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ISBN 978-85-02-11987-1

Nascimento, Amauri Mascaro

Iniciação ao processo do trabalho / Amauri Mascaro Nascimento.

– 6. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011.

1. Direito processual do trabalho - Brasil I. Título.

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Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Processo trabalhista : Direito do trabalho 347.9:331(81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

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Preparação de originais Daniel Pavani Naveira

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Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Ivani A. M. Cazarim

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Capa Gislaine Ribeiro

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 15-12-2010

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

OBRAS DO AUTOR

Pequeno dicionário de processo trabalhista. São Paulo: LTr, 1974.

O salário no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1976.

Teoria da norma jurídica trabalhista. São Paulo: LTr, 1977.

Compêndio de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1977.

Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: Saraiva, 1978.

A política trabalhista e a Nova República. São Paulo: LTr, 1985.

Manual do salário. São Paulo: LTr, 1985.

Comentários à Lei de Greve. São Paulo: LTr, 1989.

Comentários à legislação trabalhista. São Paulo: LTr, 1991. v. 1.

Direito sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

Direito do trabalho na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

Teoria jurídica do salário. São Paulo: LTr, 1997.

Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010.

Curso de direito processual do trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Instituições de direito público e privado. São Paulo: Atlas, 2004 (coautoria).

Compêndio de direito sindical. São Paulo: LTr, 2005.

Curso de direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

Abreviaturas

AA — Ação Anulatória

AC — Ação Cautelar

ACP — Ação Civil Pública

AD — Ação Declaratória

AI — Agravo de Instrumento

AR — Ação Rescisória

AR — Agravo Regimental

CC — Conflito de Competência

CJ — Conflito de Jurisdição

DC — Dissídio Coletivo

DI — Dissídio Individual

DJ — Diário da Justiça

DOU — Diário Oficial da União

EC — Emenda Constitucional

ED — Embargos Declaratórios

EE — Embargos à Execução

ETST — Enunciado do TST

MS — Mandado de Segurança

MTE — Ministério do Trabalho e Emprego

OAB — Ordem dos Advogados do Brasil

OIT — Organização Internacional do Trabalho

PEC — Proposta de Emenda Constitucional

PS — procedimento sumaríssimo

rel. — relator

REO — Recurso Ex Officio

RO — Recurso Ordinário

RR — Recurso de Revista

SBDI — Subseção de Dissídios Individuais

SDC — Seção de Dissídios Coletivos

SDI — Seção de Dissídios Individuais

STST — Súmula do Tribunal Superior do Trabalho

SV — súmula vinculante

TP — Tribunal Pleno

TRT — Tribunal Regional do Trabalho

TST — Tribunal Superior do Trabalho

UE — União Europeia

Índice

Abreviaturas

Primeira Parte

NOÇÕES GERAIS

Capítulo I — SISTEMA DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1. Sistema de composição dos conflitos

2. Direito processual do trabalho

Capítulo II — JUSTIÇA DO TRABALHO

1. Antecedentes e características

2. Conselho Nacional da Justiça

3. Supremo Tribunal Federal

4. Tribunal Superior do Trabalho

5. Tribunais Regionais do Trabalho

6. Varas do Trabalho

Capítulo III — MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Capítulo IV — O JUIZ DO TRABALHO, O PROCURADOR DO TRABALHO E O ADVOGADO TRABALHISTA

1. O juiz do trabalho

2. O procurador do trabalho

3. O advogado trabalhista

Capítulo V — COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

1. Introdução

2. Competência material

3. Competência local ou territorial

4. Competência em razão da pessoa

5. Competência funcional

6. Incompetência

7. Outras questões

8. Conflito de competência

Capítulo VI — AÇÕES TRABALHISTAS

1. Ação, processo e procedimento

2. Elementos e transmissão do direito de ação

3. Classificação das ações

4. Prescrição

Capítulo VII — PROCESSOS TRABALHISTAS

1. Conceito

2. Tipos de processos

3. Linguagem processual trabalhista

4. Estrutura

5. Princípios

6. Processo trabalhista e outros processos

7. Identidade de processos

Capítulo VIII — PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS

1. Conceito

2. Tipos

Capítulo IX — AS PARTES

1. Conceito

2. Estar em juízo e ser parte

3. Litisconsórcio

4. Substituição processual

5. O jus postulandi

6. Assistência judiciária gratuita e honorários do advogado

7. Intervenção de terceiros

8. Sucessão das partes

Capítulo X — PROVAS

1. Introdução

2. Ônus da prova

3. Depoimento pessoal

4. Confissão

5. Testemunhas

6. Documentos

7. Perícia

8. Inspeção judicial

Capítulo XI — DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO

1. Condições para o desenvolvimento válido do processo

2. Impulso processual

3. Citação

4. Defesa

5. Reconvenção

6. Instrução

7. Atos processuais

8. Prazos processuais

9. Suspensão do processo

10. Nulidades no processo

11. Custas do processo

Capítulo XII — FIM DO PROCESSO

1. Atos finais

2. Decisões e cumprimento das obrigações de fazer, não fazer e entregar

3. Coisa julgada

4. Relativização da coisa julgada

5. Tutela de emergência e antecipada

Capítulo XIII — SISTEMA DE RECURSOS

1. Conceito de recurso

2. Duplo grau de jurisdição

3. Fundamentos

4. Evolução das leis

5. Modalidades

6. Atos sujeitos a recursos

7. Pressupostos recursais

8. Despacho de admissibilidade

9. Efeitos

10. Forma de interposição

11. Sistemas recursais

12. Princípios

13. Depósito recursal

14. Julgamento dos recursos

Capítulo XIV — EXECUÇÃO

1. Conceito e as modificações do CPC (2006)

2. Cumprimento espontâneo da sentença

3. Fontes

4. Título executório

5. Exceção de pré-executividade

6. Competência para executar

7. Execução contra devedor insolvente

8. Efeitos da falência e do processo de recuperação de empresas

9. Princípios

10. Execução contra sócio e ex-sócio

11. Execução contra terceiro

12. Responsabilidade de uma empresa pelos débitos trabalhistas de outra

13. Liquidação de sentença e as alterações do CPC (2006)

14. Obrigatoriedade da citação

15. Penhora

16. Embargos à execução

17. Embargos de terceiro

18. Embargos à arrematação

19. Outros meios

Segunda Parte

PROCESSOS EM ESPÉCIE

Capítulo XV — RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Capítulo XVI — INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE

Capítulo XVII — PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

Capítulo XVIII — FALTA OU RECUSA DE ANOTAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

Capítulo XIX — MULTAS APLICADAS PELA FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA

Capítulo XX — DISSÍDIO COLETIVO

Capítulo XXI — AÇÃO DE CUMPRIMENTO

Capítulo XXII — AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Capítulo XXIII — AÇÃO RESCISÓRIA

Capítulo XXIV — AÇÃO ANULATÓRIA

Capítulo XXV — MANDADO DE SEGURANÇA

Capítulo XXVI — AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Capítulo XXVII — ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Capítulo XXVIII — PROCESSOS ESPECIAIS DO CPC

Capítulo XXIX — PROCESSO CAUTELAR

Capítulo XXX — AÇÃO MONITÓRIA

Capítulo XXXI — AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

Terceira Parte

RECURSOS EM ESPÉCIE

Capítulo XXXII — RECURSO ORDINÁRIO

Capítulo XXXIII — RECURSO DE REVISTA

Capítulo XXXIV — EMBARGOS PARA A SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Capítulo XXXV — RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Capítulo XXXVI — AGRAVO DE INSTRUMENTO

Capítulo XXXVII — AGRAVO REGIMENTAL

Capítulo XXXVIII — AGRAVO DE PETIÇÃO

Capítulo XXXIX — CORREIÇÃO PARCIAL

Bibliografia

Primeira Parte

Noções Gerais

Capítulo I

SISTEMA DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

1. SISTEMA DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS

A — GENERALIDADES. O direito processual do trabalho tem por finalidade criar meios para resolver os conflitos entre pessoas e grupos perante a Justiça do Trabalho, que é o setor do Poder Judiciário especializado em solucionar controvérsias oriundas das relações de trabalho.

Os conflitos são muitos e contínuos. São solucionados não só na Justiça do Trabalho mas também fora dela, extrajudicialmente, como todo tipo de conflito social regido pelo direito. Os conflitos trabalhistas são parte de um fenômeno maior, os conflitos sociais, típicos da vida em comunidade. Evitar que ocorram não é possível. O ser humano e os grupos sociais têm interesses que podem opor-se. Assim, as sociedades convivem com conflitos.

Portanto, na vida em sociedade alternam-se conflitos e integração, o que é explicado pela sociologia. Confrontam-se duas concepções de sociologia. A primeira, de Redfield, insiste no caráter integrado dos conjuntos sociais. A segunda, de Lewis, ressalta que os conflitos são numerosos, provocando mudanças de estruturas. Ao lado da escola sociológica integrativa, há a escola sociológica dos conflitos. Esta sustenta a constância dos conflitos em qualquer sociedade. Acompanham a vida social, e tudo o que vive experimenta, incessantemente, estados de conflitos que são, desse modo, inerentes à natureza da vida, como se fossem o motor principal do desenvolvimento histórico-cultural, submetidos a forças exógenas, provenientes do exterior do sistema social, e endógenas, engendradas pelo próprio sistema social. Aquela rejeita a natureza da vida conflitiva em sociedade, ensinando que o normal é a integração dos interesses e a ausência da constância dos conflitos que surgem excepcionalmente mas desaparecem.

Como os conflitos são peculiares aos seres com vida, impõe-se com eles conviver e encontrar os melhores meios disponíveis para sua solução adequada. Dessa maneira, dotar a sociedade de técnicas aprimoradas para resolver os conflitos é a tarefa fundamental que permite a harmonia e a paz social. Para solucioná-los, desenvolveram técnicas que podem ser classificadas em três tipos fundamentais, dos quais se desdobram as demais: a autodefesa, a autocomposição e a heterocomposição. O advogado trabalhista deve conhecê-las. O sistema de composição de conflitos é, como se vê, mais amplo do que o direito processual do trabalho, que é uma das formas adotadas para pôr fim ao conflito, a que mais interessa, apesar do largo uso das demais.

O estudo dos conflitos trabalhistas pertence a duas áreas autônomas mas que se completam: a do direito do trabalho e a do direito processual do trabalho. De modo geral, os conflitos trabalhistas são classificados em individuais e coletivos segundo o tipo de interesse em choque — de indivíduos singularmente considerados ou de um grupo abstratamente compreendido. Os conflitos coletivos envolvem pessoas não determinadas mas unidas em torno de um ponto comum. Os individuais envolvem pessoas determinadas agindo no interesse próprio, direto e imediato.

B — AUTODEFESA. Dá-se quando a solução do conflito é direta entre os litigantes, pela imposição de um sobre o outro.O vocábulo “autodefesa” indica o ato pelo qual alguém faz a defesa própria, por si mesmo. Supõe uma defesa pessoal. É a forma mais primitiva de solução dos conflitos. Segundo Alcalá-Zamora, consiste em, com ou sem formas processuais, uma das partes do litígio solucioná-lo, impondo à outra um sacrifício não consentido por esta. O que a distingue não é nem a preexistência de um ataque, que falta em várias de suas formas, nem a inexistência de determinado procedimento, que em certas ocasiões pode existir, mas o concurso dessas duas notas, a saber, a ausência de juiz distinto das partes e a imposição da decisão por uma das partes à outra.

A autodefesa pode ser autorizada pelo legislador, tolerada ou proibida. Exemplos de autodefesa autorizada no direito penal são a legítima defesa e o estado de necessidade. Exemplo de autodefesa tolerada pelo legislador é o duelo em alguns países. Finalmente, exemplo de autodefesa proibida é o exercício arbitrário das próprias razões. São notórias as deficiências dessa técnica. A solução que provém de uma das partes interessadas é unilateral e imposta. Portanto, evoca a violência, e sua generalização importa na quebra da ordem e na vitória do mais forte e não do titular do direito.

Assim, os ordenamentos jurídicos a proíbem, autorizando-a apenas excepcionalmente, porque nem sempre a autoridade pode acudir em tempo a todos os conflitos. Pode-se mesmo dizer que toda a ideia de solidariedade social fica comprometida com a sua adoção, e a própria ideia de Estado resulta enfraquecida. Na ordem trabalhista, são manifestações autodefensivas a greve, o locaute, o exercício do “poder disciplinar do empregador”, a “autotutela sindical” etc.

C — AUTOCOMPOSIÇÃO. É a solução do conflito pelas partes, sem emprego de imposição de uma sobre outra, mediante ajuste de vontades entre ambas. Um dos litigantes, ou os dois, consentem no sacrifício parcial ou total do próprio interesse, daí a sua classificação em unilateral e bilateral. A renúncia é apontada como exemplo da primeira, e a transação da segunda. Pode dar-se à margem do processo, sendo, nesse caso, extraprocessual, ou no próprio processo, caso em que é intraprocessual, como a conciliação.

É superior à autodefesa porque resulta da harmonização a que chegam os próprios interessados. A desigual resistência econômica dos litigantes pode levar um deles à capitulação, caso em que a espontaneidade da solução consentida é meramente aparente. Pode resultar de iniciativa direta das partes sem auxílio de outra pessoa ou órgão, ou mediante ajuda destes, caso em que se denomina mediação.

Passa-se a ver as formas autocompositivas, a saber, a conciliação, o acordo em dissídio coletivo, a mediação e a negociação coletiva.

D — CONCILIAÇÃO. É a autocomposição. As partes chegam a um acordo pela aceitação da proposta de uma delas, pela convergência e acerto das duas propostas ou pela aceitação da proposta do juiz. Com a atual diversidade de processos trabalhistas decorrentes da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a obrigatoriedade da conciliação torna-se, em alguns deles, como na ação para anulação de multa contra a Delegacia Regional do Trabalho, questionável, o que exige reestudo do tema a fim de saber se essa obrigatoriedade é unicamente limitada aos processos previstos na CLT nos quais há como autor um empregado, se, de modo mais amplo, é obrigatória em toda questão entre trabalhadores não empregados e tomadores de serviços, e como usá-la em processos semelhantes ao habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, ações de obtenção de registro sindical do Ministério do Trabalho e Emprego, ações de disputa de representatividade entre entidades sindicais e outros.

O reestudo do tema levará o intérprete, por outro lado, a verificar se atualmente há um só ou diversos procedimentos no processo trabalhista: os regidos pela legislação trabalhista e os regidos pela legislação do processo civil, o que, por sua vez, colocará em questão o melhor critério para os procedimentos regidos pelo CPC e que, se aplicados, literalmente introduzirão no processo trabalhista algo que nele não é previsto: a contestação escrita antes da audiência e o despacho saneador.

Há vários tipos de conciliação.

Será extrajudicial quando realizada fora da Justiça do Trabalho, como nas Comissões de Conciliação Prévia, que são órgãos privados, paritários, o que significa que sua composição tem representantes dos trabalhadores e dos empregadores, ou em Núcleos Intersindicais de Conciliação, que sofrem restrições porque neles nem sempre os interesses do trabalhador são bem cuidados, o que o leva a aceitar conciliações que afetam direitos indisponíveis, mas têm consistência legal (CLT, art. 625). São um necessário instrumento de composição, que pode contribuir para desafogar a pesada carga de processos da Justiça do Trabalho.

Poderá ser judicial, na Justiça do Trabalho, como fase do processo, como ato de audiência inicial ou ato prévio ao julgamento do processo em primeiro grau perante as Varas do Trabalho, ou como ato não previsto em lei mas existente, como as conciliações nos Tribunais Regionais do Trabalho em Núcleos de Conciliação de Segunda Instância (v. Provimento TRT/SP/GP n. 8/2002), por juízes conciliadores, antes de um recurso entrar em pauta para julgamento em sessões dos tribunais. A conciliação é, também, uma fase dos processos individuais, perante as Varas do Trabalho, como, também, parte do procedimento de dissídio coletivo econômico, perante o juiz do Tribunal do Trabalho designado para sua tentativa diante das partes, antes da sessão de julgamento. Há, também, conciliação, embora não prevista em lei, a critério do juiz, nas Varas do Trabalho, na execução de sentença, quando os cálculos apresentados pelas partes são divergentes, com o objetivo de encontrar uma solução comum diante de controvérsias em contas de liquidação.

A conciliação como fase do processo trabalhista tem configurações diferentes. Há modelos nos quais os órgãos jurisdicionais são competentes também para a conciliação; por exemplo, incorporam uma fase inicial ou final de conciliação, como no Brasil; função do colegiado ou atribuição monocrática do presidente, como na Alemanha. Esses sistemas sofrem crítica segundo a qual a conciliação é prejudicada quando integra o processo judicial perante o próprio órgão que vai decidir. É que a conciliação exige tempo para que sejam ouvidas as partes com cuidado, apontados os aspectos que poderão pesar na decisão, e nem sempre o número de audiências que um órgão judicial está obrigado a fazer permite que dê à fase conciliatória a atenção que merece. Essa é a principal objeção que se faz no Brasil quanto à conciliação praticada perante as Varas do Trabalho, em audiências que podem desdobrar-se indefinidamente para o depoimento das partes e testemunhas, sobrecarregando o órgão judicial em detrimento da atenção que poderiam dar à conciliação. Há duas fases previstas pela lei para a conciliação: a inicial e a final, esta antes da sentença. A conciliação final praticamente desapareceu, porque, quando a sentença não é proferida na mesma audiência de instrução, as partes não comparecem para ouvi-la e a tentativa final de conciliação fica prejudicada.

Outro sistema é o da duplicidade de atribuições. A conciliação é atribuída a órgão diferente daquele que tem competência para o processo judicial e o julgamento. Há, portanto, a repartição das funções, e a conciliação é ato que se desenvolve perante um colegiado de trabalhadores e empregadores que tem a função exclusiva de conciliar. Não havendo conciliação, cabe o processo judicial em face de outro órgão, este investido de jurisdição. Outra forma é a conciliação praticada por um órgão oficial de conciliação, diverso do órgão judicial; portanto, a conciliação é ato administrativo perante órgãos do Estado, excludentes ou não da competência judicial para conciliar.

Na Itália, as convenções coletivas de trabalho podem indicar órgãos de conciliação. Na Suécia, um serviço oficial de conciliação e mediação autônomo e independente encarrega-se desses atos. Na Espanha a conciliação prévia é obrigatória nos conflitos individuais, antecedendo o processo judicial. É praticada perante o Instituto de Mediação, Arbitragem e Conciliação, e os termos acordados têm força executiva perante a magistratura do trabalho (Real Decreto n. 2.756/79), assim denominadas as salas sociais da justiça ordinária. No Brasil, sem prejuízo da conciliação judicial, há Comissões de Conciliação Prévia em empresas, grupos de empresas ou intersindicais.

Há conciliação prévia ou posterior à eclosão dos conflitos, no primeiro caso diante da iminência de greve em atividades essenciais em países que exigem, antes da greve, a tentativa de conciliação como condição de legalidade da paralisação; no segundo caso, após a deflagração da greve, como na Itália, com o parecer emitido pela Comissão de Garantia da Greve, e que poderá ser aceito ou não pelos grevistas.

Acrescentem-se as conciliações unipessoal ou colegiada, de acordo com a figura do conciliador, no primeiro caso uma pessoa, no segundo um colegiado. Aquela tem lugar quando o conciliador é, por exemplo, um juiz; esta, quando as conciliações são tentadas perante comissões.

As Comissões de Conciliação Prévia têm consistência legal fundamentada nos arts. 625-A e seguintes da CLT, porém há ações civis públicas visando a desconstituição de algumas dessas comissões, sob a alegação de que sua atuação prática em alguns pontos contraria a lei, como a cumulação da homologação da rescisão contratual com a conciliação, o que é visto como prejudicial ao trabalhador.

Mas a maior polêmica reside em dois pontos.

Primeiro, a obrigatoriedade da passagem pela Comissão, para a tentativa de um acordo antes do início do processo judicial, entendendo alguns dispensável essa etapa, com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição, enquanto outros sustentam que se trata de mera condição da ação, não impeditiva da propositura desta. O art. 625-D da CLT dispõe que “qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia, se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria”.

Existem decisões judiciais a respeito do tema, dentre as quais as seguintes:

“O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao Obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único, da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal” (Processo TRT/SP n. 64/02-04-OE, Órgão Especial, sessão realizada em 23-10-2002, Incidente de Uniformização de Jurisprudência, rel. Juiz João Carlos de Araújo, DOESP, PJ, Cad. 1, Parte I, 12-11-2002, fls. 158/159 (adm.); DOESP, PJ, Cad. TRT/2ª Reg. 19-11-2002, fls. 320-jud.).

Em sentido diverso são as seguintes decisões do Tribunal Superior do Trabalho:

“Recurso de Revista. Ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia. Art. 625, D, da CLT. A obrigatoriedade imposta no art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho, inserto no Título VI-A desse diploma Legal, acrescentado pela Lei n. 9.958/2000, não afronta o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário porque não impede o ajuizamento de ação visando à satisfação das pretensões ressalvadas ou a declaração de nulidade do ajuste celebrado perante a comissão. A conciliação constitui precedente fundamental no processo do Trabalho, estando intimamente ligada à sua finalidade histórica, alçada à condição de princípio constitucional, dispondo o art. 114 da Lei Maior: Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos..., podendo ser citados outros exemplos na Consolidação das Leis do Trabalho e legislação correlata. A novidade introduzida com a mencionada legislação compatibiliza-se com a função institucional da Justiça de Trabalho, revelando-se excelente instrumento de solução rápida e mais adequada dos conflitos, porque inserido no seio de convivência das partes envolvidas, fora a grande economia processual daí advinda. Contra o argumento da vedação do acesso ao Judiciário, pode-se invocar, ainda, a disposição do art. 625-F da CLT, que fixa o prazo de 10 (dez) dias para a realização da conciliação, sendo que exaurido, in albis, o mesmo, o interessado poderá invocar a proteção dos §§ 2º e 3º do art. 625-D da CLT. Recurso provido” (TST, RR 00173/2001-008-17-00.5, 4ª Turma, rel. Min. Barros Levenhagen, DJ, 17-9-2004).

“Comissão de conciliação prévia. Existência no âmbito da empresa ou do sindicato. Obrigatoriedade da tentativa de conciliação antes de ajuizar demanda. Art. 625-D da CLT. Pressuposto processual. Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV). Extinção do processo, sem julgamento do mérito. Na forma do art. 625-D e seus parágrafos, é obrigatória a fase prévia de conciliação, constituindo-se em pressuposto para desenvolvimento válido e regular do processo. Historicamente a conciliação é fim institucional e primeiro da Justiça do Trabalho e, dentro do espírito do art. 114 da Constituição Federal, está a extensão dessa fase pré-processual delegada a entidades paraestatais. O acesso ao Judiciário não está impedido ou obstaculizado com a atuação da Comissão Prévia de Conciliação, porque objetivamente o prazo de 10 dias para realização da tentativa de conciliação não se mostra concretamente como empecilho ao processo judicial, máxime quando a parte tem a seu favor motivo relevante para não se enquadrar na regra. Revista conhecida, mas não provida” (TST, 3ª Turma, RR 58279/2002, rel. Juíza Convocada Terezinha Célia Kneipp Oliveira, DJ, 22-11-2002).

“Recurso de revista. Preliminar. Pressuposto processual. Comissão de Conciliação Prévia. L. 9958/2000 — As normas procedimentais, precisamente a da Lei 9.958/2000, que consagra como requisito ao ajuizamento da ação trabalhista a sujeição à comissão de conciliação prévia, não constituem afronta ao art. 5º, incisos XXXV e LV, da CF, pois não se está negando o acesso ao judiciário. A inobservância do comando legal, fato imputado exclusivamente ao jurisdicionado, é que importou na extinção do feito sem julgamento de mérito, a teor do art. 267, IV, do CPC. Tratando-se de ação sujeita a procedimento sumaríssimo, irrelevante a citação de arestos divergentes nos termos do art. 896, § 6º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido integralmente” (TST, RR 1.564/2000-066-15-00.8, 3ª Turma, rel. Juiz Convocado Paulo Roberto Sifuentes Costa, DJ, 2-5-2003, p. 438).

O segundo principal tema é dos efeitos jurídicos do termo lavrado perante a Comissão de Conciliação Prévia, prevalecendo o entendimento segundo o qual será o de eficácia liberatória geral, pela qual se entende a quitação ampla do contrato de trabalho, menos quanto às parcelas ou direitos expressamente indicados numa ressalva para posterior rediscussão judicial. Dispõe a CLT no art. 625-E, parágrafo único, que “o termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”.

Anotem-se as seguintes decisões sobre a matéria:

“Comissão de Conciliação Prévia — Termo de conciliação — Validade de título executivo extrajudicial — Eficácia liberatória geral — Abrangência da quitação. A quitação dada pelo termo de conciliação firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia, instituída pela Lei n. 9.958/2000, que acrescentou dispositivos à CLT (arts. 625-A a H), é geral e irrestrita, só não alcançando as parcelas expressamente ressalvadas (parágrafo único do art. 625-E). Entendimento diverso tornaria inócua a autocomposição, desvirtuando a ‘mens legis’ (valorizar a tentativa espontânea de conciliação e desafogar a assoberbada Justiça do Trabalho). Frise-se que o dispositivo legal não afronta o art. 5º, XXXV, da Magna Carta, porquanto há apenas o diferimento do direito de ação, devendo as partes se submeter à tentativa de conciliação prévia, antes de ingressar em juízo, caso aquela se frustre” (TRT, 3ª Região, Decisão 16-4-2002, 2002, Proc. RO 01009-2000-080-03-00, 5ª Turma, DJMG, 27-4-2002, p. 16, rel. Juiz Rogério Valle Ferreira).

“Comissão de Conciliação Prévia. Efeitos. A teor do dispositivo legal que regula a matéria, art. 625-E da CLT, acrescentado ao texto consolidado pela Lei n. 9.958/2000, a quitação ali prevista é geral, só não alcançando as parcelas expressamente ressalvadas (§ único do art. 625-E). Desta forma, homologado o acordo perante a Comissão de Conciliação Prévia, não há mais espaço para discussão perante o Poder Judiciário de outras verbas entendidas como não quitadas, pois, se não fosse, a redação do art. 625-E restaria inócua e assim, o procedimento, pois não se justificaria se logo após a composição pudesse uma das partes ingressar em juízo para afastar a eficácia liberatória geral de todo o contrato, imposta pela Lei” (TRT, 23ª Região, Decisão 1º-4-2003, RO 584-2002-004-23-00-3, Proc. RO 00584-2002-004-23-00, DJMT, 29-4-2003, rel. Juiz Bruno Weiler).

“Comissões de Conciliação Prévia — Horas extras — Transação. Restando incontroverso nos autos que o reclamante celebrou acordo extrajudicial com o réu, perante a comissão de conciliação prévia, na forma da lei e da convenção coletiva de trabalho, dando quitação das horas extras prestadas durante o pacto, sem qualquer ressalva, e não havendo prova de existência de qualquer vício de vontade que pudesse macular a validade do termo de conciliação, a única solução juridicamente plausível é o indeferimento de tal pretensão. A eficácia do termo de conciliação não pode ficar subordinada à satisfação subjetiva dos interessados, havendo de prevalecer o que foi pactuado entre as partes, sob pena de se tornar letra morta todo o título VI-A da CLT, pois dificilmente os empregadores se animariam a celebrar tais conciliações se de antemão soubessem que, à mínima irresignação do trabalhador, o acordo seria tripudiado em Juízo” (TRT, 24ª Região, Decisão 17-7-2002, RO 606, 2001, Proc. RO 606-2001-003-24-02, TP, 15-8-2002, DOMS n. 5.816, p. 52, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro).

A apresentação, perante a Comissão de Conciliação Prévia, do pleito conciliatório é causa suspensiva da prescrição dos prazos para ingressar com a reclamação na Justiça do Trabalho? Declara a CLT, no art. 625-G, que “o prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F”.

Ilustre-se com a seguinte decisão:

“Prescrição. Suspensão do prazo. Ingresso na Comissão de Conciliação Prévia — A demanda perante a Comissão de Conciliação Prévia suspende o prazo prescricional até a tentativa frustrada de conciliação ou no prazo máximo de dez dias, a teor do art. 625, letras ‘g’ e ‘f’, da CLT” (TRT, 10ª Região, Brasília/DF, ROPS 01906, 2002, 3ª Turma, rel. Juiz Marcos Roberto Pereira).

E — ACORDO EM DISSÍDIO COLETIVO. É a conciliação no processo de dissídio coletivo econômico nos Tribunais do Trabalho, como fase que antecede a designação da sessão de julgamento, quando as partes resolvem compor-se e apresentar os termos do acordo para homologação pelos Tribunais do Trabalho. Nesse caso, o tribunal, caso venha a homologar o acordo, lavrará uma ata que será o instrumento final do processo, e que tem o valor de título executório, comportando execução por ação de cumprimento.

F — MEDIAÇÃO. É a composição do conflito com a participação de um terceiro, suprapartes, o mediador, escolhido pelas partes, e que tem a função de ouvi-las e de formular propostas. As partes não são obrigadas a aceitar as propostas. O mediador nada decide; apenas interfere para aproximar as vontades divergentes dos litigantes. Nem sempre é clara a diferença entre mediação e conciliação, a ponto de alguns as confundirem

A mediação é antiga. Na França foi prevista por decreto de 1955 e incorporada em lei em 1957. Na Espanha há o IMAC — Instituto de Mediação, Arbitragem e Conciliação.

Nos Estados Unidos, em 1947, por força da Lei Taft-Hartley, foram criadas agências de mediação. Os mediadores são funcionários federais. Atuam individualmente ou em equipe, tanto nos conflitos individuais como nos coletivos, sempre por solicitação de ambas as partes interessadas, nunca por imposição. O serviço de mediação oferece assistência às partes não só durante as negociações, mas no curso do contrato de trabalho, para ajudá-las a encontrar soluções sobre divergências que possam surgir em decorrência de interpretações divergentes das cláusulas dos contratos coletivos que foram mediados. O procedimento de mediação é informal. Começa por uma notificação por meio da qual as partes pedem a atuação dos mediadores. Em seguida, o mediador e as partes se reúnem, em conjunto ou separadamente, esgotando-se todos os esforços, durante dias seguidos se necessário, para que haja um entendimento.

No Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943 (art. 616), a prevê, como função do Ministério do Trabalho e Emprego. Tem o nome popular de mesa-redonda. É presidida por um auditor do Trabalho ou pelo delegado regional do Trabalho, nada impedindo que nos casos de repercussão nacional atue como mediador o ministro do Trabalho e Emprego ou o secretário das Relações de Trabalho.

A diferença entre conciliação e mediação tem importância mais acadêmica do que prática, porque as duas técnicas são destinadas ao mesmo fim — a composição do conflito — e pelo mesmo meio — a aproximação da vontade das partes mediante transações nas suas pretensões —, sempre com a intermediação de um terceiro, o mediador ou o conciliador.

G — NEGOCIAÇÃO COLETIVA. É o procedimento no qual entidades sindicais entre si, a patronal e a dos trabalhadores, ou uma empresa diretamente e um sindicato dos trabalhadores desenvolvem uma série de reuniões para discutir as pretensões apresentadas pelo sindicato profissional, por ocasião do fim da vigência de um contrato coletivo de trabalho, visando a sua renovação ou alteração. É uma forma consensual de pôr fim a um conflito coletivo. Seu estudo é desenvolvido, como fizemos em nosso Compêndio de direito sindical, num setor do direito do trabalho, o direito coletivo do trabalho ou direito sindical.

H — ASSISTÊNCIA À RESCISÃO CONTRATUAL. Não é forma de autocomposição, mas de certificação da regularidade dos valores que estão sendo pagos. É conhecida como homologação nos sindicatos ou na Delegacia Regional do Trabalho, órgãos que prestam assistência, obrigatória por lei, em todos os casos de extinção da relação empregatícia para os que contam mais de um ano no emprego (CLT, art. 477). Trata-se de mero ato de verificação e concordância em relação aos quantitativos que as partes apresentam para pagamento decorrente da dispensa ou pedido de demissão. Não é um ato de conciliação, e sim pagamento do que é devido ao trabalhador. Havendo divergência, a homologação se limita aos títulos e valores incontroversos, caso em que fica constando do termo de homologação uma ressalva para que o trabalhador possa ingressar com o pleito, precedido ou não da tentativa de acordo perante outro órgão — a Comissão de Conciliação Prévia.

I — HETEROCOMPOSIÇÃO. Vimos as formas autocompositivas. Agora, passemos a analisar as formas de heterocomposição, que são as técnicas de solução dos conflitos trabalhistas por uma fonte suprapartes, que os decide com força obrigatória sobre os litigantes. Estes, assim, são submetidos à decisão. Não se confunde com as formas anteriores porque a decisão não é das partes, mas de uma pessoa ou órgão acima delas, enquanto na autodefesa e na autocomposição o resultado é obtido pelas próprias partes, impondo-se ou compondo-se.

Há mais de um tipo de heterocomposição.

J — JURISDIÇÃO. É uma forma heterocompositiva. O conflito é decidido por julgamento proferido pela Justiça do Trabalho. No plano histórico, resulta da passagem da ação física (autodefesa) para a ação jurídica (processo judicial). É função do Estado, porque tem condições melhores para fazer cumprir as decisões que provêm de um órgão constituído para o fim específico de decidir, o Poder Judiciário. A jurisdição trabalhista está fundada na Constituição Federal, que prevê, entre os poderes que integram a República, o Judiciário (CF, art. 92), inclusive tribunais e juízes do Trabalho (art. 111), e a inafastabilidade do direito ao exercício da jurisdição (art. 5º, XXXV).

O conceito de jurisdição trabalhista é estrito, mas também é formulado de modo extenso para abranger tanto a atuação jurisdicional do Estado como o conjunto de formas de composição dos conflitos trabalhistas, inclusive pelos órgãos administrativos dotados pelo ordenamento jurídico de atribuições decisórias ou até mesmo as decisões de tribunais de arbitragem obrigatória não integrantes do Poder Judiciário.

Daí Mario Pasco afirmar, corretamente, não só que não se concebe jurisdição independente do Poder Judiciário mas também que, não obstante, formaram-se foros especiais, como no Peru, não em razão das pessoas, mas em razão da natureza do objeto, dividindo, se assim se pode dizer, a jurisdição em duas partes: a administrativa e a judiciária. É o foro administrativo do trabalho, constituído pelo Ministério do Trabalho, atuando na solução das controvérsias de direito e de interesses. Trata-se de uma acepção que excede os limites dessa pesquisa, na qual é dado à jurisdição o seu sentido estrito de atuação do Poder Judiciário, afastados os contenciosos administrativos não integrados por magistrados investidos da jurisdição estatal própria, embora mencionados aqueles que pela sua envergadura são considerados, em seus país, verdadeira Justiça do Trabalho, como no México.

Na teoria do processo civil há concessões ao conceito de jurisdição. Echandia, no livro Teoría general del proceso, mostra que à palavra “jurisdição” se dão, com frequência, significados distintos, inclusive o de conjunto de poderes ou atribuições de um órgão público legislativo, executivo ou judicial, aspecto que coincide com a realidade. O fim principal da jurisdição é a satisfação do interesse público do Estado na realização do direito e a composição dos litígios pelas pessoas ou órgãos investidos, pela lei, desses poderes. Sob esse prisma, se a legislação de um país confere a um órgão judicial ou não judicial o poder de decidir, com efeitos dotados de certa permanência, conflitos trabalhistas, não haverá, a nosso ver, uma impropriedade qualificável de máxima gravidade, embora preferível fosse restringir o conceito para a esfera dos órgãos do Poder Judiciário.

A jurisdição, inclusive nas relações jurídicas que se desenvolvem no âmbito trabalhista, é um componente do Estado de Direito que tem como um dos princípios basilares o direito público de ação perante um Poder que é constitucionalmente competente para dirimir as disputas; não pode ser diferente com as questões trabalhistas, daí por que, assim como o Poder Judiciário examina controvérsias de natureza penal cível, comercial, do consumidor etc., igualmente deve ter as portas abertas para que os conflitos trabalhistas venham a ser submetidos à apreciação dos seus tribunais. Daí deriva o princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, preenchidas as condições da ação.

Inclui-se entre os direitos do trabalho a faculdade de ingressar com ações a fim de, perante o Poder Judiciário, discutir pretensões resultantes de divergências oriundas das relações de trabalho; ao empregador, a faculdade de não poder ser questionada a mesma legitimação processual.

A jurisdição pode ser : a) especial ou comum, aquela quando há um setor do Poder Judiciário para dirimir as controvérsias trabalhistas, e comum quando não há especialização, sendo essa atribuição exercida pelo juiz de direito, que aprecia as questões de direito civil e comercial; b) paritária ou togada, aquela com representantes leigos das partes, que se tornam juízes classistas, como na França, e esta exercida somente por magistrados, como agora, no Brasil; c) unipessoal ou colegiada, aquela quando um só juiz exerce a jurisdição em seu grau e esta quando todos os seus órgãos são integrados por mais de um juiz, sendo todos togados ou com a composição mista de togados e classistas.

Não é pacífica a questão da necessidade de Justiça Especial Trabalhista, havendo países que modificaram seu sistema judicial, antes especializado e depois unificado, como a Itália; há outros nos quais integram a Justiça Comum juízes ou órgãos especializados, como a Espanha; e outros, ainda, nos quais o Judiciário é comum para todas as questões, trabalhistas, cíveis, penais e comerciais.

O jurista inglês Lord Wedderbur sugere a necessidade, no seu país, de tribunais especializados em condições de reconhecer o direito do trabalho com certa autonomia diante do direito comum, afirmando mesmo ser indispensável a garantia de tribunais especializados independentes da Justiça Comum, mas reconhece que a melhor solução seria combinar órgãos especializados e comuns. Isso porque há países nos quais em primeiro grau atuam órgãos especializados e na via recursal órgãos do Judiciário comum, como a França. São interessantes estas suas afirmações: “Um passo no sentido de um direito do trabalho europeu seria a generalização de um sistema judicial trabalhista cobrindo todos os níveis, sob a administração não de órgãos comuns mas específicos do trabalho”.

Opta, portanto, por um Tribunal Comunitário Europeu Trabalhista, integrado por juízes trabalhistas representantes de cada país. Pergunta, também, o mesmo autor: que é um tribunal do trabalho? Sua resposta: é, em sentido amplo, o que se faça dele. Na Inglaterra há Tribunais Industriais que, apesar do nome, são órgãos de primeiro grau equivalentes às nossas Varas do Trabalho, porém paritários, e, acima deles, Tribunais de Apelação. Quando a matéria é constitucional, ainda que trabalhista, pode chegar à Câmara dos Lordes, que é um órgão legislativo competente para julgar matéria constitucional.

Há, em nosso ordenamento jurídico uma jurisdição desportiva, prévia à atuação do Poder Judiciário, prevista pela Constituição Federal de 1988, no art. 217, § 1º, dispondo que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei”. De acordo com o Código Brasileiro Disciplinar de Futebol, no art. 138, em consonância com a Lei Magna, “o pedido de atleta profissional no caso de litígios com associação será dirigido em duas vias, ao Presidente do Tribunal — Desportivo — que, imediatamente, mandará citar a parte contrária para oferecer contestação e produzir as provas que tiver, no prazo de 5 (cinco) dias”. A Lei n. 8.672, de 1993 (Lei Zico), art. 26, declara que “caberá ao Conselho Superior de Desportos fixar o valor, os critérios e condições para pagamento da importância denominada passe”. A Lei n. 6.354/76 (Lei do Passe) dispõe, no art. 29, que “somente serão admitidas reclamações à Justiça do Trabalho depois de esgotadas as instâncias da Justiça Desportiva, a que se refere o item III do art. 42 da Lei n. 6.251, de 8 de outubro de 1975, que proferirá decisão final no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contados da instauração do processo”.

K — ARBITRAGEM. É uma forma de decisão extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um equivalente jurisdicional. Na arbitragem quem julga não é um juiz investido de jurisdição pelo Estado, mas um árbitro escolhido pelas partes.

Nos Estados Unidos a arbitragem é o mais importante mecanismo heterônomo de solução dos conflitos de trabalho. Mas sua utilização é grande também em outros países, com maior ou menor amplitude. Na arbitragem, um terceiro suprapartes decide. Logo, a solução não é autocomposta. É imposta segundo a decisão do árbitro, que tem muito de sentença judicial, embora não o seja, e que tem o nome de “laudo arbitral”. Difere da decisão judicial pelos fundamentos, porque o laudo arbitral não aponta, obrigatoriamente, fundamentos jurídicos. Podem ser econômicos, de bom-senso ou de conveniência no caso concreto. O árbitro não é investido do poder jurisdicional porque sua autoridade para decidir é atribuída pela vontade dos particulares cujos interesses são apreciados.

Há mais de um modelo de arbitragem.

Será facultativa e privada quando as partes tiverem a liberdade de por ela optar ou não. Podem ser previstas em contratos coletivos. Pressupõem o comum acordo entre os interessados em que seja a forma de solução da sua pendência. O árbitro pode ser um professor universitário, um advogado, um economista etc. Geralmente, há um órgão perante o qual os árbitros são inscritos.O árbitro é remunerado pelas partes.

Será obrigatória, como na Austrália e na Nova Zelândia, quando, em determinados tipos de conflitos, as partes, necessariamente, se não se compuserem, tiverem de lançar mão dela. Assemelha-se, nesse caso, ao sistema jurisdicional, dele diferindo porque não será prestada pelo Poder Judiciário.

Há arbitragens simples quando o árbitro tem plena liberdade para formular seu laudo, e por oferta final, sempre que sua decisão for adstrita à aceitação de uma das duas propostas, a de uma parte ou a de outra, inteiramente, sem alterá-la, sistema que tem a finalidade de fazer com que as propostas apresentadas pelas partes sejam próximas da realidade e não se distanciem muito uma da outra para evitar riscos.

A arbitragem é unipessoal quando o árbitro é pessoa física ou jurídica, e colegiada quando é constituída por comissão ou tribunal com diversos árbitros, técnicos, leigos ou de ambos os tipos.

Poderá haver arbitragem de direito ou de equidade, a primeira quando a controvérsia resultar da necessidade de interpretação de normas jurídicas, e para esse fim é mais adequado submeter a questão ao Poder Judiciário, e a segunda quando sua finalidade consistir não resolver direitos, mas interesses em disputa.

A arbitragem facultativa é prevista na legislação brasileira . A Constituição de 1988 prevê a arbitragem nos conflitos coletivos (art. 114, § 1º). A Lei n. 10.101/2000, estabelece (art. 4º) que, caso a negociação visando a participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução de litígio: “I — mediação; II — arbitragem de ofertas finais. § 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. § 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. § 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. § 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial”.

Cabe arbitragem em dissídios individuais?

Não há proibição nem autorização legal, uma vez que nossa lei só trata do tema quando se refere a conflitos coletivos. Porém, não nos parece inviável a arbitragem de conflitos individuais com base na lei geral de arbitragem vigente no País. A dúvida está em saber se os direitos trabalhistas são indisponíveis, caso em que se esbarraria na autorização da lei (Lei n. 9.307/96).

O conceito de indisponibilidade foi enfrentado na seguinte decisão, não específica para questões trabalhistas:

“A indisponibilidade de determinados direitos não decorre da natureza privada ou pública das relações jurídicas que lhes são subjacentes, mas da importância que elas têm para a sociedade. O interesse público de que se cogita é aquele relacionado à preservação do bem comum, da estabilidade das relações sociais, e não do interesse da administração pública em sentido estrito. Daí reconhecer-se ao Estado não só direito, mas o dever, de tutelar essas garantias, pois, embora guardem natureza pessoal imediata, revelam, do ponto de vista imediato, questões de ordem pública” (STF, RE 248.869-SP, rel. Min. Maurício Corrêa).

Há estudos monográficos a respeito da arbitragem nas relações de trabalho (Arbitragem no direito do trabalho, Fernando Galvão Moura e Nelma de Sousa Melo, Síntese Trabalhista, n. 150, dez. 2001; Arbitragem como eventual solução de problemas trabalhistas, Paulo Cesar Piva, Síntese Trabalhista, n. 145, jul. 2001; Arbitragem na área trabalhista: visão didática, Rodolfo Pamplona Filho, in Temas relevantes de direito material e processual do trabalho: estudos em homenagem ao professor Pedro Paulo Teixeira Manus, São Paulo: LTr, 2000; Mediação e arbitragem. Solução extrajudicial dos conflitos do trabalho, Luiz Carlos Amorim Robortella, Trabalho & Doutrina, set. 1997, p. 79; A nova lei de arbitragem, Carlos Rodrigues do Amaral, Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena abr. 1997, p. 135).

O Ministério Público da União pode atuar como árbitro — Lei Complementar n. 75/93, art. 83, XI, segundo a qual é competente para “atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho”.

A Lei n. 9.307/96, declara que todas as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem, tanto de direito como de equidade, para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, podendo as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

A arbitragem é prevista em diversas leis de países latino-americanos: na Argentina (Lei n. 14.786/58) é promovida pelo Ministério do Trabalho, e, se não aceita, o mediador convida as partes a se submeter à arbitragem, tendo o laudo arbitral os mesmos efeitos das convenções coletivas; na Bolívia (Lei Geral do Trabalho, de 1942), a conciliação frustrada passa para um Tribunal de Arbitragem; no Chile (Lei n. 19.069/91) é facultativa durante qualquer fase da negociação coletiva, sendo obrigatória, no entanto, nos conflitos envolvendo greve em atividades proibidas; na Colômbia (Decreto n. 2.663/50) é realizada por meio de um tribunal arbitral voluntário, além de um tribunal arbitral obrigatório, este para conflitos na esfera dos serviços públicos; na Costa Rica (Código do Trabalho, de 1993), perante um tribunal de conciliação e arbitragem; na Guatemala (Decreto n. 330/77) existe a arbitragem voluntária, quando a ela se obrigam as partes, e a obrigatória, denominada “arbitragem potestativa”, em alguns casos de greve; no Panamá (Código do Trabalho, de 1971), intervém quando solicitada pelas partes, quando provocada pelos trabalhadores em face de greve e quando se trata de empresa pública, tendo o laudo arbitral eficácia normativa; no Peru (Regulamento do Decreto-Lei de Relações Coletivas de Trabalho, de 1992), no término da negociação ou conciliação frustradas e por iniciativa das partes; na República Dominicana (Lei n. 16-92/92), nos conflitos econômicos; na Venezuela (Lei Orgânica do Trabalho, de 1990), quando as partes aceitam recomendação da Junta de Conciliação para que o conflito seja solucionado por uma Junta de Arbitragem.

2. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

A — CONCEITO. O direito processual do trabalho integra, como parte fundamental, o sistema de composição dos conflitos trabalhistas quanto à jurisdição estatal e à ação, o processo e o procedimento judicial destinado a solucionar as controvérsias oriundas das relações de trabalho em suas duas configurações maiores — os conflitos individuais e os conflitos coletivos —, com base no ordenamento jurídico, que o disciplina com leis, jurisprudência, doutrina e atos internos dos órgãos da Justiça do Trabalho.

As normas jurídicas nem sempre são cumpridas espontaneamente, o que leva os que se julgam lesados a pleitear, perante os tribunais, o seu cumprimento, sem o que a ordem jurídica tornar-se-ia um caos. A atuação dos tribunais é ordenada pelo direito, com base em leis coordenadas num sistema, destinadas a determinar a estrutura e o funcionamento dos órgãos do Estado. A estes é conferida a função de resolver os litígios, bem como os atos que podem ser praticados não só por esses órgãos mas também pelas partes.

B — AUTONOMIA. O direito processual, em todos os seus setores, tem a mesma finalidade: evitar a desordem e garantir aos litigantes o pronunciamento do Estado para resolver a pendência e impor a decisão. Do seu desenvolvimento resultaram ramos, dentre os quais o direito processual civil, o direito processual penal e o direito processual do trabalho, relacionados, respectivamente, com o direito civil e o comercial, o direito penal e o direito do trabalho, porém não se confundindo com eles, porque são considerados setores autônomos e desvinculados.

O direito processual do trabalho é autônomo perante o direito processual comum ou, ao contrário, nele se integra, numa unidade material, da qual seria um dos componentes?

Não há unanimidade de conclusões. São duas as teorias: a monista, que afirma a unidade, e a dualista, que sustenta a diversidade de setores. Para a teoria monista, o direito processual é um só, governado por normas que não diferem substancialmente a ponto de justificar-se o desdobramento e a autonomia do direito processual penal, do direito processual civil e do direito processual do trabalho. Assim, o direito processual do trabalho, segundo essa concepção, não é regido por leis próprias e estruturado de modo específico, em nada diferindo suas instituições das demais de que se compõe o direito processual.

É a posição do processualista Ramiro Podetti, com sua clara afirmação: “Eu não creio na sua autonomia, porque os princípios que o presidem poderão, também, aplicar-se ao processo comum, com levíssimas variantes de intensidade e é de se esperar que assim suceda no futuro. Eu vejo nosso processo comum e nosso processo laboral tão díspares, no momento presente, marchando para um futuro comum, pela assimilação, por parte daquele das conquistas deste”. Também monista é o italiano Luigi de Litala, jurista que preconiza a fusão entre o direito processual civil e o direito processual do trabalho e que entende que na fase atual nossa disciplina encontra-se em fase de elaboração, ainda não terminada, nem mesmo a ponto de se desvincular totalmente do direito do trabalho, para cuja atuação se destina. Posição de certo modo semelhante é a de Rafael de Pina, para quem existe autonomia apenas acadêmica, em nível universitário, que vale como método de ensino, mas que não significa o reconhecimento da possibilidade de construir uma ciência do direito processual trabalhista independente da ciência do direito processual civil nem a possibilidade de uma legislação trabalhista com princípios essencialmente diferentes. Jayme Guasp ensina que a pluralidade de tipos processuais não afeta a unidade conceitual da figura do processo, que é fundamentalmente idêntica em cada um dos seus ramos, correspondendo todos os tipos ao mesmo conceito. Juan Montero Aroca entende que “o processo laboral tem sua origem na inadequação dos processos civis ordinários para fazerem frente em celeridade e economia às pretensões que têm seu fundamento nas relações de trabalho. Diante da ineficácia do processo civil, a criação de um processo especial se fez inevitável. Mas isso não ocorre somente com as relações de trabalho. Estamos assistindo a verdadeira proliferação de processos civis especiais, como consequência de o legislador espanhol se sentir obrigado, quando elabora normas materiais, a dotá-las ao mesmo tempo de um processo especial”. Jorge Pinheiro Castelo sustenta que “a teoria geral do direito processual não deixa de observar as diferenças existentes entre os diversos ramos do direito processual, que são independentes a partir do ponto de inserção no tronco comum (poder jurisdicional). O que alimenta todos os ramos do direito processual é o poder, o poder jurisdicional. Assim, a despeito de cada ramo do direito processual tomar sua direção, nunca deixará de ser parte integrante do sistema processual”.

Enfim, estaríamos, sob essa perspectiva, diante de um ramo do direito processual civil, sem qualquer separação entre os dois setores, que, desse modo, devem ser dispostos conjuntamente. Como consequência, não haveria razão para uma legislação de direito processual do trabalho a não ser como um dos capítulos do Código de Processo Civil, nada justificando um Código de Processo do Trabalho.

A teoria dualista, que sustenta a autonomia do direito processual do trabalho perante o direito processual comum, reúne maior número de adeptos, no Brasil e em outros países.

No Brasil, para Batalha, a autonomia é relativa, ressaltando-se com maior nitidez os dissídios coletivos, em face de sua formulação própria e diferente dos demais tipos de processo. Para Coqueijo Costa o direito processual do trabalho “é autônomo, pois não há direito especial sem juiz próprio, sem matéria jurídica especial e sem direito autônomo. Sua matéria é extensa, sua doutrina homogênea e tem método próprio”. Na mesma corrente alinham-se Tostes Malta, Délio Maranhão e Wagner Giglio. Russomano sustenta que a lei processual trabalhista, por sua natureza, é uma lei especial, não só no âmbito da sua aplicação como em função de suas finalidades do ponto de vista social e econômico. Em exaustivo estudo sobre o tema, Marcelo Pimentel (O direito processual civil e o do trabalho, in Processo do trabalho: estudos em memória de Coqueijo Costa, São Paulo: LTr, 1989, p. 19) ressalta que um processo, visto e sentido como unidade fundamental, não significa admitir a identidade do direito processual civil, penal e trabalhista, e afirma que no Brasil, “do ponto de vista doutrinário, resta indiscutível a autonomia do direito processual do trabalho”; acrescenta que, “sob o ponto de vista jurisdicional, a autonomia da disciplina está muito bem definida, em face da existência de órgãos jurisdicionais especializados em questões trabalhistas”, e que, “visto sob o aspecto de sua autonomia legislativa, o direito processual do trabalho consolidado revela uma preocupação maior do legislador com a elaboração de normas sobre a organização judiciária da Justiça do Trabalho, em detrimento daquelas relativas ao processo do trabalho”, sublinhando que o número de dispositivos legais de processo trabalhista, cerca de 147 artigos, exige a aplicação subsidiária do direito processual comum, desde que haja compatibilidade entre as normas deste e os fins do processo trabalhista. Délio Maranhão (Processo do trabalho, in Instituições de direito do trabalho, 11. ed., São Paulo: LTr, v. 2, p. 1161) afirma que “o direito processual do trabalho é um direito autônomo. Sua técnica, seus métodos, seus fundamentos não se confundem com os do direito processual comum. Tal autonomia, porém, como a de qualquer outro ramo do direito, deve ser entendida em termos, como seus justos limites. Dentro da ordem jurídica do Estado — frisam Durand e Jaussaud — nenhum departamento do direito pode construir-se isoladamente. Não se trata de compartimentos estanques. O fenômeno processual, por exemplo, em última análise, é um só”.

Em outros países, são dualistas juristas como Gerardo Salazar, Lopez, Menendez-Pidal, Trueba-Urbina, Pérez-Leñero e Stafforini. Assim como o direito do trabalho não se confunde com os demais ramos do direito, o direito processual do trabalho não se confunde com o direito processual comum; é o que, em resumo, sustentam. Néstor de Buen é dualista e sustenta a autonomia, com base em quatro argumentos. Primeiro, a existência de princípios próprios, fazendo uma alusão à imediatidade, predominância da oralidade, tutela em benefício da parte considerada débil, distribuição social da carga da prova e, de maneira especial, o julgamento em consciência. Segundo, a existência de tribunais próprios, no México, autônomos do Poder Judiciário. Terceiro, a configuração de objetivos parcialmente diferentes, faculdade essencialmente integradora da ordem normativa, sem paralelo em outras jurisdições, como o poder de solucionar conflitos de natureza econômica. Quarto, a definitividade, em seu país, das decisões, inadmitida segunda instância, de modo que nem os acordos nem as decisões interlocutórias nem os laudos e sentenças coletivas admitem recurso algum, salvo uma ou outra medida impugnativa, como a aclaração de um laudo ou a revisão de alguns atos de execução. Adverte, no entanto, que essas diferenças, suficientes para apoiar a autonomia do direito processual do trabalho, não excluem a utilização de práticas, conceitos e atos comuns ao direito processual em geral, o que é absolutamente normal.

Entendemos que o problema da autonomia do direito processual do trabalho ou da unidade do direito processual só pode ser resolvido em função do ordenamento jurídico de cada país porque há mais de um sistema. Há países nos quais o tema é regido exclusivamente pela lei processual comum e as questões trabalhistas são decididas pelos juízes de direito, os mesmos que julgam demandas de direito civil, comercial ou penal. Em outros há uma jurisdição especial, como no Brasil, uma legislação própria e o direito processual comum é aplicável subsidiariamente, sendo impossível equiparar os dois sistemas jurídicos. É o que nos leva a dizer que no Brasil o direito processual do trabalho é autônomo.

As suas normas estão na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho, e não há autonomia legislativa se examinado esse aspecto sob o prisma do conjunto de normas em que estão os dispositivos sobre processo do trabalho no plano infraconstitucional; é disciplinado no mesmo corpo de leis de direito do trabalho, a CLT — Consolidação das Leis do Trabalho —, além de algumas normas esparsas. Houve tentativas no sentido de dotar o Brasil de um Código de Processo do Trabalho, mas a iniciativa não conseguiu maior ressonância. Porém, embora no mesmo corpo de leis de direito material, as leis de direito processual trabalhista são específicas e separadas do Código Civil.

Quanto ao desenvolvimento didático nos cursos jurídicos, são poucos os que têm a cadeira de Direito Processual do Trabalho em nível de bacharelado. Nos cursos de estágio profissional ministrados nas faculdades de Direito há a referida cadeira. Nos exames de Ordem para habilitação do bacharel que quer iniciar o exercício profissional incluem-se questões de direito processual do trabalho. Nas faculdades de Direito, como a da Universidade de São Paulo, na área de Direito do Trabalho, em nível de especialização, a disciplina é ministrada em cadeira autônoma no quinto ano do curso de bacharelado.

A produção doutrinária de direito processual do trabalho no Brasil é das maiores entre todos os países. Muito contribuiu para esse fim a existência da Justiça do Trabalho. Há livros de curso, livros monográficos e de prática forense, e crescem as dissertações de mestrado e teses de doutorado.

Reitere-se que, ainda que se admita que o direito processual do trabalho é unificado com o direito processual comum, não é possível negar suas peculiaridades quanto à jurisdição, à ação e ao processo.

A jurisdição trabalhista distingue-se da jurisdição comum porque exerce, plenamente, uma função normativa inidentificável na jurisdição comum, da qual resultam normas gerais aplicáveis a pessoas indeterminadas. A atuação da jurisdição comum não se reveste dessa característica, dela resultando comandos concretos a pessoas indicadas nas decisões. Aproximam-se, no entanto, a jurisdição trabalhista e a comum, nos dissídios individuais, apesar da notória diferença acima apontada.

De outro lado, a organização judiciária trabalhista em nosso país foi paritária, dela fazendo parte juízes togados e leigos, estes líderes sindicais que exerceram as funções de classistas, juízes dos Tribunais Regionais e ministros do Tribunal Superior do Trabalho, ao lado dos bacharéis em Direito. Os órgãos da jurisdição comum sempre foram integrados, basicamente, por juízes togados, sendo exceção constituírem-se de outro modo. Uma das exceções é o Tribunal do Júri, com os jurados. Agora, com a extinção dos classistas, aproximaram-se, nesse ponto, as duas jurisdições.

Há ações individuais denominadas ações de cumprimento, cujo fim é atuar uma convenção coletiva descumprida, ações plúrimas, que são o litisconsórcio ativo de trabalhadores, ações fundadas no direito comum, algumas da competência da segunda instância, como o mandado de segurança e a ação rescisória, outras iniciadas na primeira instância, como medidas cautelares e processos especiais do Código de Processo Civil, e ações fundadas na CLT, que são em maioria condenatórias, mas em menor número constitutivas e declaratórias, como será mais bem examinado oportunamente.

O processo trabalhista tem linguagem própria, embora desatualizada: reclamante e reclamado; requerente e requerido. Alguns de seus institutos têm fisionomia própria ou assumem características que os distinguem das figuras do direito processual civil ou comercial, bastando os exemplos a seguir mostrados: maior concentração de atos em audiência e decisões interlocutórias irrecorríveis; a ausência do reclamante na audiência inicial importa em arquivamento do processo, e só a ausência na audiência para depoimento pessoal implica confissão quanto à matéria de fato; recursos, como regra geral, dotados de efeito não suspensivo; conciliação mais perseguida e contestação verbal, embora práticas escritas sejam toleradas em todas as Varas; o número de testemunhas é menor — três para cada parte; ônus da prova com inversão por iniciativa da doutrina e da jurisprudência, embora ainda persista, por força de lei, a regra de que o ônus da prova incumbe a quem alega; sentenças normativas e revisões; execução por impulso do juiz caso as partes não o façam ou mesmo se o juiz quiser antecipar-se às partes.

Destina-se à tutela jurisdicional de grupos ou coletividades de trabalhadores. Como consequência, seguem-se as necessidades de um mínimo de formalismos, maior liberdade interpretativa e criativa do juiz, maior celeridade, menor custo, maior distributividade e menor comutatividade nos atos.

C — PARTES. As partes de que se compõe o direito processual do trabalho são as seguintes: a) Organização da Justiça do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho; b) competência da Justiça do Trabalho; c) ações, processo e procedimento; d) sistema de recursos; e) execução de sentenças e conciliações. Cada parte comporta subdivisões, e a mais ampla é o estudo das ações, do processo e dos procedimentos; as mais complexas são o sistema de recursos e a execução de sentenças; e as mais difíceis são as ações do direito civil, como o mandado de segurança e as ações rescisórias.

D — DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. O direito do trabalho e o direito processual do trabalho são autônomos, porque o primeiro é ramo do direito material, e o segundo, do direito processual. Este, em linhas gerais, compreende as figuras da ação, da jurisdição e do processo. Aquele, diferentemente, traça a estrutura das organizações sociais relacionadas com a matéria trabalhista e os direitos e deveres dos trabalhadores e empregadores. Historicamente, surgiu primeiro o direito do trabalho. Da necessidade de estabelecer regras para a solução dos conflitos trabalhistas pelos órgãos judiciais resultou o direito processual do trabalho, cujo fim, portanto, é atuar o direito do trabalho.

E — FONTES FORMAIS. O direito processual do trabalho tem normas predominantemente, embora não exclusivamente, estatais, ao contrário do direito do trabalho, que é multinormativo, combinando normas estatais e não estatais. É que a autonomia privada coletiva, embora seja uma inesgotável fonte de produção no âmbito do direito do trabalho, não atua com a mesma eficácia na esfera do direito processual. Tal se dá porque neste as normas têm a finalidade de reger a atuação da jurisdição e o exercício do direito de ação, matéria que pela sua natureza não está confiada à esfera dispositiva dos particulares e é disciplinada de modo imperativo pelo Estado.

A norma de direito processual é de direito público e, de regra, sob o prisma da sua incidência, cogente ou de ordem pública, como corretamente afirma Arruda Alvim, aplicável independentemente da vontade dos interessados, uma vez verificados os pressupostos autorizantes de sua aplicação, diferindo da norma dispositiva, que, ao contrário, permite a manifestação volitiva das partes, mesmo em sentido contrário ao estabelecido pela norma legal.

Daí que se tem certo que as leis do direito processual civil são cogentes; todavia, o mesmo Arruda Alvim admite a existência de algumas normas dispositivas no direito processual civil, citando como exemplo a que permite a convenção sobre o ônus da prova; esta, certamente e apesar da subsidiariedade do direito processual comum, seria inaplicável no âmbito da Justiça do Trabalho por ser incompatível com os fins do processo trabalhista, já que abrir às partes — o empregado, que é subordinado, e o empregador, que é subordinante — a possibilidade de fixar uma convenção válida sobre ônus da prova permitiria, em alguns casos, a fraude em detrimento do sentido tutelar com que a norma trabalhista deve ser compreendida.

