Se os direitos humanos são aqueles declarados e reconhecidos pelo Estado, o que fazer quando não existe esse prévio reconhecimento pelo Estado? Como protegê-los com efetividade, então?

A resposta está no referencial ético que justifica terem os direitos humanos posição superior no ordenamento jurídico, capaz inclusive de se sobrepor a eventual ausência de reconhecimento explícito por parte do Estado. Assim, urge o estudo da fundamentação dos direitos humanos.

5.2 Os jusnaturalistas

Reconhecida a importância do debate da fundamentação dos direitos humanos, observo que há de ser citada, em primeiro lugar, a corrente jusnaturalista que sustenta que há normas anteriores e superiores ao direito estatal posto. SÃO TOMÁS DE AQUINO pode ser considerado um dos próceres da chamada corrente de Direito natural de inspiração divina. Para o teólogo, a lex humana deve obedecer a lex naturalis, que era fruto da razão divina, mas perceptível aos homens.

Já HUGO GROTIUS, considerado um dos fundadores do Direito Internacional e iniciador da teoria do direito natural moderno[66], sustentava, já no século XVI, a existência de um conjunto de normas ideais, fruto da razão humana. GROTIUS, é, então, um dos seguidores da Escola de Direito Natural revelada pela razão, que adota a tese de que o direito dos legisladores humanos só seria válido quando compatível com os mandamentos daquela lei imutável e eterna.[67]

O traço marcante dessa corrente é o seu cunho teológico e metafísico, pois se funda na existência de um direito preexistente ao direito produzido pelo homem, oriundo de Deus (escola de direito natural de razão divina) ou da natureza imanente do ser humano (escola de direito natural moderno).[68] Os direitos humanos seriam, então, os equivalentes contemporâneos dos direitos naturais. Para MARITAIN e outros, os direitos humanos são consequência da afirmação dos ideais jusnaturalistas.[69]

Os iluministas, em especial LOCKE e ROUSSEAU, retomam o racionalismo e o individualismo, tornando a razão fonte de direitos inerentes ao ser humano. Afirma-se, então, a supremacia do indivíduo em face do Estado, que é fundado em um contrato social focado na realização dos direitos do homem. A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, documento marcante dessa visão dos direitos humanos, estabelece que “o fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis” de todo ser humano.

Como sustenta VIEIRA DE ANDRADE, nessa visão de direito natural, os direitos humanos são direitos atemporais, inerentes à qualidade de homem de seus titulares.[70] Para mencionar um exemplo desse legado teórico, cite-se a primeira afirmação da longeva Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), pela qual todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, o que é assemelhado a frase inicial de Rousseau no clássico O Contrato Social, na qual afirmou que o homem nasceu livre.[71]

Apesar da sua influência sentida até hoje nos contemporâneos diplomas normativos internacionais de direitos humanos, o jusnaturalismo sofre da falta de comprovação de direitos inerentes à natureza do homem.

Pelo contrário, em relação à própria revelação, pela razão humana, do conteúdo dos direitos humanos, há de se recordar a existência de variados conteúdos de tais direitos, a depender dos valores de cada contexto histórico. Como exemplo, citem-se as três soluções possíveis para a sucessão de bens: retorno à comunidade, transmissão familiar de pai para filho e finalmente a livre disposição pelo proprietário. Todas as três possibilidades são compatíveis com a suposta natureza humana: membro da comunidade e solidário com seu destino, ou pai de família, voltado por instinto à defesa da prole e, finalmente, ser humano livre e autônomo, capaz de dispor de seus bens.[72]

A história mostra que os direitos humanos são direitos conquistados, sendo até possível que um direito consagrado seja, após, retirado do catálogo de direitos protegidos.

Por exemplo, o direito de propriedade, mencionado na Declaração Universal de Direitos Humanos, não foi reconhecido anos após no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da própria Organização das Nações Unidas (ONU).

5.3 Os positivistas

A própria estruturação do Estado constitucional, fruto das revoluções liberais oitocentistas, gerou a inserção dos direitos humanos nas Constituições e leis, sendo agora considerados direitos positivados.

A Escola positivista, que se desenvolveu ao longo do século XIX e XX, traduziu a ideia de um ordenamento jurídico produzido pelo homem, de modo coerente, por meio do conceito da pirâmide da hierarquia das leis. No topo da pirâmide, existiria a Constituição, pressuposto de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico. Os direitos humanos foram inseridos na Constituição, obtendo um estatuto normativo superior.

Para a Escola positivista, o fundamento dos direitos humanos consiste na existência da lei positiva, cujo pressuposto de validade está em sua edição conforme as regras estabelecidas na Constituição. Assim, os direitos humanos justificam-se graças a sua validade formal. Ora, a justificação dos direitos humanos está na vontade da lei e a vontade da lei é que fundamenta a preservação dos direitos humanos. Tal evidente tautologia enfraquece a proteção dos direitos humanos, quando a lei for omissa ou mesmo contrária à dignidade da pessoa humana.[73]

Com efeito, no caso dos direitos humanos, a fragilidade do positivismo é dramática, caso as leis locais não protejam ou reconheçam determinado direito ou categoria de direitos humanos. O exemplo nazista mostra a insuficiência da fundamentação de direito posto dos direitos humanos.[74] FÁBIO KONDER COMPARATO, no mesmo sentido, ensina que “é justamente aí que se põe, de forma aguda, a questão do fundamento dos direitos humanos, pois a sua validade deve assentar-se em algo mais profundo e permanente que a ordenação estatal, ainda que esta se baseie numa Constituição. A importância dos direitos humanos é tanto maior quanto mais louco ou celerado for o Estado.”[75]

A história da positivação dos direitos humanos é, então, um processo inacabado, no qual a imperfeição das regras legais ou constitucionais de respeito aos direitos humanos revela a manutenção de injustiças ou a criação de novas.[76]

HART, com concisão, assinala que a divergência entre os jusnaturalistas e os positivistas não reside no reconhecimento ou não da existência de certos princípios de moral e justiça passíveis de revelação pela razão humana (mesmo que tenham origem divina).

A divergência entre as duas Escolas jurídicas reside, sim, na defesa, pela Escola jusnaturalista, da superioridade dos princípios de moral e justiça em face de leis incompatíveis.

Para os positivistas, esses princípios de justiça não pertencem ao ordenamento jurídico, inexistindo qualquer choque ou antagonismo entre a lei posta e a Moral. Para HART, a Moral pode sim influenciar a formação do Direito no momento da produção legislativa e também no momento do desempenho da atividade judicial.[77]

5.4 A fundamentação moral

O conceito de direitos morais, aprofundado por DWORKIN, consiste no conjunto de direitos subjetivos originados diretamente de valores (contidos em princípios), independentemente da existência de prévias regras postas.

Utilizando tal conceito, podemos ver que os direitos humanos podem ser considerados direitos morais que, por definição, não aferem sua validade por normas positivadas, mas diretamente de valores morais da coletividade humana. Para o citado autor, a moralidade integra o ordenamento jurídico por meio de princípios[78], mesmo que não positivados. Princípios são, segundo esse autor, exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral.[79]

DWORKIN demonstra que, nos chamados casos-limite ou hard cases, quando os intérpretes debatem e decidem em termos de direitos e obrigações jurídicas, são utilizados padrões que não funcionam como regras, mas trabalham com princípios.[80]

Quando se afirma que os intérpretes empregam princípios e não regras, está a se admitir que são duas as espécies de normas, cuja diferença é de caráter lógico. Um princípio não determina as condições que tornam sua aplicação necessária. Ao revés, estabelece uma razão (fundamento) que impele o intérprete numa direção, mas que não reclama uma decisão específica, única. Daí acontecer que um princípio, numa determinada situação, e frente a outro princípio, pode não prevalecer – o que não quer significar que ele perca a sua condição de princípio.

Assim, as normas de condutas são originadas de reflexões morais contidas nos princípios de qualquer ordenamento jurídico. Os direitos morais são mais do que exigências éticas oriundas do jusnaturalismo. São títulos, na acepção de pretensão, que permitem exercer direitos.[81]

NINO, por sua vez, sustenta que é na aplicação do direito que os princípios de justiça e moralidade são invocados pelo julgador. A diferença entre o jusnaturalismo clássico e esse novo positivismo é que se determina o Direito não somente pelas fontes formais, mas também em sua aplicação.[82] Com isso, os direitos humanos definem-se como direitos morais, ou seja, como exigências éticas, que compõem os princípios do ordenamento.[83]

Há assim uma fundamentação ética dos direitos humanos, que consiste no reconhecimento de condições imprescindíveis para uma vida digna e que se entroniza como princípio vetor do ordenamento jurídico.

Assim, as necessidades humanas são razões justificatórias e argumentativas para que se possa incidir o regramento jurídico especial do conjunto de direitos humanos. Ou, no dizer de AÑON ROIG, são argumentos que apoiam uma resposta jurídico-normativa às demandas que exigem algo, que pode ser tanto o estabelecimento de um direito positivado ou uma nova técnica positiva de proteção.[84]

Assim, a fundamentação dos direitos humanos como direitos morais busca a conciliação entre os direitos humanos entendidos como exigências éticas ou valores e os direitos humanos entendidos como direitos positivados.[85]

6 Do que falamos quando falamos de normas internacionais de direitos humanos?[86]

6.1 Os tratados internacionais

O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste no conjunto de direitos e faculdades que garante a dignidade do ser humano e se beneficia de garantias internacionais institucionalizadas.

No mesmo sentido, para VILLÁN DURÁN, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é um sistema de princípios e normas que regula a cooperação internacional dos Estados e cujo objeto é a promoção do respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais universalmente reconhecidas, assim como o estabelecimento de mecanismos de garantia e proteção de tais direitos.[87]

Seu marco histórico inicial é a Carta de São Francisco, tratado internacional que criou a Organização das Nações Unidas em 1945, que, em seu preâmbulo e nos objetivos da Organização, consagrou a vontade da comunidade internacional em reconhecer e fazer respeitar os direitos humanos no mundo.

É claro que, antes de 1945, houve importantes tratados de proteção a direitos específicos. Citem-se, como antecedentes do atual Direito Internacional dos Direitos Humanos, a proibição da escravidão; o regime de mandatos da vetusta Sociedade das Nações, que impôs obrigações de respeito aos direitos das populações de territórios sujeitos ao mandato; a proteção dos trabalhadores, com a criação da Organização Internacional do Trabalho em 1919; a proteção das minorias na Europa Oriental no pós-Primeira Guerra Mundial; as primeiras convenções de Genebra sobre a proteção de feridos e enfermos em tempo de guerra, entre outros.

Mas o passo decisivo para a internacionalização da temática dos direitos humanos foi a edição da Carta de São Francisco, que além de mencionar expressamente o dever de promoção de direitos humanos por parte dos Estados signatários, estabeleceu tal promoção como sendo um dos pilares da Organização das Nações Unidas (ONU), então criada. No preâmbulo da Carta, reafirma-se a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos de homens e mulheres. Os artigos 55 e 56, por seu turno, explicitam o dever de todos os Estados de promover os direitos humanos.

Assim, é a Carta de São Francisco, sem dúvida, o primeiro tratado de alcance universal que reconhece os direitos fundamentais de todos os seres humanos, impondo o dever dos Estados de assegurar a dignidade e o valor do ser humano. Pela primeira vez, o Estado era obrigado a garantir direitos básicos a todos sob sua jurisdição, quer nacional ou estrangeiro.

Para explicitar quais seriam esses “direitos humanos” previstos genericamente na Carta de São Francisco foi aprovada, sob a forma de Resolução da Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal de Direitos Humanos.[88] Ocorre que uma resolução da Assembleia Geral sobre tal tema não possui força vinculante[89], o que impulsionou os trabalhos de redação de novos tratados internacionais. Em 1966, aproveitando-se de certo degelo das relações internacionais entre os blocos capitalista e comunista, foram adotados dois Pactos Internacionais pela Assembleia Geral da ONU e postos à disposição dos Estados para ratificação. Foram o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[90] e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[91].

Esses três textos convencionais e ainda a Declaração Universal dos Direitos Humanos (todos oriundos do trabalho da ONU) são considerados a Carta Internacional dos Direitos Humanos, uma vez que possuem alcance universal e abrangem várias espécies de direitos.[92]

A partir da década de 1960, o desenvolvimento dito legislativo do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi intenso.

Apenas para quantificarmos o arsenal de tratados internacionais de direitos humanos, há mais de 200 tratados e protocolos adicionais que impõem obrigações jurídicas aos Estados.[93] A classificação desse impressionante rol de tratados é muito diversa na doutrina.

No âmbito das Nações Unidas, propõe VILLÁN DURÁN a classificação em quatro rubricas. Em primeiro lugar, os tratados gerais, que tem alcance universal e abordam vários direitos humanos, como os Pactos Internacionais acima mencionados.

Após, surgem os tratados sobre temas específicos, destacando-se a Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, a Convenção sobre a Proteção de todas as Pessoas contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos Cruéis, entre outras.

Em terceiro lugar, há os tratados que protegem certas categorias de pessoas, como, por exemplo, a Convenção e o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, as duas Convenções sobre a Apatridia, a Convenção sobre os Direitos da Mulher Casada, a Convenção dos Direitos da Criança[94], entre outros.

Finalmente, em quarto lugar, surgem os tratados contra a discriminação como a Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, a Convenção sobre a Repressão ao Crime de Apartheid, entre outras.

Em paralelo com os textos oriundos da atividade da ONU, surgiram textos de proteção aos direitos humanos de alcance regional. Assim, foram proclamadas Cartas de Direitos Humanos em diversas regiões do globo. A proteção seria ampla em termos de rol de direitos protegidos, mas restrita no tocante ao alcance geográfico. O primeiro texto foi a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, elaborada em maio de 1948, meses antes da Declaração Universal dos Direitos Humanos. A partir desta data, constata-se a elaboração de diversos tratados regionais de direitos humanos, tais quais a Convenção Europeia de Direitos Humanos (Convenção de Roma, 1950), a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José, 1969), a Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos (entrada em vigor em 1986) e a Carta Árabe de Direitos Humanos (ainda não entrou em vigor, adotada pela Liga Árabe em 1994). Ainda no contexto regional, foram elaborados alguns textos de proteção setorial de direitos humanos.

Além disso, outras organizações internacionais do sistema da ONU (as chamadas agências especializadas) também elaboram, em seu seio, tratados internacionais de direitos humanos. Digna de menção é a atividade da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que já elaborou mais de trinta Convenções Internacionais do Trabalho, vinculadas diretamente à proteção de direitos sociais do trabalho, tais como a liberdade sindical, trabalho forçado, direito de negociação coletiva, fixação de salário mínimo, seguridade social, entre outros.[95]

Assim sendo, a estratégia internacional perseguida foi a de ampliar, sem qualquer preocupação com redundâncias (vários direitos são mencionados repetidamente nos diversos tratados vistos acima), a proteção internacional ao ser humano. Cada texto novo relativo à proteção internacional dos direitos humanos aumentava a garantia do indivíduo.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos engloba, hoje, dezenas de convenções universais e regionais, sendo que algumas delas contam ainda com órgãos próprios de supervisão e controle (os chamados treaties bodies), além de outras normas protetoras de direitos humanos oriundas do costume internacional e dos chamados princípios gerais de Direito, como veremos a seguir.

6.2 O costume e os princípios gerais do Direito Internacional

O costume internacional e os princípios gerais do Direito são fontes do Direito Internacional dos Direitos Humanos.[96] Muitos desses costumes originam-se das resoluções da Assembleia Geral da ONU, bem como das deliberações do Conselho Econômico e Social.

Como exemplo, cite-se a Declaração Universal de Direitos Humanos, que foi, como visto acima, originalmente adotada pela Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral da ONU, não possuindo força vinculante de acordo com a Carta da ONU. Porém, atualmente, devem os Estados observar os ditames da Declaração Universal dos Direitos Humanos (inclusive o Brasil), pois a mesma é reconhecida como espelho de norma costumeira de proteção de direitos humanos. De fato, a Corte Internacional de Justiça decidiu expressamente pelo caráter de norma costumeira da Declaração Universal de Direitos Humanos, considerada como elemento de interpretação do conceito de direitos fundamentais insculpido na Carta da ONU.[97]

Reconheça-se, contudo, que parte da doutrina sustenta que a Corte Internacional de Justiça ainda deve clarificar se todos ou somente parcela dos direitos humanos estabelecidos na Declaração Universal são vinculantes. Para CARRILO SALCEDO, por exemplo, apenas os chamados direitos de defesa (direito à vida, integridade física e alguns outros) vinculariam todos os Estados.[98]

Dessa forma, as resoluções da Assembleia Geral da ONU são consideradas hoje uma importante etapa na consolidação de costumes de Direito Internacional dos Direitos Humanos existentes, tendo contribuído também na formação de novas regras internacionais, como demonstram as diversas convenções internacionais de direitos humanos, originariamente resoluções da Assembleia Geral.[99]

Por outro lado, reconhece-se hoje que a proteção de direitos humanos é um princípio geral do Direito Internacional. Com efeito, a Corte Internacional de Justiça reconheceu, no Parecer Consultivo relativo à Convenção de Prevenção e Repressão ao crime de Genocídio, que os princípios protetores de direitos humanos daquela Convenção devem ser considerados princípios gerais de Direito e vinculam mesmo Estados não contratantes.[100]

Em 1996, também em uma opinião consultiva, a Corte Internacional de Justiça voltou a enfatizar que os princípios de direito humanitário são princípios elementares de humanidade, pelo que todos os Estados devem cumprir essas normas fundamentais, tenham ou não ratificado todos os tratados que as estabelecem, porque constituem princípios invioláveis do Direito Internacional Consuetudinário.[101]

Dois pontos importantes devem ser enfatizados. Em primeiro lugar, é notório que as normas não convencionais servem para preencher os vazios normativos gerados pela ausência de adesão por parte de vários Estados aos tratados. Em segundo lugar, a insegurança jurídica gerada por tal situação também é evidente.

Em face da inflação de direitos humanos e de sua indivisibilidade (característica que estudaremos abaixo), todos os direitos humanos são normas consuetudinárias ou princípios gerais de Direito Internacional? Os Estados por certo não aceitam tal argumentação e parte da doutrina tampouco. O consenso internacional em torno do respeito ao direito à vida difere do consenso em torno do direito à nacionalidade, ou do direito à intimidade e vida privada, por exemplo.[102]

Assim, não há como negar as limitações do uso de fontes não convencionais para obrigar Estados a respeitar todos os direitos humanos, em especial os direitos sociais em um mundo ainda marcado pela fome e miséria de centenas de milhões de pessoas. Em especial, devemos lembrar que os tratados ainda possuem a vantagem de contar com mecanismos neles previstos de aferição da responsabilidade do Estado pelo cumprimento das obrigações pactuadas (como um tribunal ou um comitê internacional).

Portanto, a codificação dos direitos humanos, com a ratificação dos tratados pelos Estados é ainda condição essencial para o respeito da dignidade humana no globo. [103]

6.3 O enigma da internacionalização dos direitos humanos

O desenvolvimento acelerado nas últimas dezenas de anos do Direito Internacional é notório: não há hoje ramo do Direito imune a normas internacionais sobre a matéria. Em geral, os Estados aceitam a imposição de limites à própria ação porque necessitam da cooperação internacional para fazer frente a problemas transfronteiriços. O Direito Internacional do Meio Ambiente, o Direito Internacional Econômico, o Direito Internacional Penal, entre outros, são, grosso modo, reflexos da necessidade de solução de problemas globais, que transcendem a fronteira de um único Estado.

Contudo, a internacionalização do tema dos direitos humanos[104] possui motivos distintos daqueles que acarretaram a internacionalização de outros temas, como, por exemplo, o meio ambiente. De fato, percebe-se facilmente que a matéria ambiental é preocupação internacional per se, já que degradações ocorridas do meio ambiente dentro do território de um Estado podem afetar todo o planeta.

Tal situação não ocorre no tocante aos direitos humanos, uma vez que a proteção local de direitos humanos não afeta per se os interesses de um cidadão de outro Estado.[105]

Por outro lado, um tratado internacional de direitos humanos é distinto de outros tratados, porque só contém deveres aos Estados contratantes, pois os direitos neles previstos são de indivíduos ou grupos de indivíduos.

Surge, então, o enigma: por que os Estados aceitam limitar a própria ação, criando obrigações jurídicas e muitas vezes tribunais internacionais que apreciarão se leis internas e decisões de todo tipo (incluso decisões dos Tribunais Supremos domésticos) violam direitos humanos, sem qualquer contrapartida mais evidente?

O que motivou e continua a motivar os Estados, que em geral atuam na esfera internacional movidos pela ânsia do ganho econômico ou de contrapartidas equânimes e da supremacia política?

Na análise doutrinária sobre o tema, sobressaem-se seis grandes motivos, a seguir analisados. Antes, cabe aqui um alerta ao leitor. É impossível obter uma única e singela motivação capaz de explicar o comportamento de todos os Estados da comunidade internacional, que é essencialmente assimétrica e desigual. As diferenças entre os Estados, que possuem estágios de desenvolvimento e histórias distintas, fazem que os motivos pelos quais os Estados ratificam os tratados de direitos humanos sejam também diferentes. Por isso, abordamos a seguir os principais motivos, que, é claro, não influenciaram da mesma maneira todos os Estados.

A começar pelo próprio nascimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, é certo que vários Estados foram motivados pelo repúdio às barbáries da 2a Grande Guerra, o que gerou a necessidade de se evitar repetições do ocorrido. Para SUDRE, a proteção internacional dos direitos humanos consolida-se na reação, no pós-Segunda Guerra Mundial, aos horrores gerados pela omissão injustificada da comunidade internacional em não intervir nos assuntos domésticos de um Estado.[106]

A perseguição nazista aos seus próprios nacionais no período anterior à guerra e também no seu curso mostrou a necessidade de um arcabouço normativo internacional na defesa de direitos humanos, que impediria violações de direitos humanos avalizadas pelo próprio ordenamento doméstico.[107]

Assim, pelo menos para os Estados europeus a herança histórica da Segunda Grande Guerra tem um peso relevante na ratificação constante dos tratados internacionais de direitos humanos.[108]

Entretanto, a comunidade internacional naquela época era pequena (51 Estados são membros originários da Organização das Nações Unidas, em face dos 192 membros da ONU na atualidade[109]) e o passado nazista é longínquo para muitos outros países, o que nos faz inquirir sobre os demais motivos da internacionalização dos direitos humanos.

Um segundo motivo muito lembrado pela doutrina é a anseio de vários governos em adquirir legitimidade política na arena internacional e distanciar-se de passados ditatoriais e de constante violação de direitos humanos. Logo, vários Estados aderem a instrumentos jurídicos internacionais de proteção de direitos humanos e participam de organizações com competência de averiguação de suas próprias políticas internas na busca da legitimidade[110] trazida por esses órgãos.[111]

Possivelmente essa é a situação do Brasil, que, após a redemocratização nos anos 80, vem sistematicamente aderindo a tratados internacionais de direitos humanos e reconheceu, inclusive, a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Não só o repúdio ao passado ditatorial impulsiona os sucessivos governos brasileiros desde então (governos de diferentes matizes ideológicas, diga-se) a ratificar tratados de direitos humanos. As lutas no campo, a violência policial e a impunidade, a crise do desemprego, as crianças e adolescentes em situação de risco nas ruas, a fome e miséria que assolam milhões, enfim, o atual cenário de desrespeito a direitos humanos faz com que os governos brasileiros queiram ansiosamente mostrar que não compactuam (ao menos na retórica) com tal situação e que estão comprometidos com a mudança.

Com isso, o governo brasileiro (e outros na mesma situação) busca alterar a percepção atual do Brasil no exterior, que é muitas vezes relacionada com a maciça violação de direitos humanos, e, com isso, estabelecer um diálogo de iguais em outros campos de interesse para o Estado.

Em sintonia com essa busca de legitimidade, surge outra motivação, relativa à política internacional. A internacionalização intensiva da proteção dos direitos humanos explica-se também por servir para o estabelecimento de diálogo entre os povos, diálogo revestido de legitimidade pelo seu conteúdo ético. De fato, a proteção de direitos humanos torna-se fator-chave para a convivência dos povos na comunidade internacional. Essa convivência é passível de ser alcançada graças à afirmação dos direitos humanos como agenda comum mundial, levando os Estados a estabelecerem projetos comuns, superando as animosidades geradas pelas crises políticas e econômicas.[112]

A internacionalização do tema dos direitos humanos permite a manutenção de um diálogo comum entre Estados em busca de um novo equilíbrio pós-comunismo e em plena era da globalização e seus novos desafios.[113]

Nesse ponto, ingressamos em uma quarta e recente motivação da internacionalização dos direitos humanos: a motivação econômica.

Para vários doutrinadores, os países desenvolvidos, exportadores de capital, defendem a internacionalização dos direitos humanos para exigir o respeito a um standard mínimo de direitos dos investidores (direito de propriedade, direito ao devido processo legal, vedação do confisco, entre outros direitos).[114]

Já os países subdesenvolvidos estão, cada vez mais, utilizando a proteção internacional dos direitos humanos como forma de exigir mudanças drásticas em outros setores do Direito Internacional, como o Direito do Comércio Internacional ou o Direito Internacional Econômico.

No caso dos remédios contra a Aids, foi vigorosa a atuação do Brasil na Conferência de Doha da Organização Mundial do Comércio (OMC) em defesa do direito à saúde, em contraponto aos acordos comerciais de proteção à propriedade imaterial.[115] A proteção de direitos humanos (direito à saúde e, no caso, direito à vida) foi usada, então, para convencer os parceiros internacionais sobre a necessidade de intepretação pro homine de normas comerciais desfavoráveis da OMC.[116]

Mais recente ainda é a posição da Argentina, que, em repetidas ocasiões, clamou pela proteção de direitos humanos para justificar seus pedidos de mudança nas políticas econômicas determinadas pelo Fundo Monetário Internacional.

Outro importante fator que impulsiona a internacionalização dos direitos humanos é a atuação da sociedade civil organizada. As organizações não governamentais nacionais perceberam, há muito, que os tratados internacionais de direitos humanos são alternativas para a consecução de objetivos muitas vezes inalcançáveis no plano legislativo interno.

Assim, em face de uma correlação política interna desfavorável, as organizações não governamentais buscam obter no plano internacional a elaboração de um tratado internacional de direitos humanos, que será oferecido aos Estados para ratificação. Contam, é claro, que as ratificações por parte dos demais Estados da comunidade internacional sirvam como elemento de convencimento para que aquele determinado Estado venha a ratificar o tratado.

Outras vezes o direito em questão já está previsto nas leis domésticas e até na Constituição, mas não é implementado. Assim, a elaboração de um tratado internacional dá visibilidade e maior peso político ao tema, o que também já foi percebido. Além disso, as organizações não governamentais contam com o acesso às instâncias internacionais de supervisão e controle das obrigações internacionais de direitos humanos para obter a tão esperada implementação do direito almejado.

Assim, no intrincado jogo de pressões e interesses da esfera internacional, as organizações não governamentais ocupam espaço importante em várias organizações internacionais (como observadoras, como é o caso da ONU) e em todas as conferências internacionais de direitos humanos.[117] Na Conferência de Durban, por exemplo, foi reconhecida, por pressão das organizações não governamentais de pessoas com deficiência, a necessidade de elaboração de um tratado internacional no âmbito da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência[118], que, gerou, por sua vez, a Convenção das Nações Unidas sobre Direito das Pessoas com Deficiência (2006), ratificada e incorporada internamente no Brasil em 2009, inclusive com estatuto constitucional.[119]

Por fim, como importante motivo no mundo globalizado, há a já conhecida indignação das comunidades nacionais com o desrespeito a direitos básicos do ser humano, mesmo que venham a ocorrer em lugares distantes do mundo.

Consolida-se a chamada “mobilização da vergonha” e o exercício do “poder do embaraço”, na qual organizações não governamentais, notadamente de países desenvolvidos, buscam inserir na agenda política local temas relativos à proteção de direitos humanos em outros Estados, o que contribui para internacionalização de vez tal temática.

Por fim, observo que a confluência desses fatores no mundo atual implanta, em definitivo, os direitos humanos como tema internacional. Em síntese, consagra-se, então, a existência de uma normatividade internacional sobre os direitos humanos através de uma dupla lógica: a lógica da supremacia do indivíduo, como ideal do Direito Internacional e a lógica realista, da busca da convivência e cooperação pacífica entre os povos, capaz de ser encontrada através do diálogo na proteção de direitos humanos.[120]

6.4 O regime objetivo dos tratados de direitos humanos

A lógica que move a ratificação pelos Estados de um tratado internacional é a lógica das vantagens recíprocas. Grosso modo, em semelhança com a maioria dos contratos de Direito Privado, os tratados têm, em geral, natureza sinalagmática. Tal característica é estranha aos tratados de direitos humanos, pois neles há o objetivo de proteger os direitos dos indivíduos e estabelecer deveres aos Estados contratantes.

Criou-se no contemporâneo Direito Internacional dos Direitos Humanos o chamado regime objetivo (não sinalagmático) dos tratados multilaterais de direitos humanos, pelo qual um Estado assume obrigações internacionais para com os indivíduos sob sua jurisdição e não para os demais Estados.[121]

Esse regime objetivo ou unilateral é o conjunto de normas protetoras de um interesse coletivo dos Estados, em contraposição aos regimes de reciprocidade, nos quais impera o caráter quid pro quo nas relações entre os Estados. Por isso, os tratados de direitos humanos possuem natureza objetiva, pois possuem obrigações cujo objeto e fim são a proteção de direitos e da dignidade humana.

Há vários julgados de diversas cortes internacionais que adotam esse entendimento. A Corte Internacional de Justiça foi a primeira que, em seu parecer consultivo sobre as reservas à Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, esclareceu que os Estados contratantes não possuem interesses próprios, mas tão somente o interesse comum de proteger os seres humanos do bárbaro crime de genocídio.[122]

Por seu turno, a Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu, no caso Irlanda contra Reino Unido, que a Convenção Europeia de Direitos Humanos, diferentemente dos tratados internacionais tradicionais, cria obrigações objetivas, que estabelecem direitos aos indivíduos e não aos Estados partes.[123] Por fim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reiterou o caráter objetivo dos dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos, sustentando que “... os tratados modernos sobre direitos humanos, em geral, e, em particular, a Convenção Americana, não são tratados multilaterais do tipo tradicional, concluídos em função de um intercâmbio recíproco de direitos, para o benefício mútuo dos Estados contratantes. Seu objeto e fim são a proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos (...).”[124]

A elaboração dos tratados internacionais de proteção de direitos humanos consagrou o conceito do respeito a certos direitos devido à natureza destes e não devido a qualquer lógica de oportunidade e reciprocidade.

Não se pode falar de vantagens ou desvantagens individuais – os chamados interesses materiais – dos Estados no tocante à proteção dos direitos humanos, o que influencia decisivamente na interpretação desses mesmos tratados, pois a legitima métodos hermenêuticos pro homine, como veremos.

6.5 As obrigações erga omnes

A obrigação erga omnes é a obrigação que protege valores de toda comunidade internacional, fazendo nascer o direito de qualquer um dos Estados de exigir seu cumprimento.[125] Assim, o conceito de obrigação internacional erga omnes nasce da valoração da obrigação (contém “valores essenciais”), gerando como consequência o direito por parte de todos os Estados da comunidade internacional de exigir seu respeito.[126]

Assim, quando utilizamos a expressão “obrigação erga omnes” de garantia de direitos humanos, consagramos o direito subjetivo de toda comunidade internacional em sua proteção, conforme já visto na análise da internacionalização da temática dos “direitos humanos”.

É claro que, em virtude de ser a proteção de direitos humanos uma garantia objetiva, sem relação de reciprocidade, podemos, por outro lado, utilizar a conceituação de “dever” às chamadas “obrigações erga omnes”, pois o dever é uma faculdade atribuída ao indivíduo para satisfação de interesses de outrem, implicando obrigações para o titular, sendo a sujeição seu correlato passivo. Preferimos, entretanto, preservar a conceituação “obrigação erga omnes” justamente para enfatizar a relação “direito subjetivo-pretensão de ver cumprida a obrigação” que possibilita que todos os Estados possuam um interesse de agir de Direito Internacional contra um determinado Estado violador de direitos humanos.[127]

O conceito de obrigações erga omnes aflorou na jurisprudência da Corte Internacional de Justiça no caso Barcelona Traction (1970) e, após, no caso dos Ensaios Nucleares (1974), no contencioso Nicarágua versus Estados Unidos (1986), Timor Oriental (1995) e recentemente no caso Bosnia-Herzegovina versus Iugoslávia (1996).[128]

O leading case foi o caso Barcelona Traction (Bélgica versus Espanha), no qual a Corte Internacional de Justiça distinguiu obrigações interestatais comuns, geradas pelas relações diplomáticas bilaterais e multilaterais ordinárias entre os Estados, e as obrigações de um Estado vis-à-vis à sociedade internacional como um todo.

Destarte, a Corte Internacional de Justiça considerou que apenas as obrigações que protegessem valores essenciais para toda comunidade internacional poderiam ser consideradas obrigações erga omnes.[129] Consequentemente, a Corte reconheceu, então, que todos os Estados da comunidade internacional têm interesse jurídico de exigir o cumprimento de tais obrigações.

Esse ponto deve ficar claro, pois a fundamentação do conceito de obrigação erga omnes não se baseia no interesse genérico de todos os Estados na preservação do Direito Internacional, nem na existência de um costume internacional que vincule todos os Estados, mas sim se baseia nos valores essenciais contidos naquelas obrigações. O termo erga omnes deve ser reservado ao uso dado pela Corte Internacional de Justiça no caso Barcelona Traction. Assim, somente algumas normas internacionais, diante de seu conteúdo essencial, seriam erga omnes.

Essas obrigações erga omnes derivam, para a Corte Internacional de Justiça, do Direito Internacional Contemporâneo, que impõe o respeito dos “princípios e regras concernentes aos direitos básicos da pessoa humana”. Tais princípios de proteção ao ser humano ingressaram no corpus do Direito Internacional geral e também são “outorgados por instrumentos internacionais de caráter universal ou quase universal”.[130] Assim, a Corte reconheceu a existência de obrigações erga omnes de origem consuetudinária e obrigações erga omnes inter partes.

Contudo, a Corte Internacional de Justiça ainda titubeia na delimitação das consequências do reconhecimento da existência de obrigações erga omnes.

Por exemplo, qual deve ser a reação de um Estado em face das violações maciças e graves do direito à vida em outro Estado? Há, é claro, violação de obrigação erga omnes, mas qual deve ser a reação lícita do Estado-terceiro? Deve utilizar sanções unilaterais? Deve processar o Estado violador perante a Corte Internacional de Justiça? Tem o dever de não aceitar tais violações?

A Corte Internacional de Justiça apreciou tais questões no caso do Timor Oriental (Portugal versus Austrália, 1995). Portugal processou a Austrália, por, entre outros motivos, entender que a conduta australiana em face da Indonésia ocupante violava o direito do povo de Timor Leste à autodeterminação. A Austrália se defendeu alegando, entre outros, que o caso obrigaria a Corte a determinar a situação jurídica da Indonésia (se a Indonésia era ou não uma potência estrangeira que ilegitimamente ocupava Timor e impedia a sua autodeterminação), que não havia, por sua vez, reconhecido a jurisdição da Corte Internacional de Justiça.

Entendeu a Corte que, mesmo em face de violações de obrigações erga omnes (houve o reconhecimento pela Corte da natureza erga omnes da autodeterminação dos povos), um Estado não poderia ter a sua situação jurídica – mesmo indiretamente – determinada pela Corte, sem que houvesse reconhecido sua jurisdição. Assim, lamentavelmente, equiparou-se, para fins de exercício de jurisdição internacional, a violação de uma obrigação erga omnes com uma violação de norma internacional qualquer.[131]

Nada poderia ser mais incompatível com o reconhecimento da existência de obrigações erga omnes que a concepção voluntarista tradicional do Direito Internacional, que exige o consentimento estatal como fundamento do exercício da jurisdição de uma Corte Internacional.[132]

De fato, é incoerente reconhecer obrigações baseadas em “valores essenciais” da comunidade internacional, que limitam a vontade dos Estados, e simultaneamente, no momento de criar mecanismos para proteger tais valores, recuar e privilegiar a vontade dos Estados.

Assim, o conceito de obrigações erga omnes deveria implicar o reconhecimento da existência de uma actio popularis de Direito Internacional, que habilita todo Estado a processar o Estado violador perante um tribunal internacional.

Resta saber se um Estado-terceiro pode acionar o Estado infrator, com base no conceito de obrigação internacional erga omnes, em face de todo e qualquer direito do ser humano.

Com efeito, a decisão da Corte Internacional de Justiça no caso Barcelona Traction efetuou uma diferença entre direitos humanos fundamentais e direitos humanos em geral, sendo que apenas os primeiros teriam o caráter erga omnes.

Essa diferenciação é inócua quando os direitos protegidos estão inclusos em tratados protetores de direitos humanos, que permitem petições interestatais referentes a supostas violações de qualquer direito protegido.[133]

É na ausência de norma convencional que tal diferenciação no seio dos direitos humanos ganha força, e, como já visto, o Direito Internacional dos Direitos Humanos possui normas oriundas do costume internacional.[134] Para a Corte Internacional de Justiça, as obrigações erga omnes consuetudinárias são aquelas que advêm dos “princípios e regras concernentes aos direitos básicos da pessoa humana”.[135]

Ora, a diferenciação entre direitos humanos fundamentais ou básicos e direitos humanos tout court perdeu importância, pois foi consagrado, na Conferência Mundial de Viena sobre Direitos Humanos, o caráter indivisível[136] dos direitos humanos. Além disso, os “direitos básicos” não constituem em uma categoria imutável, mas, pelo contrário, é possível o alargamento do seu conceito pela via interpretativa.[137]

Tal alargamento é extremamente benéfico, já que formaliza definitivamente o interesse jurídico da comunidade internacional na proteção de todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos.

6.6 A soberania nacional e o Direito Internacional dos direitos humanos

Como visto acima, a proteção dos direitos humanos integra o contemporâneo Direito Internacional. Assim, com as sucessivas convenções e declarações internacionais de proteção aos direitos humanos, a positivação e a universalização destes direitos são reconhecidas simultaneamente para toda a humanidade.[138] Consolidou-se, no Direito Internacional contemporâneo, um catálogo de direitos fundamentais da pessoa humana, e também foram estabelecidos mecanismos de supervisão e controle do respeito, pelo Estado, desses mesmos direitos protegidos.

Portanto, não é mais cabível, hoje, que um Estado alegue, na defesa de suas condutas violatórias de direitos humanos, que a proteção de direitos humanos faz parte de seu domínio reservado, e que eventual averiguação internacional (mesmo que mínima) da situação interna de direitos humanos ofenderia sua soberania.

Com efeito, a crescente aceitação de obrigações internacionais no campo dos direitos humanos consagrou a impossibilidade de se alegar competência nacional exclusiva em tais matérias.

Para CANÇADO TRINDADE, então, “O desenvolvimento histórico da proteção internacional dos direitos humanos gradualmente superou barreiras do passado: compreendeu-se, pouco a pouco, que a proteção dos direitos básicos da pessoa humana não se esgota, como não poderia esgotar-se, na atuação do Estado, na pretensa e indemonstrável ‘competência nacional exclusiva’”.[139]

De fato, eventual alegação de “competência exclusiva dos Estados” ou mesmo de “violação da sagrada soberania estatal” no domínio da proteção dos direitos humanos encontra-se ultrapassada, após anos de aquiescência pelos Estados da normatização internacional sobre a matéria.[140]

FAUZI HASSAN CHOUKR ensina, com razão, que “ainda que por sede argumentativa se queira recorrer aos padrões clássicos de soberania, é necessário ser destacado que mesmo a atuação nacional na celebração de tais tratados é manifestação da atividade soberana do Estado”[141].

Conforme a lição da Corte Permanente de Justiça Internacional, a elaboração de tratados, em qualquer tema, inclusive na seara de direitos humanos, não pode ser visto como amesquinhamento da soberania, mas sim a sua plena manifestação, pois a celebração de um tratado é justamente um dos mais importantes exercícios de soberania por parte do Estado.[142]

7 A classificação do rol de direitos humanos

7.1 As gerações de direitos humanos

A afirmação histórica dos direitos humanos[143] é marcada pela mutação e constante renovação, desde a Antiguidade[144] aos dias de hoje.[145] Por isso, a abordagem tradicional do conteúdo dos direitos humanos é a da chamada “geração de direitos”.

Tal teoria foi lançada pelo jurista francês de origem checa, KAREL VASAK, que, em Conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos no ano de 1979, classificou os direitos humanos em três gerações, cada uma com características próprias.[146] Assim, a teoria geracional dos direitos humanos divide os direitos protegidos em três (para alguns, quatro) gerações.[147]

A primeira geração engloba os chamados direitos de liberdade, que são direitos às chamadas prestações negativas, nas quais o Estado deve proteger a esfera de autonomia do indivíduo.[148] Para CANOTILHO, são direitos de defesa, possuindo o caráter de distribuição de competências (limitação) entre o Estado e o ser humano, sendo denominados direitos civis e políticos.[149]

Por isso, são conhecidos como direitos ou liberdades individuais, que tem como marco as revoluções liberais do século XVIII na Europa e Estados Unidos, que visavam restringir o poder absoluto do monarca, impingindo limites à ação estatal. [150] São, entre outros, o direito à liberdade, igualdade perante a lei, propriedade, intimidade e segurança, traduzindo o valor de liberdade.[151] Saliente-se que o papel do Estado na defesa dos direitos de primeira geração é tanto o tradicional papel passivo (abstenção em violar os direitos humanos, ou seja, as famosas prestações negativas) quanto ativo, pois há de se exigir ações do Estado para garantia da segurança pública, administração da justiça, entre outras.[152]

A segunda geração de direitos humanos representa a modificação do papel do Estado, exigindo-lhe um vigoroso papel ativo, além do mero fiscal das regras jurídicas. Esse papel ativo, embora necessário para proteger os direitos de primeira geração, era visto anteriormente com desconfiança, por ser considerado uma ameaça aos direitos do indivíduo. Contudo, sob a influência das doutrinas socialistas, constatou-se que a inserção formal de liberdade e igualdade em declarações de direitos não garantia a sua efetiva concretização, o que gerou movimentos sociais de reivindicação de um papel ativo do Estado para realizar aquilo que CELSO LAFER denominou “direito de participar do bem-estar social”.[153]

Cabe salientar que, tal qual os direitos da primeira geração (ou dimensão), os direitos sociais são também titularizados pelo indivíduo contra o Estado. Nesse momento, são reconhecidos os chamados direitos sociais, como o direito à saúde, educação, previdência social, habitação, entre outros, que demandam prestações positivas do Estado para seu atendimento e são denominados direitos de igualdade por garantirem, justamente às camadas mais miseráveis da sociedade, a concretização das liberdades abstratas reconhecidas nas primeiras declarações de direitos.

Os direitos humanos de 2a geração são frutos, como vimos, das chamadas lutas sociais na Europa e Américas, sendo seus marcos a Constituição mexicana de 1917 (que regulou o direito ao trabalho e à previdência social), a Constituição alemã de Weimar de 1919 (que, em sua parte II estabeleceu os deveres do Estado na proteção dos direitos sociais) e, no Direito Internacional, o Tratado de Versailles, que criou a Organização Internacional do Trabalho, reconhecendo direitos dos trabalhadores.

Já os direitos de terceira geração são aqueles de titularidade da comunidade, como o direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito à autodeterminação e, em especial, o direito ao meio ambiente equilibrado.

São chamados de direitos de solidariedade. São frutos da descoberta do homem vinculado ao planeta Terra, com recursos finitos, divisão absolutamente desigual de riquezas em verdadeiros círculos viciosos de miséria e ameaças cada vez mais concretas à sobrevivência da espécie humana.[154]

Como exemplos de novos direitos agregados ao rol de direitos humanos, menciona CELSO LAFER “... o direito ao desenvolvimento, reivindicado pelos países subdesenvolvidos nas negociações, no âmbito do diálogo Norte/Sul sobre uma nova ordem econômica internacional; o direito à paz, pleiteado nas discussões sobre desarmamento; o direito ao meio ambiente arguido no debate ecológico; e o reconhecimento dos fundos oceânicos como patrimônio comum da humanidade, a ser administrado por uma autoridade internacional e em benefício da humanidade em geral”.[155]

BONAVIDES, escorado em lições de VASAK e outros, adiciona ainda o direito de comunicação e recentemente defende o nascimento da quarta geração ou dimensão, sendo resultante da globalização dos direitos humanos, correspondendo aos direitos de participação democrática (democracia direta), informação e direito ao pluralismo.[156]-[157]

A teoria geracional vista acima é criticada nos dias de hoje por transmitir, de forma errônea, o caráter de sucessão de uma geração por outra. Como salienta BONAVIDES, enquanto em relação aos seres vivos há a sucessão entre as gerações, no caso dos direitos humanos há, ao contrário, a acumulação de direitos. Para o citado autor, a melhor expressão seria “dimensão”, que se justifica tanto pelo fato de não existir realmente uma sucessão ou desaparecimento de uma geração por outra, mas também quando novo direito é reconhecido, os anteriores assumem uma nova dimensão, de modo a melhor interpretá-los e realizá-los.[158]

No mesmo sentido, FLÁVIA PIOVESAN ensina que uma geração não sucede a outra, mas com ela interage, estando em constante e dinâmica relação.[159] O direito de propriedade, por exemplo, deve ser interpretado em conjunto com os direitos sociais previstos no ordenamento, o que revela a sua função social. Após a consagração do direito ao meio ambiente equilibrado, o direito de propriedade deve também satisfazer as exigências ambientais de uso.

Há aqueles como CANÇADO TRINDADE que apontam outras falhas da teoria geracional. Para o citado autor, a metáfora da sucessão no tempo não é perfeita, havendo até descompasso em face do Direito Internacional, no qual alguns direitos sociais foram consagrados em convenções internacionais do trabalho (a partir do surgimento da Organização Internacional do Trabalho em 1919), antes mesmo que os próprios direitos de “primeira” geração (cujos diplomas internacionais são do pós-Segunda Guerra Mundial).

Além disso, sustenta CANÇADO TRINDADE que a teoria geracional estimula uma “visão atomizada ou fragmentada do universo dos direitos humanos”. Tal visão, à primeira vista utilizável para fins didáticos, serve para justificativa de realização progressiva de uma geração em detrimento da outra.

TRINDADE menciona, com razão, que vários governos expressam o desejo de promover direitos econômicos e sociais como justificativa para minimizar os direitos civis e políticos. Já outros governos sustentam a tese de que os direitos de segunda geração não privam do mesmo regime jurídico dos direitos de primeira geração, sendo os primeiros meramente programáticos. Assim, em vários países, combate-se com rigor a discriminação e as ofensas ao princípio da igualdade no tocante aos direitos individuais clássicos, mas se aceita as imensas desigualdades no âmbito dos direitos sociais.[160]

Nesse diapasão, a unidade dos direitos humanos é importante por estimular uma visão integral desse conjunto de direitos, todos essenciais para uma vida humana digna.

Por isso, houve o reconhecimento, pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, da chamada indivisibilidade e interdependência[161] como características fundamentais dos direitos humanos. A visão fragmentada das gerações, então, deve ser afastada.

7.2 A classificação dos direitos humanos no Direito Internacional: os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, culturais e sociais

A classificação dos direitos humanos no Direito Internacional afastou-se da polêmica teoria geracional ou dimensional vista acima. Após a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, foram feitos estudos na Comissão de Direitos Humanos da ONU para a elaboração de um tratado internacional de direitos humanos, contendo os direitos protegidos reconhecidos pela comunidade internacional.

A Guerra Fria, entretanto, impediu a edição de um tratado único, uma vez que os dois blocos (capitalista e comunista) não acordaram sobre o peso a ser dado aos direitos de primeira geração ou aos direitos sociais, de segunda geração. Foram elaborados, ao invés, dois tratados, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Assim, foram classificados os direitos protegidos em cinco espécies, a saber: direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Por direitos civis, entendem-se os direitos de autonomia do indivíduo contra interferências indevidas do Estado ou de terceiros. Assim, o conteúdo de tais direitos é relativo à proteção dos atributos da personalidade e dignidade da pessoa humana.

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos menciona expressamente o direito à vida (artigo 6o), estabelecendo restrições à prática da pena de morte (crime grave, fruto de sentença transitada em julgado e impossibilidade de sua imposição para menores e mulheres grávidas), direito à integridade física, abolindo os tratamentos cruéis, degradantes e desumanos (artigo 7o), direito à liberdade, admitindo-se os trabalhos forçados como pena, mas proibindo-se expressamente a prisão por descumprimento de obrigação contratual (artigo 11)[162], o direito ao devido processo legal (artigo 9o), o direito de locomoção (artigo 12), direito à igualdade perante a lei (artigo 26), bem como as garantias de um julgamento justo, o que inclui o direito ao duplo grau de jurisdição (artigo 14), direito à intimidade (artigo 17), direito à liberdade religiosa e seus consectários (artigo 18), direito à liberdade de expressão, com a ressalva da proibição de propaganda em favor da guerra ou ódio nacional, racial ou religioso (artigos 19 e 20), direito à associação, aceitando-se, contudo, restrições ao exercício desse direito aos membros das forças armadas ou até da polícia, o direito a constituir família sempre de modo consentido e nunca forçado, assegurando-se a igualdade de direitos e deveres dos esposos (artigo 23) e finalmente o direito da criança a medidas de proteção por parte da sociedade e do Estado (artigo 24).[163]

Já os direitos políticos são direitos de participação, ativa ou passiva, na elaboração das decisões políticas e na gestão da coisa pública. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos reconhece o direito de participar, sem qualquer discriminação odiosa, na condução dos negócios públicos, diretamente ou por meio de representantes. Além disso, reconhece o direito ao voto em eleições periódicas, autênticas, realizadas por meio do sufrágio igualitário e universal e por voto secreto (artigo 25).[164]

Os direitos ditos econômicos, por seu turno, são aqueles relacionados com a organização da vida econômica de um Estado, na ótica produtor-consumidor. No caso do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, reconhece-se o direito de associação sindical com o objetivo de promoção de seus interesses econômicos, bem como o direito de greve, salvo eventuais restrições desses direitos aos membros da polícia, forças armadas e administração pública (artigo 8o).

Além disso, esse Pacto estabelece o direito de toda a pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem uma existência digna para si e para sua família (artigo 7o). Por outro lado, como corolário ao reconhecimento do direito de toda pessoa de estar protegida contra a fome, há a menção à reforma dos regimes agrários, de maneira que seja assegurada a exploração eficaz dos recursos naturais.

Já os direitos sociais, como já mencionado, são aqueles direitos que asseguram uma vida material digna, exigindo prestações positivas do Estado, caso o indivíduo as necessite. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ora em comento, estabelece o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, o que deve incluir alimentação, moradia e vestimenta, assim como a melhoria contínua de suas condições de vida (mencionado no artigo 11 como verdadeiro direito à esperança). Além disso, há a menção ao direito à saúde (artigo 12), com a previsão da criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade, e o direito à educação, exigindo-se inclusive a implementação progressiva da gratuidade da educação de nível superior (artigo 13).

Por fim, os direitos culturais são aqueles relacionados à participação do indivíduo na vida cultural de uma comunidade, bem como a manutenção do patrimônio histórico-cultural, que concretiza sua identidade e a memória. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais reconhece a cada indivíduo o direito de participar da vida cultural e desfrutar do progresso científico e de suas aplicações. Além disso, exige-se ações efetivas do Estado para conservação, desenvolvimento e difusão da cultura e da ciência (artigo 15).

8 A interpretação dos tratados de direitos humanos

8.1 Noções gerais[165]

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, ratificada e incorporada internamente pelo Brasil em 2009[166], traz o regramento básico no Direito Internacional sobre a interpretação dos tratados, servindo de orientação para a doutrina e a jurisprudência internacional de direitos humanos.[167]

As regras gerais de interpretação estão contidas no artigo 31(1) da Convenção de Viena, que estabelece que um tratado deve ser interpretado de acordo com o texto, o momento de sua interpretação, o objeto e a finalidade do tratado, bem como a boa-fé das partes contratantes.

O artigo 32 da mesma Convenção de Viena estipula que, caso a interpretação efetuada leve a sentido obscuro, ambíguo, ou mesmo a resultado desarrazoado, podem ser utilizados meios suplementares de interpretação, como, por exemplo, o recurso aos trabalhos preparatórios do tratado em análise, para que a real intenção das partes seja revelada.

Ambas as Cortes, europeia e americana de direitos humanos, fazem remissão às regras de interpretação da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. A Corte Europeia, já no Caso Golder, estabeleceu que os dispositivos da Convenção de Viena relativos à interpretação dos tratados são aplicáveis porque enunciam “princípios geralmente aceitos de Direito Internacional” relativos ao tema.[168] Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos utilizou os cânones de interpretação da Convenção de Viena em diversos casos, contenciosos ou consultivos, como, por exemplo, no Parecer Consultivo 17/2002.[169]

Por outro lado, foram extraídos pela jurisprudência, a partir desses princípios básicos da Convenção de Viena, outros princípios vetores da interpretação dos textos internacionais relativos à proteção de direitos humanos, que iremos abordar neste capítulo com maiores detalhes.

O primeiro deles é o princípio da interpretação pro homine, que faz com que os tratados de direitos humanos deixem de ser interpretados restritivamente (para preservar a soberania dos Estados) e sejam interpretados sempre no sentido da máxima proteção ao ser humano.

Além disso, consolidou-se no Direito Internacional dos Direitos Humanos o princípio da efetividade (effet utile), pelo qual é imperioso assegurar às disposições convencionais os seus efeitos pretendidos.

Outro princípio é o da primazia da norma mais favorável ao indivíduo, que possibilita a harmonização das diversas normas internacionais e internas de proteção aos direitos humanos. De acordo com tal princípio deve prevalecer a norma que ofereça a maior proteção ao ser humano.

Quanto a limitações dos direitos humanos e eventuais conflitos entre direitos, analisaremos o princípio da proporcionalidade e sua aplicação específica no Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Também estudaremos importante contribuição da jurisprudência europeia de direitos humanos que vem a ser a chamada teoria da margem de apreciação, pela qual os órgãos de interpretação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, em certos casos polêmicos, devem aceitar a posição nacional sobre o tema, evitando impor soluções interpretativas às comunidades nacionais.

Por fim, detalharemos as principais características dos órgãos internacionais encarregados de interpretar o alcance e sentido das normas de proteção de direitos humanos (composição e atribuições).

8.2 O princípio da interpretação pro homine

Toda a exegese do Direito Internacional dos Direitos Humanos, consagrada pela jurisprudência internacional, tem como epicentro o princípio da interpretação pro homine, que impõe a necessidade de que a interpretação normativa seja feita sempre em prol da proteção dada aos indivíduos.

O princípio da interpretação pro homine origina-se do regime objetivo dos tratados internacionais de direitos humanos, visto acima. Tal regime criou uma verdadeira ordre public internacional, impondo deveres em prol da proteção do ser humano. Destarte, toda obrigação internacional de respeito aos direitos humanos não pode ser interpretada restritivamente em prol dos Estados, mas sim em prol do destinatário da proteção internacional de direitos humanos, ou seja, o indivíduo.

Assim, consolidaram-se na jurisprudência internacional de direitos humanos diversas diretrizes hermenêuticas nascidas desse princípio.

A primeira delas impõe interpretação sistemática do conjunto de normas de direitos humanos, de modo a reconhecer direitos inerentes, mesmo que implícitos.

No caso Golder, a Corte Europeia de Direitos Humanos não aceitou o argumento do Reino Unido, que sustentou a legitimidade de restrição de correspondência entre detento e seu advogado, pois o artigo 6o da Convenção, ao estipular o direito a julgamento de acordo com a rule of the law, não expressamente mencionou o direito de acesso (por advogado, é claro) ao Poder Judiciário. Para a Corte, a interpretação correta deveria levar em consideração o preâmbulo da Convenção Europeia de Direitos Humanos, seu objeto e finalidade, o que implicou reconhecer a violação dos direitos do Sr. Golder pelo Reino Unido.[170]

A segunda diretriz estabelece que a interpretação das eventuais limitações permitidas de direitos contidas nos tratados internacionais deve ser restritiva. No parecer consultivo n. 02[171], a Corte Interamericana de Direitos Humanos sustentou que as reservas à Convenção Americana devem ser interpretadas restritivamente, evitando, assim, a diminuição da proteção ao ser humano.[172]

A terceira diretriz é relativa ao uso da interpretação pro homine na análise das omissões e lacunas das normas de direitos humanos. No caso da “denúncia” peruana do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1999[173], a Corte, em decisões históricas, considerou desprovido de efeito tal ato, uma vez que a Convenção Americana de Direitos Humanos, apesar de omissa quanto à possibilidade de denúncia do reconhecimento da jurisdição obrigatória, possui dispositivo expresso que veda o retrocesso ou qualquer diminuição na proteção já acordada ao indivíduo (artigo 29, ver adiante).

Logo, a interpretação pro homine adotada foi no sentido de considerar que a denúncia em tela erodia a proteção já fornecida ao jurisdicionado peruano, o que tornava tal ato nulo. Assim, a Corte continuou a apreciar os casos contra o Peru, que, já após o fim da Era Fujimori, reconsiderou sua decisão.[174]

8.3 O princípio da máxima efetividade

O princípio da máxima efetividade no Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em assegurar às disposições convencionais seus efeitos próprios, evitando-se que sejam consideradas meramente programáticas.[175] No caso dos tratados internacionais de direitos humanos, a interpretação deve contribuir para o aumento da proteção dada ao ser humano e para a plena aplicabilidade dos dispositivos convencionais.

O caso Söering da Corte Europeia de Direitos Humanos fornece exemplo da aplicação prática desse princípio. A Comissão Europeia, então existente, processou o Reino Unido pela violação do artigo 3o da Convenção Europeia de Direitos Humanos, referente ao direito a não sofrer tratamento desumano ou degradante, que seria infringido pela iminente extradição do Sr. Söering aos Estados Unidos. A Comissão sustentou que a pena de morte nos Estados Unidos era fixada em processo penal tortuoso, o que sujeitava o condenado ao chamado “death row”, corredor da morte, por anos a fio, até que finalmente a pena fosse aplicada.

Assim, a espera no chamado “corredor da morte” seria tratamento desumano, devendo o Reino Unido não extraditar o Sr. Söering. O Estado-réu defendeu-se alegando que a Convenção Europeia só vinculava os Estados contratantes e que não poderia ser condenado por ato a ser praticado pelos Estados Unidos.

A Corte Europeia, por seu turno, determinou que a interpretação de um tratado de direitos humanos deveria ser feita de modo a tornar seus dispositivos efetivos.[176] Assim, se houvesse fundadas razões para se considerar que um extraditando pudesse ser submetido a tratamento desumano ou cruel, é dever do Estado-parte na Convenção Europeia de Direitos Humanos não extraditá-lo.

No caso Loizidou, a Turquia, quando processada por Chipre[177] por violações a direitos humanos ocorridas no território da ilha sob ocupação turca, sustentou a legitimidade de sua declaração de reconhecimento da jurisdição da Corte Europeia de Direitos Humanos, que havia limitado a jurisdição da Corte a casos ocorridos apenas no território turco. Ressalto que não há previsão expressa na Convenção Europeia sobre a legitimidade de limitações territoriais, apenas quanto a limitações temporais.[178]

Na omissão da Convenção Europeia, a Turquia pugnou pela legitimidade dessa limitação territorial. Em sua defesa, a Turquia apontou que tal limitação territorial à jurisdição internacional era prática comum na Corte Internacional de Justiça, conforme a interpretação corrente do artigo 36 do Estatuto daquela Corte. Ademais, lembrou a Turquia que os trabalhos preparatórios da redação da Convenção Europeia de Direitos Humanos mostravam que os seus dispositivos referentes à jurisdição foram baseados justamente no Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

Por fim, a Turquia recorreu à própria Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, sustentando que a interpretação em boa-fé (artigo 31 da Convenção de Viena) deveria levar em conta o sentido da época da redação da Convenção Europeia. Logo, apesar da Convenção ser omissa, a real intenção dos Estados era de imitar a prática da Corte Internacional de Justiça.

A Corte Europeia de Direitos Humanos, contudo, rechaçou os argumentos da Turquia, sustentando que a prática da Corte Internacional de Justiça não poderia ser aplicada no âmbito de um tratado de direitos humanos, cujo objeto e fim era a proteção de direitos dos seres humanos, e não o resguardo de interesses dos Estados.

Além disso, a Corte Europeia aduziu que o direito de petição à Comissão e o direito de ação perante a própria Corte eram essenciais para a preservação de direitos humanos. Logo, interpretar a Convenção Europeia do modo pretendido pela Turquia significaria vulnerar a proteção de direitos humanos almejada pelo tratado.

Em nome da maior efetividade, então, dos direitos protegidos, a melhor interpretação seria a de considerar que todos submetidos à jurisdição do Estado turco (mesmo fora de seu território, ou seja, na ilha de Chipre) deveriam ter seus direitos garantidos. Assim, a omissão dos Estados contratantes em estabelecer expressamente a possibilidade de limitação territorial à jurisdição da Corte Europeia deveria ser interpretada em prol da máxima proteção aos indivíduos, o que implicaria justamente considerar tal restrição territorial ilegítima.[179]

8.4 O princípio da interpretação autônoma

Como consequência do princípio da efetividade, consolidou-se, na doutrina e na jurisprudência internacional, o princípio da “interpretação autônoma”. De acordo com tal princípio, os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos.