Há vários ângulos classificatórios das normas processuais trabalhistas, mas só serão mencionados os dois principais, centralizando-se essa classificação primeiro quanto à origem e depois quanto à matéria.

Sob o primeiro ângulo, a origem, as normas processuais trabalhistas são próprias ou subsidiárias; próprias são as que têm origem na legislação processual específica de processo do trabalho e que estão contidas em molduras legais trabalhistas, portanto. Subsidiárias são as normas processuais trabalhistas de direito processual comum, em maior quantidade de direito processual civil, mas também de outras fontes subsidiárias, aplicáveis ao processo trabalhista em casos de lacuna deste e na inexistência de incompatibilidade com os seus fins.

Quanto à matéria, classificam-se em normas de organização e competência, normas sobre a ação e normas sobre o processo e o procedimento.

As normas sobre organização destinam-se a desenhar a estrutura dos órgãos da jurisdição e as relações entre estes como um sistema; as de competência têm a finalidade de dividir entre esses órgãos o trabalho que vão realizar segundo a natureza da matéria ou o território no qual devem atuar; normas de ação envolvem uma ampla série de temas, todos unificados em torno do direito de ação, os tipos de ações e as garantias do devido processo legal como meio de assegurar o direito público subjetivo de exigir a prestação jurisdicional; normas sobre processo e procedimento dispõem sobre a relação jurídica processual em sua estrutura e em seu trâmite com todas as fases do seu desenvolvimento até o final do processo.

A primeira e mais importante fonte formal do direito processual do trabalho é a Constituição. Nem sempre as Constituições dispuseram sobre direito processual do trabalho, porque o seu desenvolvimento é recente e se intensificou depois do liberalismo do século XVIII e da Revolução Industrial, e na mesma proporção do crescimento do direito material. Há uma correlação entre a gradativa evolução do direito material e a do direito processual, pois este nada mais é que uma necessidade de atuação daquele. Na ordem trabalhista, os primeiros precedentes de normas processuais de natureza constitucional são a Constituição do México (1917) e a Carta del Lavoro (1927). Nelas, o Estado traçou diretrizes fundamentais sobre a organização competente para decidir, com força obrigatória, os conflitos trabalhistas.

No Brasil, a Constituição Federal de 1946 incluiu entre os órgãos do Poder Judiciário a Justiça do Trabalho e fixou as regras básicas de sua composição e competência, inclusive para decidir conflitos de trabalho, tanto jurídicos como de interesses. A Constituição de 1967 seguiu as mesmas diretrizes básicas. O mesmo ocorreu com a Lei Magna de 1988, que ampliou a organização, bem como a competência, da Justiça do Trabalho, como será explicitado nos capítulos próprios. A Constituição Federal (1988) dispõe sobre a competência para legislar sobre direito processual, conferindo-a à União (CF, art. 22, I), com o que, atribuindo à União essa competência geral, também o fez quanto ao direito processual do trabalho; logo, seriam inconstitucionais normas elaboradas pelos Estados-membros. As disposições constitucionais gerais sobre o Poder Judiciário do art. 93 da Constituição Federal aplicam-se também ao Judiciário Trabalhista no que diz respeito aos princípios que são aplicáveis à carreira do magistrado quanto ao ingresso por concurso (inciso I), promoções (II), cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados como requisito para ingresso e promoção na carreira (IV), vencimentos (V), aposentadoria (VI), residência na jurisdição (VII), ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria (VIII), fundamentação de todas as decisões, sob pena de nulidade (IX), motivação e votação das decisões administrativas (X), constituição de órgão especial (XI), quinto constitucional (art. 94), garantia da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos (art. 95), proibição de acumulações, salvo as autorizadas pela Constituição (art. 95, parágrafo único), competência privativa dos tribunais (art. 96), declaração de inconstitucionalidade (art. 97), autonomia administrativa e financeira dos tribunais (art. 99) e precatórios (art. 100). A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu diversas modificações na organização do Poder Judiciário, com reflexos na organização judiciária trabalhista, e ampliou a competência da Justiça do Trabalho.

Além das regras comuns ao Poder Judiciário, a Constituição Federal dispõe, especificamente, sobre os tribunais e juízes do trabalho quanto aos seus órgãos (art. 111), Tribunais Regionais (art. 112), autorização para que a lei disponha sobre constituição, investidura, jurisdição, competência e garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho (art. 113), competência (art. 114), critérios de escolha e investidura dos juízes (art. 115) e composição das Varas do Trabalho (art. 116).

Ainda é a Constituição Federal que assegura garantias processuais comuns ao Judiciário, portanto aplicáveis também na Justiça do Trabalho: legitimidade das entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados judicialmente (art. 5º, XXI); inafastabilidade do acesso aos órgãos judiciais (art. 5º, XXXV); garantia, aos litigantes em processo judicial ou administrativo, do contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (LV); inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (LVI); direito à concessão de habeas corpus (LXVIII), do mandado de segurança (LXIX) e do habeas data, legitima a organização sindical legalmente em funcionamento há pelo menos um ano para propor, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, mandado de segurança coletivo (LXX, b) e assistência judiciária gratuita (LXXIV).

Depois das leis constitucionais, seguem-se as leis ordinárias: a) a Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-Lei n. 5.452, de 1º-5-1943); b) o Código de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11-1-1973, modificada pela Lei n. 5.925, de 1º-10-1973), aplicável nos casos de lacunas da lei processual trabalhista e desde que compatível com as finalidades desta; e as leis esparsas, como a Lei n. 7.701/88, que dispõe sobre a especialização de turmas dos tribunais do trabalho em processos coletivos e dá outras providências; a Lei n. 8.984/95, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos, e outras.

Entenda-se, porém, como foi mencionado, que o Código de Processo Civil tem aplicação meramente subsidiária, nos casos de omissão da CLT, e desde que haja compatibilidade entre as disposições nele contidas e as finalidades do processo trabalhista. O fundamento da subsidiariedade resulta do disposto na CLT, art. 769, segundo o qual, nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas específicas. Duas são as condições, portanto, para a utilização do Código de Processo Civil nos processos trabalhistas. Primeiro, a omissão das leis trabalhistas. Segundo, além da omissão, a compatibilidade entre as normas processuais civis e as exigências do processo trabalhista. Exemplificaremos com a liquidação da sentença: a CLT apenas aponta que a sentença é liquidada por arbitramento, artigos e cálculo; não indica os respectivos procedimentos, que são os do Código de Processo Civil. Outro exemplo: a CLT nada dispõe sobre bens impenhoráveis, e diante dessa omissão as regras aplicáveis são as previstas no Código de Processo Civil. Não basta a omissão, sendo necessária também a compatibilidade entre as instituições do processo civil e trabalhista. Embora omissa a CLT, é óbvio que as regras sobre investigação de paternidade são inaplicáveis por antinomia. A Justiça do Trabalho é incompetente para decidir essa matéria.

Em síntese, a regra da subsidiariedade deve ser entendida em consonância com duas ordens de considerações: a primeira consistindo na verificação de omissão da lei processual trabalhista, caso em que se impõe subsidiá-la; a segunda, na indispensabilidade de as regras subsidiárias serem adaptáveis às necessidades do processo trabalhista.

Não só o Código de Processo Civil pode ser aplicado complementarmente, porque a lei permite a utilização, pelo juiz do trabalho, das regras cabíveis do “direito comum”. Aliás, há uma tendência refletida em alguns estudos doutrinários, como os de Russomano, para ampliação dessa técnica, que passaria a abranger também o Código de Processo Penal.

O processo de execução é disciplinado pela CLT. No entanto, o art. 889 da Consolidação dispõe que a legislação aplicável à cobrança judicial da dívida ativa da União é fonte formal subsidiária do processo de execução trabalhista.

Decretos não são o instrumento adequado para dispor sobre direito processual, mas há alguns que podem ser mencionados: o Decreto n. 85.845/81, que regulamentou a Lei n. 6.858/80, que dispõe sobre o pagamento, aos dependentes ou sucessores, de valores não recebidos em vida pelos respectivos titulares; o Decreto n. 86.649/81, que regulamenta a Lei n. 6.899/81, que determina a aplicação de correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial e outros.

Os tribunais expedem regimentos internos, de que é exemplo o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Súmulas são diretrizes aplicáveis a questões processuais nos seus julgamentos. Em 28 de junho de 1985, o Tribunal Superior do Trabalho determinou, por meio da Resolução Administrativa n. 44, que os verbetes da sua súmula de jurisprudência dominante passariam a denominar-se “enunciados”, mantendo-se a mesma numeração. Em 2005, alterou oficialmente a denominação enunciados para súmulas. Desse modo, a palavra súmula deve ser utilizada para indicar o resumo da jurisprudência. Além das Súmulas, existem as Orientações Jurisprudenciais, que são, também, resumo de jurisprudência. Houve, assim, sucessivas transformações de nomenclatura dos resumos da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, passando de prejulgados, com força obrigatória, para súmulas, depois enunciados, voltando em 2005 a denominação Súmulas, além das Orientações Jurisprudenciais — OJs.

Precedentes normativos são normas e condições de trabalho acolhidas nos dissídios coletivos. Não se confundem Súmulas com precedentes do Tribunal Superior do Trabalho, pois aquelas são o resumo da jurisprudência, enquanto estes são os critérios adotados nas decisões proferidas em sentenças normativas de dissídios coletivos, servindo de orientação sobre as reivindicações que são acolhidas nos conflitos coletivos.

Orientações Jurisprudenciais são resumos da jurisprudência principal das Seções Especializadas dos Tribunais. Por exemplo, Orientação Jurisprudencial n. 7: “A despeito da norma então prevista no artigo 56, § 2º, da Lei n. 4.215/63, a falta de comunicação do advogado à OAB para o exercício profissional em seção diversa daquela na qual tem inscrição não importa nulidade dos atos praticados, constituindo apenas infração disciplinar, que cabe àquela instituição analisar”; Orientação Jurisprudencial n. 26: “A Justiça do Trabalho é competente para apreciar pedido de complementação de pensão postulada por viúva de ex-empregado, por se tratar de pedido que deriva do contrato de trabalho”; Orientação Jurisprudencial n. 75: “Não produz efeitos jurídicos recurso subscrito por advogado com poderes conferidos em substabelecimento em que não consta o reconhecimento de firma do outorgante. Entendimento aplicável antes do advento da Lei n. 8.952/94”; Orientação Jurisprudencial n. 121, “O sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença de adicional de insabridade”.

Instruções normativas são diretrizes instituídas pelos Tribunais sobre temas processuais, como depósito recursal (Instrução Normativa TST n. 3/93), permuta entre juízes do trabalho de primeiro grau de jurisdição integrantes de regiões distintas ou da mesma região (Instrução Normativa TST n. 5/95), uniformização do procedimento do agravo de instrumento no âmbito da Justiça do Trabalho (Instrução Normativa TST n. 6/96), ritos especiais de ações na Justiça do Trabalho, decorrentes da aprovação da EC n. 45 (Instrução Normativa TST n. 27) e outras.

Resoluções administrativas são deliberações internas e administrativas que podem ter efeitos sobre a atuação jurisdicional dos tribunais, como a que aprova redação da jurisprudência normativa sobre a ausência de negociação coletiva prévia em dissídios coletivos de natureza econômica (Resolução Administrativa TST n. 1/93), sobre procedimentos a serem cumpridos pelas secretarias e serviços judiciários do tribunal (Resolução Administrativa TST n. 250/95).

Provimentos da Corregedoria são atos baixados pelos corregedores dos tribunais sobre matéria da sua atribuição como custas em dissídios coletivos (Provimento da Corregedoria TST n. 2/87), contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças e conciliações na Justiça do Trabalho (Provimento da Corregedoria TST n. 2/93), textos que são mencionados para fins didáticos porque sofrem constantes alterações.

O presidente do Tribunal Superior, dos Tribunais Regionais e juízes das varas expedem portarias sobre matéria restrita, de ordem interna. Exemplo: Portaria n. 1/71, do presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, sobre a entrega de notificações escritas às testemunhas; e atos da presidência, como os atos sobre a manutenção de serviços inadiáveis em greves nas atividades essenciais.

Costume é fonte do direito processual geral, e, portanto, também do direito processual do trabalho, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º, do Código de Processo Civil, art. 126, e da CLT, art. 8º, dispositivos legais que incluem o costume como fonte formal do direito e do direito do trabalho, respectivamente. O costume não pode, porém, contrariar a lei diante da primazia daquela decorrente da sua natureza cogente. É legítima a sua invocação, mas é preciso reconhecer que a matéria processual é coberta por normas elaboradas pelo Estado, sendo difícil a possibilidade de sua formação consuetudinária. Alguns juristas, como Juan M. Pidal e Lopes, admitem o costume como fonte formal do direito processual trabalhista.

F — DIREITO PROCESSUAL INTERNACIONAL E DIREITO PROCESSUAL COMUNITÁRIO. Existe direito processual internacional? E direito processual comunitário da União Europeia?

Dentre os aspectos que podem ser lembrados estão os tratados internacionais. No Brasil, sublinhe-se o Tratado de Itaipu, que dispõe, entre outras regras, sobre conflitos trabalhistas ocorridos entre os trabalhadores dessa obra, esclarecendo que compete à jurisdição trabalhista brasileira decidir os processos que envolvem brasileiros.

O Tratado de Roma (1951), seguido pelo Tratado de Maastrich (1992), que constituiu a União Europeia, dispõem sobre normas processuais. O Tribunal de Justiça da União Europeia julga questões trabalhistas, proferindo sentenças que têm efeito direto sobre as partes litigantes, Estados-membros da União ou particulares; há jurisprudência desse tribunal sobre diversas questões trabalhistas, bastando lembrar a decisão, que repercutiu nos meios esportivos, proferida no caso Jean-Marc Bosman (TJ, C-415/93), nome de jogador profissional de futebol, contra o Royal Club de Liégeois S/S, obtendo, por decisão dessa corte, o direito de jogar em outros clubes da União Europeia, apesar do passe que o prendia ao clube de origem, por entender o tribunal que o passe contraria o direito à livre circulação de trabalhadores na União.

O Tratado de Assunção (1991), para a constituição do Mercosul, mercado comum entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai e outros países aderentes, além de dispor sobre condições de trabalho visando a sua harmonização, declara, no Anexo III, que as controvérsias que possam surgir entre os Estados devem ser solucionadas por meio de negociações diretas, prevendo a instituição de um sistema de solução das controvérsias. Objetiva confiar as decisões a um organismo de arbitragem. Controvérsias trabalhistas entre os Estados também podem ser solucionadas pelo referido órgão.

Assim, há um direito processual do trabalho internacional, formado pelas negociações bilaterais ou multilaterais dos Estados e dos quais resultam os acordos e tratados que obrigam na esfera da nossa disciplina, bem como um direito processual comunitário.

G — ANALOGIA E EQUIDADE. É admitida a analogia no processo trabalhista, como forma de integração do ordenamento jurídico, uma vez que o art. 8º da CLT a autoriza, o mesmo ocorrendo quanto à equidade. Na falta de norma expressa para solucionar um caso concreto, o juiz pode aplicar norma processual não prevista para esse caso, mas para outro, desde que entre ambos haja semelhança. Também está autorizado a, nas lacunas, criar a lei, como se legislador fosse, sem o que estaria impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, à qual está obrigado, já que o juiz não pode deixar de decidir um caso a pretexto de inexistir lei.

H — EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO, IRRETROATIVIDADE, EFEITO IMEDIATO E EFICÁCIA NO ESPAÇO. Os problemas de direito intertemporal residem em saber a que processos, no tempo, aplica-se a nova lei. Aos processos findos não se aplica, porque a lei é irretroativa. Aos ainda não iniciados é inteiramente aplicável, porque a lei antiga, à época da propositura, já estava revogada. Aplicável é o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que preserva, diante de lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.O art. 912 da CLT dispõe que os seus preceitos, de caráter imperativo, têm efeito imediato. Com base nesse princípio, depreende-se que a lei processual trabalhista não retroage para atingir os atos processuais já praticados, porém, quando entra em vigor a lei nova, imediatamente passa a produzir efeitos, tendo-se como consequência a sua aplicação no processo, passando a reger os atos futuros, ainda não praticados, dentro da relação processual já em desenvolvimento. Com maior razão quanto aos processos que se iniciarem na vigência da nova lei. Não é outra a conclusão a que se chega com a regra do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável (art. 1.211).

Vicente Ráo, em O direito e a vida dos direitos, ensina: “Cumpre observar que as sentenças e os recursos devem obedecer à lei do tempo em que forem aquelas proferidas e estes interpostos; e se sobrevier lei nova sobre o processo a seguir-se no recurso, esta lei produzirá efeito imediato, alcançando o próprio recurso interposto sob a lei anterior e diversa; quanto aos recursos, referimo-nos ao seu processo e não à sua espécie, ou natureza, pois, no sentir generalizado dos autores, os recursos a serem interpostos devem ser os admissíveis ao tempo em que a lei foi proferida”.

Como se vê, há doutrinadores que admitem, e é o caso também de Paul Roubier, que foi o grande defensor dessa teoria, a aplicação do princípio do efeito imediato ao processo e ao procedimento, respeitados os atos processuais perfeitos e acabados, por entenderem que também na relação jurídica processual, por se tratar de uma relação de trato sucessivo, a lei nova tem imediata eficácia, o que significa que os atos já exauridos permanecem intocáveis, mas aqueles que ainda serão praticados devem seguir os preceitos da nova legislação.

O princípio do efeito imediato não é pertinente às situações acima descritas, mas sim àquelas que se formam em função de processos em andamento, no curso dos quais surge a lei nova. A regra é o efeito imediato da lei nova sobre os processos pendentes, e nesse ponto não há divergências sérias, porque por efeito imediato o que se pode entender é, exatamente, a aplicação, desde logo, de uma lei nova a uma relação jurídica processual em tramitação. Se essa relação estiver finda ou não iniciou ainda, deve ser afastada a teoria do efeito imediato, porque a aplicação da lei nova a processos findos resultaria em retroatividade, vedada pelo ordenamento jurídico, e sua aplicação a processos novos, que começam depois do início da vigência da lei, é, por força da mesma regra, decorrência natural, uma vez que os atos jurídicos são regidos pela lei vigente à época da sua realização. Logo se vê que efeito imediato é princípio de solução de problemas de direito intertemporal em processos pendentes, e é sob esse prisma que a questão deve ser apreciada.

Se é certo que, segundo o princípio do efeito imediato, a lei nova é aplicável aos processos pendentes, como não há um referencial legal parametrando a aplicação, em tese há mais de uma diretriz defendida pela doutrina. A primeira, desde logo rejeitada, é a que toma como referencial, incorretamente, a propositura da ação, para sustentar que aos processos não iniciados aplica-se a lei nova e aos processos já iniciados a lei antiga, tomando, como se vê, como ponto de partida o início ou não da ação, premissa equivocada por confundir efeito imediato, próprio de processos pendentes, com outro problema, o da retroatividade ou irretroatividade da lei. A segunda toma como referencial a data da sentença, para sustentar que é esta, a decisão de primeiro grau, que determina qual é a lei aplicável para, com base nesse referencial, concluir que processos nos quais não há sentença de primeiro grau proferida são regidos pela lei nova, mas processos em que já existe sentença de primeiro nível, por força desta e seus efeitos, não podem ser regidos pela lei nova, continuando sob o império da lei antiga, tese passível da crítica de que a sentença, se não transitada em julgado, não põe fim ao processo, logo, este, o processo, é pendente. A terceira, e que nos parece correta, leva em conta o direito adquirido, para concluir que também em função das leis processuais o direito adquirido deve ser respeitado, seguindo-se que os atos já praticados no processo não podem ser modificados e devem ser respeitados pela lei nova, porém aqueles que ainda não o foram a seguem.

Os fatos ou atos pretéritos e seus efeitos realizados sob a vigência do preceito antigo não podem ser atingidos pelo preceito novo sem retroatividade, a qual, salvo disposição legal expressa em contrário, é sempre proibida. Nesse caso, as sentenças e os recursos devem obedecer à lei do tempo em que forem proferidas ou interpostos. Assim, se não há sentença de primeiro grau, com a lei nova, será proferida segundo os seus ditames. A mesma regra deve ser cumprida em relação aos recursos. Se o recurso já foi interposto, o seu trâmite observará a lei antiga, isto é, a do tempo da interposição; porém, se o seu ingresso se der na vigência da nova lei, seguirá as regras por esta estabelecidas. Mas o tema suscita controvérsia. Pode-se divergir quanto à mudança de procedimento no recurso, para que siga a lei nova se os atos procedimentais do trâmite do recurso ainda não foram exercitados. Mas há quem pense diversamente, para concluir que o procedimento não é passível de outra regra a não ser a mesma aplicável ao processo. Reina certa discordância nesse ponto. A prevalecer a teoria do direito adquirido, o que o preserva não é a interposição do recurso, mas a prática do ato no processo, de modo que os atos de tramitação recursal ainda não praticados podem ser regidos pela lei nova, como expressão do princípio do efeito imediato, que tem como único obstáculo o fato ou ato processual já consumado.

Galeno Lacerda, em O novo direito processual civil e os feitos pendentes, sustenta que, “em regra, porém, cumpre afirmar que a lei nova não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos. O princípio constitucional de amparo a esses direitos possui, aqui, também, plena e integral vigência”.

Entende Cândido Rangel Dinamarco, com quem concordamos (v. Instituições de direito processual civil, 2001), depois de dizer que o problema está nos processos em curso quando do início da vigência da nova lei — já que aos findos não se aplica e aos novos se aplica totalmente —, que há um “isolamento dos atos e situações processuais, pelo qual a lei nova, encontrando um processo em curso, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e portanto as situações jurídicas já estabelecidas, disciplinando os atos de todos os sujeitos processuais e as situações das partes somente a partir de sua vigência”; desse pensamento compartilha Moacyr Amaral Santos.

Nota-se, levando-se em conta a diferença entre processo e procedimento, que este segue a regra geral do direito adquirido, mesmo porque procedimento é algo de interesse da Justiça, que pode submetê-lo imediatamente à lei nova, respeitados os atos procedimentais já consumados, regra que vale para todos os graus de jurisdição.

As provas devem observar os critérios vigentes na época de sua produção. Porém, se a prova é pré-constituída, é claro que obedece, pelos mesmos fundamentos, à lei da época da constituição, anterior ao processo. Temos, assim, o processo regido pela lei nova e a prova, desde que pré-constituída, produzida segundo os comandos legais vigentes quando da sua produção para a pré-constituição. Mantido, portanto, o mesmo princípio geral.

Se um recurso não foi interposto, sê-lo-á segundo a lei nova. Já interposto, evidentemente, observará a lei velha. Os atos futuros do procedimento recursal, ainda não praticados, mesmo nos recursos interpostos segundo o quadro recursal da lei velha, obedecerão à nova lei. O princípio, portanto, é o mesmo. Os atos não praticados o serão de acordo com os critérios que passaram a vigorar. Se muda a lei no prazo de interposição, quanto ao prazo, se aumentado, beneficiará o recorrente. Se reduzido, será preciso distinguir. Antes da intimação o prazo será o da lei nova. Depois da intimação o prazo será o da lei mais benéfica, que é a antiga. Ressalte-se, outra vez, que essas regras são doutrinárias, propostas à falta de normas específicas.

Assim como as leis processuais civis são eminentemente territoriais, regidas pelo direito interno de cada país, também as leis processuais trabalhistas seguem a diretriz. No Brasil, as normas processuais, tanto para empregados nacionais como estrangeiros, empregadores de nacionalidade brasileira ou não etc., são as que vigoram no território do nosso país.

A execução de sentença estrangeira depende de homologação do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, “i”).

As ações trabalhistas contra entes de direito público externo são também da competência da Justiça do Trabalho brasileira. Essa regra foi estabelecida pela Constituição de 1988 (art. 114). Antes, era observada, não de forma constante nos julgamentos, a extraterritorialidade das embaixadas. Agora, o princípio constitucional, como ato de soberania, sobrepõe-se ao princípio da extraterritorialidade.

A Súmula n. 207 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que “a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da contratação”, regra que tem sido aplicada na solução dos contratos de trabalho de estrangeiros no Brasil. Essas questões vêm sendo solucionadas por meio da combinação de dois princípios, o da territorialidade, declarado pelo enunciado em questão, e o pacta sunt servanda. Desse modo, os direitos assegurados por empresa estrangeira ao seu empregado transferido para o Brasil, mais as leis brasileiras, formam o conjunto das normas jurídicas aplicáveis à respectiva relação de emprego. O tempo de serviço no estrangeiro tem sido somado no Brasil ao tempo de trabalho aqui prestado sempre que se trata de transferência de estrangeiro para a mesma empresa, multinacional, no Brasil. Ao declarar que a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços, a Súmula n. 207 do TST pode abrir margem para discussão sobre as leis que devem prevalecer nos casos de estrangeiros vindos de outros países para o Brasil, por se tratar de empregados de multinacionais, quanto ao tempo de serviço em outros países. Se a lei de cada país deve ser observada, não seria viável, no Brasil, a aplicação da nossa lei sobre tempo de serviço no estrangeiro e regido pelas leis locais. Essas questões não são de direito processual, mas de direito material. O processo, este sim, como ato de jurisdição estatal, segue as leis brasileiras no que não depende da nacionalidade das partes.

I — PRINCÍPIOS. O direito processual do trabalho tem princípios exclusivos ou são os mesmos do direito processual civil? A questão divide os doutrinadores.

Há princípios comuns ao direito processual civil e ao direito processual do trabalho, fundamentais do direito processual; há, também, princípios comuns com maior intensidade no processo trabalhista, e, finalmente, em menor número, específicos do processo trabalhista.

São comuns: o princípio do interesse público ou geral; o caráter exclusivo ou obrigatório da função jurisdicional do Estado; a independência da autoridade judicial; o duplo grau de jurisdição; a igualdade das partes perante a lei processual e no processo; o princípio do contraditório, ou seja, a necessidade de ouvir a pessoa contra a qual a decisão será proferida e a garantia desta de defender-se; um sistema de recursos para assegurar a revisão das decisões; a publicidade dos atos do processo; a obrigatoriedade de seguir os procedimentos estabelecidos em lei; os efeitos da coisa julgada; a execução forçada contra o devedor, fundantes de todo processo.

Há princípios constitucionais de todo o direito processual, como a garantia do acesso à justiça, que fundamenta o direito de ação, a inafastabilidade da prestação jurisdicional, a que corresponde o direito de cada um de obter uma decisão judicial, e o dever de fundamentar, de indicar os motivos pelos quais o juiz decidiu da forma pela qual o fez. Nesse sentido, há grande proximidade entre princípios processuais e garantias constitucionais do processo, estas bem examinadas por Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci em Constituição de 1988 e processo.

Cândido Rangel Dinamarco, em Instituições de direito processual civil (2001), aponta a Constituição para nela fundamentar alguns princípios que devem prevalecer em relação a qualquer processo, civil, penal ou trabalhista, a saber: o devido processo legal, a inafastabilidade do controle jurisdicional, a igualdade, a liberdade, o contraditório e ampla defesa, o juiz natural e a publicidade. Acrescenta a estrutura básica do Poder Judiciário e indica a competência recursal dos tribunais, embora não lhe dê contornos de autêntica garantia. Além disso, formula a exigência da motivação das decisões judiciárias, que não qualifica como princípio por entender que lhe falta o caráter de ideia-mestra, ou ponto de partida: “Trata-se de exigência técnica das mais importantes e grande responsabilidade pelo perfil político-democrático do processo, sendo uma projeção especificada do princípio do due process of law — esse, sim, autêntico princípio”.

Outros renomados processualistas dedicam-se ao estudo dos princípios.

São comuns com maior intensidade o imperativo da celeridade, mais acentuada para que o processo trabalhista possa cumprir os seus fins; maior concentração dos atos processuais na audiência; oralidade em amplitude maior; redistribuição do ônus da prova para compensar as dificuldades do trabalhador; gratuidade, elevada a preocupação maior, dada a situação econômica do trabalhador.

São específicos a legitimação do sindicato para atuar como substituto processual; a assistência judiciária gratuita sindical; dissídios coletivos econômicos movidos de comum acordo pelas partes; dissídios coletivos jurídicos; a mais ampla utilização da equidade; a irrecorribilidade das decisões interlocutórias com sinais de adoção pelo processo civil; o uso do agravo de instrumento com fins específicos de destrancamento de recursos; a importância fundamental da conciliação e da conciliação prévia à fase judicial; o jus postulandi.

Discute-se se o princípio protecionista do direito do trabalho é aplicável ao direito processual do trabalho, e há respostas afirmativas. Trueba Urbina responde que sim: “Tanto as normas substantivas como as processuais são essencialmente protecionistas e tutelares dos trabalhadores”; igual é o entendimento de Radbruch, para quem o “direito processual social caracteriza-se pelo protecionismo”.

São raros os autores, entre nós, que abordam esse tema. Sergio Pinto Martins, ao discorrer sobre os princípios do direito processual do trabalho, observando, corretamente, que cada autor apresenta a sua relação, sublinha o princípio protecionista, afirmando o paralelismo, nesse ponto, com o direito do trabalho.

Poderá ser compreendido como princípio de elaboração de leis processuais, uma vez que existem, efetivamente, normas, na estrutura do processo trabalhista, que visam compensar a inferioridade econômica do trabalhador, que acaba por se refletir na sua condição de parte no processo como o arquivamento do processo, quando o empregado não comparece à audiência, diferente da penalidade que sofre o empregador ausente, que é a revelia; maiores exigências de ônus da prova do empregador; mais ampla intervenção do juiz para verificar a verdade. Bastam esses aspectos para mostrar que há uma aplicação estrutural do princípio da norma favorável no processo trabalhista, mas não a ponto de estabelecer um desequilíbrio capaz de afetar o princípio da igualdade das partes, básico no processo.

Há estudos valiosos de conceituados doutrinadores estrangeiros e nacionais, como os de Couture, para quem o primeiro princípio fundamental do processo trabalhista é relativo ao fim a que se propõe, como “procedimento lógico de corrigir as desigualdades” criando outras desigualdades; o mexicano Néstor de Buen, que no livro Derecho procesal del trabajo trata da questão do tratamento igual ou desigual das partes e as diferenças ou semelhanças entre o direito material e o processual trabalhista e a necessidade de uma nova política processual que rompa, de forma dramática, com a tese da igualdade, que agora, em vez de ser um ponto de partida, é simplesmente o objetivo a cumprir mediante um processo claramente tutelar, a ponto de sustentar que o trabalhador deve ser auxiliado durante o processo pela própria autoridade julgadora, de maneira que, no momento de chegar o procedimento ao estado de solução, a aportação processual das partes permita uma solução justa.

Há um importante princípio ético, o dever de lealdade, veracidade e boa-fé a que estão sujeitas as partes, como decorrência de um imperativo ético de todos os atos humanos. Seria absurda a hipótese de um processo trabalhista autorizante de todo e qualquer comportamento, mesmo desleal, de má-fé e insincero. Portanto, por aplicação subsidiária do CPC (art. 14), compete às partes e aos seus procuradores, na reclamação trabalhista: a) expor os fatos em juízo conforme a verdade; b) proceder com lealdade e boa-fé; c) não formular pretensões nem alegar defesa cientes de que são destituídas de fundamento; d) não produzir provas nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

Será, também, no processo trabalhista, considerado litigante de má-fé aquele que: a) deduzir pretensões ou defesa cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer; b) alterar intencionalmente a verdade dos fatos; c) omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa; d) usar do processo com o intuito de conseguir objetivo ilegal; e) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; f) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; g) provocar incidente manifestamente infundado (CPC, art. 17, VII).

O princípio por si se justifica, daí não ser outra a orientação do direito processual da Alemanha, Áustria, Itália, Suécia, Dinamarca, México, Colômbia etc. É também consequência da publicização do processo e do declínio da sua dispositividade, de modo que a composição entre a liberdade das partes na relação jurídica processual experimenta forte dose de intervenção estatal, no interesse da apuração da verdade real. Como ensina Hugo Alsina, é inadmissível que as partes possam impunemente faltar com a verdade. Portanto, a ideia fundamental, bem exposta por Carnelutti, é a de que, hoje, a parte serve ao processo e não se serve do processo. Lealdade no jogo, portanto, é o que se procura atingir.

Como o CPC prevê sanções para a violação do princípio, consistentes na indenização dos prejuízos por dano processual, mais honorários de advogado e todas as despesas efetuadas (arts. 16 e 18), cumpre saber se também no processo trabalhista se seguem idênticas penalidades.

Se entendermos que diante da hipossuficiência do trabalhador no processo trabalhista é aplicável o preceito mas não a sanção, totalmente ineficaz será o princípio. Será uma “luz que não ilumina” ou “uma chama que não queima”. Melhor seria, desde logo, afirmar, então, que no processo trabalhista as partes estão dispensadas de observar a regra, com o que não concordamos. Portanto, a adoção do preceito está vinculada à aceitação da sanção, sendo inútil qualquer tentativa de desvinculação. A insuficiência econômica do trabalhador é uma realidade diante da qual ninguém pode permanecer insensível. Assim, conciliar as duas ordens de imperativos, o da moralidade dos processos trabalhistas e o do respeito à situação econômica do trabalhador, eis o caminho que nos parece correto, resultando, como consequência, que o juiz deve, se for o caso, condenar também o reclamante ao pagamento de indenização ao reclamado, sempre que reputado litigante de má-fé, fixando porém o quantum da indenização em correspondência com a possibilidade do trabalhador. Ainda que uma indenização de pequeno valor, mais para efeitos morais, mas deve condenar. Quanto aos honorários de advogado, há lei expressa trabalhista, de modo que difícil é a sua cominação.

Capítulo II

JUSTIÇA DO TRABALHO

1. ANTECEDENTES E CARACTERÍSTICAS

A — ORIGENS. A Justiça do Trabalho surgiu em ocasiões diferentes em cada país. Na Itália, segundo Carnelutti, precedida pela conciliação nos conflitos coletivos para “liberar a formação do regulamento coletivo da crise, violenta e perigosa, da greve e do locaute”, seguida, em 1893, pelos probiviri, que foram tribunais paritários substituídos em 1928 pela magistratura do trabalho, com poderes de arbitragem obrigatória. Na Inglaterra, em 1919, com tribunais industriais; na Alemanha, segundo Otto Kaufmann, Francis Kessler e Peter A. Kohler, depois de 1926. Na Espanha, de acordo com Manuel Alonso Garcia e César Miñambres Puig, a partir de 1908, quando foram criados tribunais industriais para acidentes do trabalho; em 1926, já no Estado corporativista, com a instituição de comitês paritários para conciliação e com poderes jurisdicionais para questões de regulamentação do trabalho, horários, descansos, dispensas e demais condições de trabalho; em 1931, com os jurados mistos, órgão paritário normativo e de conciliação; e em 1938, no lugar desses órgãos; em 1940, com a magistratura do trabalho, na França, segundo Paul Durand e André Vitù, com os prud’hommes, chefes de corporações de ofício, origem dos conseils de prud’hommes, em 1806; e em Portugal, de acordo com Bernardo da Gama Lobo Xavier, com os tribunais de árbitros avindores do período corporativo, substituídos pelos tribunais do trabalho.

No Brasil têm importância histórica os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem (1907), os Tribunais Rurais (1922), o debate entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana e a implantação da Justiça do Trabalho Administrativa (1941).

Os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, segundo Souza Netto, embora não implantados, foram previstos pela Lei n. 1.637, de 5 de novembro de 1907, art. 8º, dispondo que “os sindicatos que se constituírem com o espírito de harmonia entre patrões e operários, como os ligados por conselhos permanentes de conciliação e arbitragem, destinados a dirimir as divergências e contestações entre o capital e o trabalho, serão considerados como representantes legais da classe integral dos homens do trabalho e, como tais, poderão ser consultados em todos os assuntos da profissão”.

São do mesmo autor os seguintes comentários: “A lei é omissa, mas resulta dos termos do dispositivo que esses Conselhos teriam composição mista e, certamente, paritária, de modo a se estabelecer o indispensável equilíbrio nas suas decisões. Os membros, naturalmente, seriam indicados de acordo com o que, a respeito, dispusessem os respectivos estatutos, pois o legislador preferiu não estabelecer uma organização-tipo, deixando às partes inteira liberdade. O processo de conciliação seria regulado pelo regimento interno dos próprios Conselhos e, quanto à arbitragem, seriam observadas as disposições de Direito Comum, relativas ao assunto. Estava, assim, instituída a jurisdição do trabalho, em sua modalidade rudimentar, ou seja, da conciliação e arbitragem facultativas. Embora fosse bastante extensa a competência conferida a tais Conselhos, pois se destinavam a dirimir todas as divergências e contestações entre o capital e o trabalho, não tiveram, na prática, qualquer repercussão”.

Apesar da sua ineficácia, a proposta dos Tribunais Rurais não pode ser ignorada como parte do processo de institucionalização. Os Tribunais Rurais, criados em São Paulo pela Lei n. 1.869, de 10 de outubro de 1922, foram, para Waldemar Ferreira, os primeiros tribunais trabalhistas instituídos no Brasil, constituídos pelo sistema paritário. Na época, e desde 1911, existia em São Paulo, com atribuições de resolver dúvidas entre trabalhadores rurais e seus patrões, especialmente sobre salários, o patronato agrícola, órgão subordinado à Secretaria da Agricultura. No entanto, apesar da assistência dada aos trabalhadores rurais, ocorreu ao legislador paulista instituir os Tribunais Rurais, para decidir questões até o valor de “500 mil-réis”, decorrentes da interpretação e execução dos contratos de serviços agrícolas.

A mensagem que precedeu a Lei Washington Luiz declara que “um dos obstáculos mais sérios à organização definitiva da nossa vida agrícola com o trabalho estrangeiro tem sido a dificuldade de solução rápida e barata das controvérsias entre fazendeiros e colonos, na execução dos contratos rurais. A nossa atual organização judiciária, as nossas leis de processo, em vigor, eternizam ou permitem eternizar, como, aliás, em todas as partes do mundo civilizado, os feitos que são levados a juízo e os encarecem extraordinariamente. A solução pronta e barata dessas controvérsias tem sido a preocupação máxima de todos os que, com responsabilidade, têm-se ocupado do problema imigratório. Já suprimimos as custas judiciais que barateiam extraordinariamente os processos levados à justiça. Mas ainda não basta. É preciso criar na nossa organização judiciária uma função que atenda, de maneira pronta e barata, a essas questões, dando tranquilidade a fazendeiros e colonos. Para solução das controvérsias suscitadas na interpretação e execução dos contratos agrícolas, entre fazendeiros e colonos, deverá ser criado um Tribunal Rural, composto do Juiz de Direito da comarca e de dois membros designados, um pelo fazendeiro e outro pelo colono, sob a presidência e direção do Juiz, ao qual serão submetidas, pessoalmente, em audiência pública, pelas partes interessadas, todas essas controvérsias”.

No entanto, esses tribunais não tiveram maior desenvolvimento, e sua importância é de ordem histórica e pela peculiaridade de se destinarem ao julgamento de questões trabalhistas do campo.

Para conciliar os dissídios coletivos foram criadas Comissões Mistas de Conciliação, e, para conciliar e julgar os dissídios individuais, as Juntas de Conciliação e Julgamento. Iniciou-se, assim, em 1932, a implantação da organização, que, mais tarde, ao contrário da sua característica inicial, que era a de órgão não judicial, passaria a integrar o Poder Judiciário.

A institucionalização da Justiça do Trabalho no Brasil seguiu um processo de gradativo desenvolvimento, com a transformação de organizações inicialmente não estatais ou administrativas com poderes de decisão em órgãos jurisdicionais integrantes do Poder Judiciário. Duas causas influíram decisivamente na implantação do sistema: na ordem jurídica, o advento das convenções coletivas de trabalho; e, na ordem das ideias, as doutrinas difundidas na Itália.

A convenção coletiva do trabalho “entrou definitivamente no elenco das instituições jurídicas brasileiras, à margem da organização judiciária, e, com funções específicas, se erigiram as Comissões Mistas de Conciliação” (Waldemar Ferreira). Essas comissões nasceram subsequentemente, como consequência direta da introdução das convenções coletivas (1932) e para atender à necessidade de um órgão para decidir e interpretar as questões delas oriundas. Assim, nos municípios ou localidades onde existissem sindicatos ou associações profissionais de empregadores ou empregados, foram criadas as comissões mistas de conciliação (1932), com função, segundo Waldemar Ferreira, “especificamente jurisdicional, lançando as linhas de um autêntico tribunal trabalhista, em cuja formação se encontrem representantes, em igual número, de empregadores e de empregados, decidindo, sob a presidência de pessoa estranha aos interesses profissionais, de preferência membros da Ordem dos Advogados do Brasil, magistrados ou funcionários federais, estaduais ou municipais, escolhidos aqueles por sorteio de nomes constantes de listas apresentadas pelos sindicatos ou associações profissionais”.

Caracterizaram-se essas comissões pelo aspecto preponderante de órgão arbitral não estatal e permanente, criadas em função e na dependência direta da estrutura sindical, destinadas que foram ao conhecimento dos conflitos coletivos de trabalho, segundo um esquema básico de livre aceitação das suas decisões pelos conflitantes. Porém, foram artificiais, funcionando esporadicamente, pois eram raros os conflitos coletivos na época, tornando-se órgãos pouco utilizados, “pela carência de canas por via das quais se movimentassem as moendas” (Waldemar Ferreira).

Como as suas atribuições restringiam-se aos conflitos coletivos do trabalho, foram instituídos órgãos destinados a dirimir os dissídios individuais: as Juntas de Conciliação e Julgamento (1932). Somente os empregados sindicalizados tinham direito de ação. Constituíam as Juntas instância única de julgamento, e as suas decisões valiam como título de dívida líquida e certa para execução judicial.

O ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, no entanto, podia avocar qualquer processo, dentro de seis meses, a pedido do interessado, nos casos de flagrante parcialidade dos julgadores ou violação do direito. As Juntas eram compostas de um presidente, estranho aos interesses das partes e de preferência membro da Ordem dos Advogados do Brasil, e de dois vogais, um dos empregados e um do empregador, além de dois suplentes, escolhidos com base em listas remetidas pelas associações e sindicatos ao Departamento Nacional do Trabalho.

Havia Juntas existentes no Distrito Federal, em São Paulo, em Belém do Pará, em Manaus, em Fortaleza, em Natal, no Recife, em Vitória, em Santa Catarina, em Florianópolis, Itajaí, Blumenau, Brusque, Joinville e São Francisco.

Órgãos administrativos, não pertencentes ao Poder Judiciário, também tinham algum poder de decisão, deles fazendo parte as Juntas das Delegacias de Trabalho Marítimo (1933), o Conselho Nacional do Trabalho (1934) e uma jurisdição administrativa para férias (1933). Para acidentes do trabalho (1934), foram previstos inquérito policial e processo judicial.

A criação oficial da Justiça do Trabalho deu-se no Governo Getúlio Vargas, pela Lei de 1º de maio de 1941, mas a instituição já estava prevista, embora não implantada com o novo modelo pelas Constituições de 1934 e 1937, como órgão não judicial.

A nova organização instalada (1941) passou a ter as seguintes principais características: a) não estava incluída no Poder Judiciário, mas foi reconhecida sua função jurisdicional; b) do convencimento da necessidade de sua instituição como órgão permanente no País resultou a sua inserção nas Constituições Federais de 1934 (art. 122) e 1937 (art. 139); c) passou a ser disposta em três níveis de órgãos: as Juntas de Conciliação e Julgamento ou juízes de direito, estes nas localidades onde não existiam Juntas com competência para conciliar e julgar os dissídios individuais entre empregados e empregadores, bem como os contratos de empreiteiro operário ou artífice, compostas de um presidente, bacharel em Direito nomeado pelo presidente da República, e dois vogais, representantes dos empregados e empregadores; os Conselhos Regionais do Trabalho, equivalentes aos hoje denominados Tribunais Regionais do Trabalho, sediados em diferentes regiões do País, competentes para decidir os recursos das decisões das Juntas e, originariamente, os dissídios coletivos verificados no espaço geográfico onde exercem sua jurisdição; e o Conselho Nacional do Trabalho, correspondendo ao atual Tribunal Superior do Trabalho, órgão de cúpula funcionando com duas Câmaras, a Câmara da Justiça do Trabalho e a Câmara de Previdência Social; d) instituiu-se a Procuradoria da Justiça do Trabalho, funcionando junto ao Conselho Nacional do Trabalho, subdividida em Procuradorias Regionais, com atribuições para oficiar nos processos e promover medidas diversas; e) às Juntas foi assegurado o poder de executar as próprias decisões, circunstância que revela o seu caráter jurisdicional.

Sua inclusão no Poder Judiciário na época, segundo Oliveira Viana, foi um erro, porque, sendo uma justiça especial, exigia uma mentalidade nova dos juízes de direito comum.

Para Waldemar Ferreira “reclamava-se mentalidade nova, para entendimento e aplicação de direito novo. Nada de judiciarismos! Nada de formalismos! Nenhuma mística! Nenhum tropeço devido ao exagero da solenidade e à complexidade do estilo forense! Nada disso! Juízes leigos embora jejunos em ciência jurídica, recrutados nos sindicatos ou associações de classe, por via de eleição, dariam a segurança de mister. Conhecedores dos pormenores da sua vida profissional, estariam mais aptos a dirigir as questões entre empregados e empregadores, regidas pela legislação social. Desapegados de preconceitos, destituídos do chamado senso judiciário, mais prontamente decidiriam as controvérsias, em regra oriundas da interpretação ou da aplicação dos contratos de trabalho. Resolveriam como técnicos, com mais sagacidade e com maior espírito de equidade, sob a vigilância permanente do representante do poder executivo, como presidente das comissões e tribunais paritários de conciliação e arbitragem ou de julgamento. São esses os motivos por que a Justiça do Trabalho ficou à margem do Poder Judiciário, insubmissa à sua disciplina. Nem por isso, entretanto, independe das fórmulas processuais para o debate das controvérsias, a prolação das decisões e a execução dos julgados”. O próprio Waldemar Ferreira reconhecia, no entanto, que não há dúvidas, em tais condições, sobre a natureza da função dos juízes e Tribunais do Trabalho. Exercem eles função judiciária. Integram-se nesse caráter, no Poder Judiciário, a despeito da Carta de 1937, apesar de a Constituição de 1934 não ter dito isso expressamente. Falhou, mais uma vez, nesse particular, a técnica legislativa, daí por que a nova estrutura incluiu a Justiça do Trabalho entre os órgãos da ordem econômica e social e não como órgão do Poder Judiciário.

Precedendo sua instituição, travou-se uma discussão sobre os critérios que deveriam ser observados para esse fim em torno do Projeto de Organização da Justiça do Trabalho, apresentado à Câmara dos Deputados, pela Presidência da República, em 1937, entre Oliveira Viana e Waldemar Ferreira, que, embora concordes com a necessidade da nova organização, divergiram em alguns pontos. As ideias que discutiram serão, em resumo, apresentadas.

As concepções de Waldemar Ferreira foram expostas no livro Princípios de legislação social e direito judiciário do trabalho (São Paulo Ed., 1938), baseando-se no parecer que emitiu sobre o anteprojeto de lei, inconformado com a competência normativa dos juízes do trabalho, contra a qual pugnou.

Sustentou que a atribuição, aos juízes do trabalho, do poder de criar normas sobre condições de trabalho mediante decisões proferidas nos dissídios coletivos contrariava os princípios da Constituição, uma vez que implicaria sentenças de caráter geral, aplicáveis, de modo abstrato, a pessoas não discriminadas, com o que a Justiça do Trabalho invadiria a esfera do Poder Legislativo. A função de legislar sofreria, assim, restrição inadmissível. Por outro lado, a competência normativa dos juízes do trabalho importava, também, em delegação legislativa, não prevista na Constituição Federal, segundo argumento em que se baseava. Via, portanto, na iniciativa uma ofensa aos princípios do direito processual, porque as sentenças devem obrigar somente as partes litigantes, quando a sentença normativa viria obrigar terceiros que não participaram do processo, dada sua aplicação sobre toda uma categoria profissional e econômica.

Na obra Problemas de direito corporativo (Rio de Janeiro: José Olympio, 1938), Oliveira Viana contestou Waldemar Ferreira, sustentando a validade da competência normativa da Justiça do Trabalho. Afirmou que o juiz, segundo a escola sociológica do direito, colabora para a construção das normas jurídicas, não se limitando a ser mero intérprete gramatical dos textos legais e aplicador dos comandos legais, como autômato diante da lei. A função do juiz é criativa, sem o que não é cumprida integralmente a sua missão. As origens do seu pensamento, portanto, prendem-se às ideias jusfilosóficas desenvolvidas nos Estados Unidos, reunidas não só na escola sociológica mas também no realismo jurídico. Maior liberdade de atuação para o juiz, para obter a adequada composição do conflito, nos casos concretos e, para esse fim, a necessidade de uma concepção do direito mais relacionada com os fatos da vida social.

Ressaltou também que a delegação legislativa é, igualmente, um fato reconhecido em vários países, mesmo nos de Constituições rígidas, nos quais o princípio da indelegabilidade é acolhido, e cita exemplos, dentre os quais a Alemanha e a Inglaterra, baseando-se nos estudos de Ernest Freund. Mostrou que havia novas realidades a serem atendidas mediante técnicas próprias, afirmando a compatibilidade entre a competência normativa e a função judiciária. “Na verdade, o que há, em tudo isso, como veremos, é a aplicação de princípios e regras do direito judiciário e processual comum aos tribunais, que foram instituídos justamente com o objetivo de fugir, tanto quanto possível, ao regime destas regras e princípios”, dizendo, também, que a separação de Poderes não é rígida, com o que concluiu pela legitimidade das sentenças normativas.

Esse debate lançou os principais argumentos sobre o poder normativo que acabou sendo extinto pela Emenda Constitucional n. 45/2004 ao dispor que os dissídios coletivos econômicos podem ser propostos desde que de comum acordo entre as partes, mantendo, sem alterações, o dissídio coletivo jurídico.

O Decreto-Lei n. 9.777, de 9 de setembro de 1946, regulamentou a Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário; em 1946 foi elevada ao plano constitucional, e, como consequência, aos seus juízes foram asseguradas, pela Constituição, as garantias previstas para as demais magistraturas — vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos —, e foi mantida a estrutura paritária dos seus órgãos, que passaram a ser Juntas ou juízes de Conciliação e Julgamento, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho. A Constituição de 1967, a Emenda de 1969 e a Constituição de 1988 mantiveram a mesma diretriz.

Foi estruturada em três níveis: as Juntas de Conciliação e Julgamento, integradas por um juiz-presidente, bacharel em Direito, e dois classistas, oriundos de listas organizadas pelos sindicatos, atualmente transformadas em Varas do Trabalho, órgãos monocráticos e não mais paritários; os Tribunais Regionais do Trabalho, com composição também paritária e igualmente modificada para composição exclusivamente togada, e o Tribunal Superior do Trabalho, seu órgão de cúpula.

A representação classista, que existia desde o seu início, foi extinta pela Emenda Constitucional n. 24/99, pelo Congresso Nacional, com o que sua organização deixou de ser paritária e seus órgãos, de colegiados, transformaram-se em monocráticos, e as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho, extintos os cargos de juízes classistas em todos os níveis, inclusive nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho.

Foi instituído o procedimento sumaríssimo (art. 852-A da CLT, com a redação da Lei n. 9.957/2000), um rito simplificado para processos cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento, excluídas as demandas contra a Administração Pública direta, autárquica e fundacional (v. Procedimento sumaríssimo).

Facultou-se a criação de Comissões de Conciliação Prévia (CLT, art. 625-A, com a redação da Lei n. 9.958/2000), em empresa, grupo de empresas ou em nível intersindical, às quais qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida (CLT, art. 625-D) se, na localidade da prestação de serviços, houverem sido instituídas; ao termo de conciliação foi dada a natureza de título executivo extrajudicial com eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas ressalvadas (CLT, art. 625-E).

Em 2004 a reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004) ampliou bastante sua competência.

B — CARACTERÍSTICAS. Alguns países criaram uma justiça especial para decidir dissídios trabalhistas integrando o Poder Judiciário. Subdividem-se esses modelos, segundo a maior ou menor competência, em modelos amplos, assim considerados aqueles nos quais a Justiça do Trabalho pode conciliar e julgar dissídios individuais e coletivos, nestes com poder de criar normas e condições de trabalho na decisão dos conflitos coletivos de interesse, e modelos singulares, que são os demais, com competência para dissídios individuais, e, quanto aos coletivos, apenas os jurídicos, excluídos os conflitos coletivos de interesses ou econômicos.

Na Alemanha há um sistema jurisdicional do qual o brasileiro se aproximou e que existe, segundo Kaufmann, Kessler e Kohler, desde 1926, com autonomia desde 1953. A Justiça do Trabalho é integrada por magistrados de carreira e juízes não togados a título honorífico, portanto classistas, igualmente remunerados, estes últimos recebendo do Poder Público uma indenização pela perda dos ganhos que o exercício obrigatório da função acarreta. Os órgãos são tripartites desde a primeira instância, inclusive Tribunal Regional e Tribunal Superior. Dois juízos separados se desenvolvem, o de conciliação e o de julgamento. Salientem-se os conselhos de empresa e a cogestão das empresas independentes do sistema jurisdicional. Os três níveis da Justiça do Trabalho são, portanto, tribunais do trabalho (Arbg) distritais, Tribunais Regionais do Trabalho (Länder) e Tribunal Federal do Trabalho, que é uma corte federal trabalhista de cassação (Bag), todos, como se disse, colegiados, com juízes de carreira e assessores não togados selecionados entre empregados e empregadores.

No Reino Unido da Grã-Bretanha as questões trabalhistas são julgadas por uma justiça especial, em primeira instância, os Tribunais Industriais, em segunda, os Tribunais Trabalhistas de Apelação (EATS), ambos colegiados e paritários. Cabe recurso para a justiça comum, a Civil Division da Court of Appeals e a House of Lords, com variações de tipos de órgãos recursais da justiça comum na Irlanda do Norte e no País de Gales. Tanto os tribunais industriais, que, em nível, apesar do nome, correspondem às Varas do Trabalho do Brasil, como os tribunais de apelação são especializados em questões trabalhistas de uma justiça especial integrante do Poder Judiciário mas autônoma da justiça comum. Lord Wedderbur defende, para a Inglaterra, o redirecionamento da via recursal para que as decisões dos órgãos especializados acabem não nos tribunais da justiça comum ou na Câmara dos Lordes, mas em instâncias recursais próprias, que corresponderiam ao Tribunal Superior do Trabalho no Brasil, inexistente na Inglaterra.

É, também, Justiça do Trabalho, a especialização de juízes da justiça comum. A diferença é apenas estrutural, de organização e carreira. A justiça especial tem estrutura própria, enquanto os juízes especializados participam da estrutura judicial comum ao direito civil, penal, comercial e trabalhista, mas são designados apenas para julgar estas últimas.

Na Espanha, que tem essa estrutura, existem salas sociais na justiça ordinária, horizontalmente, em toda a escada judiciária, às quais são distribuídos os processos trabalhistas, que seguem, assim, um trâmite perante juízes do trabalho especializados mas integrantes da magistratura comum.

De acordo com a legislação de 1994, as questões trabalhistas são julgadas em primeira instância pelos jueces de lo social; em segunda, pelas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, que existem em cada Tribunal Superior de Justiça nas comunidades autônomas, ou Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que é uma dessas salas do mesmo tribunal, com jurisdição sobre toda a Espanha e sede em Madri; finalmente, pela Sala 4ª de lo Social del Tribunal Supremo, que é, como o nome indica, uma das salas do Tribunal Superior; existe, também, o Tribunal Constitucional, que está acima dessa organização, competente para questões constitucionais mediante recursos de amparo.

Fora da organização judicial e com independência perante esta há o denominado Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), de conciliação pré-processual, requisito prévio para o trâmite do processo perante a jurisdição e que nas comunidades autônomas tem outra designação — UMAC.

No Paraguai (Código Processual do Trabalho, Lei n. 742/61, arts. 10º a 42; e Código de Organização Judiciária, Lei n. 879/81), os processos trabalhistas são julgados por uma estrutura de organização judicial comum com órgãos especializados em questões trabalhistas. Em primeiro grau são os jueces de primera instancia en lo laboral, unipessoais, em número de cinco em Assunção e no interior em diversas cidades (1996), perante os quais se inicia o processo trabalhista para conflitos individuais. No segundo grau a competência recursal é atribuída ao Tribunal de Apelación del Trabajo, com duas salas na Capital, colegiados, togados, em geral com três membros. Das decisões deste último órgão cabe recurso para a Corte Suprema de Justiça, que exerce o controle da constitucionalidade. Todos os juízes de primeira instância e do tribunal de apelação são designados pela Corte Suprema da Justiça mediante lista enviada pelo Conselho da Magistratura com uma seleção de juízes concursados.

Na Argentina, a Constituição Federal (art. 108) dispõe que o Poder Judiciário da Nação será exercido por uma Corte Suprema de Justiça e pelos demais tribunais inferiores que o Congresso estabelecer, com o que há dois tipos de estruturas judiciais, a nacional e a provincial. Assim, cada província pode organizar a sua justiça e procedimento, possuindo sua própria organização judicial trabalhista, não coincidente com a das demais, e tribunais do trabalho que julgar necessários. As instâncias especializadas em matéria trabalhista são, em linhas gerais, três: os Juzgados Letrados de Primeira Instancia, unipessoais; as Cámaras de Apelaciones, divididas em salas colegiadas com jueces letrados e vogais; e, fora e acima da esfera trabalhista, a Corte Suprema de Justicia. Em primeira instância existem, também, juízes de paz, que apreciam processos trabalhistas. Mario E. Ackerman mostra que na Província de Buenos Aires foram criados tribunais do trabalho (1947) estruturados como órgãos colegiados integrados, cada um, por três juízes togados, que formam parte do Poder Judiciário da província e que devem reunir os mesmos requisitos exigidos dos demais juízes de primeira instância. Esses tribunais, em 1992 em número de 41, conhecem, em instância única e processo oral, as controvérsias e atuam também em grau de apelação. Tal estrutura, segundo o mesmo jurista, não difere, no fundamental, da dos tribunais comuns civis ou comerciais. Na mesma província há, também, um Tribunal Superior de Justiça, com competência para apreciar algumas questões, como as de inconstitucionalidade. Questões constitucionais podem ser levadas, também, até a Corte Suprema de Justiça da Nação.

No Uruguai (Decs.-Leis n. 14.188/74 e 14.416/75; Leis n. 16.002/88, arts. 119 e 121; 16.134/90, art. 50; e 16.462/94) os processos judiciais trabalhistas são julgados em primeiro grau pelos Juzgados Letrados de Primera Instancia del Trabajo, órgãos unipessoais dos quais há 14 em Montevidéu (1996), além de outros em diversas cidades; em segundo grau, pelos três Tribunales de Apelaciones del Trabajo, com sede em Montevidéu, integrados por três ministros togados. Todos são órgãos especializados do Poder Judiciário comum. Não há juízes classistas. Cabe recurso para a Suprema Corte de Justiça para questões de valor superior a 1.500 unidades reajustáveis (entre 20.000 e 25.000 dólares).

No Peru, estruturou-se a justiça comum com juízes especializados (1992) que atuam unipessoalmente em primeiro grau com recurso para um colegiado especializado da mesma justiça. A Constituição de 1980 consagrou a unidade e exclusividade do Poder Judiciário na administração da justiça. Diante dessa exigência constitucional, o antigo Fuero de Trabajo foi integrado ao Poder Judiciário, perdendo a autonomia. A mesma alteração constitucional levou ao desaparecimento do Fuero Administrativo do Ministério do Trabalho. Pasco observa que três razões foram fundamentais para as modificações que extinguiram os foros autônomos e especializados: a primeira de ordem constitucional, a Carta Magna, ao consagrar a unidade e exclusividade da jurisdição no Poder Judiciário; a segunda funcional, uma vez que ao Poder Executivo não competiria mais a administração da justiça, que é reservada aos juízes, e a terceira de ordem prática: o Ministério do Trabalho politizou demais o exercício das suas funções decisórias.

Em 1996 entrou em vigor nova Ley Procesal del Trabajo (Lei n. 26.636, de 21-6-1996), solidificando-se a seguinte estrutura dos órgãos que exercem jurisdição trabalhista no Poder Judiciário comum, de acordo com a Ley Orgánica do Poder Judiciário: Juzgados de Paz Letrados e Juzgados de Trabajo em primeira instância; Salas Laborales em segunda e última instância; Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, que é corte de cassação equivalente às cortes constitucionais.

Há ordenamentos jurídicos nos quais o princípio de organização judicial não é sequencial nem no sentido de confinar o trâmite processual a uma justiça comum, do começo ao fim, nem no de o fazer em uma justiça especial do trabalho. Fratura-se, em determinado nível, essa continuidade. Para decidir as questões em primeiro grau ou instância há uma justiça especial. No entanto, o recurso da decisão por esta proferida é julgado por um tribunal da justiça comum, porque inexistem órgãos especializados de segundo grau, seguindo-se, dessa altura para cima, o mesmo iter dos processos de direito comum, inclusive até a corte competente para decidir questões constitucionais.

Na França, o Estado organizou a jurisdição trabalhista em duas ordens diferentes. Os dissídios individuais são decididos pelos Conseils de Prud’Hommes, e os dissídios coletivos são resolvidos por meio de arbitragens. Os referidos conselhos são órgãos de primeiro grau especializados e paritários, e da decisão que proferem cabe recurso para a justiça comum, os tribunais de apelação e a corte de cassação.

O órgão de conciliação tem um representante dos patrões e um dos empregados, mas o órgão de julgamento tem pelo menos dois dos patrões e dois dos empregados. O procedimento é simplificado. As partes são convocadas por carta, comparecem pessoalmente, não sendo obrigatória a presença de advogados; há a tentativa de conciliação, e, uma vez frustrada, o autor faz citar o réu perante o órgão de julgamento também por carta, seguindo-se a produção de provas sob a direção do conselho.

As decisões são proferidas por maioria absoluta dos membros presentes, e, havendo empate, é designado novo julgamento, sendo convocado um juiz de carreira para presidi-lo. Os debates são orais, a sentença é proclamada em audiência e redigida por escrito pelo secretário. Da decisão cabe recurso de oposição em três dias e apelação para a câmara social da corte de apelação, conforme o valor da causa. Das decisões finais de qualquer órgão cabe recurso extraordinário para a corte de cassação.

Nos Estados Unidos da América não há Justiça do Trabalho, e a solução jurisdicional de disputas trabalhistas é rara. Quando um caso é apresentado a um tribunal, os órgãos existentes que são acionados são os mesmos competentes para os demais processos de natureza comum. Em primeiro grau, o juiz de direito pode apreciar interditos proibitórios de paralisação ou proibição de greves ilegais, condenar uma empresa a pagar indenização por danos morais de assédio sexual causados por preposto, e a Corte Suprema pode decidir, com base na Constituição, se uma lei estadual contraria a Lei Magna.

Na União Europeia, o mesmo tribunal competente para decidir as demais questões dirime, também, lides de natureza trabalhista entre Estados ou pessoas; o direito comunitário, ao contrário do direito internacional, tem efeito imediato e direto sobre os Estados e as pessoas da comunidade; há uma jurisprudência trabalhista do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre, entre outras matérias, paridade de tratamento no acesso ao emprego e nas condições de trabalho, formação profissional, livre circulação de trabalhadores, igualdade entre homens e mulheres, trabalho aos domingos, trabalho noturno feminino, transferência de empresas, dispensas coletivas, insolvência da empresa etc.

A estrutura jurisdicional de alguns países é tripartite: integram o órgão julgador representantes dos trabalhadores e dos empregadores. O sistema, no Brasil, foi denominado representação classista nos tribunais. Fala-se também em representação paritária. Os representantes dos trabalhadores e empregadores eram juízes. Assim, juízes classistas foram os membros do órgão judicial provenientes das categorias econômico-patronais ou das categorias profissionais. Há críticas a essas denominações, fundadas na ideia de que, embora proveniente do setor econômico ou profissional, aquele que vai integrar o órgão judicial, apesar dessa origem, o faz não mais como representante de uma classe: passa a ser independentemente da origem um juiz como os demais e que deve ser, obrigatoriamente, neutro.

A composição tripartite pode ser de mais de um tipo. É do tipo permanente quando o funcionamento do órgão é sempre tripartite. Há, no entanto, outro tipo de composição, a integrativa, que é aquela na qual nem sempre o órgão funciona com a composição tripartite, uma vez que pode atuar sem um terceiro desempatador, o juiz de direito ou juiz do trabalho, que é chamado a atuar somente nos casos em que sua participação é necessária para desempatar.

Outra variação do modelo refere-se aos classistas, que podem ser fixos ou variáveis; são variáveis quando se alteram na medida em que, pela natureza do caso, é necessária a presença de alguém que tenha um conhecimento direto com a atividade econômica ou profissional a que pertencem o trabalhador e a empresa que figuram como partes no processo; fixos são os sistemas nos quais os juízes classistas são investidos por um mandato, permanecendo no órgão até a sua expiração e participando de todos os julgamentos, qualquer que seja a natureza da questão ou a categoria econômica ou profissional das partes.

Há ordenamentos jurídicos nos quais os órgãos que julgam as questões trabalhistas no Poder Judiciário são exclusivamente togados, o que significa que são integrados apenas por juízes com formação em Direito, especializados ou não em Direito do Trabalho. Nesses sistemas não há o tripartismo. Portanto, nos órgãos judiciais não há vagas a serem preenchidas por representantes classistas dos trabalhadores e dos empregadores. Exemplifique-se com o modelo chileno, no qual todos os órgãos, de primeira e segunda instância, são togados, aqueles unipessoais e estes colegiados, integrados por ministros.

Em síntese, não há representação classista nos Estados Unidos, Itália, Espanha, Chile, Paraguai, Uruguai e Peru; há em primeiro grau na França; em todos os graus na Alemanha e Grã-Bretanha; em segundo grau em determinadas províncias da Argentina. No Brasil, a representação classista foi extinta com a Emenda Constitucional n. 24/99.

Há modelos nos quais a especialização é restrita ao primeiro nível de jurisdição, e, em segundo grau, a justiça comum, pelos seus tribunais, aprecia os recursos interpostos das decisões proferidas pela primeira instância; é a do tripartismo em primeiro grau e a composição togada colegiada em segundo grau.

Existem estruturas colegiadas em sentido horizontal e vertical, caracterizando um modelo excludente da unipessoalidade e que considera importante a pluralidade de juízes desde o primeiro pronunciamento sobre a questão, quando é proposta perante o órgão inicial do seu trâmite e até o final da atuação de todas as instâncias revisoras.

Tipifica-se a exclusividade do sistema monocrático ou unipessoal, que é aquele em que o julgamento é confiado a um juiz, como único integrante do órgão jurisdicional, pela estrutura adotada no Poder Judiciário, nos sistemas em que a competência para apreciar as questões trabalhistas é do juiz togado, e que são aqueles nos quais não é adotado o tripartismo; a variação que se verifica diz respeito à especialização do juiz, porque há unipessoalidade especializada ou não especializada, aquela quando na justiça comum a competência é do juiz de direito e esta quando há na justiça comum o magistrado do trabalho.

2. CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA

Foi criado pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Tem sede na Capital Federal. Não integra a Justiça do Trabalho. É órgão de todo o Poder Judiciário.

É composto (CF, art. 103-B) de quinze membros, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: I — um ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal; II — um ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal; III — um ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV — um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V — um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI — um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VII — um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VIII — um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX — um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; X — um membro do Ministério Público da União, indicado pelo procurador-geral da República; XI — um membro do Ministério Público Estadual, escolhido pelo procurador-geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual; XII — dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII — dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

É presidido pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de empate, ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal. Os membros do Conselho são nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhes forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I — zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II — zelar pela observância do art. 37 (da CF) e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III — receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurando ampla defesa; IV — representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a Administração Pública ou de abuso de autoridade; V — rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados a menos de um ano; VI — elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VIII — elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

O ministro do Superior Tribunal de Justiça exerce a função corregedora e é excluído da distribuição de processos no tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes: I — receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários; II — exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral; III — requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

Junto ao Conselho oficiam o procurador-geral da República e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

A União, inclusive no Distrito Federal e Territórios, pode criar ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra os seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

3. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Está acima de todos os demais tribunais dos setores do Poder Judiciário (CF, art. 101), assim, também, do Tribunal Superior do Trabalho. Julga ações trabalhistas quando a matéria envolve a interpretação e aplicação da Constituição Federal, expede súmulas, inclusive com efeito vinculante, que refletem sobre as questões da competência da Justiça do Trabalho, e efetua o controle direto e indireto da constitucionalidade, aquele mediante ações diretas de constitucionalidade ou ações diretas de inconstitucionalidade, estas por meio de recurso extraordinário das decisões do Tribunal Superior do Trabalho.

Sua estrutura interna tem um Tribunal Pleno, a sessão da qual participam todos os ministros, e duas Turmas cujas decisões, conforme a matéria, podem ser revistas pelo Pleno.

Tem um regimento interno que disciplina sua estrutura interna, de acordo com a Constituição, e o desenvolvimento dos processos de sua competência originária e recursal.

4. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

A — ORIGENS. Como consequência da institucionalização, em nossa ordem trabalhista, das convenções coletivas do trabalho e em face da necessidade de compor os interesses em conflito envolvendo grupos abstratos de trabalhadores diante de empregadores, surgiu, em 1932, em nosso sistema jurídico, um órgão para promover a conciliação e evitar o prolongamento dos conflitos coletivos, altamente danosos para a economia nacional, as Comissões Mistas de Conciliação, integradas por representantes de empregados e empregadores, em igual número, sob a presidência de pessoa estranha aos interesses das partes, de preferência membro da Ordem dos Advogados do Brasil, magistrado ou alto funcionário federal. Nessas comissões, que não eram estatais e tinham funções meramente arbitrais, estreitamente vinculadas em sua origem à estrutura sindical do País, de escasso funcionamento e totalmente dependente da vontade das partes, que se conciliavam ou não, estão as raízes mais remotas e muito tênues dos atuais órgãos da segunda instância trabalhista.

Posteriormente, foi criado, ampliando-se as funções da Comissões, o Conselho Nacional do Trabalho, ainda numa estrutura inteiramente adstrita ao Executivo, órgão que funcionava com duas câmaras, a Câmara da Justiça do Trabalho e a Câmara de Previdência Social, tendo como órgão auxiliar a Procuradoria da Justiça do Trabalho, e com funções semelhantes às de um órgão de cúpula de uma organização de características jurisdicionais, tendo como órgãos de menor nível os Conselhos Regionais do Trabalho e as Juntas de Conciliação ou juízes de direito.

Em 1946, a Constituição integrou essa estrutura no Poder Judiciário, surgindo o Tribunal Superior do Trabalho, com as transformações que se fizeram necessárias para o desempenho das funções que passaria a cumprir, como tribunal mais elevado de uma justiça especial da organização judiciária do País, já delineada em 1941, decidindo, originariamente, determinados conflitos e, em grau de recurso, para rever as decisões dos tribunais e juízes da organização.

B — COMPOSIÇÃO. O Tribunal Superior do Trabalho, que tem sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional, tem a composição definida pela Constituição Federal (art. 111-A, com a redação da EC n. 45/2004)), com vinte e sete ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo presidente da República após aprovação, pela maioria absoluta, pelo Senado Federal, sendo: I — um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com o mesmo tempo mínimo de efetivo exercício, o denominado quinto constitucional dos tribunais, questionado por alguns juízes de carreira que pleiteiam a sua extinção por entenderem que não trouxe resultados positivos para os tribunais; II — os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

C — ESTRUTURA. A estrutura interna do Tribunal Superior do Trabalho segue, além da Constituição Federal, disposições internas que podem ser alteradas por deliberação do próprio Tribunal (ex.: Resolução Administrativa n. 686/2000, com as modificações da Resolução Administrativa n. 697/2000 e do Ato Regimental n. 5), com o que é recomendável ao advogado, em cada caso, verificar os dispositivos vigentes, o que pode ser feito no site do TST.

São seus órgãos o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CF, art. 111-A, § 2º, II), a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados (CF, art. 111-A, § 2º, I), o Tribunal Pleno, a Seção Administrativa, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos, a Seção Especializada em Dissídios Individuais, dividida em Subseção I e Subseção II, sete Turmas, Presidência, Corregedoria-Geral e Conselho da Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho

D — CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Conselho Superior da Justiça do Trabalho foi criado em 24 de agosto de 2000 pelo Pleno do Tribunal, e instalado em 26 de setembro de 2000, tendo por incumbência a supervisão administrativa, financeira, orçamentária e patrimonial da Justiça do Trabalho, como órgão central do sistema, cujas decisões têm efeito vinculante.

O Regimento Interno (Resolução Administrativa n. 893/2002, DJ, 22-10-2002) dispõe sobre sua finalidade, organização, competência e composição. Reúne-se ordinariamente, uma vez por semestre, durante o ano judiciário, em dia e hora designados pelo presidente e comunicados aos integrantes do Colegiado com razoável antecedência; e extraordinariamente, por convocação do presidente.

E — ESCOLA NACIONAL DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE MAGISTRADOS DO TRABALHO. A organização da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho é aprovada pelo Conselho, competindo-lhe proceder a estudos e pesquisas, visando ao aperfeiçoamento do sistema judiciário: promover cursos, congressos, simpósios e conferências para juízes, em articulação com os Tribunais Regionais do Trabalho, bem assim com as Escolas de Magistratura por eles instituídas, observada a política de atuação fixada pelo Conselho; promover ações para o desenvolvimento dos recursos humanos dos órgãos da Justiça do Trabalho de Primeiro e Segundo Graus; e executar o Plano Permanente de Capacitação dos Servidores da Justiça do Trabalho, segundo normas a serem baixadas pelo Conselho.

F — CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Seu Regimento Interno dispõe sobre sua organização e atribuições, o corregedor-geral e suas funções administrativas e correicionais, a Secretaria, a correição e seu procedimento, a reclamação correicional, a decisão desta, sua eficácia e recursos.

A Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho é órgão do Tribunal incumbido da fiscalização, disciplina e orientação da administração da Justiça do Trabalho sobre os Tribunais Regionais do Trabalho, seus juízes e serviços judiciários.

A Corregedoria-Geral é exercida por um ministro togado do Tribunal Superior do Trabalho eleito na forma do Regimento Interno do TST. Seu mandato coincide com o dos demais membros da administração do Tribunal, incumbindo-lhe exercer funções de inspeção permanente ou periódica, ordinária ou extraordinária, geral ou parcial sobre os serviços judiciários de segundo grau da Justiça do Trabalho, decidir reclamações contra atos atentatórios à boa ordem processual, praticados pelos Tribunais Regionais, seus presidentes e juízes, quando inexistir recurso processual específico e expedir provimentos para disciplinar os procedimentos a serem adotados pelos órgãos da Justiça do Trabalho. Para esses fins, o corregedor visita os Tribunais Regionais em correição geral ordinária, sem prejuízo das correições extraordinárias, gerais ou parciais que se fizerem necessárias, ou por solicitação dos órgãos dos Tribunais Regionais ou dos órgãos do Tribunal Superior do Trabalho, e opina, com dados técnicos e estatísticos, nos processos de criação, ampliação ou readequação de Tribunais Regionais do Trabalho e de Varas do Trabalho, encaminhados ao Tribunal Superior do Trabalho. Exerce vigilância sobre o funcionamento dos serviços judiciários quanto à omissão de deveres e à prática de abusos.

O processo de correição poderá ser instaurado ex officio, a requerimento das partes, de qualquer interessado, ou por determinação do Tribunal Superior do Trabalho. Nas correições ordinárias, que não terão forma nem figura de juízo, são examinados autos, livros, registros, fichas, papéis e documentos das secretarias e seções judiciárias, além de tudo o mais que for julgado necessário ou conveniente.

Nas correições dos serviços judiciários, o corregedor verifica se os juízes dos Tribunais Regionais são assíduos e diligentes na administração da justiça; se residem nas sedes das respectivas circunscrições judiciárias; se têm bom comportamento público, não procedendo, no exercício de suas funções, ou fora dele, de modo a comprometer o prestígio e a dignidade do cargo ou diminuir a confiança pública na Justiça do Trabalho; se incorrem em ausências no exercício da função judicante fora das hipóteses previstas na lei, ou sem prévia comunicação ao presidente da Corte, do Colegiado a que pertencem e a seus substitutos legais; se deixam de presidir as audiências a seu cargo, ou de comparecer aos atos a que devam estar presentes; se cometem erros de ofício, denotando incapacidade ou desídia; se excedem os prazos legais e regimentais, sem razoável justificação; se deixam de exercer assídua fiscalização sobre os serviços que lhes são subordinados.

F1 — RECLAMAÇÃO CORREICIONAL. A reclamação correicional referente à correição parcial em autos é cabível para corrigir erros, abusos e atos contrários à boa ordem processual e que importem em atentado a fórmulas legais de processo, quando para o caso não haja recurso ou outro meio processual específico. A petição deverá conter: I — a indicação do ministro corregedor-geral, a quem é dirigida; II — a qualificação do autor e a indicação da autoridade a que se refere a impugnação; III — o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV — o pedido, com suas especificações; V — a indicação das provas necessárias à instrução dos fatos alegados; VI — data e assinatura do autor, ou seu representante. A petição será obrigatoriamente instruída com a certidão de inteiro teor, ou cópia reprográfica autenticada que a substitua, da decisão ou despacho reclamado, das peças em que se apoiou a decisão, ou dos documentos relativos ao procedimento impugnado. O prazo para a apresentação da reclamação correicional é de cinco dias, contados da publicação do ato ou despacho no órgão oficial, ou da ciência inequívoca pela parte dos fatos relativos à impugnação. A inicial subscrita por advogado deverá ser acompanhada do respectivo mandato, na forma da lei, com poderes específicos. Estando a petição em ordem e regularmente instruída, o corregedor mandará autuá-la e ordenará: I — a notificação mediante ofício da autoridade referida, do conteúdo da petição, mediante remessa da segunda via apresentada pelo autor, com as cópias dos documentos, para que, no prazo máximo de dez dias, se manifeste sobre o pedido, prestando as informações que entender necessárias; II — a suspensão do ato motivador do pedido, quando for relevante o fundamento, e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida. A inicial será desde logo indeferida quando não for o caso de reclamação correicional. A decisão será publicada no DJU e remetida por cópia, mediante ofício, ao autor e à autoridade a que se refere a impugnação.

F2 — AGRAVO REGIMENTAL. Das decisões proferidas pelo corregedor-geral caberá agravo regimental para as Seções Especializadas ou Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, conforme o caso. O prazo para a interposição do agravo regimental é de oito dias, a partir da publicação da decisão no DJU, ou do conhecimento pelo interessado, se anterior, certificado nos autos. Conclusos os autos, o corregedor-geral apresentará o processo em mesa para julgamento, ou determinará sua inclusão em pauta, no prazo de vinte dias. Lavrará o acórdão do agravo regimental o corregedor, ainda que vencido, fazendo constar os fundamentos do voto condutor da decisão.

G — TRIBUNAL PLENO. É formado pela totalidade dos ministros, aprecia matéria judiciária, como declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, aprovação, modificação ou revogação de enunciado da súmula da jurisprudência predominante, incidentes de uniformização da jurisprudência, processos em que se tenha caracterizado divergência das Subseções, reclamações alusivas à matéria de sua competência, mandado de segurança impetrado contra ato do presidente ou de qualquer ministro do tribunal, ressalvada a competência das Seções Especializadas, recursos de decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho em mandado de segurança de interesse de juízes e servidores da Justiça do Trabalho, recursos de decisão em matéria de concurso para a magistratura do trabalho e agravos regimentais contra decisões do corregedor-geral.

O Pleno elege o presidente, o vice-presidente, o corregedor-geral, os membros da Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho e os das Comissões previstas no Regimento, aprova e emenda o Regimento Interno, o Regimento da Corregedoria-Geral, o Regulamento Geral da Secretaria e o Regulamento da Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho, opina sobre propostas de alterações da legislação trabalhista, inclusive processual, quando o tribunal tiver de se manifestar oficialmente, decide sobre a composição, a competência, a criação ou a extinção dos órgãos do tribunal, propõe ao Legislativo a criação, extinção ou modificação de Tribunais Regionais do Trabalho e de Varas do Trabalho, bem assim a alteração de jurisdição e de sede destes, quando solicitadas por Tribunal Regional do Trabalho, propõe ao Legislativo a criação e extinção de cargos e a fixação dos respectivos vencimentos, escolhe, mediante escrutínio secreto e pelo voto da maioria absoluta dos seus membros efetivos, os juízes de Tribunal Regional para substituir temporariamente ministro do tribunal, aprova a lista dos admitidos na Ordem do Mérito Judiciário do Trabalho, aprova as tabelas de custas e emolumentos, nomeia, promove, demite e aposenta servidores do quadro, concede licença, férias e outros afastamentos aos membros do tribunal, aprova instruções e a classificação final dos candidatos nos concursos para provimento dos cargos do quadro do pessoal do tribunal e baixa instruções do concurso para provimento dos cargos de juiz do trabalho substituto.

G1 — PRESIDENTE. É a autoridade máxima do Tribunal Superior do Trabalho e da Justiça do Trabalho, competente para alguns atos mas sujeito ao controle do colegiado do próprio Tribunal. Integram, também, a estrutura maior o vice-presidente e o corregedor, todos com mandato de dois anos.

G2 — MINISTROS. Os juízes do Tribunal Superior do Trabalho, denominados “ministros”, atuam em seus órgãos, os Órgãos Administrativos, o Pleno, as Seções e Subseções e Turmas, recebem o tratamento de “Excelência” e usarão nas sessões vestes próprias.

G3 — FUNCIONAMENTO. O Tribunal funciona em sua plenitude ou dividido em Seção Administrativa, Seções e Subseções Especializadas e Turmas.

G4 — COMPETÊNCIA. Compete ao Tribunal Superior do Trabalho processar, conciliar e julgar, em grau originário ou recursal ordinário ou extraordinário, as demandas individuais e os dissídios coletivos entre trabalhadores e empregadores que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais, quanto a estes os jurídicos, diante da extinção do poder normativo da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional n. 45/2004, uma vez que os dissídios coletivos econômicos dependem, para seu ajuizamento, do comum acordo entre as partes. Há, no entanto, uma divisão de trabalho entre os seus órgãos segundo a natureza da matéria.

G5 — SEÇÕES ESPECIALIZADAS. A Seção Especializada em Dissídios Individuais atua de modo pleno ou dividida em duas, a SDI-1 e a SDI-2. A Seção Especializada em Dissídios Coletivos, com a Emenda Constitucional n. 45/2004, sofreu uma redução das suas atividades em decorrência das novas disposições restritivas introduzidas nos dissídios coletivos econômicos pela nova emenda constitucional.

Cabe ao Pleno da Seção Especializada em Dissídios Individuais julgar, em caráter de urgência, os processos que contenham incidentes sobre a uniformização da jurisprudência em dissídios individuais, surgidos nas Turmas, nas Seções ou Subseções e que tenham determinado a suspensão de outros processos; e, com preferência na pauta, os processos nos quais tenha sido caracterizada, na votação, divergência entre as Subseções I e II da Seção Especializada em Dissídios Individuais, no tocante à aplicação de dispositivo legal, ou na hipótese de uma das Subseções orientar-se contrariamente aos seus próprios precedentes reiterados.

Compete à Subseção I julgar os embargos das decisões divergentes das Turmas, ou destas com decisão da Seção de Dissídios Individuais, com orientações jurisprudenciais ou com enunciado da súmula e, ainda, as que violarem literalmente preceito de lei federal ou da Constituição da República; e os agravos e agravos regimentais contra despacho exarado em processos de sua competência.

É competente a Subseção II para, originariamente, julgar as ações rescisórias contra suas decisões e as das Turmas do Tribunal; os mandados de segurança contra os atos praticados pelo presidente do Tribunal ou por qualquer dos ministros integrantes da Seção Especializada em Dissídios Individuais, nos processos de sua competência; e as ações cautelares; em única instância, os agravos e os agravos regimentais contra despacho exarado em processos de sua competência, os conflitos de competência entre Tribunais Regionais e os que envolvam juízes de direito investidos da jurisdição trabalhista e Varas do Trabalho em processos de dissídios individuais; em última instância, os recursos ordinários contra decisões dos Tribunais Regionais em processos de dissídio individual de sua competência originária e os agravos de instrumento de despacho denegatório de recurso ordinário em processos de sua competência.

G6 — TURMAS. Compete a cada uma das Turmas julgar os recursos de revista de decisão dos Tribunais Regionais do Trabalho, recursos sobre matéria de direito, e não sobre matéria de fato, agravos de instrumento dos despachos de presidente de Tribunal Regional que denegarem seguimento a recurso de revista e agravos e agravos regimentais contra despacho exarado em processos de sua competência.

G7 — OUTROS ATOS. Ao Tribunal Pleno, à Seção Administrativa, às Seções Especializadas e às Turmas cabe, ainda, nos processos de sua competência, julgar os embargos de declaração opostos às suas decisões, as ações cautelares incidentais e preparatórias e as demais arguições, os incidentes que lhes forem submetidos e a restauração de autos perdidos, em se tratando de processo de sua competência; homologar os pedidos de desistência dos recursos, decidir sobre pedido de desistência de ação quanto aos processos incluídos em pauta para julgamento e homologar os acordos em processos de competência originária do Tribunal e representar à autoridade competente, quando, em autos ou documentos de que conhecer, houver indício de crime de ação pública.

G8 — REGISTRO E AUTUAÇÃO DOS PROCESSOS. O registro e a autuação dos processos no Tribunal observam a seguinte classificação: I — ação anulatória — AA; II — ação cautelar — AC; III — ação declaratória — AD; IV — ação rescisória — AR; V — agravo — A; VI — agravo de instrumento em recurso ordinário — AIRO; VII — agravo de instrumento em recurso de revista — AIRR; VIII — agravo de instrumento em recurso de revista e recurso de revista — AIRR e RR; IX — agravo regimental — AG; X — conflito de competência — CC; XI — dissídio coletivo — DC; XII — embargos — ERR; XIII — embargos de declaração — ED; XIV — embargos infringentes em dissídio coletivo — EIDC; XV — mandado de segurança — MS; XVI — matéria administrativa — MA; XVII — pedido de providência — PP; XVIII — reclamação — R; XIX — reclamação correicional — RC; XX — recurso ordinário em ação anulatória — ROAA; XXI — recurso ordinário em ação cautelar — ROAC; XXII — recurso ordinário em ação civil pública — ROACP; XXIII — recurso ordinário em ação declaratória — ROAD; XXIV — recurso ordinário em ação rescisória — ROAR; XXV — recurso ordinário em agravo regimental — ROAG; XXVI — recurso ordinário em dissídio coletivo — RODC; XXVII — recurso ordinário em mandado de segurança — ROMS; XXVIII — recurso em matéria administrativa — RMA; XXIX — recurso de revista — RR; e XXX — remessa de ofício — RXOF.

G9 — DISTRIBUIÇÃO. Os processos são distribuídos por classe, observada a competência e composição dos órgãos judicantes, bem assim a ordem cronológica do seu ingresso na Corte, concorrendo ao sorteio todos os ministros, excetuados os membros da Direção. A distribuição é imediata, tão logo o recurso, após a sua admissibilidade, entre no Tribunal (Emenda Constitucional n. 45/2004).

G10 — RELATOR E REVISOR. Relator, como o nome indica, é o ministro que na sessão de julgamento relatará o caso para conhecimento dos demais ministros que o julgarão; revisor é o ministro que, após o estudo do processo pelo relator, o examinará, para o fim de, na sessão de julgamento, estando previamente a par do caso, possa concordar ou divergir do relatório. Os demais ministros decidem tomando por base as informações do relator e do revisor e, quando necessário, por solicitação de ministro ou mediante questão de ordem dos advogados.

Compete, ainda, ao relator submeter pedido de liminar ao órgão competente, antes de despachá-lo, desde que repute de alta relevância a matéria nele contida. Caracterizada a urgência do despacho, concederá ou denegará a liminar, que será submetida ao referendo do Colegiado na primeira sessão que se seguir; promover a realização das diligências necessárias à perfeita instrução dos processos, fixando prazo para seu cumprimento; solicitar audiência do Ministério Público do Trabalho nas hipóteses previstas em lei ou quando entender necessário; processar os incidentes de falsidade, suspeição e impedimento arguidos pelos litigantes; despachar os pedidos de desistência de ação ou de recurso, suscitados em processo que lhe tenha sido distribuído, salvo quando incluídos em pauta ou quando manifestados após a publicação do acórdão; lavrar os acórdãos referentes às decisões proferidas nos processos em que seu voto tenha prevalecido; requisitar autos originais, quando necessário; delegar atribuições a autoridades judiciárias de instância inferior, nos casos previstos em lei ou neste Regimento; decidir os pedidos constantes das petições vinculadas a processos de sua competência que não excedam as atribuições do presidente do Tribunal, do órgão julgador e/ou da respectiva Presidência; dar ou negar provimento, por despacho, ou negar seguimento a recurso, na forma da lei; indeferir liminarmente ações originárias, na forma da lei; submeter ao órgão julgador, conforme a competência, questão de ordem para o bom andamento dos processos; e encaminhar os autos de ação rescisória ao ministro-revisor.

Cabe, ainda, ao revisor sugerir ao relator medidas ordenatórias do processo que tenham sido omitidas; confirmar, completar ou retificar o relatório; e encaminhar os autos à Secretaria para inclusão em pauta.

G11 — PAUTAS. As pautas de julgamento são organizadas pelos diretores da Secretaria do Colegiado, com aprovação do respectivo presidente. Nenhum processo poderá ser incluído em pauta sem que dele conste o visto do relator e do revisor, se houver. Não haverá julgamento de processo sem prévia inclusão em pauta, salvo os recursos de revista convertidos em razão de provimento de agravo de instrumento, embargos de declaração, pedidos de homologação de acordo manifestado em processo de dissídio coletivo originário ou em grau recursal e os incidentes de suspeição, que serão apresentados em Mesa pelo relator. Os processos que versem sobre matéria idêntica ou semelhante podem ser ordenados em pauta específica para julgamento conjunto.

G12 — ACÓRDÃOS E DESPACHOS. As decisões proferidas pelos colegiados do Tribunal Superior do Trabalho, como de todo tribunal colegiado, denominam-se “acórdãos”. Despachos são decisões monocráticas de um magistrado.

Os acórdãos serão assinados pelo relator do processo ou pelo julgador designado para lavrá-lo. Na ausência dos julgadores assinará o presidente do órgão. O representante do Ministério Público consignará seu “ciente” nos acórdãos nos processos em que o Ministério Público do Trabalho seja parte ou tenha oficiado nos autos, mediante parecer circunstanciado.

G13 — UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. É a definição da diretriz que deve prevalecer no Tribunal Superior do Trabalho, com reflexos sobre os outros Tribunais, quando as decisões dos seus órgãos internos forem divergentes e para que haja segurança jurídica e solução da tese de Direito que deve prevalecer no caso concreto e nos demais casos. A uniformização é consubstanciada em verbete, a súmula da jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho. O incidente de uniformização é regido pelos preceitos dos arts. 476 a 479 do Código Processo Civil e pressupõe a divergência de julgados oriundos de Turmas diversas do Tribunal ou da Seção Especializada em Dissídios Individuais sobre interpretação de regra jurídica, não necessariamente sobre matéria de mérito, podendo resultar, também, da verificação, pelos votos proferidos, de que o Colegiado adotara tese diversa da fixada em julgado prolatado por outro órgão judicante.

O incidente pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público do Trabalho ou por qualquer dos julgadores. O ministro somente suscita o incidente ao proferir seu voto. Quando suscitado pela parte, deve ser apresentado até o momento da sustentação oral, competindo ao órgão julgador apreciar preliminarmente o requerimento. Comprovado o dissídio jurisprudencial pelo Colegiado, cumpre-lhe dar sequência ao incidente, lavrando o acórdão. A determinação de remessa ao Tribunal Pleno é irrecorrível, assegurada às partes a faculdade de sustentação oral por ocasião do julgamento.

No Tribunal Pleno os autos são remetidos, em primeiro lugar, à Comissão de Jurisprudência, para emissão de parecer e apresentação da proposta relativa ao conteúdo e redação do verbete a ser submetido ao Tribunal Pleno, e, em segundo lugar, serão conclusos ao relator para exame e inclusão em pauta.

Convencendo-se de que há dissenso jurisprudencial, o Tribunal delibera sobre as teses em conflito, sendo sua decisão irrecorrível, cabendo, ao órgão julgador, no qual foi suscitado o incidente, aplicar à espécie, quando da sequência do julgamento, a interpretação fixada.

A tese adotada por maioria absoluta no julgamento pelo Tribunal Pleno será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência predominante. Cabe à Comissão de Jurisprudência propor a edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula de jurisprudência.

5. TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

A — ORIGENS. A Constituição Federal prevê a existência de Tribunais Regionais do Trabalho (CF, art. 111, II).

Os antecedentes imediatos dos atuais Tribunais Regionais do Trabalho são os Conselhos Regionais do Trabalho, previstos pelo Decreto-Lei n. 1.237/39, integrados por um presidente, jurista especializado em legislação social, e quatro vogais, um representante dos empregados, um representante dos empregadores, indicados pelas associações sindicais de grau superior, e os outros dois membros alheios aos interesses das partes, sendo especialistas em questões econômicas e sociais, todos nomeados pelo presidente da República. O seu exercício era de dois anos (Dec.-Lei n. 2.851/40).

Os Conselhos, exercendo suas atribuições sobre determinadas regiões, em número de oito, eram sediados no Distrito Federal, São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Salvador, Recife, Fortaleza e Belém do Pará, compreendendo, portanto, mais de um Estado. Decidiam originariamente os dissídios coletivos ocorridos no âmbito do território sobre o qual atuavam, bem como os recursos das decisões proferidas nos dissídios individuais.

Os “inquéritos administrativos referentes a empregados em gozo de estabilidade” também eram de sua competência em instância originária. A ordem de suas sessões era estabelecida em Regimento Interno. Seus presidentes, que tomavam posse perante o presidente do Tribunal de Apelação dos Estados, salvo no Distrito Federal, onde eram empossados pelo presidente do Conselho Nacional do Trabalho, tinham por função designar vogais das Juntas e seus suplentes, dar posse aos presidentes das Juntas e respectivos suplentes, presidir audiências e sessões, despachar os recursos, distribuir os feitos designando relatores, fazer correição etc. Os vogais percebiam uma gratificação por sessão a que compareciam, até o limite máximo de doze.

A denominação Conselho mereceu crítica de Cesarino Júnior, para quem, uma vez que não tinha caráter administrativo, parecia mais justo que se denominasse Tribunal Regional do Trabalho, a exemplo do Landesarbeitsgericht germânico, como, aliás, constava do projeto convertido, com modificações para pior, no Decreto-Lei n. 1.237. “Por outro lado, é criticável a sua composição idêntica para o julgamento de dissídios individuais e de dissídios coletivos. Ademais disto, está ele sobrecarregado com o julgamento em primeira instância dos inquéritos administrativos referentes a empregado sem gozo de estabilidade, o que seria desnecessário se a Justiça do Trabalho de primeira instância, sendo constituída sempre por Juízes de Direito de carreira, tivesse idoneidade suficiente. Não julgam atualmente em primeira instância os juízes ordinários questões muito mais importantes do que essas, algumas de valor equivalente ou superior a mil contos de réis e outras de valor inestimável? E, além disso, ficariam esses tribunais julgando dissídios individuais apenas em segunda instância, o que daria mais espírito de sistema à organização da Justiça do Trabalho. Ademais, há a criticar que não se exige sejam os vogais neutros — isto é, nem empregados nem empregadores — formados em direito.”

Implantada a Justiça do Trabalho, os Conselhos transformaram-se em Tribunais.

B — REGIÕES. Há, na Justiça do Trabalho, vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho. No Estado de São Paulo há dois, um com sede na Capital e outro em Campinas. Os Tribunais Regionais não têm igual número de juízes, o que diversifica a composição de cada um, que terá no mínimo sete juízes (CF, art. 115), alguns de carreira e outros do quinto constitucional, oriundos de advogados e procuradores.

Podem ser criados Tribunais itinerantes e Câmaras Regionais (CF, art. 115, § 1º).

Mantida, em linhas gerais, a mesma divisão de Regiões, são os seguintes os atuais Tribunais Regionais do Trabalho:

1ª Região, sede no Rio de Janeiro, compreendendo Rio de Janeiro.

2ª Região, sede em São Paulo, compreendendo São Paulo e cidades adjacentes.

3ª Região, sede em Belo Horizonte, compreendendo Minas Gerais.

4ª Região, sede em Porto Alegre, compreendendo Rio Grande do Sul.

5ª Região, sede em Salvador, compreendendo Bahia.

6ª Região, sede em Recife, compreendendo Pernambuco.

7ª Região, sede em Fortaleza, compreendendo Ceará.

8ª Região, sede em Belém do Pará, compreendendo Pará e Amapá.

9ª Região, sede em Curitiba, compreendendo Paraná.

10ª Região, sede em Brasília, compreendendo Distrito Federal e Tocantins.

11ª Região, sede em Manaus, compreendendo Amazonas e Roraima.

12ª Região, sede em Florianópolis, compreendendo Santa Catarina.

13ª Região, sede em João Pessoa, compreendendo Paraíba.

14ª Região, sede em Porto Velho, compreendendo Rondônia e Acre.

15ª Região, sede em Campinas, Estado de São Paulo, compreendendo o interior do Estado de São Paulo.

16ª Região, sede em São Luís, compreendendo Maranhão.

17ª Região, sede em Vitória, compreendendo Espírito Santo.

18ª Região, sede em Goiânia, compreendendo Goiás.

19ª Região, sede em Maceió, compreendendo Alagoas.

20ª Região, sede em Aracaju, compreendendo Sergipe.

21ª Região, sede em Natal, compreendendo Rio Grande do Norte.

22ª Região, sede em Teresina, compreendendo Piauí.

23ª Região, sede em Cuiabá, compreendendo Mato Grosso.

24ª Região, sede em Campo Grande, compreendendo Mato Grosso do Sul.

A estadualização tem recebido críticas diante de alguns tribunais cujo movimento de processos não justifica sua existência, daí propostas no sentido da regionalização não coincidente com a estadualização.

C — COMPOSIÇÃO. Não é uniforme a composição dos Tribunais Regionais, porque não é igual o número de seus membros. Nem a sua estrutura interna, porque há Tribunais divididos em Turmas e outros não. Os seus magistrados são denominados “juízes”. Os juízes são recrutados dentre magistrados de carreira, advogados e membros do Ministério Público. Os dissídios coletivos econômicos são da competência originária dos Tribunais. Lembre-se que, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, esses dissídios só podem ser interpostos de comum acordo entre as partes, o que reduziu consideravelmente o seu número. Compete, também, originariamente, aos Tribunais Regionais do Trabalho os dissídios coletivos jurídicos. Os recursos das decisões proferidas pelos órgãos de primeira instância em dissídios individuais são decididos pelos Tribunais Regionais.

Nos Tribunais divididos em Turmas, como os da 1ª e 2ª Regiões, cada Turma é composta de três juízes togados. Os Tribunais Regionais compostos de quatro ou mais Turmas são divididos em Grupos de Turmas. Os Grupos de Turmas devem funcionar com a presença de pelo menos metade mais um do número de juízes que os compõem.

São incompatíveis, para os trabalhos do Tribunal, os parentes consanguíneos e afins até o terceiro grau civil.

D — FUNCIONAMENTO. Os Tribunais Regionais do Trabalho, em sua composição plena, deliberam com a presença, além do presidente, da metade mais um do número de seus juízes. Os processos apreciados em grau de recurso são distribuídos entre os juízes, sendo designados, por sorteio, um relator e um revisor.

Pode o Tribunal reunir-se apenas para fins administrativos.

Cada Tribunal Regional tem uma secretaria, com atribuições administrativas, e outros órgãos estabelecidos pelos Regimentos.

As funções jurisdicionais, exercidas pelos juízes, são precedidas e seguidas de atos não jurisdicionais indispensáveis à sua plena consecução. Cabe aos servidores públicos a incumbência de complementar a atuação jurisdicional por meio de atividades diversas coordenadas para esse mesmo fim. Servidor público é o homem que trabalha para o serviço público.

O pessoal dos quadros da Administração ocupa cargos e exerce funções. Cargo público é o lugar instituído na organização, com denominação própria e atribuições específicas, além de remuneração correspondente, para ser provido na forma da lei. Função é a atribuição ou o conjunto de atribuições conferidas ao servidor. Os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e excepcionalmente se criam cargos isolados. Classe é o agrupamento de cargos da mesma profissão. As classes constituem os degraus de acesso à carreira (Hely Lopes Meirelles). Carreira é o agrupamento de classes escalonadas segundo uma hierarquia. Quadro é o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo servidor público. Existem cargos em comissão, providos provisoriamente, de chefia etc. A criação de cargos da Administração Pública depende de lei.

6. VARAS DO TRABALHO

A — ORIGENS. As Varas do Trabalho, antes Juntas de Conciliação e Julgamento, são os órgãos de primeira instância da Justiça do Trabalho. As suas atribuições são exercidas pelos juízes de direito da justiça dos Estados onde não há Varas.

O Decreto n. 22.132/32 instituiu Juntas de Conciliação e Julgamento, subordinadas ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, integradas por dois vogais e um presidente, nomeados pelo titular do Ministério. Os vogais eram escolhidos de listas com vinte nomes enviadas anualmente pelos sindicatos e associações interessados ao Departamento Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, e às Inspetorias Regionais, nos Estados e no Acre, devendo preencher determinados requisitos, dentre os quais ser cidadão brasileiro, maior, saber ler e escrever, ter bons antecedentes e exercer, efetivamente, há mais de dois anos, atividade profissional.

As Juntas eram criadas pelo Ministério a requerimento dos sindicatos. Decidiam as questões trabalhistas em que figurassem como parte apenas empregados sindicalizados, expediente infeliz usado para forçar a sindicalização. Constituíam instância única para os julgamentos que proferiam, cabendo nova apreciação do caso e mesmo assim restrita somente a embargos à execução, pelos magistrados da justiça comum, perante os quais o representante do Ministério Público ou os procuradores do Departamento Nacional do Trabalho propunham a execução judicial da sentença. Porém, facultou a lei ao ministro avocar qualquer processo dentro de seis meses a requerimento da parte se provada flagrante parcialidade dos julgadores ou violação de direito, daí por que somente após seis meses a decisão da Junta tornar-se-ia definitiva.

Em 1939, o Decreto-Lei n. 1.237 conferiu ao presidente da República o poder de criar Juntas e nomear os seus membros, “com exercício por dois anos, podendo ser reconduzidos”, recaindo a nomeação dos presidentes em “bacharéis de direito, de reconhecida idoneidade moral, especializados em legislação social”, e a dos vogais, sendo realizada mediante designação do Conselho Regional, observado o mesmo sistema de listas provenientes das organizações sindicais.

O Regulamento da Justiça do Trabalho (Dec. n. 6.596/40) vedou decisões sem a presença de todos os membros da Junta, estabelecendo que na execução das decisões funcionaria apenas o presidente, fixou a jurisdição de cada Junta sobre o território do município em que tem sede, prevista extensão ou restrição mediante decreto do presidente da República, e enumerou as regras de competência, segundo a localidade da prestação de serviços, bem como a matéria submetida à sua apreciação, os deveres e obrigações dos presidentes.

B — CRIAÇÃO. A Emenda Constitucional n. 24/99 extinguiu as Juntas e delegou à lei a competência para criar Varas do Trabalho. A Constituição Federal, no art. 112, declara que “a lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-las aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho”.

O expansionismo da Justiça do Trabalho é fato incontestável, mera decorrência do desenvolvimento econômico do País e do aumento de lides trabalhistas, tudo pressionando a ampliação da organização judicial, daí por que é importante fixar critérios flexíveis de criação de novas Varas, mesmo porque não está completada a obra de implantação da organização, iniciada por volta de 1941. Somente as maiores cidades do País têm Varas, e dessa semi-institucionalização resultam inconvenientes para as partes, porque a presença da Vara do Trabalho modifica as relações entre empresas e trabalhadores. A própria administração da justiça é prejudicada, porque a alta especialização das Varas dá-lhes uma vantagem de qualidade e celeridade de decisões que os juízes de direito das comarcas não podem, por mais cultos que sejam, acompanhar.

Os critérios adotados pelo nosso legislador para a criação de novas Varas são os seguintes: a) o Tribunal Superior do Trabalho a cada dois anos aprecia as propostas de criação de novas Varas para encaminhamento ao governo; b) é condição para a criação de uma Vara a existência de mais de 24.000 empregados na área ou o ajuizamento de pelo menos 240 reclamações trabalhistas judiciais anuais, em média, no último triênio; c) nas áreas onde já existam Varas só são criadas outras quando nas existentes o número de processos por ano seja superior a 1.500; d) a jurisdição de uma Vara só é estendida a municípios situados em um raio máximo de 100 quilômetros da sede, e desde que existam facilidades de acesso e meios de comunicação regulares.

C — COMPOSIÇÃO. As Varas são integradas por um juiz. Há juízes substitutos.

As Varas funcionam conciliando, instruindo os processos e julgando.

Conciliação é a fase processual em que o juiz procura aproximar as partes, tentando persuadi-las a uma composição amigável. Há dois momentos para a conciliação judicial, que não se confunde com a extrajudicial, promovida perante as Comissões de Conciliação Prévia: a inicial, que se dá no começo da audiência, e a final, que ocorre antes do julgamento. Todavia, a prática tem admitido conciliação mesmo fora dessas oportunidades. Havendo conciliação, extingue-se o processo, e o termo respectivo tem o valor jurídico de sentença transitada em julgado. Portanto, é irrecorrível.

Instrução é a fase processual destinada à produção de provas, além das que foram juntadas com a inicial e com a defesa. O juiz tem ampla liberdade para conduzir e interpretar o valor das provas, que podem ser requeridas pelas partes ou determinadas, de ofício, por ele mesmo. É de grande importância a audiência de instrução com o depoimento das partes e de testemunhas. Significativo número de processos é solucionado com base nos depoimentos das testemunhas apresentadas pelas partes, uma vez que nem sempre as pretensões dos reclamantes podem ser provadas por meio de documentos, já que o contrato de trabalho é informal, verbal ou, até mesmo, tácito.

O número excessivo de audiências nas localidades em que há maior volume de processo vem prejudicando a produção das provas nas audiências, levando juízes a dispensar depoimentos das partes ou limitar o número de testemunhas que as partes pretendem ouvir, em detrimento do amplo esclarecimento dos fatos, necessário para que possam ser compreendidos em toda a sua extensão.

Alguns pleitos podem ser resolvidos em audiência sem a produção de provas orais, por se tratar de matéria de interpretação do direito aplicável ao caso concreto, situações nas quais a audiência é praticamente desnecessária, e poderiam mesmo, com a extinção da representação classista, ser dispensadas, com despacho saneador do juiz e marcação de audiência para publicação da sentença, que agora é monocrática. Se assim for feito, certamente o número de audiências em pauta poderá diminuir, em proveito da celeridade dos julgamentos e da abertura de mais espaço para os processos nos quais há necessidade de ouvir as partes e testemunhas.

O juiz despacha os processos, ordena as providências que julgar necessárias para o seu normal desenvolvimento, aprecia requerimentos apresentados pelos advogados das partes, ordena a produção de prova pericial, fixa prazos para manifestação das partes e do perito, de modo que a sua atividade não se limita à prática dos atos de audiência. Nesta, além de tentar a conciliação e instruir o processo, aprecia, para deferir ou indeferir, os pedidos que os advogados venham a apresentar na audiência.

O julgamento é ato unipessoal do juiz. As suas sentenças são proferidas como todas as de juízes da justiça comum. Há juízes que julgam na audiência. Outros, terminada a instrução, fixam prazo para memoriais apresentados pelos advogados e, em seguida, com os autos conclusos, redigem a sentença a ser publicada em audiência que designar ou, simplesmente, da sentença intimam, por via postal, as partes, correndo prazo para recursos após o recebimento, por estas, da cópia da sentença.

A inaplicabilidade do princípio da identidade física do juiz tem sido discutida. Prevaleceu, anteriormente, o entendimento de que, como era a Junta órgão colegiado, não era de ser observado. “O princípio da identidade física do julgador não se aplica ao processo trabalhista, onde os órgãos são colegiados” (TST, TP, RR 2.967/60, rel. Aquino Porto, 1961; idem, RR 510/61, rel. Bezerra de Menezes, 1962; idem, RR 366/61, rel. Fernando Nóbrega etc.).

Com a transformação das Juntas, órgãos colegiados, em Varas, órgãos monocráticos, essa diretriz mudou, o que renovou a discussão, não havendo mais nenhum motivo para afastar a aplicação do princípio da identidade física ao juiz do trabalho.

Para auxiliar nos serviços burocráticos, a Vara tem uma secretaria. Cabe-lhe o recebimento, autuação, andamento, guarda, conservação dos processos e outros papéis, manutenção de um protocolo de entrada e saída dos papéis, registro das decisões, prestar informações às partes interessadas e seus procuradores sobre o andamento do processo, consulta que facilita abrir vista dos processos às partes, na própria secretaria, fazer o cálculo das custas, fornecer certidões e desempenhar os demais serviços que lhe forem atribuídos pelo juiz.

Os serviços de secretaria são dirigidos por um diretor de secretaria, que tem a seu cargo o cumprimento das ordens do juiz, o preparo dos despachos deste, a abertura da correspondência oficial da Vara, a movimentação dos trâmites dos processos, a assinatura das certidões e termos processuais etc. Conta o diretor de secretaria com diversos funcionários para a realização dessas atribuições, em especial secretariar audiências e lavrar as respectivas atas, ato que, embora a lei atribua ao diretor de secretaria, nada impede seja, por delegação, cumprido por outro funcionário, como de praxe.

Os atos meramente ordinatórios do processo, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho do juiz, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos por aquele quando necessário (CPC, art. 162, § 4º). Embora a lei ordene a prática dos referidos atos pela secretaria, nada impede que o juiz os desempenhe e não esta, competindo ao magistrado decidir sobre a oportunidade e conveniência da transferência de tais atos para seus auxiliares, uma vez que pela lei cabe ao juiz dirigir o processo.

Os oficiais de justiça executam os atos que lhes são cometidos pelo juiz decorrentes da execução de sentença, especialmente a citação da parte para a execução, a penhora de bens, a remoção de bens penhorados, mas também a notificação de testemunhas, de depositários etc., cumprindo os mandados preparados pela secretaria e assinados pelo juiz.

Oficial de justiça avaliador é o mesmo funcionário quando também atua como perito avaliador dos bens penhorados, elaborando um laudo no qual atribui determinado valor aos bens que serão vendidos judicialmente. Nem todas as Regiões têm oficiais de justiça avaliadores, caso em que a avaliação ainda é confiada a perito designado pelo juiz, e que recebe os honorários por ele fixados.

Os oficiais de justiça ou avaliadores têm prazo de nove dias para cumprir os mandados, ultrapassado nos grandes centros, em decorrência do acúmulo do serviço, e causando prejuízos aos exequentes. Na falta ou impedimento do oficial, o juiz pode atribuir a realização dos atos que lhe cabem a qualquer funcionário.

Nas localidades onde existe mais de uma Vara há um distribuidor.

Compete ao distribuidor, pela ordem de entrada e sucessivamente para cada Vara, distribuir os feitos, fornecer certidões ou recibos aos interessados correspondentes à distribuição, manter fichários por ordem alfabética com o nome das partes e facultar a consulta dos fichários aos interessados.

Os distribuidores são designados pelo presidente do Tribunal Regional dentre os funcionários da Vara.

O contador faz os cálculos de juros de mora, atualizações e outros que lhe são atribuídos pelos juízes. Não deve ser confundido com o perito contador, designado pelos juízos para elaborar laudos.

D — INFORMATIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. O uso da informática vem contribuindo para a modernização das atividades da Justiça do Trabalho. A essência da Internet está em propagar informações abertas, acessíveis por qualquer um em qualquer lugar, um meio de comunicação em velocidade e amplitude incomparáveis com as até então existentes, que cresce de modo mais rápido que as redes de televisão e de telefonia e permite a conexão de maior número de pessoas ao mesmo tempo. A Internet mudou o comportamento das pessoas, das empresas, dos sindicatos, dos governos, de grupos e subgrupos sociais, apresentando perspectivas de futuro até agora com estimativas e previsões infindáveis.

Portanto, a Internet é uma rede de conexão que interliga os usuários em todo o mundo por meio de computadores, englobando milhares de outras redes menores, de modo a permitir a circulação de textos, imagens e sons com temas dos mais variados, em velocidade e proporção antes desconhecidas.

São compreensíveis alguns cuidados dos tribunais quanto à documentação transmitida pela Internet. O TST já decidiu que suas instruções normativas fornecem inequívoca orientação exegética difundida pela Internet (TST, RODC 500.546, SEDC, j. 3-5-1999, rel. Min. Armando de Brito), mas também decidiu que “não se prestam a demonstração de divergência jurisprudencial acórdãos transcritos da Internet, fonte de publicação não relacionada no repositório de jurisprudência autorizado pelo TST” (TST, AIRR 711.700/2000, rel. Min. convocado Aluysio Santos).

A Internet pode exercer influência sobre: a) o acesso ao Judiciário, ao facilitar o encaminhamento de petições urgentes por e-mail; b) o acompanhamento da tramitação dos processos nos tribunais e nas Varas, descongestionando o atendimento pessoal nos balcões; c) as citações (o envio por e-mail, medida em fase de estudos, tem tudo para prosperar); d) a divulgação com presteza da jurisprudência, para mais fácil conhecimento de juízes e advogados; e) a remessa de cartas precatórias, sem os inconvenientes dos malotes e da demora que retarda o seu trâmite entre os órgãos jurisdicionais; f) as audiências a distância, nos casos em que tal medida se mostrar indispensável; g) as intimações de despachos e sentenças para os escritórios de advogados credenciados nos Tribunais, evitando o uso dos correios; h) a interposição de recursos para evitar perda de prazos processuais para posterior confirmação com a petição original; i) a rápida comunicação mediante convênio, entre o juízo da execução e os órgãos públicos detentores de informações sobre o patrimônio do executado, para facilitar o conhecimento de bens sobre os quais a penhora possa recair; j) o cálculo rápido do valor das condenações permitindo sentenças e acórdãos líquidos com a possível eliminação da fase de liquidação de sentença; l) a padronização, unificação e integração de todo o controle de tramitação das ações desde a Vara até o TST; m) o sistema unificado de administração de processos (SUAP), que pode permitir a juízes, advogados e interessados, a qualquer momento e de qualquer lugar, obter informações de processos e realizar atos processuais (obter certidões, peticionar etc.).

Os escritórios de advocacia cadastrados em Tribunais Regionais do Trabalho recebem por e-mail intimações de despachos e decisões e podem encaminhar petições on-line para os tribunais, passíveis de confirmação direta após certo prazo.

Cresce o acompanhamento dos trâmites processuais por e-mail. O site do Tribunal Superior do Trabalho oferece serviços como acompanhamento processual, jurisprudência, acórdãos — inteiro teor, correio automático — push, extranet, intranet, intercâmbio de informática do Judiciário, intercâmbio entre Tribunais Regionais, correio eletrônico interno e “fale com o TST”.

Os acórdãos e decisões proferidos em diversos Tribunais Regionais do Trabalho podem ser consultados nos respectivos sites.

A penhora on-line ganhou amplitude e está contribuindo para a redução do número de processos de execução, operacionalizando-se através de acordo entre a Justiça do Trabalho e o Banco Central para permitir aos juízes acesso às contas bancárias dos executados para fins de bloqueio e pagamento dos débitos trabalhistas determinados pelo processo judicial.

O marco legal se desenvolve. As leis começam a refletir a crescente penetração da nova tecnologia e da informática no Direito. Tratam de diferentes temas: 1) substituição de livros sociais por registros eletrônicos (Lei n. 6.404/76, art. 150, § 2º); 2) microfilmagem de documentos (Lei n. 8.934/94 e Lei n. 8.935/94); 3) Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras (MP n. 2.200, de 20-6-2001); 4) fita magnética de gravação para os atos de audiências judiciais (Lei n. 9.099/95); 5) direitos autorais sobre reproduções de sons e imagens por meio de ondas radioelétricas e sinais de satélites (Lei n. 9.610/98); 6) utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais (Lei n. 9.800/99); 7) contratos eletrônicos on-line por computadores (compra e venda, cessão de uso, prestação de serviços etc.); 8) o Diário da Justiça Eletrônico (Res. STF 1967); 9) informatização do processo judicial no âmbito da Justiça do Trabalho (Lei n. 11.419, de 2006, e Res. TST n. 140, de 2007).

O Conselho Nacional de Justiça regulamentou o peticionamento eletrônico (Portaria n. 52, de 2010), dispondo que os requerimentos iniciais, as petições intermediárias e as demais peças processuais destinadas a todos os seus procedimentos eletrônicos devem ser encaminhadas, prioritariamente, pela rede mundial de computadores.

No âmbito do STF, o processo eletrônico está regulamentado pela Resolução n. 427, de 20 de abril de 2010, constituindo-se no conjunto de arquivos eletrônicos de peças, documentos e atos processuais que tramitam por meio eletrônico (Lei n. 11.419, de 2006). Abrange diversos atos do trâmite processual entre os quais o acesso ao Tribunal, a autenticidade e a integridade dos atos e das peças processuais, a assinatura eletrônica, o peticionamento, a consulta, a juntada de arquivos de áudio e vídeo, as intimações pessoais, a consulta à íntegra dos autos etc.

Observe-se, no entanto, que há processos no STF que não são exclusivamente eletrônicos, tais como a Ação Direta de Inconstitucionalidade; a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; a Ação Declaratória de Constitucionalidade; a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental; a Reclamação; a Proposta de Súmula Vinculante; a Ação Rescisória; a Ação Cautelar; o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança; o Mandado de Injunção; a Suspensão de Liminar; a Suspensão de Segurança; a Suspensão de Tutela Antecipada; e o Agravo de Instrumento.

Admitido o recurso extraordinário, caso se trate de processo eletrônico, o órgão judicial de origem deverá transmiti-lo ao STF, obrigatoriamente, via sistema de processamento eletrônico e-STF.

Como se vê, o processo eletrônico nos Tribunais é uma realidade. É um avanço no sentido de se evitar a falta de celeridade e a burocratização do processo nos autos de papéis.

Capítulo III

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

A — FUNÇÕES. São três as funções essenciais à justiça exercidas por órgãos previstos pela Constituição Federal, não integrantes do Poder Judiciário, mas que atuam perante este: o Ministério Público (art. 127), a Advocacia-Geral da União (art. 131) e a Advocacia e Defensoria Pública (art. 133), com atribuições não coincidentes.

Ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127). À Advocacia-Geral da União compete representar a União, judicial e extrajudicialmente, a consultoria e o assessoramento jurídico do Poder Executivo (art. 131). A Advocacia é indispensável à administração da justiça (art. 133), e a Defensoria Pública tem a função de prestar orientação jurídica e defender os necessitados (art. 134).

A Constituição Federal (art. 127) declara que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, assegurada a sua autonomia funcional e administrativa (CF, art. 127, §§ 1º e 2º). Vê-se, portanto, que não é órgão do Poder Judiciário, seus membros não ingressam nem pertencem à carreira da Magistratura, mas do próprio Ministério Público, e é instituição do Estado que atua, com autonomia, perante o Poder Judiciário, com atribuições específicas de interesse da sociedade.

B — ESTRUTURA. O Ministério Público da União abrange o Ministério Público do Trabalho (CF, art. 128, b), integrado por procuradores. Foi previsto já em 1939 (Decs.-Leis n. 1.346/39 e 2.852/40 e Dec. n. 6.596/40). Suas atribuições iniciais eram voltadas para a coordenação entre a Justiça do Trabalho e o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, mediante funções basicamente opinativas, de elaboração de pareceres nos processos em segundo grau e representação dos menores sem representantes legais nos dissídios individuais. A Constituição de 1946, embora a ele se refira, não trata de suas funções. A Constituição de 1988, ao dispor que incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, alterou substancialmente suas atribuições, dando-lhe maior autonomia perante o Poder Executivo, para o fim de atuar até mesmo contra os interesses deste.

A Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, Estatuto do Ministério Público da União, dispõe sobre a estrutura e as atribuições da Procuradoria da Justiça do Trabalho. Indica, estabelecendo uma ampla organização, como órgãos do Ministério Público do Trabalho (art. 85): a) o procurador-geral do Trabalho; b) o Colégio de Procuradores do Trabalho; c) o Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho; d) a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho; e) a Corregedoria do Ministério Público do Trabalho; f) os subprocuradores-gerais do Trabalho; g) os procuradores regionais do Trabalho; h) os procuradores do Trabalho.

C — CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A Emenda Constitucional n. 45/2004 criou o Conselho Nacional do Ministério Público. Não é órgão da estrutura interna do Ministério Público do Trabalho. Está, como órgão de cúpula, acima de todos os setores do Ministério Público.

Cabe-lhe, dentre as suas principais atribuições, o controle da atuação administrativa e financeira da instituição e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, podendo expedir resoluções e recomendar providências para esses objetivos, apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados pelos membros do Ministério Público, podendo desconstituí-los, revê-los ou ordenar providências para sua compatibilização com a legalidade.

Outra função importante que lhe foi conferida é receber reclamações contra os integrantes da instituição ou seus órgãos e serviços auxiliares, sem prejuízo de sua competência disciplinar e correicional sobre eles, podendo, inclusive, avocar processos disciplinares, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria dos procuradores.

Sua composição, com quatorze membros nomeados pelo presidente da República depois de aprovação pelo Senado Federal, para mandato de dois anos, é a seguinte: I — o procurador-geral da República que o preside; II — quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma das suas carreiras; III — três membros do Ministério Público dos Estados; IV — dois juízes indicados, um pelo Supremo Tribunal Federal, outro pelo Superior Tribunal de Justiça; V — dois advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI — dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados, outro pelo Senado Federal.

O Conselho escolhe, dentre os seus membros, um corregedor nacional com poderes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado relativas aos membros e órgãos e exercer funções executivas de inspeção e correição.

Capítulo IV

O JUIZ DO TRABALHO, O PROCURADOR DO TRABALHO E O ADVOGADO TRABALHISTA

1. O JUIZ DO TRABALHO

A — CARACTERÍSTICAS. Na sociedade empresarial, o tipo mais frequente de lide é o da natureza trabalhista, na mesma proporção do desenvolvimento de suas bases e do crescimento do processo industrial e comercial. Como são frequentes os conflitos trabalhistas, tornou-se indispensável a presença do Estado na solução desses litígios, sem o que poderiam estar comprometidos os interesses da sociedade. A harmonia entre trabalhadores e empresários é necessária para que a sociedade industrial possa cumprir o seu fim.

A figura central da jurisdição trabalhista é o juiz do trabalho. Não é unívoca a expressão. Por juiz do trabalho entende-se não só o magistrado da Justiça Especial do Poder Judiciário, mas também o magistrado da justiça comum designado para atuar em questões trabalhistas e que integra uma sala ou um órgão especializado. Mas os primeiros são juízes de direito com competência, em suas comarcas, nas quais não há Varas do Trabalho, para julgar questões trabalhistas. Aos juízes integrantes da organização da Justiça do Trabalho é que, propriamente, dá-se a designação “juiz do trabalho”. Também o serão, como na Espanha, onde não há Justiça Especializada, os magistrados da Justiça Comum que integram Varas e Salas especializadas para demandas trabalhistas.

Juiz do trabalho tanto é o ministro do Tribunal do Trabalho, o juiz dos Tribunais Regionais do Trabalho, o juiz da Vara do Trabalho, os juízes substitutos, os de carreira concursados e os oriundos da advocacia e do Ministério Público do Trabalho nomeados para os Tribunais — quinto constitucional.

É a figura do equilíbrio no relacionamento entre a grande massa trabalhadora e a elite empresarial. Tem em suas mãos a arma da conciliação. Utilizando-a com prudência, pode fazer a drenagem do tumor, revitalizar o relacionamento entre as partes do contrato do trabalho, promover o ressarcimento dos danos, nos casos de impossibilidade de composição, atua as normas de direito do trabalho, que, sem sua intervenção, seriam letra morta e nada mais do que papel, valorizar o homem, nivelando, na mesa de audiência, o hipossuficiente e o economicamente forte para, num diálogo direto, jamais totalmente possível fora dali, descobrirem, ambos, que se devem mutuamente respeitar e que o entendimento supera a dificuldade.

Promove o diálogo, que é, também, um dos fins do processo, quando jamais foi entabulado ou para o reatar, quando interrompido, interpreta os fatos, muitas vezes intrincados, e os aspectos técnicos, analisa a lei e evita que de sua aplicação resulte uma injustiça. Cobre as lacunas, que são muitas, criando a norma jurídica para o caso concreto, atuando por equidade.