De acordo com CANÇADO TRINDADE, embora os conceitos utilizados em tratados internacionais de direitos humanos tenham paralelo com os empregados nos diplomas nacionais, revestem-se de um “sentido internacional autônomo”, estabelecendo regras de conduta comuns a todos os Estados contratantes.[180]

Assim, os termos inseridos em um tratado internacional de direitos humanos devem ser interpretados de modo desvinculado com o já assente nos diversos Direitos nacionais.

Como exemplo, cite-se o parecer consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que esclareceu que o termo “leis”, empregado no artigo 30 da Convenção, deve ser interpretado de acordo com seu significado para o Direito Internacional dos Direitos Humanos, sendo irrelevante a interpretação dada pelo Direito interno. Para a Corte, então, “El significado del vocablo leyes ha de buscarse como término incluido en un tratado internacional. No se trata, en consecuencia, de determinar la acepción del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte”.[181]

A Corte Europeia de Direitos Humanos também utiliza o princípio da interpretação autônoma, desconsiderando a definição jurídica interna em prol da maior proteção dos direitos humanos. No caso Öztürk, a Corte considerou uma pena administrativa imposta pela Polícia germânica (de acordo com a lei nacional) como sendo equivalente a uma pena criminal que deveria, assim, ser compatível com o artigo 6o (1) da Convenção (direito a ser ouvido por juízo imparcial nos casos criminais).[182]

8.5 A interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos

Os tratados internacionais de direitos humanos estão sujeitos à interpretação de termos de conteúdo indeterminado, como “privacidade”, “devido processo legal”, “interesse público”, entre outros, que pode variar de acordo com o contexto de cada época. Assim, firmou-se o princípio da interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos, pelo qual se reconhece que o instrumento internacional de direitos humanos deve ser interpretado de acordo com o sistema jurídico do momento de sua aplicação.

Nesse sentido, a Corte Europeia de Direitos Humanos tem jurisprudência constante que afirma ser a Convenção Europeia de Direitos Humanos um “instrumento vivo”, que deve ser interpretado “à luz das condições do presente”. [183]

Já a Corte Internacional de Justiça decidiu que “um instrumento internacional deve ser interpretado e aplicado no âmbito do conjunto do sistema jurídico em vigor no momento em que a interpretação é feita”. [184]

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, por seu turno, adotou esse princípio, sustentando que “la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”[185] devem direcionar a interpretação dos diplomas de direitos humanos.

Com isso, garante-se a consonância da interpretação internacional das normas de direitos humanos com os novos parâmetros sociais, que afetam a própria determinação do que vem a ser a dignidade da pessoa humana.

8.6 O princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo

A explosão de diplomas normativos internos e internacionais de direitos humanos, nos últimos cinquenta anos, aguçou a possibilidade de conflito aparente entre diversas normas de proteção de direitos humanos.

Para evitar a utilização de normas que estabeleçam menor proteção ao ser humano, consolidou-se, no Direito Internacional, o chamado “princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo”.

De acordo com tal princípio, nenhuma norma de direitos humanos pode ser invocada para limitar, de qualquer modo, o exercício de qualquer direito ou liberdade já reconhecida por outra norma internacional ou nacional. Assim, caso haja dúvida na interpretação de qual norma deve reger determinado caso, impõe-se que seja utilizada a norma mais favorável ao indivíduo, quer seja tal norma de origem internacional ou mesmo nacional.

CANÇADO TRINDADE ensina que “no domínio da proteção dos direitos humanos interagem o direito internacional e o direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteção, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano. A primazia é da pessoa humana”.[186]

Como exemplo, cite-se o artigo 29, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Tal artigo estabelece que não cabe interpretar qualquer dispositivo da citada Convenção, de modo a limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados. Cláusula similar é ainda encontrada no art. 5.2 do Pacto das Nações Unidas sobre direitos civis e políticos, no art. 5o do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no art. 60 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, entre outros.

Logo, o princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo contribui para reduzir ou minimizar os possíveis conflitos entre diplomas normativos internacionais e nacionais.[187]

A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu tal princípio no parecer consultivo relativo à necessidade de afiliação à Associação de Jornalistas. Nesse parecer, solicitado pela Costa Rica, estabeleceu-se que “En consecuencia, si a una misma situación son aplicables al Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”.[188]

Entretanto, nos casos de conflito entre direitos de indivíduos distintos (o choque entre o direito à intimidade e a liberdade de expressão jornalística, entre outros) fica clara a impossibilidade da aplicação do princípio da primazia da “norma mais favorável”. Como escolher entre um instrumento internacional que privilegia o direito à intimidade e outro instrumento que privilegia o direito à informação? [189]

De fato, há uma importante pergunta, muitas vezes olvidada: a norma é mais favorável a quem? Ao indivíduo, mas e se em determinado caso concreto – comum, diga-se –, dois direitos pertencentes a indivíduos distintos entram em colisão? Qual norma deve prevalecer? O princípio da primazia da norma mais favorável emudece.

Outro exemplo da penosa aplicação do princípio da norma mais favorável é visto no caso envolvendo a realização forçada (manu militari) do exame do DNA (ácido desoxirribonucleico) em ação de investigação de paternidade. Nesse caso, é necessário optar entre a preservação do direito à integridade física do suposto pai e o direito da criança ao conhecimento seguro de sua própria ascendência, ambos os direitos já reconhecidos em diversos tratados internacionais.[190]

Assim, no tocante à obrigatoriedade do exame do DNA contra a vontade do presumido pai (a ser conduzido coercitivamente ao laboratório), qual seria a “norma mais favorável ao indivíduo”? Aquela que enfatiza o direito à integridade física de qualquer indivíduo ou aquela que privilegia, em face da diminuta lesão corpórea (uma gota de sangue ou fio de cabelo), o direito da criança em saber, com certeza[191], a sua filiação?

Ambos, o presumido pai e a criança são particulares e a ambos se aplica o critério da primazia da norma favorável ao indivíduo.

O Supremo Tribunal Federal brasileiro, ao apreciar esse caso, decidiu, com votos dissidentes memoráveis (como o do antigo Juiz da Corte Internacional de Justiça Francisco Rezek), pela prevalência do direito à integridade física, em apertada maioria (maioria de 6 a 4). Na tese da minoria, prevaleceu o princípio da proporcionalidade, que, de acordo com o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, é “de fundamental importância para o deslinde da colisão entre direitos fundamentais”.[192] Assim, não foi invocado o princípio da “primazia da norma mais favorável ao indivíduo”, pela impossibilidade de seu uso.

Sendo assim, sustento a insuficiência do princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo, justamente nos hard cases, nos quais dois direitos entram em colisão aparente. Logo, em face da insuficiência do princípio da norma mais favorável, entra em cena a ponderação de interesses, sabendo que a relatividade dos direitos fundamentais e a necessária coexistência entre os mesmos servem de guia para o intérprete no momento da estipulação dos limites dos direitos em concreto.[193]

8.7 A teoria da margem de apreciação

Um dos principais instrumentos de interpretação utilizado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, adotado especialmente pela Corte Europeia de Direitos Humanos, é a chamada teoria da margem de apreciação (“margin of appreciation”).

Essa tese é baseada na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las.[194]

Assim, caberia, a princípio, ao próprio Estado estabelecer os limites e as restrições ao gozo de direitos em face do interesse público.

Um dos primeiros casos de aplicação da teoria da margem de apreciação[195] foi o caso Handyside (confisco de exemplares e proibição, no Reino Unido, de comercialização de livro considerado obsceno editado pelo Sr. Richard Handyside[196]). Nesse caso, a Corte Europeia utilizou a teoria da margem de apreciação, considerando que cabia à sociedade britânica, com base em seus valores morais[197], decidir sobre se deveria ou não adotar tais restrições ao direito à liberdade de expressão, negando assim violação à Convenção Europeia. Assim, a Corte Europeia reconheceu a “margem de apreciação” do Estado réu, pois, para os julgadores, “em virtude do contínuo e direto contato com as forças vitais de seus países, as autoridades estatais estão, a princípio, em melhor posição do que o juiz internacional, para avaliar as exigências morais de suas sociedades”.[198]

Nesse mesmo sentido, decidiu a Corte Europeia de Direitos Humanos, no caso James, que “devido ao seu conhecimento direito de sua sociedade e de suas necessidades, as autoridades nacionais estão, a princípio, em melhor posição, do que o juiz internacional, para apreciar o que seria o ‘interesse público’ (...) consequentemente, as autoridades nacionais gozam de uma certa margem de apreciação”.[199]

Nesse caso específico, a Corte analisou determinada lei britânica (“Leasehold Reform Act”, de 1967), que permitia a expropriação de propriedade alugada em nome do interesse público. Para a Corte, tal lei era reflexo de opções políticas e econômicas que muito variavam, mesmo em sociedades democráticas. Logo, concluiu a Corte que a “margem de apreciação à disposição do legislador na implementação de políticas sociais e econômicas deve ser ampla”.[200]

Em outro caso envolvendo o direito de propriedade, a Corte Europeia foi acionada para decidir se a legislação austríaca, que impunha limites aos aluguéis de moradias, ofendia o direito dos proprietários (Caso Mellacher). Novamente a Corte decidiu que, em tais casos (aliás, muito comuns no Brasil dos antigos planos econômicos), o Estado goza de uma ampla margem de apreciação, quer para determinar a existência de interesse social para restringir a propriedade, quer para determinar os meios ou mecanismos de restrição.[201]

Já no caso Engel, analisou-se, em face da liberdade de expressão, legislação militar que impôs punições aos dois peticionários pela edição e publicação de livro considerado “subversivo”. Novamente, a Corte autolimitou-se, reconhecendo que “cada Estado é competente para organizar seu próprio sistema de disciplina militar e goza, na matéria, de certa margem de apreciação”.[202]

No caso Cossey, discutiu-se o direito dos transexuais de exigir, com base no direito à intimidade (artigo 8o), que o Reino Unido permitisse a modificação de identidade (alteração de sexo na certidão de nascimento[203]), com o consequente direito ao casamento (artigo 12 – direito de constituir família). A Corte, fundada na diferença entre as legislações europeias, preferiu deixar a cada Estado, de acordo com sua margem de apreciação, decidir sobre o tema.[204] Nesse caso, que mostra o caráter polêmico da teoria da margem de apreciação, houve oito votos dissidentes, tendo o Juiz Martens considerado que o direito à modificação da identidade dos transexuais é fruto do respeito à dignidade da pessoa humana e seu legítimo desejo de autorrealização.[205]

Posteriormente, no caso Goodwin, a Corte restringiu ainda mais a margem de apreciação dos Estados, em mais um caso de violação de direitos de transexuais. No caso, Christine Goodwin, depois de submeter-se a cirurgia de modificação de sexo (masculino de origem para feminino), apelou à Comissão Europeia, acusando o Reino Unido de violação de sua vida privada (artigo 8o da Convenção).

Os fatos narrados são perfeitamente aplicáveis ao contexto brasileiro: a vítima alegou que não pode se inscrever na Seguridade Social com o novo sexo, nem se beneficiar com a idade reduzida de aposentadoria para mulheres ou ainda com os prêmios de seguros mais baratos para mulheres e tampouco pode invocar a proteção penal contra estupro (que exigiria segundo a interpretação local o sexo original feminino), e, finalmente, não pode se casar com seu companheiro homem (artigo 12 da Convenção – direito ao matrimônio).[206]

A Corte, então, não acatou a alegação de “margem de apreciação nacional” e condenou, em julgamento de julho de 2002, o Reino Unido por violação do artigo 8o (direito à vida privada) e também do artigo 12 (direito ao matrimônio).

Em sua surpreendente mudança de posição, a Corte Europeia salientou, inicialmente, que seus precedentes (o caso Cossey já citado, entre outros) não eram vinculantes e, além disso, era necessário sempre atualizar a interpretação dos dispositivos da Convenção, que é um instrumento vivo, como já visto acima.

As novas legislações da Holanda, Itália e Turquia, reconhecendo direitos aos transexuais, foram importantes fatores para o convencimento da Corte. Além disso, a Corte ponderou que, em pleno século XXI (a decisão é de 2002) e com os avanços da ciência, era incoerente reconhecer, em termos médicos, a possibilidade de cirurgia e tratamento psicológico e hormonal de mudança de sexo e não reconhecer os efeitos jurídicos de tal mudança. A nova Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (2000) também foi levada em consideração pela Corte Europeia, pois seu artigo 9o sobre o casamento não faz mais a menção tradicional de união de homem com uma mulher. [207]

A Corte, em importante etapa na luta pelo reconhecimento de direitos de uma minoria discriminada, condenou, por unanimidade, o Reino Unido[208], exigindo que este passe a reconhecer inclusive o casamento de transexuais.

Assim, o uso da margem de apreciação é controlado pela Corte Europeia de Direitos Humanos, sendo sempre ponderado pelo princípio da proporcionalidade. No caso de condutas estatais restritivas de direitos protegidos desproporcionais e irrazoáveis, pode a Corte Europeia declarar a violação da Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Para vários críticos, entretanto, a aceitação da justificativa da “margem de apreciação” pode resvalar na perigosa tendência para o relativismo dos direitos humanos, aceitando que uma maioria momentânea das comunidades nacionais possa adotar postura violatória de direitos protegidos ou que práticas históricas ou religiosas sejam usadas como justificativas para impedir mudanças sociais, em especial na esfera da dita moralidade pública.[209]

Essa perigosa aceitação do relativismo na proteção de direitos humanos é ainda mais dramática por advir de uma Corte especializada de direitos humanos e não de um Estado autoritário qualquer ou de membros dirigentes de uma comunidade religiosa opressora.[210] É bom lembrar que o texto da Convenção Europeia de Direitos Humanos não contém nenhuma menção à “margem de apreciação” nacional: pelo contrário, há a expressa obrigação dos Estados em garantir e respeitar os direitos humanos, sem ressalvas ou titubeios.[211]

Além disso, a teoria da margem de apreciação deposita enorme confiança nos Estados europeus, que seriam todos democráticos e defensores de direitos humanos. Ora, basta a breve menção a alguns casos acima expostos para mostrar que mesmo Estados democráticos violam direitos humanos, em especial de minorias.

Como bem sustenta CANÇADO TRINDADE, “esta doutrina só poderia ter se desenvolvido em um sistema europeu que se acreditava exemplar, próprio de uma Europa ocidental (pré-1989) relativamente homogênea no tocante a suas percepções de uma experiência histórica comum”.[212]

Continua o professor brasileiro, um dos maiores críticos da teoria da margem de apreciação, afirmando que “Felizmente tal doutrina não encontra um desenvolvimento paralelo explícito na jurisprudência sob a Convenção Americana de Direitos Humanos”.[213]

É claro que a alternativa (apreciação do mérito de todos os casos pelo juiz internacional) pode ser vista como sendo “arbítrio ou decisionismo judicial”, que ignoraria os sentimentos e valores nacionais.

Em uma posição intermediária, sustenta Eyal Benvenisti, professor da Universidade de Jerusalém, que o problema não está na teoria em si, mas em sua utilização pela Corte, que é feita de forma assistemática e sem critério. Segundo ele, a teoria da margem de apreciação não pode ser aplicada em conflitos entre maiorias e minorias, deficiências inerentes dos sistemas democráticos. Mas, todavia, pode ser utilizada em casos em que toda a população venha a ser afetada, como, por exemplo, os casos envolvendo o direito de propriedade, responsabilidade civil etc.[214]

MERRILS definiu bem o dilema, afirmando que se uma Corte internacional de direitos humanos utilizar em demasia a “margem de apreciação”, será considerada conservadora e inapta para cumprir seu papel de guardiã dos direitos humanos. Se for radical e analisar todas as leis e decisões judiciais locais, pode ser vista como “arbitrária”.[215] Assim, segundo seus defensores, a teoria da “margem de apreciação” permite que as Cortes internacionais de direitos humanos exerçam sua função de promoção de direitos humanos de forma subsidiária e moderada, impedindo o arbítrio do juiz internacional.

Ora, a subsidiariedade da jurisdição internacional, em face da jurisdição nacional, significa apenas que o próprio Estado, por meio de seus recursos internos, deve assegurar o respeito aos direitos humanos. Após, no fracasso de tais meios internos, pode a vítima aceder aos mecanismos internacionais. A subsidiariedade não implica reduzir ou restringir a competência dos órgãos internacionais na avaliação de eventuais violações de direitos humanos.[216]

Assim, a subsidiariedade no que tange ao Direito Internacional dos Direitos Humanos em muito difere da subsidiariedade em uma organização de integração econômica, como, por exemplo, a União Europeia, na qual os órgãos supranacionais têm competências rígidas e devem se ater ao marco comunitário.

Os tratados internacionais de direitos humanos foram elaborados justamente para fornecer uma garantia coletiva a todos os indivíduos, que já esgotaram os recursos ou meios internos para prevenir ou reparar violações de direitos humanos. Após o esgotamento dos recursos internos ou no caso de dispensa de esgotamento, deve a jurisdição internacional ser acionada e, então, determinar o respeito aos tratados internacionais de direitos humanos, não podendo se omitir nessa hercúlea tarefa alegando caráter polêmico de algumas questões.

Caso contrário implodiríamos a própria jurisdição internacional de direitos humanos, criada justamente para permitir a apreciação internacional de pretensas violações de direitos humanos.

Há passagem do voto dissidente do Juiz MARTENS, no caso Cossey da Corte Europeia de Direitos Humanos (precedente felizmente já superado), analisado acima, que resume bem a crítica à teoria da margem de apreciação: “se uma coletividade oprime um indivíduo porque não deseja reconhecer mudanças sociais, a Corte deveria ter grande cuidado em não se inclinar tão comodamente em favor de argumentos baseados nas particularidades históricas e culturais de um país”.[217]

Não que uma decisão de um tribunal internacional de direitos humanos não possa ser questionada ou mesmo alterada após mudança na composição de seus juízes. Ou que não possa ser repensado o critério de escolha dos juízes internacionais para dotar suas decisões de maior legitimidade, por meio da participação decisiva dos Parlamentos (representantes das comunidades nacionais). Ou ainda que não se deva exigir sinceridade e total transparência na fundamentação das decisões judiciais e no exercício do juízo de proporcionalidade e ponderação de valores.

O importante é prosseguir na aceitação da supervisão internacional dos direitos humanos, aperfeiçoando seu mecanismo, de modo a garantir um mínimo standard de proteção de direitos humanos a todos, maiorias ou minorias, em cada comunidade humana.

9 Os principais intérpretes

9.1 As Cortes Internacionais

Cabe, nesse momento do estudo, tecer algumas breves considerações sobre os principais sujeitos da interpretação no Direito Internacional dos Direitos Humanos, que são os órgãos de entes internacionais e os próprios Estados.

Quanto aos Estados, cabe lembrar que a apreciação unilateral de condutas de outros Estados (que inclui a interpretação de diplomas normativos, é claro), com posterior uso de sanções unilaterais, é estágio ainda rudimentar da proteção internacional de direitos humanos.

A presente preocupação de alguns Estados com a situação de direitos humanos no mundo[218] é por si só seletiva e pode esconder critérios geopolíticos, que tendem a erodir a legitimidade ética do discurso de direitos humanos. Urge, consequemente, o banimento de tal apreciação unilateral da prática internacional de nossos dias.[219]

Resta, assim, analisar brevemente os chamados mecanismos coletivos de proteção de direitos humanos. Nesse primeiro momento, analisaremos a competência de tribunais internacionais na interpretação de diplomas normativos de direitos humanos.

No âmbito universal, não há ainda uma Corte Internacional de Direitos Humanos. A Corte Internacional de Justiça (principal órgão judicial da Organização das Nações Unidas) possui papel secundário na proteção de direitos humanos, uma vez que sua jurisdição contenciosa só se aplica a Estados (quer como autores ou como réus).[220]

Cumpre mencionar a existência, no âmbito universal, apenas de Tribunais penais, tais como os Tribunais “ad hoc”, criados por resoluções do Conselho de Segurança da ONU, para a ex-Iugoslávia[221] e Ruanda[222] e o Tribunal Penal Internacional[223] (para o julgamento dos mais graves crimes internacionais), que não se confundem com Cortes Internacionais de Direitos Humanos, mas que contribuem para a jurisprudência internacional de direitos humanos ao analisar a responsabilidade internacional do indivíduo por violações aos direitos humanos.

Resta analisar o papel desempenhado por cortes internacionais de direitos humanos estabelecidas pelos diversos sistemas regionais, a saber, o sistema africano, europeu e interamericano.

No sistema regional africano, nos termos do Protocolo de 1998 à Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos de 1981 (que entrou em vigor em 21 de outubro de 1986), foi prevista a criação de uma Corte Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. O referido protocolo só entrou em vigor em 2004, após a 15a ratificação. Em 2006, foram eleitos os 11 primeiros juízes da Corte, instalada em Arusha (Tanzânia), para mandato de 6 anos. Somente em 2009 foi emitido o primeiro julgamento (demanda contra Senegal considerada inadmissível), o que nos leva a aguardar para aferir o desenvolvimento jurisprudencial dos direitos humanos em solo africano.[224]

Por sua vez, a primeira Corte especializada de direitos humanos no mundo foi a Corte Europeia de Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo (França), criada pela Convenção Europeia de Direitos Humanos em 1950 (tratado elaborado sob a tutela do Conselho da Europa). Desde então, o papel da Corte foi sendo aperfeiçoado e a Convenção foi alterada por 14 protocolos[225] de reforma.

No sistema original da Convenção, as vítimas ou mesmo os Estados-partes apresentavam suas petições à Comissão, contendo alegações de violações de direitos humanos por parte de um Estado. Após a análise do caso e fracassando a tentativa de conciliação, a Comissão analisaria o caso e poderia arquivá-lo (por inexistir violação de direito protegido), propor uma ação perante a Corte Europeia de Direitos Humanos ou ainda adjudicar o caso ao Comitê de Ministros (órgão interno do Conselho da Europa). Na fase propriamente judicial, o Estado infrator era processado e poderia ser obrigado a reparar o dano causado. Por outro lado, havia ainda a possibilidade da adjudicação do caso ao Comitê de Ministros do Conselho da Europa, uma clara alternativa política, que amesquinhava a proteção jurisdicional dos direitos humanos. Bastava que a Comissão Europeia, mesmo tendo constatado violação de determinado direito protegido, não propusesse a ação perante a Corte em três meses[226], o que atribuía o caso ao Comitê de Ministros, de formação intergovernamental e matiz política, que só poderia deliberar sobre a constatação de uma violação por maioria qualificada de dois terços.[227]

Após a entrada em vigor do Protocolo n. 09 (aditivo à Convenção Europeia de Direitos Humanos), a vítima ganhou finalmente o direito de processar diretamente o Estado perante a Corte, após o ainda necessário trâmite perante a Comissão. Depois da entrada em vigor do Protocolo n. 11, o indivíduo-vítima de violações de direitos humanos deve apresentar sua ação diretamente à Corte Europeia de Direitos Humanos, agora órgão judicial internacional permanente. A função jurisdicional anômala do Comitê de Ministros foi extinta, cabendo a tal órgão tão somente zelar pelo cumprimento das decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos.[228] No final de 2004, foi elaborado o Protocolo n. 14, que buscou otimizar a eficiência da Corte de Estrasburgo e ainda adaptar à Convenção ao futuro ingresso da União Europeia por meio de novos filtros de acesso, tendo entrado em vigor somente em 2010.

A segunda Corte Internacional especializada em direitos humanos foi a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos, com sede em San José da Costa Rica e composta por sete juízes, escolhidos pelos Estados-partes, para cumprimento de um mandato de seis anos com independência e imparcialidade.[229]

O Brasil, apesar de ter ratificado e incorporado internamente a Convenção Americana de Direitos Humanos em 1992,[230] demorou para decidir pelo reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte.[231] O pedido de aprovação do reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi encaminhado ao Congresso pelo Poder Executivo por meio da Mensagem Presidencial n. 1.070, de 8 de setembro de 1998. O Decreto Legislativo n. 89, aprovando tal reconhecimento, foi editado em 3 de dezembro de 1998. Por meio de nota transmitida ao Secretário-Geral da OEA no dia 10 de dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a jurisdição da Corte.[232]

A Corte Interamericana só pode ser acionada (jus standi) pelos Estados contratantes e pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que exerce a função similar a do Ministério Público brasileiro.

A vítima (ou seus representantes) possui somente o direito de petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A Comissão analisa tanto a admissibilidade da demanda (há requisitos de admissibilidade, entre eles, o esgotamento prévio dos recursos internos) quanto seu mérito. Caso a Comissão arquive o caso (demanda inadmissível, ou quanto ao mérito, infundada) não há recurso disponível à vítima. Outra hipótese de ser o caso apreciado pela Corte ocorre se algum Estado, no exercício de uma verdadeira actio popularis, ingressar com a ação contra o Estado violador. Mesmo nesse caso, o procedimento perante a Comissão é obrigatório. Em 2007, a Comissão julgou inadmissível a petição proposta pela Nicarágua contra Costa Rica. Em 2010, mostrando uma nova posição dos Estados, a Comissão aceitou a petição do Equador contra a Colômbia, pela morte de um nacional equatoriano (Senhor Franklin Guillermo Aisalla Molina) durante o ataque colombiano ao acampamento da guerrilha colombiana em território equatoriano em 2008.

Essa restrição ao direito de ação da vítima (já conquistado perante a Corte Europeia, como vimos) é criticada pela doutrina especializada. CANÇADO TRINDADE é um dos maiores defensores da reforma da Convenção Americana, no sentido de dotar a vítima do direito de ação. Entende o citado professor, que a Comissão é parte apenas processual no feito perante a Corte. A verdadeira parte material é aquela que é titular do direito pretensamente violado. Assim, inexplicável, para o citado autor, que a atual situação perdure.[233]

Por outro lado, a própria Comissão alterou seu Regulamento, em 2001, para estimular a propositura de suas ações judiciais perante a Corte. Com efeito, até tal reforma, a Comissão deveria decidir, por maioria, se ingressava com a ação contra determinado Estado, mesmo se citado Estado já houvesse reconhecido a jurisdição da Corte e mesmo se a Comissão já houvesse atestado a existência de violação de direitos humanos. Agora, após a reforma, no caso de ter sido constatada violação de direitos humanos sem que o Estado tenha reparado o dano, a Comissão deve automaticamente propor a ação contra o Estado, no caso de ter sido reconhecida a jurisdição da Corte, salvo se houver decisão em sentido contrário da maioria absoluta dos comissários. Ou seja, é necessário que haja a mobilização da maioria absoluta dos comissários contra a propositura da ação, o que é, por certo, dificultoso.

Enquanto a reforma da Convenção Americana de Direitos Humanos não se concretiza, a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos adiantou-se. No regulamento da Corte de 2001 foi permitida a participação da vítima e de seus representantes em todas as fases do processo judicial, com direito a se manifestar em igualdade de condições com a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o Estado réu, tal qual um assistente litisconsorcial do Autor.

Em 2009, a Corte deu mais um passo rumo a um processo mais equilibrado entre os direitos das vítimas e dos Estados: na Opinião Consultiva n. 20, a Corte reinterpretou o artigo 55 da Convenção (que trata dos juízes ad hoc) e decidiu não mais aceitar a indicação de juiz ad hoc por parte do Estado réu (que não possua nenhum juiz de sua nacionalidade na composição da Corte) nos casos iniciados na Comissão por petição de vítimas de violação de direitos; na nova interpretação do artigo 55, o juiz ad hoc somente será chamado nas demandas interestatais (aliás, até hoje inexistentes). Na mesma Opinião Consultiva a Corte decidiu não mais permitir que o juiz da nacionalidade do Estado réu atue no processo, para fortalecer a imagem de imparcialidade.

Ainda em 2009, o novo Regulamento da Corte absorveu tais mudanças e deu mais um passo rumo ao futuro afastamento da Comissão como Parte Autora: a ação é iniciada pelo envio de Informe da Comissão, que não mais faz uma petição inicial própria. No resto, todas as etapas processuais são focadas nas vítimas, no Estado Réu e na Comissão caso ela mesmo deseje. Simbolicamente, a Corte tenta caracterizar a Comissão não como uma “Autora”, mas sim como órgão do sistema interamericano, verdadeiro “custos legis”. Simultaneamente, o regulamento faz menção ao “Defensor Interamericano” para representar legalmente as vítimas sem recursos (o que antes era feito pela Comissão).

Esses passos são importantes rumo à igualdade entre a vítima e o Estado, mas não dispensam a necessidade de profunda reforma do sistema da Convenção Americana, com a eliminação do monopólio de facto da Comissão na proposição das ações de responsabilidade internacional por violação de direitos humanos perante a Corte de San José. Porém, até o momento, a Comissão permanece com o importante papel de dar início – ou não – à ação de responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos. Caso decida não iniciar a ação, é a Comissão, em termos práticos[234], o intérprete definitivo da Convenção Americana.[235]

Após a propositura da ação, há observância do exercício do contraditório e ampla defesa, com plena instrução probatória, em um processo internacional de direitos humanos dotado de razoável semelhança com o processo civil brasileiro. Por outro lado, a Corte tem o poder de adotar medidas cautelares (denominadas “medidas provisórias”) para o resguardo de direitos em perigo. Por exemplo, no que tange ao Brasil, foram proferidas decisões cautelares nos casos Penitenciária Urso Branco, Penitenciária Araraquara e do Complexo Tatuapé da FEBEM de São Paulo.

A sentença da Corte pode ser pela procedência ou improcedência dos pedidos (parcial ou total), não existindo recurso, salvo o recurso de interpretação (similar ao nosso embargos de declaração). A Corte poderá, por iniciativa própria ou a pedido de uma parte, apresentado dentro do mês seguinte à notificação da sentença, retificar erros notórios, de edição ou de cálculo.

Em relação aos casos contenciosos julgados envolvendo o Brasil, já houve sentença de mérito (até o final de 2010) em alguns casos: o caso Damião Ximenes Lopes[236] (procedência), o caso Gilson Nogueira Carvalho[237] (improcedência), os casos Garibaldi e Escher e outros[238] (procedência em ambos) e, em 24 de novembro de 2010, o caso Gomes Lund e outros (procedência)[239]. Em especial, ressalte-se a primeira sentença de mérito contra o Brasil no chamado caso Damião Ximenes Lopes, na qual ficou reconhecida a violação de diversos direitos humanos e, consequentemente, fixadas diversas obrigações de reparação.[240]

Além de apreciar ações de responsabilidade internacional de Estados por violações de direitos humanos, a Corte possui ainda jurisdição consultiva, ou seja, pode emitir pareceres ou opiniões consultivas sobre a interpretação e aplicação de normas internacionais de direitos humanos, tendo sido já emitidos 20 pareceres consultivos (até o primeiro semestre de 2010). Apesar de não serem vinculantes, cabe salientar que cumprir a interpretação da Corte é importante para que se evite posterior ação de responsabilização internacional por violação de direitos humanos.

Pouco a pouco, a Corte Interamericana de Direitos Humanos passa a ser elemento indispensável na proteção de direitos no Brasil, apontando a necessidade de mudanças, algumas delas de reduzida prioridade para as maiorias de momento, como é o caso do sistema prisional brasileiro, sistema de justiça criminal etc., tornando imprescindível o papel do sistema internacional de direitos humanos na construção de um novo Brasil.

9.2 Os comitês de monitoramento e as observações gerais

Além das Cortes já citadas, há intensa atividade de interpretação de direitos humanos desenvolvida por órgãos criados por tratados internacionais de direitos humanos elaborados sob o patrocínio da Organização das Nações Unidas. De fato, tais tratados possuem, além do rol de direitos protegidos, órgãos de supervisão e controle do cumprimento, pelos Estados, das obrigações previstas nos tratados.

São esses: Comitê de Direitos Humanos (órgão do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – artigo 28), Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (órgão criado por resolução do Conselho Econômico e Social da ONU, em face da omissão do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), Comitê contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes (órgão da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes – artigo 22), Comitê sobre os Direitos da Criança (órgão da Convenção sobre os Direitos da Criança – artigo 43), Comitê para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (órgão da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher – artigo 21) e Comitê para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (órgão da Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial – artigo 14), o Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (órgão da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – artigo 34).

Esses órgãos exercem o chamado monitoramento internacional das obrigações de respeito e garantia de direitos humanos contraídas pelos Estados. Grosso modo, são colegiados compostos de especialistas independentes, que têm, a princípio, a competência de examinar relatórios dos Estados e da sociedade civil organizada sobre a situação dos direitos protegidos em cada tratado, podendo, após a análise, exarar recomendações. Tipo especial de monitoramento aceito pelo Brasil em 2007 é realizado pelo Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes do Comitê contra a Tortura, criado pelo Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Esse Subcomitê, também chamado de Subcomitê de Prevenção, realiza trabalho educativo e preventivo, para que se evite torturas e tratamentos degradantes, tendo vários instrumentos ao seu dispor, como, por exemplo, a realização de visitas in loco, recebimento de denúncias sobre a matéria, bem como a elaboração de recomendações e observações.

Além disso, tais Comitês podem elaborar comentários (também chamadas observações) gerais sobre a interpretação dos direitos protegidos. Essas observações gerais são hoje repertório precioso sobre o alcance e sentido das normas de direitos humanos. A título exemplificativo, existem já 33 observações gerais do Comitê de Direitos Humanos e 21 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, abordando temas como direito à alimentação, direito à moradia, direito das pessoas com deficiência, direito à educação, direito à saúde, entre outros. [241]

Por fim, há de ser mencionada a função de análise de petições de vítimas de violações de direitos humanos contra os Estados, também realizada por alguns Comitês acima citados.[242] Para exercer tal função, contudo, os Comitês dependem da ratificação, pelo Estado, de cláusulas facultativas nos próprios tratados ou de protocolos adicionais (caso do Procotolo adicional ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Protocolo à Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher).

É importante ressaltar que, em 2002, o Brasil aderiu ao Protocolo Facultativo à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, conferindo, então, poder ao seu Comitê para receber petições de vítimas de violações de direitos protegidos na Convenção.[243] Além disso, o Brasil também reconheceu a competência do Comitê para a Eliminação de Toda a Forma de Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de vítimas de violação de direitos protegidos pela Convenção, por ato internacional depositado junto à Secretaria-Geral da ONU em 17 de junho de 2002.[244] Em 2009, o Brasil também aceitou o poder do Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência para apreciar as petições das vítimas de violações dos direitos das pessoas com deficiência.[245] No curso do procedimento de análise das petições das vítimas, tais órgãos devem interpretar as normas de direitos humanos pretensamente violadas pelo Estado.

Assim, quer na função de análise de relatórios dos Estados, quer na função de elaboração de comentários gerais, ou mesmo na análise de petições individuais, esses Comitês exercem robusta função interpretativa internacional dos direitos humanos.

9.3 A revisão periódica universal, os relatores e órgãos assemelhados da ONU

A ONU desenvolveu, a partir do final da década de 60, procedimentos de análise da situação de direitos humanos no mundo, com base nos dispositivos genéricos da Carta de São Francisco que estabelecem o dever dos Estados de promover direitos humanos. Em síntese, não havia recurso a acordos específicos, pelo contrário, buscava-se extrair a proteção aos direitos humanos da interpretação ampla dos objetivos de proteção aos direitos humanos da ONU e do dever de cooperação dos Estados para alcançar tais objetivos.

Esses procedimentos eram geridos pela antiga Comissão de Direitos Humanos (hoje extinta), órgão intergovernamental subsidiário do Conselho Econômico e Social da ONU, sendo, então, inserido no que chamo de “controle político” dos direitos humanos. Seu início remonta ao final dos anos 60 do século passado, quando a então existente Comissão de Direitos Humanos passou a receber – sob determinados requisitos – petições individuais relativas a violações de direitos humanos. Iniciou-se um lento processo de desenvolvimento da proteção extraconvencional (porque baseada nas disposições genéricas da Carta da ONU e não em um tratado específico) das vítimas de violações de direitos humanos.[246]

Existem o procedimento público (baseado na Resolução n. 1.235, de 1967, do Conselho Econômico e Social) e o procedimento confidencial (Resolução n. 1.503, de 1970, do mesmo Conselho), cujo alcance é diminuto, pois visa apenas detectar quadro de violação grave e sistemática de direitos humanos em um país. Em síntese, esses procedimentos – denominados especiais – exigem a nomeação de um órgão de averiguação de violações de direitos humanos, cuja abrangência pode ser geográfica (por país[247]) ou temática.[248] Esses órgãos de averiguação podem ser unipessoais ou coletivos, tendo se destacado nos últimos anos a figura dos relatores especiais. Os relatores especiais têm a incumbência de investigar situações de violação de direitos humanos, efetuar visitas in loco (com a anuência do Estado), bem como elaborar relatórios finais contendo recomendações de ações aos Estados.

Em face das críticas de politização excessiva dos procedimentos especiais e das agendas próprias (e ocultas) dos Estados-membros, privilegiando aliados ou votando contra Estados tidos como inimigos, foi extinta em 2006 a Comissão de Direitos Humanos e criado, em seu lugar, o Conselho de Direitos Humanos, com 47 Estados-membros e vinculado à Assembleia Geral da ONU. O sistema anterior, baseado em grupos de trabalho e relatorias especiais foi mantido – até o momento – , sendo seus relatórios apreciados pelo novo Conselho de Direitos Humanos, que aprova resolução sobre as violações constatadas e pode encaminhar o caso à Assembleia Geral da ONU, para que essa possa adotar uma resolução sobre o caso, caso queira.

No bojo dessa reforma de 2006, foi criado o Mecanismo de Revisão Periódica Universal (RPU), que é fundado no peer review – monitoramento pelos pares – pelo qual um Estado tem a sua situação de direitos humanos analisada por três outros Estados (troika) e que, futuramente, pode vir a substituir os procedimentos especiais vistos acima. Para seus defensores, o RPU permite que todos os Estados sejam avaliados, evitando-se a seletividade e os parâmetros dúbios da escolha de um relator para um determinado país (por que determinadas ditaduras são excluídas dos procedimentos extraconvencionais?).

Porém, a apreciação até o momento do material produzido pela revisão periódica universal não permite otimismo, como se constatou na avaliação sobre o Brasil em 2008 pela “troika” composta por Gabão, Arábia Saudita e Suíça.

Os comentários e as sugestões dos Estados avaliadores e dos demais Estados intervenientes no seio do Conselho de Direitos Humanos sobre a primeira revisão em relação ao Brasil revelaram superficialidade e constatações genéricas de que há “falhas”, mas a situação está “melhor” agora que no passado. Tudo para redundar, nas conclusões, em apelos banais por aperfeiçoamentos e melhorias, bem como compromissos genéricos voluntários do Brasil (em especial criar novos instrumentos para fiscalizar internamente a situação de direitos humanos...). Isso prova, novamente, que os Estados não são os melhores críticos de seus pares.[249]

Por outro lado, apesar de criticados, os procedimentos de averiguação de violações por países não foram extintos até o momento, desempenhando importante papel de investigação de violações de direitos humanos. O Brasil recebe constantemente a visita de Relatores Especiais, uma vez que fez um convite aberto a todos esses especialistas de direitos humanos, que podem, então, fazer inspeções in loco sem que tenham que receber uma aprovação prévia do Estado brasileiro.[250]

10 A subsidiariedade da jurisdição internacional de direitos humanos

A subsidiariedade da jurisdição internacional consiste no reconhecimento do dever primário do Estado em prevenir violações de direitos protegidos, ou, ao menos, reparar os danos causados às vítimas, para, somente após seu fracasso, poder ser invocada a proteção internacional. Por isso, as vítimas de violações de direitos humanos devem, em geral, esgotar os meios ou recursos internos disponíveis para a concretização do direito protegido, para, após o insucesso da tentativa nacional, buscar remédio no plano internacional.

No Direito Internacional geral, a regra do esgotamento dos recursos internos desenvolveu-se no âmbito da proteção diplomática, servindo para exigir o necessário esgotamento, pelo estrangeiro lesado, dos recursos locais antes do exercício, pelo seu Estado de origem, da proteção diplomática.[251] Por sua vez, a proteção diplomática é um instituto de Direito Internacional no qual o Estado cujo nacional sofreu danos por conduta imputada a outro Estado, considera tal dano como dano próprio e pleiteia reparação ao Estado responsável pelo ato lesivo.[252]

No Direito Internacional dos Direitos Humanos, a subsidiariedade da jurisdição internacional – fruto da exigência do esgotamento dos recursos internos – é uma constante. Os mais variados tratados (no plano universal ou regional) exigem que as vítimas busquem esgotar os meios ou recursos internos disponíveis como condição de admissibilidade da análise do pleito da vítima, sem a qual a demanda internacional será extinta sem apreciação do mérito. Como exemplo, o Artigo 46.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe que, para que uma petição ou comunicação venha a ser admitida pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, será necessário “que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos”.

São vários os impactos da existência da regra da subsidiariedade da jurisdição internacional dos direitos humanos.

Em primeiro lugar, fixa a responsabilidade primária dos Estados na proteção dos direitos humanos, não onerando em demasia o sistema internacional dos direitos humanos.

Em segundo lugar, a regra do esgotamento dos recursos internos auxilia no convencimento dos líderes locais para a aceitação da jurisdição internacional de direitos humanos, pois o caráter subsidiário da jurisdição internacional e o seu papel preventivo (evitando a responsabilização internacional do Estado) da regra permitiram a adesão dos Estados aos tratados de direitos humanos, sem que o velho apelo à soberania nacional lograsse êxito.[253]

Em terceiro lugar, o esgotamento dos recursos internos pode também ser interpretado, perante o Direito Internacional dos Direitos Humanos, de modo a exigir dos Estados o dever de prover recursos internos aptos a reparar os danos porventura causados aos indivíduos, o que incrementa a proteção de todos os direitos.

Porém, há uma quarta consequência inesperada: o esgotamento dos recursos internos aguça obviamente o conflito entre o Poder Judiciário nacional e a jurisdição internacional, o que exigirá esforço para a implementação futura dos comandos internacionais.

11 Direitos humanos Internacionais e a essência contramajoritária

Os direitos humanos desenvolveram-se no plano internacional para fornecer proteção ao indivíduo na falha do Estado. Por isso, as garantias internacionais possibilitam o acesso do indivíduo a órgãos internacionais, após terem sido esgotados os recursos internos. A jurisdição internacional é subsidiária, porém sua existência fornece uma última esperança aos que foram ignorados no plano interno.

O Estado fica obrigado a garantir direitos básicos a todos sob sua jurisdição, quer nacional ou estrangeiro, mesmo contra a vontade das maiorias e paixões de momento.

A própria exigência de esgotamento dos recursos internos é fator que maximiza a faceta de proteção de minorias: em geral, a cúpula do Poder Judiciário de um país representa a maioria, como se vê, simbolicamente, no ritual de aprovação de todos os membros dos Tribunais Superiores no Brasil graças ao voto da maioria absoluta do Senado Federal e após indicação por parte do Presidente da República, este também eleito pela maioria absoluta de votos (em dois turnos, se necessário). No mais, os Poderes Legislativo e Executivo também são formados, nos Estados Democráticos como o Brasil, a sombra do princípio da prevalência da vontade da maioria.

Indiretamente, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é essencialmente contramajoritário, pois as maiorias em geral são bem-sucedidas no processo político e auferem a proteção pretendida. Não necessitam e não procuram a jurisdição internacional.

Essa será acionada justamente pelos grupos vulneráveis, que não logram êxito no plano doméstico.

Assim, as minorias (grupos não hegemônicos, mesmo que numericamente superiores) têm dificuldade de fazer valer seus pontos de vista nas arenas política e judicial internas, exigindo uma alavanca: a proteção internacional dos direitos humanos.

A qualidade contramajoritária dos direitos humanos internacionais se revela na promoção de novas interpretações de direitos, em busca de tolerância e emancipação em especial contra posições tradicionais (com viés cultural, social ou mesmo religioso) das maiorias.

Muitas vezes o sistema judicial de um Estado não permite a interpretação evolutiva dos direitos previstos, castigando grupos sociais que não têm influência política ou visibilidade.

Usando o Brasil como exemplo, surgem debates de intensa importância para as minorias: o reconhecimento das uniões homossexuais, os direitos dos transexuais, a luta pela superação da anistia e punição de militares envolvidos em violações graves de direitos humanos na época da ditadura, as ações afirmativas de afro-descendentes e outros grupos vulneráveis, o voto de todos os presos provisórios – e não somente a “conta-gotas” – , a liberdade de expressão em prol da descriminalização das drogas, a própria descriminalização do aborto, a eliminação de símbolos católicos em Tribunais e repartições públicas de Estado pretensamente laico, entre outros temas. Esses são temas de direitos humanos hoje debatidos no Brasil, sem guarida em muitos Tribunais internos, mas que podem encontrar eco nas interpretações realizadas pelos tribunais internacionais de direitos humanos.

Porém, fica aqui evidente a polêmica envolvendo a faceta contramajoritária: eventualmente as decisões locais violadoras de direitos humanos foram aprovadas em plebiscitos, por maiorias nos Parlamentos (eleitas democraticamente) ou ainda por maiorias nas Supremas Cortes nacionais (que, por sua vez, alegam proteger também direitos humanos).

Com isso, nasce um enorme desafio aos órgãos internacionais de direitos humanos: produzir uma interpretação consistente e convincente das normas de direitos humanos em uma realidade de intensa colisão de direitos e ponderação.

Assim, não basta tão somente produzir normas universais de direitos humanos, mas é essencial que a interpretação dessas normas assegure a tolerância e emancipação, convencendo inclusive as maiorias contrariadas da força argumentativa de suas deliberações, que não podem se basear somente em apelos retóricos à “dignidade humana” ou nos tradicionais truísmos que ainda são encontrados em decisões sobre a matéria.

Essa força argumentativa evitará o risco do arbítrio e decisionismo da área dos direitos humanos, agora na sua faceta internacional.

Por sua vez, o cumprimento de uma decisão internacional de direitos humanos contramajoritária é o grande teste da efetiva adesão (não somente retórica) de um Estado ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.

12 O dilema de Hamilton e a vigilância internacional dos direitos humanos

O fortalecimento dos direitos humanos internacionais acarreta a atração dos mais diversos temas da vida social nacional para o plano internacional. Isso ocorre por dois grandes motivos: 1) serem os direitos previstos em tratados redigidos de forma genérica e repletos de comandos indeterminados e 2) esses direitos, pela própria definição, representarem o centro essencial de um ordenamento jurídico, fazendo com que toda atividade humana possa resvalar em determinado direito ou, ao menos, no princípio da dignidade humana – qualidade esta intrínseca a todo ser humano.

Assim, no limite, nenhuma atividade humana escapa da avaliação de respeito aos direitos humanos, uma vez que esses são redigidos de forma ampla e genérica e representam o essencial da vida em sociedade. Nasce uma força expansiva e atrativa dos direitos humanos internacionais, o que permite que os órgãos internacionais de supervisão e controle das obrigações de respeito aos direitos humanos possam apreciar todas as facetas da vida social interna.

Reproduz-se no plano internacional aquilo que a doutrina no plano interno denomina “jusfundamentalização do Direito” nacional. Agora, todas as questões fundantes de uma sociedade nacional, após o esgotamento dos recursos internos, podem ser suscetíveis de revisão em uma corte internacional de direitos humanos, pois o tratado é repleto de direitos redigidos de forma genérica, aptos a serem interpretados de modo evolutivo e amplo.

Criou-se, então, uma jusfundamentalização internacional do direito nacional, que, em sistemas internacionais de acesso direto do indivíduo (como o sistema europeu de direitos humanos), é de gritante atualidade. Nos anais da jurisprudência europeia de direitos humanos, é possível encontrar todo tipo de demanda, envolvendo todos os ramos do direito interno. Mesmo no sistema interamericano de direitos humanos, de acesso restrito (filtro da Comissão – o indivíduo não tem acesso direto ainda), é visível a ampliação do poder da Corte de San José graças à sua interpretação generosa do chamado “direito à vida digna”.[254]

Em um interessante paralelismo com a histórica constitucional, podemos identificar esse fenômeno com o debate no seio do federalismo norte-americano denominado por BIGLINO CAMPOS “argumento de Hamilton”[255], pelo qual se temeu, na elaboração da Constituição Federal norte-americana, que a inclusão de direitos fundamentais na Constituição pudesse justificar a ampliação desmedida das competências federais, em virtude da ambiguidade e indeterminação da própria redação dos direitos.[256]

No plano internacional, fica claro que o “dilema de Hamilton” é um dado real, uma vez que a interpretação dos órgãos internacionais de direitos humanos tem levado a uma ampliação constante da influência internacionalista na vida doméstica.

Basta lembrarmos da chamada “interpretação evolutiva”, pela qual os tribunais internacionais de direitos humanos extraem novos direitos dos textos dos tratados já existentes.

Essa força expansiva dos direitos humanos internacionais com apoio dos tribunais internacionais gera um interessante efeito no Direito interno: cria uma “vigilância internacional” de direitos humanos, que pode fazer os órgãos internos, em especial os órgãos judiciais, venham a sair da sua zona de conforto de dar a última palavra sobre o conteúdo dos direitos humanos no Brasil.

Terão, ao menos, que estar cientes da jurisprudência internacional e da possibilidade de crivo internacional.

Por isso, mencionamos na Parte Terceira deste livro a necessidade de um “Diálogo das Cortes”, pelo qual os Tribunais domésticos utilizariam não só o catálogo de direitos humanos internacionais, mas especialmente a interpretação internacionalista, dando sentido à adesão brasileira a esses tratados internacionais de direitos humanos.

Afinal, do que valeria a adesão brasileira a tratados que pregam a universalidade dos direitos humanos se a interpretação prevalecente for sempre a interpretação nacional?

A pretensão universal dos direitos humanos se perderia, novamente, no localismo das interpretações, sujeitas às maiorias de momento.

Caso esse diálogo frutifique e a interpretação internacionalista prospere em um constitucionalismo multiníveis, teremos levado a internacionalização dos direitos humanos a sério no Brasil.

PARTE II
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNACIONAL

1 Considerações iniciais

A consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, graças à edição de inúmeros tratados sobre o tema e ao funcionamento de Cortes internacionais de direitos humanos e órgãos assemelhados, permite extrair características internacionais desse conjunto de direitos protegidos.

O estudo dessas características é de interesse por duas razões básicas: em primeiro lugar, permite a compreensão do atual estágio de desenvolvimento da proteção dos direitos humanos na esfera internacional.

Em segundo lugar, permite ao operador do Direito brasileiro o uso dessas características no âmbito interno, uma vez que o Brasil, além de ser signatário de dezenas de tratados de direitos humanos, já reconheceu a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direito Humanos, cujas decisões serviram para formar o quadro das principais características dos direitos humanos na esfera internacional.

2 Superioridade normativa

2.1 O conceito de jus cogens e sua evolução no Direito Internacional

No Direito interno, as normas de direitos humanos são, em geral, de estatura constitucional, o que as coloca como sendo de hierarquia superior às demais normas do ordenamento jurídico. No Brasil, por exemplo, as normas definidoras de direitos e garantias individuais estão inseridas na Constituição e ainda consideradas cláusulas pétreas, ou seja, imutáveis, pois não são passíveis de modificação sequer pela ação do Poder Constituinte Derivado.[257]

No Direito Internacional, a norma imperativa em sentido estrito[258] (também denominadas norma cogente ou norma de jus cogens) é aquela que contém valores considerados essenciais para a comunidade internacional como um todo, e que, por isso, possui superioridade normativa no choque com outras normas de Direito Internacional.[259]

Assim, pertencer ao jus cogens não significa ser considerado norma obrigatória, pois todas as normas internacionais o são: significa que, além de obrigatória, a norma cogente não pode ser alterada pela vontade de um Estado. A derrogação da norma imperativa só pode ser feita por norma de igual quilate, ou seja, por norma também aprovada pela comunidade internacional como um todo.[260] A vontade isolada de um Estado ou de um grupo de Estados, então, não pode ofender uma norma cogente internacional.

Coube à Convenção internacional sobre o Direito dos Tratados de Viena (CVDT, 1969[261]) o papel de explicitar o conceito de jus cogens ou norma imperativa no Direito Internacional, em seus artigos 53, 64 e 71. Para os fins da Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por nova norma de direito internacional geral da mesma natureza. O artigo 53 da citada Convenção dispõe que é nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflita com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Já o artigo 64 dispõe que o tratado existente que estiver em conflito com uma norma imperativa superveniente de Direito Internacional geral torna-se nulo e extingue-se. Por fim, o artigo 71 estabelece as consequências da nulidade de um tratado em conflito com uma norma imperativa.[262]

A investigação histórica da emergência do conceito de norma imperativa ou norma de jus cogens revela que, desde o período clássico (século XVI-XIX) do Direito Internacional, há menções esparsas à existência de normas contendo valores essenciais e superiores às demais. Para CASELLA, foi VITORIA quem introduziu, inspirado no direito romano, o conceito de jus cogens no Direito Internacional na sua relectio sobre o poder civil (1528).[263] Para VITORIA, “ninguna nación puede darse por no obligada ante el derecho de gentes porque dado la autoridad de todo el orbe”.[264] Assim, o precursor do Direito Internacional atesta a existência dos elementos recuperados, depois, pela Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados (que trata de jus cogens): a necessidade de submissão da vontade de um Estado ao conteúdo das normas impostas pelos interesses de toda a coletividade. Por sua vez, GROTIUS mencionou a liberdade do uso do mar como um preceito universal acima da vontade dos Estados.[265] O mesmo autor, ao condenar a pirataria, sustentou que todos os Estados devem combater os piratas, por serem inimigos do gênero humano.[266] Mas a prática daquela época dos Estados é insuficiente para comprovar essas assertivas doutrinárias, sendo muitas vezes contraditória: há exemplos de emissão de “cartas de corso” pela Inglaterra, que legitimava atos de pirataria contra navios de outros Estados; mesmo a liberdade dos mares, patrocinada pela mesma Inglaterra, era olvidada quando se exigia dos navios estrangeiros, ao passar pelo Canal da Mancha e arredores, que arriassem a bandeira e velas secundárias em sinal de respeito e reconhecimento da soberania inglesa sobre tais mares.[267]

O apelo a “normas essenciais e superiores” nessa fase do Direito Internacional era mais um recurso de retórica que não se confirmava na prática dos Estados. Afinal, tratava-se de um contexto no qual era permitido o uso da força e da guerra de conquista. Logo, o desrespeito a regras – inclusive a tratados internacionais – era relativizado, uma vez que o recurso máximo – a guerra – poderia legitimar a situação anterior de desrespeito a normas.

Outro exemplo importante é a proibição da escravidão. No final da era do Direito Internacional clássico, nos fins do século XIX, consolidou-se a proibição internacional do tráfico de escravos, o que foi feito no Ato Geral da Conferência de Berlim de 1885. Mesmo assim, resta dificultoso afirmar que se trata do reconhecimento do jus cogens, uma vez que a Ata é celebrada por 14 Estados e ainda marca a partilha da África, consagrando o colonialismo europeu e subjugação da maior parte da humanidade. Já a tutela das minorias e dos estrangeiros também dependia da vontade das potências europeias da época. O reconhecimento da essencialidade da norma pela comunidade internacional como um todo é o elemento ausente nessa época.

Quanto ao Direito Humanitário, fruto dos horrores de Solferino, as restrições às práticas militares poderiam ser derrogadas por necessidades militares ou pela prática da represália. O uso de gás venenoso pela Alemanha e pelos Aliados – que afirmaram atuar em represália – em plena 1a Guerra Mundial demonstra que não se tratava de um direito inderrogável, como é o caso do jus cogens.

Já no período entre 1919 e 1969 (data da edição da CVDT), houve vários passos importantes que auxiliaram uma futura implementação do conceito de jus cogens. Em primeiro lugar, o progressivo banimento do uso da força, ensaiado na 2a Conferência de Paz da Haia (1907), restou mencionado no Pacto de Proibição da Guerra de Agressão (Briand-Kellogg, 1928). Em que pese o uso da força em várias situações logo a seguir, ao menos ficou estabelecido uma reprovação inicial ao uso da força para legitimar uma violação da norma internacional. Em segundo lugar, a criação da Corte Permanente de Justiça Internacional aprofundou o sistema internacional de solução pacífica de controvérsias, adicionando o mecanismo judicial ao lado da já existente arbitragem e outros métodos políticos, apesar de sua incapacidade de evitar um novo conflito mundial. Esses dois passos compõem o contexto necessário para um eventual reconhecimento de normas imperativas de origem costumeira. Em paralelo, surgem escritos doutrinários europeus de defesa do jus cogens, da lavra de VERDROSS[268], LE FUR[269], SCELLE[270], KRAUS[271], RIPERT[272] entre outros.

Porém, houve o desperdício desse contexto promissor, pois novamente a prática dos Estados restou vacilante, deixando órfã a doutrina.

Mesmo antes do início da 2a Guerra Mundial, há exemplos de pouco ou nenhum respeito, pelos Estados, do conceito de normas cogentes do Direito Internacional, derrogando toda e qualquer eventual norma cogente sem pudor. O caso da guerra de conquista é emblemático: a transferência da soberania do território dos Sudetos para a Alemanha, a revelia da Tchecoslováquia, foi abençoada pelo Acordo de Munique de 29 de setembro de 1938, celebrado pela própria Alemanha, Grã-Bretanha, França e Itália. O Acordo previu a ocupação desses territórios por parte de tropas alemãs, mesmo sem a anuência das autoridades checas. Isso sem contar a invasão da Albânia pela Itália, a partilha secreta da Polônia pela URSS e Alemanha Nazista, a invasão da Finlândia pela URSS, entre outros. Com a eclosão da 2a Guerra Mundial, houve também fracasso na obtenção do respeito ao Direito Humanitário por todos os envolvidos: o uso de represálias e a derrogação das proibições do Direito dos Conflitos Armados foi uma constante, como se viu no bombardeio de alvos civis pelos nazistas e, em represália, a mesma conduta por parte dos Aliados.

Mesmo a tutela dos direitos das minorias, consagrada após a 1a Guerra Mundial, sofreu abalo sísmico com a Declaração de Potsdam de 2 de agosto de 1945, pela qual os Estados Unidos, União Soviética e Grã-Bretanha determinaram a deportação compulsória de 12 milhões de indivíduos de origem germânica residentes na Hungria, Tchecoslováquia e em todo o território alemão cedido e anexado à Polônia. E isso apesar de ter o Tribunal de Nuremberg considerado a deportação da população civil, para trabalho escravo ou para qualquer outra finalidade, crime de guerra (artigo 6, “b”, do Estatuto de Criação do Tribunal Internacional Militar). Ironicamente, o princípio da proibição da transferência compulsória de civis pelo novo ocupante foi consagrado em declaração do Presidente norte-americano Wilson já em 1918 (o chamado “Four Principles speech”), em mensagem ao Congresso estadunidense[273].

Por sua vez, a Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), no entre-guerras, possui tão somente passagens de votos isolados, defendendo a existência de uma ordem pública internacional, que não poderia ser vulnerada pela vontade dos Estados. O voto vencido do Juiz Walter SCHUCKING, no caso Oscar Chinn, sustentou que a Sociedade das Nações admitia a existência do jus cogens ao estabelecer, em seu artigo 20, que os Estados membros se comprometiam a não celebrar tratados que contrariassem os dispositivos de criação do Pacto da Sociedade das Nações.[274] Essa timidez da CPJI é reflexo da pouca adesão dos Estados aos dois passos essenciais para o estabelecimento do conceito de jus cogens: proibição do uso geral da força e adesão aos mecanismos de solução pacífica de controvérsias.

Após a 2a Guerra Mundial e antes da edição da CVDT, houve ainda algumas manifestações de votos de juízes da Corte Internacional de Justiça (CIJ) em prol do reconhecimento do jus cogens. Entre esses votos, cite-se o voto dissidente do juiz TANAKA no caso do Sudoeste Africano (1966), no qual sustentou que, se o conceito de jus cogens fosse estabelecido, a proteção de direitos humanos seria considerada norma cogente.[275] Em voto vencido no caso dos direitos de passagem sobre território indiano, o juiz ad hoc FERNANDES salientou que as regras cogentes não podem ser derrogadas por uma prática particular.[276] Finalmente, no voto dissidente do juiz TANAKA, do caso da Plataforma do Mar do Norte, há a menção à nulidade de reserva sobre norma pertencente ao jus cogens (no caso, o princípio da equidistância).[277]

Com isso, o caminho rumo ao reconhecimento da superioridade normativa de algumas normas internacionais é tortuoso e a prática dos Estados era, para dizer o mínimo, errática e ao sabor de seus interesses geopolíticos. Assim, em que pesem as inúmeras manifestações favoráveis da doutrina e dos votos dissidentes de membros de tribunais internacionais, a contribuição da Comissão de Direito Internacional (CDI), ao introduzir o conceito de jus cogens no projeto de Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT), foi imensa, pois serviu para dar o decisivo passo rumo à cristalização, nas décadas seguintes, desse conceito como costume internacional. VILLIGER chega ao ponto de considerar o artigo 53, que trata de jus cogens, um dos “mais importantes” de toda a CVDT.[278]

Contudo, houve inúmeras resistências à inclusão do conceito de jus cogens nos trabalhos da CDI.[279] A Turquia, por exemplo, em posição semelhante à assumida pela Bélgica (ver abaixo), considerou inapropriado incluir o conceito de jus cogens em uma futura Convenção sobre Direito dos Tratados enquanto os mecanismos de solução de controvérsias não fossem obrigatórios a todos os Estados. Para a Turquia, o conceito de jus cogens seria distorcido por cada Estado para satisfazer seus próprios interesses, na ausência de um mecanismo de solução de controvérsia obrigatório.[280] Já a delegação brasileira apoiou a inclusão do conceito de jus cogens no projeto da CDI, sustentando que a sociedade internacional do pós 2a Guerra necessitava de tal conceito e ainda elogiou a opção da Comissão em não definir o rol de normas cogentes, deixando à prática dos Estados e dos tribunais internacionais tal tarefa (“leaving it to State practice and to the jurisprudence of international tribunals to develop the content of the rule”).[281]

Durante a Conferência de Viena para a aprovação da redação definitiva da Convenção sobre Direito dos Tratados, os países do então bloco socialista e do chamado terceiro mundo votaram apoiando o reconhecimento do conceito (inclusive com o voto do Brasil), como meio de impor limites a regras internacionais vigentes consideradas injustas. Na primeira sessão da Conferência, em 21 de maio de 1968, o artigo 53 obteve 72 votos a favor, 3 contra e 18 abstenções. Na segunda sessão, o artigo 53 obteve 87 votos a favor, 8 contra e 12 abstenções. Os oitos Estados contrários à adoção do conceito de jus cogens foram a Austrália, a Bélgica, França, Liechtenstein, Luxemburgo, Mônaco, Suíça e Turquia.[282] A posição belga merece destaque, pois repetiu as considerações da Turquia e considerou o conceito uma figura nova importante, mas votou contra pela inexistência de procedimento obrigatório de aferição do que seria o jus cogens.