Essas qualificações, que não são a rigor exclusivas da Magistratura Trabalhista mas nela se acentuam em grau de exigibilidade, exigem, por sua vez, qualidades especiais, sendo da maior importância sua educação jurídica adequada. Neste ponto, as observações de Edgard Bodenheimer são oportunas: “As funções que o direito realiza para a sociedade devem, necessariamente, influir nos meios e modos pelos quais os seus profissionais são treinados para a carreira que escolheram. Se o principal objetivo do sistema jurídico é assegurar e preservar a saúde do organismo social, para que as pessoas possam levar uma existência digna e produtiva, então o jurista deverá ser considerado ‘o médico social’, cujos serviços devem contribuir para a realização do fim último do direito. Que o jurista empenhado numa atividade de caráter legislativo (seja propriamente como legislador, seja como simples conselheiro de legisladores) está, ou deve estar, voltando as suas energias à promoção do bem social é coisa que não se discute. Porém, a existência de questões sem solução entre indivíduos ou grupos deve ser igualmente considerada um problema de saúde social, pois a perpetuação de animosidades e atritos desnecessários e destrutivos é contrária ao viver harmonioso e construtivo numa comunidade. Portanto, pode dizer-se que juízes e advogados agem como médicos sociais quando, pela conjugação dos seus esforços, conseguem soluções justas e razoáveis para as questões de que tratam. Não se solucionando de algum modo o litígio, abrir-se-ia uma ferida no corpo social; resolvido de maneira inconveniente e injusta, restaria a cicatriz da ferida e a multiplicação de cicatrizes poderia pôr em grave risco a preservação de uma ordem satisfatória na sociedade. De aceitarem-se, portanto, plenamente, as conclusões a que chegou o professor Ralph Fuchs, no sentido de que ‘o de que mais se precisa, no preparo dos juristas de hoje, é fazê-los conhecer bem as instituições e os problemas da sociedade contemporânea, levando-os a compreender o papel que representam na atuação daquelas e aprender as técnicas requeridas para a solução destes’. Evidentemente, certas tarefas a serem cumpridas com relação a esse aprendizado terão de ser fixadas às disciplinas não jurídicas da carreira acadêmica do estudante de direito. Sem um perfeito conhecimento da história do seu país, ele não poderá compreender a evolução do seu sistema jurídico e a relação de dependência entre as suas instituições jurídicas e as circunstâncias históricas. Sem algum conhecimento de história universal e das contribuições culturais das civilizações, terá dificuldade de compreender os grandes acontecimentos internacionais com repercussão talvez até mesmo no campo do direito”.

B — INGRESSO NA INSTITUIÇÃO. O ingresso na instituição segue regras estabelecidas pela Constituição Federal (art. 93), pelos regimentos internos dos Tribunais, em especial do Tribunal Superior do Trabalho, e pelos regulamentos de concursos. O juiz é bacharel em Direito que ingressa na Magistratura Trabalhista por meio de concurso de provas e títulos realizado perante o Tribunal Regional, válido por dois anos. O concurso tem a participação, em suas comissões e bancas examinadoras, de membros da Magistratura do Trabalho e membros indicados pela Ordem dos Advogados. É público e as provas são de conhecimentos, em diversas fases, e de títulos. É requisito para increver-se no concurso ter, no mínimo, três anos de atividade jurídica. Como a primeira fase, de conhecimentos gerais, é elaborada por aplicação de testes e estes, como devem ser objetivos sobre questões incontroversas, via de regra são extraídos de textos da legislação, nem sempre a prova, nessas condições, avalia o raciocínio, pois exige mais memória de conhecimento de redação de texto de lei, não atendendo às necessidades da instituição.

As nomeações dos aprovados se faz por ordem de classificação no concurso. Investidos no cargo, o juiz passa por um período de observação durante o exercício inicial de suas funções, o que tem o nome de período de vitaliciamento. São ministrados cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação do juiz em um curso oficial.

Aprovado no concurso, o juiz é nomeado para as vagas que se abrem no quadro de juízes substitutos da região e, por antiguidade e merecimento, alternadamente, tem acesso ao cargo de juiz titular da Vara. Embora na organização judiciária trabalhista não haja divisão em entrâncias, os juízes substitutos geralmente são promovidos para a presidência de Varas de cidades mais distantes da sede, da qual se aproximam na medida das oportunidades surgidas com a aposentadoria ou promoção de seus titulares. Enquanto substituem, os juízes assumem as Varas nas ausências e impedimentos do titular ou trabalham com este em serviços auxiliares de despachos e audiências.

O merecimento é aferido pelo Tribunal conforme o desempenho e por critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento nos cursos oficiais. Na apuração da antiguidade o Tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação quando necessário.

O juiz titular de Vara do Trabalho pode ser promovido para o Tribunal Regional do Trabalho, por antiguidade ou merecimento, integrando lista organizada pelo Tribunal e nomeado pelo presidente da República. Lembre-se, como foi explicado, que no Tribunal há vagas, em maior número, para juízes de carreira e vagas preenchidas por não pertencentes à carreira, advogados ou procuradores — o quinto constitucional —, não concursados, portanto. Juízes titulares de Varas do Trabalho podem ser convocados para substituir nos Tribunais.

O preenchimento de cargos de juiz, vagos ou criados por lei, dá-se em cada Região. A posse dos juízes é ato perante o presidente do Tribunal Regional. Os juízes devem residir nos limites de sua jurisdição, manter perfeita conduta pública e privada, abster-se de atender a solicitações ou recomendações relativamente aos feitos que hajam sido ou tenham de ser submetidos à sua apreciação e manter pontualidade, sob pena de descontos de vencimentos, no cumprimento das atribuições de seu mister.

O juiz do Tribunal Regional do Trabalho pode ser promovido para o Tribunal Superior do Trabalho, caso em que se torna ministro desse Tribunal, órgão máximo da instituição, no qual há, também, vagas de carreira e do quinto constitucional. Dispõe a Emenda Constitucional n. 45/2004 que deverão ser brasileiros, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. Juízes dos Tribunais Regionais podem ser convocados para substituir no Tribunal Superior do Trabalho.

C — GARANTIAS. Três garantias básicas constitucionais defendem o juiz do trabalho (CF, art. 95) para que tenha maior autonomia no desempenho das funções que não podem estar sujeitas a atos de retaliação por parte dos outros Poderes da República, e que no primeiro grau só será adquirida depois de dois anos de exercício: a vitaliciedade, que quer dizer que não pode ser destituído do cargo a não ser por deliberação do Poder Judiciário e em casos especiais, a inamovibilidade, significando que não pode ser removido da sua Vara ou Tribunal a não ser por vontade própria ou por interesse público, e a irredutibilidade dos vencimentos, que é uma medida protetora diante da possibilidade de o Executivo reduzir seus vencimentos com o objetivo de constrangê-lo a seus propósitos políticos.

D — O JUIZ DO TRABALHO E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. Há duas correntes que procuram situar a atitude do juiz do trabalho ao aplicar as normas jurídicas, a clássica e a evolutiva; a primeira vinculada às características tradicionais da jurisdição, como meio de atuação da vontade concreta da lei; a segunda marcada por certo grau de liberação diante do direito positivo posto, complementado pela visão subjetiva do julgador, que considera preponderante a justa composição da lide; assume, em certos casos, uma postura mais ampla de recusa da aplicação do direito positivo considerado contrário às suas convicções maiores de justiça, ou de insurgência contra a jurisprudência pacífica nas cúpulas dos órgãos jurisdicionais. Essa postura favorece a afirmação da autonomia do juiz e sua função renovadora do direito, mas aumenta a insegurança jurídica e agrava a extinção do conflito, que só é alcançada depois de percorridas as instâncias de primeiro e segundo grau, até que o processo venha a ser submetido às instâncias maiores, além de alimentar esperanças infundadas em um dos litigantes e revolta no outro, sabendo todos que prevalece a jurisprudência dos Tribunais de cúpula.

Ambas as correntes interpretativas têm virtudes e inconvenientes. A segurança do direito pressupõe a observância de suas regras fundamentais, sem o que a sociedade não consegue viver com a garantia oferecida pelas diretrizes que foram estabelecidas pelo legislador, o que leva à exaltação do culto da lei como forma de pacificação social.

Mas é correto também que o juiz do trabalho não pode deixar de acompanhar a evolução do seu tempo, atuando em consonância com as exigências que os avanços tecnológicos, econômicos e a problemática social apresentam, com o que não pode ser um escravo da lei, nos moldes da exegética da Escola de Napoleão.

Sábias são as observações de Cândido Rangel Dinamarco (v. A instrumentalidade do processo, 2. ed., São Paulo: RT, 1990, p. 421) ao mostrar que, “como a todo intérprete, incumbe ao juiz postar-se como canal de comunicação entre a carga axiológica atual da sociedade em que vive e os textos, de modo que estes fiquem iluminados pelos valores reconhecidos e assim possam transparecer a realidade da norma que contêm no momento presente. O juiz que não assume essa postura perde a noção dos fins de sua própria atividade, a qual poderá ser exercida até de modo bem mais cômodo, mas não corresponderá às exigências de justiça”.

Ainda com Dinamarco, valem as observações de que “aquele que, a pretexto de dar a esta interpretação evolutiva, pretender impor soluções suas personalíssimas, decorrentes de suas opções políticas, crenças religiosas, preconceitos, preferências etc., estará cometendo ilegalidade e sua decisão não será legítima”.

A lei é evidentemente o quadro dentro do qual o juiz deve movimentar-se; a equidade é o respaldo no qual busca fundamento para criar a norma inexistente no caso concreto, atuando como se legislador fosse; a analogia é a técnica que usa para a solução de questões semelhantes; e a razoabilidade é a atitude subjetiva que deve pautar o exercício da jurisdição, sem os exageros da Escola do Direito Livre, observando as disposições da lei, mas atento aos fins a que se destina a norma jurídica, mantendo postura teleológica e prospectiva capaz de dar sentido e efetividade às suas decisões.

2. O PROCURADOR DO TRABALHO

A — CARACTERÍSTICAS. No início era um braço do Poder Executivo, dependência da qual se desvinculou com a autonomia da instituição que, tendo a função principal de defender o interesse público, pode atuar até contra o Estado e seus diferentes órgãos quando assim impuser o imperativo da defesa do ordenamento jurídico. Não é um magistrado. Atua postulando medidas perante o magistrado. Não julga. O magistrado decide; o procurador pleiteia, em nome da sociedade, de grupos, na defesa de direitos difusos, sociais, coletivos e individuais indisponíveis, concorrendo com a defesa direta que pode ser feita pelos próprios interessados, porém agindo com a força de uma autoridade do Estado investido de poderes conferidos pela ordem jurídica para esse fim.

Como se vê, o exercício da função exige aptidões próprias, a combatividade do advogado, sem que o seja, a serenidade de um juiz, embora não sendo magistrado, a percepção dos fatos que merecem sua atenção para neles intervir pelos meios legais de que dispõe, a perseverança na procura dos objetivos que em nome da lei persegue, a constante fiscalização para saber onde estão as irregularidade que merecem sua atenção, e o bom-senso para perceber que não pode comprometer sua atuação, porque o que faz repercute na vida de pessoas físicas, jurídicas, de grupos sociais e de toda a sociedade, por ação ou omissão.

B — INGRESSO NA INSTITUIÇÃO. A carreira (LC n. 75/93, art. 86) é constituída pelos cargos de subprocurador-geral do Trabalho, procurador regional do Trabalho e procurador do Trabalho, sendo este último o cargo inicial. O procurador-geral do Trabalho é o chefe do Ministério Público do Trabalho, nomeado pelo procurador-geral da República.

O ingresso na carrreira (CF, art. 129 § 3º) é por concurso público de provas e títulos, assegurada, em sua realização, como acontece na Magistratura, a participação, nas bancas examinadoras, da Ordem dos Advogados do Brasil. Os cargos das classes iniciais serão providos por nomeação, em caráter vitalício, mediante concurso público específico para cada ramo. Poderão inscrever-se no concurso bacharéis em Direito há pelo menos dois anos, de comprovada idoneidade moral. Não serão nomeados os candidatos aprovados no concurso que tenham completado sessenta e cinco anos ou que venham a ser considerados inaptos para o exercício do cargo em exame de higidez física e mental.

O concurso tem âmbito nacional, destinando-se ao preenchimento de todas as vagas existentes e das que ocorrerem no prazo de eficácia. Será realizado, obrigatoriamente, quando o número de vagas exceder a dez por cento do quadro específico e, facultativamente, a juízo do Conselho Superior Competente, e obedecerá ao regulamento elaborado pelo Conselho Superior competente.

A Comissão de Concurso é integrada pelo procurador-geral, seu presidente, dois membros do respectivo ramo do Ministério Público e por um jurista de reputação ilibada, indicados pelo Conselho Superior e por um advogado indicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

O edital de abertura do concurso contém a relação dos cargos vagos, com a respectiva lotação, e fixará, para as inscrições, prazo não inferior a trinta dias, contado de sua publicação no Diário Oficial. O prazo de eficácia do concurso, para efeito de nomeação, será de dois anos contados da publicação do ato homologatório, prorrogável uma vez pelo mesmo período. A nomeação dos candidatos habilitados no concurso obedecerá à ordem de classificação. Os candidatos aprovados, na ordem de classificação, escolherão a lotação de sua preferência, na relação das vagas que, após o resultado do concurso, o Conselho Superior decidir que devem ser providas inicialmente.

C — GARANTIAS. São idênticas às dos magistrados, acima expostas, isto é, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos, com as mesmas ressalvas (CF, art. 128, § 5º).

D — FUNÇÕES. Suas atribuições (LC n. 75/93, art. 83 e 84) são amplas, pré-judiciais e judiciais.

Aquelas incluem: a) instaurar investigação prévia para apurar se estão ocorrendo irregularidades que devam ser apuradas, podendo requisitar, acompanhar e produzir provas em procedimentos administrativos de órgãos de proteção ao trabalho; b) abrir inquérito civil e outros procedimentos quando se fizer necessária a investigação acusatória em preparação de medida judicial; c) atuar como árbitro, se assim for solicitado pelas partes, nos dissídios trabalhistas.

Estas, mais amplas, abrangem: a) promover ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de direitos coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos, exemplificando-se com ações civis públicas contra terceirizações que considera fraudulentas; b) propor ações cabíveis para a declaração de nulidade de cláusula de contrato coletivo que viole liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores, exemplificando-se com ações de nulidade de cláusula de taxa ou desconto assistencial de contrato coletivo em valores que, embora acordados pelos sindicatos, o patronal e o dos trabalhadores, sejam considerados abusivos para os trabalhadores; c) propor ações necessárias à defesa dos direitos e interesses dos menores, incapazes e índios, decorrentes das relações de trabalho, exemplificando-se com ações judiciais contra empregadores que exploram o trabalho de menores em carvoarias ou quando pessoas são submetidas a trabalho degradante ou escravo; d) atuar nos processos trabalhistas perante os Tribunais, podendo manifestar-se em qualquer fase, inclusive emitindo pareceres, desde que haja interesse público que o justifique, recorrer de decisões da Justiça do Trabalho tanto nos processos em que for parte como naqueles em que atuar como fiscal da lei, manifestar-se verbalmente nas sessões dos Tribunais do Trabalho, quando entender necessário, iniciar processo judicial nos casos de greve em atividades essenciais com possibilidade de lesão do interesse público instaurando dissídio coletivo de greve (CF, art. 114, § 2º, Emenda Constitucional n. 45/2004), promover mandado de injunção quando a competência for da Justiça do Trabalho e intervir obrigatoriamente nos processos nos Tribunais do Trabalho quando a parte for pessoa jurídica de direito público, Estado estrangeiro ou organismo internacional.

3. O ADVOGADO TRABALHISTA

A — EXAME DE ORDEM. Como todo advogado, para exercer a profissão tem de se submeter, e ser aprovado, no Exame de Ordem, que segue as mesmas regras estabelecidas para todo advogado, regido pelo Provimento n. 109/2005, que pode sofrer alterações. É obrigatório aos bacharéis de Direito a aprovação no Exame de Ordem para admissão no quadro de advogados, prestado na Seção do Estado onde concluiu seu curso de graduação em Direito ou na de seu domicílio civil.

As bancas examinadoras são compostas de, no mínimo, três advogados, com, pelo menos, cinco anos de inscrição e de efetivo exercício da advocacia e de preferência que tenham experiência didática, designados pelo presidente do Conselho Seccional, ouvida a Comissão de Estágio e Exame de Ordem.

O Exame ocorrerá até três vezes por ano, preferencialmente nos meses de abril, agosto e dezembro, em calendário fixado pelos Conselhos Seccionais, que o realizarão em período único, em todo o território estadual, devendo o edital respectivo ser publicado com o prazo mínimo de trinta dias de antecedência. Há uma taxa de inscrição, fixada pelos Conselhos Seccionais.

Abrange duas provas: I — Prova objetiva, contendo cem questões de múltipla escolha, com quatro opções cada, elaborada e aplicada sem consulta, de caráter eliminatório, exigindo-se o mínimo de 50% de acertos para submeter-se à prova subsequente; II — prova prático-profissional, acessível apenas aos aprovados na prova objetiva, composta, necessariamente, de duas partes distintas: a) redação de peça profissional, privativa de advogado (petição ou parecer), em uma das áreas de opção do examinando quando de sua inscrição, dentre as indicadas pela Comissão de Estágio e de Exame de Ordem no edital de convocação, retiradas do seguinte elenco: Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Penal, Direito Empresarial, Direito do Trabalho, Direito Tributário ou Direito Administrativo, e do correspondente Direito Processual; b) respostas a cinco questões práticas, sob a forma de situações-problema, dentro da área de opção.

A prova objetiva compreende as disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do Eixo de Formação Profissional do curso de graduação em Direito, conforme as diretrizes curriculares instituídas pelo Conselho Nacional de Educação, devendo contar com, pelo menos, 10% de questões sobre o Estatuto da Advocacia, o Regulamento Geral e o Código de Ética e Disciplina. A prova prático-profissional, um dos itens constantes do programa elaborado pela Comissão de Exame de Ordem do Conselho Federal, tem a duração determinada pela respectiva banca examinadora no edital, permitidas consultas à legislação, livros de doutrina e repertórios jurisprudenciais, vedada a utilização de obras que contenham formulários e modelos. Na prova prático-profissional os examinadores avaliam o raciocínio jurídico, a fundamentação e sua consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada, considerando-se aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a seis.

Cabe à banca examinadora atribuir notas na escala de zero a dez, em números inteiros, na prova prático-profissional, devendo a prova objetiva ser corrigida pelo número de acertos. A peça profissional valerá cinco pontos, e cada uma das demais questões da prova prático-profissional, um ponto. É nula a prova que contenha qualquer forma de identificação do examinando. Do resultado da prova objetiva ou da prova prático-profissional cabe recurso para a Comissão de Estágio e Exame de Ordem, sempre no prazo de três dias úteis após a divulgação do resultado, sendo irrecorrível a decisão.

O candidato reprovado pode repetir o Exame de Ordem, vedada a dispensa de quaisquer provas.

EXEMPLO DE PROGRAMA APRESENTADO PELA COMISSÃO DO EXAME DE ORDEM DO CONSELHO FEDERAL. PROVA PRÁTICO- -PROFISSIONAL.

1. Processo judicial: distribuição, autuação, citação, intimação, remessa, recebimento, juntada, vista, informação, certidão e conclusão. 2. Mandado, contrafé, carta precatória, carta rogatória, carta de ordem, edital, alvará, certidão, traslado, laudo, auto, fotocópia e conferência. 3. Valor da causa, conta, cálculo, penhora, avaliação, carta de arrematação, carta de adjudicação, carta de remição, carta de sentença. 4. Provas: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial. 5. Petição inicial, contestação, exceções, reconvenção, litisconsórcio, intervenção de terceiro, assistência, impugnações, réplicas, pareceres, cotas, memoriais. 6. Despachos, sentenças, acórdãos, Tutela antecipatória. Audiência: de conciliação, de instrução e julgamento. 7. Apelação, agravos, embargos, reclamações e correições parciais. 8. Medidas cautelares. 9. Mandado de segurança: individual e coletivo. 10. Ação popular. 11. Habeas corpus. 12. Execução fiscal. Ação de repetição de indébito. Ação declaratória em matéria tributária. Ação anulatória de débito fiscal. 13. Reclamação trabalhista. Defesa trabalhista. Recurso ordinário. 14. Ação de procedimentos ordinário e sumário. 15. Ação monitória. 16. Ação de usucapião. Ações possessórias. 17. Ação de despejo. Ação revisional de aluguel. Ação renovatória de locação. 18. Ação de consignação em pagamento. 19. Processo de execução. Embargos do devedor. 20. Inventário, arrolamento e partilha. 21. Separação judicial e divórcio. 22. Ação de alimentos. Ação revisional de alimentos. 23. Inquérito policial. Ação penal. 24. Queixa-crime e representação criminal. 25. Apelação e recursos criminais. 26. Contratos. Mandato e procuração. 27. Organização judiciária estadual. 28. Desapropriação. Procedimentos administrativos. 29. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 30. Temas e problemas vinculados às peculiaridades jurídicas de interesse local ou regional, desde que especificados no edital.

A1 — O ESTAGIÁRIO. Os advogados, no processo trabalhista, têm a prerrogativa de elaborar e subscrever petições iniciais, contestações, réplicas, memoriais, razões, minutas e contraminutas. O estagiário pode receber procuração em conjunto com o advogado, ou por substabelecimento deste, para atuar na circunscrição territorial em que está sediada sua faculdade. Assim, nem todos os atos podem ser praticados pelo estagiário no processo trabalhista, já que alguns, exatamente aqueles acima enumerados, são privativos do advogado.

Os deveres e os direitos de advogados e estagiários são declarados pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n. 8.906/94, que limita a atuação do estagiário. Essa limitação, na Justiça do Trabalho, tem ido até mesmo à proibição de o estagiário atuar em audiência. Há quem discorde desse entendimento, sustentando que o estagiário está legalmente habilitado a praticar todos os atos processuais no dissídio individual, porque autorizado pelo art. 791, § 1º, da CLT. Nesse sentido há mesmo resolução da OAB. Todavia, o próprio Estatuto da Ordem, posterior ao dispositivo da CLT e que é lei federal, dá orientação diferente, estabelecendo as restrições acima mencionadas e que, portanto, devem prevalecer (Lei n. 8.906/94, art. 3º, § 2º).

O estagiário, para praticar os atos que lhe são autorizados, deve estar inscrito na OAB e munido da competente carteira comprobatória de sua inscrição.

A2 — ADVOCACIA AUTÔNOMA, SOCIETÁRIA E SOB RELAÇÃO DE EMPREGO. Autônomo é o advogado que exerce a atividade profissional por conta própria, em seu escritório e com sua organização. Advocacia societária é a exercida mediante sociedade de advogados inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, que é o registro próprio para esse tipo de sociedade e que dispensa o registro em Junta Comercial. Advogado empregado é o que trabalha mediante subordinação, continuidade, pessoalidade e salário para pessoa jurídica ou física, com direitos trabalhistas assegurados não só pela legislação aplicável a todo empregado mas, também, pelos contratos coletivos dos sindicatos de advogados e pelas normas específicas do Estatuto da OAB. A advocacia poderá ser contenciosa, que é a de atuação nos processos judiciais como representante do autor ou do réu, consultiva, consistente na orientação jurídica a ser dada ao cliente sob a forma de pareceres escritos, respostas simplificadas por escrito ou de modo verbal, ou ambas. Será, também, judicial, quando mediante atuação nos órgãos do Poder Judiciário, ou extrajudicial, quando direta, como na discussão de um acordo com o advogado da parte contrária para evitar o processo judicial.

O advogado organiza sua atividade contenciosa com a abertura de pastas, arquivos, controle do trâmite de processos, de prazos, diligências no Fórum, pesquisas, redação de peças, audiências, presença nos Tribunais para apresentar memoriais ou acompanhamento do trâmite do processo, sustentação oral, redação de quesitos para perícias e tudo mais que for do interesse da defesa da causa.

A advocacia trabalhista exige um conhecimento especializado de direito coletivo, abrangendo organização sindical, negociação coletiva, representação dos trabalhadores na empresa, conflitos coletivos de trabalho, auto e heterocomposição, e de direito individual.

As principais questões de direito coletivo são a fundação de sindicatos (CF, art. 8º, I), disputas de representação da categoria (CF, art. 8º, II), reintegração de dirigente sindical (CF, art. 8º, VIII), desmembramento de categorias (CLT, art. 571), contribuição sindical (CF, art. 8º, IV), eleições sindicais (CF, art. 8º, I), enquadramento e investidura sindical (CLT, art. 519), registro sindical, greve, negociação coletiva e representação dos trabalhadores na empresa.

As principais questões de direito individual são dano moral, horas extras, sócios, ex-sócios e sucessores e sua responsabilidade pelos débitos trabalhistas da empresa (CC, art. 50) e penhora on-line.

A3 — DEFENSORIA PÚBLICA. É instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Assim, compete à Defensoria Pública prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (CF, art. 5º, LXXIV). Esse dever não fica afastado pela circunstância de estarem os sindicatos obrigados a prestar assistência judiciária a todo trabalhador.

Os sindicatos são obrigados a manter serviços de assistência judiciária para os associados (CLT, art. 514, b). A assistência judiciária na Justiça do Trabalho deve ser prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (Lei n. 5.584/70, art. 14), sendo assistência devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal; fica assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 14, § 1º). A razão do não afastamento da referida obrigação está na própria natureza da norma determinante, a Constituição, daí por que lei ordinária não tem o efeito de restringir onde a Constituição não o faz. Sendo assim, a Defensoria Pública está constitucionalmente incumbida de prestar assistência judiciária gratuita aos trabalhadores que se enquadram na situação exigida para que possam receber a referida assistência. A atribuição é concorrente com a do sindicato. É um dever do Estado.

A4 — ADVOCACIA DA UNIÃO. A Advocacia-Geral da União (CF, art. 131) é instituição que, diretamente ou por órgão vinculado, representa a União, judicial ou extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Essas atribuições não excluem, evidentemente, a consultoria, o assessoramento jurídico e a defesa da União em questões trabalhistas contra esta apresentadas perante os órgãos judiciais competentes.

A5 — O ADVOGADO NO PROCESSO. O processo é uma unidade complexa de caráter técnico e de difícil domínio, daí por que seu trato é reservado, via de regra, a profissionais que tenham conhecimentos especializados e estejam em condições de praticar os atos múltiplos que ocorrem durante seu desenvolvimento. A redação de petições, a inquirição de testemunhas, a elaboração de defesas, o despacho com o juiz, o modo de colocação dos problemas exigem pessoa habilitada, sem o que muitas seriam as dificuldades a advir, perturbando o normal andamento do processo. Em consequência, as manifestações das partes no processo, desde tempos remotos, são confiadas a profissionais denominados procuradores, ou defensores, ou advogados, além de seus auxiliares, que são os estagiários, antigamente denominados solicitadores. Daí falar-se também em “patrocínio da causa” ou “patrocínio forense” para designar a representação da parte no exercício de seu direito de estar em juízo; bem como em “patrono”, aquele que patrocina a causa, isto é, o procurador. O procurador da parte recebe honorários, denominação da remuneração pelos serviços prestados à parte, decorrentes do contrato de locação de serviços entre ambos ajustado.

O advogado é indispensável à administração da justiça (CF, art. 133).

O patrocínio forense decorre de um interesse privado e de um interesse público, bem demonstrados para Calamandrei, cujas palavras, a seguir reproduzidas, são convincentes ao dizer que, do prisma psicológico, a parte, obcecada muito frequentemente pela paixão e pelo ardor da contenda, não tem, via de regra, a serenidade desinteressada que é necessária para captar os pontos essenciais do caso jurídico em que se encontra implicada e expor suas razões de modo tranquilo e ordenado: a presença, ao lado da parte, de um patrocinador desapaixonado e sereno, que, examinando o caso com a distanciada objetividade do estudioso independente e sem a perturbação de rancores pessoais, está em condições de selecionar com calma e ponderação os argumentos mais eficazes à finalidade proposta, garantindo à parte uma defesa mais razoável e própria e, portanto, mais persuasiva e eficaz que a que poderia ela mesma fazer. Do ponto de vista técnico, a importância do patrocínio é paralela à progressiva complicação das leis escritas e à especialização cada vez maior da ciência jurídica. Se, em uma sociedade primitiva, onde todo o direito se resume em umas poucas e simples práticas consuetudinárias, cada membro pode encontrar-se em condições de defender-se por si em juízo sem necessidade de preparação profissional especial, o incremento da legislação escrita, que fatalmente se desenvolve e se complica com o progresso da civilização, requer para sua interpretação e aplicação o auxílio de um tecnicismo cada vez mais refinado, cujo conhecimento vem a ser monopólio de uma categoria especial de peritos, que são os juristas, de maneira que, para fazer valer as próprias razões em juízo, a parte inexperta de tecnicismo jurídico sente a necessidade de ser assistida pelo especialista, que se acha em condições de encontrar os argumentos jurídicos em apoio das suas pretensões, o que se faz mais necessário ainda quando, como é a regra nos ordenamentos judiciais modernos, também os juízes, perante os quais a parte faz valer suas razões, são juristas. Acrescente-se que o tecnicismo das leis adquire especial importância, precisamente no cumprimento dos atos processuais, que, para poder conseguir sua finalidade, devem desenvolver-se segundo certas formas rigorosamente prescritas, cujo conhecimento não se adquire senão por meio de larga prática: de maneira que a intervenção do jurista parece indispensável, não só para encontrar as razões defensivas que a parte não saberia encontrar por si mesma, e apresentá-las em termos jurídicos, mas também para realizar em seu nome os atos do processo que ela não estaria em condições de cumprir por si na ordem e sob a forma prescritas pelas leis processuais. Essas razões psicológicas e técnicas demonstram que a presença dos patrocinadores responde, antes de tudo, ao interesse privado da parte, a qual, confiando ao expert não só o ofício de expor suas razões, mas também o de cumprir por sua vez os atos processuais, escapa dos perigos da própria inexperiência e consegue o duplo fim de não incorrer em erros, de forma a ser mais bem defendida em sua substância.

Porém, continua Calamandrei, a obra dos patrocinadores corresponde também a um interesse público, quando favorece a parte. A justiça, cujo reto funcionamento tem altíssima importância social, não poderia proceder sem graves obstáculos se os juízes, em vez de se encontrarem em contato com os defensores técnicos, tivessem de tratar diretamente com os litigantes, desconhecedores do procedimento, incapazes de expor com clareza suas pretensões, perturbados com a paixão ou a timidez. As formas processuais servem, não obstante a opinião contrária que possam ter os profanos, para simplificar e acelerar o funcionamento da justiça, como a técnica jurídica serve para facilitar, com o uso de uma terminologia de significado rigorosamente exato, a aplicação das leis aos casos concretos.

Com efeito, a presença do advogado consciente valoriza o processo, facilita a exata formação do contraditório e é realmente indispensável. A advocacia é inerente aos propósitos de boa realização da justiça, daí serem baldadas, na história, as tentativas da sua supressão, como a de Frederico, o Grande, da Prússia, em 1781, que entendia que o melhor sistema para restabelecer a justiça era a supressão dos advogados... Também a Revolução Russa de 1917 voltou atrás no seu propósito de substituir os advogados por um colégio de procuradores empregados do Estado. Hoje, em todos os países civilizados, a presença do advogado é uma arma de liberdade e de valorização do homem, em nada diferindo esse panorama no âmbito trabalhista.

Para que o advogado possa atuar em nome da parte em juízo, há necessidade de procuração ad judicia, que é o instrumento que o habilita para esse fim e que formaliza o mandato de que é investido para fins judiciais.

Sem instrumento de mandato, o advogado não é admitido a procurar em juízo. Pode, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir em processo, para praticar atos reputados urgentes. Nesses casos, é obrigado a exibir o instrumento de procuração no prazo de quinze dias, prorrogáveis, por ato do juiz, por igual prazo, sob pena de inexistência dos atos que praticou (CPC, art. 37).

A procuração geral para o foro — ad judicia — habilita o advogado a praticar todos os atos em geral do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso (CPC, art. 38), de modo que, para que tenha essas faculdades especificadas, o advogado deve ter recebido da parte os poderes expressos para esse fim.

A Súmula n. 395 do TST estabelece algumas regras sobre mandato, instrumento de procuração e substabelecimento: válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que contém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final da demanda; diante da existência de previsão, no mandato, fixando termo para sua juntada, o instrumento de mandato só tem validade se anexado ao processo dentro do aludido prazo; válidos são os atos praticados pelo substabelecido, ainda que não haja, no mandato, poderes expressos para substabelecer (art. 667 e parágrafos do Código Civil de 2002); configura-se a irregularidade de representação se o substabelecimento é anterior à outorga passada ao substabelecente.

A6 — ÉTICA NA ADVOCACIA. Nos últimos anos, os problemas da administração da justiça têm estado em primeiro plano na opinião pública e na consciência política do nosso país como resultado de um abundante noticiário, na imprensa escrita e na televisão, nas Comissões Parlamentares de Inquérito e Comissões de Reforma do Poder Judiciário, denunciando defeitos e inconvenientes e procurando suas causas e os remédios adequados para sua solução, abrangendo o advogado e os deveres éticos deste no exercício da profissão.

O problema encontra sua origem essencial num fato: a estrutura da administração da Justiça é sempre muito antiga e inadaptada para satisfazer as exigências da sociedade, que se manifestam cada vez com maior intensidade e irreverência, e o advogado se vê diante de uma situação na qual é tentado a usar todos os meios que julga aptos para a consecução de seus fins.

A ética é indicativa dos comportamentos que desejamos e aprovamos e daqueles que desejamos mas não aprovamos, e, para que isso aconteça, só é preciso que exista um paradigma de referência a partir do qual será possível esse juízo de aprovação ou de reprovação. Esse é o campo da ética, que para Reale é a ciência normativa da conduta. Ética vem de ethos (grego) e moral de mores (latim), ambos significando o mesmo. A ética é a teoria da moral, aparece mais tarde do que a moral, é o estudo científico do comportamento moral dos indivíduos e dos grupos.

Deontologia deriva de deon, deonyos/logus, e significa o estudo dos deveres. É a parte da filosofia jurídica que indaga sobre a atitude do jurista perante um dever a cumprir, em função da valoração do agir. O termo se prende à tradição da filosofia utilitarista de Jeremias Bentham (1748-1832), que se propunha a chamar de “deontologia” a parte da “ética” destinada ao estudo dos deveres. Portanto, deontologia, nessa significação, é o estudo dos deveres e, por conseguinte, da ação moral, conjunto de princípios éticos que norteiam a atuação do operador do direito. O termo adquiriu sentido mais amplo em oposição a “ontologia”, que é o estudo do ser, cabendo à deontologia o estudo do dever-ser, não geral, mas também individual, porque a falta cometida por um advogado pode atingir todos os advogados e o conceito da sociedade sobre advocacia.

António Arnaut, em Iniciação à advocacia (Coimbra: Coimbra Ed., 2003), ensina que uma concepção ético-social da advocacia tem os seguintes pressupostos: 1) formação técnico-humana do advogado, o que quer dizer que deve ser um homem justo, competente, culto; 2) independência perante qualquer tipo de poder e perante seu constituinte, pois o mais importante atributo da advocacia é a liberdade de atuação, com plena responsabilidade para orientar o cliente e tomar as decisões técnicas que a questão comporta; 3) confiança, pois sua fissura nas relações com o cliente abala a boa harmonia, fazendo-se respeitar pela lisura, empenho e correção no desempenho profissional; 4) estatuto adequado, no sentido de que há um acervo de direitos e deveres que garantem a honorabilidade do advogado, correspondentes ao seu juramento ético ao se formar.

A principal fonte positiva da deontologia é o Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n. 8.906/94), o Código de Ética e as decisões do Tribunal de Ética.

O Tribunal de Ética e Disciplina é órgão destinado a orientar e aconselhar a respeito da ética profissional, competindo-lhe instruir e julgar processos disciplinares e expedir resoluções deontológicas para solucionar os casos concretos nos quais decide se houve violação, pelo advogado, dos deveres profissionais.

O Código de Ética dispõe sobre: 1) regras deontológicas fundamentais; 2) relações com o cliente; 3) sigilo profissional; 4) publicidade; 5) honorários profissionais; 6) dever de urbanidade; 7) processo disciplinar.

Capítulo V

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

1. INTRODUÇÃO

A — TIPOS DE COMPETÊNCIA. As leis atribuem aos órgãos judiciais as questões que devem estar afetas a seu julgamento, seguindo um princípio de divisão do trabalho. Assim, também os órgãos judiciais trabalhistas têm traçados em lei os seus poderes para conhecer e solucionar as lides. O estudo desse tema é o da competência da Justiça do Trabalho. Desenvolve-se em quatro diferentes ordens: a competência material, a competência territorial, a competência pessoal e a competência funcional da Justiça do Trabalho.

B — SISTEMAS JURÍDICOS. Há diversos sistemas jurídicos quanto à competência material da Justiça do Trabalho. Sem dúvida cada ordenamento jurídico tem suas peculiaridades. Não há uniformidade de soluções na legislação processual trabalhista dos diferentes países. O tema pode ser analisado sob o ângulo da dispersão da competência, dos setores do direito do trabalho, dos tipos de relações jurídicas e, especialmente, dos dissídios individuais e coletivos.

Outro aspecto por meio do qual é possível classificar a competência da Justiça do Trabalho refere-se ao tipo do dissídio, individual ou coletivo. Em nosso país, os dissídios coletivos econômicos, que pela Emenda Constitucional n. 45/2004 só podem ser impulsionados por deliberação conjunta das partes interessadas e não por uma só delas, e os dissídios coletivos jurídicos, são atribuídos à Justiça do Trabalho e são da competência dos órgãos de segundo grau. Na Espanha são apreciados pelos órgãos de primeiro e de segundo grau, e os dissídios coletivos que são decididos pelos órgãos jurisdicionais são apenas os de direito e não os de interesses ou econômicos. Há, no entanto, em maioria, sistemas nos quais só os conflitos individuais cabem à Justiça do Trabalho; os coletivos são solucionados mediante mediações, negociações e arbitragens, tendência para a qual agora se direciona o nosso sistema.

Sob o prisma da dispersão da competência há sistemas de competência unificada e fracionada. Naqueles a Justiça do Trabalho tem competência mais ampla, abrangendo não só o direito do trabalho propriamente dito mas também o direito de previdência social e acidentes do trabalho. O exemplo é a Espanha; a sala social da Justiça Comum, que decide controvérsias resultantes das relações de trabalho, aprecia também questões de seguridade social. Sistemas fracionados ou fragmentados são aqueles em que a Justiça do Trabalho tem competência limitada para as questões entre empregado e empregador. A matéria previdenciária é atribuída a outros órgãos judiciais. As questões de acidentes do trabalho, por sua vez, também são confiadas a órgãos próprios, administrativos ou judiciais. No Brasil, passa-se por uma transformação, da fragmentação para a concentração relativa por força da Emenda Constitucional n. 45/2004. Antes a Justiça do Trabalho apreciava controvérsias resultantes das relações de emprego, de trabalho temporário, de avulsos e de empreitadas de operários; agora, julga relações de trabalho, multas aplicadas pela DRT, disputas de representatividade entre sindicatos e questões entre sindicatos e representados. As questões de natureza previdenciária são resolvidas na esfera administrativa pelo INSS, por meio de Juntas de Recursos e Conselhos de Recursos, porém a execução das contribuições previdenciárias oriundas das sentenças que profere dá-se na Justiça do Trabalho. As questões de acidentes do trabalho, na esfera administrativa, são decididas pela Justiça Comum dos Estados.

A fragmentação traz inconvenientes. Primeiro, maiores dificuldades para as partes que desconhecem a complexa engrenagem judicial, e que se apresentam até mesmo para o profissional que se inicia; com efeito, a centralização jurisdicional traz maior facilidade para as partes e seus advogados, que saberiam, desde logo, a instituição perante a qual a sua lide viria a ser apreciada. Segundo, dificuldades de procedimento, porque o rito processual nos dissídios individuais da Justiça do Trabalho e da Justiça Comum em questões trabalhistas é o da CLT, e nos processos de acidentes de trabalho é o rito sumário do Código de Processo Civil. São diferentes, embora muito parecidos. Terceiro, interpretações diferentes, porque o juiz sofre a influência da experiência profissional que vive. O juiz do trabalho forma sua consciência jurídica à luz da realidade dos dissídios trabalhistas, por meio dos quais passa a ver as partes segundo as necessidades próprias do problema social. O juiz da Justiça Comum decide, em grande parte, questões de natureza patrimonial e civil, nas quais sua atitude é calcada em pressupostos muito mais intensos de justiça comutativa. Quarto, incoerência do legislador, porque, se a Justiça do Trabalho é competente para as questões oriundas dos contratos de trabalho, qual a razão séria que determinaria a subtração das lides sobre a infortunística da sua competência, bem como, e especialmente, das lides previdenciárias?

Assim, o aprimoramento de nossa organização judiciária exige revisão. São necessárias algumas modificações, algumas das quais foram feitas pela reforma do Poder Judiciário de 2004, inclusive de natureza constitucional.

Em alguns países a jurisdição trabalhista limita-se às questões entre empregado e empregador, e em outros, mais amplos, abrangem outras relações de trabalho, como o trabalho autônomo, as relações de trabalho para a Administração Pública etc. No Brasil, a competência da Justiça do Trabalho, em decorrência de preceito constitucional (CF, art. 114), é ampla e para relações de trabalho. Na Espanha, a sala social da Justiça Ordinária é competente para dissídios individuais e coletivos de empregados e empregadores entre si, e também para dissídios interobreiros. Na Itália, o Código de Processo Civil (art. 409) atribui competência aos juízes que solucionam os dissídios individuais não só para questões de trabalho subordinado mas também para as “relações de agência, de representação comercial e outras relações de colaboração que se concretizem através de uma prestação de trabalho continuado e coordenado, prevalentemente pessoal, ainda que não subordinado”, bem como “as relações de trabalho dos dependentes dos entes públicos que desenvolvam, exclusiva ou prevalentemente, atividade econômica”, e para as questões desse mesmo pessoal, ainda que não se trate de ente que desenvolva atividade econômica, mas desde que a lei não atribua competência a outro juiz.

2. COMPETÊNCIA MATERIAL

A — ASPECTOS GERAIS. É a parte mais ampla do estudo da competência, principalmente após a Emenda Constitucional n. 45/2004 com base na qual diversas modificações foram introduzidas no art.114 da Constituição Federal, que é o texto básico que rege a matéria.

A reforma do Poder Judiciário deu maior projeção à Justiça do Trabalho ao transferir para sua esfera de competência ações que vinham sendo julgadas pela Justiça Comum e pela Justiça Federal, cuja apreciação pelo Judiciário Trabalhista, por sua natureza, é adequada e poderá ser mais célere.

As transformações foram profundas e, até o momento, têm mudado a visão que se possa ter da Justiça do Trabalho, de forma que os juízes do trabalho continuarão a interpretá-las e conduzi-las diante do que preveem seus dispositivos¹.

Observa-se que a Justiça do Trabalho passou a ser o órgão do Judiciário com as atribuições inerentes à sua denominação, isto é, uma Justiça verdadeiramente das relações de trabalho e outras controvérsias delas resultantes, em sua acepção ampla.

Sob o aspecto funcional, não se desconhece que a Justiça do Trabalho, sobrecarregada que está, continuará a assumir novos desafios, para os quais, da mesma forma, terá de dar uma resposta satisfatória. Para o juiz do trabalho, as transformações são da maior importância, na medida em que o qualificam, bem como ao Judiciário Trabalhista, para decidir conflitos que, inicialmente, não estavam sob sua jurisdição, o que valoriza a instituição. Para o juiz de direito, deixar de julgar essas questões será vantajoso para que tenha maior disponibilidade perante outras demandas que não se referem a relações de trabalho.

Questões de impossibilidade material não podem ser obstáculo ao cumprimento da lei. O aumento da carga processual pode ser enfrentado com uma visão mais aberta para a importância das formas alternativas de solução dos conflitos trabalhistas, contrária à que é adotada por um ou outro juiz do trabalho ao acolher ações movidas pelo Ministério Público do Trabalho quando pleiteia a extinção de comissão de conciliação prévia — o melhor seria a anulação da conciliação supostamente defeituosa e a condenação da empresa a pagar diferenças para o empregado, se a conciliação o prejudicar de modo lesivo, nas quais ficar provado vício do ato jurídico.

A unificação da competência contribuirá para maior celeridade nos julgamentos, uma vez que evita a duplicidade de demandas quando em uma delas o Judiciário se der por incompetente. Como a Justiça do Trabalho é competente para julgar relações trabalhistas, uma ação em que se pede relação de emprego, caso venha a ser comprovado que se trata de prestação de serviços autônomos, poderá, desde logo, ser decidida, não sendo mais necessário propor nova ação em outra Justiça.

Oportuno seria especializar Varas do Trabalho para ações sindicais, uma vez que a especialização aumenta a produtividade pelo conhecimento mais fácil do especialista e porque deve ser grande o número de processos em curso na Justiça Comum. Uma vez transferidos para a Justiça do Trabalho, a sobrecarregarão. Impor-se-á aparelhar o órgão jurisdicional trabalhista para recebê-las, em especial após a reforma sindical.

Com essas modificações, o sistema de competência deixa de ser tão fragmentado, como vinha sendo, e, embora não totalmente concentrado, passa, em um ponto nuclear, a exercer força atrativa, trazendo para seu âmbito tipos de relações de trabalho para as quais os juízes do trabalho não estavam até então autorizados a julgar.

O direito processual do trabalho não pode deixar de acompanhar a força expansionista do direito do trabalho. Há uma lógica comparativa entre os dois setores do direito, que reflete, como agora, na modificação da competência do Judiciário Trabalhista, com o que, como princípio, desaconselhável seria limitar sua competência material, pois dificultaria a composição dos pleitos sobre o trabalho profissional da pessoa física.

B — MODIFICAÇÕES AMPLIATIVAS E CONFIRMATIVAS. Em resumo, há modificações ampliativas da competência e outras confirmativas. Entre as primeiras estão a sua competência material, agora, para conhecer e decidir: 1) ações oriundas da relação de trabalho; 2) ações sobre disputas de representatividade entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores; 3) ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; 4) conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, portanto a competência para decidir conflitos de competência de todos os seus tribunais, excluídos aqueles entre Tribunais Superiores. Entre as segundas se inclui sua competência para: 1) a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; 2) ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho, o que vinha sendo admitido pela jurisprudência; 3) ações que envolvam exercício do direito de greve, os mandados de segurança, habeas corpus, que já vinha apreciando com base em legislação subsidiária e jurisprudência, e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita a sua jurisdição.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 retira do plano constitucional a competência para conciliar, uma vez que, segundo a Constituição de 1988, “compete à justiça do trabalho conciliar e julgar” (art. 114); na forma da nova emenda, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar (art. 114, caput), função conciliatória, no entanto, que continua com respaldo infraconstitucional (CLT, art. 652, a). Altera a legitimidade para o ajuizamento do dissídio coletivo econômico, de unilateral para bilateral, de comum acordo entre os interessados; mantém o dissídio coletivo jurídico e o dissídio coletivo de greve, este admitido apenas quando proposto pelo Ministério Público do Trabalho, nos casos de greve em atividades essenciais com possibilidade de lesão do interesse público.

Em termos dogmáticos, pode-se dizer que os novos princípios podem ser resumidos em três.

Primeiro, o princípio da competência específica, que se traduz na atribuição à Justiça do Trabalho de decidir ações de relações de trabalho, conceito abrangente não só das questões entre trabalhadores e empregadores mas também de outras relações de trabalho, ações sobre organização e ações sindicais, dissídios coletivos econômicos propostos de comum acordo pelos interessados, dissídios coletivos de greve ajuizados pelo Ministério Público, ações sobre multas aplicadas pelos órgãos de fiscalização trabalhista e conflitos de competência entre os seus órgãos.

Segundo, o princípio da competência decorrente para julgar outras controvérsias oriundas de relações de trabalho, previstas em lei autorizante.

Terceiro, o princípio da competência executória de contribuições sociais oriundas de conciliações e sentenças que proferir.

A jurisprudência sumulada ou resumida como orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho terá de ser revista quanto a algumas diretrizes que passam a colidir com a nova lei².

Põe-se, como questão prévia sobre a aplicação das regras da Emenda Constitucional n. 45, a eficácia da lei no tempo, solucionada, na dogmática, com a teoria do efeito imediato de Paul Roubier, segundo a qual a lei nova aplica-se imediatamente às relações processuais em curso, não retroagindo, no entanto, para os atos processuais já praticados na relação jurídica processual, o que leva a concluir que os processos tramitando pela Justiça Comum seriam enviados imediatamente para a Justiça do Trabalho, que os completaria a partir do ato processual não praticado naquela.

Todavia, imperativos de ordem prática prevalecem, às vezes, sobre a doutrina, o que, certamente, levou o STF a decidir que a questão deve ser resolvida tomando-se por base a sentença. Se a sentença já foi proferida na Justiça Comum, o processo nela terminará. Se, no entanto, a sentença ainda não foi proferida pela Justiça Comum, o processo, na fase em que se acha, deve ser enviado para que seja concluído pela Justiça do Trabalho (STF, CComp 7.204, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29-6-2005, TP, DJ, 9 dez. 2005).

O STF pode aprovar súmulas vinculantes, que se caracterizam por serem impeditivas de decisões em desacordo com as diretrizes do Supremo em qualquer instância.

É o caso da Súmula Vinculante n. 22, segundo a qual a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas relativas a indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcançando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, sentença de mérito em primeiro grau.

O mesmo efeito tem a Súmula Vinculante n. 23, que dispõe ser a Justiça do Trabalho competente para processar e julgar as ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. Abrange, como se vê, os interditos proibitórios, nos casos de greve, expedidos pela Justiça do Trabalho.

C — AÇÕES SOBRE REPRESENTAÇÃO SINDICAL, ENTRE SINDICATOS E TRABALHADORES E ENTRE SINDICATOS E EMPREGADORES. A Justiça Comum perdeu para a Justiça do Trabalho a competência para decidir ações versando sobre disputas de representação entre sindicatos, e entre estes e empregados e empregadores.

Aquelas consistem em conflitos pelo registro sindical, que autoriza a entidade sindical a atuar em nome de uma categoria profissional ou econômica, e estas são pleitos entre representados ou associados e seu respectivo órgão de representação.

As ações sobre registro sindical travam-se ou entre duas entidades sindicais que se ligam entre si, e que, pela natureza dos sujeitos — duas pessoas jurídicas de direito privado —, tramitavam perante a Justiça Comum, ou entre uma entidade sindical e o ato do ministro do Trabalho ou do secretário de Relações de Trabalho, que nega ou concede registro, autoridades públicas federais cujos atos são julgados pela Justiça Federal³.

Há, portanto, possibilidade de impugnação administrativa perante a Secretaria das Relações de Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, que, desfavorecendo um dos sindicatos em disputa, cria uma pendência a ser dirimida perante o Judiciário.

A impugnação judicial — entenda-se o uso de todos os meios judiciais disponíveis para provocar a prestação jurisdicional tendo em vista as questões suscitadas pelo registro de sindicatos — é meio final de decisão sobre o ato que se quer discutir, e de quem o gerou, alterando-se, em função da origem do ato, a competência jurisdicional e o tipo de processo a ser ajuizado.

Contra ato do Ministério do Trabalho e Emprego que acolhe ou impugna registro de entidade sindical tem sido admitido mandado de segurança na Justiça Federal ou ação ordinária contra a União, também na Justiça Federal. A lide entre entidades sindicais que disputam a representação da categoria e todas as demais ações com ela relacionadas são ações ordinárias de anulação de assembleias constitutivas de sindicatos, ações contra a deliberação de assembleia sindical para desmembramento de categoria, ações de dissolução de entidade sindical, ações anulatórias de registro sindical em cartórios de pessoas jurídicas, ações desconstitutivas de criação de sindicato, ações declaratórias e ações cautelares inominadas.

A Justiça do Trabalho já se dava por competente para decidir incidentalmente essas disputas quando em, dissídios coletivos econômicos, um sindicato ingressava como terceiro interessado com oposição para afastar do pleito a entidade sindical que se apresentou como representante da categoria, medida agora prejudicada, porque a competência para esse fim não será mais incidental, e sim originária. Desse modo, a reforma abrevia a solução dessas disputas, concentrando-as num só e mesmo órgão jurisdicional e processo, em benefício da celeridade processual e de modo a evitar a duplicidade de decisões que poderiam ser conflitantes.

Por outro lado, as decisões da Justiça Comum e da Justiça Federal em matéria sindical nem sempre foram bem recebidas pelas entidades sindicais. O direito sindical é complexo, e os resultados da atuação da jurisdição comum em matéria sindical não foram os esperados, razões que não só explicam como justificam o deslocamento da competência que agora oportunamente se faz. A Justiça do Trabalho está mais familiarizada com o tema e poderá enfrentá-lo com maior eficiência e rapidez.

Dúvidas podem ficar quanto às ações nas quais o ato atacado é da autoridade pública, do ministro do Trabalho e Emprego e do secretário das Relações de Trabalho, ao conceder ou negar registro sindical por despacho ministerial. Em razão da pessoa, a competência para julgar mandados de segurança contra atos do ministro do Trabalho e Emprego é do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, b), e, se a autoridade coatora é o secretário das Relações de Trabalho, a competência é dos juízes federais (CF, art. 109, VIII). A Emenda Constitucional n. 45/2004 atribuiu competência à Justiça do Trabalho para dirimir conflitos de representatividade entre entidades sindicais, mas não de entidade sindical contra essas autoridades.

Quanto à ordem judicial para o cancelamento de registro de atos constitutivos de entidades sindicais em Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, se é certo que os Cartórios estão submetidos ao controle judicial da Justiça Comum, mais diretamente a seu corregedor, a sentença desconstitutiva do registro será mera decorrência do pronunciamento da jurisdição trabalhista na ação entre sindicatos, de modo que o cancelamento será mero efeito do pronunciamento do Judiciário Trabalhista.

As eleições sindicais também geram ações judiciais entre representados e entidade sindical, que passam a ser dirimidas pela Justiça do Trabalho, entre as quais estão as ações de impugnação de registro de chapa para concorrer à eleição sindical, ações de anulação de assembleias eleitorais sem a observância de exigências do estatuto eleitoral e ações para exclusão de candidatos ou eleitores sem capacidade eleitoral para votar ou ser votado.

O sindicato move contra representados ações de cobrança de contribuição sindical e ações de exclusão de sócio.

Quanto à jurisprudência da Justiça do Trabalho, deverá ser revista.

D — AÇÕES RELATIVAS ÀS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS IMPOSTAS AOS EMPREGADORES PELOS ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO. Na esfera judicial, a competência para julgar multas da fiscalização do trabalho vinha sendo, em razão da pessoa, da Justiça Federal, por se tratar de ato de autoridade federal. Essa diretriz terá de ser reformada, uma vez que a Emenda Constitucional n. 45/2004 dispõe (art. 114) que “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) VII — as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”.

Foi transferida, portanto, a atribuição, decaindo o critério da competência em razão da pessoa para prevalecer a competência em razão da matéria, o que nos parece acertado, já que as multas são fundamentadas em dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho para cujo manuseio a Justiça do Trabalho está mais bem capacitada.

Sabendo-se que há diferença entre autuação e multa — aquela, o primeiro estágio, que comporta defesa administrativa; esta, a decisão administrativa final, que permite recurso administrativo —, a competência, agora transferida, é para ambos os atos, porque quem pode julgar a multa pode, pelas mesmas razões, julgar a autuação.

Nada impede que o interessado desista da defesa administrativa e ingresse, desde logo, com a ação judicial.

Outras questões podem surgir, como a competência para examinar a recusa da Delegacia Regional do Trabalho em expedir certidão negativa de débito trabalhista enquanto não julgada, definitivamente, a multa — o que dificulta ou impede uma empresa de obter financiamento oficial ou participar de licitações — que comporta mandado de segurança. Surge, agora, a discussão sobre a Justiça competente — a Justiça Federal ou a do Trabalho? — para o mesmo fim. O interessado terá de obter certidões negativas, ou de esclarecimento do julgado, na Justiça do Trabalho.

A competência para ações de cobrança da dívida inscrita resultante da multa pela Procuradoria da União, numa primeira análise, aponta para sua manutenção na Justiça Federal, o que só poderá ocorrer depois do pronunciamento final da Justiça do Trabalho. Antes dele, não poderá ser inscrita a dívida fiscal. Assim, são etapas diferentes o julgamento da multa, para o qual o Judiciário Trabalhista é competente, e a execução do débito fiscal inscrito, que se faz perante a Justiça Federal.

Exige-se prova do depósito prévio, referente ao valor da multa cominada em razão de autuação administrativa, como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo (§ 1º do art. 636 da CLT).

E — DISSÍDIOS COLETIVOS DE NATUREZA ECONÔMICA. O poder normativo da Justiça do Trabalho, que já vinha sofrendo limitações impostas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho, é descaracterizado.

Deu-se o seu esvaziamento pela jurisprudência não só do Tribunal Superior do Trabalho (E. TST 190), ao concluir que, “decidindo ação coletiva ou homologando acordo nela havido, o TST exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar ou homologar condições de trabalho que o STF julgue iterativamente inconstitucionais”, como, também, do Supremo Tribunal Federal (RE 197911-9, Pernambuco, 24-9-96, rel. Min. Octávio Gallotti), que, ao interpretar o art. 114 da Constituição Federal, decidiu que a Justiça do Trabalho, no exercício do poder normativo, “pode criar obrigações para as partes envolvidas nos dissídios, desde que atue no vazio deixado pelo legislador e não se sobreponha ou contrarie a legislação em vigor, sendo-lhe vedado estabelecer normas e condições vedadas pela Constituição ou dispor sobre matéria cuja disciplina seja reservada pela Constituição ao domínio da lei formal”.

O objetivo dessa jurisprudência foi definir, claramente, três importantes fronteiras e respectivas regras de competência: o que é matéria de lei, tarefa do legislador e não do julgador; o que é matéria de negociação coletiva, iniciativa dos sindicatos e empresas em contratos coletivos de trabalho; e o que é matéria de dissídio coletivo, com reflexos diretos sobre a competência normativa da Justiça do Trabalho.

A ideia inicial foi pela substituição do poder normativo pela função arbitral quando de interesse de ambas as partes, caso em que o Tribunal do Trabalho funcionaria como órgão não para criar normas e condições de trabalho, mas para arbitrar os pontos controvertidos e que fossem colocados à sua apreciação de comum acordo, proposta da qual foi suprimida a atuação arbitral. Foi mantido o dissídio coletivo econômico, sujeita sua propositura, no entanto, ao impulso bilateral dos interessados, o que fica claro pelo texto da Emenda Constitucional n. 45/2004, ao dispor que, “recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção do trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

É mantida a exigência da tentativa prévia da negociação coletiva para solucionar o conflito, e também a possibilidade de arbitragem, como já previa a Constituição Federal de 1988, não podendo, desse modo, ser proposto desde logo o dissídio coletivo econômico, sob pena de carência da ação, sem que se comprove o exaurimento da via consensual ou a recusa de uma das partes em negociar.

A inovação está no ajuizamento bilateral, de comum acordo, por pedido conjunto das partes para o Tribunal do Trabalho, encaminhando as questões controvertidas para serem julgadas sob a forma não de laudo arbitral, mas de sentença normativa.

No entanto, o pedido conjunto não poderá desrespeitar as disposições mínimas de proteção do trabalho, bem como as convencionadas anteriormente, demonstradas pela juntada do instrumento normativo antecedente, cujas cláusulas terão de ser mantidas, só podendo ser modificadas em sentido mais favorável para os trabalhadores.

Essas exigências equivalem à incorporação, nos contratos individuais de trabalho, das normas imperativas e das conquistas adquiridas pela categoria profissional, ficando, assim, atendida a reivindicação sindical da proibição de decisão judicial in pejus. Não fica prejudicada, no entanto, a negociação coletiva com o objetivo de administrar crises da empresa, uma vez que está mantido o preceito constitucional que assegura a irredutibilidade salarial, salvo acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho.

Modifica-se, assim, o poder normativo da Justiça do Trabalho, previsto pelo art. 114, § 2º, da Constituição Federal de 1988, que declara: “Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a justiça do trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”, para que, agora, o dissídio coletivo econômico dependa do consentimento dos envolvidos.

O número de dissídios coletivos econômicos, que já vem caindo, tenderá a diminuir, a negociação coletiva poderá ser fortalecida e há a possibilidade de ampliação da greve nos casos de recusa da empresa em negociar ou em autocompor-se.

Desapareceu, também, do texto legal sobre dissídios coletivos econômicos a expressão “podendo a justiça do trabalho estabelecer normas e condições”, uma vez que a Emenda Constitucional n. 45/2004 dispõe apenas que é facultado às partes, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção do trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

No mais, o trâmite não se altera quanto a outros pontos, como a legitimidade para agir (CLT, arts. 857 e 858), a necessidade da assembleia sindical (CLT, art. 859), a audiência de conciliação, o julgamento e o cumprimento das decisões (CLT, arts. 860 a 867).

Prejudicadas estão a extensão e a revisão das decisões porque, como o dissídio coletivo econômico depende da iniciativa comum às partes, os Tribunais do Trabalho perderam o poder normativo, que era a fonte da extensão das decisões, e a revisão das sentenças normativas.

quanto à nova natureza jurídica do dissídio coletivo econômico, não nos parece que se trata agora de ação de jurisdição voluntária, porque nestas não há contenciosidade, enquanto no dissídio coletivo econômico poderá haver, tanto que as partes, não tendo sido solucionada a pendência, a submetem ao Judiciário. O que mudou é a legitimidade para propor: de unilateral, passou a bilateral, consensual, portanto, o que o transforma em processo de jurisdição contenciosa com propositura bilateral. Não passou a ser arbitragem, porque nesta as partes, de comum acordo, escolhem um árbitro para decidir, nessa qualidade, sua pendência mediante um laudo arbitral, enquanto no dissídio coletivo econômico bilateral quem julga é um tribunal, que profere uma sentença normativa passível de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho, com efeitos totais de plena executividade como decisão judicial.

F — DISSÍDIO COLETIVO JURÍDICO. Os dissídios coletivos jurídicos, assim considerados aqueles nos quais a ação judicial se destina à declaração ou interpretação de norma jurídica ou contratual, como a cláusula de contrato coletivo, não sofreu modificação, continuando a possibilidade de seu ajuizamento unilateral com a finalidade de obter do Judiciário a interpretação final e definitiva do direito.

Dissídio coletivo jurídico não se confunde com dissídio coletivo econômico em razão do seu objeto, pois aquele trata de processo declaratório para dirimir incertezas de interpretação sobre fato ou sobre direito, enquanto o dissídio coletivo econômico tem por finalidade criar normas e condições de trabalho, sendo ambos da competência originária dos Tribunais do Trabalho, com recurso para o Tribunal Superior do Trabalho.

G — GREVE EM ATIVIDADE ESSENCIAL COM POSSIBILIDADE DE LESÃO DO INTERESSE PÚBLICO E AÇÕES QUE ENVOLVAM EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE. Ao prever, sem especificar, ações que envolvam o exercício do direito de greve, o entendimento sobre a reforma exige prévia verificação a respeito de aspectos relacionados com o tema.

No sistema da Constituição Federal de 1988, a greve, em atividades essenciais ou não, podia ser levada aos Tribunais do Trabalho, inclusive nos casos de greve por atraso de salários, por meio de dissídios coletivos, inclusive para a apreciação de sua abusividade ou não, caso em que o tribunal, além de avaliar o mérito da paralisação dos serviços, decide também, mediante sentença normativa, que substitui a convenção coletiva frustrada, os pleitos que a geraram, terminando, assim, o conflito coletivo.

A questão que se põe é como compor diversos de seus aspectos que refletem sobre o novo quadro processual sobre a greve, a saber: a proibição do dissídio coletivo econômico por impulso unilateral, só admitido desde que ajuizado de comum acordo entre as partes, a manutenção do dissídio coletivo jurídico, as ações judiciais previstas, sem especificações sobre o exercício do direito de greve, a proibição constitucional de greve abusiva, que implica a autorização para a apuração da responsabilidade do sindicato ou do trabalhador, trabalhista, civil e penal, e os meios judiciais de garantir o grevista contra atos antissindicais.

Convém separar situações para melhor compreensão do novo quadro.

Primeiro, a greve e as pretensões dos trabalhadores por ela reivindicadas; segundo, o dissídio coletivo jurídico e o dissídio coletivo econômico perante os Tribunais do Trabalho, e os dissídios ou ações individuais, perante as Varas do Trabalho; terceiro, a apuração da responsabilidade pelos abusos cometidos durante a greve.

A greve não se confunde com os pleitos por ela reivindicados pelos trabalhadores, da mesma forma que o meio não é o mesmo que o fim visado para atingi-lo, com o que pode haver pleitos coletivos sem greve resolvidos sem as vias judiciais por negociação coletiva ou pelos meios processuais com os dissídios coletivos, igualmente sem greve, bem como esses mesmos pleitos podem ser deduzidos em juízo acompanhados de greve, combinando-se, nesse caso, dois tipos de ações, a autotutela, permitida pelo direito do trabalho, e o processo judicial. Isso leva o tribunal a dois tipos de decisão numa só sentença normativa; o julgamento do mérito da greve, para considerá-la abusiva ou não, e de cada pretensão apresentada pelo sindicato autor na inicial, que será acolhida ou rejeitada, terminando, assim, o conflito.

A apuração da responsabilidade pelos abusos cometidos durante o exercício do direito de greve efetiva-se nas esferas próprias, na criminal, mediante boletim de ocorrência, inquérito policial e, no caso de denúncia do Ministério Público do Estado, processo criminal perante a Justiça Comum; na civil, por meio de ação de indenização por dano material e moral proposta pelo lesado, e que agora é transferida para a Justiça do Trabalho; na esfera trabalhista, mediante medidas disciplinares do empregador, como a advertência, a suspensão disciplinar e a dispensa por justa causa, afetas à esfera da Justiça do Trabalho mediante dissídios ou ações individuais perante as Varas do Trabalho, o que não se altera, como, também, as ações individuais para afastar ou punir atos antissindicais.

Como se apresenta o novo desenho do uso dos dissídios coletivos e das ações individuais?

Trata-se, apenas, nestas respostas, de uma forma de interpretar a nova lei, mas certamente outras surgirão, o que só ficará pacificado com a jurisprudência dos tribunais.

A greve em atividades não essenciais comporta, no plano coletivo, dissídio coletivo jurídico de competência originária dos Tribunais do Trabalho, objetivando declarar sua abusividade ou não, uma vez que se manteve o Texto Constitucional, que veda seu exercício abusivo, com o que não poderia deixar de haver, no plano processual, um meio correspondente para que o tema possa ser resolvido. O dissídio coletivo jurídico é ação da qual resulta sentença declaratória em que o mérito da greve poderá ser avaliado. Não se trata, no caso, de dissídio coletivo econômico, que só poderá ser ajuizado de comum acordo entre as partes, e que teria outra finalidade, qual seja, o julgamento das pretensões dos grevistas. Não é o caso do dissídio coletivo jurídico, que tem por objetivo unicamente interpretar fatos e direito. Caberá, todavia, dissídio coletivo econômico se as partes, de modo bilateral, não de forma unilateral, resolverem promovê-lo para submeter as reivindicações dos grevistas à decisão dos tribunais. Nada impede, nesse caso, dissídio coletivo econômico para julgar as pretensões cumulado com pedido declaratório do mérito da greve.

A greve em atividades essenciais admite dissídio coletivo econômico e jurídico promovido pelo Ministério Público do Trabalho perante os Tribunais do Trabalho, havendo ameaça de grave lesão ao interesse público. Quanto às iniciativas dos particulares, sindicatos e empresas, as mesmas medidas acima relatadas para greves em atividades não essenciais devem ser admitidas, nos mesmos casos.

As ordens judiciais para cessação de atos antissindicais ou manutenção de serviços e equipamentos indispensáveis podem ser pleiteadas quer perante os tribunais, quando houver dissídios coletivos, porque o acessório segue o principal, ou perante as Varas do Trabalho, no caso de inexistência de dissídios coletivos.

Restam outros aspectos a respeito dos quais o intérprete pode chegar a mais de uma conclusão.

Primeiro, a inércia do Ministério Público do Trabalho, mesmo diante de greve em atividade essencial com possibilidade de lesão ao interesse público, e o modo de supri-la, uma vez que não seria razoável concluir que, nesse caso, somente a Procuradoria poderia ingressar com medidas judiciais, mesmo porque a reforma abre espaço para diversos tipos de ações a respeito de greve, que não afastam, por exemplo, a possibilidade de ação civil pública. Aliás, sobre a competência da Justiça do Trabalho em casos de lesão ao patrimônio ou à posse temos a Súmula Vinculante n. 23 do STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”.

Segundo, a amplitude das ações contra atos antissindicais. Terão diversos fins: a proteção dos representantes sindicais e de trabalhadores na empresa, tendo em vista sua atuação na greve e as garantias legais que o protegem; a tutela de todo trabalhador, que deve ter garantias contra dispensas injustificadas durante a greve ou logo após o seu término; a defesa da liberdade de opinião do trabalhador; o direito de publicação e distribuição de material de interesse dos trabalhadores; a defesa do direito de reunião em assembleia para deliberar sobre a greve e seu desenvolvimento; a punição da violação do dever de boa-fé, garantia recíproca a ambas as partes; o direito de usar meios pacíficos tendentes a persuadir os trabalhadores a aderir à greve; a arrecadação de fundos; a anulação de medidas do empregador destinadas a constranger o trabalhador a comparecer ao trabalho com o objetivo de frustrar ou dificultar o exercício do direito de greve ou de permanecer confinado no interior do estabelecimento prestando serviços durante a greve; o direito dos grevistas de impedir a contratação de substitutos, salvo nos casos em que é permitida, ações que são admissíveis tanto na greve em atividades essenciais como não essenciais.

A entidade patronal ou a empresa, além das ações já indicadas, poderão ingressar com processos judiciais relativos ao exercício do direito de greve, desde que sofram lesão, efetiva ou potencial, com a finalidade de evitar atos de boicotagem, de sabotagem, atos que possam causar dano à pessoa ou à propriedade, além da obrigação, por parte da entidade sindical e dos trabalhadores, de manter equipes para assegurar os serviços cuja paralisação resulte em danos a pessoas ou prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, e dos serviços necessários à retomada das atividades.

H — MANDADOS DE SEGURANÇA, “HABEAS CORPUS” E “HABEAS DATA” QUANDO O ATO QUESTIONADO ENVOLVER MATÉRIA SUJEITA A SUA JURISDIÇÃO. Confirmativa é a disposição constitucional que autoriza o Judiciário Trabalhista a julgar mandados de segurança e habeas corpus, e inovadora a proposição que lhe atribuiu o poder de julgar habeas data, na forma do art. 114, de acordo com o qual “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) IV — os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição”.

A Justiça do Trabalho já se vinha dando por competente para julgar mandados de segurança contra atos dos juízes, na forma das Súmulas do TST n. 33, que os veda para atacar sentença judicial transitada em julgado; n. 154, que admite recurso ordinário da decisão no mesmo proferida por Tribunal Regional do Trabalho para o Tribunal Superior do Trabalho — revisado pelo ETST 201, e Orientações Jurisprudenciais da SDI-2 do TST n. 49 a 67, 86 a 88, 91 a 93, 98, 99, 120, 127 e 137 a 142, todas sobre mandado de segurança.

A Constituição Federal, no art. 5º, atribuiu legitimidade à organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Embora não tendo definido o órgão judicial competente para sua apreciação, os mandados de segurança impetrados contra juízes do trabalho são atribuição dos Tribunais Regionais do Trabalho, e os contra ministros do Tribunal Superior do Trabalho são, evidentemente, da esfera de competência desse tribunal.

A jurisprudência admite habeas corpus na Justiça do Trabalho, como no caso de depositário supostamente infiel. Aliás, prevê a Súmula Vinculante n. 25 do STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 torna explícita, no plano legal, a competência do Judiciário Trabalhista para o mandado de segurança e o habeas corpus quando o ato envolver matéria de competência de sua jurisdição.

O habeas data passa agora a ser acolhido, e não se tem a exata dimensão atual de sua utilização, que certamente ficará definida pela jurisprudência, a partir do disposto na Constituição Federal (art. 5º, XXII), ao declarar: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

I — CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE ÓRGÃOS COM JURISDIÇÃO TRABALHISTA, RESSALVADO O DISPOSTO NO ART. 102, I, “O”. De acordo com o art. 114, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, ressalva que se refere à atribuição do Supremo Tribunal Federal para decidir conflitos entre tribunais superiores.

O que mudou está em que as novas disposições afetam o art. 106, d, da Lei Maior, que atribuiu ao Superior Tribunal de Justiça a função de julgar os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, o que levava a interpretar que se enquadravam nessa autorização julgamentos de conflitos entre Tribunais do Trabalho, o que não encontrava suporte lógico, tendo em vista que integram a organização judiciária trabalhista. Se o conflito é entre Tribunais Regionais do Trabalho ou entre juízes do trabalho, a competência será da Justiça do Trabalho, como é correto, por se tratar de conflitos entre órgãos com jurisdição trabalhista, que devem ser solucionados no âmbito interno de sua Justiça.

J — INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL OU PATRIMONIAL DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO. A modificação do texto legal é meramente confirmativa ao dispor que (art. 114, VI) compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrente da relação de trabalho.

O direito à indenização por dano moral nas relações de emprego é fundado na Constituição Federal de 1988, art. 5º, V, que declara que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, e (inc. X) que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Esses dispositivos sempre foram aplicados às relações de emprego, apesar de algumas divergências que levavam os interessados a propor as ações em maior parte na Justiça do Trabalho, e em outros casos perante a Justiça Comum, controvérsia agora que fica definitivamente resolvida em favor da competência do Judiciário Trabalhista e que se coaduna com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (STST n. 392).

Diga-se de passagem, o STF consolidou a matéria por meio da Súmula Vinculante n. 22: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04”.

Discute-se se às ações de indenização de dano moral na Justiça do Trabalho é aplicável o sistema de prescrição previsto pelo direito civil e pelo processo civil ou pelo processo do trabalho. Os prazos são diferentes. No Código Civil, decenal (art. 205), antes vintenário, respeitada a lei anterior quando reduzidos pela lei nova e desde que transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (CC, art. 2.028); na legislação trabalhista (CF 1988, art. 7º, XXIX), de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Duas interpretações surgiram, uma sustentando que a matéria é tipicamente de natureza civil, o que leva aos prazos do Código Civil; outra, que se trata de crédito decorrente da relação de trabalho, o que leva aos prazos da lei trabalhista, posição que tem a seu favor um aspecto fundamental: a natureza do crédito, o seu fundamento, não é exclusivamente o Código Civil, é a CF, art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; trata-se de proteção constitucional dos direitos de personalidade, e o Código Civil não está acima da Constituição. E há especificidade, porque a prescrição das ações na Justiça do Trabalho tem nível constitucional; o princípio da hierarquia das leis, portanto, não pode ser desrespeitado e o Código Civil não deve ser aplicado a matéria que tem tratamento constitucional, a não ser quando em consonância com a mesma.

K — EXECUÇÃO, DE OFÍCIO, DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVISTAS NO ART. 195, I, “A”, E II, E SEUS ACRÉSCIMOS LEGAIS, DECORRENTES DAS SENTENÇAS QUE PROFERIR. Nos termos dos arts. 46 da Lei n. 8.541/92, 43 e 44 da Lei n. 8.212/92 e 114 da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho determinar a incidência dos descontos previdenciários e fiscais resultantes de suas decisões e conciliações.

A finalidade da medida é zelar pelo cumprimento da legislação previdenciária e impedir a sonegação desses recolhimentos quando os débitos surgem de condenações ou acordos judiciais.

A Lei n. 10.035/2000 estabeleceu regras para a execução dessas contribuições, de ofício, pelo juiz do trabalho e com acompanhamento do INSS (CLT, art. 878-A). A reforma veio sedimentar, no plano constitucional, essa diretriz.

Há justificadas discussões sobre a apreciação de matéria previdenciária pela Justiça do Trabalho nos processos de dissídios individuais diante da obrigatoriedade, pela empresa, de efetuar o recolhimento dessas contribuições quando devidas em decorrência da sentença ou da conciliação perante as Varas do Trabalho.

A rigor, não compete à Justiça do Trabalho resolver, no mérito, controvérsias sobre a empresa na qualidade de contribuinte. Nesse caso, não se trata de controvérsias oriundas da relação de trabalho, mas da verificação de débitos fiscais na forma da legislação própria e não da trabalhista.

A Lei n. 10.035, de 25 de outubro de 2000, alterou a CLT para estabelecer procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social. Em que pese o salutar objetivo da lei, não será fácil o seu cumprimento, uma vez que fixa, no âmbito do processo trabalhista, um procedimento tipicamente previdenciário, a ser solucionado com base na legislação previdenciária, pondo o juiz do trabalho diante de matéria que não é de sua competência, ou seja, dirimir controvérsias sobre créditos do INSS, tema que não se enquadra na esfera do art. 114 da Constituição Federal. Não se trata, no caso, de resolver uma controvérsia oriunda da relação de trabalho, ou de decidir incidentalmente questão previdenciária, mas, ao contrário, de desenvolver uma liquidação paralela e concomitante com a dos créditos do trabalhador, que é do interesse do INSS.

O certo seria o INSS, no caso de conciliação, executar seus créditos em juízo próprio, mesmo porque, com a nova lei, o termo de conciliação que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.

Há exigências realmente duvidosas impostas pela lei ao juiz do trabalho. Não se duvida que compete a ele, nas decisões cognitivas ou homologatórias, sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado. Mas, quando dele se exige fixar o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, já estará aplicando não a legislação trabalhista, mas a previdenciária. Nota-se, também, que ao INSS, no processo trabalhista, é facultado interpor recurso relativo às contribuições que lhe forem devidas e que, se forem da competência dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho, desviarão os julgamentos, já hoje bastante sacrificados pelo volume de processos, das funções centrais constitucionais que lhes são atribuídas.

Como se não bastassem todas as dificuldades acarretadas pela liquidação e execução dos créditos do trabalhador, somam-se a elas, agora, outras que em nada contribuirão para a celeridade do processo.

Primeiro, o elastecimento da liquidação previdenciária, que abrangerá o cálculo das contribuições previdenciárias devidas, na qual as partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente, a elaboração da conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, a intimação por via postal do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS para manifestação no prazo de dez dias e a atualização do crédito devido à Previdência Social, observando os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.

Segundo, e em continuidade, a execução ex officio dos créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo com expedição do mandado de citação ao executado para que pague em 48 horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora, a sentença de embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário, os recolhimentos das importâncias devidas nas agências locais da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, por intermédio de documento de arrecadação da Previdência Social, e o encaminhamento ao órgão competente do INSS, mensalmente, das cópias das guias pertinentes aos recolhimentos efetivados nos autos. Acrescente-se que, quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado e remetidas à instância superior para apreciação, após contraminuta.

Como se vê, a lei criou um novo tipo de questão dentro do dissídio individual trabalhista, em parte uma valorização da Justiça do Trabalho com o papel adicional ao seu, a arrecadação para a Previdência Social; de outro lado, dificultou a solução judicial dos conflitos individuais trabalhistas, que exigem a redução do volume das questões que o juiz do trabalho deve apreciar, e não sua ampliação. Parecem-nos em parte prejudicadas as vantagens que poderiam trazer as comissões de conciliação prévia e o procedimento sumaríssimo.

A Lei n. 10.035/2000 altera a CLT, e assim dispõe: a) no caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas (art. 831, parágrafo único); b) as decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso (art. 832 § 3º); c) o INSS será intimado, por via postal, das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, sendo-lhe facultado interpor recurso relativo às contribuições que lhe forem devidas (art. 832, § 4º); d) serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos juízes e Tribunais do Trabalho resultantes de condenação ou homologação de acordo (art. 876, parágrafo único); e) faculta-se ao devedor o pagamento imediato da parte que entender devida à Previdência Social, sem prejuízo da cobrança de eventuais diferenças encontradas na execução ex officio (art. 878-A); f) a liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas (art. 879, § 1º-A); g) as partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente (art. 879, § 1º-B); h) elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação por via postal do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, por intermédio do órgão competente, para manifestação no prazo de dez dias, sob pena de preclusão (art. 879, § 3º); i) a atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária (art. 879, § 4º); j) o juiz ou presidente do tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as contribuições sociais devidas ao INSS, para que pague em 48 horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora (art. 880); l) julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário (art. 884, § 4º); m) os recolhimentos das importâncias devidas, referentes às contribuições sociais, serão efetuados nas agências locais da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, por intermédio de documento de arrecadação da Previdência Social, dele se fazendo constar o número do processo (art. 889-A); n) sendo concedido parcelamento do débito previdenciário perante o INSS, o devedor deverá juntar aos autos documento comprobatório do referido ajuste, ficando suspensa a execução da respectiva contribuição previdenciária até final e integral cumprimento do parcelamento (art. 889-A, §1º); o) as Varas do Trabalho encaminharão ao órgão competente do INSS, mensalmente, cópias das guias pertinentes aos recolhimentos efetivados nos autos, salvo se outro prazo for estabelecido em regulamento (art. 889-A, § 2º); p) na hipótese da alínea a deste artigo, o agravo será julgado pelo próprio tribunal, presidido pela autoridade recorrida, salvo se se tratar de decisão de juiz do trabalho de 1ª instância ou de juiz de direito, quando o julgamento competirá a uma das Turmas do Tribunal Regional a que estiver subordinado o prolator da sentença, observado o disposto no art. 679, a quem se remeterão as peças necessárias para o exame da matéria controvertida, em autos apartados, ou nos próprios autos, se tiver sido determinada a extração de carta de sentença (art. 897, § 3º); q) quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado, conforme dispõe o § 3º, parte final, e remetidas à instância superior para apreciação, após contraminuta (art. 897, § 8º).

Há vozes discordantes da competência da Justiça do Trabalho para as ações de contribuições sociais devidas ao Sistema Previdenciário, como a do Prof. Wagner Ballera, especialista em direito tributário e em direito previdenciário, que em palestra assim se manifestou:

“Por imposição constitucional, os Juízes do Trabalho se viram obrigados a exercer o controle administrativo previdenciário de custeio, cobrando as contribuições devidas pelas empresas e trabalhadores ao Sistema Previdenciário Brasileiro. Essa situação é plena de problemas porque a hipótese de incidência da contribuição social previdenciária pressupõe a filiação do remunerado (reclamante) ao RGPS (Regime Geral de Previdência Social). A Justiça do Trabalho não é competente para declarar a situação e o INSS reconhece esse fato, pois não averba o tempo de contribuição (filiação) declarado em processo trabalhista. A Justiça Federal, por seu turno, também considera incompetente a Justiça do Trabalho para declarar a filiação do segurado ao RGPS. Portanto, a Justiça do Trabalho é incompetente para declarar a hipótese de incidência da contribuição social. A extensão da competência demandaria reforma constitucional ou alteração das Leis n. 8.212 e 8.213, ambas de 1991. A constituição do crédito tributário pressupõe o lançamento, ato administrativo vinculado de competência da Receita Federal do Brasil — RFB. Constituído o crédito, a execução de fatos lançados decorrentes de processo trabalhista deveria ser executada na Justiça do Trabalho. A contribuição social decorrente de situações declaradas no âmbito da Justiça do Trabalho, portanto, deve ser executada nessa seara após o ato administrativo do lançamento. Hoje em dia, há pagamento das contribuições, mas não há repercussão desse pagamento nas prestações (aposentadorias, pensões e demais benefícios). O Estado brasileiro se apropria de tais recursos como se fosse mais uma receita de impostos, sem qualquer contrapartida para com a comunidade protegida pelo sistema previdenciário brasileiro” (Palestra proferida na Escola Superior da Magistratura, Praia do Forte, 2008, anotações do autor).

L — RELAÇÃO DE TRABALHO E, NA FORMA DA LEI, OUTRAS CONTROVÉRSIAS DA MESMA DECORRENTES. Uma das modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que instituiu a reforma do Poder Judiciário, amplia a competência da Justiça do Trabalho para (art. 114) “processar e julgar: I — as ações oriundas da relação de trabalho” e “IX — outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”.

Houve elastecimento dessa competência?

Há três hipóteses. A primeira dá à expressão relações de trabalho sentido amplo. A segunda é restritiva ou porque conclui que relação de trabalho e relação de emprego são sinônimos ou porque entende que a Justiça do Trabalho desviar-se-ia do seu sentido tutelar do empregado se passar a julgar ações de trabalhadores autônomos e outros. A terceira é intermediária, preferindo encontrar critérios seletivos de dependência para filtrar as ações de autônomos que devem e que não devem passar para a competência do judiciário trabalhista.

As razões, que não nos convencem, pela inalterabilidade do sistema, partem da interpretação da expressão relação de trabalho como relação de emprego, sob o argumento de que a CLT a denomina contrato de trabalho, o que levaria a concluir que qualquer outro tipo de trabalho que não se configurar como emprego dependeria, como vinha sendo, de lei para que sua apreciação judicial fosse atribuída à Justiça do Trabalho, como nas demandas propostas perante a Justiça do Trabalho por trabalhadores temporários, trabalhadores avulsos e pequenos empreiteiros.

Os motivos que levam ao elastecimento da competência são de mais de uma ordem.

Primeiro, um argumento de ordem conceitual, pois é sabido que relação de trabalho é gênero que comporta diversos tipos de relações jurídicas nas quais uma pessoa física presta sua atividade profissional para outra, empresa ou não, como o trabalho autônomo e o trabalho eventual, cujas ações vêm sendo julgadas pela Justiça Cível, o que contraria a lógica de um sistema.

Distinguem-se, portanto, dois conceitos: o de relação de trabalho e o de relação de emprego. Ao atribuir ao Judiciário Trabalhista competência para julgar relações de trabalho, sem dúvida a Emenda Constitucional n. 45 modificou as diretrizes constitucionais.

Em princípio, será de trabalho toda relação jurídica cujo objeto residir na atividade profissional e pessoal de pessoa física para outrem, o que abrangerá não apenas as relações de emprego mas outras relações jurídicas ou contratos de atividade profissional de trabalhadores, embora a outro título.

Não é demais lembrar que profissão é a aplicação ordenada e racional de parte da atividade do homem destinada aos fins que devem ser alcançados para prover a própria subsistência ou a de outras pessoas, não compreendidas, nessa categoria as atividades que não estão dirigidas para essa finalidade econômico-alimentar, como o cultivo da música por mero deleite espiritual. Não é profissional, nesses termos, quem age para si próprio, embora num trabalho constante, como também não é profissão a atividade ilícita, uma vez que o trabalho é ordenado a um fim: servir terceiros; logo, o ilícito não pode ser objeto de uma profissão, orientação, aliás, fundada não só em razões de ordem jurídica, mas também em imperativos de natureza ética e moral, que impedem solução diversa.

Portanto, numa relação de trabalho estarão presentes, como requisitos básicos para sua configuração, o trabalho profissional ou remunerado, ficando, com a exigência da profissionalidade, afastados os serviços gratuitos ou prestados com finalidades não profissionais, como o trabalho benemerente e assistencial, por espírito de colaboração ou de vizinhança ou com propósitos exclusivamente religiosos.

A pessoalidade é outra exigência que nos parece integrar o conceito de relação de trabalho, conceito que pode ter significado mais amplo. Primeiro, e não só, o de intransferibilidade ou infungibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem prestados, própria dos contratos intuitu personae, o que não é exclusivo da relação de emprego, porque é exigência também de alguns contratos de direito civil. Segundo, o de indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o quid a prestar é a própria atividade da pessoa, o que mais destaca a singularidade da relação de trabalho. Terceiro, o de personalidade, na medida em que, empenhando a própria pessoa no desenvolvimento do contrato de trabalho, o empregado deve ter a proteção legal de direitos básicos que protejam a esfera mais íntima do seu próprio ser, sua moral e dignidade. Quarto, o de espírito de colaboração, porque, apesar da luta de classes, se o trabalhador depende da empresa para sua subsistência e se está inserido em sua organização, não pode deixar de cumprir um dever ético-jurídico de lealdade ao empregador.

Não se quer, com isso, dizer que o conceito de empregado perdeu importância, muito menos que se universalizou. Ao contrário, adquiriu-a, ainda mais, porque, em cada caso no qual se discutirem direitos e obrigações entre pessoa física que trabalha e pessoa física ou jurídica para quem o trabalho é prestado, a primeira tarefa será definir se o que se examinará é uma relação de emprego, caso em que serão aplicados os critérios convencionais típicos de todo vínculo de emprego, ou uma relação de trabalho, caso em que desnecessárias serão as presenças da subordinação e da fixação do trabalhador a uma fonte de trabalho.

Os termos da nova lei permitem concluir que o Judiciário Trabalhista pode julgar toda relação de trabalho de pessoa física para pessoa jurídica ou física, uma vez que no plano constitucional o sujeito passivo que recebe os serviços de alguém não é mais o empregador, como dispõe a Constituição de 1988, suprimida, que foi da expressão trabalhadores a palavra empregadores para dar lugar a relações de trabalho, sem indicação de seus sujeitos, que, assim, serão aqueles que figuram numa relação de trabalho.

Abre-se a lei no sentido de introduzir no ordenamento jurídico uma alteração modificativa da Constituição de 1988, transformando em regra geral o que antes era exceção dependente de lei. Isso permite dizer que, em termos dogmáticos, o novo princípio da competência específica se traduz na atribuição à Justiça do Trabalho para decidir ações entre trabalhadores e tomadores de seus serviços.

Logo, desaparece a necessidade de lei específica para enquadrar na competência do Judiciário Trabalhista a apreciação de demandas de avulsos, eventuais e temporários, porque o que antes era competência derivada, condicionada a suporte legal especial, agora é competência originária e específica, compreendida no conceito de relações de trabalho.

Alguns contratos de trabalho do Código Civil também são abrangidos pelo conceito genérico de relação de trabalho com o que é possível concluir que seu julgamento, como tal, foi transferido do Judiciário Comum para o Trabalhista.

Assim, a regra do Código Civil (art. 1.216), ao declarar que “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”, deve ser interpretada, no plano processual, com a regra da competência da Justiça do Trabalho, com o novo suporte constitucional, para julgar toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, mediante remuneração, o que abrange a prestação de serviços (art. 593), o contrato de transporte (CC, art. 730), o contrato de agência, a representação comercial (Lei n. 4.886/65), a corretagem (arts. 722 a 729 e Lei n. 6.530/78), o contrato de administração de administradores profissionais (CC, art. 1.061), e assim por diante.

Uma observação específica se faz necessária quanto aos contratos de consumo de serviços e os contratos de fornecimento.

As relações de consumo, diante das disposições do Código do Consumidor, perante as quais consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, não são relações de trabalho quando se trata da aquisição de um produto por um consumidor, estando afastadas, evidentemente, do Judiciário Trabalhista as eventuais pendências que possam resultar dessa compra e venda.

No entanto, como o mesmo diploma legal, na definição de fornecedor, inclui prestação de serviços (art. 3º), poderiam surgir dúvidas caso não esclarecesse o mesmo Código que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista, ressalva esta que aponta um parâmetro. A relação de consumo tem dois polos, o do consumidor, questão afeta à Justiça Comum, e o do prestador dos serviços, lide que a Justiça do Trabalho deve julgar.

Não se confundem relação de trabalho e contrato de fornecimento, porque o objeto deste é uma coisa que é fornecida e não um trabalho a ser prestado.

A empreitada de serviço é um contrato de resultado. Porém, o que prepondera nesse caso é a execução de um serviço, o que levou o legislador a deslocar para a Justiça do Trabalho a solução de suas pendências quando o empreiteiro é pessoa física que a execute com pessoalidade, sendo desnecessária, agora, lei especial atributiva dessa competência, abrangida no conceito geral de relação de trabalho.

M — SERVIDORES PÚBLICOS. Quanto às relações de trabalho com a Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, continua, como regra, a diferença entre servidores públicos estatutários e servidores públicos com contratos de emprego público, a diferente regulamentação jurídica aplicável a cada um desses dois setores de servidores. Porém, entendem alguns que ambos os casos configuram relações de trabalho, o que transfere para a Justiça do Trabalho a competência antes da Justiça Federal em relação aos estatutários da União, e da Justiça Estadual quanto aos estatutários dos Estados e dos Municípios. Opõem-se a essa conclusão aqueles que sustentam que as ações propostas por estatutários continuam a ser apreciadas pelos mesmos órgãos judiciários que delas até agora conheciam. A controvérsia só ficará definitivamente solucionada depois de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que concedeu liminar em ação direta de inconstitucionalidade movida pela Associação dos juízes federais, para manter os estatutários na Justiça Federal.

Quanto aos servidores públicos civis dos Estados Federados e dos Municípios, bem como de seus órgãos autárquicos, sempre foi feita diferença entre o pessoal estatutário, cujas questões são da competência da Justiça Comum dos Estados Federados, e o pessoal contratado pela CLT, cujas reclamações sempre foram julgadas pela Justiça do Trabalho. Em ADI movida pela Associação dos Juízes Federais (AJUFE), o presidente do STF concedeu liminar suspendendo a apreciação das questões de estatutários pela Justiça do Trabalho, por concluir que “não há que se entender que a Justiça Trabalhista, a partir do texto promulgado, possa analisar questões relativas aos servidores públicos”.

N — AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SINDICATO CONTRA EMPRESA PARA EXECUTAR SENTENÇAS NORMATIVAS E CONVENÇÕES COLETIVAS. Dá-se o nome de ação de cumprimento ao dissídio individual que legitima, concorrentemente, o empregado ou o sindicato a pleitear a condenação da empresa à observância e pagamento dos direitos previstos em instrumento coletivo, assim considerado aquele que resulta de uma negociação coletiva ou de um dissídio coletivo. A ação de cumprimento, em tudo um dissídio individual ordinário, com o rito comum aos demais, tem por fundamento uma sentença normativa proferida em dissídio coletivo. Essa figura, a que se refere a CLT no art. 872, parágrafo único, não foi ainda examinada em toda a sua profundidade. Está acoplada ao dissídio coletivo, do qual depende e resulta, de modo que, não havendo sentença normativa, a não ser quando proferida em ação coletiva, inexistirá ação de cumprimento sem o prévio dissídio coletivo que lhe deu vida.

A Lei n. 8.984/95 ampliou o âmbito da ação de cumprimento, antes restrito à execução das sentenças normativas proferidas nos dissídios coletivos, para autorizar as referidas ações também com base em acordos ou convenções coletivas de trabalho. Daí dispor: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador”.

Quais os tipos de cláusulas que podem ser objeto de ação de cumprimento? Todas ou apenas salários? O art. 872, parágrafo único, da CLT declara: “Quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo competente...”. Como se vê, a interpretação literal da lei indica que o objeto da ação de cumprimento é a cobrança de salários previstos em sentenças normativas; todavia, a prática judicial tem admitido uma extensão mais ampla para fazer da ação de cumprimento meio de cobrar qualquer cláusula de sentença normativa, posição que, como se vê, ultrapassa os parâmetros da lei. O problema não se agrava porque, sendo a ação de cumprimento um dissídio individual como qualquer outro, e podendo o interessado mover dissídio individual para exigir o que considera os seus direitos, nada impede que o faça, de modo amplo, sem a referida limitação.

Uma segunda hipótese de dissídio individual para exigir o cumprimento de cláusula de instrumento coletivo é a ação movida pelo empregado contra a empresa, traduzindo-se em um dissídio individual comum. Estão legitimados, concorrentemente, o empregado e o sindicato, na forma prevista pela Lei n. 8.984, de 7 de fevereiro de 1995, art. 1º, e, quando a ação tiver como partes o sindicato e a empresa ou dois sindicatos, a competência da Justiça do Trabalho é derivada e não originária ou específica, porque nesse caso não estará julgando uma questão entre empregados e empregador.

3. COMPETÊNCIA LOCAL OU TERRITORIAL

A — ASPECTOS GERAIS. Denomina-se competência territorial ou ratione loci, ou, ainda, de foro, aquela determinada com base nos espaços geográficos sobre os quais atua o órgão jurisdicional. Trata-se, portanto, de um modo de delimitação territorial da jurisdição. Os órgãos jurisdicionais trabalhistas são distribuídos pelo território do País, em localizações adequadas para o atendimento das demandas, cabendo a cada um deles atuar o poder jurisdicional nos limites da circunscrição onde estão sediados. Corresponde aos litigantes a observância dos mesmos limites territoriais em cujo âmbito seu processo terá desenvolvimento. Assim, para propor uma ação trabalhista, indispensável é a verificação das regras de competência territorial, que são instituídas com o visível e justificável propósito de facilitar o processo para o trabalhador e evitar sua locomoção e os gastos daí decorrentes.

Como há processos movidos perante as Varas e outros processos movidos perante os Tribunais, discriminaremos a competência territorial das Varas do Trabalho nos dissídios individuais e a competência territorial dos Tribunais Regionais nos dissídios coletivos. Além disso, há uma questão: movido o dissídio em juízo territorialmente incompetente, o juiz deve, por sua iniciativa, dar-se por incompetente ou, no silêncio da parte contrária, pode continuar o processo? A questão denomina-se “prorrogação de competência”. Surgem casos nos quais há dois processos sobre a mesma lide em Varas diferentes. Verificaremos a solução desse incidente, baseada no critério denominado “prevenção”. Finalmente, analisaremos a questão conhecida por foro de eleição, que consiste em saber se as partes podem escolher o juízo perante o qual desejam que a questão venha a ser resolvida, isto é, o foro de eleição.

B — REGRAS BÁSICAS. São três as regras destinadas a indicar a Vara perante a qual a questão deve ser movida. A primeira, que é geral, quanto ao órgão perante o qual o processo será apresentado, será a Vara do local da prestação de serviços. A segunda, para viajantes e agentes, tendo em vista que prestam serviços movimentando-se em localidades diferentes, caso em que será competente a Vara da localidade em que prestam contas dos seus serviços ao superior hierárquico. A terceira, para empresas que promovem atividades em mais de uma localidade, também é específica, diante do deslocamento do empreendimento patronal; a Vara competente será tanto a do local onde o empregador estiver exercendo a atividade como a da sua sede.

C — LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. De acordo com o art. 651 da CLT, “a competência das Juntas de Conciliação e Julgamento — agora Varas do Trabalho — é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro”. Não se confunda o princípio para concluir, erradamente, que tanto pode ser movido o processo no local do contrato ou no local da prestação de serviços. Não é isso que está no texto. A regra é uma só: a localidade onde o empregado trabalhou ou trabalha. Não a localidade onde o serviço foi ajustado. Assim, se o empregado é recrutado em São Paulo para trabalhar em Manaus, a ação deve ser movida em Manaus. Se se mover em São Paulo, haverá incompetência. Geralmente coincide o local da prestação de serviços com o do estabelecimento. Porém, pode não haver a coincidência; prevalece, em princípio, a mesma regra. Não é o local onde a empresa está estabelecida, mas o local em que o serviço se desenvolveu, que determina a competência.

Surge, no entanto, uma dificuldade resolvida, decorrente de um fato. Na mesma localidade pode haver mais de uma Vara. Nesse caso, é preciso distribuir o processo para uma das diferentes Varas.

Num mesmo território com diversas Varas igualmente competentes, os processos serão distribuídos entre elas, critério denominado “competência por distribuição”. Nas localidades em que existir mais de uma Vara, haverá um distribuidor (CLT, art. 713), cabendo-lhe a distribuição dos processos, pela ordem de entrada, sucessivamente a cada Vara, na medida em que forem apresentadas as iniciais ou termos de reclamação. Também por distribuição será fixada a competência dos órgãos de segunda instância, em decorrência da existência de turma em alguns Tribunais Regionais e da repartição dos processos entre relatores.

Nem sempre é fácil dizer qual é o local da prestação de serviços, como em se tratando de viajantes, dada sua movimentação, em serviço, entre diversas cidades. Aplicável, no caso, o art. 651, § 1º, da CLT, que dispõe: “Quando for parte no dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Vara da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Vara da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima” (Lei n. 9.851/99).

Agente, no sentido usado pela CLT neste tema, é o representante da empresa, porém desde que mediante subordinação. Se o agente é autônomo, o problema não é alcançado pela legislação material trabalhista, embora, se pessoa física, o será pela legislação processual de competência. Pode uma empresa manter numa cidade um empregado para representá-la, ou mais de um; há um chefe e seus subordinados. Exemplifique-se com uma agência de empresa de aviação. É evidente que aqui, coincidindo com a regra geral da localidade da prestação de serviços, a ação é apresentada perante a Vara que se situa na localidade da agência. Porém, se se trata de empregado único, então tem de se locomover até a localidade onde a empresa está sediada para ingressar com o processo, uma vez que não há ninguém que responda pela empresa naquele local, somente ele próprio, reclamante. Prevalece, nesse caso, o princípio do domicílio do empregador.

As empresas brasileiras podem manter empregados trabalhando em filiais situadas em outros países. Um banco pode ter filiais em vários países. Uma construtora pode mandar pessoal para construir uma obra em outro país. Como regra, segundo o princípio da territorialidade, aplicável ao direito do trabalho e também ao direito processual do trabalho, o empregado está sujeito às leis do país em que se acha e também a sua jurisdição. Porém, nossa legislação processual não excluiu a possibilidade de mover ação no Brasil (CLT, art. 651, § 2º). Não é simples, entretanto, a questão. Se houver um tratado internacional, prevalecerá o local por ele indicado, e não outro (CLT, art. 651, § 2º). Mas, supondo que o empregado mova a ação no país onde se acha, pode, novamente, abrir processo no Brasil? Entendemos que não. Há, aqui, um foro optativo, de modo que a propositura da ação em um local exclui o direito de fazê-lo em outro.

Dispõe o art. 651, § 3º, da CLT que, “em se tratando de empregador que promova a realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços”. Pensamos que o texto deve ser entendido segundo uma dupla consideração. “Empresas que promovem atividades em outro lugar” quer dizer não só empresas que se deslocam, como as circenses e teatrais, não havendo dúvidas de que, nesses casos, o empregado do circo pode apresentar reclamação na localidade onde se está apresentando ou, se quiser, no local onde o circo foi constituído para iniciar as viagens ou naquele em que foi contratado. Mas há que se entender por empresas que promovam atividades fora do lugar do contrato de trabalho aquelas que mantêm um empregado transferido, uma vez que por foro da celebração do contrato é preciso entender o local inicial da prestação de serviços e não apenas o local onde o serviço foi ajustado.

Assim, empregado transferido para outra localidade pode mover a ação não só perante a Vara da localidade onde está servindo, mas também naquela de onde provém e na qual trabalhava antes da transferência. Uma outra consideração cabível em relação ao mesmo princípio é a dos empregados de transportadoras, como os motoristas de caminhões, de ônibus etc., que trabalham nas estradas. Como entender, nesses casos, o sentido de foro da prestação dos respectivos serviços? Se concluirmos que o serviço é prestado nas diferentes localidades por onde o veículo passa, haverá o inconveniente de permitir ações que, por espírito de litigiosidade, venham a ser apresentadas em cidades distantes, onde o empregador não tenha representação, de modo a dificultar-lhe. Melhor será concluir, nesses casos, que o empregado deva apresentar a ação perante a Vara da localidade a que estiver subordinado e onde receber ordens. Ressalte-se, todavia, que não é clara essa questão, podendo comportar discussão, consistente em saber se, também nesses casos, a exemplo do anterior, há o foro opcional.

A competência territorial, como é simplesmente relativa, pode ser prorrogada, sempre que movido o processo perante Vara não competente e a exceção de incompetência não venha a ser suscitada. Nesse sentido, sustenta Wagner Giglio que, “se a parte não a argui, estende-se a competência do juízo e este decide validamente”. Não pode a Vara, ex officio, declarar-se incompetente ratione loci, mas somente mediante provocação do interessado. Com efeito, absoluta é a competência em que os limites jurisdicionais são invariáveis, e esse é o caso da competência material e, de certo modo, pessoal; porém, a competência territorial é relativa e os limites territoriais da jurisdição podem ser dilatados, sem vício de nulidade. Há, no entanto, incoerência da lei que se afasta da doutrina e é pouco elucidativa quando ordena ao juiz declarar de ofício nulidade decorrente de incompetência de foro (CLT, art. 795, § 1º).

Prevenção, de praeventione, significa o ato de vir antes, avisar, prevenir. É o fenômeno processual pelo qual se firma a competência de um órgão dentre mais de um igualmente competente. Aquele que primeiro conhece a lide tem sua competência estabelecida, em razão desse mesmo fato. Se uma lide movida por trabalhador rural contra empregador cuja empresa agrícola ou pastoril situa-se numa área de terra que é abrangida pela competência de mais de uma Vara, o critério da determinação da competência é o da prevenção. Decidirá o feito, embora ambas as Varas sejam territorialmente competentes, aquela que primeiro conhecer a demanda (CPC, art. 106).

Se a reclamação é arquivada, firma-se a prevenção da Vara na qual o arquivamento se deu? Batalha, citando João Monteiro, sustenta que a figura da baixa do processo na distribuição e seu arquivamento, encerrando o ciclo do processo em juízo, nada deixou pendente ou de qualquer maneira em aberto, de sorte a ficar prevenida a competência da Vara para a qual fora distribuída a primeira e primitiva reclamação. Satisfeitas as exigências legais (pagar as custas ou provar o estado de pobreza), pode o reclamante renovar sua reclamação; entrando com essa nova reclamação, fica esta sujeita a nova distribuição, podendo ir para Vara diferente daquela para a qual fora distribuída sua primitiva reclamação, arquivada pelo seu não comparecimento. Acrescente-se, apenas, que o pagamento das custas da reclamação arquivada é matéria de execução dessa mesma ação.

Por fim, não estará preventa a competência da primeira Vara, perante a qual a reclamação foi arquivada, porque o arquivamento só se dá antes da contestação; sem esta não estará formado o processo: logo, não houve o processo totalmente constituído.

O foro de eleição, isto é, o escolhido pelas partes num contrato escrito, comum no direito civil, não é admitido nos contratos de trabalho. Sua admissibilidade redundaria em problemas de difícil solução, dada a hipossuficiência do trabalhador. Se, num contrato escrito em São Paulo, ficasse constando que a questão dele resultante, por acordo entre as partes, devesse ser movida, por exemplo, em Belém do Pará, o empregado não teria meios de se locomover até lá para propor a ação. Vale dizer, estaria praticamente invalidado o direito de ação, em prejuízo do mais fraco economicamente. Daí a repulsa ao foro de eleição no processo trabalhista. Entende-se, portanto, não escrita cláusula de contrato individual de trabalho estabelecendo foro de eleição.

Há dissídios coletivos entre sindicatos que têm base territorial limitada a uma Região da Justiça do Trabalho. Porém, pode haver dissídio coletivo entre sindicatos que têm base territorial excedendo uma Região da Justiça do Trabalho. Assim, duas regras são necessárias.

Os dissídios coletivos devem ser propostos perante o Tribunal Regional do Trabalho onde o sindicato tem base territorial.

No entanto, quando o dissídio coletivo, por sua amplitude, exceder o âmbito jurisdicional de um Tribunal Regional, alcançando mais de uma Região, porque o sindicato representa trabalhadores de várias Regiões, será proposto perante o Tribunal Superior do Trabalho (CLT, arts. 677 e 702, I, b).

4. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA

Pode a Justiça do Trabalho processar dissídio individual contra ente de direito público externo? A Constituição Federal de 1988 (art. 114) responde afirmativamente. Antes de sua vigência, havia controvérsia sobre o tema. Houve algumas questões contra embaixadas. A solução do problema da competência não foi uniforme. Diante do princípio da extraterritorialidade, era possível concluir pela incompetência da jurisdição trabalhista, em razão da natureza da pessoa. Em alguns casos, a Justiça do Trabalho deu-se por competente. Todavia, surgiram problemas envolvendo a execução da sentença diante da impenhorabilidade, pela jurisdição brasileira, dos bens de embaixada estrangeira.

A Constituição resolveu a discussão sobre competência, mas não solucionou o problema da impenhorabilidade. Logo, ainda restam algumas dificuldades para o completo deslinde desse problema, mas, ao menos em parte, há, agora, um caminho indicado pela lei. A exata compreensão do problema da competência da Justiça do Trabalho para decidir lides contra entes de direito público externo, entre eles as embaixadas, deve ser situada na diferenciação entre os tipos de relações jurídicas existentes nestas — as de trabalho, que são mantidas com empregados e funcionários regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e, por tal motivo, submetidas à esfera do Judiciário Trabalhista, e as orgânicas, mantidas com os agentes da instituição, como os diplomatas e funcionários estrangeiros, excluídas do âmbito de competência da Justiça do Trabalho.

O princípio da imunidade absoluta de jurisdição sofre restrições na ordem internacional, e o Supremo Tribunal Federal (AC 9.696, TP, j. 31-5-1989, DJU, 24 out. 1990, p. 11828) decidiu que não há imunidade de jurisdição para o Estado estrangeiro em causas de natureza trabalhista. Estas devem ser processadas pela Justiça do Trabalho, depois do advento da Constituição Federal de 1988, art. 114. Milita a favor da tese a Convenção Europeia de 1972, art. 5º, que fixa a mesma diretriz.

5. COMPETÊNCIA FUNCIONAL

A competência funcional refere-se a um aspecto do processo: os atos que cabem aos diferentes órgãos e juízes no mesmo processo. Pode ser considerada no plano horizontal, significando o critério de determinação das funções dos juízes num mesmo órgão, e no plano vertical, que é a enumeração das funções dos magistrados de diversos órgãos pelos quais o processo, em primeira e segunda instâncias, tramita.

Dividiremos o estudo examinando as funções dos juízes das Varas do Trabalho, dos juízes presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, do Tribunal Pleno e das Turmas dos Tribunais Regionais e do Tribunal Pleno, das Seções e das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho.

Compete aos juízes das Varas do Trabalho a prática de atos de audiência e atos fora da audiência.

Presidindo a audiência, formulam perguntas às partes e às testemunhas, não só as próprias como aquelas formuladas pelos advogados, tomam os esclarecimentos dos peritos, documentando essas provas, que ficam registradas em ata redigida pelo funcionário de audiência. Como o processo trabalhista é concentrado basicamente em audiência, cabe ao juiz apreciar as petições nela formuladas pelas partes, decidindo-as. Também é função do juiz tentar a conciliação entre as partes, poder decorrente do fato de presidir a audiência. É de sua competência funcional, ainda, executar as sentenças transitadas em julgado. Outra atribuição de sua rotina é o cumprimento das cartas precatórias que lhes forem deprecadas.

Os atos fora de audiência que o juiz pratica são, em sua quase totalidade, os despachos das petições e processos, inclusive dos recursos interpostos pelas partes.

A redação das sentenças, ato que também é privativo do juiz, tanto é feita na audiência como fora dela, uma vez que a lei concede prazo de 48 horas para tal fim.

Atribuições administrativas são a posse de funcionários, a assinatura de relatórios dos trabalhos mensais e anuais etc.

Os juízes substitutos (CLT, art. 656) auxiliam os juízes titulares das Varas, caso em que assumem as atribuições por eles definidas, como cuidar dos despachos, da realização de algumas audiências e outras, como substituir o titular afastado por férias ou convocação no Tribunal, exercendo todas as atividades que lhes competiriam, integralmente.

O juiz presidente dos Tribunais Regionais do Trabalho preside as reuniões e tem voto de desempate. Nas sessões administrativas, vota como os demais juízes, além do voto de qualidade, assim como nos casos de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público. De elevado significado social é a função, exercida pelo presidente do TRT, de presidir as audiências de conciliação dos dissídios coletivos.

Fora das sessões, suas atribuições principais são os despachos de recursos interpostos pelas partes, a decisão das correições parciais, a distribuição dos feitos designando os juízes que os devem relatar.

São inúmeras as atribuições de natureza administrativa do presidente do Tribunal Regional, incluindo-se dar posse aos juízes de Varas, substitutos, funcionários do Tribunal etc., conceder férias, convocar suplentes dos juízes nas ausências e impedimentos dos titulares, observando o critério, alternativo, da antiguidade e da livre escolha (merecimento), a designação de funcionários para os serviços administrativos etc.

Os Tribunais Regionais do Trabalho podem ser divididos em turmas e grupos; no primeiro caso, dentre os seus juízes são escolhidos os presidentes de turmas e grupos, que presidem as sessões. A Lei n. 7.701 /88, permite a especificação de um grupo de turmas em dissídio coletivo. Como os processos são distribuídos entre os juízes, há relatores, que têm a função de, estudando minuciosamente o processo, propor, em sessão, aos demais juízes, a solução que lhes parecer conveniente, fazendo um relatório verbal; bem como há revisores, que também examinarão o processo para, na sessão de julgamento, manifestar-se sobre o relatório. Todos, relator, revisor e demais juízes, votam no julgamento, negando ou dando provimento, total ou parcial, ao recurso.

Há Tribunais Regionais do Trabalho não divididos e outros nos quais há uma subdivisão dos órgãos em turmas e grupos de turmas.

Nos tribunais não divididos a competência é recursal e originária. A competência recursal é definida para o julgamento dos recursos ordinários contra as decisões proferidas pelas Varas nos dissídios individuais, o agravo de petição interposto contra as decisões prolatadas pela primeira instância nas execuções de sentenças, os agravos de instrumento e agravo regimental. A competência originária é para decisão dos dissídios coletivos, mandados de segurança, ações rescisórias, conflitos de competência e matéria administrativa.

Nos Tribunais divididos, a divisão não é sempre a mesma. Há Tribunais divididos em turmas e outros divididos em grupos de turmas e turmas. Nos primeiros, as turmas exercem a função recursal das decisões da primeira instância, e o pleno tem a competência originária para os mesmos processos indicados no item anterior, da competência originária dos Tribunais Regionais. Quando Tribunais Regionais têm grupos de turmas, a estes cabe a decisão dos processos de competência originária, e às turmas os processos de competência recursal da primeira instância acima enumerados, ficando com o pleno matéria administrativa interna do tribunal. A Lei n. 7.701/88 permite a especificação de um grupo de turmas em dissídios coletivos. Há tribunais que têm um órgão especial, cuja competência é definida pelo Regimento Interno (CF, art. 93, XI).

A competência funcional, definida pela Resolução Administrativa n. 686/2000 do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, já foi relacionada quando exposta sua estrutura interna. Cabe, agora, apenas destacar alguns dos aspectos de maior relevância.

Em matéria judiciária, o primeiro é a decisão sobre declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, quando aprovada a arguição pelas seções especializadas ou turmas, tema que se interpõe ao estudo do controle de constitucionalidade, que, em nosso ordenamento jurídico, é direto, via ações diretas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a, e Lei n. 9.868/99), ou indireto, exercido pelos juízes e tribunais, nos processos submetidos a sua apreciação, nos quais o tema for arguido, caso em que, pelas vias recursais normais, inclusive recurso extraordinário, a questão constitucional poderá chegar ao Supremo Tribunal Federal.

O pleno tem a função, igualmente da maior importância, de unificar a jurisprudência. Essa unificação se faz, primeiro, pela função, que lhe compete, de aprovar, modificar ou revogar enunciado da súmula da jurisprudência predominante, tanto em dissídios individuais como, sob a forma de precedentes normativos, em dissídios coletivos, fixando, portanto, as diretrizes a serem observadas na sua jurisprudência (v. item n. 42), que, embora não obrigatórias para os juízes e tribunais, acabam sendo seguidas, sabendo-se que, quando o processo, pela via dos recursos, é submetido à apreciação do TST, a decisão observará essas mesmas regras, ainda que contrariadas pelas instâncias inferiores. Logo, as decisões proferidas por essas instâncias são definitivas, sujeitas, apenas, ao crivo do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional, e não provisórias, como são as proferidas pelos órgãos de hierarquia menor, o que dá maior relevo, em termos práticos, aos referidos enunciados. A unificação da jurisprudência pelo pleno se faz, também, quanto aos julgamentos proferidos pelas subseções e pela Seção de Dissídios Individuais.

O pleno exerce o controle dos atos do presidente ou de qualquer ministro, ressalvada a competência das seções especializadas, pela via do mandado de segurança, e das decisões do corregedor-geral, pelo agravo regimental interposto contra elas.

Dentre as funções em matéria administrativa, igualmente já enumeradas, sublinhe-se a aprovação ou emenda do Regimento Interno, do Regimento da Corregedoria-Geral e do Regulamento Geral da Secretaria.

O Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho foi criado pela Resolução Administrativa n. 26/91, com fundamento no art. 93, XI, da Constituição Federal, para assumir a competência do Tribunal Pleno em matéria administrativa e jurisdicional, exceto as atribuições ressalvadas na referida resolução. O Regimento Interno do TST dispõe sobre a composição e competência do referido órgão.

A Seção Especializada em Dissídios Coletivos, denominada também Seção Normativa, tem competência originária e competência recursal (Lei n. 7.701/88, art. 2º, e Regimento Interno), agora bastante esvaziada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, porque os dissídios coletivos econômicos dependem, para seu impulso, da bilateralidade, restando os dissídios coletivos jurídicos, que são em menor número.

A competência originária é para conciliar e julgar dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais do Trabalho e estender ou rever suas sentenças normativas, julgar ações rescisórias propostas contra suas decisões, mandados de segurança contra atos do presidente do Tribunal ou ministros integrantes da seção e julgar conflitos de competência entre Tribunais Regionais em dissídios coletivos.

A competência recursal, que continua, apesar da bilateralidade da propositura do dissídio econômico, é para julgar em última instância recursos ordinários interpostos contra decisões dos Tribunais Regionais em dissídios coletivos em ações rescisórias e mandados de segurança pertinentes a esses mesmos dissídios. Compete ao Pleno também julgar embargos infringentes interpostos contra decisão não unânime proferida em dissídio coletivo de sua competência originária, e que não são admitidos quando a decisão recorrida está em consonância com precedente jurisprudencial ou súmula. Ainda é da sua competência julgar embargos de declaração opostos a seus acórdãos, agravos regimentais pertinentes aos dissídios coletivos, suspeições arguidas contra seu presidente e ministros que a integram e agravos de instrumento de despachos denegatórios de recurso ordinário nos processos de sua competência.

Em síntese, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos, também denominada Seção Normativa, encarrega-se de todas as questões e impugnações, em seu nível, de dissídios coletivos.

As Seções Especializadas em Dissídios Individuais também têm competência recursal, guardando certa proporção com a Seção de Dissídios Coletivos, porém para questões de dissídios individuais (Lei n. 7.701/88, art. 3º).

Originariamente, cabe-lhes julgar ações rescisórias e mandados de segurança interpostos de decisões das turmas do Tribunal Superior do Trabalho e suas próprias. Em única instância, julgam agravos regimentais e conflitos de competência entre Tribunais Regionais e conflitos entre Varas e juízes de direito, tudo em dissídios individuais. Em última instância, recursos ordinários interpostos contra decisões dos Tribunais Regionais em dissídios individuais de sua competência originária, embargos de divergência interpostos em razão de decisões divergentes de turmas do Tribunal Superior do Trabalho ou destas com decisão da própria Seção, ou com enunciado do Tribunal Superior do Trabalho e as decisões que violam literalmente preceito de lei federal ou da Constituição da República. Ainda em última instância, compete-lhes apreciar agravos regimentais de despachos denegatórios dos presidentes das turmas, em matéria de embargos, embargos de declaração opostos aos seus julgados, as suspeições arguidas contra o seu presidente e ministros que a integram e agravos de instrumento interpostos contra despacho denegatório de recurso ordinário em processo de sua competência.

As Turmas do Tribunal Superior do Trabalho terão, cada uma, a seguinte competência (Lei n. 7.701/88, art. 5º, e RI): a) julgar recursos de revista interpostos contra decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho; b) em última instância, agravos de instrumento de despacho denegatório de recurso de revista proferido por presidente de Tribunal Regional; c) em última instância, apenas regimentais; d) embargos declaratórios opostos a seus acórdãos.

Os Tribunais Regionais que funcionam divididos em grupos de turmas atribuem a um deles competência exclusiva para apreciar dissídios coletivos (Lei n. 7.701/88, art. 6º), cabendo das decisões do grupo nesses dissídios recurso ordinário para a Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho.

6. INCOMPETÊNCIA

A Consolidação das Leis do Trabalho, dispõe, no art. 643, § 2º, que as questões referentes a acidentes de trabalho continuam sujeitas à Justiça Ordinária. A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar questões decorrentes de acidentes do trabalho. A Constituição de 1967 (art. 142) era expressa nesse sentido. A de 1988 não repete a mesma regra literal de atribuição da competência da Justiça Comum. Limita-se a declarar que a Justiça Federal é incompetente (art. 109, I). Seria sustentável concluir que as lides sobre acidentes de trabalho passaram para a competência da Justiça do Trabalho? A resposta afirmativa esbarraria numa dificuldade: as questões de infortunística, embora movidas pelo trabalhador, o são, também, contra o INSS, que é o órgão segurador que responderá pelos benefícios acidentários. Desse modo, a ação judicial não teria como partes o empregado e o empregador. Não se trata de um dissídio individual entre empregado e empregador, mas entre o segurado e a autarquia federal previdenciária, visando não a obtenção de direitos decorrentes do contrato individual de trabalho, mas a concessão de prestação previdenciária, com o que é sustentável concluir que, diante da exclusão da Justiça Federal, é competente a Justiça Comum. Em boa doutrina, as questões de acidentes de trabalho deveriam ser da competência da Justiça do Trabalho.

As questões de natureza previdenciária, entre o segurado ou seus dependentes e o Instituto Nacional de Seguridade Social, são decididas, na esfera administrativa, pelos órgãos administrativos da própria instituição previdenciária. No plano jurisdicional, pela Justiça Federal, por se tratar de ação contra autarquia federal (CF, art. 109, I, § 3º). A Justiça Comum, no entanto, decide essas lides sempre que a comarca não seja sede de Vara da Justiça Federal. Porém, as reclamações sobre complementação de aposentadoria são da competência da Justiça do Trabalho, por se tratar de dissídio entre empregado e empregador, sobre condições estabelecidas pelo contrato de trabalho.

7. OUTRAS QUESTÕES

Pré-contratual é a fase em que o vínculo entre empregado e empregador não está constituído, como o período de testes, aquele em que o empregado está aguardando, após concluir contrato escrito para início futuro da relação de emprego, o começo desta e, de modo geral, de todas as questões que podem ocorrer entre o potencial empregador e o empregado com ele compromissado, enquanto a prestação dos serviços, acertada por meio epistolar ou de qualquer outro modo válido, não tem início. É que, como mostra João Oreste Dalazen, “sucede, às vezes, de os futuros sujeitos de um contrato de emprego entabularem tentativas preparatórias, ou negociações preliminares, que culminam num pré-contrato, ou contrato-promessa de contrato de trabalho”.

A competência para decidir essas questões é da Justiça do Trabalho ou da Justiça Comum? Em princípio, poder-se-ia negar competência à Justiça do Trabalho para conhecer essas lides, em especial quando se sustenta que as reparações eventualmente devidas não são de natureza trabalhista, mas fundadas no princípio da reparação dos danos, mediante indenização, do direito civil, pois sem o começo da relação de emprego não há ressarcimentos trabalhistas, não havendo, ainda, incidência das leis trabalhistas, o que apenas ocorre quando o contrato individual de trabalho se dinamiza; mas a nova lei (EC n. 45/2004) não é silente quanto à competência da Justiça do Trabalho para julgar ações sobre indenização de dano moral. A natureza cível das reparações não é, todavia, obstáculo à atuação da Justiça do Trabalho, porque o direito civil é fonte subsidiária do direito do trabalho, e inúmeras são as suas aplicações na relação de emprego. A Justiça do Trabalho decide relações de trabalho, como questões de empreitada em que o empreiteiro seja operário ou artífice, aplicando o Código Civil. De outro lado, a necessidade de lei autorizante limita-se às hipóteses de lide derivada da relação de emprego, não sendo esse o caso, porque o pré-contrato é um contrato, um contrato de trabalho, obrigando como tal e não a outro título, com o que o fundamento constitucional é o núcleo do art. 114 da Lei Magna.

Pós-contratuais são os problemas trabalhistas que decorrem do contrato individual do trabalho, por ele gerados apesar de sua existência como projeção deste. É o caso das comissões devidas ao vendedor empregado pela intermediação de negócios concluídos pela empresa com o cliente comprador, para pagamento em prestações mensais que se desenvolvem além do termo final da rescisão do contrato de trabalho.

Não se duvida de que o direito às respectivas comissões persiste e não desaparece com a desconstituição do vínculo de emprego, de modo que o empregado nessa condição continua com direito à percepção das comissões, que serão pagas à medida que o cliente comprador estiver efetuando o pagamento da dívida. Durante o pagamento das comissões pode surgir um conflito que exija decisão judicial.

Poder-se-ia, nesses casos, questionar a competência da Justiça do Trabalho por se tratar de problema pós-contratual?

Penso que não, desde que não subsista dúvida sobre a origem da obrigação. Se esta resulta do contrato de trabalho, a lide está enquadrada na hipótese prevista pela Constituição Federal, art. 114, que atribuiu competência à Justiça do Trabalho para conhecer e decidir dissídios individuais entre trabalhadores e empregadores.

Da relação de emprego podem resultar questões possessórias, como a em que o condomínio quer reaver o apartamento ocupado pelo zelador do edifício, que nele permanece após a extinção do vínculo de emprego, e a lide do trabalhador rural que continua na casa da propriedade rural depois de cessar os serviços que prestava.