Aprovados os dispositivos da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados que tratam de jus cogens e tendo o Brasil ratificado e incorporado internamente essa Convenção em 2009, resta analisar os elementos e o rol das normas imperativas, o que se faz abaixo.

2.2 O rol das normas imperativas

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT) foi omissa na determinação do rol de normas pertencentes ao jus cogens. A CDI, nos seus trabalhos, apontou alguns exemplos, como a proibição do uso da força, determinadas violações de direitos humanos e crimes internacionais[283], mas preferiu excluir do texto aprovado qualquer rol de normas cogentes por dois motivos: para evitar omissões que pudessem gerar dúvidas e para evitar a demora na aprovação do texto final, fruto das inevitáveis discussões que um rol desse quilate gera.

O artigo 66 da CVDT permitiria que as dúvidas diretas sobre o caráter de jus cogens fossem dirimidas pelo mecanismo de solução de controvérsia – com menção à Corte Internacional de Justiça.[284] Como vários países, incluindo o Brasil, impuseram reserva ao artigo 66, a Corte Internacional de Justiça e outros tribunais, desde 1969, se debruçaram indiretamente sobre o jus cogens na fundamentação de suas deliberações. Assim, já há interessante manancial de decisões internacionais que possibilitam extrair as normas pertencentes ao jus cogens.

A origem, então, do rol das normas cogentes é o costume internacional, mas não é impossível que os Estados editem tratado com essa finalidade. Parte da doutrina sustenta posição contrária à existência de rol de jus cogens de origem convencional, pois esse tratado estaria sujeito à derrogação e outras condições do Direito dos Tratados.[285] Na realidade, nada impede que os Estados clarifiquem o rol de normas cogentes pela via convencional: o regime jurídico de regência desse tratado é que será especial, em virtude do seu conteúdo, tal qual como ocorre nos tratados de direitos humanos ou com os tratados humanitários. As próprias negociações e a redação final do tratado estimulariam também a consolidação do costume internacional para os não contratantes.

Dessa prática internacional fica evidente a existência de poucas normas de jus cogens reconhecidas nessas quatro décadas após a Convenção de Viena. Podemos listar os seguintes conjuntos normativos, todos eles com relevância para a proteção internacional de direitos humanos: 1) proibição do uso ilegítimo da força, agressão e da guerra de conquista; 2) autodeterminação dos povos; 3) determinadas normas de direitos humanos, incluindo as que tratam de crimes internacionais, como o genocídio e a tortura.

2.3 A proibição do uso ilegítimo da força, agressão e da guerra de conquista

O artigo 2o, parágrafo 4o, da Carta da ONU proíbe a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial e a independência política por parte de qualquer Estado. Evidente que, indiretamente, busca-se a promoção de direitos humanos pela manutenção de um cenário de paz nas relações internacionais.

Tal dispositivo consagra a evolução do Direito Internacional no século XX na busca da proibição do uso da força nas relações internacionais. Com efeito, o desenvolvimento do Direito Internacional gerou a importante proibição do recurso à força como mecanismo de solução de controvérsia entre Estados, sendo considerada a guerra e o recurso às “represálias armadas” ilegais. Esse desenvolvimento é claramente visto no início do século passado para se consolidar após a Segunda Grande Guerra.[286] De fato, o pós-1945 assistiu ao banimento do uso unilateral da força (com a exceção da legítima defesa) que foi consagrado pela Carta da ONU, sendo considerado hoje um princípio geral do Direito Internacional. Por seu turno, a Corte Internacional de Justiça consagrou tal entendimento no caso do Estreito de Corfu. A Corte considerou ilícita a chamada “Operation Retail” pela qual os navios de guerra do Reino Unido invadiram as águas territoriais da Albânia. Para a Corte, esta operação foi prova da manifestação da política da força bruta, que, no passado, originou diversos abusos e que, malgrado os defeitos das organizações internacionais, não tem mais lugar no estágio presente do Direito Internacional.[287]

Assim, o dever legal dos Estados de não utilizar a força para solucionar suas controvérsias é visto em diversos diplomas normativos internacionais no pós-45.[288] Cite-se, por exemplo, a Resolução n. 188 de 1964 do Conselho de Segurança, que condenou o uso de contramedidas armadas.[289] Da Assembleia Geral da ONU cite-se a edição da Declaração dos Princípios de Direito Internacional relativos às relações amistosas e a cooperação entre os Estados, na qual foi proclamado que (Princípio I) os Estados não devem recorrer às sanções (contramedidas) envolvendo o uso da força.[290]

No julgamento do litígio envolvendo Nicarágua e Estados Unidos em 1986, a Corte Internacional de Justiça, em virtude de reserva norte-americana à jurisdição da Corte em apreciar tratados multilaterais, foi obrigada a julgar o caso com base no direito internacional costumeiro. E, em face do direito costumeiro, a Corte Internacional de Justiça reconheceu a existência da obrigação internacional de proibição do uso da força para a solução de controvérsia entre Estados.[291] Para a Comissão de Direito Internacional, por outro lado, a proibição do uso da força no Direito Internacional pode ser considerada como parte integrante do jus cogens.[292]

Cabe ainda mencionar que não se pode confundir o conceito de legítima defesa, no qual se admite o uso da força armada (art. 51 da Carta da ONU). O conceito de legítima defesa é estrito e de cautelosa aplicação, não se confundindo com o conceito mais amplo de contramedida. Ainda, a lógica que fundamenta a legítima defesa é a repulsa à agressão ou ameaça de agressão armada ao Estado.[293]

2.4 O princípio da autodeterminação dos povos

Após a 2a Guerra Mundial, o processo de descolonização retomou o seu curso, após o interregno do entre-guerras. Com a decadência e exaurimento das potências coloniais europeias e a emergência de potências tradicionalmente não coloniais (URSS e Estados Unidos), ficou aberto o caminho para o reconhecimento, no plano convencional e costumeiro, do princípio da autodeterminação dos povos. A Carta da ONU, em seu artigo 1o, numeral 2o, dispõe que, entre os propósitos da nova organização está o de “desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos”. Ainda, no seu artigo 55, ficou disposto que a cooperação internacional econômica e social deve ter a finalidade de “criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos”.

Por autodeterminação dos povos, entendemos o direito à emancipação política de toda comunidade submetida à dominação estrangeira, jugo colonial, e, recentemente, com base na experiência de independência do Kosovo, grave situação de discriminação e violação de direitos humanos. Novamente, vê-se que esse novo exemplo de norma imperativa tem relação com a promoção de direitos humanos no plano internacional.

Na busca da implementação do princípio da autodeterminação dos povos, a Assembleia Geral da ONU (AGNU) editou dezenas de resoluções sobre o tema, contribuindo decisivamente para a construção consuetudinária do jus cogens nessa matéria. Entre as inúmeras resoluções sobre a temática, deve ser lembrada a Resolução n. 1.514 (XV) da AGNU, adotada em 14 de dezembro de 1960, que prega o respeito ao princípio da autodeterminação e pugna pelo fim do colonialismo e dominação estrangeira. Também a Resolução AGNU 2.625 (XXV), de 24 de outubro de 1970, sobre as relações amistosas e cooperação entre Estados, determina que todo Estado tem o dever de abster-se de tomar qualquer ação que prive os povos do seu direito à autodeterminação, liberdade e independência.

Citem-se também os dois Pactos Internacionais de Direitos da ONU de 1966 (Direitos Civis e Políticos; Direitos Sociais, Econômicos e Culturais) que reconhecem, no artigo 1o de cada tratado, o direito à autodeterminação dos povos.

A Corte Internacional de Justiça reconheceu esse costume internacional no caso do Timor Leste (Portugal vs. Austrália, 1995), bem como nos seus casos anteriores (Pareceres Consultivos sobre a Namíbia, 1971, e Saara Ocidental, 1975).

É claro que a consolidação consuetudinária do direito à autodeterminação não eliminou a dúvida sobre quem é que pode invocá-lo. A prática tradicional dos Estados indica que somente os povos sob dominação estrangeira ou jugo colonial é que estariam ao abrigo do jus cogens. Ocorre que, cada vez mais, há desejos de secessão, como se vê – com intensidades diferentes – no Quebec, País Basco, Catalunha, Geórgia e outros. O caso do Kosovo sugere que as minorias existentes podem buscar a emancipação excepcionalmente – em face do direito à integridade territorial do antigo Estado – caso haja discriminação e violação grave e sistemática de direitos humanos. A Declaração de Viena de Direitos Humanos (1993) assinala uma conciliação entre a proteção de direitos humanos e o direito à emancipação de agrupamentos não submetidos à dominação estrangeira ou jugo colonial, pugnando pela inexistência do direito de secessão no plano internacional desde que o Estado possua “governo representativo de toda a população pertencente ao seu território, sem distinções de qualquer natureza”, ou seja, desde que não haja discriminação odiosa que leve o grupo discriminado a buscar a emancipação.[294]

Por sua vez, como parte da doutrina denuncia, há impressionante omissão de outros diplomas internacionais que tratam de minorias, como a Resolução 47/135 da AGNU sobre a Declaração dos Direitos da Minoria, que não outorga o direito à emancipação. A resistência de Estados tidos como democráticos ao reconhecimento do direito de emancipação dos povos indígenas retrata bem a dificuldade de reconhecimento geral de um direito à autodeterminação de toda e qualquer minoria.

Mesmo sem expandir a definição do direito à autodeterminação dos povos, muito resta a fazer para que esse seu estatuto de jus cogens seja respeitado. Se a experiência do Timor Leste pode ser considerada uma vitória da autodeterminação dos povos, há vários casos ainda de descumprimento flagrante desse direito, sem reação expressiva da “comunidade internacional como um todo” (elemento-chave da definição de jus cogens) e até mesmo com indisfarçável apoio de alguns proeminentes Estados. Citem-se, entre outros, o caso dos Territórios Ocupados da Palestina, dos Curdos, do Tibet, da Chechênia, que envolvem diferentes potências hegemônicas no mundo.

2.5 As normas cogentes de direitos humanos

No âmbito da ONU, a Comissão de Direito Internacional já considerou, em várias ocasiões, que violações a direitos humanos de defesa (direitos de primeira geração) ofendem valores essenciais (ou seja, jus cogens) da sociedade internacional.[295] Como sustenta CORREIA BAPTISTA, a prática da Organização das Nações Unidas, ao condenar a violação de direitos humanos por parte de um Estado, confirma que se trata de uma questão de ordem pública internacional, ou seja, de uma questão relativa à norma imperativa internacional.[296]

Os tribunais internacionais caminham no mesmo sentido. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição obrigatória o Brasil já reconheceu, possui jurisprudência constante no sentido de reconhecer a qualidade de jus cogens de determinados direitos fundamentais. Entre todas as passagens da Corte reconhecendo o caráter de jus cogens dos direitos humanos é digna de nota aquela mencionada no Parecer Consultivo n. 18 sobre a condição jurídica e direitos dos migrantes não documentados de 2003, no qual foi enfatizado que a Corte “considera que el principio de igualdad (...) y no-discriminación pertenece al jus cogens (...). Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona (...). (...) El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.[297]

Esses casos, entre outros, evidenciam que há uma incessante atividade de reconhecimento da qualidade de jus cogens de diversos direitos fundamentais pelos tribunais internacionais criados pelos próprios Estados. Assim, pode-se vislumbrar que, no futuro, a natureza de norma imperativa será reconhecida a todos os direitos humanos, sem qualquer distinção.

Em paralelo, houve inconteste esforço da comunidade internacional de prevenir violações graves de direitos humanos desde o final da 2a Guerra Mundial, o que culminou com a redação do Estatuto de Roma, que criou o primeiro tribunal internacional penal permanente da história da humanidade. Hoje, os direitos humanos protegidos pela tutela internacional penal estrito senso – v.g., crimes contra a humanidade, crimes de guerra, genocídio – são parte integrante do jus cogens, uma vez que a vontade de um Estado ou de Estados isolados não impedirão a ação punitiva dos tribunais internacionais penais, em especial o Tribunal Penal Internacional estabelecido pelo Estatuto de Roma. Os exemplos pululam. O Tribunal Internacional Penal da ex-Iugoslávia reconheceu a qualidade de jus cogens às normas de direitos humanos referentes à proibição da tortura, no caso Prosecutor v. Furundzija.[298] Por seu turno, CANÇADO TRINDADE, no seu voto como juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso dos meninos de rua da Guatemala (Caso Villagrán Morales), sustentou que o desaparecimento forçado de pessoas viola direitos humanos inderrogáveis (liberdade, integridade física e psíquica e direito à vida) e, por isso, pertencentes ao rol do jus cogens.[299]

Conclui-se que os direitos humanos constituem o núcleo essencial de normas que compõe o ordenamento jurídico internacional contemporâneo[300] e, então, a norma de direitos humanos é norma hierarquicamente superior no ordenamento, quer seja pelo critério material (conteúdo) ou pelo critério formal (norma de jus cogens). As consequências de tal qualidade de jus cogens das normas protetoras de direitos fundamentais não são meramente teóricas. Tratados tradicionais, como os de extradição, podem ser considerados ofensivos ao jus cogens por terem violado direitos fundamentais do extraditando. Mesmo condutas unilaterais dos Estados ou coletivas, adotadas no seio de organizações internacionais, podem ser confrontadas com o respeito às normas de jus cogens.

2.6 O que se espera dos Estados

Não resta dúvida da importante contribuição dada pela CVDT ao consagrar o conceito de jus cogens, que vem sendo utilizado pelos tribunais internacionais e pela doutrina até os dias de hoje, ultrapassando os limites do Direito dos Tratados.

De fato, é ilógico reduzir o conceito de jus cogens ao Direito dos Tratados. Se a comunidade internacional como um todo reconhece a existência de valores essenciais que não podem ser derrogados por outros tratados, a não ser que sejam também oriundos do jus cogens, é claro que esse reconhecimento se espalha para toda e qualquer conduta dos Estados, inclusive os atos unilaterais, a formação de costume etc.[301]

Entretanto, muito resta a ser feito, em especial quanto às exigências de respeito às normas cogentes por parte da mesma comunidade internacional como um todo.

Assim, não basta que seja reconhecido o estatuto de jus cogens de determinada regra internacional. O conceito de jus cogens exige que o Estado se comporte de modo a respeitar seu conteúdo, não o derrogando com sua conduta comissiva ou omissiva. Logo, o desrespeito ao direito à autodeterminação por parte de um Estado deveria gerar reação da comunidade internacional como um todo, para que essa derrogação não prospere.

Infelizmente, mesmo Estados que aparentemente comungam com os conteúdos cogentes de hoje não agem com a coerência esperada, como se viu, por exemplo, no caso da invasão recente do Iraque (proibição do uso da força?), no caso dos Territórios Ocupados da Palestina e do Tibet (direito à autodeterminação dos povos?) e, finalmente, nos casos da “rendição extraordinária” e da prisão sem acusações e sem prazo em Guantánamo (normas cogentes de direitos humanos?).[302]

Como pugnamos em obra anterior, é necessário que o conceito de jus cogens gere o seu desdobramento lógico: permitir que os Estados possam, pacificamente, fazer valer seus conteúdos pelo acesso obrigatório aos tribunais internacionais, dispensando-se a anuência como requisito de acesso à jurisdição internacional.[303] De que adianta reconhecer uma norma como cogente, se o Estado faltoso nega violá-la e não se submete voluntariamente a um sistema pacífico de solução de controvérsias? A avaliação política de sua conduta (p. ex., a cargo do Conselho de Segurança da ONU) é claramente insuficiente, como se vê nas violações do jus cogens realizadas pelas potências hegemônicas.

3 Universalidade

3.1 O debate ainda em aberto: ser universal na diversidade

O Direito Internacional dos Direitos Humanos convive com um grande desafio, muitas vezes olvidado: criar, por meio de tratados e costumes internacionais, um rol amplo de direitos e um grupo de órgãos judiciais ou quase judiciais que, por sua vez, determinarão interpretações comuns dos mais importantes temas das heterogêneas sociedades humanas (direito à vida, aborto, pesquisa de célula-tronco, integridade física, tratamento desumano, pena de morte, “waterbording”, verdade e memória, autoanistia, liberdade de informação, arquivos secretos, igualdade, ações afirmativas, união de homossexuais, entre outros temas dos dias de hoje).

Esse desafio do Direito Internacional de Direitos Humanos – ser universal na diversidade – não é isento de polêmicas, que afloram em especial quando as decisões nacionais – muitas vezes apoiadas pelas maiorias locais e em práticas culturais arraigadas – são consideradas violações de direitos por poucos conhecidos órgãos internacionais, que se pautam pelos tratados e costumes internacionais de direitos humanos.

Nesse momento, surgem as dúvidas tradicionais: são os direitos humanos universais? Comporiam apenas um discurso ocidental ou ocidentalizado? A universalização dos direitos humanos não eliminará a diversidade cultural que marca a humanidade? A linguagem dos direitos humanos não é totalitária ao exigir padrões de comportamento que ignoram o multiculturalismo e as diferenças entre os povos?

Tais questões são ainda atuais, mesmo que haja a reiteração da chamada universalidade dos direitos humanos em diversos diplomas internacionais.[304]

Tal reiteração, contudo, não faz calar as dúvidas, muitas delas fundadas em práticas culturais que somente agora são questionadas, gerando fortes críticas dos chamados relativistas. Na visão de DONOHO os defensores do relativismo adotam três preposições: 1) que é possível empiricamente observar divergências nos julgamentos morais entre as mais diversas sociedades devido às diferenças culturais, políticas e sociais; 2) que tais divergências não possuem sentido ou validade fora do seu contexto social particular; 3) que não há julgamentos morais justificáveis fora de contextos culturais específicos.[305]

Concluiu-se de tais preposições que, apesar de ser possível o compartilhamento de valores, não há como justificar a superioridade de um valor de uma cultura sobre outra. Logo, a alegação da unidade do ser humano e de seus direitos inerentes como verdade absoluta não faz, como é óbvio, desaparecer as alegações de imperialismo cultural e ingerência para fins de dominação, que margeiam o ataque ao universalismo dos direitos humanos.

Resta consagrado o conflito entre aqueles que defendem a universalidade e aplicação geral dos direitos humanos e aqueles que pregam a possibilidade de opção local ou particular para, assim, preservar determinadas condutas ou práticas.

Tal conflito ficou evidente já na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), quando alguns países questionaram a redação de alguns direitos, desqualificando pretenso consenso da humanidade. Desde então uma das características dos direitos humanos mais questionada foi a universalidade. Contudo, depois de décadas de Guerra Fria e seletividade, nas quais as violações de direitos humanos do “outro lado” eram realçadas e as dos aliados eram olvidadas, foi realizada a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos de Viena, em 1993, na qual consagrou-se a universalidade dos direitos humanos.[306]

Por isso, alguns autores consideram superado o debate: os direitos humanos, quer seja a partir da Declaração Universal de Direitos Humanos ou a partir da Declaração de Viena são universais, pois contam com o apoio dos Estados de diferentes matizes da comunidade internacional.

BOBBIO, por exemplo, sustenta que a Declaração Universal dos Direitos Humanos “representa a manifestação da única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade”. Continua o citado autor salientando que, “pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na Terra (...). Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade – toda a humanidade – partilha alguns valores comuns”.[307]

LINDGREN ALVES, por seu turno, vê a consagração da universalidade dos direitos humanos na Declaração de Viena de 1993, na qual ocorreu o “reconhecimento, desta feita por uma comunidade internacional representada em sua integralidade por Estados soberanos, da universalidade dos direitos definidos na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948”.[308]

Esse “consenso formal” entre os Estados não foi suficiente, porém, para encerrar o debate, uma vez que o questionamento da existência de direitos humanos ditos universais não é feito somente no plano do reconhecimento de direitos, mas também no plano da interpretação do conteúdo desses direitos e no plano de sua implementação.[309]

Assim, países como Estados Unidos podem aceitar o direito à igualdade dos indivíduos sem discriminação de qualquer natureza, mas negar a interpretação de que tal igualdade exigiria o reconhecimento da isonomia de direitos da união homoafetiva. Ou, ainda, Brasil e Estados Unidos podem reconhecer o direito ao devido processo legal, mas se vê diferenças marcantes no conteúdo do direito de defesa, acesso aos autos, privilégios contra a autoincriminação (e outros) entre estes dois ordenamentos jurídicos.

Por isso, neste ponto do livro, cabe estudar as etapas rumo à afirmação da universalidade dos direitos humanos, bem como as objeções mais frequentemente levantadas. Após, analisaremos as possibilidades de contorno de tais objeções e também de estabelecimento de um diálogo multicultural capaz de superação da própria dicotomia universalismo versus relativismo.

3.2 Conceito e consagração

Em primeiro lugar, cabem algumas palavras sobre o que se entende por universalidade no campo dos direitos humanos. Com efeito, a universalidade dos direitos humanos pode ser entendida em três planos. O primeiro plano é o da titularidade. Assim, os direitos humanos são universais porque seus titulares são os seres humanos, sem distinção de qualquer ordem (religião, gênero, convicção política, raça, nacionalidade, entre outros). O segundo plano é o temporal, no qual os direitos humanos são universais, pois os homens os possuem em qualquer época da história. Por fim, há o plano dito cultural, no qual os direitos humanos são universais porque permeiam todas as culturas humanas, em qualquer parte do globo.[310]

Os dois últimos planos advêm do reconhecimento do primeiro e é nesse primeiro plano que iremos indagar sobre a aceitação, hodiernamente, da universalidade dos direitos humanos, em especial sobre a titularidade de quais direitos, de que forma e com quais condicionantes ou limites.

A consagração filosófica dos direitos do homem tem antecedentes históricos remotos na Antiguidade grega e como expoentes mais recentes os iluministas de Locke a Rousseau, cujos ensinamentos relativos à liberdade dos homens até hoje repercutem em textos normativos de direitos humanos. Para mencionar um exemplo desse legado teórico, cite-se a primeira afirmação da sexagenária Declaração Universal dos Diretos do Homem, pela qual todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, o que é similar à frase inicial de Rousseau no clássico O Contrato Social, na qual afirmou que o homem nasceu livre.[311]

Com isso, vê-se afirmado o coração da proteção dos direitos humanos: tais direitos consistem em um conjunto mínimo de direitos essencial para uma vida humana pautada na liberdade e dignidade. Para seu exercício, basta a condição humana. Assim, são direitos que todo ser humano possui, não importando sua nacionalidade, etnia, credo, opção política, domícilio etc. Consequentemente, qualquer norma ou prática cultural local deveria ser subordinada a tais direitos oriundos da condição humana.

Após a aceitação filosófica destes direitos da pessoa humana, o rol de direitos humanos foi inserido nas Constituições e Declarações de Direitos. A concretização na vida cotidiana dos povos havia sido iniciada, mas trazia dentro de si a ameaça de sua limitação aos direitos expressos e reconhecidos pelo Estado-nação.

De fato, a consequência indireta da positivação dos direitos no século XIX, com a promulgação de Constituições em cada país, foi a restrição dos “direitos inerentes a todo ser humano” no estreito figurino dos “direitos postos” pelo ordenamento estatal.

Cabia ao Estado (por meio de sua Constituição) o reconhecimento e proteção de determinado direito. Ou seja, os direitos humanos eram locais e não universais, dependendo das leis internas de cada Estado. Assim, cada país poderia, a seu talante, conceder ou retirar direitos dos indivíduos em seu território.

A universalidade foi resgatada com a internacionalização dos direitos fundamentais. Com as sucessivas convenções e declarações internacionais de proteção aos direitos humanos, a positivação e a universalização[312] desses direitos são obtidas simultaneamente para toda a humanidade.

Para tanto, foi essencial a Segunda Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, que foi um marco para o Direito Internacional. Além de mais de 180 Estados, foram credenciadas como observadoras oficiais mais de oitocentas organizações não governamentais e cerca de duas mil reuniram-se no “Fórum das ONG’s”. Ao longo de quinze dias, aproximadamente, dez mil indivíduos, com experiência na proteção de direitos humanos ou representando seus Estados, dedicaram-se exclusivamente à discussão do tema.[313] O resultado foi a elaboração de uma Declaração e um Programa de Ação para a promoção e proteção de direitos humanos.[314]

No artigo primeiro da Declaração de Viena estabeleceu-se que “a natureza universal desses direitos e liberdades não admite dúvidas”.[315] Já no seu parágrafo cinco da Declaração de Viena reconheceu-se a universalidade como característica marcante do regime jurídico internacional dos direitos humanos, afirmando que “todos os direitos humanos são universais”.

Com isso, ficou estabelecido que os seres humanos, independentemente de sua origem étnica, credo, convicção política, nacionalidade e outras diferenças, são titulares desses direitos protegidos.

A Declaração de Viena admitiu que as particularidades locais devem ser levadas em consideração, assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos, mas é dever do Estado promover e proteger todos os direitos humanos, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais. Logo, peculiaridades locais ou ocasionais não poderiam justificar a violação ou amesquinhamento desses direitos. Essa universalidade, reconhecida pela doutrina desde a Antiguidade, encontra sua realidade nos diversos diplomas normativos do Direito Internacional dos Direitos Humanos do século passado até os dias de hoje, que prescrevem tanto um rol de direitos humanos reconhecidos quanto meios de proteção a tais direitos, por meio da criação de órgãos internacionais quase judiciais ou judiciais, que processam os Estados violadores e impõem reparações devidas.

Todavia, restam críticas a tal universalização. Em várias situações, parte da doutrina e Estados opõem-se à aplicação de determinados direitos, que seriam ofensivos às práticas culturais ou mesmo às opções legislativas locais. Cite-se o conhecido exemplo da clitoridectomia (mutilação da genitália feminina), tratado como violação da dignidade da mulher e de sua integridade física e defendida por alguns por ser tal prática uma tradição cultural. Por outro lado, há de ser lembrada a draconiana lei californiana do chamado “three strikes and you’re out”, que pune severamente criminosos reincidentes, mesmo que os crimes sejam de menor potencial ofensivo, o que violaria o direito ao devido processo legal e à proporcionalidade entre crime e pena.

Na doutrina, D’AMATO enumera diversos casos nos quais há resistência local à aplicação universal dos direitos humanos.[316] A título de exemplificação, há de se mencionar um caso paradigmático de “invocação de particularidades locais” para vulnerar direitos humanos em plena Europa democrática, que é o caso do Otto-Preminger Institut apreciado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Neste caso, ocorrido na Áustria, houve censura e confisco de filme considerado ofensivo à Igreja Católica. Surpreendentemente, a Corte não condenou tal prática, pois considerou que o Estado austríaco possuía margem de apreciação para permitir a limitação da liberdade de expressão em nome do respeito à religião dominante (católica) daquele país. Este claro exemplo de relativismo dos direitos humanos em nome de particularidade cultural nem recebeu destaque. Provavelmente, caso houvesse ocorrido no Irã ou em um país latino-americano, talvez existissem reações de vários Estados desenvolvidos contra tal obscurantismo.

De fato, é patente que há resistência local à aplicação universal dos direitos humanos, como nos mostram as dezenas e dezenas de casos da Corte Europeia dos Direitos Humanos, nos quais os Estados alegam “margem de apreciação” nacional, que pode ser considerado, pelos críticos, como disfarce teórico para o relativismo no campo dos direitos humanos.

Por outro lado, para alguns autores a universalidade dos direitos humanos é forma de colonialismo e a proteção de direitos humanos, uma indisfarçável ingerência estrangeira (ocidental) nos assuntos domésticos internos, cuja consequência seria a imposição de valores com o consequente sacrifício da diversidade cultural. Segundo BOAVENTURA SANTOS “Se observarmos a história dos direitos humanos no período imediatamente a seguir à Segunda Grande Guerra, não é difícil concluir que as políticas de direitos humanos estiveram em geral ao serviço dos interesses econômicos e geopolíticos dos Estados capitalistas hegemônicos”. [317]

Assim, é importante abordar as principais alegações contrárias à universalidade dos direitos humanos, até para que possamos justificar a existência de um standard mínimo de direitos titularizados por todos os seres humanos, não importando sua origem, etnia, religião, opção política e outros, que é a base de todo o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

3.3 As objeções à universalidade dos direitos humanos

3.3.1 O argumento filosófico

Um primeiro argumento de cunho filosófico contrário à universalidade dos direitos humanos funda-se na existência de diversas percepções valorativas do mundo, típicas da comunidade humana, na qual nada é universal.

Nesta linha, PANNIKAR argumenta que o conceito de direitos humanos é fundado na visão antropocêntrica do mundo, desvinculada da visão cosmoteológica que ainda predomina em algumas culturas, o que contraria a sua alegada universalidade.[318]

Por outro lado, aqueles que, como LE ROY[319] e DUNDES RENTELN[320], buscam elementos antropológicos e filosóficos comuns para formar o conjunto de direitos humanos, podem extrair apenas pouquíssimos direitos tidos como universais como o direito à vida e liberdade, o que torna a própria universalidade dos direitos humanos desprovida de significado na maioria dos casos.[321]

3.3.2 O argumento da falta de adesão dos Estados

Outro argumento utilizado questiona a pretensa adesão dos Estados à defesa dos direitos humanos como prova inequívoca do universalismo dessa temática no Direito Internacional atual, pugnando ora a falta de adesão formal, ora, na existência da adesão formal, a falta de engajamento prático, servindo a adesão apenas para efeito publicitário externo.

Os estudos de POLLIS e SCHWAB, dois dos mais agudos críticos do universalismo, explicitam tal crítica ao demonstrar que, embora a Declaração Universal dos Direitos Humanos tenha sido aprovada sem voto em sentido contrário sob a forma de resolução da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, houve oito abstenções (Bielorússia, Tchecoslováquia, Polônia, União Soviética, Ucrânia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul). [322]

Além disso, lembram que as potências ocidentais possuíam colônias e diversos territórios dominados, em especial na Ásia e África, que não participaram da formulação da Declaração. Assim, concluem os autores citados[323] que o conceito de universalização dos direitos humanos foi expressão disfarçada do imperialismo cultural eurocêntrico.[324]

Por outro lado, mesmo após a edição da Declaração Universal dos Direitos Humanos e da Declaração de Viena (essa, sim, como vimos, de adesão global), sustenta MAKAU WA MUTUA que vários Estados aderem a instrumentos internacionais de direitos humanos apenas para fins de política externa, sem que aceitem praticar a proteção de direitos humanos no cotidiano de seus povos. Cita, como exemplo dramático, a adesão do Zaire da ditadura sanguinária de Mobutu a diversos tratados de direitos humanos.[325]

3.3.3 O argumento geopolítico

Uma terceira objeção é de cunho geopolítico. Vários autores desconfiam do uso do discurso de proteção de direitos humanos como um elemento da política de relações exteriores de numerosos Estados, em especial dos Estados ocidentais, que se mostram incoerentes em vários casos, omitindo-se na defesa de direitos humanos na exata medida de seus interesses políticos e econômicos.

Por exemplo, CHARPENTIER admite que a política externa francesa das últimas décadas pautou-se pela defesa em primeiro plano dos interesses práticos da França, o que ocasionou, em algumas ocasiões, no relaxamento da defesa de direitos humanos de nacionais de outros Estados.[326]

Outro exemplo estaria nas relações exteriores dos Estados Unidos, que demonstrariam ser a universalidade dos direitos humanos um instrumento de uso específico para o atingimento de fins econômicos e políticos, sendo descartável quando inconveniente. O caso sempre citado é o constante embargo norte-americano a Cuba, justificado por violações maciças de direitos humanos por parte do governo comunista local, e as relações amistosas dos Estados Unidos com a China comunista, sem contar o apoio explícito norte-americano a contumazes violadores de direitos humanos, como Israel nos territórios ocupados, Paquistão, Egito e Arábia Saudita.[327]

BOAVENTURA SANTOS critica também o que denomina supervisibilidade de certas violações de direitos humanos e total opacidade de outras, a depender de critérios geopolíticos.[328]

Para outros, a incoerência está na defesa de direitos humanos universais no plano externo e na preservação, do plano interno, da “margem de manobra” dos Estados, como já visto na análise da polêmica teoria da margem de apreciação nacional no sistema europeu de direitos humanos.

3.3.4 O argumento cultural

Outra objeção muito debatida diz respeito a diferenças culturais, focadas na relação do homem e sua comunidade existente na cultura ocidental e na cultura africana e asiática. De fato, um dos maiores estudiosos do tema, JOSIAH COBBAH, sustenta que há grande diferença entre a cultura africana e ocidental em relação à propriedade da terra (coletiva em face da individual) e também em relação à solução de controvérsia. Ainda segundo o seu estudo, na maioria das sociedades africanas, os direitos da comunidade precedem os direitos individuais, as decisões são tomadas por meio do recurso ao consenso do grupo e a riqueza também sofre formas de apropriação coletiva.[329]

Por seu turno, BILAHARI KAUSIKAN sustenta que as sociedades asiáticas, em virtude de seu diferente desenvolvimento histórico, possuem valores culturais que não podem ser facilmente comparados com normas de direitos humanos promovidas pelo Ocidente.[330] Para NIARA SUDARKASA, renomada estudiosa neste campo, há de se mencionar a complexa relação entre o indivíduo e sua comunidade, baseada em quatro obrigações: respeito, responsabilidade, autorrestrição e reciprocidade, não sendo baseada, então, na noção de direito oriunda da tradição ocidental.[331]

PANNIKAR também sustenta que, de acordo com a abordagem hindu, direitos humanos não pertencem somente a indivíduos (referindo-se à faceta comunitária vista acima) e não devem ser considerados de forma absoluta e sem deveres correlatos.[332]

Outra objeção cultural, além daquela baseada na dicotomia indivíduo-comunidade, relaciona-se a específicos direitos que refletiriam um viés cultural ocidental e muitas vezes apenas de algumas de suas regiões. LINDGREN ALVES, embaixador brasileiro com ativa participação na Conferência Mundial de Viena, relatou que algumas delegações de Estados afirmaram em plenário e nas discussões de trabalho que a Conferência “correspondia a uma tentativa de imposição de valores ocidentais sobre o resto do mundo”.[333]

A desigualdade dos sexos, a clitoridectomia já citada, os direitos sucessórios desiguais no mundo muçulmano, o dote obrigatório das noivas, os casamentos combinados, entre outros casos, são questões que desafiam vários direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, mas que se encontram inseridos em práticas culturais tradicionais. É inegável que a universalidade dos direitos da mulher resta desafiada, por exemplo, em face de práticas culturais que veem no casamento não um acordo entre dois indivíduos, mas sim uma aliança entre famílias.

3.3.5 O argumento desenvolvimentista

Por fim e com extrema importância para os países latino-americanos, há de ser mencionada a objeção dita “desenvolvimentista”, que sustenta que os direitos humanos exigem um estágio ulterior de desenvolvimento para sua correta proteção e implementação.[334]

De fato, em diferentes fases da história latino-americana e até mesmo nos dias atuais, diversos governos justificaram o desrespeito a direitos humanos básicos, sob a alegação de falta de recursos econômicos suficientes.

Os direitos sociais, com isso, são sistematicamente violados, existindo, por exemplo, regiões no Brasil (em tese potência industrial) com índices de desenvolvimento humano que fariam corar Estados miseráveis da África.

Por outro lado, tais violações de direitos sociais não são, muitas vezes, levadas em consideração quando da análise da universalidade dos direitos humanos, ao contrário do desrespeito aos direitos civis e políticos, sempre lembrados como exemplos da polêmica universalismo versus relativismo.

Com efeito, esse esquecimento do desrespeito aos direitos sociais já foi objeto de crítica por parte de órgãos internacionais. Como exemplo, cite-se que o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais apontou, em tom de lamento, perante a Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena em 1993 que a maciça violação de direitos econômicos e sociais teria provocado horror e ira internacional, caso tais violações houvessem ocorrido a direitos civis e políticos. O Comitê ressaltou que um quinto da população mundial sofre de pobreza extrema, fome, doenças já curáveis, analfabetismo e insegurança, sem que haja grande esperança em reversão desse terrível quadro.[335]

Essas são as principais objeções que devem ser respondidas para que reafirmemos o compromisso da universalidade dos direitos humanos, fundamento de todo o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

3.4 A reafirmação da universalidade dos direitos humanos

As objeções filosóficas ao caráter universal dos direitos humanos são respondidas por SHASHI THAROOR, especialista de direitos humanos indiano, que sustenta que “é razoável afirmar que conceitos de justiça e Direito, legitimidade do governo, dignidade do ser humano, proteção contra a opressão ou arbítrio, participação na vida da comunidade, são encontrados em qualquer sociedade”.[336]

Cabe também salientar que a teoria geral dos direitos humanos não pretende ser uma cosmovisão ou abranger todas as facetas da vida social. Os direitos humanos não oferecem ritos ou símbolos: são conceitos jurídico-normativos, que estabelecem o ethos de liberdade no regramento da vida em sociedade, não competindo nem servindo como substitutos às convicções religiosas.[337]

Em relação ao pretenso caráter ocidental (e consequentemente não universal) dos direitos humanos, observo que a origem europeia e antropocêntrica das primeiras cartas de direitos humanos não pode ser considerada para além de mero dado histórico.

Cabe recordar que os direitos humanos não foram sempre integrados aos documentos religiosos, filosóficos e culturais ocidentais.[338] Mesmo em relação à origem histórica da proteção de direitos humanos, relacionada com as revoluções liberais nos Estados Unidos e Europa, há de se salientar que o momento de tal época era marcado pela crise e ruptura com a tradição absolutista então reinante no solo ocidental.

Essa ruptura desenvolveu-se para além do imaginado pelos revolucionários de então (basta lembrar a ausência de igualdade entre os sexos nos primórdios das revoluções liberais), desenvolvimento este pautado na inviolabilidade da dignidade da pessoa humana. A proteção dos direitos humanos, tanto nas primeiras revoluções liberais, quanto nos dias atuais, continua sendo uma conquista, não pertencendo à determinada tradição cultural, mas sim objeto de permanente disputa política, durante a qual tradições culturais e religiosas podem se alterar e novas leituras dessas mesmas tradições podem aflorar.

Os direitos humanos e sua vocação universalista estão em nítida oposição a várias tradições religiosas e culturais nos dias de hoje, como já estiveram a outras tradições no passado, inclusive a tradição ocidental. Em solo europeu, por exemplo, o reconhecimento de determinados direitos humanos obrigou a Igreja Católica (tradição cristã ocidental) a rever suas posições tradicionais em relação à liberdade religiosa, à relação Estado-Igreja, e, nos dias atuais, tem levado a reflexões sobre os direitos reprodutivos e planejamento familiar. O mesmo pode ser dito sobre algumas tradições no mundo mulçumano ou no sistema de castas indiano.

Não se trata de buscar, assim, um denominador comum mínimo dos diversos valores culturais, que aceita diversas condutas humanas apenas por serem integrantes de tradições culturais, em sacrifício da dignidade da pessoa humana, mas de se afirmar que a pluralidade de culturas e orientações religiosas (ou de cosmovisões) devem ser respeitadas com o reconhecimento da liberdade e participação com direitos iguais para todos.

THAROOR, em feliz síntese, considera que a aceitação de justificativas “culturais” a condutas violatórias a direitos humanos carrega forte acento totalitário, na medida em que pode significar a coerção daqueles que, embora membros da comunidade, não mais se identificam com seus valores.[339] Sempre é bom lembrar que o relativismo cultural da temática dos direitos humanos pode, à custa da liberdade, restringir os indivíduos a papéis preestabelecidos, o que nos mostra o caráter libertário e de ruptura da temática dos direitos humanos.[340]

O argumento cultural de relativização à universalidade dos direitos humanos somente pode ser aceito como cláusula de salvaguarda àqueles que assim desejarem exercer seus direitos de escolha, mas nunca para coagir outros a se submeterem a determinados comportamentos apenas por se tratar de “prática tradicional”.[341]

Como sustenta BIELEFELDT, “contra a frequente censura levantada nos debates acerca dos direitos humanos, de que eles sejam a expressão de uma visão unilateral e individualista de ser humano, pode-se antepor o argumento de que esses direitos possibilitam a livre comunhão das pessoas, justamente por proporcionarem a cada indivíduo opções de isolar ou distanciar-se da sociedade. Nos direitos humanos não interessa a preferência abstrata de cada indivíduo em relação à comunidade ou até a dissolução da solidariedade comunitária em uma sociedade atomística, mas interessa, isso sim, a coerente imposição da liberdade política e jurídica. A reivindicação por liberdade dos direitos humanos refere-se tanto contra as imposições estatais e comunitárias, como contra a involuntária exclusão da sociedade”.[342]

Em relação à objeção dita “geopolítica” (assinalando o uso seletivo e dúbio do discurso de direitos humanos para camuflar interesses econômicos ou políticos, ou mesmo a hipocrisia de defender algo externamente e não aplicar internamente), note-se que a mesma crítica pode ser feita em relação a qualquer tema do Direito Internacional. De fato, não é somente o Direito Internacional dos Direitos Humanos que sofre com o uso seletivo e politicamente orientado de suas normas.

A história do Direito Internacional mostra que o direito dos tratados, a teoria da responsabilidade internacional, entre outros temas, já sofreram interpretações de modo a justificar o atingimento de fins políticos e econômicos por parte de Estados (em geral, os mais poderosos), da mesma forma que o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Cite-se, por exemplo, a construção norte-americana da era Reagan da doutrina da “legítima defesa preventiva e ideológica”, que ampliava o próprio conceito de legítima defesa previsto na Carta da Organização das Nações Unidas e que serviu para justificar agressões armadas durante a década de 1980.

Assim, a crítica deve recair não sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas sim sobre as próprias características da sociedade internacional, cujos atores principais, Estados, são, ao mesmo tempo, produtores, destinatários e aplicadores da norma internacional, podendo, então, interpretá-la de modo unilateral para atingir seus fins.

Aliás, diga-se que é justamente no domínio dos direitos humanos que estão sendo desenvolvidos mecanismos coletivos de apuração de violações de direitos humanos, quase judiciais ou judiciais, o que representa um inegável progresso rumo ao banimento da seletividade e do double standard atacado pela objeção ora em comento. No caso específico da teoria da margem de apreciação nacional, há vários casos nos quais a Corte Europeia não acatou a alegação do Estado e consagrou a universalidade dos direitos humanos.

Quanto à crítica “desenvolvimentista” à universalidade dos direitos humanos resta ressaltar que tal argumento, em síntese, nos leva a postergar o gozo dos direitos humanos em nome da lógica da “razão de Estado”, que teria maiores recursos para a obtenção de seu desenvolvimento. Assim, tal crítica decorre da perspectiva ex parte principis dos direitos humanos, que enfatiza a governabilidade em detrimento da exigência ética de respeito à dignidade da pessoa humana.

Além disso, esse argumento é falho por se basear na relação riqueza-proteção de direitos humanos, que é desmentida pela realidade. Aliás, o Brasil, com uma das maiores economias industriais do mundo, é amostra evidente que o aumento da riqueza não leva a maior proteção de direitos humanos. Muito pelo contrário: a lógica da postergação da proteção de direitos humanos e em especial dos direitos sociais faz com que o desenvolvimento econômico beneficie poucos, em geral àqueles que circundam a elite política dominante.

O voto conjunto dos juízes Trindade, Pacheco Gómez e Abreu Burelli, da Corte Interamericana de Direitos Humanos endossa tal posicionamento. In verbis: “En efecto, muchas son, en nuestros días, las sociedades multiculturales, y la atención debida a la diversidad cultural nos parece que constituye un requisito esencial para asegurar la eficacia de las normas de protección de los derechos humanos, en los planos nacional e internacional. Del mismo modo, consideramos que la invocación de las manifestaciones culturales no puede atentar contra los estándares universalmente reconocidos de observancia y respeto a los derechos fundamentales de la persona humana. Así, al mismo tiempo que afirmamos la importancia de la atención debida a la diversidad cultural, inclusive para el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos, rechazamos con firmeza las distorsiones del llamado ‘relativismo’ cultural’. [343]

Superados esses argumentos, resta analisar a reafirmação da universalidade dos direitos humanos no século XXI, em face dos novos desafios da mundialização econômica e de valores que assola a humanidade.

3.5 Perspectivas interculturais no século XXI

Há uma tendência de um “shift of centre” no debate entre universalismo e relativismo, como reconhece MUSHKAT[344], visando construir bases teóricas para um diálogo intercultural. Neste sentido, em 2001, a Organização das Nações Unidas celebrou o Ano do “Diálogo entre as Civilizações”, contrapondo-se, em especial, à tese de HUNTINGTON de que o século XXI será o século do choque de civilizações (sarcasticamente denominado “the West against the Rest”).[345]

Tal diálogo se faz urgente, em especial após os ataques de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos e a subsequente guerra ao terrorismo. O risco de surgimento de reações xenófobas e de intolerância com o outro é imenso.

Neste diapasão, AN-NA´IM propõe um novo paradigma que rompa a dicotomia universalismo versus relativismo. Para o citado autor, é necessário estabelecer um duplo diálogo: primeiramente, um diálogo interno no qual determinada cultura possa debater sua visão de dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos; após, um diálogo externo, igualitário e baseado na reciprocidade, no qual as diversas concepções possam convergir.[346]

O diálogo é possível a partir de premissas aceitas pelo autor. Em primeiro lugar, há de se reconhecer que todas as culturas e religiões comungam dos ideais gerais de igualdade e liberdade encontrados na Declaração Universal de Direitos Humanos, mas divergem quanto à extensão e conteúdo dos direitos em concreto o que exigirá reinterpretação dos preceitos locais (ou “interpretação iluminista”).

Em segundo lugar, tal reinterpretação é essencial, uma vez que a fórmula de organização europeia do Estado-nação espalhou-se pelo globo, e, assim, há a necessidade de mecanismos de proteção do indivíduo contra os abusos do Estado. Assim sendo, o diálogo interno é essencial para por em xeque determinados dogmas culturais, levando a releitura de concepções locais, agora à luz dos direitos humanos.

Em complemento, o diálogo externo (com outras culturas) acarreta a revaloração dos próprios padrões de direitos humanos, usados anteriormente como marcos hermenêuticos do diálogo interno. Ocorre o fenômeno da legitimação retrospectiva dos padrões universais, que, antes de rejeitar tais padrões, busca por meio desse diálogo multicultural revalidá-los. [347] RACHEL FRANCISCO bem resume a visão de AN-NA´IM ao sustentar que “trata-se de uma legitimidade cultural que se desenvolve retrospectivamente, uma vez que parte do padrão universal ilegítimo em busca de uma legitimidade cultural local”.[348]

Este diálogo relegitimador dos direitos humanos não impõe a aceitação sem ressalvas dos marcos universais. ANN-BELINDA PREIS, de um ponto de vista crítico, sustenta que nada impede que a maioria da população, ao efetuar o diálogo interno e a interpretação iluminista, rejeite padrões universais de direitos humanos.[349] Mas este procedimento gera reflexão e aceita o olhar externo sobre as práticas locais.

Este mesmo diálogo e interpretação iluminista será útil nas constantes reinterpretações do conteúdo e sentido das normas de direitos humanos realizadas pelas Cortes Supremas em cada Estado, que são fruto da evolução social e da necessária textura aberta das normas de direitos humanos. No Brasil, é digno de nota a existência de valiosos institutos como os do amicus curiae e da audiência pública[350] que possibilitam ao Supremo Tribunal Federal travar um diálogo franco com a comunidade, evitando a aplicação mecânica e desconectada da norma. No plano internacional, impressiona a participação da sociedade civil organizada, como amici curiae ou ainda como observadoras internacionais, em foros judiciais ou políticos de promoção de direitos humanos. É claro que o rumo do diálogo intercultural é árduo e sua tarefa de densificar os direitos humanos é digna de Antonio Machado, que nos lembra, em uma de suas obras mais conhecidas utilizada na epígrafe deste livro, que Caminante son tus huellas el camino y nada más, caminante, no hay camino, se hace camino al andar.[351]

4 Indivisibilidade

A indivisibilidade dos direitos humanos consiste no reconhecimento de que todos os diretos humanos devem ter a mesma proteção jurídica, uma vez que são essenciais para uma vida digna.

Assim, a classificação dos direitos humanos em direitos civis e políticos, de um lado, e direitos econômicos, sociais e culturais, de outro, perde a importância. A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 adotou a indivisibilidade, pois contêm tanto os chamados direitos liberais quanto os direitos sociais. Consagrou, assim, a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, conjugando o valor liberdade ao valor igualdade na seara dos direitos humanos.

A indivisibilidade dos direitos humanos no plano internacional também foi reconhecida na Primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos em 1968, patrocinada pela Organização das Nações Unidas em Teerã, sendo reiterada como uma das mais importantes características do regime jurídico dos direitos humanos pela Segunda Conferência, já citada, realizada em 1993 em Viena.

A Conferência de Teerã de 1968 adotou a tese da impossibilidade da completa realização dos direitos civis e políticos sem o gozo dos direitos sociais, econômicos e culturais. Por seu turno, na Conferência de Viena declarou-se, no seu documento final, a necessária indivisibilidade de todo o conjunto de direitos humanos protegidos, para que não houvesse a desconsideração dos chamados direitos de conteúdo econômico, social e cultural.[352]

A indivisibilidade possui duas facetas. A primeira implica reconhecer que o direito protegido apresenta uma unidade incindível em si. A segunda faceta, mais conhecida, assegura que não é possível proteger apenas alguns dos direitos humanos reconhecidos.

No tocante à primeira faceta, cite-se, como exemplo, o reconhecimento do direito à ampla defesa no processo crime, o que implica assegurar, pelo caráter incindível do direito exposto, o direito ao recurso de apelação a todos.

Quanto à segunda faceta da indivisibilidade, é conhecida a tese do caráter meramente programático dos direitos sociais. Ora, a proteção de direitos humanos orbita em torno da preservação da dignidade da pessoa humana, sendo impossível, então, cindir tal proteção por espécie de direito. [353] Assim, não há o direito a um recurso perante o Poder Judiciário para a proteção de direitos sem que se garanta também o direito à assistência jurídica gratuita.

5 Interdependência

A interdependência dos direitos humanos caminha em conjunto com a sua indivisibilidade, sendo também adotada pela Conferência de Viena sobre Direitos Humanos.

Por interdependência entendo a mútua dependência entre os direitos humanos protegidos, pois o conteúdo de um pode vir a se vincular ao conteúdo de outro, demonstrando a interação e a complementaridade entre eles, bem como que certos direitos são desdobramentos de outros. Como exemplo, há clara complementaridade à liberdade de associação e ao reconhecimento do direito de associação profissional ou sindical. A liberdade de expressão é também coadjuvada pela liberdade de informação, devendo, por outro lado, respeitar o direito à privacidade e intimidade.

Nesse sentido, ensina ALEXANDRE DE MORAES, que as previsões de direitos humanos, “apesar de autônomas, possuem diversas intersecções, para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus”. Continua o autor citado, enfatizando que os direitos humanos “não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade do alcance dos objetivos previstos pelo legislador”.[354]

A ampliação acelerada do número de direitos protegidos fez nascer, por outro lado, a necessidade da sistematização dos mesmos em uma concepção lógica capaz de dar coerência ao conjunto de direitos humanos protegidos, em especial nos casos de colisão aparente e concorrência entre eles.

Nesse sentido, há de ser mencionada a atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, ao interpretar o alcance de sua jurisdição, decidiu que seus pareceres consultivos podem abarcar a interpretação de todo tratado que porventura possua dispositivo de direitos humanos aplicável a Estado da Organização dos Estados Americanos (OEA), refutando a tese norte-americana, que pugnava pela autolimitação da Corte à edição de pareceres relativos a tratados regionais (interamericanos) de direitos humanos.

Com tal decisão ampliativa da Corte, temos, então, um órgão judicial internacional capaz de analisar quer os instrumentos regionais quer os instrumentos universais, desde que haja, em relação aos últimos, Estados americanos como contratantes (como existem em todos os instrumentos universais, tais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção sobre a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio etc.), e mesmo tratados diversos que possuam dispositivos de direitos humanos (como, por exemplo, a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, cujo artigo 36 foi considerado um dispositivo de direitos humanos pela Corte Interamericana).

A interpretação em conjunto dos diversos instrumentos legais internacionais pode auxiliar a coerência e a superação dos eventuais conflitos entre direitos pelo uso do princípio da proporcionalidade e da ponderação de interesses.

6 Indisponibilidade

A indisponibilidade de um direito implica reconhecer a sua total irrenunciabilidade ou que a vontade de seu titular no sentido de renúncia ou disposição somente pode ser manifestada sob controle. O atributo de indisponibilidade vincula-se, é claro, às escolhas sociais daquilo que deve merecer proteção especial, evitando-se que venha a ser dilapidado, mesmo com a anuência de seu titular.

Inicialmente, a doutrina e a jurisprudência inseriam os casos de limitação da liberdade do titular de um direito na cláusula geral de “violação da ordem pública”, da “moral” e “bons costumes”. É tradicional que seja estabelecida como condição de validade do negócio jurídico, a licitude de seu objeto, que não poderia contrariar a ordem pública, a moral e os bons costumes.

Essa ordem pública é entendida, em geral, como sendo o conjunto de princípios tidos como fundamentais e integrantes do sistema jurídico que não podem ser derrogados.[355] DOLINGER explica que a ordem pública é “o reflexo da filosofia sócio-política-jurídica de toda a legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído”.[356]

No tocante à lesão a direitos fundamentais, o respeito à ordem pública acarretou o reconhecimento da indisponibilidade de direitos oriunda da qualidade especial de seu titular (ex. incapazes, crianças e adolescentes), pelo seu objeto (bens fora do comércio, direitos fundamentais da pessoa humana, como, por exemplo, exposição a risco de morte, humilhações e tratamentos degradantes) e pelas relações jurídico-institucionais que encerram (casamento, família etc.).

Forçoso reconhecer que é comum concorrerem para a qualificação da indisponibilidade dos direitos fundamentais várias das causas supracitadas.[357] O direito fundamental ao desenvolvimento sadio da criança, por exemplo, é indisponível quer pela qualidade de seu titular, quer pelo objeto (direito fundamental) ou ainda pela relação jurídica que encerra (núcleo familiar).

Assim, tradicionalmente, a indisponibilidade de um direito fundamental dependia de sua inserção no contexto genérico de “respeito à ordem pública”.

Essa inserção deixou de ter sentido com a consagração da dignidade da pessoa humana como valor supremo quer do Direito Interno (vide a nossa Constituição) quer do Direito Internacional. Como consequência, o ser humano não pode despir-se de sua condição humana, transformando-se em objeto. Não é necessário que tal disposição de direito seja mediada por uma pretensa ofensa à “ordem pública”.

Para tanto, houve considerável evolução hermenêutica, pois a autonomia da vontade do titular do direito fundamental era valor consagrado do Estado Liberal, reflexo da igualdade formal das partes, a ser excepcionalmente superada pelo recurso à cláusula da “ordem pública”. A emergência do Estado do Bem-Estar Social e da contemporânea proteção internacional de direitos humanos impõe limites à autonomia da vontade, em nome da dignidade da pessoa humana e em face das desigualdades materiais dos indivíduos.

Na prática internacional, há importante precedente que mostra a união entre o Direito Interno e o Direito Internacional no reconhecimento da indisponibilidade dos direitos fundamentais, que é o caso do “arremesso de anão”. Tal prática (arremesso de anão – lancer de nain), ofertada por casa noturna, foi proibida pela Prefeitura de Morsang-sur-Orge (periferia de Paris, França), fundada no tradicional respeito à ordem pública.

O assunto não teria destaque, se não houvesse recurso contra tal decisão por parte do próprio anão, que alegou ter dado consentimento a tal prática, utilizar equipamento de segurança satisfatório e de ter direito ao trabalho. O Conselho de Estado francês, invocando o precedente da Corte Europeia de Direitos Humanos sobre tratamento degradante (Caso Tyrer, sobre castigo corporal na Ilha de Mann), decidiu que há limites à autonomia da vontade estribados na noção de dignidade da pessoa humana.

O requerente, Senhor Manuel Wackenheim, não satisfeito com a decisão, processou a França perante o Comitê de Direitos Humanos[358], órgão do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, alegando, entre outros, violação ao seu direito à liberdade, ao trabalho e à vida privada.[359]

O Comitê arquivou o caso, por entender que a proibição da prática do “arremesso de anão” fora baseada no respeito à dignidade da pessoa humana, que, per se, limitava a autonomia de vontade do indivíduo.[360]

Assim, a luta pela afirmação de todos os direitos humanos firma-se na busca pelo respeito à dignidade e à condição humana. Por consequência, a dignidade da pessoa humana é violada sempre que se reduz o indivíduo a mero objeto, retirando-lhe sua condição humana.

Tal redução do homem em objeto, como parâmetro de delimitação do conteúdo prático da dignidade da pessoa humana, foi adotada por vários tratados internacionais de direitos humanos, que estabeleceram a proibição de tratamento desumano ou degradante.[361]

A fórmula (“homem-objeto”) serve como critério de averiguação do respeito à dignidade da pessoa humana, em especial quando o próprio indivíduo dá sua anuência a eventual tratamento indigno, implicando a impossibilidade de o próprio indivíduo aceitar ser reduzido à condição de objeto.[362]

7 Limitabilidade

7.1 Noções gerais

A limitabilidade consiste no reconhecimento de que a essencialidade dos direitos humanos e sua superioridade normativa não impedem a existência de limites impostos a um direito em nome da preservação de outro. A interação social é uma realidade, não sendo possível analisar os direitos humanos de forma abstrata e estanque.

A visão isolada e estática de um direito é irreal e, via de regra, fruto de uma opção ideológica do intérprete, ansioso por justificar sua posição jurídica graças ao apelo a um “direito fundamental”, esquecendo, propositalmente, que outros direitos seriam afetados e mereceriam também proteção.

Esse cenário de interdependência e inter-relação dos direitos nos leva à seguinte dúvida: como justificar racionalmente a prevalência de um direito e o afastamento de outro? Devemos, assim, estudar como evitar o recurso retórico a fundamentações vazias, como o apelo à “dignidade humana” sem maior consideração sobre a existência, no outro polo, de direitos que serão afastados. Essa busca por uma argumentação jurídica racional, que seja transparente e convincente, é essencial para que se cumpra a promessa de supressão do arbítrio (mesmo que judicial), básica em qualquer regime democrático e igualitário.

No atual cenário de jusfundamentalização do Direito, no qual as mais diversas e antagônicas posições jurídicas são justificadas em nome da proteção de direitos humanos e da prevalência da dignidade humana, esse tema tem levado as Corte Internacionais de Direitos Humanos e demais órgãos internacionais ao debate sobre os limites dos direitos humanos, em especial em relação ao princípio (ou regra) da proporcionalidade, abuso de direito e ainda o estado de emergência, como veremos abaixo.

7.2 O princípio da proporcionalidade

7.2.1 Conceito e origem

A formulação contemporânea do princípio da proporcionalidade é de uso frequente na motivação de decisões judiciais que analisam direitos fundamentais.[363] Antes de estudarmos o princípio da proporcionalidade no Direito Internacional dos Direitos Humanos cabe aqui uma introdução às principais características desse princípio.

Como ensina a doutrina, o princípio da proporcionalidade tem o seu desenvolvimento recente associado ao fortalecimento do Direito Administrativo do Estado Liberal.[364] No caso, a consagração do poder de polícia do Estado para restringir liberdades individuais fez nascer, como corolário, técnicas de aferição da legitimidade de tais restrições estatais. OTTO MAYER, um dos fundadores do Direito Administrativo alemão[365], preleciona sobre a transformação da proporcionalidade de um princípio de Direito Natural para um princípio limitador da ação pública, implícito a qualquer Estado de Direito.

Após a 2a Guerra Mundial, o princípio da proporcionalidade é utilizado cada vez mais por tribunais nacionais para aferir a legitimidade de qualquer ato estatal limitador de direitos, não somente os atos oriundos do poder de polícia. O princípio da proporcionalidade ingressa, com força, no Direito Constitucional de vários países. Nesse diapasão, o Tribunal Constitucional alemão reconheceu, na década de 60, que a proibição do excesso (“Ubermassverbot) e o princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) são princípios gerais aplicáveis no controle da legitimidade das atividades estatais, estando implicitamente previstos na cláusula constitucional geral do Estado de Direito.[366]

O princípio da proporcionalidade consiste na aferição da idoneidade, necessidade e equilíbrio da intervenção estatal em determinado direito fundamental. Origina-se da lógica da moderação e justiça que deve incidir sobre toda intervenção estatal sobre direitos dos indivíduos, mesmo que o fim do ato restritivo seja evitar dano a outro direito individual. É uma técnica de controle do poder estatal (ou, como querem alguns doutrinadores, é o limite dos limites dos direitos fundamentais[367]), mas também é um controle indireto do conteúdo do próprio direito fundamental analisado.