Quando a habitação é utilidade salarial, forma-se um forte componente trabalhista para justificar a competência da Justiça do Trabalho, porque está decidindo controvérsia do próprio contrato individual de trabalho, embora configurada sob a forma de salário in natura e apesar de seu caráter reflexivo e atípico. Nem sempre a habitação configura-se como salário, mas ainda nesses casos não deixa de ser uma obrigação do contrato de trabalho se concedida em decorrência dele.

Outras disputas possessórias podem surgir, tendo como objeto não só bens imóveis como móveis. É o que ocorre quando o empregado se utiliza de automóvel da empresa como parte do contrato de trabalho; quando o empregador retém ferramentas ou vestuários de propriedade do trabalhador; quando, durante greve, os operários efetivam a ocupação da fábrica; quando o empregado propagandista fica com o mostruário dos produtos da empresa, tudo de modo a gerar problemas de turbação ou de esbulho da posse. Justificável é a controvérsia sobre o tema, e as posições dos doutrinadores são divergentes.

Em que pesem opiniões respeitáveis em contrário, penso que é da competência da Justiça do Trabalho a questão possessória quando a habitação se caracteriza como obrigação, salarial ou não, do contrato individual de trabalho, por força do disposto na Constituição Federal, art. 114, uma vez que se está diante de relação de trabalho.

Na reclamação trabalhista, e como ato praticado nesta, o juiz do trabalho, em face desse quadro, está investido do poder constitucional para decidir a controvérsia e ordenar a desocupação do imóvel. Subsistiria a mesma competência diante de ação possessória? Por coerência, sim, uma vez que, pelo fato de se tratar de processo específico, em nada ficam afastados os motivos determinantes do reconhecimento da competência se exercida como parte das discussões concomitantes com pretensões genuinamente trabalhistas. O direito processual comum é fonte subsidiária do direito processual do trabalho, e são diversas as ações previstas no Código de Processo Civil que podem ser exercitadas na Justiça do Trabalho. Necessidade de lei específica haveria no caso de se configurar a matéria como atípica; todavia, aceita a premissa de que se trata de condição do trabalho, é desnecessária a previsão legal específica, enquadrando-se o caso no núcleo do art. 114 da Constituição Federal.

A Justiça competente para julgar questões sobre planos de previdência complementar privada fechada, instituídos por empresas patrocinadoras tendo como beneficiários seus empregados, sempre foi a Justiça do Trabalho. É que, sendo referidos planos originários da relação de emprego, têm natureza contratual, caracterizando-se como obrigação decorrente do contrato individual de trabalho entre empregado e empregador, com o que é aplicável o art. 114 da Constituição Federal, que define nesse sentido a questão.

A Justiça do Trabalho não controverte mais sobre tal ponto e tem jurisprudência uniforme nesse sentido, expressa inclusive por enunciados que fixam diretrizes interpretativas sobre o tema. Há decisão do Supremo Tribunal Federal sobre tema correlato: “Complementação de pensão de viúva, em decorrência do contrato de trabalho do falecido marido, beneficiário da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil S.A. Incompetência da Justiça do Trabalho, não versando a lide sobre cláusula integrante do contrato de trabalho” (E-RE 104.543-MG, TP, RTJ, 122:678). Observe-se, no entanto, que há dois tipos diferentes de processos. Quando o autor é empregado ou ex-empregado, a competência é da Justiça do Trabalho, diante da natureza das partes, empregado e empregador, e da obrigação resultante do contrato de trabalho. Não vemos como nesses casos deslocar a competência para a Justiça Civil. Quando, todavia, a autora do processo é viúva ou dependente, a competência é da Justiça Comum, porque não se trata de questão entre empregado e empregador. Igual será a solução quando a entidade seguradora não for a empresa, mas outra pessoa jurídica autônoma.

8. CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Dá-se o conflito de competência quando dois órgãos judiciais concluem que não é da sua atribuição decidir o processo que lhe é apresentado. O conflito é negativo, nos casos em que os órgãos se recusam a admitir a sua competência, ou positivo, quando afirmam a sua competência. Quando isso ocorre, é evidente que se torna necessária uma decisão para definir a que órgão judicial cabe o conhecimento e decisão do caso.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 fixa uma regra clara: a Justiça do Trabalho deve decidir os conflitos de competência entre os seus órgãos. Entenda-se que a decisão cabe a um órgão de nível maior do que os envolvidos no conflito. Assim, se o conflito é entre Varas do Trabalho, o respectivo Tribunal Regional do Trabalho o decidirá. Não se configura conflito de competência entre Tribunal Regional do Trabalho e Vara do Trabalho a ele vinculada (STST n. 420). Se o conflito é entre Turmas do mesmo Tribunal Regional do Trabalho, a este caberá a decisão. Se o conflito é entre Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal de Justiça, decidirá o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, o).

1 Declara a Emenda Constitucional n. 45/2004: “Art. 114: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I — as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II — as ações que envolvam exercício do direito de greve; III — as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV — os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V — os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI — as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII — as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII — a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX — outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (...). § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção do trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. § 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito”.

2 A revisão foi feita em 2005 com a aprovação, pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, de alterações na Súmula e nas Orientações Jurisprudenciais, embora subsista a necessidade de outras definições diante da EC n. 45. Novas Súmulas foram aprovadas, exemplificando-se com as seguintes: STST n. 389 — “I — Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego. (ex-OJ n. 210 — Inserida em 8-11-2000); II — O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-OJ n. 211 — Inserida em 8-11-2000)”; STST n. 392 (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 327 da SDI-1) — Res. 129/2005 — DJ 20-4-2005: “Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho. (ex-OJ n. 327 — DJ 9-12-2003)”.

Orientações jurisprudenciais também foram alteradas, como nos seguintes exemplos: OJ n. 205 (nova redação, DJ 20-4-2005): “I — Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho dirimir dissídio individual entre trabalhador e entre público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício; II — A simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial”.

3 Decidiu o STF, tendo em vista o princípio da unicidade sindical, e como o Ministério do Trabalho e Emprego tem condições para verificar se já existe sindicato da mesma categoria e base territorial registrado — o que não acontece com os Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas —, perante o Ministério do Trabalho e Emprego deve ser feito o registro de entidade sindical, orientação seguida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST, RO-DC 69.947/93, rel. Min. Ney Doyle, DJ, 2 set. 1994).

Capítulo VI

AÇÕES TRABALHISTAS

1. AÇÃO, PROCESSO E PROCEDIMENTO

A — CORRELAÇÃO DE TEMAS. Não nos parece viável conceber separadamente, apesar da autonomia conceitual, o estudo da ação, do processo e do procedimento, tendo em vista a correlação que existe entre as três figuras. Afinal, sendo a ação a garantia de provocar o exercício da jurisdição, o processo a relação jurídica que se instaura no órgão judicial para tornar possível o exercício dessa garantia constitucional e o procedimento a sequência de atos desenvolvidos no processo do início ao fim, sem a primeira não há o segundo, que, por sua vez, para operacionalizar-se se efetiva pelo terceiro, vinculação que deixa clara a relação entre as três figuras. Parece-nos claro que só existem procedimentos porque há processos, assim como para haver o processo impõe-se o exercício do direito de ação. Correlação não quer dizer inseparabilidade, porque pode haver o direito de ação, que habilita a instauração de um processo, mas o processo instaurado pode não prosseguir, por não obedecer às regras do jogo processual, o que será verificado pelo juiz. Se é certo que todos têm o direito de ação e de instauração de um processo, nem sempre àquele direito corresponderá o direito ao desenvolvimento deste perante a jurisdição, daí falar-se em condições da ação, que, a nosso ver, são condições não da ação, porque este é um direito incondicionado público e subjetivo, mas condições para o desenvolvimento válido de um processo ou requisitos processuais.

B — ESTUDOS COMUNS AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO. Esses temas são estudados no direito processual civil, de modo que no direito processual do trabalho muitos de seus aspectos derivam das colocações que são feitas naquele, algumas com adaptações para aproximá-los da realidade do processo trabalhista.

É o que ocorre com os estudos sobre a substituição da ação física pela ação jurídica, que abrange a proibição da autodefesa na ordem trabalhista, da qual resultam duas consequências que modificam fundamentalmente a fisionomia da solução dos conflitos de interesses na sociedade. De um lado, a crescente consolidação da jurisdição estatal, com um aparelhamento constituído para o fim de conhecer e resolver as lides quando solicitado pelos interessados; de outro lado, a substituição da ação material e direta entre os contendores por um direito que é conferido em tese a todas as pessoas de movimentar a organização jurisdicional e dela obter um pronunciamento sobre a pretensão. Assim, tanto os particulares, individualmente considerados, como os grupos econômicos e profissionais possuem um direito que podem exercer e que consiste em impulsionar o órgão jurisdicional trabalhista a fim de obter um pronunciamento que resolverá a divergência. Esse direito, na moderna processualística, é denominado direito de ação.

A ação, também no processo trabalhista, é o direito de movimentar o órgão jurisdicional, a fim de obter um pronunciamento sobre uma pretensão resistida. Esse direito não se confunde com o direito material, podendo existir a ação sem que o reclamante tenha razão, fenômeno perfeitamente explicado pelos processualistas modernos e decorrente da autonomia do direito de ação. Se no plano dos conflitos individuais o direito de ação hoje substituiu a autodefesa, no plano dos conflitos coletivos a história ainda atravessa fase de transição, coexistindo o direito de ação com medidas de autodefesa. A greve e o locaute são em alguns sistemas jurídicos proibidos, e em outros admitidos, tudo dependendo da estrutura política. Portanto, a ação é a consequência de haver o Estado assumido, através de largo processo histórico, a tutela da ordem jurídica, proibindo o emprego da violência na defesa privada do direito, e exatamente nisso consiste a função jurisdicional, cabendo às pessoas requerer sua intervenção para a proteção de um eventual direito, se não for possível a solução pacífica do conflito (Alsina). Essa é a faculdade que na doutrina tem o nome de ação, e que é exercida por meio de um instrumento denominado processo.

Cabe, igualmente, ao direito processual civil dizer se o direito material é separado do direito de ação, ambos formando um só todo, indissociável, de modo que quando alguém propõe uma ação está levando a juízo um direito material de que é titular, doutrina rejeitada, porque, quando uma ação é julgada improcedente, fica evidente que o direito material não há, daí por que o direito de ação, exercido, é separado do direito material não reconhecido.

É, do mesmo modo, da teoria do direito processual civil responder se a ação é um direito autônomo, consequência da refutação da teoria anterior e baseada na constatação já exposta de que há ações sem direitos materiais, bem como há direitos materiais sem ações, como nos casos de prescrição. Firmou-se a orientação de que a ação é direito próprio, autônomo, desvinculado do direito material. Um empregado pode achar-se com direito às verbas rescisórias e mover a ação. Porém, é julgada improcedente. Exerceu o direito de ação. Mas não viu reconhecido o direito às verbas rescisórias. Logo, um não depende do outro, embora relacionados, mas são autônomos. Teóricos sustentam que o direito de ação é movido contra o Estado. Assim, é um direito público de exigir a prestação da tutela jurisdicional do Estado. Há, no entanto, orientação diferente. Para outros, a ação é dirigida contra o demandado e não contra o Estado, sendo, assim, um direito de natureza privada. Ambas as orientações acima verificadas, portanto, concebem a ação concretamente. Não se deve excluir, e, aliás, é de muita relevância, a concepção da ação como direito abstrato de agir, também autônomo do direito material, como expressão do direito constitucional de petição. Assim, é uma garantia de liberdade, porque num regime democrático quem se sente lesado num direito material pode e deve ter assegurado o acesso aos órgãos judiciais.

C — GARANTIA CONSTITUCIONAL. A ação trabalhista é um direito. Mais que isso, é uma garantia constitucional. São garantias institucionais comuns ao processo civil e do trabalho a tutela constitucional da jurisdição com o direito à prestação jurisdicional pela Magistratura vitalícia, inamovível e com irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 95), o direito à composição eclética dos órgãos jurisdicionais, mesclados juízes de carreira com o quinto constitucional, e o duplo grau de jurisdição, salvo exceções expressamente previstas em lei. De outro lado, são garantias instrumentais a garantia do devido processo legal, o due process of law (art. 5º, LIV), amparada por mandado de segurança quando descumprida, a garantia do contraditório (art. 5º, LV), a publicidade dos atos processuais (art. 5º, LX), a assistência judiciária gratuita nos casos previstos (art. 5º, LXXIV), a garantia da preservação da coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e o direito de petição (art. 5º, XXXIV).

Garantias constitucionais específicas do processo trabalhista são a jurisdição especial (art. 111), com a subsidiariedade dos órgãos da Justiça Comum nas localidades onde não há jurisdição própria (art. 112), e a garantia sindical da legitimação para defesa processual dos direitos e interesses dos trabalhadores (art. 8º).

2. ELEMENTOS E TRANSMISSÃO DO DIREITO DE AÇÃO

A — ELEMENTOS DA AÇÃO. A importância do tema relaciona-se com a necessidade de identificação ou desidentificação entre duas ou mais ações, tendo em vista as questões processuais que desse aspecto podem resultar. Surgem questões de litispendência, de coisa julgada, de cumulação de ações, de conexão, de continência e de modificação da ação, resolvidas por meio da comparação entre as duas ações, diante da impossibilidade da dupla tramitação e da necessidade de resolver qual das duas ações prevalecerá. A referida identificação se faz por meio da verificação dos elementos da ação, que são seus dados individualizadores; por eles é que se vê de que ação se trata, se é a mesma ou outra. Neste último caso, evidentemente não surgirão os problemas processuais que adviriam da hipótese de concomitante desenvolvimento de duas ações idênticas.

Considerada direito autônomo, a ação tem três elementos, que são o sujeito, o objeto e a causa.

Há relação entre o critério adotado para a determinação do sujeito e as teorias sobre a natureza jurídica da ação, de modo que, para aqueles que sustentam a unidade entre o direito de ação e o direito material, sujeito da ação é a pessoa que tem o direito material. Se entendida a ação como direito contra o Estado, é decorrência normal que, de um lado, sujeito seja o trabalhador, e, de outro, o Estado. Seria difícil aceitar uma ação em que sujeito seja o empregador e réu o Estado. Como há ações trabalhistas de empregador contra empregado, fica claro o desacerto dessa teoria. Mas pode haver um processo no qual o empregador seja demandante contra o Estado em controvérsia oriunda da relação de trabalho. Exemplo: o proprietário rural cujo nome foi incluído em lista divulgada pelo Ministério do Trabalho e Emprego como praticante de trabalho escravo e que pretende a supressão de seu nome da lista.

Sujeito da ação trabalhista é a pessoa, individual, ou o grupo, se coletiva, que pode ingressar com um processo na Justiça do Trabalho. Titular do direito de ação é todo aquele que se depara com uma situação de vida na qual entende que sofreu uma lesão, moral ou patrimonial. Pode ser o empregado, o empregador, a sociedade, o que mostra que o direito de ação é conferido também a coletividades. Não se confundem os conceitos de sujeito da ação e parte que atua no processo, porque há sujeitos que atuam diretamente como parte no processo e outros que, embora sendo sujeitos do direito de ação, não atuam no processo, fazendo-o por intermédio de outros, que os representam ou substituem.

Nem sempre coincidem os conceitos de parte na relação jurídica processual e na demanda, diferença que é estabelecida na mesma medida em que são diferentes os conceitos de direito de ação e de direito material; mesmo quando coincidem os dois níveis, nem sempre uma pessoa pode diretamente exercitar o próprio direito no processo, devendo fazê-lo por intermédio de outros. É possível, até, tresdobrar o conceito de parte, distinguindo entre parte na relação material, parte na ação e parte legítima. Quando alguém, embora titular do direito de ação, não puder exercitá-lo porque a lei não o permite — por exemplo, incapazes —, se o fizer será parte ilegítima, configurando-se no processo a ilegitimidade de parte.

Objeto da ação é, em primeiro lugar, a obtenção de uma sentença, e, em segundo lugar, a obtenção de um bem jurídico consequente por meio da sentença. Assim, a ação tem por finalidade assegurar a alguém um pronunciamento judicial, favorável ou desfavorável. Mas sempre uma decisão do órgão jurisdicional, direito que não pode ser negado a ninguém. Se a sentença é favorável, como decorrência há a atribuição de um bem jurídico, reconhecido pela decisão. O objeto de toda ação trabalhista é o pronunciamento da Justiça do Trabalho. Secundariamente, um bem jurídico.

Causa, que é o fundamento do exercício da ação, pressupõe um direito e um fato a ele contrário, ambos gerando o nascimento de uma pretensão jurídica. O titular da ação sente-se, também, titular de um direito subjetivo que lhe é conferido pela norma jurídica ou outras fontes, contrariado por um fato. Desenvolve-se, perante o órgão jurisdicional, o processo para que, por meio das formas próprias, as decorrências do fato sejam afastadas ou reparadas e o direito subjetivo, se existente, venha a ser reconhecido e assegurado.

B — TRANSMISSÃO DO DIREITO DE AÇÃO. Os direitos são transmissíveis, embora nem todos o sejam. Se alguém falece, seu patrimônio é transferido aos herdeiros; se há uma doação, transfere-se o direito do doador. Também a ação é transmissível em alguns casos, o que pode ocorrer por ato inter vivos ou causa mortis.

O direito de ação trabalhista é transmissível por ato inter vivos quando seu titular cede o lugar a outrem, que passa a ter os direitos de que era investido, recebendo-os de modo que se integram em seu quadro jurídico. Nesse caso, o transferente, perdendo o direito de ação, não pode mais movê-la. O transferido passa a ter o direito de exercer a ação. Não só há transferência de ação antes do início do processo como durante este.

No caso trabalhista, as ações são, em princípio, um direito personalíssimo, dada a própria pessoalidade da relação de emprego. Mas a regra não é absoluta. Assim, se um empregado, como regra, não pode transferir seus direitos a outrem, há casos em que essa transferência se opera. Vamos formular uma hipótese, porém, com o objetivo de suscitar a discussão, dadas as implicações que traz. O salário é impenhorável, logo dele não cabe cessão. Porém, é sabido que para fins de pensão alimentícia é penhorável. Supondo que alguém adquira o direito ao salário do empregado, ainda não recebido, em decorrência de pensão alimentícia, haveria a transmissão do direito material, com efeitos quanto ao direito de ação. Pode causar espécie uma ação trabalhista proposta por não empregado. Mas, se um empregador não paga o salário de um empregado e se sobre os direitos desse salário houve a cessão como no caso formulado, poderíamos negar ao adquirente do direito a ação para cobrança dos salários?

Dá-se, também, a transmissão da ação em decorrência da morte de alguém. Aqui a matéria é de mais fácil abordagem. Transmitem-se, sim, direitos trabalhistas em decorrência da morte do empregado, com implicações no direito de ação. Se morre o empregado, seus dependentes ou herdeiros têm direito ao saldo de salário e férias vencidas, além dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, por serem direitos transmissíveis aos herdeiros. Se o empregador não recolheu Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, não pagou o salário vencido ou não concedeu as férias vencidas, é claro que os sucessores podem mover a ação trabalhista. O direito de ação, nesses casos, é transferido para os herdeiros, dependentes ou o espólio, às vezes mediante processo trabalhista direto nos casos de pequeno valor em que a viúva reclama os salários não pagos pelo empregador ao marido que faleceu, outras vezes mediante habilitação em inventário.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

A — SUBSIDIARIEDADE DOGMÁTICA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Classificar as ações é agrupá-las, tomando por base as notas características fundamentais comuns em vários tipos, possibilitando sua reunião em uma categoria. As ações trabalhistas exigem uma classificação adequada e não totalmente coincidente com os critérios de classificação das ações de direito comum. As lides para cuja solução se destinam são individuais e coletivas, e as sentenças proferidas nos processos coletivos revestem-se de aspectos específicos. Assim, as ações trabalhistas classificam-se em individuais e coletivas.

As ações individuais, cujos titulares são pessoas singularmente consideradas, destinam-se à obtenção de um pronunciamento jurisdicional sobre interesses concretos e individualizados. Dividem-se, por sua vez, para adotar a clássica metodologia do direito processual civil, em ações condenatórias, constitutivas, declaratórias, executórias e cautelares. Significa que toda pessoa tem o direito de requerer à jurisdição o atendimento de uma pretensão de condenar, de constituir ou desconstituir, de declarar, de executar ou de aparelhar a propositura de outra ação, conceitos também admitidos no direito processual do trabalho. Cândido Rangel Dinamarco (v. Instituições de direito processual civil, v. 3) prefere falar em tutela jurisdicional no processo civil de conhecimento, sem deixar de reconhecer que o “chamado direito de ação é exercido pelo demandante ao longo de todo o arco do procedimento”, mediante variáveis que correspondem às diferentes situações da vida e que clamam por soluções diferentes para a oferta da tutela jurisdicional adequada, o que o leva a sustentar que essas técnicas são representadas pelas sentenças meramente declaratórias, condenatórias e constitutivas, o que põe em evidência a correspondência entre o conteúdo da sentença e os tipos de direito de ação em seus tipos de tutela.

B — AÇÕES CONDENATÓRIAS. Ações condenatórias são aquelas que conferem ao vencedor o poder de pedir, a seu favor, a execução judicial (Liebman). Visam à imposição de uma relação jurídica ao sujeito passivo da obrigação (Guasp). Sua finalidade consiste em obter dos órgãos jurisdicionais uma prestação ulterior encaminhada à realização do direito declarado (Rocco). Por conseguinte, sua característica fundamental é a aplicação de uma sanção (Waldemar Mariz de Oliveira). Têm por objetivo principal a formação de um título executório, que sujeita o perdedor, passível, portanto, de execução; assim sendo, é o pedido de uma ordem do juízo dirigida ao obrigado para que cumpra a prestação jurisdicional. Ex.: ação condenatória de pagar indenização; de aviso prévio; de décimo terceiro salário; de remuneração de férias; de saldo de salários; de comissões etc.

Há ações condenatórias trabalhistas de pagar, de fazer e de não fazer. O empregador, como é mais comum, pode ser condenado a pagar uma quantia em dinheiro ao empregado, correspondente a seus direitos. Pode, também, ser condenado a fazer algo, como reintegrar o empregado estável no emprego. Pode, ainda, o empregador ser condenado a não fazer, como a não proceder a um desconto salarial, a não transferir o trabalhador para outra localidade etc.

C — AÇÕES CONSTITUTIVAS. As ações constitutivas trabalhistas, sem se limitar à simples declaração de um direito e sem estatuir a condenação do reclamado ao cumprimento de uma prestação, criam, modificam ou extinguem um direito ou uma relação jurídica. Portanto, de sua sentença, como principal característica, nasce uma nova situação jurídica para a qual é indispensável a intervenção do juiz. Não necessitam de ato material consequente, pois a própria sentença já produz todos os efeitos desejados e suficientes para a ordem jurídica. Seus efeitos estendem-se erga omnes.

Há ações constitutivas trabalhistas destinadas a criar um direito, como as ações por meio das quais o empregado, não havendo estipulação do salário, pede a decisão judicial para fixar o valor do salário não ajustado. São processadas, também, ações constitutivas visando a modificar um direito ou uma relação jurídica, como a ação em que o empregado pede alteração de função. A gestante tem o direito de modificar a função para exercer outra compatível durante a gravidez.

O empregado pode ingressar com ação anulatória de advertência disciplinar que tenha sofrido injustamente. A mesma medida cabe também quando o empregado é punido com suspensões disciplinares que arbitrariamente o atinjam. Cabíveis, também, são ações anulatórias de transferências ilegais, como de dispensas nulas que contrariam o direito à estabilidade. A ação judicial tem, nesses casos, a finalidade desconstitutiva das penalidades. O Ministério Público do Trabalho pode mover ação anulatória de cláusula de contrato coletivo que julga contrária ao ordenamento jurídico

D — AÇÕES DECLARATÓRIAS. As ações declaratórias trabalhistas são aquelas nas quais o interesse do autor limita-se à afirmação da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Seu efeito é unicamente declarar e proclamar como irrevogável a existência ou inexistência de um preceito primário até esse momento incerto. A situação jurídica permanece imutável, no sentido de que o juiz, com seu pronunciamento, não faz outra coisa senão pôr em evidência o que no mundo do direito já existia. A única novidade trazida pela providência é a que consiste em eliminar oficialmente a falta de certeza que até então deixava em sombra a verdadeira vontade da lei (Calamandrei).

Distinguem-se das ações condenatórias porque não são executáveis, já que não têm sanção. Observe-se que toda sentença, mesmo a condenatória, é declarativa, enquanto contém um reconhecimento de direito do autor; com maior razão o é a sentença absolutória, que nega fundamento à pretensão. O direito, que em um momento determinado apresentava-se incerto, adquire certeza mediante a sentença e a norma abstrata; converte-se, assim, em prescrição concreta. Mas a ação de condenação requer um fato contrário ao direito, e por isso a ação condenatória tem dupla função: não só declara o direito, mas também prepara a via para a obtenção, ainda contra a vontade do obrigado, do cumprimento de uma prestação. Ao contrário, a sentença meramente declaratória não requer um estado de fato contrário ao direito, mas basta um estado de incerteza sobre o direito, por isso não obriga ninguém, limitando-se a declarar ou negar a existência de uma situação jurídica. Vale dizer, é insuscetível de execução, porque a declaração judicial basta para satisfazer o interesse do autor (Alsina).

São requisitos da ação declaratória: a) um estado de incerteza sobre a existência ou interpretação de uma relação jurídica; b) a existência de eventual prejuízo decorrente dessa incerteza, já ocorrido ou passível de ocorrer; c) a inexistência de outro meio para fazer cessar essa incerteza.

Há ações declaratórias positivas, destinadas à afirmação da existência de uma relação jurídica, como as ações para que se declare que há um vínculo empregatício. Todavia, também existem ações negativas, que têm por fim a afirmação da inexistência de uma relação jurídica, por exemplo, a ação pela qual o empregador pede seja decidido que não está mais obrigado a reembolsar gastos de alimentação a partir do momento em que passou a dar vale-refeição para os empregados.

E — AÇÕES EXECUTÓRIAS. As ações executórias trabalhistas visam à realização coativa de um direito legalmente certo. Sua finalidade é a obtenção do cumprimento, mediante o auxílio da força jurisdicional, de obrigação imposta por uma sentença judicial ou por outro título jurídico, ao qual a lei confere a mesma força executória.

Como as ações executórias pressupõem a existência de um título jurídico executório que as habilita, em que se fundam, é necessário que a lei aponte quais os títulos dotados desse poder. Podem ser contratuais e judiciais, os primeiros decorrentes do acordo de vontades e os segundos de ato jurisdicional. Com efeito, nulla executio sine titulo. O título executório é, portanto, um documento do qual resulta declarada ou legalmente certa a tutela que o direito concede a um interesse determinado. No processo comum pode ser um ato judicial (sentença), um ato de serventuário (custas judiciais), um ato administrativo (impostos), um ato de particular (cambial) etc. No processo trabalhista há três títulos executórios indiscutíveis: a sentença, o termo de conciliação e as custas calculadas. Desde logo, sem a necessidade de processo de conhecimento, permitem a execução judicial, que tem início com os atos de constrangimento patrimonial do devedor. No entanto, como os acordos trabalhistas são judiciais e extrajudiciais, cabe verificar se estes últimos também são dotados da mesma eficácia. Se o título executório contém um defeito que o prejudica, a execução não pode prosseguir, embora proposta. Por exemplo: título executório em ação na qual na fase de cognição não houve citação do reclamado.

Os acordos extrajudiciais na extinção de contratos de trabalho de empregados com mais de um ano de serviços efetivos para o mesmo empregador são passíveis de homologação. Com efeito, dispõe a CLT (art. 477, § 1º) que “o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho”. O pagamento a que faz jus o empregado é efetuado no ato da homologação (CLT, art. 477, § 4º), com o que se exaure a prestação. Se surgirem dúvidas sobre a regularidade dos pagamentos efetuados, serão dirimidas mediante dissídio individual, como qualquer outro. Tem-se entendido que esses documentos não fazem quitação plena dos direitos do contrato de trabalho e não impedem a rediscussão dos mesmos direitos objeto da quitação em ação judicial.

A CLT (art. 625-E, parágrafo único), ao dispor sobre acordos perante comissão de conciliação prévia, preceitua que “o termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”, texto que se tem prestado a interpretações divergentes mas que não retiram do referido termo a natureza de título executório, que dispensa a cognição.

Título executório extrajudicial é, também, o laudo do árbitro escolhido pelas partes para decidir conflito coletivo (CF/88, art. 114, e Lei de Greve, art. 7º). Portanto, no processo trabalhista é reconhecida força executória aos títulos acima indicados, a sentença, a conciliação, a certificação das custas, o termo de ajuste perante o Ministério Público e o laudo arbitral. O art. 876 da CLT declara que “as decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recursos com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo”. O art. 625-E, parágrafo único, dispõe que “o termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas”. Assim, tanto o termo de conciliação homologado em juízo quanto o termo de conciliação extrajudicial perante as referidas comissões são títulos executivos extrajudiciais exequíveis perante a Justiça do Trabalho, no caso de não cumprimento pelo empregador.

Há um direito de ação, do qual resultam processos de execução, que pode corresponder aos tipos de títulos executórios: execução de sentença, execução de conciliação, execução de laudos arbitrais.

As ações de execução de sentenças normativas são denominadas “ações de cumprimento”, sendo cabíveis para matéria não salarial e salarial, esta nos casos de inaplicação pelo empregador das normas de aumento salarial coletivo resultante de sentença normativa. A chamada execução de sentenças normativas resultantes de dissídios coletivos econômicos bilateralmente propostos não habilita execução, mas processo de cognição, a denominada “ação de cumprimento”. Dos dissídios coletivos jurídicos resultam sentenças declaratórias que não são passíveis de execução, na medida em que são preordenadas à propositura de ação de cognição de cuja sentença, se condenatória, resultará execução.

F — AÇÕES CAUTELARES. A ação cautelar trabalhista confere ao titular o direito a uma providência jurisdicional acautelatória para o fim de aparelhar ou permitir a futura proposição de ação principal. A necessidade da ação cautelar no processo trabalhista é maior do que no processo civil, e, não obstante, os instrumentos de que se vale o processo trabalhista são os mesmos do processo civil, em desacordo com as exigências do problema específico a que se destinariam.

Não há um elenco de medidas cautelares ou assecuratórias ou de conservação no processo do trabalho. Os meios processuais são aqueles de que dispõe o processo civil (arresto, sequestro, protesto, justificações, exibições, vistorias etc.). No entanto, medida cautelar trabalhista, com fisionomia própria, seria indispensável, porque: a) as medidas cautelares do processo comum são instituídas para o fim principal de resolver lides nas quais o objeto é a coisa e não o trabalho humano; b) a demora na prestação jurisdicional trabalhista é ainda mais prejudicial ao trabalhador do que no processo civil, dada a hipossuficiência que o aflige e que exige pronta intervenção do Estado; c) a jurisdição trabalhista deve ser dotada de poderes maiores para atuar no interesse do restabelecimento da Justiça diante dos aspectos alimentares da relação de emprego; d) o empregador está situado em nível superior e tem em suas mãos a grande arma do despedimento do empregado, meio de neutralizar praticamente qualquer aspiração do trabalhador em reivindicar judicialmente a reparação de um direito lesado; e) a tutela acautelatória é necessária em diversos casos, como cessação de conduta antissindical contra empregado; f) as transferências punitivas, contrárias à lei, não podem ser evitadas sem medidas cautelares que produzam efeitos imediatos e anteriores à remoção do trabalhador; g) para garantia de direitos líquidos e certos contra atos arbitrários do Poder Público, o processo comum tem o mandado de segurança, mas, para assegurar esses mesmos direitos contra a intervenção arbitrária do empregador, o processo trabalhista não dispõe de remédios específicos, utilizando-se de liminares, medidas cautelares e mandados de segurança.

Em conclusão, a elaboração de um elenco de medidas cautelares trabalhistas é uma necessidade, sem as quais o juiz se sente desprovido de meios próprios para realizar Justiça. É certo que devem ser instituídas com a prudência necessária para que os interesses da produção e a maleabilidade da mão de obra não sejam entravados. O processo trabalhista, como é óbvio, não deve ser meio de impedir o progresso econômico. Mas a defesa do homem é importante, em especial quando tem um direito fraudado por atos que põem em risco o emprego e o coagem a renunciar.

Discute-se a possibilidade de ação, da qual resulta o correspondente processo, cautelar de reintegração. Duas correntes controverteram sobre a matéria: de um lado, o entendimento segundo o qual é possível cautelar para reintegração de empregado estável; de outro lado, orientação que pode ser exemplificada com o seguinte acórdão, que representa diversos existentes no mesmo sentido: “Descabe a concessão de medida cautelar que resulte na reintegração do empregado nos serviços. Esta somente é passível de ser decidida mediante demanda própria” (TST, SDI, RO-MS 933/87.9, Ac. 2.910/89, j. 4-10-1989, rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, LTr, 54-6:671; TST, SDI, RO-MS 70/86.0, Ac. 3.088/89, rel. Min. Antonio Amaral, DJ, 15 dez. 1989, p. 18367; TST, RO-MS 371/86, rel. Min. Marco Aurélio; TST, RO-MS 686/83, rel. Min. Marco Aurélio; TST, RO-MS 1.033/86.6, rel. Min. Feliciano Oliveira, todos DJ, 15 dez. 1989, Ac. 3.088/89).

No mesmo sentido surgiram decisões de Tribunais Regionais, bastando mostrar a seguinte: “Não se pode aceitar a substituição da reclamação principal pelo processo cautelar não podendo esta última antecipar a prestação jurisdicional a ser pleiteada no procedimento principal, único que tem o condão satisfativo, pois isso equivaleria a dar-lhe o caráter de execução provisória de uma sentença que não existe. No caso ‘sub examen’ a alegada lesão ao direito dos empregados já era existente quando do ajuizamento da cautelar, nada havendo, então, que prevenir eis que preexistente o ato inquinado. Impunha-se, então, a propositura da reclamação trabalhista, única processualmente admissível, dado que já ocorre o ato lesivo aos interesses dos empregados, e nesses casos não há falar-se em ação preparatória de ação principal, pois esta é única, independentemente do processo acautelatório. Caracterizada a lesão de direito, o remédio processual cabível é a reclamação trabalhista, não sendo lícito substituí-la por simples cautelar que não pode ter o caráter satisfativo” (TRT, 7ª Reg., RO 1.117/89, Ac. 362/90, j. 28-3-1990, rel. Juíza Laís Maria Rossas Freire, LTr, 54-8:969).

Também a doutrina mostrou-se discrepante, podendo-se citar, em apoio ao ato considerado coativo, esta explanação: “O processo cautelar, contudo, não se presta à tutela do direito material, acaso acenado pelo requerente da providência. Esse caráter de satisfatividade pertence ao processo cognitivo” (Manoel Antonio Teixeira Filho, Processo cautelar, singularidades e controvérsias, in Processo do trabalho, São Paulo: LTr, 1989, p. 186).

Firmou-se, no entanto, o entendimento majoritário, segundo o qual não cabe cautelar de reintegração do empregado estável, uma vez que a matéria é coincidente com o objeto principal do direito a ser reclamado como pretensão principal do processo correspondente, e para esse fim a cautelar, que é mera medida assecuratória processual, não é adequada.

Finalmente, duas medidas foram instituídas no processo do trabalho, ambas previstas no art. 659 da CLT: a concessão de medida liminar em dois casos. Primeiro, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do art. 469 da CLT (art. 659, IX), e segundo, para reintegração de dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador (art. 659, X).

Quanto à antecipação da tutela, tem sido pouco utilizada, mas é reconhecido seu cabimento no processo do trabalho.

4. PRESCRIÇÃO

A — CONCEITO. Uma das questões do direito de ação é a prescrição, relacionada diretamente que está com a exigibilidade judicial dos direitos trabalhistas, daí a necessidade de entender os principais aspectos relativos a esse ângulo da questão.

Prescrição é uma forma de extinguir um direito. O direito que se extingue é, para a doutrina clássica, o de ação. Nesse caso, a prescrição é uma forma de extinção do direito de ação judicial pelo não exercício desse direito no prazo fixado pela lei. Como ensina Carvalho Santos, a prescrição é “um modo de extinguir os direitos pela perda da ação que os assegurava, devido à inércia do credor durante um decurso de tempo determinado pela lei e que só produz seus efeitos, em regra, quando invocada por quem dela se aproveita”.

Há outro conceito segundo o qual a prescrição não afeta o direito de ação, já que seu reconhecimento se dá depois de seu exercício. Afeta, isso sim, a exigibilidade do direito perante o órgão judicial. Nesse caso, a prescrição é forma de extinção de um direito, mas não do direito de ação, e sim da exigibilidade da pretensão deduzida em juízo, conceito que parece explicar melhor sua exata concepção.

Quanto à diferença entre prescrição e decadência, basta dizer que esta atinge, ao contrário daquela, de modo direto, o próprio direito material pretendido e, por reflexo, também o direito de ação correspondente.

O estudo da prescrição pode dar-se em mais de um nível: primeiro, numa dimensão crítica; segundo, numa dimensão restrita ao direito positivo vigente, de modo que é importante saber distinguir os dois prismas para que não se projete sobre o segundo a ideia crítica que se possa ter sobre a prescrição. Para alguns, prescrição é instituto jurídico que se justifica plenamente, como explica Camara Leal ao dizer que, como a harmonia social exige equilíbrio das relações jurídicas, o Poder Público tem interesse em que o titular do direito não se conserve inerte diante da violação que perturba a estabilidade do direito, e, diante disso, pune a inércia, decretando a extinção da ação. Consequentemente, há o perecimento do direito violado. Dentro dessa ótica, a prescrição é necessária por uma questão de estabilidade das relações jurídicas, para que estas não permaneçam indefinidamente expostas a ações judiciais em desacordo com o princípio da imediatidade, segundo o qual o credor deve desde logo reclamar seu crédito ou silenciar para sempre. Para outros, a prescrição é injustificável na medida em que permite ao devedor, pela simples inércia do credor, eximir-se da obrigação de pagar a dívida, como decorrência da impossibilidade de exigência judicial desta pelo credor, que não movimentou a jurisdição no prazo que a lei fixou para que o fizesse. Seria uma maneira de incentivar a protelação, o adiamento, com a má intenção de tirar proveito da situação. Nesse caso, a prescrição careceria de fundamento moral que pudesse justificá-la e deveria ser banida do direito.

Transportada a discussão para o âmbito das relações de trabalho, os problemas se acentuam e as dificuldades aumentam, tendo em vista a natureza e as características da relação de emprego, que é um vínculo jurídico no qual uma das partes, o trabalhador, é dependente econômico da outra parte, o empregador, fato por si suficiente para desestimular qualquer iniciativa daquele contra este no curso da relação jurídica. Se o empregado depende do emprego para prover a subsistência pessoal e familiar, o processo judicial que intentasse mover enquanto empregado o exporia a uma situação de confronto com o empregador, fatal para sua posição na empresa.

A subordinação do trabalhador perante o empregador é uma realidade reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, suficiente para suscitar a conveniência do reexame da figura da prescrição no âmbito trabalhista, com reflexos não tanto sobre seus prazos mas, principalmente, sobre os critérios de início da contagem desses prazos, se durante ou se depois de extinta a relação de emprego. O certo é que os parâmetros estabelecidos para as relações de direito civil e comercial não podem ser transpostos para os direitos trabalhistas diante das peculiaridades destes.

B — DIREITO ESTRANGEIRO. Não há uniformidade de prazos de prescrição no direito. No México, pela Lei Federal do Trabalho, art. 516, é de um ano, contado a partir do dia seguinte àquele em que a obrigação se tornar exigível, mas também de um, dois meses e até dois anos, conforme o direito pleiteado; um mês é o prazo, por exemplo, para cobrar descontos salariais, de dois meses para trabalhadores afastados do trabalho e de dois anos para ações de infortunística. Na Espanha, conforme o Estatuto dos Trabalhadores, art. 59, é de um ano como regra geral, mas é de dez dias nos casos de faltas leves e de vinte dias nos de faltas graves. No Panamá, segundo o Código do Trabalho, um ano, porém sessenta dias para reintegração no emprego e cinco anos para diferenças de horas extraordinárias. Na França, segundo o Código Civil, art. 2.272, de cinco anos para salários, mas de trinta anos para indenização de dispensa. Na Colômbia, conforme o Código de Processo do Trabalho, art. 151, é de três anos, mas de três meses para reintegração.

Há prazos contados a partir do momento em que a obrigação é exigível. É o caso do prazo de um ano no México, como também para pleitear reintegração no emprego na Espanha e no Panamá. Outros são contados a partir da extinção do contrato de trabalho, como na Espanha, art. 59 do Estatuto dos Trabalhadores, ou a partir da lesão do direito, em outros casos.

C — DIREITO BRASILEIRO. Há mais de uma fase da evolução legislativa da prescrição. A primeira antecedeu a instalação da Justiça do Trabalho, em 1941; a segunda vai dessa ocasião até a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943; a terceira desenvolve-se desse diploma legal até a Constituição Federal de 1988.

O Decreto n. 23.103/33 fixava prazo para reclamação à autoridade administrativa (art. 17): “Toda reclamação relativa à não concessão de férias deverá ser dirigida à autoridade competente, pelo interessado ou pelo sindicato a que estiver associado, dentro do prazo de um ano após o término do prazo estabelecido no art. 5º, sob pena de prescrição”. O prazo em questão é o do período concessivo das férias.

A Lei n. 62/35, que antecedeu, como lei geral aplicável a todo comerciário e industriário, a CLT, dispunha, no art. 17: “O direito à indenização criada nesta lei prescreve em um ano, a contar da data da despedida”.

Instalada a Justiça do Trabalho em 1941, ainda como órgão não judicial, vigorou o Decreto-Lei n. 1.287/39; o art. 101 dispunha que, “não havendo disposição especial em contrário, prescreve em dois anos qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho”, e o art. 50 fixou trinta dias para instauração de inquérito administrativo contra empregado estável; as mesmas regras foram mantidas pelo Decreto n. 6.596/40, que aprovou o Regulamento da Justiça do Trabalho. Este reproduziu o mesmo dispositivo (art. 151) sobre inquérito administrativo contra empregado estável, mas modificou a regra geral (art. 227), que passou a ter a seguinte redação: “Não havendo disposição especial em contrário, qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho prescreve em dois anos, contados da data do ato ou fato que lhe der origem”. Foi acrescentada à parte final sobre o início da contagem do prazo a data do ato ou fato que desse origem à questão.

A CLT (1943) estabeleceu: “Prescreve em 2 (dois) anos o direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido” (art. 11); o mesmo prazo para reaver a diferença de salários contados da data em que aquele tenha sido efetuado; quanto a férias, contagem a partir do fim do período concessivo (art. 149); contra menores, até que completem dezoito anos de idade não corre prescrição.

Uma inovação foi introduzida pela Lei n. 4.214, de 2 de março de 1963, Estatuto do Trabalhador Rural, art. 175: “A prescrição dos direitos assegurados por esta lei aos trabalhadores rurais só ocorrerá após 2 (dois) anos de cessação do contrato de trabalho”. Essa regra ficaria daí por diante mantida pela Lei n. 5.889/73, que modificou o mencionado Estatuto.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu as seguintes regras (art. 7º, XXIX): “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

O prazo prescricional para os trabalhadores urbanos e rurais é de cinco anos, contados da lesão de direito, com o que fica mantido o mesmo critério de prescritibilidade parcial. O empregado tem o prazo de cinco anos, no curso do contrato de trabalho, para reclamar seus direitos. Assim, quando pleiteia em juízo o pagamento de diferenças atrasadas, por exemplo, diferenças salariais, diferenças de remuneração ou do adicional de horas extras, diferenças de décimo terceiro salário etc., pode pedir não só os atrasados de dois mas, agora, de cinco anos. Verifica-se que houve ampliação do direito com o aumento desse prazo, ficando a CLT, no art. 11, derrogada, exatamente, quanto ao prazo de dois anos. Tudo funciona da mesma forma, com a única modificação do prazo ampliado.

Todavia, havendo extinção do contrato de trabalho, passa a correr daí por diante o prazo fatal, que continua a ser de dois anos, para que possa ser reclamado algum direito do contrato de trabalho. Decorridos os dois anos, fica definitivamente afastado o direito de ação sobre vantagens do contrato de trabalho que se extinguiu. A regra supra necessita de esclarecimento. Com o prazo de dois anos após o desligamento do trabalhador, não foi fixada uma nova regra. Não se deve entender outra coisa senão que o empregado, extinto o contrato, tem dois anos para qualquer reclamação. É claro que, se o empregado deixa para reclamar depois de ultrapassados dois anos, fica totalmente prejudicado. Se há demora na propositura da reclamação, fica parcialmente prejudicado, porque os atrasados pleiteáveis são menores. Exemplifique-se com a hipótese de reclamação de diferenças salariais proposta um ano após o desligamento. Nesse caso, os atrasados são de quatro anos, diante da demora de um ano na reclamação.

Como a Constituição dispõe que a ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, prescreve no prazo por ela indicado, cabe ver se, pelo fato de a nova Lei Maior utilizar a expressão créditos, há algum efeito novo. A primeira forma de interpretar a expressão crédito é a restritiva, no sentido de um haver de natureza patrimonial, hipótese que, se aceita, traria dificuldades, porque nem todo direito do trabalhador pode ser considerado um crédito. Dentro dessa linha limitativa, seria muito difícil sustentar que, por exemplo, se o trabalhador ingressa com reclamação de anotação da sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, está cobrando um crédito. A segunda forma de interpretar é a de crédito como direito, caso em que a palavra “credor” significaria todo aquele que tem um direito a ser exigido de outrem. É a orientação que melhor supera as dificuldades acima apontadas sem violação dos princípios hermenêuticos. Na relação jurídica obrigacional contrapõem-se sujeitos que integram sua estrutura: o sujeito ativo e o passivo. O sujeito ativo chama-se credor. O passivo, devedor. O objeto é a prestação. Crédito é, portanto, o objeto da prestação e, em sentido amplo, abrange tanto prestações patrimoniais como outras às quais não se atribuiria rigorosamente essa qualidade. Créditos resultantes das relações de trabalho são as obrigações do empregador, independentemente do seu tipo, para com o trabalhador, resultantes da norma jurídica ou do contrato.

Todo trabalhador que tem o direito de ação é, nesse sentido, credor, não só o empregado em geral como os especiais, razão pela qual as ações do empregado doméstico também são regidas pelas mesmas regras do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, sendo irrelevante não estar incluído esse dispositivo entre aqueles que o art. 7º, parágrafo único, manda aplicar ao doméstico. O prazo para ação na Justiça do Trabalho é um só, sendo desnecessário invocar prazos fixados pelo Código Civil.

Há reflexos da Constituição de 1988 sobre a CLT. O prazo único do art. 11 foi desdobrado em dois prazos, agora também cinco anos, o biênio a contar da extinção do vínculo de emprego, o quinquênio para alcançar parcelas periódicas. O art. 440 continua a ter vigência ao dispor que contra o menor de dezoito anos não corre prescrição. Completada a maioridade, continua o biênio para reclamações sobre o contrato de trabalho, e o quinquênio para os atrasados, desde que reivindicados dentro do biênio. Mantém-se o art. 149, sobre início do prazo para reclamar férias, o fim do período concessivo.

A jurisprudência, principalmente do Tribunal Superior do Trabalho, fixa as seguintes diretrizes: veda prescrição intercorrente (Súmula n. 114 do TST); não conhece prescrição quando não arguida na instância originária (Súmula n. 153), critério que está em desacordo com o da lei processual civil (CPC, art. 219, § 5º, alterado pela Lei n. 11.280/2006), que determina ao juiz pronunciá-la de ofício; em prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quanto a parcela assegurada por preceito da lei (Súmula n. 294), distinguindo a prescrição total da parcial, obrigações resultantes da lei e do contrato e prestações sucessivas de prestações instantâneas. Prestações instantâneas são as que se consubstanciam por meio de ato único que não gera direitos sucessivos, periódicos, que se prolongam no tempo como consequência do ato. Nesse caso, a prescrição bienal é contada do próprio ato infringente do direito, como dispõe aliás também o art. 11 da CLT, de modo que, ainda que se trate de violação de direito no curso da relação de emprego, como a pretensão de promoção, o prazo é contado a partir do fato, sob pena de prescrição total. Prestações sucessivas são aquelas que têm reflexos que se mantêm seguidamente, e que vão influir nos direitos subsequentes. Nesse caso, segundo a Súmula n. 294 do TST, é preciso distinguir as obrigações resultantes da lei, como reajustes salariais fundados na legislação, caso em que as prestações sucessivas situadas dentro do biênio, agora quinquênio (CF, art. 7º, XXIX) prescricional, são sempre exigíveis, ainda que o primeiro e originário reajuste descumprido se tenha verificado antes. As parcelas dos cinco últimos anos são devidas. Em se tratando de obrigações resultantes do contrato, como, por exemplo, adicional de tempo de serviço não previsto em lei mas concedido contratualmente pelo empregador, uma vez suprimido, se não reclamado em cinco anos, é atingido pela prescrição total, não mais sendo devidas as diferenças posteriores.

Há, como se vê, critérios complementares de fluxo prescricional: trinta anos para reclamar recolhimento não efetuado pelo empregador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço do empregado. Porém, opera-se a prescrição total se a reclamação, após o desligamento ou rescisão contratual, não foi movida no biênio prescricional (Súmula n. 362 do TST); a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS (Súmula n. 206); trinta dias, considerado de decadência, para a instauração de inquérito judicial para apuração de falta grave de abandono de emprego, contados da apresentação do empregado pleiteando reintegração (Súmula n. 62); contagem a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, de mérito ou não, para ingressar com ação rescisória, mas, havendo recurso parcial, o prazo é contado do trânsito em julgado de cada decisão (Súmula n. 100); contagem do último contrato, fazendo-se, portanto, a soma dos períodos descontínuos como se fossem um só nos casos de empregados que voltam a trabalhar na mesma empresa (Súmula n. 156); início da contagem bienal nos casos de ação de cumprimento a partir da data do trânsito em julgado da sentença normativa (Súmula n. 350).

Deve ser arguida pela parte ou declarada de ofício pelo juiz? Prevalece o entendimento segundo o qual compete à parte alegar prescrição, e se não o fizer o juiz estará desobrigado de examiná-la. Há, no entanto, entendimento divergente tomando por base um aspecto, a constitucionalização da prescrição a partir de 1988. Como a Constituição incluiu a prescrição entre os demais direitos relacionados no art. 7º, concluem alguns que o tema, sendo constitucional, obriga o juiz a examiná-lo de ofício, independentemente de arguição da parte interessada, porque é matéria de ordem pública, com sua constitucionalização, e de mérito, por força da lei processual comum (CPC, art. 269). O contra-argumento é que direitos patrimoniais, como a prescrição, não são declaráveis de ofício, e o juiz é obrigado a apreciá-los somente quando a parte interessada os arguir, entendimento este predominante. A lei processual civil resolveu a polêmica (art. 219, § 5º, do CPC) ao dispor que “o juiz pronunciará de ofício a prescrição”, aplicável ao processo do trabalho, que é omisso.

Em que momento do processo deve ser arguida? Até a reforma do processo civil de 2006 a alegação restringia-se à instância ordinária. A Súmula n. 153 do TST dispõe que “não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária”, sem esclarecer o que deva ser interpretado por instância ordinária. Há decisão do TST no seguinte sentido: “A lei expressamente ressalva a possibilidade de arguir-se prescrição, até a instância ordinária, o que significa, no âmbito do processo trabalhista, inclusive nas razões do recurso ordinário. Não se opera, pois, a preclusão consumativa para fazê-lo se invocada em recurso ordinário, mormente quando não houve defesa em virtude da decretação da revelia. Incidência da Súmula n. 153 do TST” (Proc. RR-342.324/1997.1, 1ª Turma, rel. Min. Oreste Dalazen, DJ, 9 maio 2000, n. 88, p. 464). A CLT, art. 888, § 1º, ao elencar a matéria de defesa nos embargos à execução, incluiu a prescrição. O art. 162 do Código Civil declara que “a prescrição pode ser alegada, em qualquer instância, pela parte a quem aproveita”. E o CPC, no art. 741, VI, declara que na execução os embargos podem versar sobre prescrição. Como se vê, persistiu certa indefinição sobre o tema. Certo é que a prescrição pode ser arguida inclusive em recurso ordinário. Na execução também cabe a mesma arguição, porque há lei literal nesse sentido, sem outras condições, da qual não consta que a prescrição que pode ser discutida em embargos é restrita à execução, mesmo porque, não havendo sentença expressa sobre o tema, não é viável concluir que houve preclusão. Após a reforma do CPC de 2006, e o art. 219, § 5º, dispondo que “o juiz pronunciará de ofício a prescrição”, o sistema foi alterado, e se o juiz está obrigado a reconhecê-la de ofício, tal se dará em qualquer fase processual, sob pena de nulidade, regra subsidiária aplicável no processo do trabalho, que é omisso.

A Súmula n. 308 dispõe que, respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação, e não às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato e que a norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento (STST n. 6). Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento; em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado (STST n. 275).

D — PRESCRIÇÃO DE AÇÕES DE INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. Duas teses foram defendidas, a constitucional, segundo a qual a prescrição nas ações de indenização de dano moral é a do art. 7º, XXIX, da Constituição da República, portanto, a bienal, a contar do fim do vínculo de trabalho, e a quinquenal, para cobrar indenização no curso do contrato de trabalho, e a tese infraconstitucional, que prioriza a aplicação do prazo do Código Civil, que ocorre em dez anos (art. 205) e que era de vinte anos no Código Civil anterior. Optamos pela primeira porque:

— o crédito a ser cobrado não é exclusivamente civil, uma vez que é previsto no art. 5º, X, da Constituição Federal, ao dispor que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, com o que é incorreto dizer que o seu fundamento é o Código Civil e que, por esse motivo, a sua natureza seria a de crédito não trabalhista;

— o prazo de prescrição do direito civil só poderia ser aplicado ao processo do trabalho, em face do princípio da subsidiariedade, no caso de lacuna ou omissão deste, o que não ocorre, porque há prazo específico na CLT (art. 11) e na CF (art. 7º, XXIX), o que afasta, por completo, a possibilidade de priorização do direito comum;

— o prazo prescricional no direito processual do trabalho é constitucional, com o que se sobrepõe a qualquer prazo estabelecido por lei infraconstitucional;

— a proteção do trabalhador, que levaria ao prazo mais amplo do direito civil, cede, no caso, diante da finalidade da prescrição, destinada que é à proteção do devedor, para que não permaneça indefinidamente exposto a uma ação judicial, de modo que seria contrariar o instituto da prescrição a interpretação em favor do trabalhador, que só se justificaria com a imprescritibilidade dos créditos trabalhistas, o que, sabidamente, não ocorre, exatamente tendo em vista os fins do instituto da prescrição;

— prescrição é matéria de ordem pública constitucional, declarável de ofício, visando a segurança jurídica, bem maior cuja consecução é assegurada pelos ordenamentos jurídicos;

— o princípio da imediatidade deve ser atendido, porque não teria sentido alguém que, por exemplo, sofreu um dano moral com 18 anos de idade pretender indenização aos 28 anos, especialmente se tiver durante esse tempo permanecido no mesmo emprego, com o que se operou, sem nenhuma dúvida, o perdão tácito decorrente da própria permanência.

Capítulo VII

PROCESSOS TRABALHISTAS

1. CONCEITO

A — DIÁLOGO JUDICIAL. Todos têm o direito de ação ou de pedir a tutela jurisdicional, e o Estado que não o assegurasse seria antidemocrático. Todos têm o direito de ingressar com um processo, mas nem todos terão o direito de continuidade de seu processo se não seguirem determinadas regras processuais que serão examinadas pelo juiz antes de entrar em qualquer outra verificação. Que é processo trabalhista? É uma forma de instaurar um diálogo perante a jurisdição, que se denomina contraditório, entre o juiz, o advogado e, às vezes, também o procurador do trabalho, sempre que alguém, exercendo perante aquela o direito de ação, submete o conflito de direito ou de interesses não solucionado diretamente, ao órgão judicial investido de poderes para, em nome do Estado, dar-lhe solução definitiva e imodificável. Esse espaço de diálogo, denominado “processo”, tem estrutura definida pela lei, como toda relação jurídica, da qual é uma modalidade, a relação jurídica processual.

B — RELAÇÃO JURÍDICA. O termo “relação jurídica”, como ensina Manuel Domingues de Andrade (v. Teoria geral da relação jurídica, Coimbra, 2003), é tomado na linguagem dos juristas em vários sentidos, significando, em sentido amplo, toda situação ou relação da vida real (social) juridicamente relevante disciplinada pelo direito; numa acepção mais restrita, unicamente, “a relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma sujeição”. Tal conceito nos permite concluir que o processo é uma relação jurídica, porque nele está presente esse desenho, talvez a relação jurídica mais significativa, porque de nada adiantaria a existência de outras, de direito material, sem que a sujeição de uma das partes não pudesse, quando resistida, ser obtida pela via judicial. O processo traz o conteúdo dessa relação jurídica.

C — ANTECEDENTES. Antes da existência do processo trabalhista, o meio de solução das lides nessa ordem era o procedimento administrativo. Há nítida distinção, hoje reconhecida pela doutrina, entre procedimento e processo: o primeiro é a ordem e sucessão de atos que em conjunto formam o segundo. O processo é a soma dos atos que se realizam para a composição do litígio, e o procedimento, a ordem e sucessão de sua realização (Carnelutti). O processo é fenômeno cuja vida se desenvolve perante os órgãos jurisdicionais, privativo da função jurisdicional, portanto. O procedimento, como combinação de atos causativamente vinculados, pode ocorrer fora dos órgãos jurisdicionais, como acontecia no caso trabalhista, quando as Varas do Trabalho eram órgãos administrativos subordinados ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio de então. Por meio de avocatórias, o ministro podia atrair qualquer procedimento trabalhista, solucionando-o segundo os critérios que julgasse convenientes. Não havia sentença dotada do efeito da coisa julgada, nem juízes investidos de funções jurisdicionais e com as garantias constitucionais próprias dos magistrados. Somente a partir da institucionalização dos órgãos de decisão trabalhista no Poder Judiciário é possível, portanto, falar em processo trabalhista.

D — NATUREZA JURÍDICA. Já nos posicionamos no sentido de afirmar que o processo trabalhista é uma relação jurídica. Mas de que tipo? As teorias são as mesmas do direito processual civil.

Há quatro teorias que procuram explicar a natureza do processo comum. Cabem, aqui, as mesmas observações, nada tendo de especial a nossa disciplina neste particular. Assim, o chamado dissídio individual é um processo cuja natureza, para alguns, é contratual, e, para outros, é uma instituição; para outra corrente, como dissemos, uma relação jurídica, também havendo a doutrina do processo como serviço público.

A teoria do processo como contrato é construída com materiais do direito romano e defendida pela doutrina francesa dos séculos XVIII e XIX. Fundamentava-se na ideia de que as partes, devendo levar o caso ao pretor, ajustavam-se nos mesmos moldes contratuais. Porém, como o contrato depende da vontade das partes e o processo independe dessa vontade — ao contrário, por meio dele há a substituição da vontade das partes —, essa teoria está abandonada, bem como as teorias assemelhadas e por idênticas razões, como a teoria do quase contrato.

Os institucionalistas defendem a tese do processo como instituição. É sabido o conceito de instituição, como ideia que se objetiva no mundo social, nele permanecendo com força de continuidade. De certo modo, pode-se admitir que o processo é uma instituição social substitutiva de autodefesa, porém poucas são as explicações que, à luz das categorias típicas jurídicas, adviriam desses ensinamentos.

A melhor orientação, e que hoje é aceita pelos processualistas modernos em sua maioria, é a do processo como relação jurídica. Que é relação jurídica? É um vínculo jurídico entre dois ou mais sujeitos, em virtude do qual um deles tem a faculdade de exigir algo que o outro deve cumprir (Abelardo Torre). A relação jurídica estabelece-se não entre o sujeito e a coisa, mas entre sujeitos de direito. Segundo opinião corrente, a relação jurídica não é outra coisa senão o direito subjetivo ou faculdade jurídica. Assim, a relação jurídica processual é o próprio desenvolvimento do direito subjetivo de agir. Divergem os autores quando se trata de conceber a forma dessa relação, para alguns trilateral (Bullow), para outros bilateral (Kohler) e para outros, ainda, angular (Hellwig), conforme a direção do movimento e as figuras das partes e do juiz.

Finalmente, para Jèze e Duguit, o processo é um serviço público, isto é, a comprovação, pelo agente do Estado, de uma situação jurídica, por meio de uma série de atos.

Juan Gomes Jimenez de Cisneros (Los hombres frente al derecho, Aguillar, 1959, p. 68), numa visão pouco otimista do processo espanhol, escreve: “O processo é como uma máquina e o foi sob as Doze Tábuas; mais perfeito hoje possivelmente, que há vinte e seis séculos, no cálculo dos seus materiais, confecção dos seus planos, no conjunto das suas peças e dotação da utilidade conveniente, intervém a doutrina; o legislador a fabrica e a entrega para uso dos juízes e litigantes e todos a fazem funcionar e a manejam diariamente. O manejo do instrumento que proporciona pode produzir-se de tal modo que as coisas resultem ao revés ou, em todo caso, que determinado tipo de processo não seja uma garantia em sua aplicação prática, da justiça para quem tenha direito, isto é, que em definitivo seja certo o fenômeno da produção da dupla ordem jurídica. A possibilidade desse duplo direito é o risco da instituição processual; mais que possibilidade, é uma realidade de cada dia. E o que se procura é reduzi-lo ao mínimo, com a mais transcendental missão da ciência e da legislação processual que, assim, tem comprometido o seu prestígio, queira-se ou não. O procedimento civil tornou-se uma máquina de denegação de justiça, na qual, sempre que algum interessado se proponha, pode a outra parte despedir-se do seu direito, suceda o que suceder. Ainda que considerada a retidão da toga, a severidade mesmo, prevalecerá o interesse do demandado; depara-se, na lei, com tais ardis que não há burla que se possa subtrair à retidão do Juiz. Por isso, chega-se a dizer que o procedimento judicial é um jogo de destreza e de azar. Cada procedimento deve ter sua razão e, quando não responde ao seu objeto, deve suprimir-se, porque não constitui senão um impedimento. Trata-se de uma pedra, um obstáculo, uma emboscada na rota a seguir. O Juízo que nosso procedimento nos merece não pode ser favorável. A justiça, dentro da nossa lei processual, é lenta, cara e insegura. Montesquieu assinala, de uma maneira gráfica, as duas alternativas em que pode cair uma lei processual: a de dar a uma das partes os bens da outra sem exame e a de arruinar as duas partes à força de examinar. Nossa lei de ‘enjuiciamiento civil’ caiu na segunda alternativa. Ao nosso procedimento é aplicável o que disse Bordeaux: Os abusos nascem das precauções tomadas para evitá-los”. João Uchôa Cavalcanti Netto (Como se advoga no cível, Rio de Janeiro: Ed. Rio, s. d., p. 33) afirma: “Há, assim, três perspectivas sob as quais se pode visualizar o processo. Para o Estado, o processo é meio de o juiz se informar a fim de compor um litígio. Para quem tem direito, é o meio, se bem que inconveniente, de vê-lo reconhecido. Para quem não tem absolutamente razão e o sabe, é o meio, ou de obter vantagem indevida, pela criação do erro judiciário, ou de assegurar por algum tempo vantajosa situação ilícita”.