A doutrina e a jurisprudência habitualmente decompõem o princípio da proporcionalidade em três elementos, a saber: a adequação das medidas estatais à realização dos fins propostos, a necessidade de tais medidas e finalmente a ponderação (ou equilíbrio) entre a finalidade perseguida e os meios adotados para sua consecução (proporcionalidade em sentido estrito).[368]

Tal detalhamento do princípio da proporcionalidade garante transparência e coerência no controle dos atos estatais, que são efetuados em geral pelos Tribunais. Assim, busca-se evitar o decisionismo ou arbítrio judicial. Esse receio de um novo arbítrio, agora judicial (em geral de um tribunal superior ou de uma Corte Constitucional, mas também de um tribunal internacional), é explicado porque o juízo de proporcionalidade avalia o próprio conteúdo do ato estatal, quer seja o conteúdo de uma lei, de uma decisão administrativa ou de uma decisão judicial.

Em relação aos elementos do princípio da proporcionalidade, observamos que o primeiro deles, o juízo de idoneidade, exige que a medida estatal seja adequada para alcançar os fins almejados. Ou seja, combate-se as medidas ineficazes ou inadequadas, ou seja, a priori inúteis. Esse verdadeiro truísmo (se a medida é ineficaz ou inadequada ao fim proposto não deveria ser tomada, porque o sacrifício gerado é inútil) é de extrema importância para o controle de proporcionalidade das leis. Há vários casos de leis de intervenção no domínio econômico ou profissional que contém dispositivos ineficazes.

Por exemplo, determinada lei exige diploma específico de jornalismo para exercício da profissão de jornalista para assegurar a qualidade e a ética profissional. Sem contar outros argumentos contra tal exigência, tal lei é ineficaz e inadequada, pois nada garante que um jornalista diplomado em profissão específica será mais rigoroso ou mais ético na apuração e qualidade das matérias jornalísticas de que outro.

O Brasil, um dos poucos países do mundo que possuía legislação nesse sentido[369], por certo tinha numerosos exemplos de jornalistas diplomados em jornalismo que produziram matérias jornalísticas antiéticas ou desastrosas tanto quanto os não diplomados. Assim, tal exigência era inútil para o atingimento do fim proposto, impondo um sacrifício dispensável à liberdade de expressão e ao direito ao trabalho, que só serviu para afastar bons profissionais do exercício da profissão analisada ou para proteger cursos superiores de jornalismo (em geral, privados e de péssima avaliação pelo Ministério da Educação).

Assim, o subprincípio da idoneidade possui um status de um critério negativo, utilizável para afastar medidas a priori não idôneas.

Por seu turno, o juízo de necessidade exige que seja escolhida a medida menos gravosa ou restrita entre as de possível adoção. Ou seja, entre as diversas medidas idôneas em abstrato, urge que seja escolhida aquela que menor gravame causará aos direitos humanos em análise. Afasta-se, assim, o perigo do excesso, da restrição exagerada e, com isso, desnecessária.

Nesse sentido, o Tribunal Constitucional alemão considerou exagerada medida administrativa de proibição da comercialização de doces que contivessem grande quantidade de arroz e pouco cacau e que, portanto, não seriam verdadeiros produtos de chocolate. A finalidade da medida administrativa era proteger os consumidores desavisados, que poderiam ser enganados por tais produtos. Na visão do Tribunal, existia medida menos restritiva e que atingiria o mesmo fim, que era a exigência de etiquetagem chamativa com aviso perceptível da composição do produto. Ou seja, havia medida igualmente eficaz, mas menos gravosa à liberdade de iniciativa. Assim, como sustenta ALEXY, o subprincípio da necessidade é reflexo do ótimo de Pareto[370], aplicado aos direitos fundamentais, pois graças ao uso de meio mais benigno e menos gravoso, um indivíduo tem sua situação melhorada sem aumentar os custos para outrem.[371]

Já o juízo de proporcionalidade em sentido estrito consiste na valoração comparativa entre, de um lado, as vantagens de uma medida e, de outro, o sacrifício exigido a um direito fundamental. A análise de custo e benefício tem que ser feita para evitar medidas desequilibradas, que geram mais transtornos aos titulares dos direitos restringidos que benefícios gerais.

Na crítica de HABERMAS, o subprincípio de proporcionalidade em sentido estrito careceria de mensuração racional, pois não seria possível estabelecer parâmetros objetivos para orientar a análise da legitimidade da compressão de um direito em favor de outro (custo e benefício).[372]

Em resposta, ALEXY sustenta que resulta plausível formular juízos racionais sobre as intensidades das intervenções nos direitos fundamentais e sobre os graus de realização de cada princípio envolvido. Como exemplo, cita a possibilidade de escalonar a intervenção em um direito fundamental em grave, média e suave[373], ao melhor estilo dos testes (escrutínios) da jurisprudência norte-americana (estritos, intermediários e suaves).[374]

Simultaneamente, deve-se escalonar também o peso das razões que justificam a intervenção. Assim, uma intervenção considerada leve e motivada por uma razão considerada forte é uma fórmula de proporcionalidade em sentido estrito justificável racionalmente, apta a fundamentar uma decisão judicial.

Nem é necessário dizer que esses graus de intensidade da intervenção e os diferentes pesos das razões justificadoras devem ser explicitados pelos tribunais em marcos argumentativos ostensivos e transparentes, justamente para evitar qualquer crítica sobre eventual decisionismo e arbítrio sem reflexão.

O uso da proporcionalidade em sentido estrito torna-se mais agudo com a inflação de direitos considerados fundamentais, pois surgem, cada vez mais, conflitos e colisões normativas. Os exemplos são inúmeros: colisão entre a liberdade de expressão e o direito à intimidade, entre o direito à vida e liberdade religiosa (o caso da transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová), entre o direito de propriedade e direito à intimidade (casos de vigilância eletrônica em caixas bancários ou em computadores de empresas), liberdade de locomoção e direito de greve, liberdade de manifestação e liberdade de locomoção (manifestações em locais de grande circulação, feitas justamente para causar embaraços à locomoção e com isso chamar a atenção à causa) entre outros.[375]

Nesses casos, é impossível invocarmos o cânone de interpretação da primazia da norma mais favorável ao indivíduo, como já vimos acima.

Resta a análise da proporcionalidade entre a restrição de um direito (meio) e o benefício de outro (finalidade), utilizando-se os três elementos do juízo de proporcionalidade já vistos (idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Logo, na colisão entre direitos, deve-se impedir que um direito seja sacrificado inutilmente, além do estritamente necessário ou de forma desequilibrada.

7.2.2 O uso da proporcionalidade na jurisprudência internacional

Como visto acima, o princípio da proporcionalidade serve para coibir atos estatais de limitação a direitos fundamentais manifestamente inúteis, excessivos ou desequilibrados.

A mais expressiva jurisprudência internacional sobre o uso do princípio da proporcionalidade na interpretação de direitos humanos é a da Corte Europeia de Direitos Humanos, em que pese que a Convenção Europeia de Direitos Humanos não possui expressamente menção a esse princípio. Entretanto, há três grandes fundamentos implícitos reconhecidos pela Corte para o uso da proporcionalidade em seus julgamentos.

O primeiro fundamento consiste nos artigos da Convenção Europeia nos quais há a possibilidade de restrições por lei de direitos humanos, em especial nos parágrafos segundos dos artigos 8o (vida privada), 9o (liberdade de pensamento, consciência e religião), 10 (liberdade de expressão) e 11 (liberdade de reunião e associação). Nesses artigos, há dispositivos que permitem um limite aos direitos em questão, desde que baseados no interesse público, como por exemplo, no artigo 8.2 que admite restrição fundada na “segurança nacional”[376] ou o artigo 9.2 que menciona a “proteção da ordem pública”.[377]

Em segundo lugar, a Corte exercita o juízo de proporcionalidade ao exigir que as medidas restritivas sejam apenas aquelas “necessárias a uma sociedade democrática”, que consta também nos artigos acima mencionados. É justamente essa cláusula de abertura (restrições necessárias a uma sociedade democrática) que utiliza a Corte Europeia como fundamento normativo para verificar a proporcionalidade das medidas estatais em um determinado caso concreto.

Nesse ponto, a Convenção Europeia reproduz a restrição tradicional dos direitos humanos também prevista na Declaração Universal de Direitos Humanos, que em seu artigo 29 estabelece: “No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades, todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática”.

Em terceiro lugar, a Corte Europeia utiliza o princípio da proporcionalidade para apreciar restrições a outros direitos da Convenção[378], mesmo que a redação original não tenha contemplado a possibilidade de restrição pelos Estados. Entende a Corte que não há direitos absolutos, assim é possível a intervenção estatal limitadora, mas mantém a averiguação da proporcionalidade das restrições.[379]

A mecânica da aplicação do juízo de proporcionalidade pela Corte Europeia é a seguinte: em primeiro lugar, indaga se a intervenção estatal está prevista em lei e é eficaz em tese. Após, comprova se tal intervenção está justificada pela busca de fins legítimos. E finalmente, analisa se a limitação ao direito era necessária em uma sociedade democrática. Em resumo, o uso da proporcionalidade concatena-se do seguinte modo: legalidade e idoneidade, necessidade em uma sociedade democrática e justo equilíbrio entre o benefício e o sacrifício gerado.

Para fins de exemplificação da operação argumentativa da Corte, analisaremos alguns casos emblemáticos.

Em primeiro lugar, no caso Dudgeon, foi analisada a legislação (do século XIX, ainda vigente à época) da Irlanda do Norte que criminalizava a prática homossexual consentida entre adultos. De início, a Corte reconheceu a existência de uma intervenção estatal, estabelecida em lei, restringindo o artigo 8o da Convenção (direito à vida privada). Depois, a Corte apreciou a justificativa do Reino Unido, ou seja, a existência ou não de fins legítimos. Surgiram as alegações de sempre, da necessidade de proteger a decência e a eventual corrupção de menores para práticas homossexuais, bem como responder aos anseios da maioria da população. Nesse ponto, a Corte identificou um fim ilegítimo e desnecessário a uma sociedade democrática (atender os anseios de uma maioria intolerante e conservadora), bem como a desproporcionalidade em impor sanções criminais para atender uma finalidade tão precária quanto o atendimento a um pretenso “clamor” da maioria. [380] A margem de apreciação, então, embora tenha sido alegada pelo Estado réu, não poderia, nesse caso, justificar a conduta desproporcional (criminalização) e que vulnerava aspecto íntimo da vida privada (“most intimate aspect of private life”).[381] Assim, condenou o Reino Unido por ter violado à Convenção Europeia de Direitos Humanos.[382]

Outro exemplo típico na jurisprudência internacional é o referente ao tradicional confronto entre a liberdade de expressão e o direito à honra e imagem. O caso Lingens contra a Áustria é uma amostra dessa jurisprudência farta, tendo a Corte considerado desproporcional a condenação de um jornalista (Sr. Lingens) por ter criticado duramente, com vários depreciativos, o antigo Chanceler Bruno Kreiskys pela participação de antigos oficiais das SS em seu governo. Considerou a Corte que, em uma sociedade democrática, a proteção da honra dos políticos deve ceder em face da necessidade de informação e crítica a seus atos.[383]

Por sua vez, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia consolidou o entendimento de décadas da Corte Europeia de Direitos Humanos em seu artigo 52[384], que estabelece que as restrições aos direitos humanos devem ser previstas por lei, necessárias e coerentes com os objetivos gerais da União Europeia, respeitar o conteúdo essencial dos direitos, além de serem proporcionais.

Pela primeira vez, então, em um texto internacional de enumeração de direitos, há a expressa menção ao princípio da proporcionalidade.

Tais limitações, em virtude do dever de garantia de direitos humanos, são interpretadas restritivamente, sendo guiadas pela proporcionalidade, sem que seja eliminada a essência (núcleo) do direito atingido. Nesse diapasão, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao interpretar o direito à livre-expressão e pensamento constante do artigo 13, estabeleceu que eventuais restrições não podem ser “suprimir um direito garantido pela Convenção”.[385]

7.3 O abuso de direito

A limitação de direitos fundamentais por meio da teoria do abuso do direito é fonte de muitas polêmicas na teoria geral dos direitos fundamentais, em especial na ordem internacional.[386]

Esse instituto, originário do Direito Privado, consiste na proibição do exercício de determinado direito que tenha como objetivo a supressão de outros direitos humanos ou o regime democrático. Essa cláusula consta já da Declaração Universal de Direitos Humanos, que em seu artigo 30 estabelece que nenhum dispositivo da Declaração poderá ser interpretado no sentido de conferir direito a outrem de realizar atividades tendentes a supressão de qualquer outro direito ou liberdade.[387]

Assim, percebemos de início a polêmica. Não há proteção de direitos humanos para determinadas atividades que tenham como objetivo a destruição de outros direitos ou liberdades, em especial as referentes ao regime democrático. O passado totalitário europeu dos anos vinte e trinta (ascensão do nazismo, por meio de eleições na República de Weimar, entre outros) gerou a preocupação de evitar que o regime democrático cometesse suicídio ao proteger (com direitos à liberdade de associação partidária, reunião, expressão, entre outros) aqueles que querem sua destruição.

O risco latente é permitir que maiorias decidam que determinadas ideologias não possam ser livremente discutidas (e quiçá apoiadas) no seio da arena democrática, pois seriam “antidemocráticas”.[388]

Ora, como já visto, a proteção internacional de direitos humanos visa, precipuamente, garantir direitos básicos aos seres humanos, mesmo contra Constituições ou leis locais. Como sustenta a doutrina são as minorias que necessitam de proteção de direitos. Esse princípio contramajoritário, uma das peças angulares da proteção de direitos humanos, pode ser inócua, caso a teoria do abuso de direito no campo dos direitos humanos seja constantemente invocada.

A prática da Corte Europeia de Direitos Humanos é valiosa, pois a Convenção Europeia de Direitos Humanos conta com dispositivo similar, a saber, o artigo 17, que estabelece a proibição do abuso de direito.[389]

Nos primeiros anos de funcionamento do sistema europeu de direitos humanos, a Comissão Europeia manifestou-se, em 1957, sobre a dissolução do Partido Comunista Alemão (KPD) pelo Tribunal Constitucional (BVG) da República Federal da Alemanha em 1956. Dito partido foi dissolvido por ter sido considerada a ideologia marxista-leninista “antidemocrática”. Seus bens foram confiscados e se proibiu a criação de outras associações que o substituíssem. Em sua defesa, o Estado alemão apelou ao artigo 21.2 da Lei Fundamental de Bonn, que permite a dissolução de partidos que atentem contra a ordem constitucional e ainda ao artigo 17 da Convenção Europeia.

Em plena Guerra Fria, a Comissão Europeia de Direitos Humanos julgou a demanda improcedente[390], considerando ser plenamente compatível com a Convenção esse tipo de restrição à liberdade de associação e expressão. Foi levado em consideração que, embora o Partido Comunista não realizasse atividades reais de destruição do regime democrático (pelo contrário, buscava o poder pelas vias eleitorais), não havia renunciado formalmente à “revolução bolchevique” ou à “ditadura do proletariado” do ideário comunista.

Assim, a Comissão não distinguiu atos materiais de discursos políticos (como tradicional na jurisprudência norte-americana sobre liberdade de expressão) e arquivou a demanda. Parte da doutrina criticou duramente essa decisão, por considerá-la desproporcional e destruidora do núcleo essencial da liberdade de expressão.[391]

Após, no caso Lawless contra Irlanda, a Corte Europeia analisou a situação de um trabalhador de Dublin que havia estado preso durante quase seis meses em estabelecimentos militares, suspeito do crime de terrorismo, mas sem ser levado à presença de um juiz. O governo irlandês utilizou em sua defesa a “guerra contra o terrorismo” legitimada pelo artigo 17 da Convenção. Nesse caso, a Comissão Europeia decidiu processar o Estado e a Corte julgou desproporcionais as medidas da Irlanda, pois a violação do devido processo legal em nada auxiliava a luta do Estado contra o IRA.

O raciocínio da Corte foi simples: a teoria do abuso de direito era inaplicável ao caso, pois o Sr. Lawless[392], em teoria, teria abusado da liberdade de expressão e de associação e o Estado restringiu direito totalmente diverso, o direito ao devido processo legal.

Em 1998, a Corte Europeia foi chamada a avaliar a conduta da França, que condenou, por apologia de crime de guerra e colaboração, os responsáveis pela publicação de anúncio pago no jornal Le Monde, no qual louvavam e pediam a reabilitação histórica e moral do Marechal Petáin, chefe do governo colaboracionista de Vichy na 2a Guerra Mundial. O governo francês defendeu-se, alegando que teria existido abuso da liberdade de expressão. A França[393] invocou, então, aplicação do artigo 17 da Convenção que excluiria os demandantes da proteção do artigo 10, referente à liberdade de expressão.[394]

A Corte reconheceu que os fatos narrados referiam-se à “página dolorosa” da história francesa, na qual um ex-herói da 1a Guerra Mundial havia se transformado em colaborador nazista. Porém, para que o artigo 17 fosse aplicável seria necessário que os atos impugnados incitassem o ódio, violência ou meios ilegais para destruir os direitos previstos na Convenção, o que não havia se passado. Assim, para a Corte, a interpretação do artigo 17 deve ser estrita, pois as democracias devem tolerar visões díspares da história, sendo desproporcional o uso de sanções penais referentes ao crime de apologia de crime de guerra para punir a conduta em questão.[395]

Já no caso Vogt, a Corte reconheceu que o princípio da “democracia apta a se defender” (wehrhafte Demokratie) é acolhido pelo artigo 17 da Convenção, mas é necessário que o Estado prove que suas medidas são coerentes com um juízo completo de proporcionalidade (idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).[396]

Nos últimos anos, a Corte Europeia avaliou várias dissoluções de partidos fundamentalistas turcos.[397] Em, 2003, a Corte, por decisão unânime de uma Grande Sala (17 juízes) considerou legítima a dissolução do Partido da Prosperidade (Refah Partisi) da Turquia, por ser fundamentalista islâmico e, com isso, atentar contra os fundamentos da República laica turca.[398] É interessante observar que a Corte praticamente não cita o artigo 17 (invocado pelo Governo turco) e se apoia nos limites do artigo 11 (liberdade de reunião e associação), que não pode ser invocado por aqueles que não defendem a separação da Igreja e do Estado[399], tida como essencial para a garantia dos direitos humanos.[400]

Esse julgamento reacendeu a polêmica da democracia militante e da visão pro futuro da eventual ameaça ao regime democrático. É certo que a teoria do abuso de direitos aplicada ao pluralismo político deve sofrer escrutínio estrito e ser considerada uma intervenção gravíssima nos direitos fundamentais, a ser justificada em poucas ocasiões, quiçá quando o partido for mera camuflagem de uma associação armada. Nem é preciso dizer que a dissolução de partidos políticos representativos de parcela da população frustra toda a esperança de tomada do poder por meios democráticos.[401]

À guisa de conclusão é patente que os novos desafios às democracias (em especial o terrorismo) não podem ser esquecidos. O papel da teoria do abuso de direito deve ser de reforço ao juízo de proporcionalidade das restrições necessárias em uma sociedade democrática, e nunca ser uma teoria autônoma ou um cheque em branco para que governos, mesmo que eleitos democraticamente, asfixiem ideologias minoritárias ou divergentes.

7.4 Estado de emergência

A limitação de um direito protegido pode ser fruto de restrições excepcionais e temporárias de defesa do próprio Estado de Direito.[402]

Como exemplo, observe-se que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos admite tais restrições em seu artigo 4o, que possibilita a adoção de medidas de restrição e suspensão de direitos protegidos em face de situações excepcionais que ameacem a existência do Estado e sejam proclamadas oficialmente.

Entretanto, há menção a um núcleo de direitos inderrogáveis, aos quais não se admite a aplicação das restrições típicas de situações anormais, que seria composto dos seguintes direitos fundamentais: direito à vida, direito à integridade pessoal, proibição da escravidão, direito a não ser preso por inadimplemento contratual, direito à irretroatividade da lei penal, direito ao reconhecimento da personalidade jurídica, direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião.

O Comitê de Direitos Humanos (intérprete do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos) salientou em seu Comentário Geral n. 29, referente ao artigo 4o do Pacto, que as medidas de emergência devem ser estritamente proporcionais.

Por outro lado, prevê o artigo 15 da Convenção Europeia de Direitos Humanos a possibilidade de derrogação de direitos humanos por emergência nacional, na estrita medida necessária pela situação. Logo, a Corte Europeia pode avaliar se o Estado agiu de modo desnecessário, ou seja, desproporcional.[403]

Ainda a título de exemplo, cite-se o artigo 27 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Este último, de interesse para o Brasil, dispõe que em período de guerra, de perigo público ou de outra emergência que ameace a independência ou a segurança do Estado-Parte, podem ser adotadas disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam os direitos previstos na Convenção, sempre que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que se lhes imponha o direito internacional e não adotem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social.

O próprio artigo 27 da Convenção (no inciso 2o) estabelece que não é autorizada a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3o (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica); 4o (direito à vida); 5o (direito à integridade pessoal); 6o (proibição da escravidão e da servidão); 9o (princípio da legalidade e da retroatividade); 12 (liberdade de consciência e de religião); 17 (proteção à família); 18 (direito ao nome); 19 (direitos da criança); 20 (direito à nacionalidade), e 23 (direitos políticos), nem das garantias judiciais indispensáveis para a proteção de tais direitos.

De acordo com uma interpretação pautada pela boa-fé, o citado artigo 27 contém preceitos aplicáveis apenas em situações excepcionais. Com efeito, cabe tal suspensão de direitos e garantias somente “em caso de guerra, de perigo público ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-Parte”. Além dos rigorosos requisitos, a suspensão das garantias é limitada a alguns direitos, “na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação”, sem que se viole outras obrigações internacionais e sem que se pratique discriminações.[404]

O espírito que rege a possibilidade de derrogação de direitos humanos em situações anormais é a prevalência do Estado Democrático de Direito, que deve possuir mecanismos transitórios que assegurem sua existência, em casos de perigos extremos. Há, no caso, apenas um aparente conflito de valores, que é resolvido pela certeza de que, somente com a permanência do Estado de Direito (que pode ser ameaçada pelas situações anormais) é que todos os direitos humanos serão efetivamente protegidos.

A possibilidade de derrogação da garantia de certos direitos deve ser interpretada somente no sentido de permitir a existência destes mesmos direitos através da defesa do Estado de Direito, ameaçado pelas circunstâncias excepcionais mencionadas nos tratados internacionais de direitos humanos e em várias Constituições.[405]

Logo, a suspensão de parcela dos direitos humanos reconhecidos é justificada pelo fato de, em algumas hipóteses graves, ser o único meio para atender a situações de emergência pública e preservar os valores superiores da sociedade democrática.

Sabe-se, contudo, que ela pode abrir margem a abusos das mais diversas ordens, como demonstra a experiência histórica. Como assinalado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, a história política recente da América Latina demonstra que, durante estados de exceção ou emergência, ocorreram violações bárbaras de direitos humanos.[406]

Assim, é importante ressaltar que o Direito Internacional dos Direitos Humanos impõe limites a tais suspensões, limites materiais (alguns direitos são inderrogáveis, como vimos, por exemplo, na Convenção Americana de Direitos Humanos), temporais (a suspensão deve ser transitória) e processuais (os remédios judiciais básicos de garantia dos direitos humanos não podem ser suspensos).

Além disso, exige-se proporcionalidade, ou seja, que somente cabe suspender determinados direitos que guardem relação com as medidas excepcionais necessárias para o atendimento da emergência pública. [407]

Quantos aos limites processuais, ou seja, a impossibilidade de suspensão dos remédios judiciais, cabe salientar que é justamente nos regimes excepcionais que o recurso ao Poder Judiciário é vital, pois caberá a este último analisar se os limites vistos acima estão efetivamente sendo cumpridos.

De fato, cumpre atentar para a função das chamadas garantias de direitos humanos, qual seja, a de proteger, assegurar ou fazer valer a titularidade ou o exercício de um direito. Como os Estados têm a obrigação de reconhecer e respeitar os direitos e liberdades da pessoa, também devem proteger e assegurar seu exercício através das respectivas garantias.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos define garantias judiciais de direitos humanos como sendo todo instrumento que ordinariamente garante efetivamente o livre exercício de direitos e liberdades protegidos e cuja supressão ou restrição pode ameaçar seu livre gozo.[408]

O adjetivo “judicial” a tais garantias implica o ativo envolvimento de um corpo judicial independente e imparcial que tenha o poder de avaliar a legalidade das medidas tomadas em um estado de emergência. No caso da Convenção Americana de Direitos Humanos, de acordo com o inciso 2o do Artigo 27, não é possível derrogar ou suspender as garantias judiciais durante um estado de emergência. Além disso, não é possível ainda suspender o devido processo legal, já que são condições necessárias para que os institutos processuais regulados pela Convenção possam ser considerados efetivamente como garantias judiciais.[409]

As garantias judiciais podem ser os mais variados remédios ou ações constitucionais ou legais. No caso interamericano, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já citou, como exemplos, o remédio do habeas corpus e o remédio do “amparo” (semelhante, embora diferente, ao nosso mandado de segurança), e outros assemelhados, considerando-os indispensáveis à proteção de direitos humanos e não sujeitos à derrogação mesmo em estados de emergência, devendo sempre ser informados pelos princípios do devido processo legal.[410]

8 Caráter erga omnes

O caráter erga omnes dos direitos humanos no plano internacional tem duas facetas. A primeira, estudada em capítulo próprio, consiste no reconhecimento do interesse de todos os Estados da comunidade internacional em ver respeitados os direitos protegidos pelo Direito Internacional.

A segunda faceta diz respeito à aplicação geral das normas protetivas a todos os seres humanos sob a jurisdição de um Estado. Assim, as normas internacionais de direitos humanos aplicam-se a todos os indivíduos, pela simples condição humana, sem qualquer consideração referente à nacionalidade, orientação política, etnia, credo e outras.

Essa aplicação a todos sob a jurisdição de um Estado das normas de direitos humanos é reconhecida pelos diversos instrumentos do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Como exemplo, o artigo 1o da Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece que seus contratantes (Estados) comprometeram-se a respeitar os direitos nela reconhecidos e a garantir o livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

O impacto do caráter erga omnes da proteção internacional de direitos humanos é evidente, uma vez que todos sob a jurisdição de um Estado podem invocar tais direitos, não importando a nacionalidade ou estatuto jurídico.

Assim, um dos grupos mais vulneráveis no momento, os estrangeiros em situação irregular (vide a situação dos migrantes econômicos nos países do Primeiro Mundo, ou mesmo a situação de latino-americanos irregulares em São Paulo), que, em geral, não são protegidos pelo Direito Interno, não podem ter seus direitos básicos amesquinhados e têm acesso às instâncias internacionais de proteção de direitos humanos.

9 Exigibilidade

A Declaração da Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993 consagrou, se não a superação da fase legislativa da proteção internacional dos direitos humanos (na qual importava a adesão dos Estados às convenções internacionais e a menção aos direitos protegidos), mas, ao menos, a crescente preocupação com a implementação dos direitos humanos.

Com isso, é possível constatar que o problema grave de nosso tempo, de acordo com a feliz expressão de BOBBIO, não é mais declarar ou fundamentar os direitos humanos, mas sim de protegê-los com efetividade. Ou seja, implementá-los.[411]

Essa implementação prática representa o estágio da dialética atual da proteção dos direitos humanos, que se iniciou com a universalidade abstrata e filosófica inicial, modificou-se para a positivação concreta e particularizada no Estado-nação e, finalmente, redundou na universalidade concreta dos direitos humanos internacionalmente protegidos.[412]

Tal universalidade concreta desafia o Direito Internacional dos Direitos Humanos em virtude da ferida aberta que é a contínua violação das normas internacionais. E basta atentar para as diversas situações de desrespeito aos direitos humanos no mundo para constatar a amplitude da missão de implementação prática dos direitos humanos.

Esse novo foco (implementação dos direitos protegidos) da proteção internacional dos direitos humanos nos leva à análise da responsabilidade internacional do Estado. É graças ao instituto da responsabilidade internacional do Estado que podemos observar como o Direito Internacional combate as violações a suas normas e busca a reparação do dano causado. Caberia, logo, a implementação prática dos citados direitos universais e positivados por meio da responsabilização do Estado infrator e de sua condenação à reparação do dano causado.[413]

Existem dois modos de se constatar a responsabilidade de um Estado pela violação de seus compromissos internacionais: o modo unilateral e o modo coletivo ou institucional.

O modo unilateral é aquele pelo qual o Estado dito ofendido afirma ter ocorrido violação de seu direito e exige reparação do Estado dito ofensor. Desse modo, o próprio Estado analisa o pretenso fato internacionalmente ilícito cometido e requer reparação ao Estado ofensor, podendo, se não atendido, sancionar unilateralmente esse Estado.

O pretenso Estado ofendido transforma-se em juiz e parte, o que acarreta perda de objetividade e de imparcialidade na aferição da conduta lesiva. Sem contar que o Estado violador também tem posição jurídica oposta e perfeitamente defensável com base no princípio da igualdade soberana entre os Estados.

Assim, o Estado lesado exige reparação e, ao não recebê-la, aplica sanções unilaterais ao Estado infrator, o qual, por seu turno, considera tais sanções injustificadas e ilegais, justamente por não reconhecer como ilícita sua conduta prévia impugnada, acarretando o uso de sanções unilaterais agora por parte do Estado pretensamente infrator. Nem é preciso dizer sobre os perigos que tais “escaladas de sanções” ocasionam para a paz mundial, ainda mais em um tema tão sensível como o dos direitos humanos. Esse mecanismo é obsoleto em uma era na qual, pretensamente, foi proibido o uso da força no Direito Internacional para reforçar a necessidade do uso de meios pacíficos de solução de controvérsia.

As formas pelas quais os Estados aferem unilateralmente o respeito por parte de outros Estados das obrigações internacionais contraídas variam, podendo ser utilizadas leis internas ou relatórios de órgão do Poder Executivo[414] ou mesmo ampliando-se a jurisdição dos tribunais internos, para julgar Estados estrangeiros violadores de direitos humanos de seus próprios nacionais. Como exemplo disto, cite-se o caso Filártiga v. Peña-Irala, no qual tribunal federal norte-americano considerou-se competente para conhecer de ação de responsabilidade por torturas cometidas por órgãos de Estado estrangeiro em violação ao direito fundamental de integridade física. O tribunal dos Estados Unidos considerou, em que pese à nacionalidade paraguaia do autor e do réu e do local dos fatos (Paraguai), ter sido violada obrigação erga omnes, podendo a jurisdição local (norte-americana) ser utilizada para obter reparação diante da conduta violadora. [415]

Para evitar tais situações foram instituídos mecanismos coletivos (que são aqueles criados por tratados internacionais) nos quais órgãos compostos por pessoas independentes e imparciais analisam os fatos, ouvem os interessados e decidem sobre a responsabilidade internacional do Estado pretensamente infrator.

Os mecanismos coletivos ou institucionais de constatação da responsabilidade internacional do Estado são essenciais para o aprofundamento da defesa internacional dos direitos humanos, pois evitam a seletividade e a parcialidade típicas do mecanismo unilateral.

Cite-se, por exemplo, que, no caso do sistema interamericano de Direitos Humanos, foi criada uma Corte e reconhecida uma parte acusadora independente (a Comissão Interamericana de Direitos Humanos), fixando-se também todas as fases de um processo internacional de apuração da responsabilidade internacional do Estado.

Assim, fica clara a exigibilidade dos direitos previstos na Convenção Americana, pois a mesma estabeleceu um verdadeiro processo judicial internacional voltado para a fixação da responsabilidade do Estado por violação de direitos humanos. A Comissão Interamericana, via de regra, é a Autora da ação de responsabilidade internacional do Estado e o Estado, o réu. Após a fase postulatória, inicia-se uma fase probatória e, finalmente, há a fase decisória, com a prolação da sentença da Corte.[416]

As deliberações da Corte, por força da Convenção, têm força vinculante, sendo forma de restauração compulsória da legalidade internacional, tornando os direitos humanos inseridos na Convenção Americana normas de atendimento obrigatório e não meras exortações ou conselhos.

10 Abertura

O processo de alargamento do rol dos direitos humanos explicita a sua não tipicidade e evidencia uma herança do jurisnaturalismo, na medida em que se protege um direito pelo seu conteúdo e não por constar de um rol de um instrumento constitucional ou internacional. Esse conteúdo consagra uma intenção de proteger um princípio maior que é a dignidade da pessoa humana, de um ponto de vista ético-valorativo. Com isso, verifica-se a existência de uma cláusula aberta ou mesmo um princípio de não tipicidade dos direitos humanos.

Há sempre a possibilidade de uma compreensão aberta do âmbito normativo das normas de direitos humanos, que fixa margens móveis para o conjunto de direitos humanos assegurados em uma determinada sociedade. Enquadra-se como parte do conjunto dos direitos humanos, então, aquele direito cujo conteúdo é decisivamente constitutivo da manutenção da dignidade da pessoa humana em determinado contexto histórico.

Esse filtro axiológico, que é a fundamentalidade material, existe mesmo com a positivação constitucional e internacional dos chamados direitos humanos, sendo também denominado eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Assim, os direitos humanos são dotados de uma carga expansiva, devendo a sua interpretação ser ampliativa, de modo a favorecer o indivíduo.

Logo, como sustenta ROTHENBURG, “o catálogo previsto de direitos fundamentais nunca é exaustivo (inexauribilidade ou não tipicidade dos direitos fundamentais), a ele podendo ser sempre acrescidos novos direitos fundamentais”.[417]

A própria Constituição brasileira de 1988, em seu artigo 5o, parágrafo 2o, faz remissão a outros direitos fundamentais não constitucionalizados. Fica claro que a fundamentalidade formal (fruto da positivação) aceita a fundamentalidade material.[418]

O Direito Internacional dos Direitos Humanos adota a mesma linha, ao estabelecer na Convenção Americana de Direitos Humanos, por exemplo, que não é possível interpretação que venha a excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano (artigo 29, “c”).

A generosidade normativa do termo (“inerente” ao ser humano), permite ampliação do catálogo de direitos, o que fornece verdadeira cláusula de abertura ou não tipicidade de Direito Internacional. Logo, como ensina BOBBIO, “não é difícil prever que, no futuro, poderão emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar”.[419]

A Corte Europeia de Direitos Humanos tem reconhecido a eficácia irradiante dos direitos humanos em vários casos por meio da chamada interpretação evolutiva da Convenção Europeia de Direitos Humanos. No polêmico caso Matthews, a Corte reconheceu que o Reino Unido havia violado o direito de voto em eleições a órgãos legislativos (artigo 3o do Primeiro Protocolo à Convenção Europeia) por não ter organizado eleições em Gibraltar (território ocupado pelo Reino Unido) para o Parlamento Europeu, órgão da União Europeia.[420]

O Reino Unido, em sua defesa, havia alegado que não era garantido o direito ao voto em eleições para órgãos de uma organização internacional (a União Europeia), mas apenas para órgãos legislativos locais. Contudo, a Corte Europeia, depois de salientar que a legislação da União Europeia abarca, em alguns casos, os habitantes de Gibraltar e que o Parlamento Europeu possui certo poder legislativo, concluiu que o direito ao voto deve acompanhar a cessão de competência a órgãos internacionais, não podendo ser restrito aos órgãos legislativos locais. Logo, a Corte estendeu o direito ao voto também às eleições para o Parlamento Europeu.[421]

11 Aplicabilidade imediata

11.1 Noções gerais

Para a melhor defesa dos direitos humanos adota-se a aplicabilidade imediata dos textos normativos às situações fáticas existentes, de modo que se reconhece que, sob o aspecto formal (jurídico-normativo), tais direitos são tendencialmente completos[422], ou seja, aptos a serem invocados desde logo pelo jurisdicionado.

A Constituição brasileira de 1988 expressamente estabelece, em seu artigo 5o, parágrafo primeiro, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Assim, nesse caso, o próprio Direito interno brasileiro não exige a edição de normas a regulamentar os direitos e garantias fundamentais.

Para o Direito Internacional, há regra própria (sem referência ao Direito Constitucional interno) para determinar a necessidade ou não de normas internas que regulamentem a obrigação internacional no Direito interno. Essa regra consiste em diferenciar, na seara internacional, as normas internacionais self-executing e as normas not-self executing.[423]

A diferenciação entre normas autoaplicáveis e normas que carecem de intermediação legislativa ou administrativa interna é revelada pela própria redação da norma, que permitirá ou não a sua aplicação imediata pelo juiz nacional.

Para determinar se uma convenção internacional é autoaplicável internamente, vários critérios são utilizados. Assim, recorre-se ao tradicional uso da análise da intenção das Partes (mens legislatoris), ao critério gramatical, que enfatiza a terminologia utilizada pelo texto internacional, e finalmente a análise da existência dos necessários elementos de concretização já no texto internacional, que permitiria ao juiz nacional a aplicação imediata da norma suficientemente clara e precisa.[424]

O conceito de “normas autoaplicáveis” pode ser estendido para normas internacionais não convencionais. No Direito Internacional costumeiro, a solução também dependerá do conteúdo da norma consuetudinária. Por exemplo, observo que, no caso do Paquete Habana, a Suprema Corte americana decidiu pela autoaplicabilidade da norma costumeira internacional que previa que os barcos pesqueiros estrangeiros não poderiam ser confiscados como presas de guerra.[425]

É claro que exsurge dessa análise a relevante questão de saber se o Estado é livre para considerar uma determinada norma internacional autoaplicável.

Em importante parecer consultivo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que é admissível consulta relativa à auto-aplicabilidade de norma constante da Convenção Americana de Direitos Humanos, firmando sua competência para decidir sobre a autoaplicabilidade ou não de norma internacional.

Aliás, frise-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em seu Parecer Consultivo 07/86, estabeleceu que a Convenção Americana de Direitos Humanos é autoaplicável. Uma vez em vigor a Convenção, os direitos protegidos devem ser aplicados perante todos os órgãos estatais (tribunais inclusive), sem que haja ainda a necessidade de novas leis ou atos de aplicação dos citados direitos.

Para a Corte, a correta interpretação do artigo 1o (obrigação de respeitar e garantir) e do artigo 2o (dever de adotar as medidas cabíveis) da Convenção Americana de Direitos Humanos consiste em reconhecer que o artigo 2o introduz obrigação apenas complementar à imediata obrigação internacional de respeitar e garantir diretamente os direitos reconhecidos pela Convenção.[426]

O entendimento da Corte, em que pese a existência de votos vencidos[427], é o que mais se coaduna com o espírito da responsabilização internacional do Estado por violação de direitos humanos. De fato, caso algum tribunal local decida em dissonância com o entendimento internacional em relação à aplicabilidade da citada norma internacional, gera-se a responsabilidade internacional do Estado.

Assim, prevalece o entendimento do órgão internacional sobre a autoaplicabilidade ou não de norma internacional, não podendo ser este tema, então, considerado como um “tema de Direito Interno”.[428]

11.2 Os direitos sociais são autoaplicáveis?

É importante lembrar que a aplicabilidade dos direitos humanos possui tratamento diferenciado quando se trata dos chamados direitos sociais, quer no plano interno (que foge ao escopo do livro) quer no plano internacional.

No Direito Internacional dos Direitos Humanos há ainda um longo caminho a ser percorrido para que se consagre a aplicabilidade plena e imediata dos direitos sociais, estatuto já atingido pelos direitos civis e políticos, o que, sem dúvida, viola a indivisibilidade dos direitos humanos vista acima.

Para estudarmos tal situação é necessário que se indague, em face dos direitos sociais, sobre quais são as obrigações dos Estados e qual é o alcance da aplicabilidade imediata de tais direitos.

De início, saliente-se que o artigo vinte e três do Pacto Internacional das Nações Unidas sobre Direitos Econômicos, Culturais e Sociais estipula que “Os Estados-Partes do presente pacto concordam em que as medidas de ordem internacional destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no referido Pacto incluem, sobretudo, a conclusão de convenções, a adoção de recomendações, a prestação de assistência técnica e a organização técnica e a organização, em conjunto com os governos interessados, e no intuito de efetuar consultas e realizar estudos de reuniões regionais e de reuniões técnicas”.

Portanto, o dever maior do Estado contratante deste Pacto, que é o mais importante por ser fruto do sistema da Organização das Nações Unidas e contar com a pretensão de ser universal, reduz-se à mera produção de relatórios a serem encaminhados ao Comitê instituído pelo próprio Pacto, contendo as principais realizações e o “progresso realizado com o objetivo de assegurar a observância dos direitos reconhecidos no Pacto”.[429]

Os relatórios serão encaminhados ao Conselho Econômico e Social da ONU para fins de estudo e de recomendação de ordem geral. É claro que a recomendação geral evita a responsabilização de um Estado específico por violação destes direitos. Desse modo, cumpriu-se a vontade dos Estados, que temiam serem condenados ou sofrerem os efeitos de uma recomendação específica.

Com efeito, os Estados, em geral, alegam a impossibilidade de serem obrigados juridicamente (no contexto de uma responsabilização internacional) a agir no campo social sem terem condições econômicas para tanto. Não seria possível a materialização do mínimo de dignidade humana em termos sociais somente com leis sem o substrato econômico favorável.[430]

Essas disposições amenas com os deveres sociais dos Estados-Partes no Direito Internacional dos Direitos Humanos refletem a dita progressividade e adstrição à realidade dos direitos sociais e econômicos enquanto obrigações primárias, que seriam cumpridas de acordo com o máximo de recursos estatais disponíveis e de maneira progressiva.[431]

No contexto interamericano, a situação é similar à do plano universal. De fato, aceitando a dualidade de instrumentos existentes no sistema da ONU, foi elaborado o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (o chamado Protocolo de San Salvador) em 1988. Tal protocolo, já em vigor, reconhece a importância dos direito econômicos e sociais para o exercício dos direitos civis e políticos, assumindo o princípio da indivisibilidade dos direitos humanos.[432]

No artigo 1o do Protocolo encontra-se a obrigação internacional geral dos Estados em face dos direitos sociais, econômicos e culturais, que é o compromisso de adotar as medidas adequadas para efetivá-los, levando em consideração os recursos disponíveis e a progressividade, no mesmo diapasão do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais.[433]

A aplicabilidade dos direitos sociais é menor da já reconhecida para os chamados direitos civis e políticos. De fato, é imenso o caminho a ser percorrido para que aplicabilidade dos direitos sociais seja equivalente à dos direitos civis e políticos. A postergação da efetivação de direitos sociais em sentido amplo é tida como consequência de uma disponibilidade limitada, porém temporária, de recursos. A lógica da postergação é sempre acompanhada da lembrança do caráter temporário das restrições para implementação destes direitos sociais, acenando-se com uma acumulação futura de recursos aptos a suprir as carências materiais da população.

Ora, essa promessa de concretização futura de direitos protegidos não é aceita nos chamados direitos civis e políticos. Como exemplo, cite-se o direito do detento a um tratamento digno, que exige prestações positivas do Estado para seu efetivo cumprimento. Entretanto, não é admitido que se condicione (e que se postergue) o desfrute do direito a um tratamento prisional digno, até o dia em que o Estado possua os recursos necessários para a manutenção de uma administração penitenciária na qual sejam respeitados os direitos do preso.[434]

Esse exemplo evidencia a incoerência da tese da progressividade dos direitos sociais, já que a falta de recursos não serve para justificar a inação estatal em garantir certos direitos civis e políticos. Para BOLIVAR, esta incoerência é um produto da chamada Guerra Fria, refletindo o anseio pela caracterização dos direitos sociais em sentido amplo como meras orientações programáticas, que, se descumpridas, não ensejariam a responsabilidade internacional do Estado.[435]

No âmbito puramente empírico, observo que AMARTYA SEN, ao analisar casos históricos de fome maciça em um Estado (Etiópia, 1972-1974; Bangladesh, 1974, entre outros), comprovou que o principal problema não fora o da produção insuficiente de alimentos, mas sim o fracasso da elite governamental em distribuir os alimentos existentes. Assim, não houve carência de recursos, mas sim falta de políticas públicas de proteção do direito à alimentação. O mesmo pode ser dito do Brasil.[436]

Portanto, o princípio do desenvolvimento progressivo no âmbito de direitos sociais deve ser aplicado com parcimônia e restrições, já que, em países como o nosso, o desenvolvimento é associado com políticas de concentração de renda, o que torna cada vez mais distante (e não mais próximo como seria natural) a concretização dos chamados direitos sociais.[437]

Desse modo, o desenvolvimento progressivo dos chamados direitos sociais e a escassez de recursos não podem mais escusar os Estados de serem responsabilizados pela não implementação de condições materiais mínimas para as suas populações.[438]

Com efeito, a recusa na aplicabilidade dos direitos sociais e na responsabilização do Poder Público pela omissão na implementação dos mesmos não pode mais ser embasada na falta de recursos materiais por parte do Estado. Esta justificativa não é válida, sendo decorrente da perspectiva ex parte principis dos direitos humanos, que enfatiza a governabilidade em detrimento da exigência ética de respeito à dignidade da pessoa humana.[439]

Pela perspectiva ex parte populis, pelo contrário, os direitos humanos são indivisíveis, porque complementares. Os direitos sociais, então, asseguram as condições para o exercício dos direitos civis e políticos.[440] Com isso, a responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos sociais deve expor as omissões e fraquezas deste mesmo Estado[441] e obrigá-lo a executar as políticas públicas necessárias à correta implementação daqueles direitos. [442]

12 Dimensão objetiva

A dimensão objetiva dos direitos humanos implica reconhecer que os direitos humanos não devem ser entendidos apenas como um conjunto de posições jurídicas conferidas a seus titulares, mas também como um conjunto de regras impositivas de comportamentos voltadas à proteção e satisfação daqueles direitos subjetivos conferidos aos indivíduos. De fato, essa dimensão objetiva faz com que direitos humanos sejam regras de imposição de deveres, em geral ao Estado, de implementação e desenvolvimento dos direitos individuais.

Esses deveres geram a criação de procedimentos e também de entes ou organizações capazes de assegurar, na vida prática, os direitos fundamentais da pessoa humana. À dimensão subjetiva dos direitos humanos, soma-se essa dimensão objetiva, assim denominada pela sua característica organizacional e procedimental, independente de pretensões individuais.[443]

Tal dimensão objetiva dos direitos humanos é complementar à visão dos direitos humanos como direitos subjetivos públicos ou sob uma ótica de direito individual. É nesse sentido o pensamento de PETER HÄBERLE, para quem os direitos fundamentais possuem um duplo conteúdo. De um lado apresentam um aspecto de direito individual; são direitos da pessoa. Titulares dos direitos fundamentais são, segundo a natureza do direito fundamental em questão, ora indivíduos singulares, ora grupos como associações e sindicatos.[444] De outro lado, os direitos fundamentais são caracterizados por um aspecto institucional (“institutionelle Seite”). Representam, também, a garantia de esfera de vida regulada e organizada segundo princípios de liberdade, que, devido ao seu significado objetivo-institucional, não se deixam fechar no esquema restrito da liberdade individual e de seus limites e fundar-se somente no indivíduo, ultrapassando assim a relação unidimensional indivíduo/Estado.[445]

Esse duplo caráter, prossegue o autor citado, caracteriza a própria essência dos direitos fundamentais. Ambos os aspectos, tanto de direito individual como institucional, formam no seu complexo o direito fundamental, reforçando-se reciprocamente. Assim, o aspecto institucional dos direitos fundamentais não pode ser colocado como secundário em relação ao aspecto dos direitos individuais, nem pode ser-lhe justaposto, isolando-o; não pode também ser reduzido a uma relação de meio/fim. O aspecto institucional se encontra antes em correlação e em posição de paridade de condição com o individual. Da mesma forma, não se pode degradar o aspecto individual à mera emanação do aspecto objetivo-institucional.

Saliente-se, ainda, que à dimensão objetiva dos direitos fundamentais não se acompanha, como podem pensar alguns, o enfraquecimento da liberdade individual. Ao contrário, a dupla abordagem dos direitos e garantias fundamentais impõe um reforço da liberdade. CANOTILHO, ao abordar em sua obra a dupla dimensão dos direitos humanos (ou duplo caráter), exemplifica esse conceito da seguinte forma: “O duplo caráter atribuído aos direitos fundamentais – individual e institucional – faz com que hoje, por exemplo, o direito de constituir família se deva considerar indissociável da proteção da família como tal”.[446]

Esses deveres de proteção e a consequente dimensão objetiva dos direitos humanos já foram reconhecidos pelo Direito Internacional.

Como exemplo, cite-se o artigo 1.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos que estabelece que o Estado fica obrigado a zelar pelo respeito dos direitos humanos reconhecidos e a garantir o exercício destes por parte de toda pessoa que é sujeita à sua jurisdição.

Essa obrigação de respeito concretiza uma obrigação de não fazer, que se traduz na limitação do poder público em face dos direitos do indivíduo. Como já assinalou a Corte Interamericana, o exercício da função pública tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes à dignidade humana e, em consequência, superiores ao poder do Estado.[447] Ainda segundo a Corte Interamericana, trata-se de dever de caráter eminentemente negativo, um dever de abster-se de condutas que importem em violações de direitos humanos.

Já a obrigação de garantia concretiza uma obrigação de fazer, que consiste na organização, pelo Estado, de estruturas e procedimentos capazes de prevenir, investigar e mesmo punir toda violação, pública ou privada, dos direitos fundamentais da pessoa humana, mostrando a faceta objetiva desses mesmos direitos.

Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos tal obrigação manifesta-se de forma preponderantemente positiva, tendo por conteúdo o dever dos Estados-Partes de organizarem o “aparato governamental e, em geral, todas as estruturas através das quais se manifesta o exercício do poder público, de maneira tal que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos”.[448] Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu que o Estado responde internacionalmente quando não garante os direitos humanos, de modo a organizar um aparato estatal que seja capaz de assegurar juridicamente o gozo destes direitos.

Note-se que a dimensão objetiva dos direitos humanos impõe aos Estados a criação de procedimentos e estruturas que previnam a ocorrência de violações de direitos protegidos. Esse dever de prevenção, nos dizeres da Corte[449], abarca todas aquelas medidas de caráter jurídico, político, administrativo e cultural que promovam a salvaguarda dos direitos humanos e que assegurem que as eventuais violações a estes sejam efetivamente consideradas e tratadas como um fato ilícito, que, como tal, é suscetível de provocar a punição de quem as cometa[450], assim como a obrigação de indenizar as vítimas por suas consequências prejudiciais.[451]

Ressalte-se que a dimensão objetiva, já reconhecida pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos como vimos, revela um dever contraído pelos Estados de fornecer um amplo arcabouço institucional no qual os direitos humanos possam florescer.[452]

13 Proibição do retrocesso

O Direito Internacional admite a possibilidade de novos marcos protetivos de direitos humanos, oriundos de novos tratados ou mesmo de diplomas internos. Como já mencionado, os tratados internacionais de direitos humanos contêm, como cláusula padrão, a menção à primazia da norma mais favorável ao indivíduo, impedindo que a interpretação de suas normas possa diminuir a proteção já alcançada.

Consequentemente, cristalizou-se, no plano internacional, a chamada proibição do retrocesso ou efeito cliquet, pelo qual é vedado aos Estados que diminuam ou amesquinhem a proteção já conferida aos direitos humanos.[453] Mesmo novos tratados internacionais não podem impor restrições ou diminuir a proteção de direitos humanos já alcançada.

Além disso, é importante mencionar a cláusula do “desenvolvimento progressivo” prevista em tratados internacionais sobre direitos sociais, que também incorpora a vedação do retrocesso como característica do regime jurídico dos direitos humanos na esfera internacional.

Tal cláusula pode ser vista no artigo 2.1 do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais e no artigo 1o do Protocolo de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais da Convenção Americana de Direitos Humanos (Protocolo de San Salvador). De acordo com tais artigos, os Estados comprometem-se a adotar medidas, conforme os recursos disponíveis, para atingir, progressivamente, a plena efetividade dos direitos protegidos.

O conceito de “progressividade” abarca dois sentidos: por um lado, sugere-se a gradualidade da plena efetividade; de outro, impõe-se o dever ao Estado de garantir o progresso, ou seja, veda-se consequentemente o regresso, o amesquinhamento dos direitos sociais já concretizados no momento da ratificação de tais tratados.[454]

É claro que o Estado pode optar por políticas sociais menos onerosas ou políticas públicas mais eficientes, desde que o resultado final de maior efetividade dos direitos protegidos seja obtido.

A prática internacional endossa tal posicionamento. Por exemplo, observa-se que o Comitê de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais adotou várias observações gerais, que aplicam a “proibição do retrocesso” na análise dos direitos protegidos pelo Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais. Com efeito, a Observação Geral n. 12 (“direito à alimentação adequada”[455]), bem como a Observação Geral n. 13 (“direito à educação”[456]) e Observação Geral n. 14 (“direito ao mais alto padrão de saúde), consideram violatórias prima facie ao Pacto as medidas regressivas.

O Comitê supramencionado admitiu, por outro lado, restrições a direitos sociais, desde que sejam feitos de modo a promover o bem-estar geral em uma sociedade democrática.[457] Cabe ao Estado, então, provar (ou seja, inverte-se o ônus da prova) que eventuais reformas das políticas de implementação dos direitos sociais acarretam um avanço na efetividade dos direitos protegidos como um todo.[458]

Outro importante precedente na prática internacional é o voto em separado do Juiz Piza-Escalante, no caso do Parecer Consultivo n. 04/84 da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No voto, o juiz Escalante reconheceu aplicável aos direitos civis e políticos a proibição de regressividade. No caso, referente à reforma da Constituição da Costa Rica no que tange ao direito à nacionalidade, houve expressa menção à impossibilidade de retrocesso no acesso à nacionalidade, em nome da vedação do retrocesso.[459]

Atualmente, em plena era de rediscussão do papel do Estado e propostas de diminuição de prestações sociais, a proibição do retrocesso representa importante garantia para todos os indivíduos.

14 Eficácia horizontal

Como última característica a ser estudada do regime jurídico dos direitos humanos na ordem internacional, abordaremos a chamada eficácia horizontal dos direitos humanos, que é a aplicação, sem mediação de lei, dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.[460]

É claro que a própria discussão da eficácia horizontal de direitos humanos pressupõe uma concepção ampliada desses direitos e incompatível com a tese liberal, que via nos direitos humanos apenas os chamados direitos de defesa contra o Estado e, assim, aplicava-os apenas nas relações dos particulares com o Estado.[461]

A doutrina alemã intitulou a aplicação direta dos direitos humanos nas relações entre particulares de “eficácia externa ou eficácia em relação a terceiros dos direitos fundamentais” (Drittwirkung). Outra denominação é “efeitos horizontais dos direitos fundamentais” (Horizontalwirkung) ou ainda o termo eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada (Geltung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung).[462]

De acordo com a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, esses se aplicam obrigatória e diretamente na realização dos atos jurídicos entre pessoas e entes privados. Assim, adota-se a tese da eficácia plena dos direitos fundamentais, podendo cada indivíduo, sem qualquer necessidade de mediação concretizadora de atos normativos ou leis, invocar os direitos e garantias individuais nas suas relações privadas.

Forçoso reconhecer que há forte e tradicional corrente doutrinária que sustenta terem os direitos fundamentais apenas eficácia mediata ou indireta nas relações privadas, pois somente o legislador e o aplicador público das normas seriam vinculados à conformação constitucional dos direitos fundamentais. Consequentemente, o particular, amparado pela sua autonomia de vontade, é livre para agir quando, pela omissão do legislador, existe lacuna legislativa que impeça determinado comportamento.

A tese da eficácia mediata dos direitos constitucionais, que só vinculariam os particulares se concretizados por comandos legais, obtém suporte na teoria dos direitos fundamentais dita liberal, já que para tal corrente os direitos fundamentais são verdadeiras defesas contra o Estado e não contra os particulares. Entre particulares imperaria o princípio da autonomia e da liberdade, através de suas inúmeras facetas, entre as quais a liberdade de contratar.

A possível limitação do âmbito de alcance dos direitos fundamentais, restringindo-os somente para alcançar entes públicos, é verdadeiro resquício da origem dos direitos fundamentais. Com efeito, a citada limitação é uma consequência do antagonismo entre sociedade e Estado da primeira fase do constitucionalismo, pois se baseia no pressuposto de que a sociedade civil é separada da sociedade política organizada, que é o Estado, verdadeiro inimigo e mal necessário. Nesse ponto, CLAPHAM sustenta a necessidade de redefinição da clássica distinção entre o público e o privado, com a introdução do dado analítico novo, que vem a ser o surgimento do moderno Estado do Bem-Estar Social.[463]

No caso do objeto de nosso estudo, observo que a proteção internacional dos direitos humanos não se descurou da análise da ação ou omissão de agentes privados.[464]

Há, com efeito, duas modalidades de eficácia horizontal de normas de tratados internacionais de direitos humanos.

A primeira modalidade consiste em reconhecer, no corpo do próprio tratado, a vinculação dos particulares aos direitos protegidos.

Nesse mister, a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher são emblemáticas. De fato, ambas regulam o dever do Estado de combater a discriminação praticada por “quaisquer pessoas, grupo ou organização” (respectivamente, artigo 2o, “d”, e artigo 2o, “e”). Fica claro, então, a restrição à liberdade dos particulares, que não podem, legitimamente, discriminar por motivo racial ou gênero.

A segunda modalidade, comum, diga-se, consiste em fiscalizar o cumprimento, pelo Estado, de sua obrigação de garantia de direitos humanos. Assim, genericamente e por construção jurisprudencial, busca-se impor o dever do Estado de garantir os direitos humanos, impedindo que particulares os violem.

Tal obrigação de garantia consiste, como visto acima[465], no dever do Estado de prevenir ou reprimir as violações de direitos humanos. Assim, no tocante ao direito à vida, por exemplo, deve o Estado assegurar juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos, impedindo que particulares o violem. Caso haja determinada violação, deve o Estado zelar pela punição dos autores do ilícito, impedindo que impunidade estimule novas violações do direito protegido.

No caso de convenções internacionais de direitos humanos, há exemplos cada vez mais numerosos de dispositivos que criam obrigações de garantia aos Estados. Cite-se a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 2o), a Convenção Europeia de Direitos Humanos (artigo 1o), a Convenção contra a Tortura (artigos 2o e 4o), entre outros.

Com isso, a consolidação da eficácia horizontal dos direitos humanos no plano internacional é fruto da obrigação do Estado de garantir e assegurar os direitos humanos.[466] Neste ponto, diante do dever de prevenir violações de direitos humanos, é necessário que o Estado, por sua omissão permita que um particular viole direitos de outro particular.[467] A devida diligência deve ser aferida como uma obrigação de meio ou de conduta. Caso o Estado tenha agido de modo razoável no sentido de garantir os direitos humanos, os atos de particulares rompem, de regra, o nexo causal, já que não há omissão que tenha contribuído para a ocorrência do resultado lesivo.

Nesse sentido, a jurisprudência internacional é farta. Existem vários casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Europeia de Direitos Humanos que firmaram os contornos da obrigação de garantia de direitos protegidos, estabelecendo, então, a eficácia horizontal dos direitos humanos no plano internacional. Logo, a omissão do Estado em face de atos de particulares pode acarretar sua responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Entretanto, nesse caso, não basta a prova da violação do direito protegido. Como salientou NIETO NAVIA, juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em voto dissidente, “não basta que ocorra a violação para que se possa dizer que o Estado falhou em preveni-la”.[468] É necessário que o Estado não tenha desempenhado, de modo razoável, o seu dever de prevenir o resultado.[469]

Foi o que decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Godinez Cruz.[470] Essa devida diligência constitui em um agir razoável para prevenir situações de violação de direitos humanos.[471] A prevenção consiste em medidas de caráter jurídico, político e administrativo, que promovam o respeito aos direitos humanos e que sancionem os eventuais violadores.[472] A falta da devida diligência para prevenir ou para reprimir e reparar as violações de direitos humanos realizadas por particulares pode ensejar a responsabilidade internacional do Estado. É o caso de omissão na prevenção ou na repressão de atos ilícitos de particular, ou, ainda, no estímulo ou na edição de medidas que encorajam particulares para a violação de direitos.

A Corte Europeia de Direitos já formou posição favorável à aplicação direta, às relações privadas, dos direitos contidos na Convenção Europeia de Direitos Humanos. Em vários julgados da Corte estabeleceu-se que os Estados são responsabilizados caso sejam omissos na prevenção e repressão de violações dos direitos humanos cometidas por particulares, devendo tomar todas as medidas para garantir o respeito aos direitos humanos, mesmo nas relações privadas. [473]

Cabe ao Estado, então, um papel ativo na promoção de direitos humanos, inclusive zelando para que particulares não violem os direitos protegidos, ou, caso isso aconteça, buscando imediatamente a reparação do dano sofrido.

Assim, devem ser retidas duas condições que acarretam a proteção dos direitos humanos na esfera privada: o reconhecimento da dignidade da pessoa humana e que essa dignidade tem que ser construída em sua integralidade. Ou seja, em um ambiente no qual se misturam agentes estatais e privados.

PARTE III
BRASIL E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

1 A importância dos direitos humanos internacionais no Brasil

O corpo de normas internacionais de direitos humanos cresce continuamente: o Brasil ratificou vários tratados internacionais de direitos humanos nesses últimos anos, sem contar as inúmeras declarações e resoluções que também foram aplicadas nos casos submetidos ao Supremo Tribunal Federal. O auge dessa disposição brasileira em aceitar tratados de direitos humanos ocorreu em 2009, quando o Brasil incorporou internamente, após aprovação pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, da Constituição, dois tratados agora com estatuto constitucional indiscutível, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e o seu Protocolo Facultativo.

Em segundo lugar, os litigantes aproveitam a redação genérica das normas de direitos humanos e a força expansiva de seus comandos para consagrar uma jusfundamentalização das lides, nas quais os direitos humanos são constantemente invocados, forçando os Tribunais (e, em especial, o STF) a apreciá-los.

Finalmente, a aplicação de dispositivos internacionais de direitos humanos ficou valorizada pela revisão da jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal sobre o estatuto normativo desses tratados no final de 2008, o que estimulou a menção, pelos litigantes, de normas de hierarquia, no mínimo, superior à das leis.[474]

Essa valorização dos direitos humanos internacionais cumpre a vontade da Constituição, mais de vinte anos depois de sua edição. De fato, sempre é bom lembrar que a Constituição acolhe os direitos humanos internacionais nas suas duas vertentes: a material e a processual (mecanismos de interpretação internacionalista).

Quanto à vertente material, a Constituição faz expressa menção aos tratados de direitos humanos nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 5o já amplamente mencionados acima. Na vertente processual, que leva à interpretação internacional dos direitos protegidos, a Constituição estabelece, no artigo 7o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”.

Cabe agora realizar uma breve análise sobre a aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil, o que será feito abaixo.

2 Como o Direito Interno vê o Direito Internacional e como o Direito Internacional vê o Direito Interno: uma relação conturbada

2.1 Como o Direito Internacional vê o Direito Interno: o unilateralismo internacionalista

A prática reiterada dos Estados e das Cortes Internacionais é considerar o Direito Interno um mero fato, que expressa a vontade do Estado. Não se reconhece sequer o caráter jurídico das normas nacionais, uma vez que o Direito Internacional possui suas próprias fontes normativas e o Estado (sujeito primário do Direito Internacional, por possuir, além da personalidade jurídica, também capacidade legislativa) é considerado uno perante a comunidade internacional.

Assim, a discussão sobre o estatuto normativo local dos tratados internacionais ou ainda a fórmula de recepção interna de tratados válidos internacionalmente são matérias estranhas ao Direito Internacional. Para o Direito Internacional, cabe analisar se o Estado cumpriu (ou não) seus compromissos internacionais, não aceitando escusas típicas do Direito interno, como, por exemplo, superioridade da Constituição sobre os tratados. Verdadeiro unilateralismo internacionalista.

Neste sentido, cite-se o célebre Caso Relativo ao Tratamento de Nacionais Poloneses e Outras Pessoas de Origem Polonesa no Território de Danzig no qual a Corte Permanente de Justiça Internacional (antecessora da Corte Internacional de Justiça) afirmou que “according to generally accepted principles, a State cannot rely, as against another State, on the provisions of the latter’s Constitution, but only on international law”.[475] Na mesma linha, em outra decisão histórica, a Corte Permanente de Justiça Internacional decidiu que “From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal laws are merely facts which express the will and constitute the activities of States, in the same manner as do legal decisions or administrative measures”.[476]

O direito interno só será utilizado se a norma internacional lhe fizer remissão. Conforme ensina Guido Soares, “os tribunais internacionais e os árbitros somente aplicarão normas dos sistemas jurídicos nacionais à medida que elas sejam integrantes do sistema normativo internacional, em virtude da operação das fontes do direito internacional”.[477]

Esse anseio de primazia internacionalista é bem resumido no artigo 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados que estabelece que o Estado não pode deixar de cumprir norma prevista em tratado internacional alegando óbice de direito interno. Em outro artigo, o artigo 46, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados faz remissão ao Direito Interno, prevendo que um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação for manifesta e diga respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. O mesmo artigo 46 esclarece que uma violação é “manifesta” somente se for objetivamente evidente para qualquer outro Estado de boa-fé.

Com isso, o Direito Internacional permite que seja alegada violação do direito interno como escusa para o descumprimento de um tratado somente em hipótese especialíssima: 1) a norma de direito interno é referente à competência em celebrar tratados (transgressão orgânica-formal, no linguajar do Supremo Tribunal Federal brasileiro), 2) de fundamental importância e 3) for “manifesta”, ou seja, os demais Estados já a conheciam (não podem alegar boa-fé – caso os demais Estados tenham agido em boa-fé, nem a transgressão à regra de competência fundamental pode ser invocada). Mas, repita-se, é o próprio Direito Internacional quem permite – com duríssimas restrições – que norma interna seja invocada para tornar nulo um tratado.

Logo, para o Direito Internacional, os atos normativos internos (leis, atos administrativos e mesmo decisões judiciais) são expressões da vontade de um Estado, que devem ser compatíveis com seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado internacionalmente. Consequentemente, um Estado não poderá justificar o descumprimento de uma obrigação internacional em virtude de mandamento interno, podendo ser coagido (com base na contemporânea teoria da responsabilidade internacional do Estado) a reparar os danos causados.

No que tange ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, cite-se o Caso Open Door and Dublin Well Woman no qual a Corte Europeia de Direitos Humanos foi obrigada a ponderar o direito à liberdade de expressão (publicidade do aborto legal inglês dirigida a irlandesas) e a proibição ao aborto previsto no art. 40.3.3 da Constituição da Irlanda, tendo de julgar decisão da Corte Constitucional irlandesa (em favor da restrição da citada publicidade). A Corte Europeia de Direitos Humanos considerou a citada decisão uma ofensa ao direito à informação e expressão.[478]

Em relação à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, cabe mencionar o Caso Cesti Hurtado (Comissão vs. Peru). O Estado réu (Peru) alegou que o processo movido pela Comissão “desestabilizaria instituições constitucionalmente vigentes como o foro privativo militar e o foro comum”, o que se chocaria com a Carta da OEA. Aduziu ainda o Estado que um organismo integrado por pessoas estranhas à sociedade peruana não poderia questionar o ordenamento jurídico interno, reestruturado a partir de 1992. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, laconicamente, limitou-se a afirmar que tais argumentos não eram compatíveis com as obrigações internacionais contraídas pelo Peru, mostrando que as normas internas são fatos, que, se ofensivos às obrigações internacionais, ensejam pronta reparação dos danos causados.[479]

Tal entendimento deve estar nas mentes de todos os operadores do Direito interno, em especial os membros dos órgãos de cúpula do Estado brasileiro.

2.2 Como o direito brasileiro vê o direito internacional: os processos de formação, incorporação e impregnação das normas internacionais

As regras de como o Direito brasileiro vê o Direito Internacional estão na própria Constituição. Trata-se de um dos temas fundamentais do ordenamento e que, portanto, possui inserção no texto constitucional. Não que essa inserção tenha sido feita com destaque: pelo contrário, a atual Constituição sequer possui um capítulo específico sobre o tema. Restaram apenas alguns artigos que, depois, interpretados pelo Supremo Tribunal Federal, constituem-se na essência dessa visão do Direito brasileiro sobre o Direito Internacional.

Porém, cabe um alerta: as normas internacionais são oriundas de diversas fontes, como bem estabelece o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Não é possível, então, reduzir a visão do Direito Constitucional sobre o Direito Internacional às normas previstas em tratados tão somente. Devemos, ainda, analisar a relação do Direito brasileiro com as chamadas fontes extraconvencionais, com foco, em especial, no chamado costume internacional. Como a Constituição possui alguns artigos sobre tratados e nenhuma menção sequer a costume internacional, a posição do Supremo Tribunal Federal acabou sendo distinta para esses dois tipos de normas internacionais.

Por isso, identificamos dois fenômenos ao longo dos anos na prática constitucional brasileira, a saber: o processo de formação e incorporação desses tratados ao direito brasileiro e o processo de impregnação do direito brasileiro pelas normas internacionais extraconvencionais.

Quanto aos tratados internacionais de direitos humanos é ainda necessário estudar a batalha da hierarquia normativa antes e depois da Emenda Constitucional n. 45/2004.

Após, veremos a visão brasileira sobre as demais normas internacionais (costume, princípios gerais do Direito Internacional, atos unilaterais e resoluções das organizações internacionais), esclarecendo ao leitor o lento processo de impregnação aceito pelo Supremo Tribunal Federal.

3 Os tratados de direitos humanos antes da Emenda Constitucional n. 45/2004

3.1 A formação e incorporação dos tratados de direitos humanos antes da EC n. 45/2004

Antes da Emenda Constitucional n. 45/2004 os tratados de direitos humanos seguiam o iter de aprovação dos demais tratados. As bases constitucionais são o artigo 84, VIII, que estabelece que compete ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional e, ainda, o artigo 49, I, que dispõe que é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

A participação dos dois Poderes na formação da vontade brasileira em celebrar definitivamente um tratado internacional consagrou a chamada teoria da junção de vontades ou teoria dos atos complexos: para que um tratado internacional seja formado é necessária a conjunção de vontades do Poder Executivo e do Poder Legislativo.

Primeiramente, após uma negociação bem-sucedida, o Estado realiza a assinatura do texto negociado, pela qual manifesta, em geral, sua predisposição em celebrar, no futuro, o texto do tratado. Por sua vez, há ainda a possibilidade de adesão a textos de tratados já existentes, dos quais o Brasil não participou da negociação. A assinatura é de atribuição do Chefe de Estado, fruto do disposto no artigo 84, VIII, que utiliza o vocábulo “celebrar” em sentido impróprio: a assinatura, em geral, não vincula o Estado brasileiro.[480] Antes, é necessário, de acordo com o próprio art. 84, VIII, o referendo do Congresso Nacional. Após a assinatura, então, cabe ao Poder Executivo encaminhar o texto assinado do futuro tratado ao Congresso, no momento em que julgar oportuno. A segunda etapa do iter de formação dos tratados no Brasil é a da aprovação congressual ou fase do decreto legislativo.

Cabe ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I). Note-se que a expressão latina “ad referendum”, tradicional nas Constituições anteriores, foi substituída pelo equivalente “sujeitos a referendo”. A inovação foi quanto ao conteúdo dos tratados sujeitos à aprovação: aqueles que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional deveriam ser aprovados.

O trâmite da aprovação congressual é o seguinte: o Presidente encaminha mensagem presidencial ao Congresso Nacional, fundamentada (a exposição de motivos é feita pelo Ministro das Relações Exteriores), solicitando a aprovação congressual ao texto do futuro tratado, que vai anexado na versão oficial em português. Inicia-se o trâmite de um projeto de decreto legislativo, que deve ser aprovado nas duas Casas do Congresso, sendo promulgado e publicado pelo Presidente do Senado. Caso aprovado, o texto do tratado internacional é publicado no anexo ao Decreto Legislativo no Diário do Congresso Nacional.

A fórmula usual de redação do Decreto Legislativo é concisa, com dois artigos e um parágrafo: no primeiro, fica expressa a vontade congressual em aprovar o texto do tratado (“Fica aprovado”), contendo as ressalvas eventualmente impostas de artigos; em seu parágrafo único, repete-se, em clara redundância, a fórmula do art. 49, I, dispondo que ficam sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que impliquem revisão do tratado, bem como quaisquer atos que, nos termos do inciso I do caput do art. 49 da Constituição Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; o segundo artigo dispõe que o Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação. Com isso, fica o Presidente da República autorizado a celebrar em definitivo o tratado por meio da ratificação ou ato similar.

Aprovado o Decreto Legislativo, o Presidente da República, querendo, pode, em nome do Estado, celebrar em definitivo o tratado. Para a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, a celebração definitiva de um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado (art. 11). Com a exceção da assinatura (caso dos acordos-executivo), todas essas formas de manifestações expressam o consentimento definitivo exarado pelo Chefe de Estado após a aprovação congressual. Em geral, a ratificação em tratados bilaterais ocorre pela via da troca de notas; já os tratados multilaterais ou plurilaterais são ratificados pelo depósito do instrumento de ratificação perante um dos Estados parte ou organização internacional, designados para tal mister pelo próprio tratado.

Temos, após a ratificação, o fim do ciclo de formação de um tratado para o Brasil. Porém, a norma, válida internacionalmente, não será válida internamente até que seja editado o Decreto de Promulgação (também chamado de Decreto Executivo ou Decreto Presidencial) pelo Presidente da República e referendado pelo Ministro das Relações Exteriores (art. 87, I, da Constituição).

Há a necessidade de incorporação do tratado já válido internacionalmente (foi ratificado) no plano doméstico. Essa fase de incorporação só tem uma etapa: a edição do decreto de promulgação.

Esse Decreto inova a ordem jurídica brasileira, tornando válido o tratado no plano interno. Não há prazo para sua edição e até lá o Brasil está vinculado internacionalmente, mas não internamente: esse descompasso enseja a óbvia responsabilização internacional do Brasil. De fato, há casos de edição de decreto executivo quase um ano após a entrada em vigor internacional do tratado.

No caso dos tratados de direitos humanos, corrente doutrinária pregava, desde 1988, que a Constituição atual teria determinado a incorporação automática das normas de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil por força do art. 5o, § 1o.[481] A incorporação automática dos tratados de direitos humanos, para essa parte da doutrina, viria da letra do artigo 5o, § 1o, que, ao dispor sobre a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, levaria à dispensa do decreto de promulgação. Bastaria o ato de ratificação e a entrada em vigor, no plano internacional, do tratado de direitos humanos para que esse fosse, automaticamente, válido internamente.[482] O Supremo Tribunal Federal, contudo, interpretou o artigo 5o, § 1o, restritivamente, pois este regeria somente a aplicação interna dos direitos e garantias fundamentais, sem relação, então, com a necessidade ou não de decreto executivo na incorporação de tratados.

Nossa posição é pela desnecessidade do Decreto de Promulgação, para todo e qualquer tratado. A publicidade da ratificação e entrada em vigor internacional deve ser apenas atestada (efeito meramente declaratório) nos registros públicos dos atos do Ministério das Relações Exteriores (Diário Oficial da União). Bom exemplo é o da Constituição de Portugal, que, em seu artigo 119, 1, “b”, dispõe que devem ser publicados no jornal oficial, Diário da República, as convenções internacionais e os respectivos avisos de ratificação, bem como os restantes avisos a elas respeitantes. Assim, teríamos a publicação do aviso de ratificação e o aviso de entrada em vigor para o Brasil. Esse aviso, de caráter declaratório, em nada afetaria o disposto no art. 84, VIII, e ainda asseguraria publicidade – desejável em nome da segurança jurídica – e sintonia entre a validade internacional e a validade interna dos tratados.

Para que essa seja a nova praxe na observância dos tratados, não é necessária nenhuma alteração constitucional: como já mencionado, a Constituição é cumprida pela observância das fases de formação de um tratado; a incorporação pelo Decreto Executivo é reprodução de um costume analogicamente criado, sem apoio no texto constitucional.

A nova interpretação que se oferece aqui tem a vantagem de evitar a responsabilização internacional do Brasil e ainda impedir que a desídia do eventual responsável pelo setor de publicação dos avisos de ratificação reste impune (há a sua responsabilidade funcional de atestar a ratificação e entrada em vigor).

No caso da interpretação vigente atualmente, a publicação do Decreto é de alçada discricionária do Presidente da República e, por isso, pode demorar meses ou anos. No máximo, poder-se-ia pensar na hipótese de crime de responsabilidade do Presidente (artigo 85 da Constituição) uma vez que o Brasil seria penalizado internacionalmente, mas seria ainda caso de apreciação política, pelo Congresso, de uma questão que deveria ser jurídica (validade internacional em sintonia com a validade interna).

Essa prática – diga-se, novamente, não albergada de maneira expressa em qualquer das Constituições brasileiras – potencializa o risco da responsabilização internacional do Estado brasileiro, caso o Decreto de Promulgação não seja editado, por desídia ou outro motivo.

Por outro lado, o Decreto de Promulgação não cumpre nenhuma função que não possa ser substituída pelo mero Aviso de Ratificação e Entrada em Vigor, o que sintonizaria a validade internacional do tratado com sua validade interna, novamente, sem nenhuma outra consequência negativa para o Brasil. Qual seria o prejuízo de tal sintonia? Se o tratado é inconveniente, nem deveria ter sido aprovado e ratificado (fases de formação do tratado). Assim, a exigência Decreto de Promulgação é supérflua e perigosa, podendo ser eliminada.

3.2 A hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos antes da EC n. 45/2004

Sem sombra de dúvida, o maior tema na doutrina brasileira referente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos nos últimos anos foi o do estatuto normativo interno dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados.

Por se tratar de tema afeto à hierarquia das normas, está previsto na Constituição e depende da interpretação final do Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar dos ventos da redemocratização e do apelo da Constituição de 1988 à promoção da dignidade humana (um dos fundamentos da República, ex vi o artigo 1o, inciso III) não houve mudança da orientação do STF nos primeiros anos subsequentes à edição da nova Constituição. A antiga orientação, consagrada no Recurso Extraordinário n. 80.004, de 1977, determinava que os tratados internacionais (inclusive os de direitos humanos) incorporados internamente eram equivalentes à lei ordinária federal.

Consequentemente, não havia a prevalência automática dos atos internacionais em face da lei ordinária, já que a ocorrência de conflito entre essas normas deveria ser resolvida pela aplicação do critério cronológico (a normatividade posterior prevalece – later in time) ou pela aplicação do critério da especialidade.

O maior exemplo desse estatuto de mera lei ordinária ocorreu no caso da prisão civil do depositário infiel, expressamente proibida pela Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 7o[483], veda a prisão civil com exceção da decorrente de obrigação alimentar. Ainda na década de 90 do século passado, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o dispositivo mencionado teria status de mera lei ordinária e deveria ser subordinado ao texto constitucional brasileiro, que, em seu art. 5o, inc. LXVII, menciona, além da prisão civil decorrente do inadimplemento de obrigação alimentar, a hipótese da prisão civil do depositário infiel. Mas, houve divisão de votos no julgamento do HC 72.131[484], leading case do tema à época: os Ministros Marco Aurélio, relator originário, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence votaram pela concessão da ordem, ou seja, pela prevalência da Convenção Americana de Direitos Humanos; já pelo indeferimento votaram os Ministros Moreira Alves, Maurício Corrêa, Ilmar Galvão, Celso de Mello, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Néri da Silveira, formando-se a maioria. O relator para o acórdão foi o Min. Moreira Alves.

Para reforçar tal visão, o STF comparou a CF/88 com a Constituição argentina, a qual, depois da reforma de 1994, consagrou expressamente a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos. Para a Corte Suprema brasileira, a diferença entre as duas Constituições demonstrava que, quando o constituinte almeja estabelecer um status normativo diferenciado aos tratados de direitos humanos, ele assim o faz expressamente.[485]

Todavia, tal entendimento do STF sempre possuiu ferozes críticos.

Em primeiro lugar, houve quem defendesse o estatuto supraconstitucional dos tratados internacionais de direitos humanos.[486] Essa visão é decorrência da primazia do Direito Internacional defendida pelos diplomas[487] e órgãos internacionais. Mas, ainda não há consenso na classe política para a alteração – via emenda constitucional – da conveniente ambiguidade brasileira sobre o Direito Internacional: nos comprometemos, às vezes profundamente, no plano internacional e não nos preparamos internamente para fazer valer a predominância desses compromissos no plano doméstico.

Em segundo lugar, encontravam-se aqueles que defendiam, desde a edição da Constituição de 1988, o estatuto constitucional dos tratados de direitos humanos por força do art. 5o, § 2o, da própria CF/88.[488] O art. 5o, § 2o, asseguraria, para parte da doutrina, a hierarquia de norma constitucional a tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, pois sua redação (“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes ... dos tratados internacionais...”) em cláusula de abertura forneceria aos direitos previstos nos tratados de direitos humanos a almejada estatura constitucional.[489]

Para conciliar a visão majoritária do Supremo Tribunal Federal (com apoio em alguns doutrinadores) de estatura equivalente a mera lei ordinária federal com a visão doutrinária de natureza constitucional dos tratados de direitos humanos, o então Ministro Sepúlveda Pertence, em obiter dictum no Recurso em Habeas Corpus n. 79.785-RJ[490], sustentou que deveríamos “aceitar a outorga de força supralegal às convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas – até, se necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes”. Essa posição conciliatória de PERTENCE externada em seu voto do ano 2000 (tratados de direitos humanos ficariam acima das leis e abaixo da Constituição) não logrou inicialmente apoio no STF até a aposentadoria do Ministro.

Assim sendo, até a edição da Emenda Constitucional n. 45/2004 havia intenso debate doutrinário sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos especialmente em virtude do disposto no artigo 5o, § 2o, da Constituição. Tal caos sobre a hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos pode ser resumido em quatro posições de maior repercussão: natureza supraconstitucional, em face de sua origem internacional (MELLO), natureza constitucional (TRINDADE, PIOVESAN, entre outros), natureza equiparada à lei ordinária federal (REZEK e maioria dos Ministros do STF da época[491]), natureza supralegal (acima da lei e inferior à Constituição, voto do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

4 Os tratados internacionais de direitos humanos após a EC n. 45/2004

4.1 O novo § 3o do artigo 5o: muito foi feito por nada?

Em face desse caos e da resistência do Supremo Tribunal Federal em dotar os tratados de direitos humanos de hierarquia diferenciada, o movimento de direitos humanos buscou, via emenda constitucional, a consagração da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos.

Convencida a classe política, foi, então, aprovada a Emenda Constitucional n. 45/2004, que introduziu o § 3o ao artigo 5o, com a seguinte redação: “Artigo 5o, § 3o Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

A redação final aprovada do dispositivo foi recebida com pouco entusiasmo pelos defensores de direitos humanos, pelos seguintes motivos: 1) condicionou a hierarquia constitucional ao rito idêntico ao das emendas constitucionais, aumentando o quorum da aprovação congressual futura e estabelecendo dois turnos, tornando-a mais dificultosa; 2) sugeriu, ao usar a expressão “que forem”, a existência de dois tipos de tratados de direitos humanos no pós-emenda: os aprovados pelo rito equivalente ao da emenda constitucional e os aprovados pelo rito comum (maioria simples); 3) nada mencionou quanto aos tratados anteriores à Emenda.

Cançado Trindade, em contundente voto em separado no Caso Damião Ximenes, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, criticou duramente o citado parágrafo, que seria, na sua visão, “ (...) mal concebido, mal redigido e mal formulado, representa um lamentável retrocesso em relação ao modelo aberto consagrado pelo parágrafo 2% do artigo 5o da Constituição Federal de 1988”. Para o atual Juiz da Corte Internacional de Justiça, a redação do parágrafo terceiro, no tocante aos tratados anteriormente aprovados, criou “um imbróglio tão a gosto de publicistas estatocêntricos, insensíveis às necessidades de proteção do ser humano; em relação aos tratados a aprovar, cria a possibilidade de uma diferenciação tão a gosto de publicistas autistas e míopes, tão pouco familiarizados – assim como os parlamentares que lhes dão ouvidos, – com as conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos”. Para sintetizar, Cançado Trindade o denomina “aberração jurídica”[492] (parágrafos 30 e 31 do citado Voto em Separado).

Após a Emenda Constitucional n. 45/2004, houve quem defendesse a inconstitucionalidade do citado parágrafo terceiro, por ter reduzido a hierarquia dos tratados de direitos humanos e, assim, violado cláusula pétrea (artigo 60, § 4o, IV, referente à proibição de emenda que tenda a abolir direitos e garantias individuais). Esse posicionamento foi baseado na crença da existência anterior do estatuto constitucional dos tratados internacionais de direitos, fundado no alcance do artigo 5o, § 2o, não aceita pelo STF. Essa suposta inconstitucionalidade também não foi aceita pelo próprio STF, que, em mais de uma ocasião, fez referência ao artigo 5o, § 3o, sem qualquer alegação de inconstitucionalidade, que poderia ter sido provocada ex officio ou por provocação das partes ou do Procurador-Geral da República (controle difuso de constitucionalidade).

Por outro lado, parte da doutrina entendeu que a batalha pela natureza constitucional de todos os tratados internacionais estaria perdida; somente alguns seriam equivalentes à emenda constitucional, a saber, os que fossem aprovados pelo rito especial recém-criado. Nessa linha, SILVA atestou que há, após a EC n. 45/2004, dois tipos de tratados de direitos humanos: os aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, e os não aprovados (quer por serem anteriores à EC 45/2004 ou, se posteriores, terem sido aprovados pelo rito simples). Os últimos teriam estatuto equivalente à lei ordinária federal e somente os primeiros teriam estatura constitucional.[493]

Por sua vez, houve aqueles que sustentaram que o estatuto constitucional se estenderia ao menos aos tratados de direitos humanos aprovados anteriormente, graças ao instituto da recepção formal, aceito pelo constitucionalismo brasileiro, tal qual leis ordinárias preexistentes que foram consideradas leis complementares em face do novo posicionamento hierárquico da matéria pela nascente ordem constitucional (vide o clássico exemplo do Código Tributário Nacional, lei ordinária no nascimento – 1965 – e hoje tido como equivalente à lei complementar). Essa posição restou fragilizada em face – novamente – da redação do artigo 5o, § 3o, que aceita a possibilidade de tratados no pós-Emenda serem aprovados pelo rito simples. Assim, os tratados anteriores seriam recepcionados com qual hierarquia, se a EC n. 45/2004 usou a expressão “que forem” no parágrafo terceiro do artigo 5o, abrindo uma alternativa ao Congresso Nacional para aprovar os tratados pelo mesmíssimo rito simples?

Além desses posicionamentos, floresceu visão doutrinária defendida, entre outros, por PIOVESAN, que fez interessante compatibilização entre a visão doutrinária minoritária de outrora (estatuto constitucional dos tratados de direitos humanos) com a redação peculiar do rito especial do parágrafo terceiro e sua expressão “que forem”. Nem o parágrafo terceiro do artigo seria inconstitucional, nem os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito simples (quer anteriores ou posteriores à EC n. 45/2004) seriam equivalentes à lei ordinária federal.

Nessa linha conciliatória, todos os tratados de direitos humanos – incorporados antes ou depois da EC n. 45/2004, teriam estatuto constitucional, com base no artigo 5o, § 2o. Na visão de PIOVESAN, todos seriam materialmente constitucionais. O rito especial do artigo 5o, § 3o, somente daria uma consequência adicional aos tratados de direitos humanos: a impossibilidade de denúncia, pois tais tratados seriam material e formalmente constitucionais. Assim, teríamos tão somente a petrificação dos tratados de direitos humanos que fossem aprovados de acordo com o rito especial, eis que não seriam sujeitos à denúncia (ato unilateral pelo qual o Estado brasileiro manifesta sua vontade de não mais se engajar perante determinado tratado).[494]

Ocorre que os tratados de direitos humanos em geral possuem cláusula de denúncia e o Brasil não tem o hábito de estabelecer reserva (ato unilateral pelo qual o Brasil, no momento da celebração, manifesta sua vontade de excluir ou modificar determinada cláusula do tratado) sobre tal cláusula de denúncia (p. ex., manifestando sua vontade de nunca denunciar o tratado).

Um dos dois tratados aprovados pelo rito especial até o momento – Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – demonstra certa precariedade dessa interessante tese doutrinária. De fato, o Congresso Nacional poderia ter manifestado seu desejo de excluir a possibilidade de denúncia prevista no texto daquela Convenção (reserva ao artigo 48), mas não o fez.[495]

Agora, entendemos ser inegável o estatuto diferenciado dos tratados internacionais de direitos humanos, em face do disposto especialmente no artigo 1o, caput e inciso III (estabelecimento do Estado Democrático de Direito e consagração da dignidade humana como fundamento da República), e ainda em face do artigo 5o, § 2o. Assim, os tratados de direitos humanos possuem natureza constitucional.

Contudo, para que o rito especial do artigo 5o, § 3o, não seja considerado um retrocesso e mantendo a premissa (todos os tratados de direitos humanos são equiparados a normas constitucionais), temos que o uso do rito especial do artigo 5o, § 3o, faz nascer a exigência de idêntico quorum para sua denúncia, caso essa seja permitida pelo próprio tratado.

Em que pese o tema da exigência da aprovação prévia do Congresso Nacional para a denúncia de um tratado ainda estar em aberto no Supremo Tribunal Federal[496] e de possuirmos a convicção de que a denúncia, em alguns tratados (em nome da urgência na defesa dos interesses nacionais), possa ser veiculada por ato unilateral do Poder Executivo, cabe reconhecer que, no caso dos tratados de direitos humanos, em face da matéria vinculada à dignidade humana (artigo 1o, III), toda denúncia deve ser apreciada pelo Congresso Nacional. O quórum é que deve ser diferenciado, devendo o pedido de denúncia de tratados aprovados pelo rito especial ser submetido também a esse quórum para sua aprovação.

Além dessa aprovação congressual (com quórum qualificado, no caso dos tratados aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o), a denúncia ainda deve passar pelo crivo da proibição do retrocesso ou efeito cliquet, consequência do regime jurídico dos direitos humanos. Assim, o Congresso e o Poder Executivo devem levar também em consideração a impossibilidade de diminuir a proteção já outorgada aos indivíduos, graças à incorporação dos citados tratados ao bloco de constitucionalidade.[497]

A denúncia, então, não pode ser baseada pautada no desejo ideológico de diminuir a proteção já alcançada. Pelo contrário, a justificativa constitucionalmente adequada para a denúncia seria a ocorrência de desvios na própria condução dos tratados (p. ex., politização dos órgãos de controle, ausência de interpretação pro homine dos tratados etc.), o que conspiraria contra a defesa dos direitos humanos. O controle, então, do respeito ao efeito cliquet pode ser feito pelo Poder Judiciário.

Assim, não se nega a possibilidade de denúncia, até porque existente nesses tratados, mas se impõe uma aprovação congressual qualificada e ainda respeito à proteção geral de direitos humanos. Já os tratados aprovados pelo rito simples passariam pelo mesmo duplo crivo, mas o quórum de aprovação congressual da denúncia seria o da maioria simples e também seria indispensável a análise da vedação do retrocesso.

4.2 A teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos

O artigo 5o, § 3o, da Constituição motivou a revisão do posicionamento majoritário no STF. No julgamento do RE 466.343[498], simbolicamente também referente à prisão civil do depositário infiel, a maioria de votos sustentou novo patamar normativo para os tratados internacionais de direitos humanos, inspirada pelo § 3o do artigo 5o da CF/88 introduzido pela EC n. 45/2004.[499]

A nova posição prevalecente no STF foi capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, que, retomando a visão pioneira de Sepúlveda Pertence (em seu voto no HC 79.785-RJ[500]), sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos – anteriores ou posteriores à EC n. 45/2004 –, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, da CF/88, têm natureza supralegal: abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei.[501]

Foram votos parcialmente vencidos, no tocante ao estatuto normativo dos tratados de direitos humanos, os ministros Celso de Mello, Eros Grau e Ellen Gracie, que sustentaram a hierarquia constitucional de todos os tratados sobre direitos humanos, aprovados ou não pelo rito especial do artigo 5o, § 3o. De fato, para Celso de Mello trata-se de adaptar a CF/88, pela via interpretativa, ao novo contexto social de aceitação da internacionalização dos direitos humanos. Assim, Celso de Mello, revendo sua posição anterior a favor do mero estatuto legal dos tratados de direitos humanos, sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil integram o ordenamento jurídico como norma de estatura constitucional. De acordo ainda com a posição do citado Ministro, a CF/88 em sua redação original determina a prevalência dos direitos humanos (art. 4o, II, da CF/88) e reconhece o estatuto constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (art. 5o, § 2o, da CF/88). Dessa forma, os tratados de direitos humanos, mesmo que anteriores à EC n. 45/2004, seriam normas consideradas constitucionais. Essa posição, entretanto, ainda é minoritária.

Consagrou-se no STF a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: supralegal para os que não foram aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, quer sejam anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n. 45/2004 e constitucional para os aprovados de acordo com o rito especial.

4.3 As outras consequências: a fase de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos após a EC n. 45/2004

Antes da EC 45/2004, como já vimos, o rito de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos era idêntico ao rito dos demais tratados.

Porém, após a Emenda, surgiram novas dúvidas sobre o rito de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos no Brasil.

Em primeiro lugar, cabe indagar: o rito especial do artigo 5o, § 3o, é obrigatório e deve ser sempre seguido pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, cuja tradicional junção de vontades acarreta a incorporação de um tratado ao ordenamento brasileiro?

A redação do dispositivo, inicialmente, abre a porta para a existência da possibilidade dos tratados de direitos humanos serem aprovados pelo rito comum (maioria simples), pois o artigo 5o, § 3o, usa a expressão “que forem”. Para os defensores dessa fórmula redacional, não se poderia exigir que todo e qualquer tratado de direitos humanos possuísse o quórum expressivo de 3/5 previsto no artigo 5o, § 3o, pois assim dificultaríamos sua aprovação e teríamos uma situação pior à anterior à EC n. 45/2004.

Em face dessa redação, concluímos que o rito especial pode ser pedido pelo Presidente da República, em sua mensagem de encaminhamento do texto do tratado ao Congresso ou ainda pode ser o rito especial adotado pelo próprio Congresso sponte sua. Nem se diga que a vontade presidencial de adoção do rito simples vincularia o Congresso. É que, nesse caso, o Presidente é o senhor da oportunidade de envio da mensagem, mas a adoção do rito especial é tema que envolve matéria eminentemente congressual, de acordo com o artigo 49, I. Logo, cabe ao Congresso decidir sobre o quorum de aprovação e os dois turnos de votação. O Congresso pode ser provocado, mas pode também adotar o rito ex officio, pois não podemos concluir que esse tema dependa da iniciativa privativa do Presidente, sem que a Constituição tenha expressamente assim estatuído. A iniciativa do Presidente é concorrente, referente tão somente ao papel de provocar a manifestação do Congresso sobre o rito especial: este pode inclusive rejeitar o pedido inserido na mensagem presidencial e aprovar o tratado de acordo com o rito simples (por exemplo, caso seja politicamente impossível aprová-lo pelo quórum qualificado).

Em segundo lugar, há ainda o questionamento de eventual alteração do rito geral de incorporação de um tratado internacional de direitos humanos ao ordenamento interno, inspirado também na redação do artigo 5o, § 3o. Será que o rito especial do artigo 5o, § 3o, não levaria à dispensa da ratificação e do Decreto de Promulgação, usando como analogia o rito da emenda constitucional, que dispensa a chamada fase da deliberação executiva (sanção ou veto presidencial)? Em primeiro lugar, entendemos que o uso analógico do rito da emenda constitucional não pode servir para transformar a aprovação do futuro tratado em uma PEC – Proposta de Emenda Constitucional. O rito especial do artigo 5o, § 3o, considera que o tratado de direitos humanos deve ser considerado equivalente à emenda constitucional: sua natureza de tratado internacional não é afetada. Assim, resta ainda ao Presidente da República ratificar o tratado de direitos humanos, pois esse ato internacional é que, em geral, leva à celebração definitiva dos tratados.

Quanto ao Decreto de Promulgação, entendemos que sua existência deve ser questionada em relação a todos os tratados e não somente em relação aos tratados de direitos humanos. No nosso entender, não deve ser a incorporação automática (leia-se dispensa do decreto de promulgação) defendida com base no artigo 5o, § 1o, mas sim com base na ausência de dispositivo constitucional que faça expressa menção ao decreto presidencial de incorporação dos tratados. Assim, nossa posição é pela desnecessidade do Decreto de Promulgação, para todo e qualquer tratado, inclusive os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o. A publicidade da ratificação e entrada em vigor internacionalmente deve ser apenas atestada (efeito meramente declaratório) nos registros públicos dos atos do Ministério das Relações Exteriores (Diário Oficial da União). Contudo, a praxe republicana de exigência do Decreto de Promulgação é resistente: o primeiro tratado internacional de direitos humanos a ser aprovado pelo rito do artigo 5o, § 3o, foi promulgado pelo Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Em terceiro lugar, cabe ressaltar que a adoção pelo STF da teoria dos dois estatutos (supralegal e constitucional) dos tratados de direitos humanos merece revisão. Como os votos da minoria demonstram, a hierarquia constitucional de todos os tratados de direitos humanos (e não somente os aprovados pelo rito especial) atende melhor a interpretação em conjunto dos dispositivos constitucionais, em especial o artigo 1o, inciso III, e o artigo 5o, § 2o, além de ser mais uma passo na consolidação do Estado Democrático de Direito (artigo 1o, caput) e da afirmação dos direitos de todos, superadas as desigualdades sociais e regionais que ainda assolam o país. Ocorre que a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao invés de auxiliar na reorientação do STF a favor do estatuto constitucional dos tratados de direitos humanos, permitiu, ao usar a expressão “que forem”, o fortalecimento da tese de que há duas espécies de tratados de direitos humanos.

Caso essa minoria não consiga se afirmar no STF, a solução mais adequada é revisar o texto da Constituição e deixar claro o estatuto constitucional de todos os tratados internacionais de direitos humanos, eliminando a expressão “que forem”, que enfraquece, inclusive, a adoção de uma teoria de recepção formal dos tratados anteriores.

5. As fontes extraconvencionais de direitos humanos e o Brasil

A doutrina brasileira não tratou, com a mesma intensidade, da incorporação e do estatuto normativo das fontes não convencionais de normas internacionais de direitos humanos. Não que tais fontes não existam: como vimos, os tribunais internacionais há muito reconhecem a existência de um costume internacional de proteção de direitos humanos. A própria Declaração Universal de Direitos Humanos é um dos exemplos de diplomas normativos que espelham o costume internacional de proteção de direitos humanos.

A explicação da ausência de maiores estudos sobre tais fontes é justamente a omissão da Constituição brasileira, que, ao tratar do Direito Internacional, restringiu-se a poucos artigos que envolvem tratados internacionais. Entretanto, o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, que é considerado rol autêntico das fontes do Direito Internacional, estabelece que o costume internacional e os princípios gerais de Direito são fontes principais do Direito Internacional, ao lado dos tratados. Além disso, são fontes do Direito Internacional, apesar de não mencionadas no artigo 38 acima citado, os atos unilaterais e as resoluções vinculantes das organizações internacionais.

Essa omissão não impediu, contudo, que o Supremo Tribunal Federal (entre outros Tribunais) aplicasse diretamente o costume internacional nos processos internos, como se fosse law of the land. Denomino essa aplicação direta de normas internacionais extraconvencionais de “fenômeno da impugnação”, pelo qual tais normas são aplicadas diretamente no ordenamento brasileiro, sem qualquer medição do Congresso Nacional (ausência de Decreto Legislativo), e sem qualquer promulgação por Decreto Executivo. Um dos casos paradigmáticos é o litígio entre a Síria e o Egito (logo após a dissolução da República Árabe Unida), referente à propriedade de imóvel no Rio de Janeiro, que, antes da transferência da Capital para Brasília, sediava a antiga embaixada comum. Para o Supremo Tribunal Federal, o costume internacional da imunidade absoluta de jurisdição deveria ser aplicado (par in parem non habet imperium), mesmo contrariando o preceito da Lei de Introdução ao Código Civil (artigo 12, parágrafo único) e ainda o disposto no artigo 89, I, do CPC, que estabeleciam ser o juízo brasileiro o único competente para conhecer de ações reais sobre imóveis situados no Brasil.[502] Um dos votos vencidos, o do Min. Néri da Silveira, curiosamente aponta a negativa de processamento do feito no Brasil uma ofensa ao artigo VIII da Declaração Universal dos Direitos Humanos, referente ao direito fundamental de acesso à justiça. Porém, o Min. Clóvis Ramalhete sustentou que se tratava de uma impossibilidade jurídica (o juiz brasileiro dirimir questão nascida da dissolução e posterior sucessão de Estados) e não haveria denegação de justiça, uma vez que as partes – Egito e Síria – teriam ainda acesso aos meios internacionais de solução de controvérsias (meios judiciais, arbitrais etc.). A inaplicabilidade dos dispositivos legais mencionados acima foi discutida no STF, pois não se tratava de dirimir questão de propriedade e posse com base no direito interno, mas sim com base nas normas internacionais regentes da sucessão fruto da dissolução da República Árabe Unida.

Já em 1989, houve caso no qual o STF decidiu pela supremacia do novo costume internacional da imunidade de jurisdição relativa e permitiu o trâmite de reclamação trabalhista contra a então existente República Democrática Alemã. Importa mencionar que a Constituição de 1988, no seu artigo 114, determinou que a Justiça do Trabalho é competente para conhecer causas inclusive contra “entes de direito público externo”.[503] Mas, como argutamente observou o Min. Rezek em seu voto na Apelação Cível 9.696, esse dispositivo apenas assegura a competência em casos nos quais o Brasil possui jurisdição. Se o Direito Internacional negar jurisdição ao Brasil, o artigo 114 queda inócuo. Mas, no caso concreto, foi considerado o novo costume internacional da imunidade de jurisdição relativa, que possibilitava o processamento de ações trabalhistas contra Estados estrangeiros[504].

No caso da proteção internacional de direitos humanos, há também vários exemplos de invocação de normas extraconvencionais de direitos humanos como se vê na Adin 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Declaração Universal de Direitos do Homem); HC 81.158-2, Rel. Min. Ellen Gracie (Declaração Universal dos Direitos da Criança – 1959); HC 82.424-RS, Relator para o Acórdão Min. Maurício Corrêa (Declaração Universal dos Direitos Humanos); RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores (menção à Declaração Universal dos Direitos do Homem);Adin 3.510, Rel. Min. Carlos Britto (no voto do Min. Ricardo Lewandowski menção à Declaração Universal sobre Bioética).

Na HC 91.952, o Min. Carlos Britto invocou a Resolução de Prevenção ao Crime e Justiça Penal da ONU (resolução não vinculante da Assembleia Geral), para “conforto, no mínimo, intelectual de todos”. O Min. Peluso, em seu voto, salientou ter sido indicado Presidente de comissão da ONU para reforma da sua resolução sobre regras mínimas para tratamento de preso e ainda ter o artigo 5o, III, reproduzido o artigo V da Declaração Universal dos Direitos Humanos.[505] Na Adin 1.969, o Min. Relator Lewandoswki invocou, em apoio à sua tese, o artigo XX da Declaração Universal de Direitos Humanos, que trata da liberdade de manifestação.[506]

Chega-se ao ponto de existir exemplos de invocação, como vinculantes, de diplomas internacionais da soft law[507], que, em tese, não vinculariam o Brasil. O Min. Ricardo Lewandoswki na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510-0 decidiu que a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos da UNESCO, diploma não vinculante, deveria ser respeitada, uma vez que “o Brasil, pois, como membro da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura e signatário da Declaração elaborada sob seus auspícios, está obrigado a dar concreção a seus preceitos no âmbito dos três poderes que integram sua estrutura estatal, sob pena de negar consequência jurídica à manifestação de vontade, formal e solene, que exteriorizou no âmbito internacional”.[508]

Apesar dessas menções, não há ainda um caminho seguro para o intérprete. O costume internacional tem sido aproveitado de forma errática no STF, mais como reforço às normas claramente abertas da Constituição (como o princípio da promoção da dignidade humana), sem maior previsibilidade.

Também não há uma praxe de se perscrutar a vontade do Estado brasileiro na aceitação do costume internacional. Em várias passagens de votos, o STF dá a impressão de considerar o costume internacional uma realidade que se impõe ao Estado brasileiro, não levando em consideração a necessidade de prova da aquiescência do Brasil, como ente soberano que é.

6 O bloco de constitucionalidade

6.1 O bloco de constitucionalidade amplo

O bloco de constitucionalidade consiste no reconhecimento, ao lado da Constituição, de outros diplomas normativos de estatura constitucional.

No Direito Comparado, o marco do reconhecimento da existência do bloco de constitucionalidade foi a decisão n. 71-44 DC, de 16.07.71, do Conselho Constitucional francês, relativa à liberdade de associação, que consagrou o valor constitucional do preâmbulo da Constituição francesa de 1958, que, por sua vez, faz remissão ao preâmbulo da Constituição de 1946 e à Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Em 2005, houve alteração do preâmbulo da Constituição francesa e foi agregada remissão à Carta do Meio Ambiente (Charte de l´environment), todos agora fazendo parte do bloco de constitucionalidade.

No Supremo Tribunal Federal em 2002, Celso de Mello constatou a existência do debate sobre o bloco de constitucionalidade, que amplia o parâmetro de controle de constitucionalidade, devendo abarcar os dispositivos do bloco como paradigma de confronto das leis e atos normativos infraconstitucionais.[509]

No texto constitucional, o artigo 5o, § 2o, permite, ao dispor sobre os “direitos decorrentes” do regime, princípios e tratados de direitos humanos, o reconhecimento de um bloco de constitucionalidade amplo, que alberga os direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos.

Contudo, até a edição da EC n. 45/2004, o estatuto desses tratados, na visão do STF, era equivalente à mera lei ordinária, como visto acima. Assim, no máximo, a doutrina e jurisprudência majoritárias reconheciam o valor constitucional apenas às normas expressas ou implícitas previstas na Constituição, devendo até mesmo serem levados em consideração os valores mencionados no preâmbulo.[510]

Com a introdução do artigo 5o, § 3o, o STF modificou sua posição, mas ainda situou os tratados aprovados sem o rito especial do citado parágrafo no patamar da supralegalidade.

Restam, então, os tratados aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, como parte integrante de um bloco de constitucionalidade restrito.

6.2 O bloco de constitucionalidade restrito

Em que pese nossa posição de ter a redação originária da Constituição de 1988 adotado o conceito de um bloco de constitucionalidade amplo, ao dotar os tratados de direitos humanos de estatuto equivalente à norma constitucional (de acordo com o artigo 5o, § 2o), essa posição é minoritária até o momento. Assim, resta a aceitação – plena, ao que tudo indica – de um bloco de constitucionalidade restrito, que só abarca os tratados aprovados pelo rito especial do artigo 5o, § 3o, introduzido pelo Emenda Constitucional n. 45/2004.

Logo, todos os demais artigos da Constituição que tratam do princípio da supremacia da norma constitucional, como, por exemplo, os referentes ao controle difuso e concentrado de constitucionalidade (artigos 102 e 103) devem agora serem lidos como sendo componentes do mecanismo de preservação da supremacia do bloco de constitucionalidade como um todo e não somente da Constituição.

Assim, várias são as consequências.

Em primeiro lugar, a constitucionalização do Direito, fenômeno pelo qual todas as normas do ordenamento sofrem influência dos comandos constitucionais, é agora regida pelas normas da Constituição e ainda pelas normas dos tratados celebrados sob o rito especial. A filtragem constitucional do ordenamento, ou seja, a exigência de coerência de todo o ordenamento aos valores da Constituição passa a contar também com o filtro dos valores existentes nesses tratados de rito especial.

Consequentemente, as normas paramétricas de confronto no controle de constitucionalidade devem levar em consideração não só a Constituição mas ainda os tratados celebrados pelo rito especial. Portanto, cabe acionar o controle abstrato de constitucionalidade, em todas as suas modalidades, para fazer valer as normas previstas nesses tratados. Por exemplo, cabe arguição de descumprimento de preceito fundamental quer de preceito fundamental previsto na Constituição quer nesses tratados. Em terceiro lugar, cabe recurso extraordinário quando a decisão impugnada contrariar dispositivo da Constituição ou dos tratados celebrados sob o rito especial.

Os primeiros tratados que foram aprovados de acordo com esse rito foram a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007. Além de robusto rol de direitos previsto na Convenção, cabe ressaltar a submissão brasileira ao sistema de petição das vítimas de violação de direitos previstos ao Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de acordo com o Protocolo Facultativo.

O rito especial foi seguido em sua inteireza. O Presidente, na mensagem presidencial de encaminhamento do texto do futuro tratado, solicitou o rito especial. O Decreto Legislativo n. 186 foi aprovado por maioria de 3/5 e em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional e publicado em 10 de junho de 2008. O Brasil depositou o instrumento de ratificação dos referidos tratados junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas em 10 de agosto de 2008 e estes entraram em vigor para o Brasil, no plano internacional, em 31 de agosto de 2008.

Em que pese nossa posição pela desnecessidade do Decreto de Promulgação, eis que o Decreto Presidencial n. 6.949 promulgou o texto do tratado no âmbito interno, tendo sido editado em 25 de agosto de 2009, quase um ano após a validade internacional dos referidos tratados para o Brasil.

De qualquer forma, agora temos, além da Constituição, um tratado de estatura constitucional e dois intérpretes: o Supremo Tribunal Federal, guardião do bloco de constitucionalidade, e o Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que pode exarar recomendações gerais e específicas ao Brasil sobre a interpretação e implementação dos direitos da Convenção. Cabe ao Supremo Tribunal Federal levar em consideração os tratados internacionais – agora constitucionalizados na visão majoritária do próprio Tribunal – e apreciar as causas envolvendo seus dispositivos de acordo com a interpretação dada pelos órgãos internacionais. Desvincular o texto do tratado da interpretação dada pelos órgãos internacionais significa correr o risco da adoção de interpretação divergente, implicando a violação de direitos protegidos (sob a ótica internacional).

7 O controle de convencionalidade internacional

O controle de convencionalidade internacional é atividade de fiscalização dos atos e condutas dos Estados em confronto com seus compromissos internacionais. Em geral, o controle de convencionalidade é atribuído a órgãos compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, o que evita que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados. Entre os órgãos de maior prestígio estão os tribunais internacionais de diretos humanos (Corte Europeia, Interamericana e Africana), a Corte Internacional de Justiça, os Tribunais do Direito da Integração (Tribunal de Justiça da União Europeia e o Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul), entre outros.

Há ainda o controle de convencionalidade nacional, que venha a ser o exame de compatibilidade do ordenamento interno às normas internacionais feito pelos Tribunais internos. Esse controle nacional foi consagrado na França em 1975 (decisão sobre a lei de interrupção voluntária da gravidez), quando o Conselho Constitucional, tendo em vista o artigo 55 da Constituição francesa sobre o estatuto supralegal dos tratados, decidiu que não lhe cabia a análise da compatibilidade de lei com tratado internacional. Essa missão deve ser efetuada pelos juízos ordinários, sob o controle da Corte de Cassação e do Conselho de Estado.

Cabe o lembrete que, mesmo se o juiz nacional realizar o controle de convencionalidade dito nacional, este não vincula o juiz internacional.

O controle de convencionalidade internacional é fruto da ação do intérprete autêntico – os orgãos internacionais. Exemplo disso é a apreciação pelo STF da compatibilidade da Lei da Anistia brasileira (Lei n. 6.683/79) com a Convenção Americana de Direitos Humanos (ADPF n. 153, Rel. Min. Eros Grau, 2010), que não vincula a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Corte de San José, então, faz o controle de convencionalidade autêntico, que pode coincidir ou não com a posição nacional.

Por isso, preferimos utilizar o termo “controle de convencionalidade” para nos referir ao controle de matriz internacional, fruto da ação dos intérpretes autênticos no plano internacional. Portanto, há diferenças entre o controle de convencionalidade internacional e o controle de convencionalidade nacional.

Em primeiro lugar, a hierarquia do parâmetro de confronto no controle de convencionalidade internacional (a norma paramétrica é a norma internacional, em geral um determinado tratado) é fruto das escolhas internacionais, em sintonia com o princípio de primazia do Direito Internacional já visto. Como exemplo, o controle de convencionalidade internacional exercido pelos tribunais internacionais pode inclusive ser fiscal do Poder Constituinte Originário, dada a superioridade dos tratados internacionais, o que o Supremo Tribunal Federal, em precedente antigo, já externou não lhe caber, ao decidir que “O STF não tem jurisdição para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originário”.[511]

Em segundo lugar, no controle de convencionalidade nacional, a hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio Direito Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais (no caso brasileiro, há tratados de estatura legal, supralegal e constitucional, na visão atual do Supremo Tribunal Federal, como vimos acima).

Em terceiro lugar, a interpretação do que é compatível ou incompatível com o tratado-parâmetro não é a mesma. Há tribunais internos que se socorrem de normas previstas em tratados sem sequer mencionar qual é a interpretação dada a tais dispositivos pelos órgãos internacionais, levando a conclusões divergentes.

Por isso, o chamado controle de convencionalidade de matriz nacional é, na realidade, um controle nacional de legalidade, supralegalidade ou constitucionalidade, a depender do estatuto dado aos tratados incorporados. O autêntico controle de convencionalidade de tratado internacional é aquele realizado no plano internacional. O controle dito nacional nem sempre resulta em preservação dos comandos interpretados das normas paramétricas contidas nos tratados. Isso desvaloriza a própria ideia de primazia dos tratados, implícita na afirmação da existência de um controle de convencionalidade. O uso da expressão “controle de convencionalidade”, aliás, na França em 1975 para se referir ao controle doméstico de supralegalidade dos tratados, explica-se pela fraqueza do controle de convencionalidade internacional na época. Por exemplo, o sistema europeu de direitos humanos não havia atingido a grandeza de hoje: era a época da Comissão Europeia de Direitos Humanos sem acesso direto das vítimas à Corte Europeia de Direitos Humanos. Os casos julgados até 1998 na Corte Europeia de Direitos Humanos atingiam poucas centenas, desde o primeiro em 1960 (Caso Lawless[512]). Após as sucessivas alterações da Convenção Europeia de Direitos Humanos, e, em especial, com a extinção da Comissão Europeia e com o acesso direto da vítima à Corte Europeia (Protocolo n. 11), essa realidade foi alterada substancialmente. Somente em 2009, existiam cerca de cem mil casos aguardando julgamento, números que rivalizam com os dos tribunais nacionais.

Por isso, na recente sentença contra o Brasil no Caso Gomes Lund (caso da “Guerrilha do Araguaia) na Corte Interamericana de Direitos Humanos, o juiz ad hoc indicado pelo Brasil, Roberto Caldas, em seu voto concordante em separado, assinalou que “se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no âmbito interno dos Estados, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. É o que decorre do reconhecimento formal da competência jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil”.[513]

Ou seja, o verdadeiro controle de convencionalidade, em última análise, é internacional.

É claro que o controle nacional é importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados for equivalente à norma constitucional ou quiça supraconstitucional. Porém, a interpretação do conteúdo das normas sempre será uma fissura aberta entre os controles judiciais nacionais e o controle de convencionalidade internacional.

Defendemos, então, que os controles nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo o diálogo e a fertilização cruzada entre o Direito Interno e o Direito Internacional, em especial quanto às interpretações fornecidas pelos órgãos internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu.

8 O Brasil e os mecanismos de controle pertencentes ao Direito Internacional dos direitos humanos

8.1 Os mecanismos aceitos pelo Brasil

Como visto acima, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é hoje uma impressionante realidade. Consequentemente, eventual alegação de “competência exclusiva dos Estados” ou mesmo de “violação da soberania estatal” no domínio da proteção dos direitos humanos encontra-se ultrapassada, após anos de aquiescência pelos Estados, inclusive o Brasil, da normatização internacional sobre a matéria.

Retrato acabado da internacionalização da temática dos direitos humanos é a crescente adesão dos Estados a mecanismos internacionais judiciais ou quase judiciais, que analisam petições de vítimas de violação de direitos humanos, interpretam o direito envolvido e determinam reparações adequadas, que devem ser cumpridas pelo Estado.

O Brasil é um dos Estados que aderiu a tais mecanismos internacionais de proteção de direitos humanos, mesmo que de forma tardia. De fato, inicialmente, o Brasil utilizou a possibilidade, tradicional no Direito Internacional, de não se submeter à jurisdição plena de determinado órgão criado por um tratado de direitos humanos no momento da ratificação. No máximo, o Brasil aceitava submeter relatórios a órgãos internacionais de supervisão e controle ou acatava como meras recomendações os pronunciamentos desses órgãos.

Apenas anos depois da ratificação destes tratados, após mobilização da sociedade civil, o Brasil aderiu a alguns mecanismos de controle que emitem deliberações internacionais ou até sentenças internacionais cogentes ao Estado.

Em 2010, a situação brasileira é a seguinte: 1) em 1998, o Estado brasileiro reconheceu a jurisdição obrigatória e vinculante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos; 2) em 2002 o Brasil aderiu ao Protocolo Facultativo à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, conferindo, então, poder ao seu Comitê para receber petições de vítimas de violações de direitos protegidos nesta Convenção[514]; 3) além disso, o Brasil também reconheceu a competência do Comitê para a Eliminação de Toda a Forma de Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de vítimas de violação de direitos protegidos pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, por ato internacional depositado junto à Secretaria Geral da ONU em 17 de junho de 2002[515]; 4) também o Brasil adotou o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que estabelece a competência, para fins preventivos, do Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes do Comitê contra a Tortura[516]; 5) o Brasil reconheceu a competência do Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência para receber petições de vítimas de violações desses direitos;[517] e, finalmente, 6) em 2002, o Brasil ratificou o Estatuto de Roma, o que implica o reconhecimento da jurisdição, sem reservas (porque o tratado não as admitia), do Tribunal Penal Internacional, que julga, em síntese, crimes graves contra os direitos humanos (crimes de guerra, genocídio, crimes contra a humanidade e, após definição dos Estados na Conferência de Kampala em 2010, crime de agressão[518]). Finalmente, em 2009, o Brasil deu um passo adiante, após o Congresso ter aprovado a adesão brasileira ao Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[519], houve sua ratificação em 25 de setembro de 2009[520], permitindo a propositura de petições de vítimas de violações de direitos protegidos no citado Pacto ao Comitê de Direitos Humanos.

Resta analisar os passos para cumprimento das obrigações internacionais de direitos humanos, em especial em um Estado Federal como o nosso, como veremos abaixo.

8.2 A implementação das obrigações internacionais: a federalização das graves violações de direitos humanos

A busca pela aceitação do controle de convencionalidade internacional pelo ordenamento brasileiro deu um passo importante com a EC n. 45/2004 e a introdução da chamada “federalização das graves violações de direitos humanos”.

A origem dessa alteração constitucional está na jurisprudência constante da Corte Interamericana de Direitos Humanos e dos demais tribunais internacionais, que não admite que o Estado justifique o descumprimento de determinada obrigação em nome do respeito a “competências internas de entes federados”.

O controle de convencionalidade internacional há muito exige o cumprimento fiel das normas internacionais, tal qual interpretadas internacionalmente, sem aceitar que a repartição constitucional de competências em Estados Federais possa ser usada para legitimar a violação do Direito Internacional.

O Estado Federal é uno para o Direito Internacional e passível de responsabilização, mesmo quando o fato internacionalmente ilícito seja da atribuição interna de um Estado-membro da Federação.[521] Assim, a Federação responde pela conduta de seus entes internos. Esse entendimento é parte integrante do Direito dos Tratados[522] e do Direito Internacional costumeiro. A ausência de “competência federal” é matéria de Direito interno e não de Direito Internacional. O Estado Federal responde pelo fato internacionalmente ilícito da mesma maneira que responde por atos ou omissões efetuadas por seu agente, mesmo quando este age em cumprimento estrito do Direito interno. Alegar obediência ao Direito interno (por exemplo, o governo federal afirma não poder “invadir” esfera de atribuição de outro ente federado) não é aceito como excludente da responsabilidade internacional do Estado.

Nos tratados internacionais de direitos humanos, então, observa-se a regra pela qual um Estado-Parte, ao aderir ao tratado, deve ter ciência da impossibilidade de justificar, com base em sua forma interna de organização, violações de direitos humanos. Há diversos casos na Comissão Interamericana de Direitos Humanos e agora na Corte Interamericana de Direitos Humanos contra o Brasil por ato de ente federado. Por exemplo, no Caso Maria da Penha, o Brasil foi condenado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos por violação de direitos humanos das vítimas causada, basicamente, pela delonga do Tribunal de Justiça do Ceará em aplicar a lei penal em prazo razoável[523]. Além deste caso, emblemático por ter influenciado a elaboração da Lei n. 11.340, citem-se ainda os acordos perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos aceitos pelo Brasil nos Casos José Pereira[524], das Crianças Emasculadas no Maranhão e da Morte do Jovem Indígena Macuxi no Município de Normandia, no Estado de Roraima.

Já perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cabe mencionar o Caso Damião Ximenes Lopes no qual o Brasil foi condenado por conduta do Poder Judiciário do Ceará.[525] No mesmo diapasão, as decisões cautelares (medidas provisórias) adotadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos nos Casos Penitenciária Urso Branco, Penitenciária Araraquara e do Complexo Tatuapé da FEBEM têm relação direta com atos de Estados-membros de nossa Federação.

Porém, no plano internacional, compete à União Federal (e não aos entes federados) apresentar a defesa do Estado brasileiro e tomar as providências para a implementação da deliberação internacional, inclusive quanto às garantias de não repetição da conduta. Assim, as obrigações de reparar os danos e prevenir novas condenações internacionais comprovam o interesse jurídico da União Federal para agir no plano interno.

Esse interesse jurídico motivou a elaboração da proposta de emenda à CF/88 de n. 368/96, que propunha que fossem acrescentados dois incisos no rol do artigo 109 (competência dos juízes federais), para dar competência do julgamento de crimes contra os direitos humanos à Justiça Federal.

Após longo trâmite, foi aprovada a EC n. 45/2004 que introduziu novo inciso no artigo 109, dotando os juízes federais de competência para julgar “[...] V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5o deste artigo” e ainda foi criado o novo § 5o do mesmo artigo, que estabelece que “§ 5o Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”.

Ficou consagrado, então, um instrumento que, ao lado da intervenção federal por violação dos direitos da pessoa humana (artigo 34, inc. VII, “b”, da CF/88) e da autorização prevista na Lei n. 10.446/2002 para atuação da Polícia Federal em investigações de crime de competência estadual, possibilitam à União Federal fazer cumprir obrigações internacionais de defesa de direitos humanos.

Com isso, na medida em que haja inércia ou dificuldades materiais aos agentes locais, pode o Chefe do Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, requerer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) o deslocamento do feito, em qualquer fase e de qualquer espécie (cível ou criminal) para a Justiça Federal.

Apesar de ter sido julgado improcedente, o primeiro Incidente de Deslocamento de Competência (IDC) requerido pela Procuradoria-Geral da República, o IDC n. 01 referente ao homicídio de Dorothy Stang, é fonte preciosa para análise do novel instituto. Em primeiro lugar, o STJ conheceu o pedido e assim confirmou sua constitucionalidade. Citando expressamente a Convenção Americana de Direitos Humanos decidiu o STJ que “todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoal da vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional, representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser humano, que é o direito à vida, previsto no artigo 4o, n. 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário”.[526]

Ainda neste mesmo caso decidiu-se que o deslocamento de competência exige “demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal”.[527]

Em 2010, o STJ decidiu a primeira federalização de grave violação de direitos humanos relacionada ao homicídio do defensor de direitos humanos Manoel Mattos, assassinado em janeiro de 2009 após ter incessantemente noticiado a atuação de grupos de extermínio na fronteira de Pernambuco e Paraíba. A Procuradoria Geral da República requereu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a federalização do caso (IDC), tendo o STJ, por maioria (Relatora Ministra Laurita Vaz), acatado o pleito.[528]

Porém, em que pese o posicionamento do STJ favorável ao uso do IDC (nas balizas vistas acima), houve a propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o STF, a ADI 3.493[529] e a ADI 3.486[530] (ambas relatadas outrora pelo Min. Menezes Direito e agora pelo Min. Dias Toffoli), promovidas por entidades de classe de magistrados, ainda em curso na data da revisão final deste artigo. Na visão de seus críticos, a federalização das graves violações de direitos humanos gera amesquinhamento do pacto federativo, em detrimento ao Poder Judiciário Estadual e ainda violação do princípio do juiz natural e do devido processo legal.

Contudo, o federalismo brasileiro não é imutável: ofende as cláusulas pétreas de nossa Constituição a emenda que tenda a abolir o pacto federativo, mas não emenda que apenas torne coerente o seu desenho. Seria incoerente permitir a continuidade da situação anterior: a CF/88 reconhecia a existência de órgãos judiciais internacionais de direitos humanos (vide o artigo 7o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), mas tornava missão quase que impossível a defesa brasileira e a implementação das decisões destes processos internacionais. Houve caso em que o Brasil nem defesa apresentou perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pela dificuldade da União Federal em obter informações dos entes federados... No que tange à prevenção, o desenho anterior impedia uma ação preventiva que evitasse a responsabilização internacional futura do Brasil, uma vez que os atos danosos eram dos entes federados. Assim, a EC n. 45/2004 apenas aperfeiçoou o desenho do federalismo brasileiro, adaptando-o às exigências da proteção internacional de direitos humanos (proteção essa desejada pela CF/88).

Além disso, defendo a inexistência de ofensas ao devido processo legal e juiz natural pelo “deslocamento” uma vez que o próprio texto constitucional original convive com tal instituto. De fato, há a previsão de “deslocamento de competência” na ocorrência de vício de parcialidade da magistratura: é o caso do artigo 102, inc. I, da CF/88, que permite deslocar ao STF processo no qual juízes de determinado tribunal local sejam alegadamente suspeitos. No mesmo diapasão, no caso de descumprimento de obrigações internacionais de direitos humanos pelos juízos estaduais, pode o STJ julgar procedente o IDC para deslocar o feito para a Justiça Federal. Para Ubiratan Cazetta, em excepcional dissertação sobre o IDC, o referido instituto apenas “distribui, por critérios assumidos pelo Texto Constitucional, interpretados pelo STJ, a competência entre as justiças comum estadual e federal”.[531]

As duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade estão em trâmite perante o STF, mas, como bem pontua Ubiratan Cazetta: “[...] O objetivo do IDC não é, apenas, de buscar alterar a situação de lides internacionais já instaladas ou de descumprimento já configurado, mas, sim, de estabelecer um mecanismo preventivo, para evitar a própria configuração da responsabilidade internacional ou, em outros termos, garantir que a efetivação dos direitos humanos seja plena em território nacional, afastando a crítica internacional”.[532]

Com isso, neste momento de reanálise do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo STF, devemos valorizar a inovação trazida pelo Poder Constituinte Derivado, que reconheceu a fragilidade normativa anteriormente existente, na qual atos de entes federados eram apreciados pelas instâncias internacionais de direitos humanos sem que a União, em seu papel de representante do Estado Federal, pudesse ter instrumentos para implementar as decisões internacionais ou mesmo para prevenir que o Brasil fosse condenado internacionalmente.

O novo § 5o do artigo 109, então, está em plena sintonia com os comandos de proteção de direitos humanos da CF/88 e ainda com a visão dada ao instituto da responsabilidade internacional dos Estados Federais pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Pelo que foi acima exposto, a reforma constitucional não ofende o federalismo: antes permite o equilíbrio, por meio de um instrumento processual, cuja deliberação está nas mãos de tribunal de superposição, o STJ, e ainda assegura que o Estado Federal possua mecanismos para o correto cumprimento das obrigações internacionais contraídas.

9 A interpretação internacionalista dos direitos no Brasil

Como vimos, desde 1988 há vigoroso debate entre os Ministros de nossa Corte Maior sobre o estatuto normativo dos tratados de direitos humanos no Brasil, em especial agora após a edição da EC n. 45/2004. O debate sobre o estatuto interno dos tratados de direitos humanos também trouxe à tona várias ilações sobre a controvérsia entre os monistas e dualistas na história do Direito Internacional.[533]

Apesar de ser um tema importante na aplicação interna dos tratados, no plano internacional não importa qual é a visão brasileira sobre o estatuto normativo interno de um tratado internacional de direitos humanos.

Reiteradamente os órgãos judiciais e quase judiciais internacionais impõem o que denomino de “unilateralismo internacionalista radical” que se sobrepõe à discussion d´école entre monistas e dualistas: os tratados de direitos humanos devem ser cumpridos, sem considerar qualquer outro argumento de Direito interno.

Adota-se o princípio da primazia do Direito Internacional.

No Direito Internacional dos Direitos Humanos há ainda uma “terceira via”. Os conflitos entre normas são superados pela possibilidade, prevista nos próprios tratados de direitos humanos, de recurso à norma mais favorável aos indivíduos, não importando sua origem. Também como já visto, o artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos prevê que nada nesta Convenção pode amesquinhar proteção maior já conferida ao indivíduo por norma interna ou outra norma internacional. Tal comando, repetido em outros tratados, consagrou o princípio da aplicação da norma mais favorável ao indivíduo.

Como vimos acima, esse princípio ficou superado pela força expansiva dos direitos humanos, que contaminou todas as facetas da vida social e tornou difícil identificar qual é a “norma mais favorável”, uma vez que uma norma mais protetiva a determinado indivíduo pode desproteger outro, como nos mostram os clássicos conflitos entre a proteção do meio ambiente e o direito de propriedade ou entre a liberdade de informação e a privacidade.

Mesmo no seio do Direito Penal e Processual Penal, tradicional reduto da defesa dos interesses dos indivíduos acusados, há muito os tribunais internacionais de direitos humanos valorizam o direito das vítimas de acesso à justiça penal, condenando, por exemplo, as leis de autoanistia. No caso Gomes Lund e outros contra o Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que a proporcionalidade deve levar em conta os direitos das vítimas e seus familiares à verdade e justiça e os direitos dos autores das violações bárbaras de direitos humanos.[534]

Como falar em “primazia da norma mais favorável ao indivíduo” no caso da revisão da lei da anistia brasileira? Qual seria o indivíduo a ser favorecido: o torturador beneficiado pela anistia penal ou a vítima ou seus familiares que clamam pelo direito de acesso à justiça penal?[535]

Nesse ponto, há de se valorizar a atividade de ponderação de interesses que é desenvolvida, sem maiores traumas, pelos órgãos internacionais judiciais ou quase judiciais de direitos humanos.

Mas, chegamos ao ponto do problema: não é suficiente assinalar, formalmente, os direitos previstos no Direito Internacional, registrar, com júbilo, seu estatuto normativo de cunho constitucional e usar, no limite, fórmulas de primazia da norma mais favorável. Esse esquema tradicional de aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos não é mais adequado para levarmos os direitos humanos internacionais a sério. É necessário que avancemos na aceitação da interpretação desses direitos pelo Direito Internacional, ou, como defendi em livro anterior, que se inicie um diálogo e uma fertilização cruzada entre os tribunais internos e os tribunais internacionais.[536]

Importante mencionar que a interpretação internacionalista é a única que assegura a universalidade dos direitos humanos prometida no momento da ratificação dos tratados pelos Estados.

De fato, de nada adiantaria advogar a adesão formal brasileira a tais tratados e, ao mesmo tempo, exigir que a interpretação desses tratados seja realizada por órgãos nacionais.

O universalismo dos direitos humanos, como já mencionado acima, fatalmente seria perdido e teríamos novamente os direitos humanos locais, a depender da maré da proteção nacional, em idêntica situação à pré-2a Guerra Mundial.

Até o momento, são raros os casos nos quais o Supremo Tribunal Federal abre as portas para o diálogo com a interpretação dos Tribunais internacionais de direitos humanos e, em especial, com a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Então, pleiteamos um giro copernicano da discussão sobre a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos no STF: que seja agregada também ao debate a discussão sobre a interpretação dos tratados pelos órgãos em relação aos quais o Brasil já reconheceu a jurisdição obrigatória.

10 Pelo diálogo das Cortes e a superação da era da ambiguidade

O uso de tratados internacionais de direitos humanos para a fundamentação de decisões do STF não é novidade. Após a redemocratização e a edição da CF/88, o Brasil ratificou diversas convenções internacionais de direitos humanos, entre elas a Convenção Americana de Direitos Humanos (incorporada internamente em 1992) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (incorporado internamente em 1992).

Além disso, a redação do artigo 5o, § 2o, da CF/88 levou parte da doutrina a reconhecer a natureza constitucional destes tratados, o que motivou os operadores do Direito a invocarem o seu uso perante o Poder Judiciário e, naturalmente, perante o STF.

Assim, colacionam-se diversos casos envolvendo a interpretação destes tratados internacionais de direitos humanos nas mais variadas matérias jurídicas no STF.

Para comprovar tal afirmação, bastou o uso singelo da ferramenta de pesquisa no site do STF, com o tema “convenção americana de direitos humanos” e obtivemos acórdãos sobre: prisão do depositário infiel, duplo grau de jurisdição, uso de algemas, crimes hediondos e individualização da pena, presunção de inocência, videoconferência no processo penal, direito a recorrer em liberdade no processo penal, duração prolongada e abusiva da prisão cautelar, direito de audiência e o direito de presença do réu, entre outros.[537]

Por outro lado, é mais raro encontrar repercussão no STF das decisões internacionais de direitos humanos oriundas de órgãos em relação aos quais o Brasil reconhece a jurisdição. Mesmo quando se discute o alcance e sentido de determinada garantia da Convenção Americana de Direitos Humanos não se busca sempre verificar qual é a posição de seu intérprete, a saber, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisdição obrigatória o Brasil já reconhece desde 10 de dezembro de 1998.

Como exemplo, cite-se o HC 82.959[538], no qual se discutiu a mudança de orientação do STF e foi decidida a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90. Várias foram as decisões citadas, entre elas, os casos Plessy vs. Ferguson, Brown vs. Board of Education, Mapp vs. Ohio, Linkletter vs. Walker, da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e o Caso Markx da Corte Europeia de Direitos Humanos. Contudo, em que pese a Corte Interamericana de Direitos Humanos já possuir vasto repertório sobre o devido processo legal e os cânones de interpretação pro homine, raramente seus casos são mencionados.

Mesmo quando se discute o estatuto normativo da Convenção Americana de Direitos Humanos (equivalente à lei ordinária federal, supralegal ou natureza constitucional), não se menciona a Opinião Consultiva n. 14 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que afirma que a Convenção Americana de Direitos Humanos deve ser cumprida, em qualquer hipótese, em nome da proteção de direitos humanos, mesmo que contrarie dispositivo constitucional originário. Ou seja, não se menciona, até o momento, o garante maior das normas internacionais de direitos humanos impostas ao Estado, que é a Corte de San José, a cuja jurisdição o Brasil aderiu.

A situação é mais dramática nos casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, do Tribunal Internacional Penal, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, do Comitê pela Eliminação de Toda Forma de Discriminação contra a Mulher, do Comitê pela Eliminação de Toda Forma de Discriminação Racial e o Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência. É que, nestes casos, o Brasil expressamente reconheceu a competência de órgãos judiciais ou quase judiciais internacionais em apreciar casos de violação aos tratados respectivos. Não seria razoável, por exemplo, que, ao julgar a aplicação de determinado artigo da Convenção Americana de Direitos Humanos, o STF optasse por interpretação não acolhida pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, abrindo a possibilidade de eventual sentença desta Corte contra o Brasil.

De fato, não atenderia aos comandos dos próprios tratados ignorar a posição dominante dos órgãos encarregados justamente da interpretação de seus dispositivos; o mesmo ocorre no Judiciário brasileiro: não atende aos encômios da boa jurisdição o comportamento de alguns juízos que ignoram a posição consolidada do STF, o que só onera a parte prejudicada, que por certo recorrerá e ganhará naquele Tribunal.

Em estudo recentemente publicado (2009), colacionei algumas decisões do STF que buscam fundamentar a interpretação dos direitos humanos nas decisões e pareceres consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mas, tais casos são ainda poucos.[539] A menção aos precedentes desses órgãos internacionais de direitos humanos na jurisprudência do STF é mais um passo a ser dado na valorização do Direito Internacional dos Direitos Humanos perante nossa Suprema Corte.

Desde 2001, com nosso livro Direitos humanos em Juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos[540], buscamos iniciar a discussão sobre casos concretos e opiniões consultivas da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que contou até, por muitos anos, com a ativa participação do jurista brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade (que foi inclusive seu presidente).

Por isso pugnamos por um diálogo entre as Cortes, uma vez que ambas – STF e Corte Interamericana de Direitos Humanos – cumprem a mesma missão de assegurar o respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais. Neste sentido, o exemplo das atividades coordenadas pelo STF no que tange ao MERCOSUL pode ser útil.

O STF coordena anualmente o Encontro das Supremas Cortes do MERCOSUL no qual são debatidas e buscadas soluções visando a implementação e uniformização da normativa MERCOSUL no âmbito dos Poderes Judiciários dos Estados-membros. Tal iniciativa incorporou o Judiciário às discussões sobre o MERCOSUL e, em especial, sobre a necessidade de cumprimento de suas normas e dos laudos arbitrais eventualmente prolatados sob a égide do Protocolo de Olivos, que inclusive criou um Tribunal Permanente de Revisão do bloco.[541]

No caso das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos (e, por extensão, dos informes e medidas cautelares da Comissão Interamericana de Direitos Humanos) sugere-se a instalação de foro ou secretaria permanente sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos unindo os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além do Ministério Público Federal, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Conselhos nacionais do Ministério Público e da Justiça, de modo a instar os responsáveis pela implementação dos comandos internacionais a agir.

Assim, a postura do STF será plenamente condizente com os compromissos internacionais de adesão à jurisdição internacional de direitos humanos assumidos pelo Brasil, superando a tradicional fase da “ambiguidade”, na qual o Brasil ratifica os tratados de direitos humanos, mas não consegue cumprir seus comandos normativos interpretados pelos órgãos internacionais.

Em síntese, o Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil está manco: formalmente, o Brasil está plenamente engajado; na aplicação prática, há quase um total silêncio sobre a interpretação dada pelo próprio Direito Internacional (na voz de seus intérpretes autênticos, como, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos), o que pode gerar a responsabilização internacional do Brasil por violação de direitos humanos.

Há exceções, como se viu no voto do Min. Gilmar Mendes, citando longamente a Opinião Consultiva n. 5 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, na interpretação da liberdade de expressão e informação, no RE 511.961 (caso do diploma de jornalista). Esses exemplos, que denominei “Diálogo das Cortes” [542], pavimentam o caminho adequado rumo à maturidade na análise do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil.

Com efeito, após a adesão brasileira a mecanismos internacionais de averiguação de respeito a normas de direitos humanos, cabe agora compatibilizar a jurisprudência do STF sobre os diversos direitos protegidos com a posição hermenêutica dos citados órgãos internacionais.

Por isso, é extremamente importante a continuidade da divulgação do conteúdo das deliberações internacionais de direitos humanos e da possibilidade de seu uso nos diversos processos judiciais relativos a direitos humanos em curso no Brasil.

11 Pelo fim dos “tratados internacionais nacionais”

O Estado brasileiro reconheceu a jurisdição, após a redemocratização, de vários mecanismos judiciais ou quase judiciais internacionais nas suas mais diversas áreas. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Tribunal Penal Internacional, Comitês diversos de tratados internacionais de direitos humanos, Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul, são alguns exemplos de como o Brasil avançou no trato do Direito Internacional. A existência desses tribunais internacionais é de extrema valia para eliminarmos o que já chamei de “truque de ilusionista” dos Estados no plano internacional[543]: eles assumem obrigações internacionais, as descumprem com desfaçatez, mas alegam que as estão cumprindo, de acordo com sua própria interpretação.

No campo dos direitos humanos era fácil o “ilusionismo” e talvez isso tenha distorcido a aplicação dos tratados dessa matéria no Brasil. Por exemplo, era possível a um determinado Tribunal Superior brasileiro invocar repetidamente a Convenção Americana de Direitos Humanos e sequer citar um precedente de interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte de San José), criando uma “Convenção Americana de Direitos Humanos Paralela” ou ainda uma verdadeira “Convenção Americana de Direitos Humanos Brasileira”.

Grosso modo, isso seria o mesmo se ocorresse a aplicação por anos a fio da Constituição brasileira sem menção a qualquer precedente do Supremo Tribunal Federal. É claro que teríamos uma “Constituição do B”, alternativa e totalmente diferente daquela aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.

Se for mantido o caminho de ausência de diálogo, a internacionalização dos direitos humanos no Brasil ficará restrita aos textos dos tratados: a interpretação deles continua a ser nacional.

Esse caminho “nacionalista” nega a universalidade dos direitos humanos e transforma os tratados e a Declaração Universal de Direitos Humanos em peças de retórica, pois permite que cada país interprete ao seu talante os direitos universais, gerando riscos de abuso e relativismo puro e simples.

No caso brasileiro, esse caminho nacionalista foi interrompido, pois o Brasil já reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). No último caso contencioso brasileiro perante a Corte IDH, julgado em 24 de novembro de 2010 (Caso Gomes Lund, sobre a “Guerrilha do Araguaia”), a Corte exigiu a completa investigação, persecução e punição criminal aos agentes da repressão política durante a ditadura militar, mandando o Brasil desconsiderar, então, a extensão da Lei da Anistia (Lei n. 6.683/79) para tais indivíduos.[544] A defesa brasileira chegou até a informar a Corte de San José sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, na qual a maioria do Supremo Tribunal Federal decidiu que a lei da anistia brasileira deve ser aplicada aos atos criminosos cometidos pelos agentes da repressão política durante o regime militar, não se restringindo aos atos praticados pelos opositores ao mesmo regime. Porém, cabe à Corte Interamericana exigir o cumprimento da Convenção Americana de Direitos Humanos (na sua interpretação) pelo Estado brasileiro, o que atinge todos os seus órgãos internos, judiciais ou não.[545]

CONSIDERAÇÕES FINAIS:
OS DESAFIOS DO SÉCULO XXI

O objetivo da presente obra é tecer breves considerações sobre a teoria geral dos direitos humanos no plano internacional.

O terreno é fértil, pois o Direito Internacional dos Direitos Humanos mostra impressionante vitalidade, com o surgimento de novos tratados, novas interpretações e decisões que aumentam a proteção à dignidade da pessoa humana.

Mas o cenário internacional não é pautado apenas pelo desenvolvimento da proteção de direitos humanos. Infelizmente, nesses últimos cinquenta anos, o mundo conheceu a “guerra na paz”, ou seja, ao mesmo tempo em que se consagrou o objetivo de paz e promoção de direitos humanos na Carta da ONU e outros tratados, a prática dos Estados contrariou seus discursos.

Mesmo após o fim da Guerra Fria, a realidade de conflitos armados, como o da Chechênia, Kosovo e recentemente Iraque continua a cobrar elevada dívida de sangue dos seres humanos. O terrorismo espalha-se pelo mundo, como o ataque do dia 11 de setembro de 2001 em Nova Iorque e 11 de março de 2004 em Madri nos mostram. Por outro lado, a resposta ao terrorismo choca, como demonstra a manutenção sine die dos prisioneiros de guerra na base militar norte-americana de Guantánamo, sem julgamento ou direitos protegidos, violando-se o Direito Internacional Humanitário em seu coração.[546]

Além disso, a miséria extrema de milhões envergonha uma humanidade que gasta bilhões de dólares em armas por ano. Percentual do portentoso orçamento militar dos Estados Unidos já seria suficiente para transformar a realidade social do mundo.

Em tal cenário desolador, típico sintoma da insegurança de uma sociedade de risco ou pós-moderna, surge a esperança na humanização do Direito Internacional gerada pela proteção de direitos humanos, pela qual o foco das normas internacionais passa a ser não a razão de Estado, mas sim o indivíduo.

O reconhecimento das obrigações erga omnes e do acesso à jurisdição internacional como garantia ao indivíduo previstos nos tratados de direitos humanos já são sinais da prevalência de uma incipiente “razão de humanidade” sobre a habitual razão de Estado. Nas palavras de CANÇADO TRINDADE, “não se pode visualizar a humanidade como sujeito de direito a partir da ótica do Estado; o que se impõe é reconhecer os limites do Estado a partir da ótica da humanidade”.[547]

Resgatam-se as lições dos primeiros doutrinadores do Direito Internacional, como Vitória e Suárez, que pugnavam pelo ideal da civitas maxima gentium, que significava que nenhum Estado estava acima do Direito Internacional, cujas normas têm como finalidade o bem-comum dos seres humanos.[548]

O desafio do século XXI é reconhecer a centralidade do tema dos direitos humanos e sua proteção na agenda do Direito Internacional. De fato, a segurança dogmática passada, que possuía como reflexo jurídico o positivismo normativista, é substituída pela insegurança e o reconhecimento de que o Direito Internacional deve superar o voluntarismo de uma sociedade descentralizada e supostamente paritária rumo à realização de valores comuns da sociedade humana.

A consolidação desses valores comuns é um processo em curso na atividade dos vários órgãos internacionais de direitos humanos. Esse livro não seria possível sem os inúmeros casos da Corte Europeia de Direitos Humanos, da Corte Interamericana de Direitos Humanos e dos diversos Comitês das Nações Unidas. Esse imenso repertório de hermenêutica de direitos humanos tem revolucionado ordenamentos jurídicos, impondo modificações em Constituições, legislações nacionais e mesmo interpretações judiciais internas.[549]

É claro que muito resta a fazer. O cenário de violência e desrespeito aos direitos humanos no Brasil mostra isso. Cada capítulo foi escrito com essa realidade em mente e por isso espero que esta obra sirva de auxílio ao operador do Direito brasileiro na sua luta por mudança, pois os elementos da teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional são perfeitamente aplicáveis ao contexto brasileiro, desde os critérios interpretativos da parte primeira da obra até as características da parte segunda.

Salta aos olhos a importância da invocação em vários casos do cotidiano jurídico brasileiro da proibição do retrocesso, da indivisibilidade, da interdependência, da eficácia horizontal dos direitos humanos, bem como do princípio da proporcionalidade e da interpretação pro homine, entre outros. Ou seja, na omissão do Estado-Administrador, que não cumpre seus compromissos internacionais, devemos provocar o Estado-Juiz e exigir a aplicação interna da mesma proteção de direitos humanos já alcançada externamente.

Imagino também que a faceta contramajoritária dos direitos humanos internacionais revolucionarão algumas interpretações tradicionais sobre direitos no Brasil, revelando às maiorias os pleitos (até o momento) pouco atendidos de minorias.

Mesmo que a interpretação contramajoritária internacional seja desconcertante para aqueles acostumados com a visão “final” de órgãos internos e ainda existam dúvidas sobre a legitimidade do juiz internacional, teríamos o efeito salutar de sair de nossa “zona de conforto”, pois os órgãos máximos do Brasil saberiam que há uma “vigilância internacional de direitos humanos”, apta a condenar o Brasil mesmo após o esgotamento dos recursos perante a instância judicial máxima do país.

Logo, a teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional tem importante papel na transformação da realidade, no combate às desigualdades e na afirmação de um Direito não dos Estados, mas dos povos.[550]

Além disso, essa teoria geral dos direitos humanos nos mostra, como ensina COMPARATO, uma das mais belas lições de toda a História: “a revelação de que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza”.[551]

Resta aplicar esses conceitos e instrumentos no cotidiano do povo brasileiro, tão sofrido e carente. Eis o desafio do estudioso do novo Direito Internacional. Eis a nossa tarefa.

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II - CASOS INTERNACIONAIS CITADOS

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Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gangaram Panday, Sentença de 21 de janeiro de 1994, Série C, n. 16, Voto dissidente conjunto dos juízes Antônio Augusto Cançado Trindade, Asdrúbal Aguiar-Aranguren e Sonia Picado Sotela.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Blake, sentença de 24 de janeiro de 1998.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Caballero Delgado y Santana, sentença de 8 de dezembro de 1995, Voto dissidente do Juiz Rafael Nieto Navia, Série C, n. 22.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentença de 31 de agosto de 2001, voto conjunto dos juízes Cançado Trindade, Pacheco Gómez e Abreu Burelli.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Godinez Cruz, sentença de 20 de janeiro de 1989. Série C, n. 5.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Suarez Rosero, sentença de 12 de novembro de 1997.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velasquez Rodriguez, sentença de 29 de julho de 1988, Série C, n. 4.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrán Moralles, 2000, voto concorrente do Juiz Cançado Trindade.

Corte Interamericana de Direitos Humanos. Parecer 2 sobre a interpretação dos artigos 74 e 75 da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 24 de setembro de 1982, Série A, n. 2.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 3, de 8 de setembro de 1983.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 4 sobre a proposta de alteração da Constituição da Costa Rica, de 19 de janeiro de 1984, Série A, n. 4.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre a filiação obrigatória de jornalistas (artigos 13 e 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), Parecer n. 5, de 13 de novembro de 1985, Série A, n. 5.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre a exigibilidade do direito de retificação ou resposta (arts. 14.1, 1.1 e 2), Parecer n. 7, de 29 de agosto de 1986, Série A, n. 7.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 09 sobre a interpretação dos artigos 8o, 25 e 27.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 8 outubro de 1987, Série A, n. 9.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre interpretação da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (art. 64 da Convenção), Parecer n. 10, de 14 de julho de 1989, Série A, n. 10.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre o direito à informação sobre a assistência consular em relação às garantias do devido processo legal, Parecer Consultivo n. 16, de 1o de outubro de 1999, Série A, n. 16.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 17, sobre o direito das crianças, de 28 de agosto de 2002, Série A, n. 17.

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 18, sobre a condição jurídica e direitos dos migrantes não documentados, de 17 de setembro de 2003.

B) Corte Internacional de Justiça e Corte Permanente de Justiça Internacional

Corte Internacional de Justiça, Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, parecer consultivo de 8 de julho de 1996, ICJ Reports, 1996.

Corte Internacional de Justiça, Continued Presence of South Africa in Namibia, Parecer Consultivo de 21 de junho de 1971, ICJ Reports 1971.

Corte Internacional de Justiça, Corfu Channel Case (Merits), sentença de 9 de abril de 1949, ICJ Reports, 1949.

Corte Internacional de Justiça, Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America), julgamento de 27 de junho de 1986, ICJ Reports, 1986.

Corte Internacional de Justiça, North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands), julgamento de 20 de fevereiro de 1969.

Corte Internacional de Justiça, Reservations to the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide. Parecer Consultivo de 28 de maio de 1951, ICJ Report, 1951.

Corte Internacional de Justiça, South-West Africa Cases, sentença de 18 de julho de 1966, ICJ Reports, 1966.

Corte Internacional de Justiça, The Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, sentença de 5 de fevereiro de 1970, ICJ Reports, 1970.

Corte Internacional de Justiça, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, ICJ Reports, 1980.

Corte Internacional de Justiça, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, sentença de 24 de maio de 1980, ICJ Reports, 1980.

Corte Internacional de Justiça. Parecer Consultivo de 28 de maio de 1951, ICJ Report, 1951.

Corte Permanente de Justiça Internacional, Affaire Oscar Chinn. Julgamento de 12 de dezembro de 1934.

Corte Permanente de Justiça Internacional, Caso S. S. Wimbledon, sentença de 17 de agosto de 1923, P.C.I.J., Série A, n. 1 (1923).

Corte Permanente de Justiça Internacional, Certain German interests in Polish Upper Silesia (Merits), julgamento de 25 de maio de 1926, P.C.I.J., Série A, n. 7.

Corte Permanente de Justiça Internacional, Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, opinião consultiva de 4 de fevereiro de 1932, P.C.I.J., Séries A/B, n. 44.

C) Corte Europeia de Direitos Humanos

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, julgamento de 28 de maio de 1985, Série A, n. 94.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Christine Goodwin vs. Reino Unido, julgamento de 11/07/2002, Reports of Judgments and Decisions 2002-VI.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Cossey vs. Reino Unido, julgamento de 27 de setembro de 1990, Série A, n. 184.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Dudgeon vs. Reino Unido, Série A, n. 45.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Engel vs. Holanda, julgamento de 11 de junho de 1976, Série A, n. 22.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Golder vs. Reino Unido , julgamento de 21 de fevereiro de 1975, Série A, n. 18.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Handyside vs. Reino Unido, julgamento de 12 de dezembro de 1976, Série A, n. 24.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Irlanda vs. Reino Unido, julgamento de 18 de janeiro de 1978, Série A, n. 25.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso James vs. Reino Unido, julgamento de 21 de fevereiro de 1986, Série A, n. 98.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Lawless vs. Irlanda, julgamento de 1o de julho de 1961, Série A, n. 3.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Lehideux e Isorni vs. França, julgamento de 23 de setembro de 1998, Reports 1998-VII.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Lingens contra Áustria, julgamento de 8 de junho de 1986, Série A, n. 103.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Loizidou – Exceções Preliminares (Chipre versus Turquia), julgamento de 23 de março de 1995, Série A, n. 310.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Marckx vs. Bélgica, julgamento de 13 de julho de 1979, Série A, n. 31.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Matthews v. Reino Unido, julgamento de 18 de fevereiro de 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999-I.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Mellacher vs. Áustria, julgamento de 19 de dezembro de 1989, Série A, n. 169.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Öztürk vs. RFA, julgamento de 21 de fevereiro de 1984, Série A, n. 73.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Refah Partisi v. Turkey, julgamento de 13 de fevereiro de 2003.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Söering vs. Reino Unido, julgamento de 7 de julho de 1989, Série A, n. 161.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Tyrer vs. Reino Unido, 25 de abril de 1978, Série A, n. 26.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Vogt vs. RFA, julgamento de 23 de setembro de 1995, Série A, n. 323.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Wemhoff, julgamento de 27 de junho de 1968, Série A, n. 7.

Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Young, James & Webster vs. Reino Unido, sentença de 13 de agosto de 1981, Série A, n. 44.

D) Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia

Prosecutor v. Delacic and Others, julgamento de 16 de novembro de 1998, Caso n. IT-96-21-T.

Prosecutor v. Kunarac, julgamento de 22 de fevereiro de 2001, Casos n. IT-96-23-T e IT-96-23/1.

Prosecutor v. Furundzija, julgamento de 10 de dezembro de 1998, Caso n. IT-95-17/I-T.

III - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ação Civil Originária n. 298-DF, Pleno, maioria, Rel. para o acórdão Min. Decio Miranda, julgamento em 12/04/1982.

Ação Cível n. 9.696/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, unânime, julgamento em 31/05/1989, DJ de 12/10/1990.

Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 1.625/DF. Rel. original Min. Maurício Corrêa – julgamento em curso.

Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 1.969/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, unânime, julgamento em 28/06/2007, DJe de 31/08/2007.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.486/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão monocrática de 23/05/2005, DJ de 30/05/2005.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.493/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, julgamento em 23/05/2005. DJ de 30/05/2005.

Agravo Regimental em Carta Rogatória n. 8.279/Argentina. Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, julgamento em 17/06/1998, DJ de 10/08/2000.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153/DF. Rel. Min. Eros Grau, Pleno, maioria, julgamento em 29/04/2010, DJe de 06/08/2010.

Habeas Corpus n. 72.131/RJ. Rel. Min. Marco Aurélio. Relator para acórdão Min. Moreira Alves. Pleno, maioria, julgamento em 23/11/1995. DJ de 01/08/2003.

Habeas Corpus n. 73.044/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria e unânime. Julgamento em 19/03/1996, DJ de 20/09/1996.

Habeas Corpus n. 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, maioria, julgamento em 23/02/2006, DJ de 01/09/2006.

Habeas Corpus n. 87.585/TO. Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, unânime, julgamento em 03/12/2008, DJe de 26/06/2009.

Habeas Corpus n. 91.952/SP. Pleno, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 07/08/2008, DJe de 19/12/2008.

Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480/DF. Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, maioria, julgamento em 04/09/1997, DJ de 18/05/2001.

Recurso Extraordinário n. 249.970/RS. Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática de 04/08/1999, DJ de 27/08/1999.

Recurso Extraordinário n. 349.703/RS. Rel. Min. Carlos Britto, Pleno, maioria, julgamento em 03/12/2008, DJe de 05/06/2009.

Recurso Extraordinário n. 466.343/SP. Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, unânime, julgamento em 03/12/2008, DJe de 05/06/2009.

Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 79.785/RJ. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, maioria, julgamento em 29 de março de 2000, DJ de 22/11/2002.

[1] Deve-se evitar, por outro lado, qualquer segregacionismo entre o plano interno e o plano internacional, pois na proteção internacional de direitos humanos tais planos interagem, existindo mútua influência dos operadores do Direito interno e internacional, como veremos na Parte Terceira desta obra.

[2] ATIENZA, Manuel. El sentidos del derecho. Barcelona: Ariel, 2003.

[3] ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo (trad. Roberto Raposo). São Paulo: Cia. das Letras, 1997.

[4] Deve-se evitar, por outro lado, qualquer segregacionismo entre o plano interno e o plano internacional, pois na proteção internacional de direitos humanos tais planos interagem, existindo mútua influência dos operadores do Direito interno e internacional, como veremos na Parte Terceira desta obra.

[5] Utilizando o conceito de “gramática de direitos humanos” de Oscar Vilhena Vieira (VIEIRA, Oscar Vilhena. “A gramática dos direitos humanos”, Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, ano I, n. 4, jul./set. 2002, p. 13-33).

[6] Ver o conceito de direito dos povos em RAWLS, John. O direito dos povos (trad. Luís Carlos Borges). São Paulo: Martins Fontes, 2001.

[7] Adaptando ao Direito Internacional a feliz analogia de Fernando Rey Martinez. (REY MARTINEZ, Fernando. “Como nacen los derechos fundamentales”, Annali del Seminário Giuridico, v. I (1999-2000), Milano: Giuffrè, 2001, p. 371-379).

[8] Considerando o tratado internacional a principal fonte do Direito Internacional dos Direitos Humanos, sem levarmos em consideração, neste momento, os costumes e os princípios gerais de Direito, que veremos no capítulo sobre as fontes do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

[9] Vide o caso Matthews, da Corte Europeia de Direitos Humanos, no qual foi estendido o direito de voto nas eleições legislativas locais às eleições do Parlamento Europeu, órgão da União Europeia (organização internacional que nem é parte da Convenção Europeia de Direitos Humanos) e que nem existia na época da redação da Convenção Europeia de Direitos Humanos e de seu Protocolo n.1 (1952, que estabeleceu o direito ao voto) (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Matthews v. United Kingdom, julgamento de 18 de fevereiro de 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999-I).

[10] Vide o Caso Goodwin, no qual a Corte Europeia de Direitos Humanos reconheceu a existência de um direito à modificação de identidade dos transexuais. (Corte Europeia de Direitos Humanos, Case of Christine Goodwin v. the United Kingdom, julgamento de 11 de julho de 2002).

[11] Vide o parecer consultivo n. 5 da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

[12] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Moustaquin vs. Bélgica, julgamento de 18 de fevereiro de 1991, Série A, n. 1991. O Sr. Moustaquin, nacional marroquino, após cometer uma série de crimes na Bélgica, local de sua residência por quase vinte anos, foi expulso. No momento de sua expulsão, todos seus parentes viviam em Liège. A Corte considerou, então, que o direito à vida familiar do Sr. Moustaquin seria violado, caso fosse expulso da Bélgica.

[13] Corte Europeia de Direitos Humanos. Caso Ruiz-Mateos vs Espanha, julgamento de 23 de junho de 1993, Série A, n. 262. Nesse polêmico caso, o Sr. Ruiz-Mateos questionou, entre outros pontos, o fato de não ter sido ouvido no controle concentrado de constitucionalidade perante o Tribunal Constitucional espanhol em questão prejudicial decisiva para o deslinde de sua ação civil (o juízo requerente da questão prejudicial é obrigado a cumprir a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade vinda do Tribunal Constitucional). Os votos majoritários da Corte Europeia consideraram aplicável a esse tipo de controle concentrado de constitucionalidade o artigo 6.1 da Convenção (direito de ser ouvido por juízo imparcial), quiçá influenciados pela importância da decisão do Tribunal Constitucional no deslinde daquela ação civil específica. Porém, os votos minoritários (juízes Bernhardt, Lopes Rocha, Matscher, Pettiti, Ruiz-Jarabo Colomer e Thor Vilhjalmsson) pugnaram pela inaplicabilidade do citado artigo 6.1, tendo em vista o caráter abstrato e especial do processo objetivo de controle de constitucionalidade. A decisão da Corte Europeia causou furor na Espanha, em especial entre os constitucionalistas.

[14] No clássico caso da Corte Europeia de Direitos Humanos López Ostra v. Spain, julgamento de 9 de dezembro de 1994.

[15] Essa criação de direitos pela via judicial não é fato novo no Direito Comparado. Cite-se o right to privacy extraído pela Suprema Corte americana da cláusula do devido processo legal. Ver mais em REY MARTINEZ, Fernando. “Como nacen los derechos fundamentales”, Annali del Seminário Giuridico, v. I (1999-2000), Milano: Giuffrè, 2001, p. 373. Sobre as origens do direito à intimidade, ver a exaustiva obra de SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

[16] Zagrebelsky ensina que o legislador deve resignar-se a ver suas leis tratadas como “parte” do Direito e não como “todo” o Direito. Ver a fundamental obra de ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil (trad. de Marina Gascón). 3. ed., Madrid: Ed. Trotta, 1999, em especial p. 153.

[17] Contrariando aqueles que, ao melhor estilo napoleônico, ainda consideram o juiz uma mera bouche de la loi, ou seja, um mero aplicador acorrentado ao silogismo fato-subsunção-Direito.

[18] CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Ver abaixo o capítulo específico sobre a força expansiva dos direitos humanos e o Dilema de Hamilton.

[19] Vide a análise crítica da chamada teoria da margem de apreciação em capítulo próprio, fonte constante de descontentamento de demandantes no sistema europeu de direitos humanos.

[20] PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos, estado de derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 22.

[21] PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos, estado de derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 48. No mesmo sentido, ver BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. Carlos Nelson Coutinho). São Paulo: Ed. Campus, 1992, p. 17.

[22] Para TRUYOL Y SERRA, “Decir que hay ‘derechos humanos’ o ‘derechos del hombre’ en le contexto histórico-espiritual que es el nuestro, equivale a afirmar que existen derechos fundamentaes que el hombre posue por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad” (TRUYOL Y SERRA, Antônio. Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1994, p. 11).

[23] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 9.

[24] DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Moderna, 1998, p. 7.

[25] PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio et al. Derecho positivo de los derechos humanos. Madrid: Debate, 1987, p. 14-15.

[26] PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 48.

[27] HESSE, Konrad. “Grundrechte”, in Staatslexikon, Heraugegeben von Goeresgesellschaft, Bd 2.7, Auflage, 1986, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed., São Paulo, Malheiros: 1993, p. 472.

[28] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria dos Advogados, 2001, p. 60.

[29] PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 25.

[30] PRIETO SANCHIS, L. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1990, p. 19.

[31] CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em juízo. Comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 476-480.

[32] Ensina Peces-Barba que o termo “direitos naturais” tem importância na história dos direitos humanos, mas seu uso perdeu o sentido na atualidade. Nas palavras do jurista espanhol “no parece que sea la expresión adecuada para abarcar hoy el fenómeno de los derechos humanos”. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregório et al. Curso de derechos fundamentales. Teoria general. Madrid Universidad Carlos III e Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 27.

[33] Sustenta Bobbio que “direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade ‘sacre et inviolable’, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações. Não é difícil prever que, no futuro, poderão emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar... que prova que não existem direitos fundamentais por natureza”. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. Carlos Nelson Coutinho). São Paulo: Campus, 1992, p. 18-19.

[34] Cabe salientar que Olympe de Gouges, revolucionária francesa, foi precursora dessa crítica, ao defender direitos da mulher e da cidadã em 1791, em contrapartida à Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (OLYMPE DE GOUGES. “Declaration of the Rights of Woman and Female Citizen”, in Darline Levy, H. Applewhite, and M. Johnson, eds., Women in Revolutionary Paris, 1789-1795. Urbana: University of Illinois Press, 1980, p. 92-96).

[35] A doutrina franco-canadense, em clara alusão a tal caráter sexista, utiliza o termo “direitos da pessoa humana” (droit de la personne), em vez do termo “direitos do homem” (droit de l’homme).

[36] Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que a citada expressão “é pouco adequada num mundo que reconhece entre as referidas ‘prerrogativas’ direitos no plano econômico e social que vão bem mais longe do que meras liberdades”. Por outro lado, reconhece o autor que “Por força da inércia, todavia, ainda modernamente ela é empregada no sentido de direitos fundamentais” (FERREIRA FILHO, Manoel G. Os direitos humanos fundamentais, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 15, nota de rodapé n. 15).

[37] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 50. Madiot, por seu turno, prefere o termo “direitos humanos”, por considerar o termo “liberdade pública” restritivo e excludente dos direitos sociais, afirmando ainda que há de se abandonar o conceito de “liberdade pública”, porque toda liberdade necessita da intervenção do Estado para sua garantia. (MADIOT, Yves. Droits de l’homme et libertés publiques. Paris, Masson: 1976, p. 14).

[38] VILLEY, M. Leçons d´histoire de la Philosofie du Droit. Paris: Dalloz, 1962, em especial “Les origines de la notion de droit subjectif”, p. 221 e segs.

[39] Como ensina Peres-Luño, se trata de uma “categoria histórica adaptada al funcionamiento de un determinado tipo de Estado, el liberal, y a unas condiciones materiales que han sido superadas por el desarrollo económico-social de nuestro tiempo” (PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 5. ed., Madrid: Tecnos, 1995, p. 34).

[40] MIRANDA, Jorge, Manual de direito constitucional. v. IV. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 51-52. Ver também CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 528.

[41] Ver a minuciosa obra de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Ed. Livraria dos Advogados, 2010, p. 30.

[42] Nas palavras de Comparato, os direitos fundamentais são “os direitos humanos reconhecidos como tal pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados, quanto no plano internacional; são os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais” (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 46).

[43] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 51.

[44] WEIS, Carlos. Os direitos humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 20.

[45] COMPARATO, Fábio Konder. “Fundamentos dos direitos humanos”, Revista Consulex, v. 48, dez. 2000, p. 52-61. Em outra obra, Comparato ensina que “Trata-se, afinal, de algo que é inerente à própria condição humana, sem ligação com particularidades determinadas de indivíduos ou grupos” (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 45-46).

[46] NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel, 1989, p. 41.

[47] Cite-se Alexandre de Moraes e também Manoel Gonçalves Ferreira Filho (MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1997; FERREIRA FILHO, Manoel G. Os direitos humanos fundamentais, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998).

[48] Para José Afonso da Silva, “direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção de mundo e informam a ideologia política do ordenamento jurídico, é reservada, para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 174 e 177.

[49] Em defesa da utilização de todos os termos em sentidos específicos, podemos citar Vieira de Andrade que sustenta que “poderíamos convencionar que, da pluralidade de designações que nos oferece a matéria, a expressão ‘direitos fundamentais’, sem deixar de ser um superconceito, designaria em sentido estrito os direitos constitucionalmente protegidos; à perspectiva internacionalista atribuir-se-iam os termos ‘direitos do homem’, ou, melhor ainda, ‘direitos humanos’, guardar-se-iam as fórmulas ‘direitos naturais’, ‘direitos originários’, e, em geral, as que transportam uma carga afectiva (direitos ‘imprescritíveis’, ‘inalienáveis’, ‘invioláveis’) para a dimensão filosófica“. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Livr. Almedina, 1983, p. 32).

[50] DIEZ-PICAZO, Luis Maria. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 39.

[51] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, e também, em especial, a análise complementar do próprio Alexy à sua teoria em ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, 66 Revista Española de Derecho Constitucional (2002), p. 43-64.

[52] DIEZ-PICAZO, Luis Maria. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 40.

[53] Estudaremos a técnica da ponderação abaixo.

[54] Deve ter ficado claro que o uso do termo “princípios” nesta obra afasta-se de seu sentido de “norma mandamental e superior”, muitas vezes utilizado. As normas de direitos humanos quer sejam formuladas como princípios ou regras, ao estarem mencionadas nas Constituições e em tratados, possuem ordem hierárquica superior no ordenamento, como veremos.

[55] Como veremos abaixo no capítulo específico.

[56] SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. “Fundamentando os direitos humanos: um breve inventário”, in TORRES, Roberto Lobo (org.). A legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 99-138, em especial p. 110. Sobre o tema, ver ainda COMPARATO, Fábio Konder. “Fundamentos dos direitos humanos”, Revista Consulex, v. 48, dez. 2000, p. 52-61.

[57] Roberto Lobo Torres nos lembra que a justificação (Rechfertigung) do Direito germânico aproxima-se da legitimação, ou seja, da análise de sua validade ética. Para os ibéricos, ainda na lição de Torres, o termo utilizado é o da fundamentação dos direitos humanos (TORRES, Roberto Lobo. “A legitimação dos direitos humanos e os princípios da ponderação e da razoabilidade” in TORRES, Roberto Lobo (org.). A legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 397-449).

[58] Isso sem contar que, para o citado jurista italiano, o problema básico em relação aos direitos do homem não é sua fundamentação, mas sim sua efetivação. Nos dizeres de Bobbio: “O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. Carlos Nelson Coutinho) São Paulo: Campus, 1992, p. 24).

[59] Ver em capítulo específico infra.

[60] Ensina Bobbio, então que “...não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. Carlos Nelson Coutinho). São Paulo: Campus, 1992, p. 19).

[61] Para Bobbio, os “empecilhos colocados ao progresso da legislação social pela teoria jusnaturalista do fundamento absoluto da propriedade: a oposição quase secular contra a introdução dos direitos sociais foi feita em nome do fundamento absoluto dos direitos de liberdade. O fundamento absoluto não é apenas uma ilusão: em alguns casos, é também um pretexto para defender posições conservadoras” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. Carlos Nelson Coutinho). São Paulo: Campus, 1992, p. 22).

[62] Peres Luño denomina tal corrente de pensamento jurídico de “não cognitivista”. Entre eles, Felix Oppenheim (OPPENHEIM, F. Ética y filosofia política. Cidade do México: Fondo de Cultura Economica, 1976; e em PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos, estado de derecho y Constitución. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995).

[63] Entre eles, Alf Ross (ROSS, Alf. On law and justice. Londres: Stevens & Sons, 1976).

[64] Para Perelman, em texto específico sobre a fundamentação dos direitos humanos, “A busca de um fundamento (ou de uma prova que o garantiria) supõe uma dúvida, um desacordo, uma contestação, ora quanto à existência, à verdade ou ao caráter obrigatório de uma realidade, de uma proposição ou de uma norma, ora quanto à natureza daquilo que existe, ao sentido da proposição, ao alcance da norma” (PERELMAN, Chaïm. “É possível fundamentar os direitos do homem” in Ética e o direito (trad. Maria Ermentina G. Pereira) São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 392-400, em especial p. 393).

[65] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 43.

[66] A expressão é de Haarscher (HAARSCHER, Guy. Philosophie des droits de l’homme. 4. ed. Bruxelas: Editions de l’Université de Bruxelles, 1993, em especial p. 78).

[67] LUCAS, Javier de. “Alguns equívocos sobre el concepto y fundamentación de los derechos humanos”, in BALLESTEROS, Jesús. Derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1992, p. 13-22.

[68] A crítica a tal corrente é ampla e variada. Desde a constatação de Marx do caráter histórico das lutas liberais burguesas até a crítica de Bobbio de sua incapacidade de resolver os problema relativos a conflitos de direitos humanos.

[69] Nesse sentido, MARITAIN, Jacques. Les Droits de L’Homme et la Loi Naturel. Paris: Paul Hartmann Éditeur, 1947; FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1989.

[70] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Livr. Almedina, 1983, p. 14.

[71] ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social (trad. de Mário Pugliesi e Norberto de Paula Lima). São Paulo: Ed. Hemus, 1996.

[72] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. Carlos Nelson Coutinho). São Paulo: Campus, 1992, p. 17.

[73] Como explica FÁBIO KONDER COMPARATO, “a grande falha teórica do positivismo, porém, como as experiências totalitárias do século XX cruamente demonstraram, é a sua incapacidade (ou formal recusa) em encontrar um fundamento ou razão justificativa para o direito, sem recair em mera tautologia” (COMPARATO, Fábio Konder. “Fundamentos dos direitos humanos”, Revista Consulex, v. 48, dez. 2000, p. 42-43).

[74] Nas palavras de Perelman, “...essa concepção do positivismo jurídico soçobra ante os abusos do hitlerismo, como toda teoria científica inconciliável com os fatos” (PERELMAN, Chaïm. “É possível fundamentar os direitos do homem” in Ética e o Direito (trad. Maria Ermentina G. Pereira). São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 395).

[75] COMPARATO, Fábio Konder. “Fundamentos dos direitos humanos”, Revista Consulex, v. 48, dez. 2000, p. 43.

[76] De fato, um dos maiores escândalos que macularam a proteção de direitos humanos entronizada nas Revoluções burguesas foi a manutenção da escravidão do homem negro. Cabe mencionar que muitos dos pais fundadores da democracia americana foram também proprietários de escravos (Jefferson, Madison e George Washington). Outro ponto falho no contexto dos primeiros documentos consagradores de direitos humanos é o seu enfoque censitário e sexista no caso do exercício dos direitos políticos (estavam desprovidos do direito a voto, nos primórdios do Estado Constitucional, as mulheres e os despossuídos).

[77] Hart denomina essas regras de determinação do direito de regras de reconhecimento, de acordo com as quais o ordenamento jurídico é formado por normas primárias e por normas secundárias, sendo as primeiras as que contêm direitos e obrigações, e as segundas aquelas que contêm os procedimentos para produzir ou concretizar as normas primárias, o que inclui as normas procedimentais pelas quais os julgadores determinam o direito aplicável ao caso concreto (HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2. ed. (trad. A. Ribeiro Mendes). Lisboa: Fundação C. Gulbenkian, 1994, p. 104 e 142).

[78] Sobre os princípios no Direito, ver a obra de ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999.

[79] DWORKIN, Ronald.Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 90.

[80] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth Press, 1978. Sobre o tema, conferir ainda a obra do mesmo autor, Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 41 a 152.

[81] VIDAL GIL. “Los derechos humanos como derechos subjetivos” in BALLESTEROS, Jesús. Derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1992, p. 28.

[82] NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel, 1989, p. 16-21.

[83] Lição dada por Eusebio Fernandez (FERNANDEZ, Eusebio. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid: Debate, 1984, p. 109). Para Nino, os direitos humanos podem ser considerados direitos morais que os homens têm pelo fato de serem homens. O fato de que os direitos individuais são direitos morais não exclui que seu reconhecimento efetivo necessite de direitos jurídicos paralelos, mas a existência dos direitos individuais como direitos morais não está condicionada a seu reconhecimento através de certas normas jurídicas, já que incluem precisamente pretensões de estabelecimento de normas prescrevendo meio de proteção de direitos em questão. (NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel, 1989, em especial p. 43).

[84] ANÕN ROIG, Maria José. “Fundamentación de los Derechos Humanos y Necesidades Básicas”, in BALLESTEROS, Jesús. Derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1992, p. 100-115, em especial p. 113.

[85] FERNANDEZ, Eusebio. Teoría de la justicia y derechos humanos. Madrid: Debate, 1984, p. 103.

[86] Parafraseando Pedro Cruz Villalón, ao se referir às normas de direitos fundamentais (¿De qué estamos hablando cuando hablamos de derechos fundamentales?) (VILLALÓN, Pedro Cruz. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, 25 Revista Española de Derecho Constitucional (1989), p. 35 e s.).

[87] VILLÁN DURÁN, Carlos. Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Madrid: Trotta, 2002, p. 85.

[88] A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela Resolução 217A (III) da Assembleia Geral, reunida em Paris, em 10 de dezembro de 1948. Houve oito abstenções, entre 58 Estados participantes, a saber: Bielorússia, Tchecoslováquia, Polônia, União Soviética, Ucrânia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul. Iêmen e Honduras não participaram da votação.

[89] Veremos mais abaixo a transformação da Declaração Universal de Direitos Humanos em verdadeiro costume internacional.

[90] Texto aprovado em 1966 e entrada em vigor em 23 de março, possuindo até 2010, 166 Estados-partes, incluindo o Brasil. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi completado por dois protocolos facultativos. O primeiro instituiu o direito de petição individual e o segundo vedou a pena de morte.

[91] Texto aprovado em 1966 e entrada em vigor em 3 de janeiro de 1976, possuindo, até 2010, 160 Estados signatários, incluindo o Brasil. Em 2008 foi adotado o Protocolo facultativo ao Pacto, que institui o direito de petição individual mas que, em 2010, ainda não havia entrado em vigor.

[92] Ver abaixo a classificação dos direitos humanos em direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

[93] Um dos melhores repertórios de tratados internacionais de direitos humanos do âmbito da ONU é a página da Internet do Alto Comissariado de Direitos Humanos: www.unhchr.ch.

[94] É aquela que congrega o maior número de partes até 2010: 192 Estados-partes, além da Santa Sé (193 celebrantes).

[95] A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO) também tem contribuído para a produção legislativa de direitos humanos. Citem-se a Convenção Internacional sobre discriminação no ensino, a Convenção sobre a proteção de bens culturais em caso de conflito armado, entre outras.

[96] Conferir sobre o tema SIMMA, Bruno e ALSTON, P. “The sources of Human Rights Law: customs, jus cogens and general principles”. In 12 Australian Yearbook of International Law (1992), p. 82-108. Ver também MERON, T. Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law. Oxford: Clarendon Press, 1989.

[97] No caso envolvendo o Pessoal Diplomático e Consular norte-americano em Teerã, decidiu a Corte que a detenção dos reféns americandos era “manifestly incompatible with the principles of the Charter of the United Nations, as well as with the fundamental principles enunciated in the Universal Declaration of Human Rights”. Corte Internacional de Justiça, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, ICJ Reports 1980, p. 42.

[98] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberania de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid: Tecnos, 1995, p. 105.

[99] TAMMES, A. J. P. “Decisions of international organs as a source of international law” in 94 Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de La Haye (1968), p. 261-364; CASTANEDA, Jorge. “Valeur juridique des résolutions des Nations Unies”, 129 Recueil des Cours de l’Academie de La Haye (1970), p. 205-332.

[100] A Corte Internacional de Justiça, no seu Parecer Consultivo sobre as reservas à Convenção de Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, estabeleceu que: “the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States even without any conventional obligation” (Corte Internacional de Justiça, Reservations to the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide. Parecer Consultivo de 28 de maio de 1951, ICJ Report 1951, p. 22).

[101] Corte Internacional de Justiça, Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, parecer consultivo de 8 de julho de 1996, ICJ Reports 1996, parágrafo 79.

[102] Simma é franco quanto à insistência de parte da doutrina a favor da aceitação de normas não convencionais em direitos humanos, o que, para o autor, é fruto da impaciência do movimento de direitos humanos dos Estados Unidos com a delonga do citado país em ratificar as principais convenções internacionais sobre o tema. Como aponta Simma, “the principal reason for this is easy to guess: it lies in the impatience of the activist human rights movement in the US with the notorious abstinence of the American Government vis-à-vis the major international human rights treaties” (SIMMA, Bruno. “International Human Rights and General International Law: a comparative analysis”, in Collected Courses of the Academy of European Law, v. IV, Book 2, Netherlands: Kluwer Law International, 1995, p. 221).

[103] Apesar de intensas críticas na doutrina, que fogem ao escopo deste trabalho. De fato, para Simma, grande opositor do alargamento do Direito Internacional dos Direitos Humanos através da base não convencional, o maior argumento contra a extensão do direito costumeiro de direitos humanos é a inconsistência da prática dos Estados, havendo clara divergência entre o proclamado em discursos diplomáticos e os atos estatais. Afirma o autor que “Why not withdraw from the morass of actual State behaviour into a more comfortable environment – a jurisprudential VIP lounge, so to speak – in which we international lawyers and diplomats, entre nous, take for granted what States officially say they are doing or rather, not doing, and skip all the nasty details?” Finaliza Simma, com a habitual firmeza, afirmando que pertence ao grupo daqueles que hesitam em sacrificar o conceito bem estabelecido do costume internacional no altar de moralmente desejáveis objetivos políticos (SIMMA, Bruno. “International Human Rights and General International Law: a comparative analysis” in Collected Courses of the Academy of European Law, v. IV, Book 2, Netherlands: Kluwer Law International, 1995, p. 221).

[104] Sobre o processo de internacionalização do tema de direitos humanos, ver, entre outros, CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en el mundo contemporáneo (trad. Atilio Melacrino e Bianca Madariaga). Barcelona: Ariel, 1993; TRUYOL Y SERRA, Antonio. Los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1994; VASAK, K. (ed.). The international dimension of human rights. v. I e II, Paris: Unesco, 1982; VASAK, K. “Le droit international des droits de l’homme”, 140 Recueil des Cours de l’Academie de La Haye (1974), p. 333-415; URIBE VARGAS, Diego, “La troisième genération des droits de l’homme”, 184 Recueil des Cours de l’Academie de La Haye (1984), p. 355-376; OESTREICH, Gerhard e SOMMERMANN, Karl-Peter. Pasado y presente de los derechos humanos (trad. de Emilio Mikunda). Madrid: Tecnos, 1990.

[105] Nesse sentido, sustenta CELSO LAFER que “os direitos humanos também não são, como o meio ambiente, um tema global evidente em função da hoje inequívoca percepção de que os danos ecológicos ou a inadequada gestão interna do meio ambiente têm repercussão transfronteiras e, por isso, são do explícito interesse dos estados e da comunidade mundial” (LAFER, Celso “Prefácio” in LINDGREN ALVES, J. A. Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva, 1994, p. XXIV).

[106] Sustenta o jurista francês que “Ce n’est qu’après la seconde guerre mondiale et ses atrocités qu’émerge le droit international des droits de l’homme avec la multiplication d’instruments internationaux énonçant les droits garantis” (SUDRE, Fréderic. Droit International et européen des droits de l’homme. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 13).

[107] No mesmo sentido, afirma Flávia Piovesan que “(...) em face das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional passa a reconhecer que a proteção dos direitos humanos constitui questão de legítimo interesse internacional. Ao constituir tema de legítimo interesse internacional, os direitos humanos transcendem e extrapolam o domínio reservado do Estado ou a competência nacional exclusiva” (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 31).

[108] A posição dos Estados Unidos é peculiar. Importante incentivador da proteção internacional de direitos humanos desde os seus primórdios (sediou a Conferência de São Franscico – que criou a ONU – e a atuação de Eleanor Roosevelt na redação da Declaração Universal de Direitos Humanos foi valiosa), é um Estado que pouco ratifica tratados de direitos humanos. Não é objeto de nosso estudo avaliar a possível incongruência de tal comportamento, que chama a atenção de todos os especialistas da área.

[109] Em 2006, foi admitida a República de Montenegro, que se separou da Sérvia, passando a ONU a contar com 192 Estados, número mantido em 2010.

[110] Para Lafer, então, “... os direitos humanos, como tema global, significam, ao internacionalmente deles se tratar, no âmbito da jurisdição de cada Estado, em tempos de paz, que somente a garantia efetiva dos direitos humanos da população confere legitimidade plena aos governantes no plano mundial” (LAFER, Celso. “Prefácio” in LINDGREN ALVES, J. A. Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva, 1994, p. XXVI).

[111] CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em Juízo. Comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 38.

[112] Ver CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em Juízo. Comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 37-38.

[113] Como visto no dia 11 de setembro de 2001, com os atentados em Nova York, bem como após a invasão anglo-americana do Iraque em 2003.

[114] Sustenta o jurista americano D´Amato que “The second reason for the human rights revolution has to do with interest. It is economic interest – the growth and spread of free markets... As I argue in an article written in 1979 when the Cold War was still very much with us ‘there is a fundamental affinity between the goals of multinational business enterprise and the goals of human rights” (D’AMATO, Antony. “Human rights as part of customary international law: a plea for change of paradigm”, 25 Georgia Journal of International and Comparative Law (1995/1996), p. 77-78).

[115] Um panel de solução de controvérsia foi instalado contra o Brasil na OMC em janeiro de 2001 a pedido dos Estados Unidos, que questionaram a possibilidade legal de quebra de patentes de produtos farmacêuticos importados (não produzidos localmente no Brasil). O governo brasileiro buscava pressionar as empresas multinacionais a reduzirem os preços de medicamentes do Programa de Combate à AIDS sob a ameaça de licenciamento compulsório de suas patentes. Ver mais Brazil – Measures affecting Patent Protection. Request for the Establishment of a Panel by the United States, WT/DS199/3, de 9 de janeiro de 2001. No mesmo ano – julho – os Estados Unidos retiraram o pedido.

[116] Sobre a difícil relação entre os tratados de direitos humanos e Organização Mundial do Comércio, ver DOMMEN, Caroline. “Rasing Human Rights Concerns in the WTO – Actors, Processes and Possible Strategies” 24(1) Human Rights Quarterly (2002). Ver também sobre o tema MARCEAU, Gabrielle, “WTO Dispute Settlement and Human Rights”, 13 (4) European Journal of International Law (2002), p. 753-814; ALSTON, Philip, “Resisting the Merger and Acquisition of Human Rights by Trade Law: A Reply to Petersmann”, 13 (4) European Journal of International Law (2002), p. 815-844; PETERSMANN, Ernst-Ulrich, “Taking Human Rights, Poverty and Empowerment of Individuals More Seriously: Rejoinder to Alston”, 13 (4) European Journal of International Law (2002), p. 845-852.

[117] Ver mais sobre a impressionante participação das organizações não governamentais nos processos de negociação do Direito Internacional nos relatos do Embaixador brasileiro Lindgren Alves, participante ativo das mais importantes conferências internacionais de direitos humanos nos anos 90. (LINDGREN ALVES, José Augusto. Relações internacionais e temas sociais: A década das conferências. Brasília: IBRI, 2001).

[118] No original em inglês da Declaração de Durban: “180. Invites the United Nations General Assembly to consider elaborating an integral and comprehensive international convention to protect and promote the rights and dignity of disabled people, including, especially, provisions that address the discriminatory practices and treatment affecting them” (Declaração da Conferência contra o racismo, discriminação racial, xenofobia e outras formas de intolerância, África do Sul, 31 de agosto a 8 de setembro de 2001). Dando cumprimento a essa recomendação, a ONU e o Governo do México convidaram especialistas e professores, entre eles o Autor, para reunião preparatória de elaboração de projeto de convenção internacional voltada aos direitos das pessoas portadoras de deficiência (Cidade do México, junho de 2002).

[119] Ver o capítulo sobre bloco de constitucionalidade abaixo.

[120] Para Lafer, “esta convergência da Ética e da Política, hoje, tem a sustentá-la a lógica da vida mundial e regional, pois a legitimidade dos estados e das sociedades, o seu locus standi no plano diplomático, a sua credibilidade e seu acesso à cooperação internacional, se veem reforçados com a promoção dos direitos humanos e a sua proteção democrática” (LAFER, Celso. “Prefácio” in LINDGREN ALVES, J. A. Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva, 1994, p. XXXVII).

[121] Esse conceito de obrigação objetiva tem como marco as quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, referentes ao Direito aplicável em conflitos armados. As regras de direito humanitário não nascem da reciprocidade, que implica a obediência a uma regra convencional na medida em que o outro Estado respeita suas próprias obrigações, mas, sim, de uma série de engajamentos objetivos, marcados pela unilateralidade, pelos quais cada Estado se obriga em face de todos com caráter absoluto. Assim, quando o artigo 1o, comum às quatro Convenções de Genebra de 1949 estipula o dever do respeito aos direitos protegidos em todas as circunstâncias, não há qualquer menção a reciprocidade.

[122] De fato, para a Corte Internacional de Justiça “In such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of those high purposes which are the raison d’être of the convention. Consequently, in a convention of this type one cannot speak of individual advantages or disadvantages to States, or the maintenance of a perfect contractual balance between rights and duties” (Corte Internacional de Justiça, Reservations to the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide. Parecer Consultivo de 28 de maio de 1951, ICJ Report 1951, parágrafo 23, p. 15). No mesmo sentido, ver Corte Internacional de Justiça, Continued Presence of South Africa in Namibia, Parecer Consultivo de 21 de junho de 1971, ICJ Reports 1971, parágrafo 122.

[123] No original, “Unlike international treaties of the classic kind, the Convention comprises more than mere reciprocal engagements between Contracting States. It creates, over and above a network of mutual, bilateral undertakings, objective obligations which,in the words of the Preamble benefit from a ‘collective enforcement’” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Irlanda vs. Reino Unido, sentença de 18 de janeiro de 1978, Série A, n. 25, parágrafo 239, grifo meu).

[124] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre o efeito das reservas sobre a entrada em vigor da Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigos 74 e 75), Parecer 2 de 24 de setembro de 1982, Série A, n. 2, parágrafo 29, p. 44.

[125] Abordei tal tema, com maior profundidade e com inter-relação com o conceito de jus cogens e fato ilícito qualificado (o antigo crime internacional da Comissão de Direito Internacional da ONU) em CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

[126] De acordo com Meron, “...ser erga omnes é uma consequência, não a causa, da característica de direito fundamental” (MERON, Theodor. “On a hierarchy of international human rights”, 80 American Journal of International Law (1986), p. 9). Ver mais em CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011; RAGAZZI, M., The Concept of International Obligations Erga Omnes. Oxford: Clarendon Press, 1997, p. 12-13; ANNACKER, Claudia, “The Legal Regime of Erga Omnes Obligations in International Law”, 46 Austrian Journal of Public and International Law (1994), p. 131-166.

[127] Ver sobre o tema HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamentales del derecho civil. Barcelona: Ariel, 1987; GIORGIANNI, Michele. La Obligación. Barcelona: Bosch, 1958.

[128] Anteriormente, houve sucessivas tentativas de consolidação do conceito nos argumentos das partes nos casos do Camarões Septentrional (1963) e da África do Sul (1966), bem como no Parecer Consultivo sobre a presença ilegal da África do Sul no Sudoeste Africano (1971).

[129] A Corte Internacional de Justiça decidiu no caso Barcelona Traction que “an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes” (Corte Internacional de Justiça, The Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, sentença de 5 de fevereiro de 1970, ICJ Reports 1970, parágrafo 34, p. 32).

[130] No original: “Some of the corresponding rights of protection have entered into the body of general international law (Reservations to the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide. Advisory Opinion, ICJ Report, 1951, p. 23) other are conferred by international instruments of a universal or quasi-universal character”. Corte Internacional de Justiça, The Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, sentença de 5 de fevereiro de 1970, ICJ Reports 1970, parágrafo 34, p. 32.

[131] Corte Internacional de Justiça, Case concerning East Timor (Portugal v. Australia), julgamento de 30 de junho de 1995.

[132] Ver voto separado do Juiz Cançado Trindade no caso Blake versus Guatemala (Mérito). In verbis: “La consagración de obligaciones erga omnes de protección, como manifestación de la propia emergencia de normas imperativas del derecho internacional, representaría la superación del patrón erigido sobre la autonomía de la voluntad del Estado” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Blake, sentença de 24 de janeiro de 1998, parágrafo 28).

[133] Como é o caso da Convenção Europeia de Direitos Humanos e da Convenção Americana de Direitos Humanos.

[134] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Co-existence and co-ordination of mechanisms of international protection of human rights”, 202 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1987), p. 83. Ver também MERON, Theodor. Human Rights and humanitarian norms as customary law, Oxford: Oxford University Press, 1989.

[135] Corte Internacional de Justiça, ICJ Reports 1970, parágrafo 34.

[136] Ver abaixo meu comentário sobre a chamada indivisibilidade dos direitos humanos.

[137] Assim, como expõe Meron, “The emerging desuetude of the confusing distinction in Barcelona Traction between basic rights and other human rights, and the growing recognition of the erga omnes character of all human rights, greatly enhance the prospects of acceptance of complaints broughts by any state to protect such rights. In my opinion, contemporary international law permits states, whether or not directly affected, to bring at least some actions involving human rights violations before competent international judicial or quasi-judicial organs” (MERON, Theodor. Human Rights and humanitarian norms as customary law. Oxford: Oxford University Press, 1989, p. 199).

[138] Ver abaixo a análise crítica sobre a universalização dos direitos humanos.

[139] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos. Fundamentos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 3.

[140] De fato, argumenta Trindade que “Nenhum governo, em nossos dias, ousaria de boa-fé levantar a exceção de ‘domínio reservado’ do Estado à ação dos órgãos internacionais competentes em matéria de direitos humanos, por saber que tal objeção estaria fadada ao insucesso”, (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Apresentação” in LINDGREN ALVES, J. A. Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva, 1994, p. XVI).

[141] CHOUKR, Fauzi Hassan. A Convenção Americana dos Direitos Humanos e o Direito Interno Brasileiro. Bauru: Edipro, 2001, p. 12.

[142] No original, “La cour se refuse à voir dans la conclusion d´um traité quelconque, par lequel um État s´engage à faire ou à ne pas faire quelque chose, um abandon de la souveraineté. Sans doute, toute convention engendrant une obligation de ce genre apporte une restriction à l´exercice des droits souveranis de l´État, en ce sens qu´elle imprime à cet exercice une direction déterminée. Mais la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément um attribut de la souveraineté de l´État” (Corte Permanente de Justiça Internacional, Caso S. S. Wimbledon, sentença de 17 de agosto de 1923, P.C.I.J, Série, A, n. 1 (1923), p. 25).

[143] Na feliz expressão de Fábio Konder Comparato (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2000).

[144] Desde a Antiguidade, discute-se a existência de direitos fundamentais pertencentes a todos os seres humanos. Antes mesmo de se pensar em sua positivação, os filósofos gregos já examinavam o problema dentro da esfera do Direito Natural. Sófocles, em sua peça “Antígona”, expõe a crença na existência de um direito imutável e superior às normas escritas pelo homem. Alexandre de Moraes ensina que “O Código de Hamurabi (1690 a.C) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes” (MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 25; Ver também SÓFOCLES, Antígona. (trad. de Maria Helena da Rocha Pereira). 3. ed. Coimbra: INIC, 1992).

[145] Conferir tal evolução em TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, v. IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993; LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção internacional dos direitos humanos na ordem interna e internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, em especial p. 1-12.

[146] Cada geração foi associada, na Conferência proferida por Vasak, a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa: “liberté, egalité et fraternité” (VASAK, Karel, “For the Third Generation of Human Rights: The Rights of Solidarity”, Inaugural lecture, Tenth Study Session, International Institute of Human Rights, July 1979; VASAK, K. (ed.). The international dimension of human rights, v. I e II, Paris: Unesco, 1982).

[147] Ver, entre os autores que adotam tal classificação, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros; FERREIRA FILHO, Manoel G. Os direitos humanos fundamentais, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. Para uma abordagem crítica, ver CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos, v. II, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 1999; WEIS, Carlos, Os direitos humanos contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 38.

[148] Raul Machado Horta sintetiza muito bem este processo histórico: “A recepção dos direitos individuais no ordenamento jurídico pressupõe o percurso de longa trajetória, que mergulha suas raízes no pensamento e na arquitetura política do mundo helênico, trajetória que prosseguiu vacilante na Roma imperial e republicana, para retomar seu vigor nas ideias que alimentaram o Cristianismo emergente, os teológos medievais, o Protestantismo, o Renascimento e, afinal, corporificar-se na brilhante floração das ideias políticas e filosóficas das correntes do pensamento dos séculos XVII e XVIII. Nesse conjunto temos fontes espirituais e ideológicas da concepção, que afirmam a precedência dos direitos individuais inatos, naturais, imprescritíveis e inalienáveis do homem”(MACHADO HORTA, Raul, “Constituição e Direitos Individuais”, Revista de Informação Legislativa (1983), p. 147-148).

[149] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, em especial p. 505.

[150] Entre os diplomas mais conhecidos de reconhecimento de direitos humanos da ascensão do liberalismo, citem-se, na Inglaterra, a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), a Bill of Rights (1689), o Act of Settlement (1701); nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos de Virgínia (1776), a Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) e a Constituição dos Estados Unidos (1787) e suas primeiras dez emendas (ratificadas em 1791); na França, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

[151] Ensina Bonavides que “Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 475).

[152] Ver um dos críticos da visão tradicional e equivocada do papel reduzido do Estado na defesa dos direitos de primeira geração (DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in theory and practice. Ithaca e Londres: Cornell University Press, 1989, p. 100-101).

[153] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p. 127.

[154] Sobre a expansão dos direitos humanos, ver BERCIS, P. Pour de nouveaux droits de l’homme. Paris: Lattès, 1985. Ver também URIBE VARGAS, Diego. “La troisième genération des droits de l’homme”, in Recueil des Cours de l’Academie de la Haye (1984), p. 355-375.

[155] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p. 131.

[156] Isso sem contar o reconhecimento de novos direitos, como os nascidos da chamada bioética e limites à manipulação genética, fundados na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenções abusivas de particulares ou do Estado (direitos de defesa, associados à primeira geração ou dimensão de direitos humanos) (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 524 e segs.).

[157] Sobre abordagem crítica de tal expansão, que banalizaria o conceito de direitos humanos (“inflação” de direitos) ver HAARSCHER, Guy. Philosophie des droits de l’homme. 4. ed. Bruxelas: Editions de l’Université de Bruxelles, 1993, em especial p. 41-42. No Brasil, Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustenta que a “multiplicação de ‘direitos fundamentais’ vulgariza e desvaloriza a ideia” (FERREIRA FILHO, Manoel G. Os direitos humanos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 67).

[158] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

[159] PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 27.

[160] Conforme sustenta Trindade: “A visão fragmentada dos direitos humanos interessa sobretudo aos regimes autoritários, ao autoritarismo sem bandeiras, seja no plano político, seja no plano econômico-social; tal visão tem servido aos interesses dos responsáveis pelos abusos e violações ostensivos de ontem dos direitos políticos e pelas iniquidades econômico-sociais veladas de hoje” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Ed., 1993, p. 223).

[161] Vide a segunda parte desta obra.

[162] Opondo-se à prisão do depositário infiel, trazendo preciosas contribuições ao estudo da relação do Direito Internacional e o Direito brasileiro, ver MAGALHÃES, José Carlos de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional. Porto Alegre: Ed. Livraria dos Advogados, 2000.

[163] Utilizei, para consulta dos textos normativos internacionais, a coletânea organizada por Oscar Vieira Vilhena (VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos humanos: normativa internacional. São Paulo: Max Limonad, 2001).

[164] A Constituição brasileira, ao instituir limites de representação dos Estados na Câmara dos Deputados (no mínimo 8 e no máximo 70 deputados federais, e, com isso, criando sub-representação dos eleitores de regiões mais densamente povoadas), pode ser considerada ofensiva ao “voto igualitário”, não respeitando, para a Casa baixa do Parlamento (que representa a população, diferentemente do Senado Federal que representa, em teoria, os Estados-membros da Federação) a máxima “one man, one vote”. Já houve questionamento desse limite máximo perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin n. 815-3/DF – DOU de 10-5-96, p.15131), que não a conheceu por impossibilidade jurídica do pedido, por entender que não cabe o controle de constitucionalidade de norma oriunda do Poder Constituinte Originário (conforme consta da ementa: “Na atual Carta Magna ‘compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição’ (artigo 102, ‘caput’), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição”. Contudo, não houve (ainda) a análise da questão sob o prisma do compromisso assumido pelo Estado brasileiro perante o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

[165] Sobre os aspectos básicos da interpretação no Direito Internacional, ver, entre outros, BERNHARDT, Rudolf. “Interpretation in International Law”, in BERNHARDT, Rudolf (org.). Encyclopedia of Public International Law – v. 7. Amsterdam; New York: North Holland Publishing Co.1984, p. 323-324; REBOS, Maarten. “Theory and practice of treaty interpretation”, 27 Netherlands International Law Review (1980), p. 3-38; SCHEREUER, C.H., “The interpretation of treaties by International Courts”, 45 British Yearbook of International Law (1971), p. 255-301. Especificamente sobre a interpretação dos tratados de direitos humanos, ver CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional de direitos humanos, v. II, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 1999, p. 24 e segs.

[166] Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009.

[167] A favor do texto, estabeleceu a Corte Interamericana de Direitos Humanos que “los criterios de interpretación consagrados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados pueden considerarse reglas de derecho internacional sobre el tema” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 3, de 8 de setembro de 1983, parágrafo 48).

[168] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Golder vs. Reino Unido, sentença de 21 de fevereiro de 1975, parágrafo 29. Ver também Luedicke, Belkacem and Koç vs. Alemanha (1978), em especial o parágrafo 46.

[169] Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu, recentemente em Parecer Consultivo, que o princípio da boa-fé e a concordância da interpretação com a evolução dos tempos e condições de vida atuais, assumem importância direta na interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos. No original do Parecer de agosto de 2002: “La Corte ha fijado algunos lineamientos sobre la interpretación de normas internacionales que no figuran en la Convención Americana. Para ello ha recurrido a las disposiciones generales de interpretación consagradas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, particularmente el principio de buena fe para asegurar la concordancia de una norma con el objeto y fin de la Convención. Asimismo, este Tribunal ha establecido que la interpretación debe atender a “la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”, y que la correspondiente a otras normas internacionales no puede ser utilizada para limitar el goce y el ejercicio de un derecho; asimismo, debe contribuir a la aplicación más favorable de la disposición que se pretende interpretar (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 17, de 28 de agosto de 2002, parágrafo 21).

[170] No original, “Taking all the preceding considerations together, it follows that the right of access constitutes an element which is inherent in the right stated by Article 6 para. 1 (art. 6-1). This is not an extensive interpretation forcing new obligations on the Contracting States: it is based on the very terms of the first sentence of Article 6 para. 1(art. 6-1) read in its context and having regard to the object and purpose of the Convention, a lawmaking treaty (see the Wemhoff judgment of 27 June 1968, Serie A, n. 7, p. 23, para. 8), and to general principles of law”, (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Golder (Reino Unido), sentença de 21 de fevereiro de 1975, parágrafo 36).

[171] Parecer Consultivo n. 02, de 24 de setembro de 1982, referente à interpretação dos artigos 74 e 75 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

[172] No mesmo sentido da posição da Corte, sustentei (em obra anterior), no tocante às reservas, que “Um tratado que prima pela importância à proteção do indivíduo, que confere o direito de petição individual desde o momento da ratificação, dificilmente poderia ser interpretado no sentido de tender a postergar a entrada em vigor do tratado até que pelo menos outro Estado esteja disposto a aceitar o Estado reservante como parte” (CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em Juízo. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 365).

[173] Era então Presidente do Peru, o Sr. Alberto Fujimori. Naquele momento, a Corte apreciava vários casos contra o Peru, em especial o caso Ivcher Bronstein e o caso Tribunal Constitucional. O Governo Fujimori, então, em virtude das sucessivas derrotas e condenações à reparação dos danos às vítimas, denunciou, em julho de 1999, o reconhecimento peruano da jurisdição da Corte, imitando, nesse sentido, alguns países do mundo, que deixaram de reconhecer a jurisdição de tribunais internacionais, após perderem algum caso, como ocorreu com os Estados Unidos, que nunca mais reconheceram a jurisdição obrigatória da Corte Internacional de Justiça após a derrota em caso contra a Nicarágua (1986).

[174] Conforme expus na obra em questão, a Corte estabeleceu “que inexiste qualquer disposição da Convenção que autorize os Estados a repudiar sua anterior declaração de aceitação da jurisdição contenciosa da Corte, e, tampouco, o instrumento de aceitação da jurisdição pelo Peru em 21 de janeiro de 1981 previa tal possibilidade. Além disso, para a Corte, a interpretação da Convenção no sentido contrário (ou seja, permitindo a denúncia do reconhecimento da jurisdição da Corte) viola claramente o seu artigo 29, que estabelece que nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada para permitir a supressão ou restrição da proteção de direitos humanos já obtida pelo indivíduo. Assim, há verdadeira proibição do retrocesso no campo da proteção interamericana dos direitos humanos. Por essas razões, a Corte considerou inadmissível a pretendida denúncia peruana, que não gera, para a Corte, qualquer efeito. Logo, a Corte continuou apreciando os casos”. Nem é preciso mencionar o impacto direto desse posicionamento da Corte em face do Brasil, cujo instrumento de reconhecimento da jurisdição da Corte também não previu a possibilidade de denúncia específica do reconhecimento da jurisdição. (CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em Juízo. Comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 338-340).

[175] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. II, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 27.

[176] No original: “its provisions be interpreted and applied so as to make its safeguards practical and effective” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Söering, Série A, n. 161, parágrafo 87).

[177] A senhora Loizidou apresentou petição na Comissão Europeia de Direitos Humanos (n. 15.318) em julho de 1989 contra a Turquia, alegando detenção ilegal e outras violações efetuadas por forças turcas em Chipre. A Comissão, contudo, por decisão de 8 de julho de 1993, considerou a demanda improcedente. A República de Chipre, então, processou a Turquia (naquela data, a vítima não possuía o direito de ação perante a Corte), valendo-se do pouco utilizado direito dos Estados de acionarem outros Estados perante a Corte Europeia em prol dos direitos humanos, no chamado mecanismo interestatal. A título de comparação, em toda a história da Corte Interamericana de Direitos Humanos, esse mecanismo (também existente na Convenção Americana de Direitos Humanos) nunca foi utilizado. Os Estados, ao que tudo indica, temem o chamado “efeito bumerangue”, caso fiquem a fiscalizar a situação de direitos humanos em outros. Ver também o artigo (com título sugestivo) de LECKIE S., “The Inter-State Complaint Procedure in International Human Rights Law: Hopeful Prospects or Wishful Thinking?”, 10 Human Rights Quarterly (1988), p. 249-301.

[178] Declaração da República da Turquia de 28 de janeiro de 1987. No original: “the recognition of the right of petition extends only to allegations concerning acts or omissions of public authorities in Turkey performed within the boundaries of the territory to which the Constitution of the Republic of Turkey is applicable”.

[179] No original, “ In the Court’s view, having regard to the object and purpose of the Convention system as set out above, the consequences for the enforcement of the Convention and the achievement of its aims would be so far-reaching that a power to this effect should have been expressly provided for. However no such provision exists in either Article 25 or Article 46 (art. 25, art. 46)”. Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Loizidou – Exceções Preliminares (Chipre versus Turquia), Série A, n. 310, parágrafo 75).

[180] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. v. II, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 33.

[181] Ver em Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 6, de 9 de maio de 1986, Série A, n. 6, parágrafo 19.

[182] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Öztürk, julgamento de 21 de fevereiro de 1984, Série A, n. 73, em especial o parágrafo 49. O caso foi polêmico, pois a Corte ponderou que, em que pese a liberdade do Estado em descriminalizar delitos menores e considerá-los infrações administrativas (o Sr. Öztürk cometeu delito de trânsito, causando meros danos materiais), não poderia retirar garantias inerentes ao devido processo legal penal. Um dos motivos da irresignação do Sr. Öztürk é que lhe foram cobrados os gastos com intérprete (era residente na Alemanha, mas de origem turca), que seriam gratuitos em um processo criminal (a tradução é garantia básica do indivíduo e dever do Estado). Ver também caso Belilos, julgamento de 2 de abril de 1988, Série A, n. 132.

[183] No original: “That the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions is firmly rooted in the Court’s case-law (…) It follows that these provisions cannot be interpreted solely in accordance with the intentions of their authors as expressed more than forty years ago” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Loizidou, sentença de 25 de março de 1995, parágrafo 71). Ver também Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Tyrer, julgamento de 25 de abril de 1978 e Caso Marckx, Série A, n. 31.

[184] Tradução livre (Corte Internacional de Justiça, “Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970)”, Parecer Consultivo, ICJ Reports 1971, p. 16-31).

[185] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre o direito à informação sobre a assistência consular em relação às garantias do devido processo legal, Parecer Consultivo n. 16, de 1o de outubro de 1999, Série A, n. 16, parágrafos 113-114.

[186] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “A evolução da proteção dos direitos humanos e o papel do Brasil”, in A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras. Brasília: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992, p. 34.

[187] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. v. I, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 436.

[188] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre a filiação obrigatória de jornalistas (artigos 13 e 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), Parecer n. 5 de 13 de novembro de 1985, Série A, n. 5, parágrafo 52, p. 31.

[189] Como exemplo, cite-se a proteção da vida privada e o direito à informação, já que o artigo 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos amplia a proteção da vida privada para atingir a proteção da honra e da reputação, em face do artigo 8o da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Entretanto, reduz a esfera da liberdade de expressão de outrem.

[190] Respectivamente, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ambas já ratificadas pelo Brasil.

[191] Tal certeza não é garantida pela solução judicial tradicional, que trata a recusa à realização do exame de DNA como confissão ou presunção relativa de paternidade.

[192] Ver HC 71.373-RS, Relator p/ acórdão Min. Marco Aurélio, julgamento no Plenário de 10.11.94. Publicado no DJU de 22/11/1996.

[193] Ver mais sobre a insuficiência do princípio da primazia da norma mais favorável em CARVALHO RAMOS, André de. “O impacto da Convenção Americana de Direitos Humanos na relação do Direito Internacional com o Direito Interno”, in Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, ano I, n. 4, jul./set. 2002, p. 51-71.

[194] Ver mais sobre essa teoria em MERRILLS, J. G., The development of international law by the European Court of Human Rights, 2. ed. Manchester: Manchester University Press, 1995, em especial no capítulo 7 (“The margin of appreciation”); OLINGA, Alain-Didier y PICHERAL, Carolina, “La théorie de la marge d’appréciation dans la jurisprudence récente de la Cour Européene des Droits de l’homme”, Revue Trimestrielle des Droits de l’homme, n. 24, octobre 1995, p. 567 e segs.; GALETTA, Diana-Urania, ”Il principio di proporzionalità nella Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamento statale: riflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1999, 3-4, p. 743 e segs.; MACDONALD, R. St. J., “The Margin of Appreciation” in MACDONALD, R. St. J.; MATSCHER, F. e PETZOLD, H. The European System for the Protection of Human Rights. Dordrecht, Boston, London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 83-124; BENVENISTI, Eyal, “Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards”, 31 New York University Journal of International Law and Politics, (1999), p. 843 e segs. Ver também sobre a teoria da margem de apreciação em JANIS, Mark; KAY, Richard e BRADLEY, Anthony. European Human Rights Law. Oxford: Clarendon Press, 1996, em especial p. 167 e segs.

[195] Cite-se ainda o caso Lawless, de 1961, que é justamente o primeiro caso contencioso da Corte, no qual já foi discutida a teoria da margem de apreciação. Ver Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Lawless vs. Irlanda, julgamento de 1o de julho de 1961, Série A, n. 3.

[196] A Inglaterra, com base no “Obscene Publications Act”, confiscou controvertido livro (The Little Red Schoolbook) para crianças e adolescentes, que continha capítulo de sexo, entre outros (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Handyside vs. Reino Unido, julgamento de 12 de dezembro de 1976, Série A, n. 24).

[197] Ao que tudo indica, valores mais conservadores que a média europeia, pois o citado livro “obsceno” fora anteriormente editado e comercializado em vários países europeus.

[198] Tradução livre (Corte Europeia de Direitos Humanos, Série A, n. 24, parágrafo 48.

[199] Tradução livre. Caso James (Comissão versus Reino Unido), Corte Europeia de Direitos Humanos, Série A, n. 98, parágrafo 46.

[200] Tradução livre (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso James (Comissão versus Reino Unido), Série A, n. 98, parágrafo 46).

[201] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Mellacher (Comissão versus Áustria), Série A, n. 169, parágrafo 45.

[202] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Engel, Série A, n. 22, parágrafo 59.

[203] A legislação inglesa é permissiva quanto à alteração de prenome e nome, por ato do próprio interessado. No caso, o requerente, nascido Barry, já havia adotado, anos antes, o prenome de Caroline. Entretanto, não poderia contrair casamento, pois sua certidão de nascimento ainda mencionava seu sexo anterior.

[204] No original, “this is an area in which the Contracting Parties enjoy a wide margin of appreciation” (parágrafo 40) e também “It finds, furthermore, that attachment to the traditional concept of marriage provides sufficient reason for the continued adoption of biological criteria for determining a person’s sex for the purposes of marriage, this being a matter encompassed within the power of the Contracting States to regulate by national law the exercise of the right to marry” (parágrafo 47), Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Cossey (Comissão versus Reino Unido), Série A, n. 184, parágrafos 40 e 47).

[205] O voto dissidente do Juiz Martens é verdadeira aula sobre a necessidade de proteção dos direitos humanos dos transexuais. Aliás, há decisões judiciais na Europa, em especial do Bundesverfassungsgericht alemão de 1978, que reconheceu o que a Corte Europeia negou à Senhora Cossey (direito à alteração do registro de nascimento).

[206] Os fatos narrados são de 1995, antes da extinção da Comissão pelo Protocolo n. 11 (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Christine Goodwin v. the United Kingdom, julgamento de 11/07/2002, Reports of Judgments and Decisions 2002-VI).

[207] Artigo 9o da Carta de Direitos Fundamentais da UE: “O direito de contrair casamento e o direito de constituir família são garantidos pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício”.

[208] O parágrafo 100 da decisão é eloquente em mostrar a necessidade de atualizar a intepretação da Convenção às novas realidades sociais: “100. (…).There have been major social changes in the institution of marriage since the adoption of the Convention as well as dramatic changes brought about by developments in medicine and science in the field of transexuality. The Court has found above, under Article 8 of the Convention, that a test of congruent biological factors can no longer be decisive in denying legal recognition to the change of gender of a post-operative transexual. There are other important factors – the acceptance of the condition of gender-identity disorder by the medical professions and health authorities within Contracting States, the provision of treatment including surgery to assimilate the individual as closely as possible to the gender in which they perceive that they properly belong and the assumption by the transexual of the social role of the assigned gender. The Court would also note that Article 9 of the recently adopted Charter of Fundamental Rights of the European Union departs, no doubt deliberately, from the wording of Article 12 of the Convention in removing the reference to men and women” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Christine Goodwin v. the United Kingdom, julgamento de 11/07/2002, Reports of Judgments and Decisions 2002-VI).

[209] Entre os críticos, ver FEINGOLD, C. “The Little Red Schoolbook and the European Convention on Human Rights, Human Rights Review, v. III, 1978, p. 21-42; SHELTON, Dinah. “The Boundaries of Human Rights Jurisdiction in Europe”, Duke Journal of Comparative and International Law, n. 13, v. 1, jan.-abr. 2003, p. 95-147.

[210] Ver na segunda parte da obra a análise sobre a universalidade dos direitos humanos. Como veremos, os juristas ocidentais em geral apontam posturas orientais ou islâmicas como adversárias do universalismo. Curiosamente, a teoria da margem de apreciação quase nunca é apontada como perigoso exercício de relativismo.

[211] Artigo 1o Obrigação de respeitar os direitos do homem. As Altas Partes Contratantes reconhecem a qualquer pessoa dependente da sua jurisdição os direitos e liberdades definidos no título I da presente Convenção.

[212] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. II. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 124-125.

[213] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. II. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 125.

[214] BENVENISTI, Eyal, “Margin of Appreciation, Consensus, and Universal Standards”, 31 New York University Journal of International Law and Politics (1999), p. 843 e segs.

[215] MERRILLS, J. G., The development of international law by the European Court of Human Rights 2. ed. Manchester: Manchester University Press, 1995, p. 174.

[216] Ver abaixo um capítulo sobre a subsidiariedade da jurisdição internacional.

[217] No original, “if a collectivity oppresses an individual because it does not want to recognise societal changes, the Court should take great care not to yield too readily to arguments based on a country’s cultural and historical particularities”. Caso Cossey, op. cit, voto dissidente, parágrafo 5.6.3.

[218] Vide, por exemplo, os relatórios do Departamento de Estado e do próprio Congresso dos Estados Unidos sobre a situação de direitos humanos no mundo.

[219] Ver minha crítica ao mecanismo unilateral de apreciação de violações de direitos humanos em CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

[220] Vide o artigo 34.1 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (“Só os Estados poderão ser partes em questão perante a Corte”), quanto à jurisdição contenciosa, sem levar em consideração a jurisdição consultiva. Ver sobre o tema GARCIA, Marcio Pereira Pinto. “A Corte Internacional de Justiça”, in ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (edit.), Advogado: desafios e perspectivas no contexto das relações internacionais. Brasília: Conselho Federal da OAB, 1997, p. 89-105. Sobre o papel secundário da Corte de Haia na proteção de direitos humanos, conferir em CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

[221] Criado pela Resolução n. 827, de 25 de maio de 1993, com sede em Haia.

[222] Criado pela Resolução n. 955, de 8 de novembro de 1994, com sede em Arusha (Tanzânia).

[223] Para maiores detalhes, ver AMBOS, Kai e CHOUKR, Fauzi Hassan (orgs.). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

[224] O Protocolo Adicional que criou a terceira Corte especializada em Direitos Humanos no mundo entrou em vigor em janeiro de 2004, logo após a 15a ratificação do Protocolo (feita pelas Ilhas Comores). Até o início de 2004, já ratificaram o Protocolo os seguintes Estados: África do Sul, Argélia, Ruanda, Togo, Burkina Faso, Burundi, Costa do Marfim, Gâmbia, Mali, Ilhas Comores, Ilhas Maurício, Senegal, Uganda, Libia e Lesoto.

[225] O último, o Protocolo n. 14, entrou em vigor em 2010.

[226] Os Estados também poderiam propor a ação, mas como já exposto em obra anterior, há sempre as considerações de ordem política que quase sempre impedem, na prática, que um Estado acione outro por violação interna de direitos humanos. (Ver mais em CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

[227] A ausência de tal maioria ocorreu em alguns casos (vide Warwick versus Reino Unido, em 1989), o que implicou denegação de justiça. Ver mais em HARRIS, D. J., O´BOYLE M. e WARBRICK, C., Law of the European Court on Human Rights. London: Butterworths, 1995, em especial p. 693-695.

[228] Ver mais em CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011; SANCHEZ LEGIDO, A., La reforma del mecanismo de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 1995; DRZEMCZEWSKI, Andrew. “A Major Overhaul of the European Human Rigths Convention Control Mechanism: Protocol n. 11”, in Collected Courses of the Academy of European Law, v. VI, Book 2, Netherlands: Kluwer Law International, 1997, p. 121-244.

[229] Há 24 Estados-Partes da Convenção Americana de Direitos Humanos, a saber: Argentina, Barbados, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Suriname, Uruguai e Venezuela. Dentre esses, 21 reconhecem a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos (não reconhecem a jurisdição: Dominica, Grenada e Jamaica). Trinidad e Tobago ratificou a Convenção em 03/04/91, porém a denunciou em 28/05/99. As recusas dos Estados Unidos e do Canadá em ratificar a Convenção Americana de Direitos Humanos são decepcionantes.

[230] Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. O Brasil depositou a carta de adesão à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) em 25 de setembro de 1992. A Convenção entrou em vigor, para o Brasil, em 25 de setembro de 1992, de conformidade com o disposto no segundo parágrafo de seu art. 74.

[231] O reconhecimento não é obrigatório. O Estado pode ratificar a Convenção e não reconhecer a jurisdição da Corte, de acordo com o art. 62.1 de seu texto: “Artigo 62 – 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção”. Grifo meu.

[232] Curiosamente, o Poder Executivo editou o Decreto n. 4.463 de 8 de novembro de 2002, promulgando o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana no território nacional (quase quatro anos após o reconhecimento internacional), o que marcou a revisão de posicionamento anterior que era favorável à desnecessidade de um Decreto de promulgação.

[233] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, em especial p. 686.

[234] Novamente, porque os outros colegitimados, os Estados, até hoje, nunca ingressaram com qualquer ação, no máximo houve duas petições à Comissão (ver acima).

[235] O que já gerou iradas manifestações de juízes da Corte Interamericana. Chegou-se até a ser ventilada a hipótese do “dever” da Comissão de ingressar com a ação, mesmo se entendesse inexistir violação de direitos humanos (vide o Parecer Consultivo n. 05/85 da Corte, em especial o parágrafo 24). Essa hipótese, esdrúxula, de ação com fundamentação adversa, nunca foi aceita pela Comissão, justamente por amesquinhá-la e reduzi-la a mero eixo de transmissão de petições de vítimas à Corte. Mais sensato é a própria reforma da Convenção, dotando as vítimas de jus standi perante a Corte e reformulando o papel da Comissão.

[236] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Damião Ximenes Lopez vs. Brasil, sentença de 4 de julho de 2006.

[237] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Nogueira de Carvalho e Outro versus Brasil, sentença de 28 de novembro de 2006.

[238] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Escher e outros vs. Brasil, sentença de 6 de julho de 2009 e Caso Garibaldi vs. Brasil, sentença de 23 de setembro de 2009

[239] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros versus Brasil, sentença de 24 de novembro de 2010.

[240] CARVALHO RAMOS, A. de. “Análise crítica dos casos brasileiros Damião Ximenes Lopes e Gilson Nogueira de Carvalho na Corte Interamericana de Direitos Humanos” in BRAND, Leonardo Nemer Caldeira (org.). II Anuário Brasileiro de Direito Internacional, 2007, p. 10-31.

[241] Quanto ao Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais são essas as observações gerais: observação geral n. 1 (1989), sobre a apresentação de informes por parte dos Estados; observação geral n. 2 (1990), sobre as medidas de assistência técnica internacional (artigo 22 do Pacto); observação geral n. 3 (1990), sobre a natureza das obrigações dos Estados (parágrafo 1o do artigo 2o do Pacto); observação geral n. 4 (1991), sobre o direito à moradia adequada (parágrafo 1o do artigo 11 do Pacto); observação geral n. 5 (1994), sobre as pessoas com deficiência; observação geral n. 6 (1995), sobre os direitos econômicos, sociais e culturais das pessoas idosas; observação geral n. 7 (1997), sobre os despejos forçados e o direito à moradia (artigo 11.1); observação geral n. 8 (1997), sobre a relação entre sanções econômicas e o respeito aos direitos econômicos, sociais e culturais; observação geral n. 9 (1998), sobre a aplicação doméstica do Pacto; observação geral n. 10 (1998), sobre o papel das instituições nacionais de direitos humanos na proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais; observação geral n. 11 (1999), sobre os planos de ação para a educação primária; observação geral n. 12 (1995), sobre o direito à alimentação adequada; observação n. 13 (1999), sobre o direito à educação; observação n. 14 (2000), sobre o direito ao mais alto padrão de saúde; observação n. 15 (2002), sobre o direito à água; observação n. 16 (2005), sobre a igualdade de direitos entre homens e mulheres quanto a todos os direitos econômicos, sociais e culturais; observação n. 17 (2005), sobre direitos morais e materiais de autor sobre qualquer obra científica, literária ou artística; observação n. 18 (2005), sobre direito ao trabalho; observação geral n. 19 (2008), sobre o direito à seguridade social; observação geral n. 20 (2009), sobre a não discri-minação quanto a direitos econômicos, sociais e culturais; e observação geral n. 21 (2009), sobre o direito de todos de usufruir de uma vida cultural. Fonte: www.2ohchrorg/english/bodies/cescr/comments.htm.

[242] Existem seis tratados internacionais elaborados sob os auspícios da ONU que possuem previsão de petição de particulares contra Estados, a saber: a Convenção para a Eliminação da Discriminação Racial (artigo 14, de adesão facultativa); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Primeiro Protocolo Facultativo); a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (art. 22, de adesão facultativa), o Protocolo Opcional à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, que entrou em vigor em 22 de dezembro de 2000; a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (artigo 1o). Há ainda o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, posto à disposição dos Estados para ratificação em 2009, que possibilita petições de vítimas contra os Estados.

[243] Decreto 4.316, de 30 de julho de 2002.

[244] Apenas em 12 de junho de 2003 (quase um ano depois) houve a incorporação interna do referido tratado, por meio da edição de Decreto n. 4.738.

[245] Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

[246] CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[247] Em 2010, estão em andamento as seguintes relatorias geográficas: Burundi, Camboja, Haiti, Somália, Coreia do Norte, Myamar, Territórios Ocupados da Palestina, Sudão.

[248] Citem-se os seguintes relatores da Comissão de Direitos Humanos, com mandato em curso (31, em 2010): Relator especial sobre Execuções Sumárias, Arbitrárias ou Extrajudiciais; Relator especial sobre a Independência dos Juízes e Advogados; Relator especial sobre a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes; Relator especial sobre Refugiados Internos; Relator especial sobre Liberdade de Crença e Religião; Grupo de Trabalho sobre o Uso de Mercenários como Meio de Impedir o Exercício do Direito sobre a Autodeterminação dos Povos; Relator especial para a Proteção e Promoção ao Direito à Liberdade de Opinião e Expressão; Relator especial sobre Venda de Crianças, Prostituição e Pornografia Infantil; Relator especial sobre a Eliminação da Violência contra a Mulher; Relator especial sobre os efeitos do Lixo Tóxico e Produtos Perigosos para o Exercício dos Direitos Humanos; Relator especial sobre o Direito à Educação; Expert independente sobre Direitos Humanos e Extrema Pobreza; Relator especial sobre o Direito à Alimentação; Relator especial sobre o Direito à Moradia Adequada; Expert independente sobre os Efeitos do Ajuste Estrutural nas Políticas de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Direito ao Desenvolvimento; Relator Especial sobre Defensores de Direitos Humanos; Relator especial sobre o Direito ao Mais Alto Padrão de Saúde Física e Mental; Grupo de Trabalho sobre povos afro-descendentes; Grupo de Trabalho sobre Prisão Arbitrária; Expert independente em Direitos Culturais; Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos Involuntários ou Forçados; Relator Especial sobre a situação dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais de povos indígenas; Relator Especial sobre Direitos Humanos de Migrantes; Expert independente sobre questões de Minorias; Relator Especial para Formas Contemporâneas de Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e outras Formas de Intolerância relacionadas; Relator Especial para Formas Contemporâneas de Escravidão, incluindo suas Causas e Consequências; Expert independente sobre Direitos Humanos e Solidariedade Internacional; Relator Especial sobre a Promoção e a Proteção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais em tempos de terrorismo; Relator Especial sobre o Tráfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e Crianças; Representante Especial da Secretaria Geral nas questões de Direitos Humanos e Corporações Transnacionais e outras Empresas; Expert independente para as questões de Obrigações de Direitos Humanos relacionadas à Água Potável e ao Saneamento.

[249] Vide o relatório do Grupo de Trabalho sobre o Brasil na Revisão Periódica Universal no documento do Conselho de Direitos Humanos A/HRC/8/27 de 22 de maio de 2008, disponível em www.2ohchrorg/english/bodies/hrcouncil/8session/reports.htm. Último acesso em 15 de novembro de 2010.

[250] Em novembro de 2010, foi prevista a visita de Farida Shaheed, especialista em direitos culturais do Conselho de Direitos Humanos.

[251] CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 21.

[252] A suposta lesão a direito de estrangeiro é transformada, pelo endosso dado pelo Estado de sua nacionalidade, em um litígio internacional entre o suposto Estado violador e o Estado da nacionalidade do estrangeiro. Tal instituto costumeiro foi consolidado no século XIX, a partir do aumento dos investimentos dos países europeus e dos Estados Unidos no exterior, que levou a conflitos entre nacionais daqueles Estados e os novos países emergentes, em especial os da América Latina (CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 44 e segs.).

[253] CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 214.

[254] Ver mais sobre a ampliação do conceito de “vida digna” na Corte IDH (CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011).

[255] Em homenagem a um dos artífices da Constituição estadunidense (BIGLINO CAMPOS, Paloma. “Derechos fundamentales y competencias de la Unión: el argumento de Hamilton” in Revista de Derecho Comunitario Europeo (2003), p. 45-67, em especial p. 45-46, apud CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008).

[256] BIGLINO CAMPOS, Paloma. “Derechos fundamentales y competencias de la Unión: el argumento de Hamilton” in 14 Revista de Derecho Comunitario Europeo (2003), p. 45-67, apud CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[257] Artigo 60, parágrafo quarto: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV – os direitos e garantias individuais”.

[258] Denomino “norma imperativa em sentido amplo” o conjunto de normas que contém valores essenciais para a comunidade internacional como um todo, o que abrange as obrigações erga omnes (já vistas acima) e as normas imperativas em sentido estrito (CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011).

[259] Sobre o jus cogens, ver, entre outros, BAPTISTA, Eduardo Correia. Ius cogens em Direito Internacional. Lisboa: Lex, 1997; RODAS, João Grandino. “Jus Cogens em Direito Internacional” in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, vol. LXIX, fasc. II, 1974, p. 124-135; CASELLA, Paulo Borba. Fundamentos do direito internacional pós-moderno. São Paulo: Quartier Latin, 2008; GOMES ROBLEDO, Alonso. “Le jus cogens international: sa genèse, sa nature, ses fonctions” 172 Recueil des Cours de l’Academie de l’Haye (1981), p. 9-217; SAULLE, M. “Jus cogens and human rights” in Études en l’honneur de Roberto Ago, v. II, Milano: Giuffrè, 1987, p. 385-396; CHARLESWORTH, H. e CHINKIN, C. “The Gender of Jus Cogens”, 15 Human Rights Quarterly (1993), p. 63-76; GROS ESPIEL, Hector. “Self-determination and jus cogens” in CASSESE, A. (ed.). UN Law and Fundamental Rights – two topics in International Law. Alphen aan den Rijn: Sijthoff, 1979, p. 167-173; FROWEIN, J. “Jus cogens” in BERNHARDT, R. (ed.). Enclyclopedia of Public International Law. v. 7, Amsterdam; New York: North Holland Publishing Co., 1984, p. 327-330. No Brasil, ver o atualizado estudo de FRIEDRICH, Tatyana Scheila. As normas imperativas de direito internacional público: jus cogens. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2004.

[260] RODAS, João Grandino. “Jus cogens em direito internacional” in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, Universidade de São Paulo, v. LXIX, fasc. II, 1974, p. 124-135, em especial p. 127.

[261] Já ratificada e incorporada internamente no Brasil pelo Decreto n. 7.030/2009.

[262] A redação do artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) é confusa e envolve certa circularidade, pois define a norma imperativa justamente pela consequência (é aquela em que “nenhuma derrogação é permitida”), que, por sua vez, deveria ser fruto de sua definição (petitio principii).

[263] ACCIOLY, Hildebrando, NASCIMENTO E SILVA, G. E. e CASELLA, P. B. Manual de direito internacional público. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, em especial p. 109.

[264] VITORIA, Francisco de. “De la potestad civil” in Relecciones teológicas. Edición crítica del texto latino. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos – BAC, 1960, p. 191-192.

[265] GROTIUS, Hugo. Die Iure Praedae Commentarius – 1608 – versão traduzida para o inglês. The Classics of International Law n. 22. v. I, Oxford/London: The Carnegie Endowment for International Peace, 1955, p. 249.

[266] GROTIUS, Hugo. Die Iure Praedae Commentarius – 1608 – versão traduzida para o inglês. The Classics of International Law n. 22. v. I, Oxford/London: The Carnegie Endowment for International Peace, 1955, p. 237.

[267] BAPTISTA, Eduardo Correia. Ius Cogens em direito internacional. Lisboa: Lex, 1997, p. 74.

[268] Vide abaixo, com maiores detalhes.

[269] FUR, Louis-Erasme Le. “Le développement historique du Droit International: de l’anarchie internationale à une communauté internationale organisée”. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, v. 41 (1932-III), p. 501-601, em especial p. 580.

[270] SCELLE, Georges. “Régles Générales du Droit de la Paix”. Recueil des Cours de la Académie de Droit International. t. 45, v. IV, 1993, p. 327-703, em especial p. 348-350.

[271] KRAUS, Herbert. “Système et fonctions des traités internationaux”, Recueil des Cours de la Académie de Droit International. t. 50, v. IV, 1934, p. 317-400, em especial p. 400, no uso do termo “jus cogens”.

[272] RIPERT, Georges. “Les règles du droit civil applicables aux rapports internationaux: (contribution à l’étude des principes généraux du droit visés au statut de la Cour permanente de justice internationale)” in Recueil des Cours de la Académie de Droit International. t. 44, v. II, 1933, p. 565-664, em especial p. 598-600, apelando para o uso do conceito de “ordem pública”, apto a fulminar e derrogar a livre vontade dos Estados em estabelecer tratados de objeto ilícito.

[273] In verbis: “People are not to be handed about from one sovereignty to another by an international conference”. Ver mais sobre as posições do Presidente Wilson em RAICO, Ralph. “World War I: The Triumph of Statism”. Disponível em http://econ.as.nyu.edu/docs/IO/10125/Raico,_World_War_I---NYU.pdf ,acesso em 25 de janeiro de 2010.

[274] Corte Permanente de Justiça Internacional. Affaire Oscar Chinn. Julgamento de 12 de dezembro de 1934, voto dissidente, em especial p. 149-150. Disponível em www.icj-cijorg/pcij/series-a-b.php?p1=9&p2=3 ,acesso em 25 de janeiro de 2010.

[275] Esse voto antecipou a tendência internacional atual de considerar a proteção de direitos humanos como parte integrante do jus cogens. No caso, a CIJ rejeitou as ações propostas pela Libéria e Etiópia sobre o Sudoeste Africano (Corte Internacional de Justiça, South-West Africa Cases, sentença de 18 de julho de 1966, ICJ Reports 1966, p. 298-300).

[276] Disponível em http://www.icj-cijorg/docket/files/32/4547.pdf, acesso em 25 de janeiro de 2010.

[277] In verbis: “The Federal Republic, referring to the right of the States parties to the Convention to make reservations to articles other than to Articles 1-3 (Article 12 of the Convention), argues in favour of the non-applicability a fortiori of Article 6 to the Federal Republic, which is not a State party to the Convention. This question has been very extensively discussed. However, if a reservation were concerned with the equidistance principle, it would not necessarily have a negative effect upon the formation of customary international law, because in this case the reservation would in itself be nul1 and void as contrary to an essential principle of the continental shelf institution which must be recognized as jus cogens”. Voto dissidente do juiz TANAKA no North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands), julgamento de 20 de fevereiro de 1969. Disponível em www.icj-cijorg/docket/files/52/5579.pdf, acesso em 25 de janeiro de 2010.

[278] In verbis: “Given the cardinal importance of jus cogens for the international legal order, Article 53 amounts to one of the most important articles of the Convention”. (VILLIGER, Mark. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Leiden: Brill, 2009, em especial p. 678).

[279] Sobre os debates e as posições dos Estados e dos Relatores Especiais, ver o “Final Report” da Comissão no Yearbook of the International Law Commission – 1966, v. II. Disponível em http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e.pdf, acesso em 25 de janeiro de 2010.

[280] In verbis: “What is meant by jus cogens not being defined in the article, the Turkish Government thinks that it will be possible for each State to interpret it to fit its own needs. Indeed, it feels that this is just what has happened; and that, in the absence of machinery for compulsory jurisdiction, these different interpretations will merely give rise to new misunderstandings. It considers that it would be wrong to include the notion of jus cogens in the law of treaties without first establishing effective machinery for settling differences arising between States regarding jus cogens”. Disponível em http://untreaty.unorg/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e.pdf, acesso em 25 de janeiro de 2010.

[281] In verbis: “The Brazilian delegation considers that, whatever doctrinal divergencies there may be, the evolution of international society since the Second World Warshows that it is essential to recognize the peremptory nature of certain rules. It observes that the notion of jus cogens raises the question of the hierarchy of the sources of international law; that in internal law this question is solved in accordance with a formal criterion, but that in international law, where the weight of a rule is not determined by whether it has been established by treaty or by custom, a positive criterion has to be found. In its view, the Commission was wise to limit itself to merely stating the principle and leaving it to State practice and to the jurisprudence of international tribunals to develop the content of the rule”. Disponível em http://untreaty.uorg/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e.pdf, acesso em 25 de janeiro de 2010.

[282] BAPTISTA, Eduardo Correia. Jus cogens em direito internacional. Lisboa: Lex, 1997, p. 262-263.

[283] In verbis: “Examples suggested included (a) a treaty contemplating an unlawful use of force contrary to the principles of the Charter, (b) a treaty contemplating the performance of any other act criminal under international law, and (c) a treaty contemplating or conniving at the commission of acts, such as trade in slaves, piracy or genocide, in the suppression of which every State is called upon to co-operate”. Ver “Final Report” da Comissão no Yearbook of the International Law Commission – 1966, v. II, em especial p. 248, Disponível em http://untreaty.uorg/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e.pdf, acesso em 25 de janeiro de 2010.

[284] Para muitos, o artigo 66 “salvou” a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados. Ver, entre outros, VERHOEVEN, Joe. “Jus cogens and reservations or ‘counter-reservations’ to the jurisdiction of the International Court of Justice” in International Law: theory and practice. Essays in honour of Eric Suy. Dordrecht: Martinys Nijhoff Publishers, 1998, p. 195-208, em especial p. 197.

[285] Baptista é um dos que defende a impossibilidade de tratado veicular norma de jus cogens (BAPTISTA, Eduardo Correia. Ius cogens em direito internacional. Lisboa: Lex, 1997, p. 375).

[286] Uma restrição ao uso legítimo da força pode ser encontrada já no artigo 1o da Convenção de Haia de 1907 relativa ao emprego da força para a cobrança de dívidas contratuais, quando o recurso à força foi condicionado ao prévio esgotamento dos procedimentos pacíficos de solução de controvérsia. O Pacto Briand-Kellog, já citado, definiu o banimento da guerra de agressão em 1928. Em 1934, o Instituto de Direito Internacional editou resolução concernente às contramedidas (utilizou-se o termo “represálias”) que, em seu artigo 4o, declarava a proibição do recurso às contramedidas envolvendo o uso da força armada. Ver em “Régime of reprisals in peace-time”, Annuaire de l’Institut de droit international, 1934, v. 38, 2a parte, p. 709.

[287] Tais palavras, nos dias de hoje, apresentam infeliz atualidade. No original, a ação do Reino Unido foi considerada “manifestation of a policy of force, such as has, in the past, given rise to most serious abuses and such as cannot, whatever be the present defects in international organization, find a place in international law” (Corte Internacional de Justiça, Corfu Channel case (Merits), sentença de 9 de abril de 1949, ICJ Reports 1949, p. 35, tradução livre).

[288] Assim, estabeleceu a Comissão de Direito Internacional: “Thus, a State which is the victim of a breach of an international obligation towards it cannot legitimately react by armed reprisals against the State which committed the breach, since international law now forbids individual States taking reprisals which involve the use of armed force against other States”. Ver in Yearbook of the International Law Commission – 1979, “Report of the Commission to the General Assembly, v. II, State Responsibility”, New York: United Nations, 1980, parágrafo 10o, p. 118.

[289] Nos termos da Resolução: “Condena-se as represálias como incompatível com os objetivos e princípios das Nações Unidas”. Conselho de Segurança, Resolução 188 (1964) de 9 de abril de 1964. Ver ainda sobre a impossibilidade do recurso à força como contramedida: BOWETT, D., “Reprisals involving recourse to armed force”, 66 American Journal of International Law (1972), p. 33 et seq.; BROWNLIE, Ian, International Law and the Use of Force by States. Oxford: Clarendon Press, 1963, p. 281 e segs.

[290] Resolução n. 2.625 (XXV) aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 4 de novembro de 1970.

[291] No texto original, os Estados Unidos “acted, against the Republic of Nicaragua, in breach of its obligation under customary international law not to use force against another State” (Corte Internacional de Justiça, “Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America)”, ICJ Reports 1986, p. 146-147).

[292] Ver “Final Report” da Comissão no Yearbook of the International Law Commission – 1966, v. II, em especial p. 248, Disponível em http://untreaty.uorg/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1966_v2_e.pdf, acesso em 25 de janeiro de 2010.

[293] No recente Parecer Consultivo da Corte Internacional de Justiça em relação à legalidade da ameaça ou uso de armas nucleares, a Corte considerou, na mesma linha já aceita anteriormente no caso das atividades paramilitares na Nicarágua, que a legítima defesa exige proporcionalidade e reação a anterior agressão armada (Corte Internacional de Justiça, Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, parecer consultivo de 8 de julho de 1996, ICJ Reports 1996, parágrafo 41).

[294] In verbis: “2. Em conformidade com a Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional relativos às Relações Amistosas e à Cooperação entre Estados nos termos da Carta das Nações Unidas, tal não será entendido como autorizando ou encorajando qualquer acção que conduza ao desmembramento ou coloque em perigo, na totalidade ou em parte, a integridade territorial ou a unidade política de Estados soberanos e independentes que se rejam pelo princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos e que, consequentemente, possuam um Governo representativo de toda a população pertencente ao seu território, sem distinções de qualquer natureza”.

[295] Por exemplo, no projeto de 1996 da Comissão de Direito Internacional (não adotado) sobre a responsabilidade internacional do Estado, constava, no parágrafo 3o do artigo 19, que seria lesão aos valores essenciais da comunidade internacional qualquer violação grave do direito à autodeterminação dos povos, tal como o estabelecimento ou manutenção pela força de dominação colonial, além da violação maciça e grave de direito fundamental do ser humano, tal qual a obrigação de proibição da escravidão, do genocídio e do apartheid. Ver mais sobre o desenvolvimento do projeto da CDI em CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[296] BAPTISTA, Eduardo Correia. Ius cogens em direito internacional. Lisboa: Lex, 1997, p. 414.

[297] Grifo meu. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 18 sobre a condição jurídica e direitos dos migrantes não documentados de 2003, em especial os parágrafos 100-101 e 106.

[298] Julgamento de 10 de dezembro de 1998, Caso n. IT-95-17/I-T. No original: “144. It should be noted that the prohibition of torture laid down in human rights treaties enshrines an absolute right, which can never be derogated from, not even in time of emergency ... This is linked to the fact, discussed below, that the prohibition on torture is a peremptory norm or jus cogens (…).151. Because of the importance of the values it protects, this principle has evolved into a peremptory norm or jus cogens, that is, a norm that enjoys a higher rank in the international hierarchy than treaty law and even ‘ordinary’ customary rules. The most conspicuous consequence of this higher rank is that the principle at issue cannot be derogated from by States through international treaties or local or special or even general customary rules not endowed with the same normative force.”Ver 38 International Legal Materials (1999), p. 317. O Tribunal reiterou tal entendimento nos julgamentos: Prosecutor v. Delacic and Others (julgamento de 16 de novembro de 1998, Caso n. IT-96-21-T, § 454) e também em Prosecutor v. Kunarac (julgamento de 22 de fevereiro de 2001, Casos n. IT-96-23-T e IT-96-23/1, § 466).

[299] Segundo o voto: “11. Permítome señalar, como una última reflexión, que, en casos de desaparición, como el presente, figuran, entre los derechos conexos, derechos fundamentales inderogables, lo que, a mi modo de ver, sitúa la prohibición de aquel delito en el dominio del jus cogens, de las normas imperativas del derecho internacional general” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Villagrán Moralles, 2000, voto concorrente do Juiz Cançado Trindade, parágrafo 11).

[300] Para José Carlos de Magalhães, “Os Direitos Humanos e sua proteção constituem o cerne do Direito Internacional contemporâneo. Resultam da consciência da comunidade internacional de que é necessário evitar a repetição de atos e fatos que degradam a natureza humana. Foi a noção de que o Direito deve atender às aspirações da Humanidade, expressas em valores, princípios, normas e costumes dos mais diversos povos e civilizações que a compõem, que inspirou e inspira a multiplicidade de instrumentos legais nacionais e internacionais tendentes a resguardar os direitos fundamentais da pessoa humana, dentre os quais se incluem os que lhe asseguram a dignidade e os relativos à proteção ao meio ambiente, que procuram preservar a vida no planeta” (MAGALHÃES, José Carlos. “Prefácio” in CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em juízo. Comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad. 2001).

[301] Ensina Cançado Trindade que “parece-nos uma consequência inelutável da própria existência de normas imperativas do Direito Internacional não se limitarem estas às violações resultantes de tratados, e se estenderem a toda e qualquer violação, inclusive as resultantes de toda e qualquer ação e quaisquer atos unilaterais dos Estados” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, v. II, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 416).

[302] Cabe citar o artigo de Peterke, que analisa, à luz do Direito Internacional, a inacreditável situação de Abdullah Al Mujahir, cidadão norte-americano, que estava, à época, preso sem julgamento ou acusações formalizadas em base militar da Carolina do Sul. Não lhe foi permitido o contato privado com advogado e não havia limite de tempo para sua detenção, ou para que fosse acusado formalmente ou até julgado algum dia (prisão sem processo sine die) (PETERKE, Sven. “Terrorism and Applicability of Humanitarian International Law: the Mujahir Case”, in 6 Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União (2003), p. 99-110).

[303] CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade Internacional por Violação de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, em especial p. 55 e seguintes. Cabe lembrar que a Corte Internacional de Justiça desperdiçou a oportunidade de fazer valer o conceito de “jus cogens” e obrigações “erga omnes” em sua integralidade ao exigir o reconhecimento de sua jurisdição pela Indonésia, justamente a potência invasora, no caso Portugal vs. Austrália (1995), já citado.

[304] Como veremos abaixo.

[305] DONOHO, Douglas Lee. “Relativism versus universalism in human rights: the search for meaningful standards” in 27 Stanford Journal of International Law (1990-1991), p. 345-391, em especial p. 351-352.

[306] Ver abaixo a análise sobre a Conferência de Viena.

[307] Desconsiderando, tout court e sem maiores comentários, as abstenções na aprovação da Declaração Universal de Direitos Humanos e ausência de representantes dos territórios sob ocupação colonial e também da China comunista, o maior aglomerado populacional do mundo (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26 e 28.

[308] LINDGREN ALVES, J. A., Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Perspectiva e Fundação Alexandre de Gusmão, 1994, p. 139.

[309] DONNELLY, Jack. “Cultural relativism and Human Rights” in 6 Human Rights Quarterly (1985), p. 400-419.

[310] Ver em PECES-BARBA, Gregório et al Curso de derechos fundamentales. Teoria general. Madrid: Universidad Carlos III e Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 299.

[311] ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social (trad. de Mário Pugliesi e Norberto de Paula Lima). São Paulo: Hemus, 1996.

[312] Entendemos que, hoje, os termos “universalidade” e “universalização” dos direitos humanos podem ser considerados como sinôminos, ambos denominando o caráter do que é universal (no caso, os direitos humanos).

[313] Ver mais sobre o processo de negociação que envolveu a Conferência de Viena na excepcional obra de LINDGREN ALVES, José Augusto. Relações internacionais e temas sociais: a década das conferências. Brasília: IBRI, 2001.

[314] A Declaração contém um preâmbulo de 17 parágrafos e uma parte principal de 39 artigos. O Programa de Ação contém 100 parágrafos com recomendações de condutas.

[315] A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos não contou, na sua redação, com tal participação, uma vez que a Assembleia Geral da ONU contava com apenas 58 Estados e boa parte da humanidade vivia sob o jugo colonial.

[316] Afirma D’Amato, assim, que “the easy case by definition is uncontroversial. But for every easy case, there are hundreds of peripheral cases that might or might not fall within the broad prohibitions....Is human abortion, for example, an instance of genocide, as many right-to-lifers claim”. Continua D´Amato assinalando que “Is capital punishment a form of genocide? ...Capital punishment, barred in many countries but not in the United States, could be one prominent example of inhuman punishment...What about the provision in the most recent federal crime bill of ‘three strikes and you’re out’ – creating the possibility of indefinitely long prison sentences even for minor crimes so long as a person has committed three of them?...Thus, we have an important definitional problem. It implies a second, related problem: where do the definitions come from? We can call this second problem the source problem” (D’AMATO, Anthony. “Human rights as part of customary international law: a plea for change of paradigm”, 25 Georgia Journal of International and Comparative Law (1995/1996), p. 55).

[317] BOAVENTURA SANTOS, “Por uma concepção multicultural de direitos humanos”, 23 Contexto Internacional (2001), p. 7-34, em especial p. 17.

[318] PANIKKAR, Raimundo. “Is the notion of human rights a western concept? in 120 Diogenes (1982), p. 75-102.

[319] LE ROY, Etienne. “Les fondements anthropologiques et philosofiques des droits de l’homme”, in Recueil des Cours – Vingt-huitième Session d’Enseignement. Estrasburgo: Institut International des Droit de l´homme, 1997, p. 28.

[320] DUNDES RENTELN, Alison. International human rights: universalism versus relativism. Newbury Park: Sage Publications, 1990.

[321] Como sustenta Bielefeldt, “Não se trata de procurar estruturas de modernos direitos humanos na Bíblia, no Corão, nas sagradas escrituras do hinduísmo, nos ensinamentos de Confúcio ou nas histórias dos povos africanos e, através disso, criar fundamentação religiosa ou cultural para eles. Nesse caso, haveria a ameaça de esses direitos desmantelarem-se em uma variedade de noções religiosas, de cosmovisão e culturais, que nada teriam em comum além do nome” (BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos (trad. Dankwart Bernsmuller) São Leopoldo: Ed. Unisinos, 2000, p. 181).

[322] CASSESE, Antonio. “The General Assembly: historical perspective 1945-1989” in ALSTON, Philip (org.). The United Nations and Human Rights. A critical appraisal. Oxford: Claredon Press, 1996.

[323] POLLIS, Adamantia e SCHWAB, Peter. “Human Rights: a western construct with limited applicability”, in Human Rights: cultural and ideological perspectives. New York: Praeger, 1979, p. 1-18.

[324] Ver ainda o artigo de Pollis, já na década de 90, reafirmando sua crítica ao universalismo em POLLIS, Adamantia. “Cultural Relativism Revisited: Through a State Prism” in 18 Human Rights Quarterly (1996), p. 316 e segs.

[325] MUTUA, Makau wa. “Ideology of Human Rights”, in 36 Virginia Journal of International Law (1996), p. 589-657, em especial p. 599-600.

[326] Nas palavras do mestre francês: “le souci, très compréhensible de la part d’autorités qui ont en charge la défense et la promotion des intérets de la France, de ne pas perturber par les démarches inconsidérées en faveur d’étrangers nos relations politiques et économiques internationales, qui restent des relations d’État” (CHARPENTIER, J. “La diplomatie bilatérale de la France”, in THIERRY, H, DECAUX, E. (edits.), Droit International et droits de l’homme. La pratique juridique française dans le domaine de la protection international des droits de l’homme. Paris: Pedone, 1990, p. 74).

[327] Nas palavras de Mutua, “ Human rights concerns, which have historically been used by the United States as a weapon of foreign policy, were trumped by the need for a better relationship with China (...) In any events, states that have committed egregious human rights violations such as Egypt, Israel in the Occupied Territories, Turkey, Vietnam, and Russia, have enjoyed U.S. support” (MUTUA, Makau wa. “Ideology of Human Rights”, in 36 Virginia Journal of International Law (1996), p. 589-657, p. 599).

[328] Para o professor Boaventura Santos: “Um discurso generoso e sedutor sobre os direitos humanos permitiu atrocidades indescritíveis, as quais foram avaliadas de acordo com revoltante duplicidade de critérios. Escrevendo em 1981 sobre a manipulação da temática dos direitos humanos nos Estados Unidos pelos meios de comunicação social, Richard Falk identifica uma ‘política de invisibilidade’ e uma ‘política de supervisibilidade’. Como exemplos da política de invisibilidade menciona Falk a ocultação total, pela mídia, das notícias sobre o trágico genocídio do povo Maubere em Timor Leste (que ceifou mais que 300.000 vidas) e a situação dos cerca de cem milhões de ‘intocáveis’ na India. Como exemplos da política de supervisibilidade, Falk menciona a exuberância com que os atropelos pós-revolucionários dos direitos humanos no Irão e no Vietname foram relatados nos Estados Unidos. A verdade é que o mesmo pode dizer-se dos países da União Europeia, sendo o exemplo mais gritante justamente o silêncio mantido sobre o genocídio do povo Maubere, escondido dos europeus durante uma década, assim facilitando o contínuo e próspero comércio com a Indonésia” (BOAVENTURA SANTOS, “Por uma concepção multicultural de direitos humanos”, 23 Contexto Internacional (2001), p. 17).

[329] Para o autor, “Ultimately what is important to an international community of cultures is for all peoples to feel that all voices are genuinely being heard in the human rights discussion. I have attempted to point out that Africans do not espouse a philosophy of human dignity that is derived from a natural rights and individualist framework. African societies function within a communal structure whereby a person’s dignity and honor flow from his or her transcendental role as a cultural being. Within a changing world, we can expect that some specific aspects of African lifestyles will change. It can be shown, however, that basic Africentric core values still remain and that these values should be admitted into the international debate on human rights” (COBBAH, Josiah A. M. “African Values and the Human Rights Debate: an African Perspective, in 9 Human Rights Quarterly 309 (1987), p. 309-331, em especial p. 331).

[330] A visão de Kausikan é adotada, em linhas gerais, por Cingapura (é o citado autor embaixador daquele país) e Malásia (KAUSIKAN, Bilahari. “Asia’s different standard”, 92 Foreign Policy (1993), p. 24-41). Ver crítica em NEIER, Aryeh. “Asia’s Unacceptable Standard,” 92 Foreign Policy (1993), p. 42-51.

[331] SUDARKASA, Niara. The Strength of Our Mothers: African & African American Women & Families Essays and Speeches. Africa World Press, 1997.

[332] PANIKKAR, Raimundo. “Is the notion of human rights a western concept?” in 120 Diogenes (1982), p. 75-102.

[333] LINDGREN ALVES, J. A. Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Ed. Perspectiva e Fundação Alexandre de Gusmão, 1994, p. 27.

[334] Christopher Reardon, por exemplo, menciona discurso de representante do governo da Ásia no qual se afirma que o desenvolvimento nacional deve prevalecer sobre os direitos do indivíduo (REARDON, C. “Ré-examen des droits de l’homme, une conférence internationale relance le débat”, in Choix: la revue du développement humani du PNUD, janeiro de 1994).

[335] “Statement to the Word Conference on Human Rights on Behalf of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights”. UN ESCOR , 7th Sess., Sup. n. 2, Annex III, U.N. Doc E/1993/22 (1993).

[336] THAROOR, Shashi. “The universality of human rights and their relevance to developing countries” 59 Nordic Journal of International Law (1990), p. 139-152, tradução minha.

[337] Como argutamente observa Heiner Bielefeldt (BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos (trad. Dankwart Bernsmüller). São Leopoldo: Unisinos, 2000, p. 180-181).

[338] BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos (trad. Dankwart Bernsmüller). São Leopoldo: Unisinos, 2000, p. 158.

[339] THAROOR, Shashi. “The universality of human rights and their relevance to developing countries” 59 Nordic Journal of International Law (1990), p. 139-152.

[340] FINKIELKRAUT, Alain. Die niederlage des denkens. Reinbeck: Rowohlt, 1989 apud BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos (trad. Dankwart Bernsmüller). São Leopoldo: Unisinos, 2000.

[341] THAROOR, Shashi. “The universality of human rights and their relevance to developing countries” 59 Nordic Journal of International Law (1990), p. 139-152.

[342] BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos (trad. Dankwart Bernsmüller). São Leopoldo: Unisinos, 2000, p. 247.

[343] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso da Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentença de 31 de agosto de 2001, voto conjunto dos juízes Cançado Trindade, Pacheco Gómez e Abreu Burelli.

[344] MUSHKAT, Roda. “Culture and international law: universalism v. relativism” in 6 Singapore Journal of International and Comparative Law (2002), p. 1028-1042, em especial p. 1028.

[345] HUNTINGTON, Samuel. “The clash of civilizations?”, Foreign Affairs, Summer 1993, p. 22-49.

[346] Para o autor, professor da Emory University: “the assumption of universality should be substantiated through internal discourse within cultures, and cross-cultural dialogue between cultures (including religious traditions, ideologies, and legal systems) to broaden and deepen genuine consensus on the global validity and application of human rights standards” (AN-NA´IM, Abdullahi A. “The contingent universality of human rights: the case of freedom of expression in African and Islamic contexts” in 11 Emory International Law Review (1997), p. 29-66, em especial p. 41).

[347] Nas palavras de An-Na´Im: “universal cultural legitimacy is essential for international standards of human rights. If international standards of human rights are to be implemented in a manner consistent with their own rationale, the people (who are to implement these standards) must perceive the concept of human rights and its content as their own. To be committed to carrying out human rights standards, people must hold these standards as emanating from their worldview and values, not imposed on them by outsiders. It would therefore necessarily follow that if, or to the extent that, the present concept and its content are not universally valid, we must try to make them so. Otherwise, those standards that are not accepted as culturally legitimate will remain ineffective unless we are prepared to contemplate attempts to impose those standards on people against their will!” (AN-NA’IM, Abdullahi Ahmed “Conclusion” in AN-NA’IM, Abdullahi Ahmed (org.). Human Rights in Cross-Cultural Perspectives. A Quest for Consensus. Philadelphia: University o Pennsylvania Press, 1995, em especial p. 431).

[348] FRANCISCO, Rachel Herdy de Barros. “Considerações sobre o diálogo intercultural dos direitos humanos” in Direito, Estado e Sociedade. v. 22/23, jan./dez. 2003, p. 212-231, em especial p. 219.

[349] Para a autora: “While one can sympathize with a proposition that strives towards greater mutual comprehension and dialogue in the world, it is nevertheless difficult to see how this approach can ever become ‘bottom up’ as An-Na’Im wishes when it posits culture as an obstacle or as something outside human beings, their thoughts, and their actions. When culture is thus viewed as an externalised impediment to the struggle itself, we are prevented from seeing the various contradictions, inconsistencies, and disagreements as culture — and perhaps the culture of human rights itself. The result is that this cross-cultural approach can hardly become more than an idealistic, programmatic suggestion, characterised, more than anything else, by self-evidence” (PREIS, Ann-Belinda S. “Human Rights as Cultural Practice: An Anthropological Critique”, 18 Human Rights Quarterly (1996), p. 286 e seguintes, em especial p. 295).

[350] Ver as Leis n. 9.868/99 e 9.882/99.

[351] MACHADO, Antonio. “Proverbios y cantares” in Poesías completas. 14. ed. Madrid: Editorial Espasa-Calpe, 1973, p. 158.

[352] Ver na Proclamação de Teerã, item 13, que estabelece “como os direitos humanos e as liberdades fundamentais são indivisíveis...”. Na Declaração e Programa de Ação de Viena, estipulou que “5. Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”.

[353] A Delegação de Portugal na Conferência de Viena de 1993 manifestou-se pela indivisibilidade, pois os direitos humanos “formam um todo inseparável, ligado em conjunto à ideia da dignidade da pessoa humana. Não têm pois razão de ser as tentativas para separar estes direitos ou para justificar o não respeito de alguma categoria de direitos por exigências de outra natureza, como o sejam atrasos econômicos ou problemas sociais ou políticos” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. v. 1, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 227).

[354] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 41.

[355] ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado. Teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 95 e segs.

[356] Continua o autor, afirmando que “A ordem pública se afere pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada época. Aquilo que for considerado chocante a esta média será rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais. (...) Daí ter sido a ordem pública comparada à moral, aos bons costumes, ao direito natural e até à religião” (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. Parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 386-387).

[357] RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação Civil Pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 51.

[358] A França aderiu ao Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto, que dota as vítimas de violação de direitos humanos de um direito de petição contra o Estado.

[359] O requerente apontou violação do parágrafo primeiro do artigo 2o, o parágrafo 2o do artigo 5o, o parágrafo 1o do artigo 9o, o artigo 16, artigo 17 e artigo 26, todos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

[360] No original: “Le Comité considère que l’État partie a démontré, en l’espèce, que l’interdiction du lancer de nains tel que pratiqué par le requérant ne constituait pas une mesure abusive mais était nécessaire afin de protéger l’ordre public, celui-ci faisant notamment intervenir des considérations de dignité humaine qui sont compatibles avec les objectifs du Pacte.” Comitê de Direitos Humanos, Communication n. 854/1999, parágrafo 7.4.

[361] Artigo 7o do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Artigo 16 da Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, o artigo 5o da Declaração Universal de Direitos Humanos, entre outros. No Brasil, o artigo 5o, inciso III, da Constituição Federal também estabelece que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante.

[362] Ver mais sobre a fórmula “homem-objeto” em SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria dos Advogados, 2001, em especial p. 57-59.

[363] A proporcionalidade deve ser também levada em consideração pelo legislador e pelo administrador público, no exercício de suas competências próprias.

[364] Sem contar outros antecedentes, em especial do Direito Penal (proporcionalidade das penas – em abstrato e em concreto). Conferir na obra essencial de BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. Ver também GONZÁLEZ, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Elcano: Aranzadio-Thompson, 2003.

[365] MAYER, Otto. Derecho administrativo Alemán. 4 volumes, Buenos Aires: Despalma, 1982.

[366] BVerfGE 23,127 (133). KLUTH, Winfried. “Prohibición de exceso y principio de proporcionalidad en Derecho alemán” in 5 Cuadernos de Derecho Publico (1998), p. 219-238.

[367] “Limites dos limites” ou Schranken-Schranke, na jurisprudência germânica.

[368] BERNAL PULIDO, Carlos, op. cit., em especial p. 686-793.

[369] Tal exigência foi eliminada pelo STF, no bojo de Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Publico Federal (Procuradoria da República do Estado de São Paulo), com efeito nacional. Ver RE 511.961-SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 17 de julho de 2009.

[370] Grosso modo, uma medida é um ótimo de Pareto se, e somente se, nenhum agente pode estar em uma posição melhor sem fazer com que outro agente reste em uma posição pior.

[371] BVerfGE 53,135 (146). Ver esse exemplo com maior detalhes em ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, 66 Revista Española de Derecho Constitucional (2002), em especial p. 28 e 29.

[372] Para Habermas, a ponderação entre direitos se aplica “de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado” (HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Ed. Trotta, 1998, em especial p. 332.

[373] ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, 66 Revista Española de Derecho Constitucional (2002), p. 33. Ver também a tradução para o português de Luis Virgílio Afonso da Silva em ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais (trad. de Virgilio Afonso da Silva). São Paulo: Malheiros, 2008.

[374] Ver mais em TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 3. ed. New York: The Foundation Press, 2000, 2 v.

[375] Ver sobre a ponderação de interesses, SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. Ver também FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 2000; STEINMETZ, Wilson Antônio, Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

[376] Art. 8.2. “Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros”.

[377] Art. 9.2. “A liberdade de manifestar a sua religião ou convicções, individual ou colectivamente, não pode ser objecto de outras restrições senão as que, previstas na lei, constituírem disposições necessárias, numa sociedade democrática, à segurança pública, à protecção da ordem, da saúde e moral públicas, ou à protecção dos direitos e liberdades de outrem”.

[378] Exemplo, artigo 12 (direito ao matrimônio), artigo 14 (proibição de discriminação), entre outros.

[379] Ver, entre outos, o caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, no qual a Corte Europeia decidiu que: “a difference of treatment is discriminatory if it ‘has no objective and reasonable justification’, that is, if it does not pursue a ‘legitimate aim’ or if there is not a ‘reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised’” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, julgamento de 28 de maio de 1985, Série A, n. 94, parágrafo 72).

[380] Textualmente, no original em inglês: “Although members of the public who regard homosexuality as immoral may be shocked, offended or disturbed by the commission by others of private homosexual acts, this cannot on its own warrant the application of penal sanctions when it is consenting adults alone who are involved” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Dudgeon (Comissão versus Reino Unido), Série A, n. 45, parágrafo 60).

[381] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Dudgeon (Comissão versus Reino Unido), Série A, n. 45, parágrafo 52.

[382] O voto discordante do Juiz M. Zekia revela a necessidade do contínuo reforço da proteção de direitos humanos para salvaguarda dos direitos das minorias. Para esse Juiz, favorável à criminalização das práticas homossexuais consentidas entre adultos, “A democratic society is governed by the rule of the majority. It seems to me somewhat odd and perplexing, in considering the necessity of respect for one’s private life, to underestimate the necessity of keeping a law in force for the protection of morals held in high esteem by the majority of people a change of the law so as to legalise homosexual activities in private by adults is very likely to cause many disturbances in the country in question”. Seguindo esse raciocínio, os direitos humanos ficam ao sabor do vento das maiorias, mesmo que autoritárias e intolerantes, deixando de ser os triunfos da minoria (Dworkin).

[383] Ver Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Lingens Austria, julgamento de 8 de junho de 1986, Série A, n. 103. Ver, também, Caso Jersild v. Dinamarca, Caso Janowski v. Polônia e Caso Nilsen and Johnsen v. Noruega.

[384] Artigo 52o Âmbito dos direitos garantidos.1. Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de protecção dos direitos e liberdades de terceiros.

[385] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre a filiação obrigatória de jornalistas (artigos 13 e 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), Parecer n. 5 de 13 de novembro de 1985, Série A, n. 5, parágrafo 67.

[386] Ver, entre outros, ATIENZA, Manuel e MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos. Madrid: Ed. Trotta, 2000, em especial p. 62-66; FLAUSS, Jean François. “L´abus de droit dans le cadre de la Convention Européenne des Droits de l´Homme“, 46 Revue Universelle des Droits de l´Homme (2001), p. 461-468.

[387] Pouco tempo depois, a Lei Fundamental de Bonn estabeleceria que não tem direito à proteção constitucional aquele que abusar de seus direitos para combater o regime democrático (artigo 18).

[388] Ver mais em ROVIRA, José Antonio. El abuso de los derechos fundamentales. Barcelona: Peninsula, 1983.

[389] Artigo 17o Proibição do abuso de direito. “Nenhuma das disposições da presente Convenção se pode interpretar no sentido de implicar para um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de se dedicar a actividade ou praticar actos em ordem à destruição dos direitos ou liberdades reconhecidos na presente Convenção ou a maiores limitações de tais direitos e liberdades do que as previstas na Convenção.”

[390] Não havia ainda o direito de acesso direto da vítima à Corte Europeia de Direitos Humanos.

[391] Ver mais em GARCIA ROCA, Javier. “La problematica disolución del Partido de la Prosperidad ante el TEDH: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas”, 65 Revista Española de Derecho Constitucional (2002), p. 295 e segs.

[392] O sobrenome da vítima é uma incrível coincidência com os fatos em debate.

[393] Como já abordei em obra própria, o Estado responde mesmo por atos de seu Poder Judiciário. Ver Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos, op. cit.

[394] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Lehideux e Isorni vs. França, julgamento de 23 de setembro de 1998. Saliente-se que, de início, a Corte distinguiu o caso em análise dos chamados “casos de revisionismo”, no qual a negação do holocausto judeu e dos campos de concentração não deveria merecer a proteção do artigo 10, pois a liberdade de expressão não garante a mentira histórica.

[395] Cabe salientar que a decisão do caso “Petain” não foi unânime.

[396] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Vogt vs. RFA, julgamento de 23 de setembro de 1995, Série A, n. 323. Nesse caso, uma professora alemã ocidental, da rede pública, é afastada, em plena década de 80 e antes da queda do Muro de Berlim, após sofrer processo administrativo, pelo mero fato de pertencer a um partido político comunista, que diferentemente do antigo KPD, não havia sido banido pelo Tribunal Constitucional. De acordo com o rígido entendimento do governo alemão (apoiado pelo Tribunal Constitucional), essa postura de uma servidora pública era prova de deslealdade em face da Constituição alemã, pois o ideário comunista (mesmo de um partido legalizado) era contrário à Constituição. A Corte Europeia, por escassa maioria (um voto) considerou que a medida fora desproprocional, uma vez que a perda do emprego, a redução da pensão e todos os malefícios causados a uma professora com desempenho inatacável, em nome de uma rígida defesa em abstrato da ordem constitucional (herança do trauma da República de Weimar), significavam impor um sacrifício desproporcional ao ganho (uma vez que o risco à ordem constitucional era mínimo, se é que existia algum risco). O Professor Isi Foighel (Universidade de Copenhague), considerou o caso Vogt o mais importante de todo seu período de vários anos como juiz da Corte Europeia. Para Foighel, ao longo da história da humanidade, muitos já foram considerados “inimigos do Estado” (cristãos na época romana, protestantes, judeus, homossexuais, ciganos e mais recentemente, nos Bálcãs, muçulmanos), mas no caso Vogt, o mais poderoso Estado europeu (Alemanha) foi processado por uma professora do ensino médio e foi obrigado a justificar sua postura perante juízes internacionais. E não convenceu a Corte Europeia do acerto de sua decisão (FOIGHEL, Isi. “Three Judgments from European Court of Human Rights “, 20 Magazine Justice (2000), Revista da International Association of Jewish Lawyers and Jurists, p. 25-28).

[397] Vide os Casos do Partido Comunista Unificadoi (TKBP), o caso do Partido Socialista (SP), o caso do Partido da Liberdade e Democracia (OZDEP), o caso do Partido do Trabalho do Povo (HEP) todos contra a Turquia. Em todos eles, a linha de defesa do governo turco foi a luta contra o terrorismo curdo e o fundamentalismo islâmico (ALLUÉ BUIZA, Alfredo. “Pluralismo político en Turquia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, 34 Revista de Estudios Europeos (2003), p. 131-153).

[398] Tal Partido não era diminuto e contava, em 1996, com 156 dos 450 representantes da Assembleia Nacional. (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Refah Partisi v. Turkey, julgamento de 13 de fevereiro de 2003).

[399] O que também é polêmico e parece se destinar apenas aos países islâmicos nos quais os fundamentalistas são apoiados por parcela do eleitorado, pois em vários países tidos como democráticos, a Igreja Católica ainda possui tratamento privilegiado, inclusive com educação católica em escolas públicas, como na Espanha. A própria Corte Europeia, no caso Otto-Preminger Institut, não condenou a Áustria por ter proibido a exibição de filme (Das Liebeskonzil, baseado em obra satírica de Oskar Panizza e seu julgamento por blasfêmia no século XIX)) considerado ofensivo à religião católica, alegando que a maioria católica austríaca deveria ter sua sensibilidade respeitada. Assim, para a Corte: “The Court cannot disregard the fact that the Roman Catholic religion is the religion of the overwhelming majority of Tyroleans. In seizing the film, the Austrian authorities acted to ensure religious peace in that region and to prevent that some people should feel the object of attacks on their religious beliefs in an unwarranted and offensive manner” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Otto-Preminger Institut vs. Áustria, julgamento de 20 de setembro de 1994, Série A, n. 295).

[400] Um mês depois, a Espanha dissolve o Partido Henri Batasuna, considerado braço político do grupo terrorista ETA.

[401] GARCIA ROCA, Javier. “La problematica disolución del Partido de la Prosperidad ante el TEDH: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas”, 65 Revista Española de Derecho Constitucional (2002), p. 295 e segs.

[402] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Los derechos no susceptibles de suspensión en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justiça”, in CRUZ, Rodolfo C. (edit.), Estudios de Derechos Humanos, tomo 5, San José: Ed. Inst. Interamericano de Derechos Humanos, 1996, p. 19-39. Conferir em ROTHENBURG, Walter Claudius. “Direitos fundamentais e suas características”, Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 29, out./dez., 1999, p. 62.

[403] Artigo 15.1.” Em caso de guerra ou de outro perigo público que ameace a vida da nação, qualquer Alta Parte Contratante pode tomar providências que derroguem as obrigações previstas na presente Convenção, na estrita medida em que o exigir a situação, e em que tais providências não estejam em contradição com as outras obrigações decorrentes do direito internacional.”

[404] Parecer n. 08, de 30 de janeiro de 1987, referente à interpretação dos artigos 27.2, 25.1 e 7.6 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

[405] Como afirma Pastor Ridruejo, “la derrogación general tiende a la salvaguarda del Estado de Derecho, que se supone es el garante primario de los derechos del hombre” (PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. “La Convencion Europea de los Derechos del Hombre y el “jus cogens”internacional”, in Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela. Madrid: Tecnos, 1979, p. 590).

[406] Parecer Consultivo n. 09, de 8 outubro de 1987, referente à interpretação dos artigos 8o, 25 e 27.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

[407] NIKKEN, Pedro. “El concepto de derechos humanos”, in CRUZ, Rodolfo C. (edit.), Estudios de Derechos Humanos – tomo I. San José: Ed. Inst. Interamericano de Derechos Humanos, 1994, p. 36.

[408] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer n. 09/86, Série A, n. 9, parágrafo 20.

[409] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer n. 09/86, Série A, n. 9.

[410] Assim, conforme explicou a Corte, “Aqueles que redigiram a Convenção conheciam estas realidades, o que bem pode explicar porque o Pacto de San José é o primeiro instrumento internacional de direitos humanos que proíbe expressamente a suspensão das “garantias judiciais indispensáveis” para a proteção dos direitos que não podem ser suspensos” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo n. 08, de 30 de janeiro de 1987, Série A, n. 8, parágrafo 36).

[411] De acordo com Bobbio, “Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados” (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25).

[412] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 32.

[413] Ver minha obra específica sobre os direitos humanos e a teoria geral da responsabilidade internacional. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[414] No caso da proteção internacional de direitos humanos, cite-se, por exemplo, os relatórios do Departamento de Estado dos Estados Unidos, submetido anualmente ao Congresso daquele país, para avaliar o respeito aos direitos humanos por parte de outros Estados. Este ato do Poder Executivo é fruto de lei interna (o Foreign Assistance Act, de 1961), que estabelece ser o incentivo ao respeito de direitos humanos meta da política externa do país e condicionante do fornecimento de assistência financeira e militar. Ver a legislação norte-americana sobre a assistência militar e econômica vinculada ao respeito aos direitos humanos (STEINER, Henry J. e ALSTON, Philip. International Human Rights in Context. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 822-836).

[415] LILLICH, Richard B. “Damages for Gross Violations of International Human Rights Awarded by US Courts”, 15 Human Rights Quarterly (1993), p. 209-299.

[416] Há aproximadamente cem casos contra o Brasil sendo analisados pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

[417] ROTHENBURG, Walter Claudius. “Direitos fundamentais e suas características”, Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 29, out./dez., 1999, p. 59.

[418] Além da Constituição brasileira, várias outras Constituições reconhecem expressamente a abertura dos direitos humanos, dispondo que o rol de direitos nelas reconhecidos é apenas exemplificativo e não taxativo. Cite-se, por exemplo, a Constituição argentina (artigo 33), a Constituição da Colômbia (artigo 94), a Constituição da Costa Rica (artigo 74), a Constituição do Equador (artigos 19 e 44), a Constituição do Paraguai (artigo 80), entre outras. Já na IX Emenda à Constituição dos Estados Unidos, afirmava-se que a especificação de direitos pela Constituição não significaria a exclusão de outros direitos do povo. Na Constituição portuguesa de 1976, em seu artigo 16, n. 1, estabeleceu-se que os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.

[419] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos (trad. de Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 18.

[420] Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Matthews v. United Kingdom, julgamento de 18 de fevereiro de 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999-I.

[421] Além disso, é interessante observar que a restrição ao direito de voto em eleições ao Parlamento Europeu constava, originalmente, de tratado celebrado pelo Reino Unido em 1976, no âmbito do processo de integração europeu. A Corte desconsiderou esse fato, consagrando a superioridade normativa dos tratados de direitos humanos. Ver Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Matthews v. United Kingdom, julgamento de 18 de fevereiro de 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999-I.

[422] Para usarmos a feliz expressão de Walter Rothenburg (ROTHENBURG, Walter Claudius. “Direitos fundamentais e suas características”, Caderno de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 29, out./dez., 1999, p. 62).

[423] Sobre a aplicabilidade direta das convenções internacionais de direitos humanos, ver BUERGENTHAL, T. “Self-executing and non-self executing treaties in national and international law”, in 235 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1992), p. 303-400.

[424] Para Sciotti, “esses critérios cumulativos...nos parecem suficientes para permitir ao juiz decidir se a cláusula invocada diante dele é autoaplicável ou não” (SCIOTTI, Claudia. La concurrence des traités relatifs aux droits de l’homme devant le juge national. Bruxelles: Brylant, 1997, p. 19).

[425] O caso era referente à apreensão de barco de pesca espanhol em plena guerra entre Estados Unidos e Espanha no final do século XIX. Ver o texto HENKIN, L. et al. International Law – cases and materials. Saint Paul: West Publishing Co., 1993, p. 58 e segs.

[426] A Delegação norte-americana atuante nos trabalhos de elaboração da Convenção considerava que o principal efeito do artigo 2o da Convenção Americana era transformar os artigos convencionais em normas not-self executing. Caso o artigo em questão fosse efetivamente interpretado de acordo com o desejo da Delegação norte-americana, frustrar-se-ia a possibilidade de invocar a Convenção internamente perante os tribunais locais. Para Cançado Trindade, então, “A Convenção se tornaria letra morta” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no Direito brasileiro” in CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto (org.), A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no Direito brasileiro. Brasília/São José: IIDH, 1996, p. 221).

[427] Com efeito, houve quem divergisse da posição majoritária. Para os juízes NIETO, NIKKEN e BUERGENTHAL a consulta versava sobre tema típico do Direito Interno dos Estados contratantes. Assim, caberia aos Estados, de acordo com essa visão minoritária, estabelecer se a norma internacional teria ou não aplicabilidade imediata internamente. Ver Corte Interamericana de Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre a exigibilidade do direito de retificação ou resposta (arts. 14.1, 1.1 e 2), Parecer n. 7, de 29 de agosto de 1986, Série A, n. 7, 1986.

[428] No mesmo sentido da Corte, expõe Jiménez de Aréchaga que, “a determinação do caráter autoexecutável (self-executing) de uma norma internacional constitui, em definitivo, uma questão regida pelo Direito Internacional, pois se trata nada menos que o cumprimento ou a violação de uma norma de Direito Internacional” (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. “La Convención Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno”, 7 Revista del Instituto Interamericano de Direitos Humanos (1988), p. 38).

[429] Vide artigo 16, in fine.

[430] Há apoio doutrinário a tal tese. Citem-se Robertson e Merrils, que salientam “With economic and social rights, however, it is different. Implementing the right to work depends on the general economic situation and if someone is unable to find a job, an order from a court of law will not change matters” (ROBERTSON, A. H. e MERRILLS, J. G., Human Rigts in Europe, Manchester, Manchester United Press, 1993, p. 349). Entretanto, tais assertivas mascaram a existência de leis que justamente mantêm as desigualdades, em um estágio da economia no qual as normas de regulação orientam a atividade econômica e social.

[431] Vide o artigo 2o, item 1, do citado Pacto que estabelece “Cada Estado-Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômicos e técnicos, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas”.

[432] O Brasil aderiu ao Protocolo de San Salvador em 1996. O Protocolo conta com os seguintes Estados-Partes: Argentina, Brasil, Bolívia, Costa Rica, República Dominicana, Equador, El Salvador, Guatemala, Haiti, México, Nicarágua, Panamá, Peru, Suriname, Uruguai, Venezuela. Sobre o Protocolo e seus efeitos no Brasil, ver LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. Os direitos econômicos, sociais e culturais na América Latina e o Protocolo de San Salvador. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001.

[433] Estabeleceu-se, ainda, o dever de apresentação de relatórios periódicos, a serem apreciados pelo atual Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral, oriundo da fusão do Conselho Interamericano Econômico e Social e do Conselho Interamericano de Educação, Ciência e Cultura. Sem prejuízo dessa análise, pode a Comissão Interamericana de Direitos Humanos elaborar relatório sobre a situação dos chamados direitos sociais e econômicos, com posterior encaminhamento à Assembleia Geral da OEA, para decisão política. A única menção a um sistema de controle e supervisão internacional mais rígido é a do artigo 19, item 6, que estabelece uma ação de responsabilidade internacional do Estado por violação do direito à livre associação sindical e o direito à liberdade sindical (direitos mencionados no artigo 8, alínea a do Protocolo) e por violação ao direito à educação, nos termos do artigo 13 do Protocolo. Para tais direitos, admite-se o uso do sistema da Convenção Americana de Direitos Humanos, inclusive através do sistema de petições individuais e uso da solução judicial. Apesar de serem poucos os direitos protegidos por sistema igual ao sistema que protege os direitos civis e políticos, demonstrada está a possibilidade de uma maior efetividade aos direitos sociais e econômicos, com a responsabilização do Estado por violação a estes.

[434] Para Nikken, então, “del mismo modo en que no es admisible que se imponga una tiranía com el pretexto de preparar a la población para disfrutar en el futuro de instituciones democráticas, es insostenible que se someta deliberadametne a la miseria a la mayoría de la población com la excusa de que ello garatiza el bienestar futuro o la supervivencia de un sector de la economia” (NIKKEN, Pedro. En defensa de la persona humana. Caracas: Editorial Juridica Venezuelana, 1988, p. 87-88).

[435] Para Bolivar, “.... podemos concluir que las pretendidas diferencias entre ambos grupos de derechos son más un reflejo del debate ideológico, propio de los años de la guerra fría, que producto de un cuidadoso estudio sobre la complejidad jurídica y política de cada uno de los derechos humanos reconocidos por los instrumentos internacionales” (BOLIVAR, Ligia.”Derechos económicos, sociales y culturales: derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes – uma visión desde la (in)experiencia de América Latina. In Estudios Básicos de Derechos Humanos – V, São José: IIDH, 1996, p. 103).

[436] SEN, Amartya. Poverty and famines. Oxford: Clarendon Press, 1981. Ver sobre o Brasil e o direito à alimentação, o impressionante relatório de Jean Ziegler, relator especial do direito à alimentação, que esteve no Brasil em 2002. Ziegler denominou a situação da fome no Brasil de “genocídio silencioso”.

[437] Como salienta Paulo Sérgio Pinheiro, o “fator causal determinante em relação ao grau de graves violações de direitos humanos é a distribuição de recursos menores do que o próprio nível da renda econômica” (PINHEIRO, Paulo Sérgio. “O controle da violência do Estado e a incorporação das normas internacionais de direitos humanos: o caso brasileiro”, in CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto (org.), A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no Direito brasileiro. Brasília/São José: IIDH, 1996, p. 302).

[438] De maneira ponderada, no mesmo sentido, Bolivar, que afirma: “Si bien la denuncia y el trabajo de casos en materia de violaciones de derechos económicos, sociales y culturales no son suficientes para avanzar en un desarollo, es indudable que son necesarios. El caso construye precedentes mediante el desarrollo de jurisprudencia permite ver dónde está ubicado el Estado; evidencia sus contradicciones; permite identificar patrones y avanzar en estrategias” (BOLIVAR, Ligia.”Derechos económicos, sociales y culturales: derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes – uma visión desde la (in)experiencia de América Latina in Estudios Básicos de Derechos Humanos – V, São José: IIDH, 1996, p. 129).

[439] Nesse sentido, registre-se o apelo de Cançado Trindade, que afirma: “Indivisíveis são todos os direitos humanos, tomados em conjunto, como indivisível é o próprio ser humano, titular desses direitos. Em época, como a presente, em que os Estados, autocomplacentes, tendem a descuidar da prevalência dos direitos econômicos, sociais e culturais, importa se afirmem e contraiam novos compromissos nessa área, em benefício dos seres humanos” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. Brasília: Ed. Fundação Universidade de Brasília, 1998, p. 120).

[440] Ver sobre o tema LAFER, Celso. Ensaios liberais, São Paulo: Siciliano, 1991. p. 33-46.

[441] Como assinala Faria, analisando a situação brasileira e latino-americana, o enfraquecimento do Estado nacional nesta fase atual do capitalismo “dificulta o reconhecimento dos direitos mínimos de amplos contingentes... cujo denominador comum é a miséria” (FARIA, José Eduardo. “Os direitos humanos e o dilema latino-americano às vésperas do século XXI”, in Novos Estudos – Cebrap, n. 38, 1994, p. 68).

[442] Sobre as diversas estratégias de justiciabilidade dos direitos sociais, ver a magistral obra de COURTIS, Christian e ABRAMOVICH, Victor. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. No Brasil, Jayme Benvenuto Lima Junior sustenta, com rigor, a necessidade de implementação dos direitos sociais. Ver LIMA Jr., Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[443] Para Willis Santiago Guerra Filho, “A dimensão objetiva é aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princípios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade”, in GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed. Livraria dos Advogados, 1997, p. 13).

[444] HÄBERLE, Peter. La libertà fondamentali nello Stato costituzionale (trad. Alessandro Fusillo e Romolo W. Rossi). Roma: La Nuova Italia Scientifica, 1996, p. 115.

[445] HÄBERLE, Peter. La libertà fondamentali nello Stato costituzionale (trad. Alessandro Fusillo e Romolo W. Rossi). Roma: La Nuova Italia Scientifica, 1996, p. 116.

[446] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 521.

[447] Nos termos da sentença: “o exercício da função pública tem limites que derivam do fato de que os direitos humanos são atributos inerentes à dignidade humana e, em consequência, superiores ao poder do Estado” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, sentença de 29 de julho de 1988, Série C, n. 4, parágrafo 165).

[448] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez – Mérito, sentença de 29 de julho de 1988, Série C, n. 4, parágrafo 166.

[449] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez – Mérito, sentença de 29 de julho de 1988, Série C, n. 4, parágrafo 175, repetido em diversos casos posteriores.

[450] Especificamente sobre o dever de investigar as violações de direitos humanos, a Corte destacou a necessidade de o Estado reparar a dita violação através da identificação e punição dos responsáveis. Esse posicionamento da Corte tem se repetido nos casos seguintes. Cite-se a recente decisão relativa ao caso Suarez Rosero, na qual novamente a Corte estabeleceu o dever do Estado equatoriano de investigar e punir as pessoas responsáveis pelas violações de direitos humanos mencionadas na sentença. De acordo com a Corte, “107. Como consecuencia de lo dicho, la Corte considera que el Ecuador debe ordenar una investigación para identificar y, eventualmente, sancionar a las personas responsables de las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia en esta sentencia” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Suarez Rosero, sentença de 12 de novembro de 1997, parágrafo 107, p. 31). Mais comentários sobre o dever de investigar e punir, ver CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[451] CERNA, Christina “The Inter-American Court of Human Rights” in JANIS, Mark W. (edit.). International courts for the twenty-first century, Netherlands: Kluwer Academic Publishers, 1992, p. 146. Conferir sobre o tema BUERGENTHAL, T. e SHELTON, Dinah. Protecting human rights in America – cases and materials. Strasbourg: N. P. Engel Publisher, 1995.

[452] No caso Velásquez Rodríguez, verdadeiro marco da proteção interamericana de direitos humanos, a Corte invocou, para fundamentar a decisão condenatória do Estado hondurenho, o já mencionado artigo 1.1 (obrigação de respeitar os direitos – qualquer violação a direitos humanos imputável aos Estados-Partes implica a violação deste dispositivo), apesar de a Comissão Interamericana de Direitos Humanos não tê-lo invocado (iura novit curia), interpretando-o como irradiador de dois deveres: o de respeitar os direitos e liberdades reconhecidos na Convenção, e o de garantir o livre e pleno exercício dos direitos reconhecidos na Convenção, independentemente das disposições internas sobre a matéria. A Corte fez questão ainda de assinalar que “Na história dos direitos humanos, as desaparições não são uma novidade. Mas seu caráter sistemático e reiterado, sua utilização como técnica destinada a produzir não somente a própria desaparição, momentânea ou permanente, de determinadas pessoas, mas também um estado generalizado de angústia, insegurança e temor, é relativamente recente(...) A prática de desaparições, além de violar diretamente numerosas disposições da Convenção, como as assinaladas, significa uma ruptura radical deste tratado, na medida em que implica o crasso abandono dos valores que emanam da dignidade humana e dos princípios que mais profundamente fundamentam o sistema interamericano e a mesma Convenção. A existência dessa prática, ademais, supõe o desconhecimento do dever de organizar o aparato do Estado de modo que se garantam os direitos reconhecidos na Convenção (...)” – grifo do Autor (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez – Mérito, sentença de 29 de julho de 1988, Série C, n. 4, parágrafos 149-150, 153, 155-158). Para maiores comentários sobre esse caso da Corte Interamericana e suas repercussões no Direito brasileiro, ver CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em Juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001.

[453] A concepção da intangibilidade dos direitos humanos já concretizados também encontra apoio na doutrina constitucional, como exposta por Canotilho e Vital Moreira: “... as normas constitucionais que reconhecem direitos económicos, sociais e culturais de carácter positivo têm pelo menos uma função de garantia da satisfação adquirida por esses direitos, implicando uma ‘proibição de retrocesso’, visto que, uma vez dada satisfação ao direito, este ‘transforma-se’, nessa medida, em ‘direito negativo’ ou direito de defesa, isto é, num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes e MOREIRA,Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 129).

[454] COURTIS, Christian e ABRAMOVICH, Victor. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, em especial p. 92-101.

[455] Vide ponto 19.

[456] Vide ponto 45.

[457] Ver Observação Geral n. 14, ponto 32.

[458] Ver Observação Geral n. 13 (“direito à educação”), ponto 45: “Se deliberadamente adota alguma medida regressiva, o Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que foi implementada depois da consideração cuidadosa de todas as alternativas e que se justifica plenamente em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de que dispõem o Estado”. Tradução livre.

[459] Parecer consultivo sobre a proposta de alteração da Constituição da Costa Rica, Parecer n. 4, de 19 de janeiro de 1984, referente à interpretação dos artigos 17 (proteção à família), 20 (direito à nacionalidade) e 24 (direito à igualdade) da Convenção Americana.

[460] No Brasil, conferir SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Ver também CHAPHAM, Andrew. Human Rights in the private sphere. Oxford: Clarendon Press, 1993, e o fundamentado estudo de BILBAO UBILLOS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: CEPC-BOE, 1997.

[461] MOREIRA, Vital e CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra: Almedina, 1978, p. 166.

[462] A teoria da eficácia dos direitos constitucionais frente aos particulares encontrou forte repercussão na doutrina alemã (“Drittwirkung” ou eficácia horizontal). Ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 513.

[463] Nas palavras do autor: “Although this classical distinction gave way to one which identifies the public with the nation-state and the private with the free market, even this now has to be re-evaluated with the emergence of the Welfare State and the recognition of state intervention in the economy and the laws of contract. The latest criticism of the Welfare State do not help to define the parameters of public and private, but merely demonstrate that fixing the boundary is a normative act” (CLAPHAM, Andrew, Human Rights in the private sphere. Oxford: Clarendon Press, 1993, p. 137).

[464] No Direito Comparado, cite-se a Constituição portuguesa de 1976, que estipulava literalmente em seu artigo 18o, item 1, que os dispositivos consagradores de direitos e garantias “vinculam... entidades privadas”. Assim, sacramentou-se no Direito posto português o que vinha sendo admitido em doutrina e que se refere ao alargamento da eficácia dos direitos fundamentais às relações entre meros particulares.

[465] No mesmo sentido, sustenta Daniel Sarmento que “(...) do reconhecimento dos deveres de proteção é possível extrair direitos subjetivos individuais à proteção, oponíveis em face do Estado, que terá a obrigação de, por meio de providências normativas, administrativas e materiais, salvaguardar os indivíduos de danos e lesões que podem sofrer em razão da atuação de terceiros” (SARMENTO, Daniel. “A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria”, in SAMPAIO, José Adércio Leite. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 251-314, p. 295).

[466] No mesmo sentido, afirma Clapham, em face da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que “The state responsibility arises when the State has not fulfilled its positive obligation to secure the rights in the Convention to everyone within its jurisdiction” (CLAPHAM, Andrew, Human Rights in the private sphere. Oxford: Clarendon Press, 1993, p. 215).

[467] Para o internacionalista Malcom Shaw, “The state, however, is under a duty to show due diligence” (SHAW, Malcolm. International Law. 3. ed. Cambridge: Grotius Publications – Cambridge University Press, 1995, p. 492).

[468] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Caballero Delgado y Santana, sentença de 8 de dezembro de 1995, voto dissidente do Juiz Rafael Nieto Navia, Série C, n. 22, p. 44, tradução livre.

[469] CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[470] Para a Corte, então, “Com efeito, um fato inicialmente não é imputável diretamente a um Estado, por exemplo, por ser obra de um particular..., pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado, não por esse fato em si mesmo, mas por falta da devida diligência para prevenir a violação...” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Godinez Cruz, sentença de 20 de janeiro de 1989, Série C, n. 5, parágrafo 182, p. 74, tradução livre).

[471] Este é o ensinamento mencionado no voto dissidente conjunto de Cançado Trindade, Aguiar-Aranguren e Picado Sotela, para os quais “... a devida diligência impõe aos Estados o dever de prevenção razoável naquelas situações – como agora sub judice – que podem redundar, inclusive por omissão, na supressão da inviolabilidade do direito à vida” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gangaram Panday, Sentença de 21 de janeiro de 1994, Série C, n. 16, voto dissidente conjunto dos juízes Antônio Augusto Cançado Trindade, Asdrúbal Aguiar-Aranguren e Sonia Picado Sotela, p. 35, tradução livre).

[472] Nesse diapasão, cite-se que, no caso Velásquez Rodríguez, decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos que “le deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promovan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilicito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, asi como la obligacion de indemnizar a las victimas por sus consecuencias perjudiciales...” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, sentença de 29 de julho de 1988, Série C, n. 4, parágrafo 175, p. 71).

[473] Por exemplo, Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso X e Y versus Holanda, Série A, n. 91, parágrafo 23. No original: “the adoption of measures designed to secue respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves”. Ver também o clássico caso sobre o closed shops, no qual a Corte decidiu que os acordos entre empregadores e sindicato de empregados, nos quais era pactuado que somente trabalhadores sindicalizados seriam contratados (por isso, “closed” shops), ofendiam a liberdade de associação em sua dimensão negativa (direito de não se associar). No caso, o Reino Unido foi condenado por ter se omitido e, consequentemente, não ter combatido essa prática entre agentes privados (Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Young, James & Webster, sentença de 13 de agosto de 1981, Série A, n. 44).

[474] Como veremos a seguir.

[475] Corte Permanente de Justiça Internacional, “Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory”, opinião consultiva de 4 de fevereiro de 1932, P.C.I.J., Séries A/B, n. 44, p. 24-25.

[476] Corte Permanente de Justiça Internacional. “Certain German interests in Polish Upper Silesia (Merits), julgamento de 25 de maio de 1926, P.C.I.J., Série A, n. 7, p. 19.

[477] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público – v. I. São Paulo: Atlas, 2002, em especial p. 203.

[478] SUDRE, F. “L’interdiction de l’avortement: le conflit entre le juge constitucionnel irlandais et la Cour européenne des droits de l’homme”, Revue Française de Droit Constitutionnel, 13, 1993, p. 216 e segs. Vide também COEHEN-JONATHAN, G. Article 10. In: PETTITI, L-E.; DECAUX, E.; IMBERT, P. La Convention européenne des droits de l’homme.Commentaire article par article. Paris: Economica, 1995, p. 367-408.

[479] Ver mais comentários sobre o Caso Cesti Hurtado em CARVALHO RAMOS, A. de. Direitos humanos em juízo. Comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 307 e segs.

[480] Com a exceção dos chamados tratados em forma simplificada (ou acordo-executivo) (ACCIOLY, Hildebrando. “A ratificação e a promulgação dos tratados em face da Constituição Federal brasileira”. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Rio de Janeiro, n. 7, p. 11-15, jan./jun. 1948).

[481] No texto da Constituição: “Art. 5o, § 1o As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

[482] PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 71.

[483] “Art. 7o: Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”

[484] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 72.131/RJ. Paciente: Lairton Almagro Vitoriano da Cunha. Impetrante: Marcello Ferreira de Souza Granado. Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Impetrado: Sateplan Consórcios Ltda. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, 23/11/1995 . Publicado em 01/08/2003.

[485] Nos termos da decisão do Excelso Pretório: “Diversa seria a situação, se a Constituição do Brasil – à semelhança do que hoje estabelece a Constituição argentina de 1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) – houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos humanos” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 249.970/RS. Recorrente: Banco Bradesco S/A. Recorrido: José Luiz Rechini Greco. Relator: Min. Celso A. de Mello. Brasília, 04/08/1999. Publicado em 27/08/99).

[486] MELLO, Celso A. de. “O § 2o do art. 5o da Constituição Federal” in TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 1-33, em especial p. 25.

[487] A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados estabelece em seu art. 27 que “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46”. Ver acima maiores detalhes de como o Direito Internacional vê o Direito Interno.

[488] No texto da Constituição: “Art. 5o, § 2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

[489] CANÇADO TRINDADE, A. A. “A interação entre direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos”. Arquivos do Ministério da Justiça, 182, 1993, p. 27-54.

[490] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus 79.785. Recorrente: Jorgina Maria de Freitas Fernandes. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 29 de março de 2000, publicado no DJ de 23/05/03.

[491] REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, em especial p. 104.

[492] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Damião Ximenes Lopez vs. Brasil, sentença de 4 de julho de 2006, parágrafos 30 e 31 do citado Voto em Separado.

[493] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 179.

[494] Ver, na defesa dessa outra consequência do uso do rito especial do artigo 5o, § 3o (impossibilidade da denúncia), PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 77.

[495] “Artigo 48. Denúncia. Qualquer Estado-Parte poderá denunciar a presente Convenção mediante notificação por escrito ao Secretário-Geral das Nações Unidas. A denúncia tornar-se-á efetiva um ano após a data de recebimento da notificação pelo Secretário-Geral”. Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3o do artigo 5o da Constituição, que aprovou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. O outro tratado aprovado pelo rito especial é justamente o retromencionado Protocolo Facultativo à Convenção dos Direitos da Pessoa com Deficiência.

[496] A Ação Direita de Inconstitucionalidade 1.625 foi distribuída em 19/06/1997, questionando o Decreto Presidencial n. 2.100, de 20 de dezembro de 1996, que expressou internamente a denúncia internacional da Convenção 158 da OIT. Para os Autores, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura – CONTAG e outro, é inconstitucional a denúncia por vontade unilateral do Poder Executivo. Quase treze anos depois, foram proferidos votos dos Ministros Maurício Corrêa (Relator), Carlos Britto, que julgavam procedente, em parte, a ação do Ministro Barbosa, que a julgava procedente e, ainda, do Min. Nelson Jobim que a julgava improcedente. Atualmente, a ação encontra-se no aguardo do retorno do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie (pedido em 03/06/2009).

[497] Ver abaixo.

[498] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 466.343. Recorrente: Banco Bradesco S/A. Recorrido: Luciano Cardoso Santos. Relator Ministro Cezar Peluso. Brasília, julgamento em 03/12/2008, DJe de 05/06/2009.

[499] Ver também BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 349.703/RS, Recorrente: Banco Itaú S.A. Recorrido: Armando Luiz Segabinazzi. Relator Ministro Carlos Britto, maioria, julgamento em 03/12/2008, DJe de 05/06/2009.

[500] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus 79785. Recorrente: Jorgina Maria de Freitas Fernandes. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 29 de março de 2000, publicado no DJ de 23/05/03.

[501] Vide voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 466.343-SP, Relator Cezar Peluso.

[502] Supremo Tribunal Federal, Ação Civil Originária n. 298-DF, Pleno, maioria, Rel. para o acórdão Min. Decio Miranda, julgamento em 12 de abril de 1982. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266059&pgI=1&pgF=100000. acesso em 27 de janeiro de 2010.

[503] Redação original: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios (...)”. Hoje, a redação é a seguinte (mantido o termo “ente de direito público externo”): “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, após a EC n. 45/2004.

[504] AC 9.696/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Pleno, unânime. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=25118&pgI=1&pgF=100000, acesso em 27 de janeiro de 2010.

[505] HC 91.952 / SP – São Paulo, Relator: Min. Marco Aurélio, julgamento em 07/08/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

[506] ADI 1.969 / DF. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28/06/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

[507] Para maior detalhe sobre a soft law e os direitos humanos, ver CARVALHO RAMOS, André. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 101-102.

[508] Continua o Ministro salientando que: “Em outras palavras, a produção legislativa, a atividade administrativa e a prestação jurisdicional no campo da genética e da biotecnologia em nosso País devem amoldar-se aos princípios e regras estabelecidas naquele texto jurídico internacional, sobretudo quanto ao respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos e garantias fundamentais, valores, de resto, acolhidos com prodigalidade pela Constituição de 1988”. Disponível em www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/adi3510RL.pdf. Acesso em 28 de janeiro de 2010.

[509] Supremo Tribunal Federal, ADI 595/ES, Relator Celso de Mello, 2002.

[510] Supremo Tribunal Federal, ADI 2.649, voto da Ministra Carmen Lúcia, 2008, atualizando o entendimento anterior, de ausência de força vinculante do Preâmbulo, visto na ADI 2.076-AC de 2002.

[511] Brasil, STF, ADI 815-RS, rel. Min. Moreira Alves, j. 28/03/96.

[512] CARVALHO RAMOS, André de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

[513] Voto concordante do Juiz Ad Hoc Roberto Caldas, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros vs Brasil, julgamento de 24 de novembro de 2010.

[514] Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002.

[515] Apenas em 12 de junho de 2003 (quase um ano depois) houve a internalização do referido ato, por meio da edição de Decreto n. 4.738.

[516] Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007.

[517] Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

[518] Ver mais em CARVALHO RAMOS, André. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[519] Decreto Legislativo n. 311, publicado no DSF de 17 de junho de 2009. Aprova o texto do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado em Nova Iorque, em 16 de dezembro de 1966, e do Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos com vistas à Abolição da Pena de Morte, adotado e proclamado pela Resolução n. 44/128, de 15 de dezembro de 1989, com a reserva expressa no seu art. 2o.

[520] Ver o quadro das ratificações do Protocolo em http://treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-5&chapter=4&lang=en, acesso em 11 de fevereiro de 2011.

[521] CARVALHO RAMOS, André de. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, p. 192 e segs.

[522] A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados estabelece em seu art. 27 que “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46”. Ainda, estipula o art. 29 que um tratado, em geral, é aplicável em todo o território de um Estado, o que também é válido para os Estados Federais.

[523] Vide Relatório 54/01, referente ao Caso 12.051, de 4 de abril de 2001.

[524] Tal acordo gerou a edição da Lei 10.706/2003, que assegurou o pagamento de R$ 52.000,00 de indenização ao trabalhador José Pereira, pela redução à condição análoga de escravo.

[525] CARVALHO RAMOS, André de. “Análise crítica dos casos brasileiros Damião Ximenes Lopes e Gilson Nogueira de Carvalho na Corte Interamericana de Direitos Humanos” in BRAND, Leonardo Nemer Caldeia (org.). II Anuário Brasileiro de Direito Internacional. 1. ed. 2007, v. 1, p. 10-31.

[526] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Incidente de Deslocamento de Competência n. 1/PA. Relator Ministro Arnaldo Esteves. Brasília, 08/06/2005. Publicado em 10/10/2005.

[527] Disponível em: www.stj.gov.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=stang. Acesso em 31 de março de 2008.

[528] Em 8 de setembro de 2010, a 3a Seção do STJ, ao julgar o IDC 2, por cinco votos a dois, acolheu parcialmente o pedido da PGR e deferiu o deslocamento da competência do caso para a Justiça Federal do Estado da Paraíba, ratificando todos os atos que já haviam sido praticados. Ver em “Extermínio em Pernambuco e Paraíba: chega ao STJ pedido para federalizar questão”. STJ, 26 jun. 2009. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmparea=398&tmp.texto=92636&tmpªrea_anterior=44&tmpargumento_pesquisa=manoel mattos. Acesso em: 17 nov. 2010.

[529]16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.493/DF. Requerente: Associação Nacional de Magistrados Nacionais. Requerido: Congresso Nacional Distribuída em 11.05.2005. Disponível o acompanhamento processual em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamentoasp?incidente=2294413, último acesso em 2 de fevereiro de 2010.

[530]17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.486/DF. Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros. Requerido: Congresso Nacional. Distribuída em 05/05/2005. Disponível o acompanhamento processual em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamentoasp?incidente=2293221, último acesso em 2 de fevereiro de 2010.

[531] CAZETTA, Ubiratan. Direitos humanos e federalismo: o incidente de deslocamento de competência. São Paulo: Atlas, 2009.

[532] Ibid.

[533] CARVALHO RAMOS, André de. “O impacto da Convenção Americana de Direitos Humanos na relação do direito internacional e do direito interno”. Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília – DF, v. 4, p. 51-71, 2002.

[534] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund versus o Brasil, julgamento de 24 de novembro de 2010.

[535] Sobre a exigência de punição penal aos violadores de direitos humanos, ver CARVALHO RAMOS, André de. “Mandados de Criminalização no Direito Internacional dos Direitos Humanos: novos paradigmas da proteção das vítimas de violações de Direitos Humanos”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 62, 2006, p. 9-55.

[536] Ver minha proposta de fertilização cruzada entre os tribunais internos, tribunais internacionais de direitos humanos e os tribunais de integração econômica CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos na integração econômica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, em especial p. 454 e segs.

[537] Vide www.stf.gov.br.

[538] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82.959/SP. Paciente: Oseas de Campos. Impetrante: Oseas de Campos: Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 23/02/2006. Publicado em 01/09/1996.

[539] CARVALHO RAMOS, André de. “O Diálogo das Cortes: o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos” in AMARAL JUNIOR, Alberto do e JUBILUT, Liliana Lyra (orgs.). O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, v. 1, p. 805-850.

[540] CARVALHO RAMOS, André de. Direitos humanos em Juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001.

[541] Ver sobre a atuação do STF no que tange ao MERCOSUL em http://www.stf.gov.br/encontro4/, último acesso em 1o de fevereiro de 2007.

[542] Ver mais sobre essas exceções em CARVALHO RAMOS, André de. “O Diálogo das Cortes: o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos” in AMARAL JUNIOR, Alberto do e JUBILUT, Liliana Lyra (orgs.). O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, v. 1, p. 805-850.

[543] CARVALHO RAMOS, André de. “Responsabilidade Internacional do Estado por Violação de Direitos Humanos” in Revista CEJ, Brasília, n. 29, p. 53-63, abr./jun. 2005.

[544] Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil, Mérito, Sentença de 24 de novembro de 2010. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por. Acesso em 10 de fevereiro de 2011.

[545] Ver como implementar as decisões da Corte IDH no Brasil em CARVALHO RAMOS, André de. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

[546] PETERKE, Sven. “Terrorism and Applicability of Humanitarian International Law: the Mujahir Case”, in 6 Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União (2003), p. 99-110.

[547] CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 1109.

[548] Conferir em CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 1039-1109.

[549] No que toca à contribuição da Corte Europeia de Direitos Humanos, ver a excelente coletânea de Lawson e Schermers (LAWSON, R. A. e SCHERMERS, H. G., Leading Cases of the European Court of Human Rights. Nijmegen: Ars Aequi Libri, 1997).

[550] Ver o conceito de direito dos povos em RAWLS, John. O direito dos povos (trad. de Luís Carlos Borges). São Paulo: Martins Fontes, 2001.

[551] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.