2. TIPOS DE PROCESSOS

A — INDIVIDUAIS. Sabemos que o processo trabalhista se divide em dois tipos fundamentais não coincidentes em todos os seus aspectos e diferentes nos seus fins: os processos ou dissídios individuais e os processos ou dissídios coletivos, que tendem, hoje, para uma categoria processual denominada ações coletivas.

Os processos ou dissídios individuais são de dois tipos: o processo comum, que é a reclamação trabalhista ou dissídio individual, e os processos especiais, que abrangem uma diversidade de tipos que mudam não só em função do processo propriamente dito mas, e principalmente, dos procedimentos diferentes, neles se incluindo os especiais da lei processual trabalhista, como o inquérito judicial para apuração de falta grave contra o estável, os processos especiais e cautelares do Código de Processo Civil.

B — COLETIVOS. Os processos coletivos na Justiça do Trabalho, que para alguns juristas constituem, no processo civil, um ramo, o direito processual coletivo (v. Gregório Assagra de Almeida, Direito processual coletivo brasileiro, 2003), nascem de um imperativo, a sociedade de massas e a necessidade de novas formas de tutela coletiva dos direitos tanto coletivos como individuais, por entender o autor que “hoje já se tornou quase pacífico, na doutrina de vanguarda nacional e estrangeira, que é impossível tutelar os direitos coletivos por intermédio das regras do direito processual civil clássico, as quais foram concebidas por uma filosofia liberal-individualista arraigada, ainda, no século XIX”. Abrange um direito processual de tutela não só de conflitos coletivos propriamente ditos, mas também de conflitos interindividuais, que correspondem a determinados tipos de direitos denominados individuais homogêneos. Há uma discussão, ainda não concluída, sobre se os direitos individuais homogêneos tutelados por ações coletivas são, realmente, coletivos, ou se apenas a postulação é que se dá de forma coletiva ou pluri-individual.

São processos coletivos do direito processual civil — com a ressalva da divergência no processo civil quanto a aspectos teóricos de sua natureza — admitidos no processo do trabalho: a ação direta de inconstitucionalidade por ação ou por omissão perante o STF em matéria trabalhista, da qual é exemplo o processo sobre incompetência da Justiça do Trabalho, diante da Emenda Constitucional n. 45/2004, para julgar ações de servidores públicos estatutários e ação sobre os expurgos do FGTS, a ação direta de inconstitucionalidade sobre o art. 453 da CLT e a discussão sobre a natureza da aposentadoria espontânea como causa extintiva ou não do contrato de trabalho; a ação direta de constitucionalidade, perante o mesmo Tribunal, também em questões trabalhistas; a arguição de descumprimento de preceito constitucional, no mesmo Tribunal; a ação civil pública, de que é exemplo a movida pelo Ministério Público do Trabalho na defesa do meio ambiente do trabalho; o mandado de segurança coletivo; a tutela jurisdicional coletiva dos direitos ou interesses individuais homogêneos dos trabalhadores; pela substituição processual destes pelo sindicato representativo, de que é exemplo a condenação do empregador a pagar adicional de periculosidade.

As ações coletivas não são uma novidade para o processo do trabalho, que há muito tempo conta com o dissídio coletivo para a defesa de interesses coletivos.

3. LINGUAGEM PROCESSUAL TRABALHISTA

Processo trabalhista, dissídio trabalhista, reclamação trabalhista e ação trabalhista são expressões normalmente utilizadas para denominar a figura que estamos estudando.

Dissídio, que quer dizer dissensão, divergência, conflito, embora seja o vocábulo adotado pela lei, significa a lide, isto é, o momento antecedente da relação jurídica processual e exatamente a sua causa eficiente, sendo, portanto, inadequado e pouco técnico à luz da linguagem contemporânea processual.

“Reclamação trabalhista” constitui resquício da fase administrativa da Justiça do Trabalho e padece de gritante impropriedade, porque o empregado, ao ingressar em juízo, não apenas reclama, mas exerce um direito do qual decorrem múltiplas e conexas relações unificadas em procedimento constituído de uma sequência de atos e termos. A persistir essa denominação, também os processos movidos pelo empregador contra o empregado teriam o mesmo nome. E é estranho falar em reclamação do empregador contra o seu empregado. Reconheça-se, no entanto, que essa expressão é usual.

Ação, que não se confunde com processo, é o direito assegurado, de modo geral, de pôr em movimento o órgão jurisdicional e dele obter um pronunciamento. O processo é o meio pelo qual esse direito é exercitado. Usa-se, indistintamente, mas sem rigor técnico, ação significando processo.

Assim, processo trabalhista é a denominação adequada para a figura que estamos examinando, conclusão a que já chegaram, também, Batalha e Russomano.

4. ESTRUTURA

O processo trabalhista, como todo processo, sendo uma relação jurídica que se desenvolve perante a jurisdição, tem a estrutura constituída de elementos que a identificam como tal e apropriada aos fins a que se dirige. Seu pressuposto básico é a existência da jurisdição, cenário perante o qual o processo se instaura e sem o qual nenhum processo existirá, de modo que a jurisdição, por alguns denominada um pressuposto processual, não é um elemento da estrutura do processo, mas é a base sobre a qual o processo se desenvolve.

Os elementos do processo trabalhista são: a) a postulação ou impulso, que é o modo pelo qual o processo tem início; b) as partes, que são aquele que ingressa com o processo e aquele contra o qual o processo é instaurado; c) o contraditório, que é o modo como o processo deve desenvolver-se perante a jurisdição, com as garantias constitucionais do amplo pedido e da ampla defesa, de produção de provas, quando o que se discute é matéria de fato, e de interpretação, pelas partes por meio de seus advogados, da matéria de direito; d) a causa de pedir, que é a motivação do pleito apresentado à jurisdição, com o respectivo fundamento na ordem jurídica, abrangendo o objeto lícito; e) o julgamento fundamentado, com as razões do convencimento do juiz, quando o processo não termina por acordo; f) os recursos, que a parte sucumbente tem o direito de interpor quando em desacordo com o julgamento; g) a observância do procedimento adequado para o processo; h) a execução da sentença, quando não cumprida espontaneamente pelo devedor.

5. PRINCÍPIOS

Já vimos, ao examinar os princípios do direito processual do trabalho, se há princípios próprios ou se são comuns ao direito processual, mas agora se trata de saber se o processo trabalhista tem princípios próprios que o diferem do processo civil. Naquela ocasião, mostrou-se que a questão dos princípios do direito processual do trabalho divide os doutrinadores, mas ficou claro que há princípios comuns ao direito processual civil e do trabalho, e princípios comuns com maior intensidade no processo trabalhista, e, em menor número, específicos do processo trabalhista.

Referiu-se, na oportunidade, à maior intensidade da concentração dos atos processuais na audiência; oralidade em amplitude maior; à redistribuição do ônus da prova para compensar as dificuldades do trabalhador; à gratuidade, elevada a preocupação maior, dada a situação econômica do trabalhador; à legitimação do sindicato para atuar como substituto processual; à assistência judiciária gratuita sindical; aos dissídios coletivos econômicos movidos de comum acordo pelas partes; aos dissídios coletivos jurídicos; à mais ampla utilização da equidade; à irrecorribilidade das decisões interlocutórias; ao uso do agravo de instrumento com fins específicos de destrancamento de recursos; à importância fundamental da conciliação e conciliação prévia à fase judicial; ao jus postulandi; à instrumentalidade do processo, a que se refere Dinamarco, que, dada a correlação entre ação, processo e procedimento, confundem-se com os princípios comuns ao direito processual do trabalho, e ao processo do trabalho, que é o seu núcleo.

Não será demasiada uma breve observação sobre os princípios. Oralidade é o princípio caracterizado, segundo Alfredo Buzaid, pela: “a) identidade da pessoa física do Juiz, de modo que este dirija o processo desde o seu início até o julgamento; b) a concentração, isto é, que em uma ou em poucas audiências próximas se realize a produção das provas; c) a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, evitando a cisão do processo ou a sua interrupção contínua, mediante recursos, que devolvem ao Tribunal o julgamento da revisão impugnada”.

O processo oral é “um tipo ideal, resultante da experiência legislativa de vários povos e condensado pela doutrina em alguns princípios”. A oralidade não significa a inexistência de escrita, o que é impossível, mas apenas um conjunto de meios que possam imprimir maior rapidez ao desenvolvimento do complexo de atos processuais. Seu fim é a maior brevidade no funcionamento jurisdicional, e para ser atingido algumas concessões devem ser feitas, nem sempre coincidentes com a segurança do direito.

Decorre da oralidade, como sua principal consequência, a concentração dos atos do processo, isto é, a realização, em uma só audiência, de todas as fases do procedimento. O processo trabalhista procura conduzir-se segundo a maior concentração possível. No entanto, como a experiência é mais forte que o conceito, a concentração não pode ser observada nas grandes cidades, com o número de processos trabalhistas que as Varas têm de resolver. Os juízes são levados pelas circunstâncias à desconcentração dos atos, subdividindo a audiência em duas, três ou até mais, segundo as peculiaridades de cada caso e a dimensão de sua pauta diária de trabalho. A produção das provas torna-se demorada, quer pela dificuldade de apresentação de testemunhas, quer pela demora das perícias, quer pelos expedientes procrastinatórios que o juiz nem sempre pode evitar, quer, ainda, pelas falhas do órgão jurisdicional. Assim, a concentração é uma ideia que não encontra realização prática em determinados juízos, embora plenamente realizável em outros. Reconheça-se, no entanto, que a concentração dos atos em uma só audiência seria ideal.

A irrecorribilidade das decisões interlocutórias é um dos aspectos da oralidade plenamente identificados com o processo trabalhista, nele encontrando ampla dimensão. As decisões do órgão jurisdicional no curso do processo não são em regra recorríveis. Os recursos que contra essas decisões poderiam ser apresentados são exercidos no momento do eventual recurso contra a decisão final. Esse, em linhas gerais, é o significado da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, entendendo-se, portanto, como tais as decisões pronunciadas durante o desenvolvimento do processo. É fácil entender que, se assim não fosse, haveria sucessivos truncamentos no processo, dificultando seu caminho e impedindo o órgão jurisdicional de efetivamente cumprir no mais breve tempo sua prestação.

A regra aplicável é a do art. 893, § 1º, da CLT, segundo o qual as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato. A jurisprudência abre exceções à regra geral e admite recurso de decisão interlocutória nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT (STST n. 214).

O processo trabalhista não pode ser demorado, arrastando-se interminavelmente perante os órgãos judiciais, porque a matéria versada é, basicamente, de natureza alimentar, como os salários etc. Assim, propugna-se por um processo rápido, o quanto possível simples e informal, sem prejuízo das garantias fundamentais do processo. A CLT não se afastou desse objetivo, porém é deturpada sua aplicação. Entre a citação e a audiência deve haver um intervalo mínimo de cinco dias, o que está a sugerir que não pode existir um intervalo prolongado. A audiência é una, fracionável só diante de motivo relevante; no entanto, é comum o seu fracionamento. A contestação é oral, mas se tornou praxe o memorial escrito. Os depoimentos das partes e testemunhas devem ser resumidos em ata; porém, na prática, não são apenas resumidos, mas transcritos, com a reprodução das palavras dos depoentes pelos juízes e, se se afastam dessa forma, com os “protestos” dos advogados, embora sem qualquer base legal. A ata não precisa ser redigida no ato da audiência, porque, para esse fim, a lei concede um prazo de 48 horas, de modo que os depoimentos seriam, no resumo acima aludido, adotados simplesmente para posterior síntese em secretaria, conforme apontamentos do juiz. A decisão da Vara é oral, com os fundamentos e as conclusões também constantes da ata a ser redigida no mesmo prazo. Os recursos têm, como regra geral, efeito não suspensivo; na prática é difícil a execução provisória na pendência de recurso ordinário. Enfim, impõe-se uma volta à CLT, tal como é do seu espírito.

A identidade física do juiz é expressão que tem o seguinte sentido: o juiz que começa a funcionar no processo deve nele prosseguir até o fim. Essa vinculação tem um pressuposto: o juiz perante o qual as provas são produzidas e as alegações defendidas, pelo conhecimento que vai adquirindo da lide, tem melhores condições para decidi-la do que outro juiz que não sentiu diretamente as reais dimensões do caso.

Tem importância porque não é possível reproduzir nas atas e depoimentos as impressões que resultam da inquirição direta das partes e das testemunhas. Da identidade resulta a valorização da verdade real. Havia dificuldade, no processo trabalhista, para essa vinculação entre os juízes e o processo. Os órgãos jurisdicionais trabalhistas eram colegiados. Os classistas eram investidos temporariamente em seus cargos. A identidade rígida poderia ser utilizada como fonte de protelações, redundando contra os objetivos que a oralidade procura atingir, razão pela qual era inaplicável o princípio da identidade física do juiz (Súmula n. 136 do TST), quadro modificado com a extinção da representação classista.

Justificada é a preocupação dos processualistas com o problema da falta de efetividade do processo, assim entendida sua concreta repercussão sobre a vida social, de modo a atuar como meio capaz de dar atendimento às necessidades inerentes à dinâmica dos interesses conflitantes entre pessoas e entre grupos, que se manifesta de modo evidente, nem sempre em correlação com o mundo isolado do processo judicial, problema que é visível na jurisdição trabalhista, demonstrado não só pela litigiosidade contida de trabalhadores, que deixam de exigir a prestação judicial para não pôr em risco o emprego, para não se submeterem a uma demora kafkaniana e interminável de diversos anos de disputa legal que pode esvaziar por completo o interesse, ou, o que é pior, pela resistência às decisões.

O princípio da economia processual, a que se refere Luigi Paolo Comoglio, justifica-se, com maior razão, no processo trabalhista, tendo em vista sua finalidade de dar solução às questões de assalariados e que exigem um procedimento simples e destituído, o quanto possível, de fórmulas que acabem dificultando sua pronta atuação.

A expressão “economia processual” tem o significado técnico de uma adequada proporção entre meios e fins do processo, no sentido endoprocessual e interno, operando entre cada ato do processo e suas diversas fases sucessivas de acordo com uma equilibrada e harmônica relação instrumental; no sentido ultraprocessual, projeta-se como imperativo de aproveitamento para evitar a propositura de novo processo para o mesmo fim.

São meios que podem dar atendimento a suas exigências a conveniência de concentrar em uma só relação processual uma pluralidade de controvérsias, ainda que inicialmente separadas e perante juízos diversos; o poder-dever do juiz de aproveitar os atos processuais, renovando aqueles que se mostrem eivados de nulidade; o favorecimento para a intervenção de terceiros no processo, que permite de pronto e sem a necessidade de novos processos a solução de questões relacionadas entre si; o efeito devolutivo, que confere à segunda instância o poder de apreciar na integralidade a demanda submetida ao segundo grau de jurisdição, e assim por diante.

6. PROCESSO TRABALHISTA E OUTROS PROCESSOS

A — PROCESSO TRABALHISTA E PROCESSO CIVIL. Há, como um dos pontos de identidade entre o processo trabalhista e o processo civil, um aspecto básico: ambos são dispositivos, isto é, sua movimentação depende da iniciativa das partes, porém o dissídio individual aproxima-se mais do processo de tipo inquisitivo, no qual a iniciativa do juiz é maior. Em consequência, o juiz do trabalho tem maiores iniciativas na direção da prova, no ordenamento do processo e na determinação de diligências.

O impulso processual, no processo civil, dá-se por petição inicial. No processo trabalhista também. Mas neste sempre foi admitido o impulso mediante termo de reclamação da parte, desassistida por advogado. Com a obrigatoriedade da presença do advogado no processo, ordenada pela Constituição de 1988 (art. 133), a orientação proposta pela Ordem dos Advogados é a revogação do termo verbal de reclamação. A resposta do réu, no processo civil, é escrita e antecede a audiência; no dissídio individual é, segundo a lei, verbal, e em audiência. A praxe, no entanto, vem modificando a contestação trabalhista, que passa a ser escrita, mas apresentada, sempre, em audiência. No processo civil há despacho saneador, por meio do qual o juiz resolve as irregularidades processuais. No processo individual trabalhista não há despacho saneador. Assim, na audiência, o juiz, sem fase própria, toma as iniciativas necessárias para regularizar o processo.

O juiz, no processo civil, ordena a citação do réu por despacho; no processo trabalhista só toma contato com o processo na audiência, de modo que a citação é automática, pela secretaria, sem intervenção do juiz, e por via postal. A conciliação é obrigatória no processo trabalhista; no processo civil, só em alguns tipos de ações. A figura do arquivamento não há no processo civil. A presença das partes é obrigatória na audiência trabalhista; não é obrigatória na audiência cível, uma vez que os depoimentos das partes são requeridos, dependendo, portanto, de iniciativa da parte contrária, enquanto no processo trabalhista a presença das partes para depor é ex lege, embora, por jurisprudência (ETST 74), a penalidade de confissão ficta só possa ser aplicada quando a parte requereu, com essa cominação, o depoimento do contendor.

No processo trabalhista o juiz tem maior direção das provas e contato direto com as partes porque os atos principais são concentrados em audiência. Há maior simplificação nos recursos. A execução assemelha-se muito, sendo em grande parte aplicáveis subsidiariamente as normas do processo de execução cível.

B — PROCESSO TRABALHISTA E PROCESSO PENAL. Além da finalidade diferente, o processo penal e o processo trabalhista apresentam algumas características que os distinguem, a partir da ação penal pública, que não encontra similar no âmbito trabalhista, não se podendo considerar assim nem mesmo a execução movida de ofício pelo juiz, privada que é, apenas com o impulso oficial, mesmo assim atualmente rejeitada por alguns doutrinadores.

Os modos de instauração também não coincidem. No processo penal são a denúncia do Ministério Público, a queixa, o auto de prisão em flagrante e a portaria; no processo trabalhista, a petição do advogado é a forma comum. No processo penal há rejeição da denúncia. Embora no processo trabalhista possa haver, por aplicação subsidiária do CPC, o indeferimento da inicial, não são idênticos os dois institutos. A defesa também difere. No processo penal há defesa prévia após o interrogatório do réu. No processo trabalhista, a defesa é apresentada antes do interrogatório das partes.

7. IDENTIDADE DE PROCESSOS

A — INTRODUÇÃO. Não devem tramitar, concomitantemente, dois processos iguais gerando duas sentenças, porque a jurisdição, para atender à provocação do interessado, deve decidir uma só vez a mesma demanda. O processo é caracterizado pela individualidade, pois é impossível o mesmo processo existir duas vezes, sucessiva ou concomitantemente, a menos que seja anulado para reinício, caso em que, também, não haverá, diante da anulação de um deles, dois processos concomitantes.

Se perante o órgão jurisdicional é movido, duas vezes e paralelamente, igual processo, o juiz, para evitar a litispendência, tranca um deles, não só por economia processual, mas também para evitar duas decisões proferidas para uma mesma lide. Se, de outro lado, após a sentença do órgão jurisdicional resolvendo a lide, as partes ingressam com outra ação, também aqui o juiz impedirá seu desenvolvimento, porque já existe coisa julgada e o Estado, portanto, prestou sua atuação, dirimindo a controvérsia sobre a qual pesa a imodificabilidade no interesse da paz social.

B — CARACTERIZAÇÃO. Quando dois processos são idênticos? A identificação dos processos deve subordinar-se a critérios técnicos, diante dos efeitos prejudiciais à ordem jurídica e que devem ser evitados. Saber se dois processos são idênticos depende da identidade dos sujeitos, do objeto e da causa.

A identidade de sujeitos ocorre quando as pessoas que figuram na relação jurídica processual como parte são as mesmas. Essa identidade não é física, mas jurídica. Se os herdeiros do empregado reclamam os direitos que o próprio empregado em vida já reclamou judicialmente, não há identidade física, mas há identidade jurídica. Trata-se de uma só e mesma parte. A sentença proferida em relação ao empregado produz efeitos que se projetam sobre seus herdeiros. Se o empregado que reclama contra a empresa vem, durante o processo, a adquirir essa mesma empresa, passando de empregado a proprietário, há identidade jurídica, embora fisicamente a mesma pessoa, em decorrência de um acontecimento da vida real, figurasse numa polaridade de posições processuais. Quando se fala em identidade de sujeitos, o que deve ser entendido é “a sua posição no processo, quer dizer, aquele em cujo interesse ou contra o qual se exercita a ação (legitimatio ad causam)” (Alsina).

Objeto é o bem jurídico discutido pelas partes no processo: a obrigação de pagar, de fazer ou de dar nas ações condenatórias, a certeza quanto à existência ou inexistência de um direito nos processos declaratórios, a nova relação jurídica nascida da sentença nos processos constitutivos. Confunde-se, portanto, o objeto do processo com os próprios direitos subjetivos conferidos pela ordem jurídica e que, não realizados autonomamente, o são mediante a atuação jurisdicional. Dois processos podem ter total ou parcialmente o mesmo objeto. Exemplo de identidade total: duas reclamações sobre Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, aviso prévio, décimo terceiro salário e férias vencidas. Exemplo de identidade parcial: reclamação a sobre aviso prévio, décimo terceiro salário e férias vencidas e reclamação b sobre aviso prévio. Nesse caso, sendo apenas parcial a identidade de objetos, não haverá litispendência nem coisa julgada a não ser quanto ao objeto comum, no caso do exemplo, aviso prévio.

Causa é a razão jurídica em que se funda o pedido, e nos processos trabalhistas às vezes se confunde com o objeto; porém, é possível estabelecer entre ambos uma distinção. De outro lado, é comum da mesma causa resultarem objetos diferentes. Um empregado pode mover processos contra empregador pretendendo o pagamento de FGTS (objeto) porque foi despedido diretamente sem justo motivo (causa). Porém, o mesmo pedido de FGTS (objeto) pode decorrer não de despedimento direto, mas de despedimento indireto (causa). A causa, nos dois pedidos, é diferente, embora idêntico o objeto. Portanto, causa não é o mesmo que pedido. É a razão de ser do pedido. É, no dizer de Liebman, o seu fundamento. O que a constitui são os motivos com que o autor expressa a sua pretensão.

C — TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO. Segundo a teoria da substanciação, é necessária a alegação, pela parte, do fato constitutivo do pedido para que seja possível a identificação da causa petendi. Porém, de acordo com a teoria da individualização, basta a relação de direito para se individualizar a ação. A CLT, no art. 840, § 1º, não exige os fundamentos jurídicos do pedido, mas apenas uma breve exposição do fato. O Código de Processo Civil (art. 282, III) dispõe que a petição inicial deve indicar o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, de acordo com a teoria da substanciação. A CLT (art. 840, § 1º) exige o resumo dos fatos.

Oportunas são as observações de Jorge Pinheiro Castelo ao afirmar que a leitura do § 1º do art. 840 da CLT pode e deve ser feita à luz da teoria da substanciação, visto que o dispositivo legal citado exige que a reclamatória apresente uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido. Clara, pois, a indicação da norma consolidada no sentido de que, além da apresentação do dissídio, ou seja, do direito (do título da relação jurídica), e sua contestação, violação ou não constituição — causa petendi próxima ativa e causa petendi próxima passiva —, deve-se também apontar os fatos constitutivos do próprio título que habilita o dissídio — causa petendi remota ativa.

Capítulo VIII

PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS

1. CONCEITO

Viu-se que há uma correlação entre ação, processo e procedimento, conceitos intrinsecamente ligados mas que se distinguem, porque sempre há o direito de ação, como direito abstrato, público, subjetivo, garantido pela Constituição, sempre há o direito de ingressar com o processo perante a jurisdição, liberdade democrática decorrente do direito de ação, mas nem sempre há o direito ao desenvolvimento válido do processo se não preenchidos requisitos infraconstitucionais, que constituem as regras do jogo processual que habilitarão o Judiciário, se cumpridos, a apreciar o mérito ou a pretensão para ser acolhida ou não.

Examinou-se, também, que o processo é uma relação jurídica com início, meio e fim, desenvolvendo-se mediante uma série de atos.

Procedimento “é uma série ordenada de atos destinados à realização de algum objetivo. Tais são os procedimentos das mais variadas naturezas ou finalidades, como o cirúrgico, os inerentes à navegação, à engenharia etc. Quando se passa a pensar nos objetivos com que a ordem jurídica estabelece procedimentos em direito processual, a consciência dos objetivos a realizar mediante esses atos mostra que eles são coordenados em vista desses objetivos específicos. Daí conceituar-se o procedimento processual como conjunto ordenado dos atos mediante os quais o juiz exerce a jurisdição e as partes a defesa de seus interesses, no processo” (Dinamarco).

Não há correspondência invariável entre tipo de processo e tipo de procedimento. O processo, como relação jurídica, é uma estrutura, mas pode ter mais de um procedimento, que muda em função dos critérios estabelecidos pela lei para cada caso.

Todo procedimento tem um começo ou impulso, com um ato de comunicação para o início de seu desenvolvimento: a comunicação à parte contrária de que contra ela foi instaurado o processo, e que tem o nome de “citação”. Segue, na Justiça do Trabalho, e nas ações individuais, a audiência na qual será tentada a conciliação, apresentada defesa, e, se for o caso, reconvenção, depoimento das partes e testemunhas, quando os fatos o exigirem, alegações finais, sentença, fase recursal e execução; no dissídio coletivo impulso processual bilateral, sessão de conciliação e defesa, sessão de julgamento e, quando necessária, o que não é comum, fase instrutória, que pode ser delegada para uma das Varas. Essa é apenas o núcleo da série de atos do procedimento, mas há alterações segundo os tipos de procedimentos.

2. TIPOS

A — DIREITO ESTRANGEIRO. Na Itália, o Código de Processo Civil tem, por força da Lei n. 533/73, capítulo que disciplina as controvérsias individuais de trabalho e, também, as questões de previdência e assistência social. A partir do art. 409, o Código trata das disposições gerais, tentativa facultativa de conciliação (art. 410), processo verbal de conciliação (art. 411), processo verbal de falta de conciliação (art. 412), procedimento de primeiro grau (art. 413), recursos (art. 433) e matéria de previdência e assistência social (art. 442).

Dispõe que aquele que pretende ingressar com a ação individual e não se utiliza dos procedimentos de conciliação previstos nos acordos e convenções coletivas de trabalho pode promover um trâmite de conciliação perante a comissão de conciliação da circunscrição sede da empresa ou qualquer dependência desta, à qual o trabalhador esteja subordinado; a comissão pode convocar as partes para uma reunião dentro de dez dias. A conciliação pode ser intentada também perante o pretor, mediante um procedimento verbal e simplificado, de modo que há mais de uma instância conciliatória, a sindical e a judicial. Frustrada a conciliação, segue-se, perante o pretor, o procedimento de primeiro grau, com a petição inicial (art. 414), audiência (art. 415), defesa (art. 417), depoimentos (art. 420), ordem de pagamento do incontroverso em qualquer momento (art. 423), peritos (art. 424), havendo dois ritos, o ordinário e o especial (arts. 426 e 427), sentença (art. 429), execução provisória (art. 431) e recurso (art. 433) para o Tribunal comum. As controvérsias coletivas não são regidas por esse diploma legal. A solução situa-se no plano da autotutela sindical, das greves, da negociação, da mediação e das arbitragens.

Na França, o procedimento adotado é o do Código do Trabalho, que tem um capítulo sobre o procedimento dos dissídios individuais perante os conseils de prud’hommes (art. L. 511-1), e que dispõe sobre as atribuições dos conselhos; organização e funcionamento destes; eleição dos conselheiros; estatuto dos conselheiros; sessões do conselho, câmaras, órgãos de conciliação e de julgamento (art. 515) e processo perante o conselho (art. 516). Da decisão cabe recurso para os Tribunais comuns. Os conflitos coletivos são dirimidos por meio de negociação coletiva, mediação e arbitragem.

Na Espanha, há uma Ley de Procedimiento Laboral (1990) que reformou legislações existentes desde 1958 e que, por sua vez, foi alterada em 1995 (RD Legislativo n. 2, de 7-4-1995). Há procedimentos prévios de conciliação condicionantes do direito de ingressar em juízo, de modo que a tentativa de conciliação é considerada requisito prévio para a tramitação do processo judicial para o qual é competente a sala social da Justiça Comum; a conciliação é feita perante o serviço administrativo correspondente ou o órgão que assumir essas funções segundo os acordos e convenções coletivas (art. 63).

B — PROCEDIMENTOS DO PROCESSO CIVIL. No processo de conhecimento há duas categorias de procedimentos, o comum (CPC, art. 272) e os especiais (p. ex.: consignação em pagamento, prestação de contas, embargos de terceiro e outros). O comum é subdividido em ordinário (CPC, arts. 282 a 475-R) e sumário (CPC, arts. 275 a 281), e os especiais são de jurisdição contenciosa (CPC, arts. 890 a 1.071) ou de jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 a 1.210). Leis especiais tratam dos procedimentos do mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009), ação civil pública e ações coletivas relativas às relações de consumo (Leis n. 7.347/85 e 8.078/90).

O juiz não permite que o processo tenha um procedimento inadequado a critério das partes, daí se falar em indisponibilidade do procedimento (Dinamarco). Por exemplo, se a petição inicial contiver um erro, a parte terá de corrigi-lo, pois, não o fazendo, será declarada inepta e o processo terminará.

Erros de escolha e conversão de procedimentos são admitidos? Convertem-se procedimentos, mas não se convertem processos nem pedidos. A conversão de um procedimento em outro é mera correção de um erro formal, que por expressa disposição da lei não deve prejudicar a parte (art. 250). Se o processo já tiver progredido apesar desse erro e só mais tarde o juiz se aperceber dele, nesse momento deve ser feita a conversão possível se o procedimento já estiver em um ponto tão avançado que não haja mais o que fazer depois de “convertido” (v. Dinamarco, Instituições, v. 3).

C — PROCEDIMENTOS DO PROCESSO TRABALHISTA. Há dois tipos de procedimento trabalhista de cognição: o geral e o especial. O procedimento geral é o observado sempre que não houver determinação legal para que seja aplicado o especial, tanto nos processos individuais (CLT, arts. 770 a 855) como nos coletivos (CLT, arts. 856 a 875).

O processo de execução tem regras próprias (CLT, arts. 876 a 892), que são, em grande parte, subsidiadas pelo processo comum, diante das inúmeras lacunas.

O sistema de recursos tem exigências procedimentais próprias (CLT, arts. 893 a 901).

Há procedimentos especiais individuais próprios, o rito sumário (Lei n. 5.584/70), o inquérito judicial para apuração de falta grave para dispensa de dirigente sindical estável (CLT, arts. 853 a 855) e o procedimento sumaríssimo (CLT, art. 852-A).

O dissídio coletivo econômico depende de impulso bilateral (EC n. 45/2004). O dissídio coletivo jurídico segue o mesmo trâmite do dissídio coletivo comum.

Os procedimentos cautelares e especiais dos processos não previstos pela CLT, mas admitidos na Justiça do Trabalho, por aplicação subsidiária do CPC, suscitam controvérsia. Adverte, corretamente, Thereza Christina Nahaas (v. Processo cautelar no processo do trabalho) que divergem juízes e doutrinadores entre duas posições: a) a que sustenta que, como não há lei processual trabalhista, aplicam-se, inteiramente, os processos e os respectivos procedimentos do CPC, com base no princípio da subsidiariedade; b) a que defende um rito coordenando o procedimento comum trabalhista e as especificidades dos procedimentos do CPC quando não incompatíveis com aquele, portanto um procedimento híbrido.

O operador do direito, portanto, enfrenta essa questão.

D — NOVAS QUESTÕES. Com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho (EC n. 45/2004) e os novos tipos de processos e procedimentos que passaram para sua esfera de atuação, os mesmos problemas levantados quanto aos procedimentos a serem adotados nos processos especiais e cautelares ampliam-se.

O problema existe em função, principalmente, da apresentação escrita da defesa antes da audiência ou na audiência, a tentativa de conciliação, o despacho saneador e os tipos de recursos

Com a atual diversidade de processos trabalhistas, decorrente da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a obrigatoriedade da conciliação torna-se, em alguns deles, como na ação para anulação de multa contra a Delegacia Regional do Trabalho, questionável, o que exige reestudo do tema no sentido de saber se essa obrigatoriedade é unicamente limitada aos processos previstos na CLT, nos quais há como autor um empregado, se, de modo mais amplo, é obrigatória em toda questão entre trabalhadores não empregados e tomadores de serviços, e como usá-la em processos semelhantes ao habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, ações de obtenção de registro sindical do Ministério do Trabalho e Emprego, ações de disputa de representatividade entre entidades sindicais e outros.

O reestudo do tema levará o intérprete, por outro lado, a verificar se atualmente há um só ou diversos procedimentos no processo trabalhista, os regidos pela legislação trabalhista e os regidos pela legislação do processo civil, o que, por sua vez, colocará em questão o melhor critério para os procedimentos regidos pelo CPC e que, se aplicados literalmente, introduzirão no processo trabalhista algo que nele não é previsto: a contestação escrita antes da audiência e o despacho saneador.

Entendemos que deve ser reavaliada a questão, porque, com a extinção do vocalato, o processo trabalhista passou a ser monocrático, proposto apenas ao juiz da Vara, o que afasta necessidades que antes, quando o órgão era colegiado, existiam.

É um dos aspectos que militam a favor do entendimento segundo o qual atualmente há uma diversificação de procedimentos trabalhistas, os da legislação específica, os do processo civil e os de leis especiais, cada um adequado ao tipo de processo a que se refere e que pode ser aplicado pelo juiz do trabalho, sem nenhum transtorno para a prestação jurisdicional, embora às vezes aparentemente mais trabalhoso, como o despacho saneador, mas que evitaria, se adotado nos processos do Código de Processo Civil, pautas de audiências com processos desnecessários.

Aplicado o procedimento do CPC em primeiro grau, haverá maior segurança jurídica e certeza, para as partes, sobre as regras do jogo. A aplicação coordenada do procedimento comum trabalhista com os procedimentos específicos do CPC gera maior insegurança para o operador do direito, que poderá formular uma coordenação não coincidente com a que terá cada juiz, que, por sua vez, poderá ter um rito diferente. Acrescente-se, também, o princípio da subsidiariedade, de modo que, sendo a lei processual trabalhista omissa, aplicável é a lei originária de onde advém o tipo de processo instaurador da regra. Finalmente, a coordenação entre processo e procedimento seria quebrada no caso de admissibilidade do processo especial do CPC, mas a aplicação do procedimento comum trabalhista, em alguns pontos, é impossível, diante das características e funções próprias do processo especial e cautelar. No entanto, em segundo grau, a semelhança de procedimentos é muito grande; muda apenas o nome do recurso, mas em linhas gerais a movimentação, tanto nos Tribunais do Trabalho como nos da Justiça Comum ou Federal, segue o mesmo trâmite.

E — OS PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS E A INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 27 DO TST. O TST aprovou a Resolução n. 126/2005, sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional n. 45/2004, com as seguintes diretrizes:

1) As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se apenas as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data, a ação rescisória, a ação cautelar e a ação de consignação em pagamento.

2) A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências.

3) O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT será sempre exigível como requisito extrínseco do recurso quando houver condenação em pecúnia.

4) Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho e serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. Na hipótese de interposição de recurso, deverão ser pagas e comprovado seu recolhimento no prazo recursal (arts. 789, 789-A, 790 e 790-A da CLT).

5) Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca relativamente às custas.

6) Aos emolumentos se aplicam as regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme a previsão dos arts. 789-B e 790 da CLT.

7) Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.

8) Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da Justiça gratuita.

9) Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito prévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação de emprego.

Nossas conclusões levam para a existência, na Justiça do Trabalho, de processos regidos pela CLT, processos regidos pelo CPC e processos regidos por leis especiais. Regidos pelos procedimentos da CLT são as de rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. Não regidos pela CLT mas por disciplina legal expressa sujeita a rito especial são: 1) mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009); 2) habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII); 3) habeas data (CF, art. 5º, LXXII, e Lei n. 9.507/97); 4) ação rescisória (CPC, art. 485); 5) ação cautelar (CPC, arts. 796 e 108); 6) ação de consignação em pagamento (CPC, arts. 890 a 900); embora não constantes da relação da Instrução Normativa n. 27 do TST, por idênticos motivos, também devem ser especiais os procedimentos de: 7) ação declaratória incidental (CPC, arts. 5º e 325); 8) ação monitória (CPC, art. 1.102-A); 9) todos os processos especiais do CPC compatíveis, além da consignação em pagamento, como a ação de prestação de contas (CPC, art. 914), a ação de depósito (CPC, art. 901), os embargos de terceiro (CPC, art. 1.046), a restauração de autos (CPC, art. 1.063) e a ação de depósito (CPC, art. 901); 10) a ação de anulação de multa da Fiscalização Trabalhista (CLT, art. 626, e Lei n. 6.830/80); 11) a se confirmar a competência da Justiça do Trabalho (EC n. 45/2004), a ação de cobrança de multa da DRT (Lei n. 6.830/80).

Ações entre sindicatos e entre estes e seus representados, ações de dano moral e patrimonial decorrente da relação de trabalho e todas as controvérsias oriundas da relação de trabalho regidas pelo Código Civil ou lei especial que não configuram relação de emprego, como o processo de prestação de serviços autônomos, de representantes comerciais, de eventuais, de frentistas, de corretores de imóveis, de administrador profissional, de consumo de serviços que configure relação de trabalho, seguem o rito ordinário da CLT.

A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências.

Capítulo IX

AS PARTES

1. CONCEITO

A — SUBSIDIARIEDADE DOGMÁTICA DO PROCESSO CIVIL. O processo trabalhista, além do órgão jurisdicional perante o qual tramita, precisa, para constituir-se, da existência de partes. No processo contencioso sempre figura uma pessoa, física ou jurídica, e excepcionalmente mesmo um ente não dotado de personalidade jurídica, como a massa falida etc., em face de quem outro pretende algo. Surgem duas posições, nas quais se situam um demandante e um demandado, aos quais é atribuída a denominação de partes do processo. O órgão jurisdicional não pode ser considerado parte, porque se põe numa posição suprapartes, embora diretamente com elas relacionado.

As partes o dinamizam, imprimindo-lhe o movimento que será desenvolvido com a prática de determinados atos que cumprem em observância às regras próprias que regulam essa movimentação. Portanto, parte é toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos; porém, como a teoria do direito processual não é uniforme, convém mostrar outros aspectos da discussão.

A teoria do direito processual ainda não se pôs de acordo, sendo encontradas várias soluções, quando se trata de saber exatamente os elementos que devem ser considerados para que seja estabelecida a qualidade de parte. Três teorias existem.

A primeira identifica o conceito de parte com o do titular da relação jurídica substancial, e é criticada porque nem sempre a qualidade de parte do processo corresponde à de titular do direito material, como nos processos julgados improcedentes. Pode faltar a relação jurídica substancial invocada e, não obstante, existir a qualidade de parte do processo.

A segunda teoria distingue entre o sujeito da ação e o sujeito da lide. A ação é entendida como o exercício de uma função processual, contendo dois elementos, a vontade e o interesse, ambos coincidindo ou não. Quando o interesse determina a posição do sujeito na lide, ao sujeito da ação corresponde a expressão da vontade (Alsina). Exemplificando: o menor é o titular do interesse e parte no sentido material, mas a expressão de sua vontade cabe ao tutor, que é parte no sentido formal. A crítica formulada contra essa teoria é a de que deixa sem explicação o fenômeno dos efeitos da coisa julgada e sobre as pessoas a que se estendem, o representante e o representado.

A terceira doutrina é a que considera parte aquele que, em nome próprio, ou em cujo nome é pretendida a atuação de uma norma legal e a cujo respeito é formulada essa pretensão. Assim, tem a qualidade de parte quem, como autor ou réu, pede a proteção de uma pretensão jurídica pelos órgãos jurisdicionais (Alsina).

Alguma correspondência com essas questões teóricas, insista-se, é guardada quando a teoria do direito processual procura formular a diferença entre parte da relação jurídica material, parte do processo e parte legítima para atuar no processo, conceitos que podem ser individualizados.

Parte, no processo trabalhista, é toda pessoa capaz, no pleno gozo de seus direitos. Ressalte-se que o problema da capacidade não se confunde com o da competência da Justiça do Trabalho. Basta ser pessoa dotada de capacidade para surgir o direito de ser parte no processo trabalhista. Saber se essa pessoa tem um interesse jurídico ou moral de natureza trabalhista é matéria que só por meio do processo pode ser conhecida e solucionada. Pode um trabalhador surgir como parte num processo e, não sendo empregado, carecer do direito de mover a ação, não preenchendo, portanto, os requisitos necessários para receber a prestação jurisdicional do órgão trabalhista. Porém, esse problema é diferente. Parte é a pessoa que está no gozo de seus direitos, nada mais. Como a relação jurídica trabalhista material é estabelecida entre pessoas que trabalham para destinatários desse trabalho, estruturados de formas diversas, parte pode ser também uma empresa, que a lei considera o empregador, ou outros entes a ela equiparados, como as associações civis sem fins lucrativos, as fundações, o Estado, autarquias etc.

A regra geral no processo do trabalho é a legitimidade do trabalhador e do empregador para figurar como parte, mas há exceções porque terceiros também podem assumir essa posição. É o caso dos herdeiros que por transmissibilidade cobram os direitos do trabalhador em juízo em razão de sua morte.

O STF (Conflito de Competência 7.545) admitiu que a competência para julgar os pedidos de indenização decorrentes de acidente do trabalho fatal formulados por dependentes da vítima (cônjuges, filhos ou outros dependentes) é da Justiça do Trabalho. Esse entendimento teve como suporte a Emenda Constitucional n. 45/2004, que ampliou a competência jurisdicional trabalhista mesmo quando a ação é proposta pelos sucessores do empregado falecido (STF, RE-ED 482.797, RE-ED 541.755 e RE-AgR 507.159).

B — LEGITIMIDADE E ILEGITIMIDADE DE PARTE. Para os processualistas é em especial importante sublinhar a desidentificação entre parte da relação jurídica material, que é aquela a quem o direito positivo atribuiu a titularidade do bem jurídico, e o conceito de parte no processo, que pode não coincidir com a parte da relação jurídica de direito material, o que fica claro nos processos em que há a substituição processual. De outro lado, é também de singular relevância mostrar que nem todo aquele que é parte processual atua no processo de que é parte, o que se evidencia nos casos em que a lei não autoriza alguém, que será beneficiado pelo provimento judicial, a agir no processo.

Daí o conceito de legitimidade de parte, sendo parte legítima o titular ativo e passivo em face do direito de ação, e o de ilegitimidade de parte, em que parte ilegítima é aquela que não se apresenta com a mesma relação de titularidade. Apesar dos esforços da teoria pura processual, assim entendida aquela que procura construir conceitos de direito processual totalmente desvinculados do direito material, há uma intercomunicação entre os dois âmbitos do direito, o que não significa a negação da autonomia deles, mas a simples constatação de que os esforços no sentido de um abstracionismo total não conseguiram, ainda, atingir plenamente seus objetivos.

Denomina-se legitimação para representar a coincidência entre o modo pelo qual a representação se faz e o modelo legal. A legitimidade é decorrente do preenchimento dos requisitos que a lei exige para que o representante se apresente no lugar do representado no dissídio individual.

C — LINGUAGEM DO PROCESSO TRABALHISTA. Há necessidade de revisão da terminologia adotada pelo processo trabalhista para designar as partes, porque é pouco atualizada e sem precisão técnica. Melhor seria sua adaptação à linguagem do processo civil, claro que com algumas modificações. Desde logo, resultaria dessa uniformização a vantagem de mais fácil entendimento do processo trabalhista por todos os advogados. Como é pela palavra que a comunicação da ideia se faz, a diversidade de terminologia cria um obstáculo para os que não estão familiarizados com os processos trabalhistas, e isso não nos parece bom.

O demandante, que no processo civil é denominado autor, no processo trabalhista é reclamante; o réu naquele é o reclamado neste. Nos procedimentos de inquéritos judiciais para a apuração de falta grave, o primeiro é requerente e o segundo, requerido. Em alguns casos há unidade terminológica, como ocorre com as partes, na execução de sentença, exequente e executado, na reconvenção, reconvinte e reconvindo, e nos recursos de denominação comum, como agravante e agravado, nos agravos de petição e instrumento. Nos recursos as partes são denominadas, genericamente, recorrente e recorrido.

A causa da dualidade terminológica está na própria origem do processo trabalhista, antes mero procedimento administrativo que se desenvolvia perante órgãos não jurisdicionais. O vocábulo reclamante é de 1939, num decreto-lei que organizou a Justiça do Trabalho, e passou a constar também dos modelos que foram estabelecidos na ocasião, por uma portaria, e que passaram a ser utilizados para maior facilidade das partes e do próprio serviço estatal. Waldemar Ferreira criticou a expressão reclamado, porque designa o “objeto, no caso a causa ou direito violado, o pedido, enfim, e não a pessoa de quem algo se reclama. Mas essa questiúncula terminológica desaparece diante do texto legal, que considera o réu como reclamado”; como também desaprovou “a impropriedade do vocábulo reclamação”, aconselhando a terminologia processual dominante na época, que era a do processo civil. Bonhomme apoiou a crítica, aduzindo que, “com a denominação legal reclamação, tanto se indica a inicial quanto o processo em si, o que pode causar confusão”. Wagner entende que “seria preferível conservar a nomenclatura tradicional de autor e réu”. Russomano, na redação do anteprojeto, substitui “reclamante” e “reclamado” por “autor” e “réu”, como é de desejar.

2. ESTAR EM JUÍZO E SER PARTE

A — CAPACIDADE DE SER PARTE. Adquirida a personalidade, o indivíduo passa a ser titular de direitos e deveres. Nem sempre, porém, pode exercê-los diretamente; para isso deve ter capacidade. Capacidade é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer por si ou por outrem os atos da vida civil (Washington de Barros Monteiro). É um elemento da personalidade. Exprime poderes ou faculdades; personalidade é a resultante desses poderes (Washington de Barros Monteiro).

Há duas espécies de capacidade: a) capacidade de direito ou de gozo; b) capacidade de fato ou de exercício. A primeira é a possibilidade de gozar dos direitos subjetivos; muitos autores entendem que se confunde com personalidade. A segunda consiste na possibilidade de exercer diretamente os direitos e praticar os atos da vida civil. Corresponde a um estado psíquico de idoneidade para entender e querer (Messineo). Nem todos a têm, por razões de saúde, de idade etc. Nesses casos, o exercício de seus direitos se dá por meio dos representantes legais.

O Código Civil brasileiro distingue as pessoas em absolutamente e relativamente incapazes. Essa diferença é de grau, pois os atos praticados pelas primeiras são nulos e os praticados pelas segundas, anuláveis; estas podem exercitar alguns atos plenamente válidos. São absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos, os loucos, os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade e os ausentes.

B — REPRESENTAÇÃO DAS PARTES. As pessoas incapazes de praticar atos jurídicos agem por meio de representantes ou são assistidas, tudo segundo critérios estabelecidos pelo direito civil. Como o processo é concebido como relação jurídica, essas noções são transpostas para o seu plano, daí por que nem todas as pessoas têm capacidade para figurar como parte.

Como nem todas as pessoas têm capacidade, segue-se que não são todos que podem estar em juízo em decorrência dessa própria incapacidade de exercitar os direitos próprios. Em outros casos, a impossibilidade de estar em juízo decorre não de uma questão de incapacidade, mas de outros fatores impeditivos. É o que acontece com a categoria dos empregados e dos empregadores. Para superar a dificuldade, o direito atribui a outrem o exercício dos direitos dos titulares que não podem por si exercitá-los, daí resultando a figura da representação. Representar significa tornar presente, estar no lugar de alguém, desempenhar um papel que se lhe é confiado. Representante é exatamente aquele que surge no lugar de quem não pode desempenhar. Representação é o ato ou a ação, mas também a qualidade atribuída para o fim de agir no lugar de outrem.

A representação, no processo trabalhista, embora substancialmente não tenha maiores peculiaridades, procura adequar-se às solicitações próprias desse tipo de processo, com o fim de auxiliar as partes, especialmente o empregado. Daí por que a representação é legal ou convencional e geral ou parcial.

Representação legal é aquela que, como a denominação indica, decorre de expressa autorização da lei. Representação convencional é aquela que, baseada em autorização da lei, é facultada às partes segundo ato de disposição da própria vontade. Exemplo: a representação do empregador por preposto (CLT, art. 843, § 1º). Representação geral é o total exercício da legitimatio ad processum, para todos os atos processuais. Exemplo: a representação do incapaz pelo pai, tutor ou curador. Representação parcial é aquela restrita a alguns atos ou fases processuais. Exemplo: a representação unicamente para a audiência do empregado doente ou que por motivo poderoso, devidamente comprovado, a ela não puder comparecer (CLT, art. 843, § 2º). A representação do empregado pelo sindicato unicamente para apresentar a reclamação (CLT, art. 839, a), especialmente para apresentar reclamações nas ações de execução de sentenças normativas salariais (CLT, art. 872, parágrafo único).

B1 — TIPOS DE REPRESENTAÇÃO. A empresa é representada pelo titular, sócio autorizado ou preposto. O menor de dezoito anos é representado pelo responsável legal ou, na falta deste, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo (CLT, art. 793); a herança, jacente ou vacante, pelo curador; o espólio, pelo inventariante; a massa falida, pelo síndico; a União, os Estados e o Distrito Federal, pelos procuradores; o Município, pelo prefeito ou procuradores; a empresa, pelos titulares, sócios com poderes ou prepostos. O menor, aos dezoito anos, adquire plena capacidade processual. A mulher casada, autorizada por lei, também a tem. O condomínio é representado pelo síndico ou administrador (CPC, art. 12, IX). A sociedade de fato, por quem a administra (CPC, art. 12, VII). A pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (CPC, art. 12, VIII), ou pelo preposto (CLT, art. 843, § 1º).

B2 — EFEITOS DA IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. Ilegitimidade de parte e ilegitimidade de representação não se confundem. A primeira significa que aquele que se apresenta como parte não tem condição legal para o ser; haverá ilegitimidade de representação, mas não ilegitimidade de parte.

Verificando-se a irregularidade de representação, o juiz deve suspender o processo e proporcionar a oportunidade para a regularização. É a regra do art. 13 do CPC. Portanto, ilegitimidade de representação não é causa de liminar extinção do processo. Como no processo trabalhista não há despacho saneador, se a parte comparece irregularmente representada, a única medida compatível com esse princípio é o adiamento da audiência para que a parte se possa fazer representar regularmente. Se persistir a irregularidade, é cabível a extinção do processo, por arquivamento ou à revelia. Exemplo de irregularidade: menor representado por tio, embora sob poder familiar dos pais e amigo representando o empregador.

Correta é a diretriz da seguinte decisão: “Irregularidade de representação é falta sanável, a teor do art. 13 do CPC” (Ac. unânime, TRT, 8ª Reg., AP 2/90, rel. Juiz Arthur Seixas, in Dicionário de decisões trabalhistas, B. Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos, 23. ed., p. 640); “Incapacidade processual ou irregularidade da representação das partes — Procedimento. Os comandos do art. 13 do CPC dirigem-se ao Juiz da causa que, verificando quaisquer deficiências relativas à incapacidade processual ou à irregularidade da representação das partes, deve suspender o processo e marcar prazo razoável para ser sanado o defeito” (Ac. TRT, 12ª Reg., 1ª T., RO 2.755/89, rel. Juiz J. F. Câmara Rufino, DJSC, 21 jun. 1990, p. 34).

Theotonio Negrão, ao comentar o referido art. 13, entende que a inicial não pode ser indeferida desde logo por ilegitimidade de representação (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 26. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 85, ementa art. 13.8).

Não é demais salientar que há outros julgados no mesmo sentido: RTJ, 86:853, 90:559, 95:263, 95:1349; STF-RT, 546:250.

Outrossim, como bem esclarecido por Wagner Giglio, admite-se, em casos de urgência, que o advogado subscreva recurso sem procuração, mesmo porque nulidade não será declarada se for possível suprir a falta ou repetir o ato (CLT, art. 796, a). Assim, deve o juiz relator ordenar a intimação do procurador para que ofereça instrumento de mandato em quinze dias, prorrogáveis por mais quinze, a juízo daquele, com ratificação dos atos anteriormente praticados (Direito processual do trabalho). O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n. 8.906/94, art. 5º, § 1º, dispõe que o advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.

B3 — MENORES. “Tratando-se de maiores de 14 e menores de 18 anos, as reclamações poderão ser feitas pelos seus representantes legais ou, na falta destes, por intermédio da Procuradoria da Justiça do Trabalho, sindicato, Promotor da Comarca, ou o juiz nomeará pessoa habilitada para desempenhar o cargo de curador à lide” (CLT, art. 793). E “os maiores de 18 e menores de 21 anos e as mulheres casadas poderão pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência de seus pais, tutores ou maridos” (CLT, art. 792). Os termos em que a lei foi redigida levam Antonio Lamarca a ensinar que, em se tratando de menores, quem promove a reclamação é o representante legal ou a Procuradoria da Justiça do Trabalho. No entanto, se o menor se encontra entre os quatorze e os dezesseis anos, sendo absolutamente incapaz, é representado; dos dezesseis aos dezoito, é assistido. Wagner Giglio diverge, por entender que, como a lei autoriza o trabalho do menor de dezoito anos de idade, sua condição processual será sempre a de assistido e não a de representado, não se justificando a divisão, com base no Código Civil, entre tipos de capacidade de menores e o diferente tratamento dispensado ao menor de quatorze a dezesseis anos e de dezesseis a dezoito anos de idade. Reputa-a artificiosa e condena a lei por inobservância de rigor técnico.

A distinção entre assistência e representação no plano material não deve ser transportada para a relação jurídica processual. Basta falar em representação e pronto. O menor, assistido ou representado, continua com a capacidade de ser parte e o responsável legal com a capacidade de estar em juízo.

Na falta de representante legal, o menor é representado pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 793 da CLT. A representação, nesse caso, não é complementar, mas substitutiva. Basta o procurador a quem cabe mover o dissídio individual acompanhar o menor nos atos processuais, recorrer etc. Se o menor, no processo, está legitimamente representado, a Procuradoria não intervém.

B4 — INCAPAZES. Os incapazes não menores são representados por seus representantes segundo a lei civil. O juiz do trabalho pode, para evitar perecimento do direito ou demora, designar curador especial para o processo. A Procuradoria da Justiça do Trabalho também os representa em juízo.

B5 — PREPOSTO. O preposto deve ser necessariamente empregado da empresa que representa no processo trabalhista. A lei não exige essa qualidade: “É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente” (CLT, art. 843, § 1º). Porém, declara a STST n. 377 que, “exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado”.

3. LITISCONSÓRCIO

A — CONCEITO. No processo trabalhista tanto pode figurar um autor como vários autores. Também pode haver um ou mais réus. Hipótese mais difícil, embora possível, é a de vários autores e diversos réus. Portanto, é admitida a pluralidade de pessoas demandantes ou demandadas. Quando essa hipótese ocorre, diz-se que há litisconsórcio, vocábulo que designa tal situação.

A CLT não trata, propriamente, do litisconsórcio, mas sim da acumulação objetiva de processos, ao dispor, no art. 842, que, “sendo várias as reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento”. Assim, o juiz pode ordenar a reunião de processos. A acumulação objetiva difere do litisconsórcio. Este é, de certo modo, uma acumulação subjetiva, isto é, reunião de demandantes ou demandados no mesmo processo, enquanto aquela é reunião de processos em razão do objeto, ainda que não sejam exatamente as mesmas as partes e como medida de unificação de decisões iguais. Exemplifique-se com a reunião de reclamações contra a mesma empresa movidas em Varas diferentes da mesma localidade por diferentes trabalhadores, discutindo adicional de insalubridade na mesma seção.

Os casos mais comuns de litisconsórcio na prática processual trabalhista são os de empregados da mesma empresa demandando em conjunto indenizações de despedimento simultâneo, via de regra decorrentes de paralisações das atividades do empregador ou de paralisação do trabalho pelos empregados, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e, com menor frequência, equiparações salariais. Os litisconsórcios passivos mais encontrados nos processos trabalhistas são aqueles entre pessoas solidariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas, como o empreiteiro e o subempreiteiro, as empresas do mesmo grupo econômico e a pessoa jurídica de direito público em decorrência de factum principis, caso em que é necessário o litisconsórcio com o empregador, em face da determinação legal de pagamento das indenizações do despedimento dos empregados pelo ente de direito público que deu causa à rescisão contratual.

B — LIMITAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO. O CPC, no art. 46, parágrafo único, declara que o juiz pode limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este compromete a rápida solução do litígio ou dificulta a defesa, e o pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

A limitação não é incompatível com o processo trabalhista, de modo que o advogado tem o direito de requerê-la e o juiz de deferi-la, até mesmo de ofício, quando entende que o número de litisconsortes facultativos pode dificultar o processo, por exemplo, quando a matéria de fato não é a mesma, situação em que a limitação do número de testemunhas, pela lei até três, pode, também, militar a favor do desdobramento do processo. Quando a matéria é de direito, nenhuma necessidade de desmembramento há.

Desmembrado o processo, deve ser redistribuído ou o mesmo juízo está obrigado a decidi-lo em autos separados? Essa última solução atende à prevenção, que fixa a competência, e à finalidade do desdobramento, que é, unicamente, facilitar o desenvolvimento do processo com autuações diferentes. Porém, a lei não dá solução para o problema.

C — TIPOS. É ativo o litisconsórcio se a pluralidade é de autores; passivo, se de réus; e misto, se de ambos.

O litisconsórcio forma-se às vezes pela simples vontade das partes, observados determinados pressupostos, outras vezes em decorrência de determinação legal, daí surgindo duas diferentes modalidades, consideradas sob o prisma da obrigatoriedade ou não da sua instituição, denominadas litisconsórcio facultativo e litisconsórcio necessário.

Como o litisconsórcio pode ser constituído no início ou no curso da relação jurídica processual, sua denominação, sob o prisma do momento de sua instituição, é litisconsórcio inicial e litisconsórcio superveniente, respectivamente.

Alguns juristas preferem falar em acumulação subjetiva para designar o litisconsórcio. Nesse caso, contrapõe-se a acumulação subjetiva a outra figura, a acumulação objetiva, esta de lides, aquela de pessoas. A reunião de processos pode ocorrer como imperativo de uniformidade de soluções, sempre que a matéria em discussão venha a ser idêntica, como nos processos de rescisão contratual do estável e de reintegração entre as mesmas partes, o primeiro movido pela empresa e o segundo pelo empregado, ambos girando em torno dos mesmos fatos.

Não importa o número de pessoas, físicas ou jurídicas, contra as quais o processo é movido. O direito processual civil tem terminologia técnica para designar o processo com várias partes, quer na posição de autoras, quer na posição de rés: litisconsórcio. No caso, há litisconsórcio passivo quando o número de empregadores é mais de um. Não há litisconsórcio quando há apenas um.

Dá-se o nome de dissídio individual plúrimo àquele em que há um litisconsórcio de empregados agindo contra um ou vários empregadores. Caracteriza-se, portanto, pela pluralidade de autores, fazendo um pedido comum. A palavra plúrimo é usada, portanto, para designar pluralidade de empregados num só processo.

Não se confunde o dissídio individual plúrimo com o dissídio coletivo. Neste não há empregados individualmente agindo, embora num processo único. Há uma categoria constituída de trabalhadores não conhecidos e que não figuram no processo. No dissídio individual plúrimo, a petição inicial enumera e qualifica cada um dos autores com a determinação do pedido de cada um. Portanto, um é dissídio entre pessoas especificadas e agindo em interesse e nome próprios. Outro é dissídio entre grupos sociais representados por suas respectivas organizações sindicais. Num, a sentença estabelece comando concreto. No outro caso, a sentença fixa um comando abstrato.

D — EFEITOS SOBRE O PROCESSO. Desde que haja litisconsórcio, temos uma relação processual única, com pluralidade de sujeitos, que atuam de forma autônoma, independentemente uns dos outros, daí por que os litisconsortes continuam a manter-se separados, apesar do relacionamento que entre eles surge em decorrência da posição que ocupam no processo. Em princípio, os atos de um litisconsorte não aproveitam aos demais, consequência da autonomia, que é a regra fundamental. As postulações e as alegações são independentes e consideradas individualmente. A confissão de um litisconsorte não prejudica os demais. Em matéria de prova, sendo necessário o litisconsórcio, como decorrência da unitariedade da matéria, o número de testemunhas também é um só para todos. Não aumenta o número de testemunhas a serem ouvidas na proporção do número dos litisconsortes. No entanto, em se tratando de litisconsórcio facultativo, não decorrente de unitariedade da matéria, fica confiado ao prudente arbítrio do juiz assegurar ou não a cada litisconsorte o número de testemunhas que a lei prevê para cada parte.

Apesar do princípio fundamental da autonomia dos litisconsortes, preocupa-se o legislador com o problema da uniformidade da sentença, daí por que estabelece exceções a essa regra. A primeira refere-se aos recursos, pois, desde que haja recurso de um litisconsorte, embora não havendo de outros, a sentença não faz coisa julgada quanto aos que não recorreram, e a matéria, por força do recurso, é inteiramente entregue à apreciação do tribunal, que decide, obrigando a todos os litisconsortes, mesmo os que não recorreram. Trata-se, simplesmente, de um expediente adotado para garantir na medida do possível uniformidade de pronunciamentos, pois seriam prejudiciais aos interesses da Justiça decisões divergentes num mesmo caso. A segunda refere-se à revelia ineficaz se, havendo pluralidade de réus, algum deles contesta a ação (CPC, art. 320, I).

Havendo a acumulação de processos, surge o problema do número de testemunhas, que Valentin Carrion (Comentários à CLT e legislação complementar, 4. ed., São Paulo: Saraiva, p. 521) resolve da seguinte maneira: “Nos dissídios individuais plúrimos, ou cumulação subjetiva de ações, os reclamantes que propuseram as ações conjuntamente renunciam a seu direito de ouvir três testemunhas para cada um deles. Se o juiz determina a unificação de várias reclamações, juntando os autos, e nada dizem os litisconsortes, renunciam igualmente àquele direito; mas nada obsta que a parte dê seu assentimento à proposta do adversário ou do juiz, condicionado à ouvida de número de testemunhas superior a três. Quando há mais de um réu, cada um deles pode apresentar até três testemunhas”.

4. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

A — CONCEITO. No direito processual civil (CPC, art. 6º) dá-se a substituição quando alguém atua no processo em nome próprio para defender direito alheio. O normal é alguém estar em juízo em nome próprio para pretender direito seu. Excepcionalmente, a lei autoriza a substituição do titular do direito material por terceiro, que o defenderá. Dada a excepcionalidade da situação descrita, a substituição processual configura uma legitimação extraordinária, anômala ou atípica. É exceção da regra geral, segundo a qual não pode alguém ter seu interesse deduzido em juízo por outrem e independentemente de sua autorização. A atipicidade da situação justifica restrições da lei. Somente nos casos expressamente autorizados pela lei é lícita a substituição processual.

Trata-se de transferência da titularidade do direito de atuar no processo, e, por ser assim, sua pertinência é restrita e extraordinária, anômala, no dizer de alguns doutrinadores. Justifica-se quando há uma correlação de interesses entre o substituto e o substituído. Outros entendem, de modo mais amplo, desnecessária a correlação. A substituição seria, nesse caso, mera opção político-legislativa. Basta que a lei a permita.

Substituto é aquele a quem a lei confere legitimidade para estar em juízo em nome próprio, como autor da ação, defendendo direito alheio. Substituído é o titular do direito material, ausente da relação processual, nesta figurando o substituto processual. Daí a distinção entre parte no processo, que é o substituto, e parte na relação jurídica de direito material, que é o substituído.

Interessante questão é a dos efeitos da coisa julgada. Atingem o substituído, apesar de não ser parte processual. O substituto não é a pessoa direcionada pela decisão judicial. Porém, pode sofrer alguns reflexos da decisão e da coisa julgada, como pagamento das custas, despesas processuais etc. Se a ação é julgada improcedente, há quem sustente que o então substituído pode ingressar com ação individual sem configuração de coisa julgada.

A localização do tema no direito processual está no estudo da legitimidade das partes no processo trabalhista, sabido que as partes dinamizam o processo, imprimindo-lhe o movimento que será desenvolvido com a prática de determinados atos que cumprem em observância às regras próprias que regulam essa movimentação. É parte, no processo individual, o titular provável do direito material, toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos, não obstante o esforço dos processualistas para desidentificar parte da relação jurídica material — aquele a quem o direito positivo atribuiu a titularidade do bem jurídico —, e parte no processo — que pode não coincidir com a parte da relação jurídica de direito material —, o que fica claro nos processos de substituição processual.

Representação não é o mesmo que substituição: aquela é menos ampla e esta mais extensa quanto aos poderes do substituto e quanto à posição processual que assume.

Justifica-se a substituição processual diante da fragilidade da legitimação individual numa sociedade de massas, na qual nem sempre o litigante tem meios suficientes para, em posição singular, utilizar adequadamente o processo como meio para deduzir em juízo suas pretensões, o que leva o processo do trabalho a uma nova perspectiva de coletivização da legitimação, que permite superar as dificuldades naturais da atuação individual do trabalhador, de sua condição econômica desfavorável, da operacionalidade técnica das questões do processo judicial, que exigem conhecimentos que em alguns casos pressupõem até mesmo a presença dos melhores advogados, e da celeridade que devem ter os processos trabalhistas, que pode ser prejudicada também quando há uma postulação incorreta.

Não é incompatível com as conotações próprias do processo do trabalho, e mereceria legislação específica, disciplinando seu mecanismo de atuação, e que põe o doutrinador diante de um contraste: a excepcionalidade de uma situação no processo civil e a não excepcionalidade da necessidade de tutela coletiva de direitos individuais homogêneos no processo do trabalho, que estaria neste a retirar-lhe a condição atípica de legitimação anômala ou extraordinária, principalmente.

A substituição, mera posição processual de parte no processo, pode configurar-se em mais de um tipo de processo, em todo aquele no qual essa transferência de posição processual seja possível, mas nos parece que não ocorre em se tratando de direitos difusos, porque estes se caracterizam pela indivisibilidade, enquanto na substituição há a divisibilidade, separando, claramente, cognição de liquidação-execução. Sabe-se que a decisão proferida em ação civil pública de direitos difusos é a de uma multa que reverte para um fundo diante do dano causado em pessoas indeterminadas, não sendo esse o caso dos direitos trabalhistas. Como os direitos coletivos no âmbito trabalhista são protegidos judicialmente por ação própria, o dissídio coletivo, o campo próprio para a substituição processual trabalhista, é o dos direitos individuais homogêneos, assim considerados aqueles que tenham origem comum. Como a lei não dá outro indicativo que os caracterize a não ser a origem comum, cabe à doutrina processual trabalhista dar outras respostas, dentre as quais se a origem comum é questão normativa — mesma lei ou mesma convenção coletiva — ou se é também uma questão fática — mesmas pessoas vinculadas em uma situação igual em determinado espaço-tempo.

B — SUBSTITUIÇÃO DO TRABALHADOR PELO SINDICATO. O sindicato pode atuar com maior desenvoltura no processo trabalhista, como representante natural que defende judicialmente os direitos e interesses coletivos de seus representados. Assim é em diversos países. Não é uniforme a condição processual com que faz essa defesa.

O sindicato atua em juízo, na Argentina, quando a decisão possa afetar interesses sindicais na atividade ou categoria profissional; na Itália, onde há atuação conjunta do sindicato e do representante sindical para pleitear a reintegração no emprego do trabalhador ou o sindicato para ingressar com ação de condenação do empregador ao pagamento, para o fundo de pensão dos trabalhadores, de uma quantia nos casos de tratamento econômico coletivo discriminatório, intervenção do sindicato no processo de interpretação ou aplicação de cláusula de acordo coletivo, quando há interesse relativo à defesa da liberdade sindical e para fazer cessar conduta antissindical do empregador; na Espanha, ingressando em processo individual quando lesionados os direitos de liberdade sindical pelo empregador e como substituto processual de seus filiados em processos sobre convênios coletivos; em Portugal o sindicato pode iniciar e intervir em processos judiciais e em procedimentos administrativos quando há interesses de seus associados e ingressar com ação de anulação das cláusulas dos instrumentos coletivos contrários à lei; na França, atua em juízo quando há prejuízo direto ou indireto ao interesse coletivo da profissão e descumprimento de cláusulas de contratos coletivos.

No processo individual trabalhista brasileiro é admitida a substituição processual do trabalhador pelo sindicato para: a) cobrança judicial de diferenças de reajustes salariais previstos em leis específicas da política salarial, que, com as transformações da lei introduzindo a livre negociação salarial, desapareceram; b) questões de insalubridade e periculosidade; c) ações de cumprimento; d) ações sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

C — A DISCUSSÃO SOBRE O ART. 8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O fundamento constitucional da substituição processual do trabalhador pelo sindicato resulta de interpretação do disposto no art. 8º da Constituição Federal de 1988, que atribuiu ao sindicato a função de defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria.

Discutiu-se a regra acima transcrita, podendo ser interpretada como atributiva das funções do sindicato, dentre as quais a defesa de interesses individuais da categoria em questões judiciais, nada explicitando sobre os respectivos meios processuais, ordinários e anômalos, de que pode valer-se para esse exercício. Pode, também, ser interpretada como comando autorizante da substituição processual quando confere genericamente ao sindicato o poder de atuar em juízo na defesa desses interesses. Esta segunda interpretação considera que seria desnecessário o Texto Constitucional dizer que a defesa dos direitos individuais pode ser feita mediante substituição processual. O art. 6º do CPC exige autorização específica da lei não para defesa genérica, mas expressa para substituição processual.

Durante a elaboração da Constituição de 1988 a redação proposta para o atual art. 8º, III (v. Projeto Cabral aos Projetos A, B e C da Comissão de Redação), previa a substituição processual, mas a proposta foi rejeitada pelo Congresso, que não concordou com a substituição processual dos membros da categoria pelo sindicato quanto aos direitos individuais.

O Tribunal Superior do Trabalho sustentou, inicialmente, a tese segundo a qual esse dispositivo da Lei Maior não fundamentava a substituição processual (v. ETST 310, caput), porém, como Turmas do Supremo Tribunal Federal posicionaram-se de modo contrário, resolveu cancelar o Enunciado.

D — REGRAS APLICÁVEIS. O Enunciado n. 310 do TST — hoje cancelado — redimensionou a substituição processual para situá-la como forma de legitimação extraordinária não fundamentada no art. 8º da Constituição Federal de 1988, de modo a fixar como premissa a necessidade de expressa autorização da lei para que o sindicato pudesse ingressar em juízo na qualidade de substituto processual. Disciplinou, ainda, referido enunciado, de modo satisfatório, diversos detalhes do tema ao declarar que: “a) substituídos serão todos os integrantes da categoria e não somente os sócios do sindicato; b) os substituídos serão individualizados na petição inicial e identificados na execução pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou qualquer outro documento de identidade, para o início da execução; c) os substituídos podem ingressar no processo como assistentes litisconsorciais; d) os substituídos podem fazer acordo, transação ou renúncia — não há referência à desistência da ação — independentemente da anuência do substituto; e) devem ser especificados, na liquidação da sentença, os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento; f) serão indevidos honorários de sucumbência”. Todavia, esse enunciado foi cancelado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

E — DECISÕES POSTERIORES AO CANCELAMENTO DO ETST N. 310. As decisões mais recentes dos Tribunais do Trabalho procuram ajustar-se a um posicionamento compatível, das quais as que seguem são um exemplo.

“SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ART. 8º, INCISO III, DA CF/88. Cancelado o Enunciado 310 pelo Pleno desta Corte, uma vez suplantado o entendimento constante do seu item I, por vários julgados oriundos do Supremo Tribunal Federal, cabe a essa Seção de Dissídios Individuais interpretar, em controle difuso da constitucionalidade, o artigo 8º, III, da Lei Fundamental. Ao contrário do meu entendimento pessoal, no sentido de que o inciso III do art. 8º da CF/88 assegura ao sindicato ampla legitimidade para pleitear, judicialmente, quaisquer direitos lesados dos indivíduos componentes da categoria, a maioria da Corte entendeu que a substituição processual prevista no art. 8º, inciso III, da Carta Magna, não é ampla e irrestrita, limitando-se às ações decorrentes de direitos ou interesses individuais homogêneos, cujo procedimento consta da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), plenamente aplicável à hipótese. Tratando-se de direitos decorrentes da implantação de novos valores do vencimento-padrão, resultantes da observância das diferenças de 12%, relativas a determinadas referências, o sindicato está legitimado a pleiteá-las em favor da categoria, por aplicação do art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, dispositivo violado pela Turma quando não conheceu do tema. Embargos providos para, ressalvado o meu ponto de vista quanto à fundamentação, afastar a declaração de ilegitimidade ad causam, determinar o retorno dos autos à Turma de origem para que prossiga no exame dos demais temas contidos no Recurso de Revista do Banco do Brasil” (TST, E-RR 158.580/1995.6, Ac. SBDI-1, rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJ, 12-3-2004, p. 464).

“SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ENUNCIADO N. 310 DO TST. Esta e. Corte, no julgamento do Incidente de Uniformização Jurisprudencial n. TST-E-RR-175894/95 (Tribunal Pleno, Relator Ministro Ronaldo José Lopes Leal, DJ 10.10.2003), tendo em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cancelou o Enunciado n. 310 do TST, sob o fundamento de que o art. 8º, III, da Constituição Federal garante a substituição processual ampla pelo sindicato da categoria, pois: a) o preceito constitucional sob exame confere à entidade sindical a defesa de direitos e interesses individuais da categoria se a lesão é de origem comum; e b) os direitos decorrentes de planos econômicos são de categorias, homogêneos, e, no caso, a suposta violação atinge toda a categoria representada pelo sindicato. Agravo de instrumento não provido” (TST, AIRR 798.762/2001.0, 4ª Turma, rel. Min. Milton de Moura França, DJ, 12-3-2004, p. 602).

“DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SUBESPÉCIE DE DIREITOS COLETIVOS. SINDICATO — SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL — LEGITIMIDADE — ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Direitos individuais homogêneos são todos aqueles que estão íntima e diretamente vinculados à esfera jurídica de pessoas facilmente identificáveis, de natureza divisível e decorrentes de uma realidade fática comum. São seus titulares ou destinatários pessoas que estão vinculadas por laços comuns com o agente causador da sua ameaça ou lesão, e que, por isso mesmo, atingidos em sua esfera jurídica patrimonial e/ou moral, podem, individual ou coletivamente, postular sua reparação em Juízo. Regra geral, sua defesa em Juízo deve ser feita através da ação civil pública, nos termos do que dispões o art. 81, III, da Lei n. 8.078, de 11.9.90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor). O Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Maurício Corrêa, expressamente reconhece que os direitos individuais homogêneos constituem uma subespécie de interesses coletivos (STF, 2ª T., RE-163231-3/SP, julgado em 1º-9-96). Esta Corte, em sua composição plena, cancelou o Enunciado n. 310, tendo adotado o entendimento de que a substituição processual prevista no art. 8º, III, da Constituição Federal não é ampla, mas abrange os direitos ou interesses individuais homogêneos (E-RR-175.894/95, Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal, julgado em 17.11.2003). Por conseguinte, está o embargante legitimado para, em Juízo, postular, na condição de substituto processual, em nome dos substituídos, nos termos em que dispõe o art. 8º, III, da Constituição Federal, direitos individuais homogêneos, subespécie de direitos coletivos. Recurso de embargos conhecido e não provido” (TST, E-RR 420.530/1998.0, Ac. SBDI-1, rel. Min. Milton de Moura França, DJ, 5-3-2004, p. 618).

“SINDICATO. ILEGITIMIDADE DE PARTE COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. Discute-se, no caso, se é legítima a substituição processual em se tratando de reclamação em que se postula reajuste do auxílio-alimentação. Tratando-se de defesa de direitos individuais homogêneos, manifesta é a legitimidade do Sindicato para esta Ação. Recurso de Embargos conhecido e provido” (TST, E-RR 729.203/2001.4, Ac. SBDI-1, rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ, 26-3-2004, p. 535).

“O Tribunal Pleno, pela Resolução n. 119/2003, cancelou o Enunciado n. 310 do TST por reconhecer a legitimidade ‘ad causam’ do Sindicato para a defesa de direitos e interesses da categoria quando a lesão é de origem comum. No caso, o Sindicato postula o pagamento de tíquetes-refeição que foram suprimidos quando a Reclamada sucedeu a RFFSA. Trata-se, portanto, de lesão de origem comum, surgida no momento em que a Reclamada, em caráter geral, deixou de pagar os tíquetes aos seus Empregados” (TST, SDI-1, decisão de 17-11-2003, Proc. ERR 639352/2000, DJ, 5-12-2003, rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduyzzi).

F — PROBLEMAS PRÁTICOS. Não se deve afastar da discussão os principais problemas práticos que surgem com a substituição processual ampla, extraídos de decisões judiciais:

1) Uso para pleito inadequado à falta de delimitações legais. Exemplos: alteração de data de pagamento de salários (TST, ERR 346196, SDI-1, rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJ, 14-12-2001); 2) cobrança de todo tipo de diferenças salariais (TST, RR 364893, 4ª Turma, rel. Juiz Convocado Aloysio Corrêa da Veiga, DJ, 21-6-2002; 3) defesa de interesses individuais que não tenham natureza coletiva (TST, RR 402506, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ, 14-12-2001); 4) falta do rol de substituídos na inicial da ação, trazendo os seguintes problemas: a) nomes de substituídos que surgem após o trânsito em julgado, o que dificulta, nesta instância do processo, a verificação exata das situações específicas de cada substituído dependente de provas na fase cognitiva; b) ampliação, na execução, dos limites da coisa julgada, por exemplo, em processo de adicional de periculosidade existente em algumas funções da empresa, mas não em todas, estendido, na execução, a todas as funções da empresa (TRT, 2ª Região, 8ª Turma, RO 02890124902, rel. Juíza Antonia Bueno, e TRT, 2ª Região, Proc. n. 12.931/99.0, originário da 8º Vara do Trabalho de SP); c) cálculos periciais em alguns casos por estimativa pelo volume do trabalho e homologação dos cálculos pelo juiz tal como apresentados pelo perito sem solucionar os problemas jurídicos que aparecem na execução com a apresentação do rol de substituídos; 3) artificialidade da individualização dos substituídos tendo em vista a dificuldade do sindicato para relacionar e identificar corretamente cada substituído uma vez que não conhece quantos e quais são os não filiados membros da categoria; 4) alterações dos sujeitos e da legitimidade para agir, desligamentos de empregados, comprometendo, na execução, o efetivo cumprimento da condenação; 5) reversão para os cofres sindicais, dos quantitativos recebidos pelo sindicato que não localiza substituídos; 6) desdobramentos, no curso do processo, de categorias profissionais e econômicas, ou fundação de novos sindicatos, mudando a representatividade e a legitimação para agir; 7) proibição, enquanto pendente a ação ajuizada pelo sindicato profissional, da ação individual pelo titular do direito material (litispendência) (TST, RR 470817, 5ª Turma, rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJ, 5-4-2002) e decisões em sentido contrário por se tratar de ações conexas mas autônomas (TST- ROAR 422107- SDI-2, rel. Min. Gelson de Azevedo, DJ, 3-5-2002), com duplicidade de demandas judiciais concomitantes com o mesmo pleito.

G — QUESTÕES DE LIQUIDAÇÃO-EXECUÇÃO. A substituição, por ser pertinente à legitimação coletiva das partes, levanta duas principais questões: a) se a legitimação coletiva leva a uma sentença genérica, e nesse particular a resposta há de ser afirmativa; b) se a sentença genérica, porém decorrente de processo no qual os titulares prováveis do direito material continuam sendo os trabalhadores singularmente considerados e não o sindicato, mero legitimado processual coletivo, permite liquidação-execução sem individualização, ponto em torno do qual, por mais que se queira defender que sim, a natureza do crédito deixa claro que sem individualização e quantificação dos valores de cada substituído será impossível executar a sentença, a menos que se queira transformá-la não em direito material dos substituídos, mas em direito material do sindicato, quando todos sabem que a substituição visa criar a tipificação especial da parte como tal no processo para facilitar a ação, e não retirar do trabalhador e dar aos cofres do sindicato o direito destes para que se torne senhor da distribuição.

A individualização e identificação dos substituídos na inicial é dispensável, porque a sentença será genérica, mas, para o início da liquidação-execução, é absolutamente necessária como condição mesma da liquidação, uma vez que não será possível a liquidação genérica de direitos materiais individuais. Com efeito, nas ações de substituição a cognição é genérica, mas, por se tratar de direitos individuais homogêneos, a liquidação não pode ser desacompanhada da individualização e quantificação dos valores de cada substituído, com o que na liquidação haverá cognição ampla. Que se trata de direitos individuais não há dúvida, pois este é o seu nome, homogêneos, mas não direitos indivisíveis e do substituto. A execução é individual, e a falta da relação dos beneficiários não causa cerceamento de defesa dos empregadores, desde que a empresa ou a perícia relacionem.

Os substituídos não podem acordar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do substituto na cognição, porque a ação tem por fim obter uma condenação genérica, todavia esses mecanismos são possíveis na execução, pois nesta o direito individual material sobrepõe-se ao genérico; mais que isso, o que é genérico transforma-se em individual, razão também que permite concluir que a sentença de liquidação faz coisa julgada, mas a sentença genérica de cognição não tem esse efeito, tanto que o titular do direito individual pode mover ação em separado, como, também, pode ingressar com execução em nome próprio.

H — A QUESTÃO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Em processo submetido ao julgamento do Pleno do STF (STF, TP, RE 213.111-3/SP, rel. Min. Carlos Velloso, recorrente: Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Taubaté; recorrido: Nossa Caixa — Nosso Banco S/A) foi decidido que é cabível a substituição processual dos trabalhadores pelo seu sindicato e em voto vencido de 86 páginas, o Min. Nelson Jobim fez a abordagem de importantes aspectos e que são os que passamos a resumir:

1) Fundamentos de ordem geral da substituição no processo comum, atribuindo a Khoeler as formulações iniciais sobre o tema, a Hellwig sua migração para o processo civil, a Chiovenda sua importação pela Itália, onde recebeu do conceituado jurista peninsular duas importantes observações, a primeira para mostrar que, assim como na relação jurídica de direito material, excepcionalmente, alguém pode exercitar em nome próprio direito de outrem, na relação jurídica processual, também a título excepcional, alguém pode estar em juízo em nome próprio pelo direito de outrem; a segunda para evidenciar que substituição não é o mesmo que representação, pois naquela o titular da relação jurídica processual atua em nome próprio, tendo em vista que entre o substituto e o substituído existe uma relação, e nesta em nome alheio, considerando que na relação existente entre substituído e substituto o substituído se encontra como o sujeito do direito, enquanto o substituto desenvolve uma atividade que tem necessariamente influência e eficácia em relação ao sujeito do direito pelo que ele litiga.

2) Há dois tipos de substituição, a legitimação por categoria, na qual o poder de agir para modificar judicialmente certa relação ou status pertence a pessoa integrante de certo âmbito familiar ou social, pessoa essa diversa daquela que é diretamente parte da relação controvertida, e a legitimação anômala, exatamente a substituição processual, que se distingue da outra figura, integrante deste vasto fenômeno, pela natureza do interesse que legitima o substituto a fazer valer em juízo o direito do substituído, e que tem uma caraterística especial, que não se mostra nos demais casos de legitimação anômala: o legitimado a agir em juízo não é movido por um interesse individual, mas está em juízo como portador de um interesse familiar ou social. Cite-se Luigi Monacciani, que identificou dois tipos de substituição processual: aquela em que da existência do direito subjetivo material do substituído depende a existência de um direito do substituto e aquela em que da inexistência de um direito do substituído depende a existência de obrigação do substituto.

3) Essas premissas só autorizam a falar em substituição processual quando entre substituto e substituído houver uma relação ou situação tal que o exercício do afirmado direito do substituído importe atender, de alguma forma, a interesse juridicamente relevante do substituto, e exatamente por isso ao substituto se concede legitimação para agir em nome do substituído, nos termos do direito brasileiro (CPC, art. 6º) e do direito italiano (CPC, art. 81), sempre decorrente de lei.

4) Não ocorrendo tal relação, não se estará, nos moldes dessa doutrina, perante caso de substituição processual. Se o autor estiver, no processo, fazendo valer, em juízo, um direito de outro em nome desse outro, há representação, não substituição.

5) Há uma figura intermediária entre substituição e representação, nas hipóteses em que o sujeito legitimado faz valer, em nome próprio, direito alheio, como é a substituição, mas no interesse alheio e não no seu próprio interesse. Exemplifique-se com a ação popular, na qual o cidadão defende direito coletivo, o mandado de segurança coletivo do partido político, da organização sindical, da entidade de classe ou associação no mandado de segurança coletivo, das associações que tenham por finalidade a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código Defesa do Consumidor, na defesa coletiva dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, quando se tratar de interesses ou direitos individuais homogêneos, do Conselho Federal da OAB na defesa dos interesses coletivos ou individuais dos advogados, dos sindicatos, quando o empregador deixa de cumprir cláusulas normativas concedidas por sentença coletiva ou previstas em acordo judicial independentemente de outorga de poderes dos associados, na ação cujo objeto seja adicional de insalubridade ou periculosidade e em previsões legais específicas da legislação de política salarial (Lei n. 6.708/79, 7.238/84, 7.788/89 e 8.073/90). Feitas essas considerações, dois tipos de substituição processual podem ser encontrados: aquele em que o substituto, em nome próprio e no seu próprio interesse, defende alegado direito do substituído, e aquele, denominado por Calamandrei “intermediário”, em que o substituto, também em nome próprio, mas no interesse do substituído, defende alegado direito deste.

6) A substituição processual do tipo 1 — conclui, nesse ponto, o Min. Jobim — tem como âmbito material direitos subjetivos individuais do substituído, que, por expressa disposição de lei, podem ser exercidos pelo substituto, tendo em vista uma relação jurídica entre ambos. A do tipo 2 situa-se no campo das relações jurídicas que envolvem pessoas — os substituídos —, que se encontram, de uma forma ou de outra, em situação jurídica de origem comum.

7) Feita essa diferença, os instrumentos de defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos são a ação civil pública, a ação popular e o dissídio coletivo. Já os instrumentos de defesa coletiva de direitos individuais, possível quando se trata de direitos individuais homogêneos ou de origem comum, são o mandado de segurança coletivo e a ação civil coletiva do Código de Defesa do Consumidor (arts. 91 a 100).

8) A Constituição (art. 8º, III), ao declarar que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, outorga ao sindicato titularidade para a defesa: a) dos direitos e interesses coletivos da categoria, no que não vê nenhuma dificuldade — porque essa defesa é função normal do sindicato, que a faz inclusive pelo dissídio coletivo nos Tribunais do Trabalho — agindo em legitimação ordinária; e b) dos direitos e interesses individuais da categoria. Quando o art. 8º, III, atribuiu ao sindicato a defesa dos direitos e interesses individuais da categoria, referiu-se à defesa coletiva dos direitos individuais homogêneos, direitos que não são exclusivos do trabalhador, mas que, na qualidade de integrante de um grupo social, estende-se, por sua natureza, a todos quantos integram o grupo social, excluídos os direitos individuais heterogêneos, porque não são comuns ao grupo. Exemplifica-se dizendo que é insustentável um sindicato de empregados do comércio demandar, como substituto processual de integrantes da categoria, contra o aumento da alíquota do IPTU porque não se trata, nesse caso, de interesse de membro como tal, já que ser contribuinte do IPTU não se conecta com a categoria profissional. O fundamento jurídico da defesa coletiva de direitos individuais, com dimensão social, consiste no fato de decorrerem eles de uma mesma causa comum.

9) O fato de o trabalhador ser ou não filiado ao sindicato não tem efeito algum sobre a legitimação deste, porque os direitos demandados são de tipo especial, defensáveis em ação coletiva, efeito da unicidade sindical.

10) A defesa coletiva de direitos individuais comuns ou homogêneos importará, conforme o caso, na formulação de pedido declaratório — positivo ou negativo — e/ou pedido constitutivo — positivo ou negativo —, seja para declarar, positiva ou negativamente, a existência, validade ou eficácia da situação jurídica homogênea, seja para constituir ou desconstituir a mesma situação jurídica, também homogênea. Essa ação coletiva poderá importar, e, no mais das vezes, importará, na cumulação de pedido condenatório ao declaratório ou constitutivo. A sentença condena, por exemplo, a satisfazer os benefícios suprimidos pelo ato declarado ineficaz ou desconstituído, mas será uma condenação claramente ilíquida.

11) O quantum debeatur dependerá da identificação individualizada de cada relação empregatícia abrangida pela decisão coletiva. Far-se-á necessário identificar o sujeito ativo (empregado) abrangido pela decisão coletiva e as especificidades de cada relação de emprego, valor de salário, tempo de serviço, período aquisitivo de férias, adiantamentos salariais etc., direitos de titularidade individual, originários de específica e concreta relação de trabalho.

12) Esse resíduo de an debeatur é para pedido exclusivamente individual, insuscetível de pretensão coletiva com substituição processual, uma vez que cada situação individual tem sua peculiaridade, o que reflete sobre a liquidação-execução, que se pode dar pela forma plúrima, quando todos ou alguns dos então substituídos poderão, se assim lhes convier, ajuizar, em litisconsórcio ativo, a liquidação da sentença coletiva, formulando cada um deles seus pedidos individualizados, enquanto outros poderão promover liquidações individuais. Em qualquer caso, o sindicato poderá representar aqueles empregados que expressamente o autorizarem. Conclui-se que, nesse caso, não haverá, então, substituição, mas a velha representação processual, afirmando-se seja essa a solução para a liquidação/execução das sentenças coletivas relativas a direitos individuais comuns ou homogêneos, ou seja, naquelas em que houve defesa coletiva de direitos e interesses individuais [de integrantes] da categoria, concluindo que (a) o sindicato é substituto processual nas ações coletivas de defesa de “direitos e interesses individuais”, comuns ou homogêneos, dos integrantes da categoria, dispensada qualquer autorização; (b) o sindicato não tem legitimação, como substituto processual, para promover a liquidação e/ou a execução de sentença prolatada nessas ações.

I — O SINDICATO COMO DEMANDANTE. O sindicato, como toda pessoa jurídica, tem interesses, direitos e obrigações que podem ser defendidos em juízo ou exigidos perante a jurisdição, uma vez que se envolve numa diversidade de situações no âmbito do direito substancial, que refletem, com a lide, na esfera do direito processual. Daí as posições em que se pode achar como parte de uma demanda.

Um dos critérios de classificação das posições do sindicato no processo trabalhista funda-se no tipo de interesse que defende. Parece-me a melhor classificação, porque consegue definir, mais que outras, o interessante problema.

O sindicato pode ter interesses coletivos, interesses individuais e interesses próprios deduzidos em juízo. Os interesses coletivos dos quais é defensor são os da categoria que defende e da qual é, no plano do direito coletivo do trabalho, representante, por força do disposto na Constituição Federal, art. 8º, III. Os interesses individuais que o sindicato pode defender são os de seus representados, nos termos do art. 8º da Lei Magna. Os interesses próprios que pode demandar são os obrigacionais, resultantes de sua condição de pessoa jurídica. São interesses que surgem em função de sua qualidade de parte, no sentido material, em relações jurídicas de direito civil. Podem decorrer também das relações do trabalho. O sindicato pode obrigar-se contratualmente como pessoa jurídica; nada impede a prática de negócios jurídicos pelo sindicato. Como parte, pode litigar em torno destes. Não o faz, nessa condição, como representante da categoria ou de seus membros. Atua em nome próprio e na defesa de interesse próprio.

No dissídio coletivo, que agora sofreu profundas modificações, o sindicato, para alguns, é substituto processual, entendimento, no entanto, não pacífico. A divergência surge da discussão de um aspecto não processual, mas de direito substancial: o direito coletivo, quando procura definir a natureza jurídica do vínculo que há entre o sindicato e a categoria ou setor que representa, tema que, embora extrapolando o direito processual, acaba por refletir sobre este. Para aqueles que fazem essa identificação o dissídio coletivo não é substituição processual, que tem como premissa a desidentificação. Se na substituição alguém atua no processo em nome próprio na defesa de direito ou interesse alheio e se há unidade sindicato-categoria, não há suporte lógico para o desdobramento processual. Nesse caso, o sindicato seria, em juízo, a própria categoria. Atuaria não na defesa de direito alheio, mas na de seu próprio direito, o que, na realidade, não ocorre.

O sindicato, no dissídio coletivo, não defende direito próprio, mas dos representados. Os membros da categoria são os titulares do direito material. O sindicato atua como parte processual, sendo a pessoa jurídica que defende a categoria, e não a própria categoria.

O sindicato atua também no mandado de segurança coletivo, a que se refere a Constituição Federal, no art. 5º, LXX, b, ao dispor: “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:... b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”, uma vez que, ao pleitear, por essa via, o direito líquido e certo, o faz em nome próprio. Todavia, o interesse pleiteado não é seu, e sim de seus associados ou membros. O STF (RE 181.438-1-SP) acolheu essa tese.

O sindicato pode atuar em juízo como representante dos interesses individuais de seus associados. A Constituição Federal, no art. 8º, fixa as funções do sindicato, dentre as quais a defesa dos interesses dos membros de sua categoria. A representação exercida pelo sindicato, no plano individual, já foi mais restrita, uma vez que a lei a autorizava apenas quanto aos associados (CLT, art. 513), sendo ampliativo outro dispositivo legal (CLT, art. 791, § 1º), que declara que “nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato”. Em 1988, com o art. 8º, III, da Lei Magna, ficou superada a discussão sobre a amplitude da representação, porque é evidente que os interesses individuais podem ser defendidos pelo sindicato. Para atuar como representante, no processo judicial, dos interesses individuais de terceiros, o sindicato deve estar devidamente autorizado, e nesse ponto há duas teses: a representação por força de lei, que dispensa a outorga específica, e a representação dependente de procuração do interessado, que fica no processo como parte, e o sindicato como representante de direito processual.

5. O “JUS POSTULANDI”

A CLT (art. 791) permitiu aos empregados e empregadores reclamar pessoalmente e acompanhar as suas reclamações até o final. A Constituição Federal de 1988 (art. 133) declarou que é obrigatória a presença do advogado nos processos judiciais, o que trouxe a discussão sobre o jus postulandi. Foi revogado o art. 791 da CLT pelo art. 133 da Constituição? Para alguns juristas, a resposta é afirmativa, sendo o art. 133 da Lei Magna autoaplicável (v. José de Ribamar da Costa, O patrocínio de advogado na Justiça do Trabalho de acordo com a nova Constituição, LTr, 52(11):1361). Para outros, a participação obrigatória do advogado nos processos trabalhistas não é regra absoluta, porque o art. 133 da Constituição o condiciona aos limites da lei; esta, no caso, é, exatamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (v. Vicente José Malheiros da Fonseca, A nova Constituição e o jus postulandi na Justiça do Trabalho, LTr, 52(11):1364).

Surgiu uma tendência do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de admitir o jus postulandi até que fosse elaborada lei regulamentando o art. 133 da Constituição Federal (TST, 1ª T., AI 3.480/90.0, j. 17-12-1990, rel. Min. Cnéa Moreira, LTr, 55(5):620). O Supremo Tribunal Federal negou seguimento a mandado de injunção (MI 295-9/DF, Impetrante: Federação Nacional dos Advogados; Impetrado: Congresso Nacional, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 4 jun. 1991, p. 7485-6) no qual se discutiu o art. 133 da Constituição Federal. A decisão ressaltou que “a referência contida no artigo 133 aos limites da lei diz respeito à inviolabilidade no exercício profissional e não à regra peremptória segundo a qual o advogado é indispensável à administração da Justiça”.

O atual Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94, art. 1º) declarou que é atividade privativa do advogado a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais. Ressurgiu a discussão sobre o jus postulandi, formando-se duas correntes de interpretação: a que considerou extinto o jus postulandi, uma vez que o Estatuto não o excepcionou (ressalvou, apenas, a impetração de habeas corpus (art. 1º, § 1º), com o que ao intérprete não é permitido restringir onde a lei não o fez); e a que sustenta que a CLT, art. 791, que permite reclamação verbal sem assistência de advogado, é especial. Sua revogação só é possível por meio de outra lei processual trabalhista. A lei geral, no caso o Estatuto da OAB, não pode revogar lei especial, que é a CLT.

Há fundamentos que autorizam a continuidade da vigência do art. 791 da CLT, segundo o qual os empregados e os empregadores podem pessoalmente reclamar perante a Justiça do Trabalho e acompanhar até o fim as suas reclamações. A inafastabilidade do acesso ao Judiciário, prevista pela Constituição Federal, art. 5º, XXXIV, a, permite a todos o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa dos direitos. O direito à jurisdição, garantido pela Lei Magna, art. 5º, XXXV, assegura que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Assim, enquanto e onde não está devidamente aparelhada a defensoria pública para prestar assistência judiciária gratuita, ficam afetados esses direitos fundamentais com a extinção do jus postulandi, uma vez que o trabalhador não tem meios para reclamar em juízo.

Há reclamações trabalhistas de valor econômico ínfimo, exemplificando-se com as ações de anulação de suspensão disciplinar e de advertência, não comportando honorários de advogado compatíveis com aqueles que o profissional deve receber pelo seu trabalho. Essas questões são devidamente encaminhadas mediante reclamação pessoal e direta do interessado, ficando tal via prejudicada com a exclusividade da postulação judicial pelo advogado. A simplificação das formas de solução dos conflitos de pessoas hipossuficientes numa sociedade de massas, de que é exemplo a bem-sucedida experiência dos Juizados Especiais, exige a adoção de mecanismos ágeis e eficazes, sendo o jus postulandi uma das suas formas.

Por outro lado, diversos argumentos favorecem a tese da obrigatoriedade da presença do advogado nos processos trabalhistas. Torna a comunicação com o juiz mais fácil, uma vez que sua capacidade técnica de traduzir o litígio em padrões jurídicos promove a adequada composição da lide e, consequentemente, a melhor solução segundo o ordenamento jurídico. A parte que diretamente defende seus direitos não consegue, como quase sempre ocorre, dominar os aspectos emocionais que podem comprometer o exame sereno da questão. Há questões jurídicas complexas cuja solução depende de formação jurídica, uma vez que envolvem conceitos técnicos que não são conhecidos pelo leigo, inclusive interpretação de matéria constitucional, bem como de problemas, quase sempre delicados, de natureza processual. O advogado é indispensável à administração da justiça, princípio cuja amplitude pode levar à exigibilidade de sua participação em todos os processos judiciais, independentemente da natureza e expressão econômica das causas. O ideal está na valorização da defensoria pública, de modo a torná-la em condições de prestar assistência judiciária àqueles que dela venham a necessitar, atuando diretamente perante a Justiça do Trabalho, com equipes de plantão para desempenhar as funções atualmente cumpridas pelos funcionários da Justiça do Trabalho encarregados de dar atendimento às reclamações apresentadas diretamente pelos trabalhadores e encaminhá-las segundo o devido processo legal. Aos sindicatos cabe duplo papel. Ampliar o atendimento judiciário gratuito aos necessitados membros da categoria que representa, prestando-lhes, por meio do seu corpo de advogados, a assistência de que necessitem para o acompanhamento dos processos judiciais. Colaborar para que a composição dos conflitos trabalhistas se faça também extrajudicialmente. Para esse fim, a organização de comissões paritárias sindicais em todas as categorias e localidades, por uma ampla rede para a prévia apreciação das reclamações antes da postulação judicial, foi correta. Desde que se amplie, no modelo brasileiro, a conciliação prévia à postulação judicial, na qual a presença do advogado deve ser facultativa, será mais eficaz a composição dos conflitos trabalhistas.

No direito dos outros países há mais de uma diretriz sobre a capacidade de postular reclamações trabalhistas perante órgãos judiciais, encontrando-se as seguintes orientações: 1) desnecessidade de advogados ou “jus postulandi” pleno, como no México, cujo art. 876 da Lei Federal do Trabalho declara que as partes comparecerão pessoalmente à Junta, sem advogados; 2) “jus postulandi” restrito, subdividindo-se de acordo com os fatores determinantes da limitação e que podem ser: a) a instância ou grau de jurisdição, facultado na primeira instância e vedado em segundo grau, como no Código do Trabalho da República Árabe Unida, de 1959, na Lei n. 12.948, da Argentina, na Espanha, cuja regra é o jus postulandi, mas entre as exceções está a atuação perante o Tribunal Supremo; b) o valor da causa, como na República Federal da Alemanha, onde, se o pedido é superior a trezentos marcos, a nomeação do advogado é facultativa e nas ações de valor inferior é proibida; c) a instância única, como na Colômbia, que permite a atuação direta das partes nos casos de instância única; d) a fase do processo, como a conciliação, na Colômbia, que prescinde da presença de advogados; 3) a obrigatoriedade da assistência judiciária pelo Ministério Público ou outro órgão, quando a parte não estiver assistida por advogado, como em Portugal, Decreto-Lei n. 272-A/81, art. 8º, segundo o qual os agentes do Ministério Público devem o patrocínio oficioso aos trabalhadores e seus familiares, podendo o Ministério Público recusar o patrocínio quando verificar a possibilidade de o autor recorrer aos serviços do contencioso do organismo sindical que o represente (art. 9º). No Panamá, o art. 579 do Código do Trabalho dispõe que, apresentada a demanda pessoalmente pelo trabalhador, o juiz designará um defensor de ofício, que será o assessor jurídico do Ministério do Trabalho e Bem-Estar Social ou os defensores de ofício, nas Províncias.

Há exceções à regra do jus postulandi, entre as quais a sua limitação ao primeiro grau de jurisdição, como já foi decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho (E-AIRR e RR 85581/03-900.02.00-5).

6. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E HONORÁRIOS DO ADVOGADO

O processo trabalhista importa em despesas que nem todos os trabalhadores estão em condições de efetuar, daí por que, por força de lei, determinados assalariados, de acordo com sua condição econômica, são isentos do pagamento das custas processuais quando ganham salários de até duas vezes o mínimo mensal, caso em que também têm direito à gratuidade das demais despesas do processo.

Duas leis dispõem sobre concessão de assistência judiciária gratuita. A primeira é a Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que a prevê para os necessitados, prestada pelo Estado, por advogado indicado pela seção estadual ou subseção municipal da Ordem dos Advogados do Brasil ou por advogado para esse fim designado pelo juiz. A segunda, a Lei n. 5.584, de 26 de junho de 1970, que confere ao sindicato essa assistência, a ser prestada a todo trabalhador da categoria profissional respectiva cujo salário seja de até dois mínimos, caso em que, sendo o empregado vencedor na questão, o juiz condena o empregador ao pagamento de honorários de advogado para o sindicato.

O sindicato presta assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare não ter condições de prover a demanda (CLT, art. 514, b).

Caso se conclua que a Constituição de 1988 (art. 133) extinguiu o jus postulandi, ganha relevo a questão da sucumbência. Os honorários do advogado podem ser fixados por sentença e em qualquer caso? Será difícil a resposta afirmativa diante da hipossuficiência do trabalhador condenado, por perder o processo, a pagar os honorários do advogado do empregador. Desde que seja superada essa dificuldade, nada impede uma conclusão afirmativa.

A Súmula n. 219 do TST declara: na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a quinze por cento, não decorre da sucumbência, mas da assistência sindical judiciária gratuita para quem ganha salários inferiores ao dobro do mínimo ou em razão da situação econômica. E a Súmula n. 329 dispõe: “Mesmo após a promulgação da Constituição de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 219”, que é o acima transcrito, segundo o qual os honorários do advogado fixados por sentença encontram fundamento unicamente nos casos de assistência judiciária sindical gratuita, portanto segundo a Lei n. 5.584/70. A mesma diretriz foi definida pelo Supremo Tribunal Federal (MI 295-9/DF; autora: Federação Nacional dos Advogados): “A referência contida no art. 133 da CF diz respeito à inviolabilidade no exercício da profissão e não à regra da indispensabilidade”.

A Resolução TST n. 126/2005, que dispõe sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela EC n. 45/2004, estabelece (art. 5º) que, “exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”, e que (art. 3º, § 3º), “salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca relativamente às custas”.

A expressão “sucumbência” significa um pressuposto recursal que se identifica com o interesse de recorrer, portanto a situação prejudicial, decorrente da decisão, de modo que sem essa situação não há motivo para o recurso. Não é apenas sucumbente, como adverte Greco Filho, aquele que pediu e não foi atendido integralmente mas, também, aquele que poderia esperar algo explícita ou implicitamente da decisão e não o obteve, bastando, portanto, que se configure um interesse de recorrer. O que provoca a sucumbência não são os motivos da decisão, mas o seu dispositivo que se configura como a razão que leva alguém a pedir a reapreciação da mesma. Honorários de sucumbência são aqueles fixados por decisão judicial e que a parte que perdeu, total ou parcialmente, terá de pagar para o advogado da parte contrária.

7. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

A — CONCEITO. As partes do processo são as pessoas que têm um interesse jurídico ou moral em discussão. Porém, outras pessoas que não estão no processo podem, igualmente, ter esse mesmo interesse, unido ao das partes, ou de qualquer modo relacionado com o interesse delas, caso em que é evidente que podem integrar a relação jurídica processual, embora não o fazendo a título de parte, mas sim de terceiro interessado... Dá-se a intervenção de terceiro quando alguém passa a integrar o processo por ter um interesse jurídico ou moral vinculado com aquele postulado no processo trabalhista. Desde que o direito de alguém possa ser afetado pela sentença, cabe sua inserção no processo, nele passando a atuar, como se parte fosse. Assim, o terceiro pode requerer, produzir provas, alegar, recorrer etc.

B — A DISCUSSÃO NO PROCESSO TRABALHISTA. Duas são as posições encontradas no direito processual do trabalho sobre intervenção de terceiros.

A primeira é restritiva, por sustentar que da intervenção de terceiros resultaria, no processo trabalhista, a constituição de lide paralela entre o terceiro interveniente e a parte, em detrimento do objeto normal da ação trabalhista, que é a solução da lide entre o trabalhador e o empregador. Para essa corrente, a Justiça do Trabalho seria mesmo incompetente para apreciar a referida lide paralela. A segunda é não restritiva e admite, na plenitude, a intervenção de terceiro, por entender que é uma figura processual legítima e não pode ser afastada do direito processual do trabalho sem lei que expressamente o faça.

É cabível na Justiça do Trabalho a intervenção de terceiros em face do princípio da subsidiariedade, uma vez que, sendo o direito processual comum fonte subsidiária do processo do trabalho (CLT, art. 769), e diante da omissão e inexistência de incompatibilidade, segue-se que rejeitá-la implicaria descumprir a lei. A lide denominada paralela na verdade não o é, mas mera questão incidental a ser resolvida pela Justiça do Trabalho, como tantas outras com que se defronta e decide até mesmo em dissídios coletivos, quando um sindicato ingressa no processo para afastar sindicato que dele figura como parte, por entender que detém a legitimidade da representação da categoria. Os Tribunais do Trabalho vêm decidindo sem controvérsia essas questões, em caráter incidental, embora sabidamente a competência originária para sua apreciação venha a ser da Justiça Comum. Nos dissídios individuais, a intervenção assistencial é expressamente acolhida pela jurisprudência. A Súmula n. 82 admite a intervenção assistencial, simples ou adesiva. O Enunciado n. 310, que foi cancelado, permite a assistência litisconsorcial do substituído no processo movido pelo sindicato substituto.

Acrescentem-se a funcionalidade do processo e o princípio da economia processual, recomendando a utilização no processo do maior número possível dos conflitos que surgirem para evitar a inútil reprodução de feitos. O fracionamento das questões para que viessem a ser resolvidas em processos e perante Justiças diferentes desatenderia a esses princípios e eternizaria as demandas, subordinando o exercício da jurisdição trabalhista à comum enquanto esta não viesse a decidir a questão entre terceiro e parte.

C — TIPOS. A intervenção, segundo o momento em que ocorre, é inicial, quando se verifica na fase postulatória, ou superveniente, quando ocorre após essa fase. Até a decisão final, de primeira ou segunda instância, cabe a intervenção. Não há prazo fixado para que se manifeste. Basta haver um processo em desenvolvimento. É evidente que o terceiro, encontrando o processo na fase em que está, não pode provocar a renovação dos atos já praticados. O terceiro participa dos atos a serem praticados.

Quanto à força que a determina, é voluntária quando decorre da iniciativa do interessado, ou coacta, sempre que ordenada pelo juiz. Pode causar espécie um terceiro ser compelido a figurar num processo de que não participa. Porém, o interesse de solução da lide é de maior relevância. A liberdade que deve ser assegurada a alguém para integrar ou não o processo não é absoluta, considerado o processo não um contrato, mas uma relação jurídica que se desenvolve perante um órgão estatal.

O processo trabalhista não tem formas próprias de intervenção de terceiros. Utiliza-se dos modelos do processo civil, adequados às necessidades que lhe são peculiares.

São tipos de intervenção de terceiros, no processo do trabalho, a assistência, a oposição, a nomeação à autoria, a denunciação da lide e o chamamento ao processo. Observe-se que essa terminologia corresponde às tendências reveladas pelas alterações da nossa legislação processual, não coincidindo, portanto, com as fórmulas clássicas até aqui vigorantes.

A assistência é cabível quando alguém tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes litigantes e intervém no processo para assisti-la; é forma litisconsorcial. É admitida pela Súmula n. 82 do TST: “A intervenção assistencial, simples ou adesiva, só é admissível se demonstrado o interesse jurídico e não o meramente econômico perante a Justiça onde é postulada”.

Há divergência quanto a essas outras formas de intervenção de terceiros no processo do trabalho, e os que as negam se fundam na premissa da incompetência da Justiça do Trabalho para julgar lide paralela, assim considerada a questão incidental entre as partes intervenientes e as intervindas.

A oposição consiste na intervenção destinada a excluir das partes litigantes o direito que discutem, por se tratar de direito do terceiro interveniente. Se empregado e empregador discutem direitos sobre invenção de empregado no curso do contrato de trabalho, terceiro que se julga com direitos sobre a invenção pode ingressar no processo. Há oposição nos dissídios coletivos jurídicos. O sindicato que tem a representatividade da categoria ingressa no processo em que é suscitante outro sindicato, para excluí-lo da relação processual, pendente impugnação apresentada ao Ministério do Trabalho ou ação na Justiça Comum.

A nomeação à autoria é o modo pelo qual aquele que detém coisa em nome alheio suscita a integração, no processo, do proprietário ou possuidor. Penhorados os bens em decorrência de execução trabalhista, cabe a nomeação à autoria do proprietário ou possuidor, pelo simples detentor.

O chamamento ao processo presta-se, no processo trabalhista, para a integração de todos os devedores solidários, quando o credor exige, de um ou alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. Se o pedreiro demanda contra o empreiteiro secundário, cabe o chamamento ao processo do empreiteiro principal.

A denunciação da lide é exigida daquele que está obrigado a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perde a demanda. Se o processo trabalhista é movido contra empresa sucedida, esta tem de denunciar à lide a empresa sucessora, que responde pelos ônus trabalhistas em decorrência da sucessão.

A denunciação da lide no processo trabalhista vem sofrendo a oposição de alguns doutrinadores, com base em argumentos respeitáveis. Primeiro, a finalidade da referida figura processual, que seria incompatível com as perseguidas pela ação na Justiça do Trabalho. Segundo, a incompetência desta para apreciar a demanda entre o denunciado e o denunciante, porque não se trata, como é sabido, de questão trabalhista. A divergência deve merecer a reflexão dos estudiosos, porque apresenta aspectos muito interessantes e que não podem ser desconsiderados. Porém, a opção por uma solução, certamente difícil, depende, inicialmente, do posicionamento do intérprete em face da natureza e da finalidade da denunciação da lide, entre as duas teorias que ordenam o tema. Uma a explica como um mecanismo de garantia com o qual alguém se defende. Outra teoria ressalta a noção de ataque, para que no mesmo processo alguém, que é parte ilegítima, aja contra aquele que é o verdadeiro devedor.

Divergiram sobre o tema, para que se tenha ideia da altitude do debate, dois notáveis pensadores jurídicos. Calamandrei sustentou que o conteúdo essencial da relação de garantia estaria na obrigação do garante (denunciado) de defender o garantido (denunciante) das pretensões de terceiros. Chiovenda a entende como chamamento de terceiro — chiamata in garanzia —, contra o qual a parte que chama tem uma ação regressiva. A diferença básica entre ambos está em que a concepção chiovendiana excluiu da definição de garantia a obrigação de defesa em juízo, ideia que a teoria calamandreiana considera central.

A denunciação da lide é, como regra, compatível com o processo do trabalho, pois, não obstante tenha sido em alguns casos rejeitada, encontra fundamento na aplicação subsidiária do CPC ao processo trabalhista com o qual não é incompatível, desde que venha a ser compreendida como de caráter incidental apenas para ser melhor possível a solução do problema trabalhista entre as partes principais do processo e se concebida como medida de defesa em juízo, daí por que aqueles que a veem como meio de ataque para que o denunciante possa, nela, obter a condenação do denunciado certamente encontrarão enormes dificuldades. Assim, sua admissibilidade no processo trabalhista só pode ser compreendida como defesa para permitir ao juiz no processo, com a presença do denunciado, melhor conferir, de modo mais sólido e claro, o problema que lhe foi proposto pelo denunciante. A regressividade é aspecto do qual a Justiça do Trabalho não pode cogitar, mas a responsabilidade de reclamado, que seria o denunciante, ou a exclusão dessa responsabilidade diante da posição, na relação jurídica de direito material, do que seria o denunciado, a Justiça do Trabalho sempre estará apreciando, ainda que suponha rejeitada a denunciação da lide, que não o faz. Desde o momento em que emite seu provimento, declarando que o reclamado é ou não responsável pelas obrigações trabalhistas, a Justiça do Trabalho está, inafastavelmente, decidindo, entre os dois sujeitos que integrariam a denunciação à lide, qual, entre ambos, ou se ambos, deve pagar o débito trabalhista, o que influi de algum modo na solução subsequente do problema cível. E essa apreciação pode ser feita pela Justiça do Trabalho, que tem competência incidental para apreciar questão que, não tendo diretamente como sujeitos o trabalhador e o empregador, surge no processo trabalhista como questão processual e, também, questão de mérito, que o juiz tem de enfrentar para decidir a matéria estritamente trabalhista, ainda que sem a presença do eventual denunciado. Há, mais do que se supõe, o exercício da competência incidental em todos os órgãos jurisdicionais, o que explica que o juiz cível tem de dizer se ocorreu ou não peculato para solucionar o processo envolvendo o funcionário público; o juiz penal tem de dizer se fulano é ou não funcionário público para decidir se o crime contra a Administração Pública está configurado; e o juiz do trabalho tem de resolver se houve ou não contrato de arrendamento para saber se existe ou não o vínculo de emprego. O Tribunal Regional do Trabalho, para decidir dissídio coletivo, tem de decidir a disputa de representatividade entre dois sindicatos, matéria da competência da Justiça Comum, por se tratar de lide entre duas pessoas jurídicas de direito privado e nessa qualidade.

Como não há procedimento previsto na legislação processual trabalhista para a intervenção de terceiros, são aplicáveis as normas do Código de Processo Civil. Em linhas gerais, o procedimento é o seguinte: 1) petição fundamentada dirigida ao juiz; 2) intimação das partes para que se manifestem em determinado prazo pelo juiz fixado; 3) indeferimento do pedido de plano, se o terceiro não demonstra interesse na causa; 4) aplicação dos dispositivos do Código de Processo Civil compatíveis com o processo trabalhista (arts. 56 a 80).

8. SUCESSÃO DAS PARTES

O processo é uma relação jurídica desenvolvida horizontalmente e de modo sucessivo no tempo. Não é um ato instantâneo que se perfaz num só mesmo e dado momento. Porque o processo tem um movimento no tempo, as partes podem ser atingidas por acontecimentos que podem acarretar sua substituição. Assim, a substituição das partes do processo é um imperativo que decorre dos eventos normais da vida, com reflexos sobre os sujeitos da relação jurídica processual.

Há substituição das partes em decorrência da morte. Se o empregado falece durante o processo, é substituído pelo espólio, representado pelo inventariante. Se o empregador individual morre, o mesmo acontece. Também a sucessão de empresas, nas relações de trabalho fundadas nos dispositivos da CLT, arts. 10 e 448, pode provocar a substituição do réu. A empresa sucessora assume as obrigações trabalhistas da sucedida e, também, sua posição nos processos em curso. Mesmo se a fase é de execução de sentença, cabe a substituição das partes, com penhora dos bens da sucessora, pelas dívidas trabalhistas da sucedida condenada pela sentença. A sucessão de empresa é interpretada, no processo do trabalho, de modo mais amplo do que nas relações civis e comerciais envolvendo situações das mais variadas, como fusão, cisão, incorporação, alienação de parte do estabelecimento, partilha de bens em inventário com a transferência da responsabilidade para os herdeiros, aquisição parte de empresa arrematada em falência, aspectos que, com a nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresa, passam a ter outra disciplina mais restritiva, com derrogações à amplitude do art. 448 da CLT.

Essas duas formas de substituição, as mais comuns no processo trabalhista, são voluntárias ou por ato do juiz, conforme decorrentes de iniciativa do interessado ou determinação do órgão jurisdicional.

Os efeitos da sentença recaem sobre o substituto. Não se confunde a substituição com o litisconsórcio. Neste há um acréscimo de pessoas figurando no processo. Na substituição não há esse acréscimo, mas a permuta de posições: uma pessoa ingressa no processo no lugar de outra, que dele se afasta.

Capítulo X

PROVAS

1. INTRODUÇÃO

A — CONCEITO. Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo (Chiovenda). Para Mittermayer, é o conjunto de motivos produtores da certeza. Para Bonier, é a conformidade entre nossas ideias e os fatos constitutivos do mundo exterior. Para Laurent, é a demonstração legal da verdade de um fato. Para Domat, aquilo que persuade de uma verdade ao espírito. Para Bentham, é um fato suposto ou verdadeiro que se considera destinado a servir de causa de credibilidade para a existência ou inexistência de outro fato. Alsina sustenta que, em sua acepção lógica, provar é demonstrar a verdade de uma proposição, mas em sua significação corrente expressa uma operação mental de comparação. Sob esse prisma, a prova judicial é a confrontação da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la. O juiz procura reconstituir os fatos valendo-se dos dados que lhe são oferecidos e dos que pode procurar por si mesmo nos casos em que está autorizado a proceder de ofício. A missão do juiz é, por isso, análoga à do historiador, porquanto ambos tendem a averiguar como ocorreram as coisas no passado, utilizando os mesmos meios, ou seja, os rastros ou sinais que os fatos deixaram.

B — TEORIAS. Existem cinco tendências que procuram mostrar a natureza do direito probatório. A primeira teoria é a da prova como fenômeno de direito material, sustentada por Salvatore Satta. A segunda é a teoria da prova como fenômeno de natureza mista, material e processual, considerando que há normas que regulam a prova fora do processo para fins extraprocessuais e outras normas dirigidas ao juiz para que as aplique no processo. A terceira teoria é a da natureza unicamente processual das normas sobre provas, uma vez que são destinadas ao convencimento do juiz. A quarta teoria é a da divisão das normas sobre prova em dois ramos, cada qual com sua natureza própria, processual ou material, como sustenta Jayme Guasp. A quinta teoria é a das normas sobre provas pertencentes ao denominado direito judicial, assim entendido o direito que tenha por objeto uma relação jurídica existente entre a Justiça estatal e o indivíduo.

C — PRINCÍPIOS. A prova, em processo trabalhista, submete-se aos seguintes princípios fundamentais: a) princípio da necessidade da prova, segundo o qual os fatos de interesse das partes devem ser demonstrados em juízo, não bastando a simples alegação, pois a prova deve ser a base e a fonte da sentença; o juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta do processo não existe no universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento pessoal que do fato possa ter o juiz; b) princípio da unidade da prova, que, embora constituída de diversas modalidades, forma uma só unidade a ser apreciada em conjunto, globalmente; c) princípio da lealdade ou probidade da prova, pois há um interesse geral em que não seja deformada a realidade, e as partes devem colaborar para que a vontade da lei possa ser exercitada pelo órgão judicial sem vícios decorrentes de uma impressão calcada em falsas realidades; esse princípio nem sempre vem sendo observado no processo trabalhista, em especial quanto à autenticidade de documentos; d) princípio da contradição, porque a parte contra a qual é apresentada uma prova deve gozar da oportunidade processual de conhecê-la e discuti-la, inclusive impugná-la, pelos meios processuais adequados; daí por que não há prova secreta; e) princípio da igualdade de oportunidade de prova, garantindo-se às partes idêntica oportunidade para pedir a realização de uma prova ou de exercitá-la; f) princípio da legalidade, em decorrência do qual, se a lei prevê uma forma específica para a produção da prova, ela não pode ser produzida de outra maneira; g) princípio da imediação, significando não só a direção da prova pelo juiz, mas sua intervenção direta na instrução probatória, mais facilitada quando o processo é fundado na oralidade, como no caso trabalhista; h) princípio da obrigatoriedade de prova, segundo o qual, sendo a prova de interesse não só das partes mas também do Estado, que quer o esclarecimento da verdade, as partes podem ser compelidas pelo juiz a apresentar no processo determinada prova, sofrendo sanções no caso de omissão, especialmente as presunções que passam a militar contra aquele que se omitiu e a favor de quem solicitou.

D — AVALIAÇÃO. Entende-se por avaliação ou apreciação da prova a operação mental que tem por fim conhecer do mérito ou valor de convicção que possa ser deduzida de seu conteúdo. A avaliação da prova comporta dois momentos que se completam: o primeiro é o conhecimento, pelo qual se opera a representação mental do objeto do mundo exterior da subjetividade do intérprete, pelos meios de percepção do sujeito; o segundo é o juízo de valor formulado a respeito desse objeto representado na mente do sujeito. Esta última etapa nada mais é que um juízo crítico de conjunto sobre o significado da prova.

Na apreciação da prova, a lei assegura maior ou menor liberdade ao juiz, daí os dois sistemas jurídicos fundamentais de apreciação da prova: o sistema da prova formal e o sistema da livre apreciação.

E — SISTEMA FORMAL. Segundo o sistema da prova formal, também denominado da tarifa legal e da prova legal, mais restritivo da liberdade do juiz, somente são produzidas e apreciadas as provas de acordo com as expressas determinações da lei. Há uma enumeração taxativa de provas não permitindo a inclusão de outras. A conclusão do juiz sobre o valor da prova não está totalmente sob seu controle, porque a valorização dessas provas é feita pela lei.

F — SISTEMA DA LIVRE APRECIAÇÃO. O sistema da livre apreciação da prova, ampliativo da liberdade do juiz, é aquele que confia a avaliação da prova ao prudente arbítrio do juiz, segundo sua íntima convicção, sem determinações sobre o significado ou o valor de cada prova. Apenas, por cautela, exige do juiz a fundamentação, na decisão, das razões que o levaram a atribuir a uma prova determinado valor e não outro. Esse sistema é defendido por juristas contemporâneos como Mittermayer, Chiovenda, Cappelletti, Calamandrei, Redenti, Zanzucchi, Carnelutti, Prieto Castro, Couture, Echandia etc. Está incorporado ao processo da França, Alemanha, Áustria, Itália, Rússia, Argentina, Colômbia, México, Estados Unidos, Inglaterra etc. Também o processo brasileiro o acolhe, e o juiz julga segundo sua livre convicção, sem qualquer tarifa de provas pela lei.

G — NECESSIDADE DE PROVA. Os fatos alegados no processo dependem de prova para sua aceitação. No entanto, nem todos os fatos precisam ser provados. Independem de prova os fatos confessados pela parte, muito embora em nosso direito a confissão possa ser infirmada por prova em contrário. Também os fatos presumidos legalmente não necessitam de prova. São tidos como existentes, sendo dispensável qualquer demonstração de sua ocorrência; cabe, no entanto, prova de sua inocorrência. Não precisam ser provados, ainda, os fatos cuja prova é proibida pela lei, por razões de ordem moral ou de outra natureza. Também independem de prova os fatos já declarados mediante sentença transitada em julgado, porque já foram apreciados e reconhecidos judicialmente.

Igualmente, não precisam ser provados os fatos públicos e notórios, cujo conhecimento seja geral: notoria non egent probationem. Fatos notórios são, para Rosenberg, aqueles conhecidos em um círculo maior ou menor por uma multidão ou que são percebidos nas mesmas condições, contanto que também sejam conhecidos pelo tribunal. Para Schonke, são os fatos conhecidos por todos ou pelo menos por um grande número de pessoas. Para Kisch, são os fatos conhecidos por todo o mundo ou por um grande número de pessoas. Para Micheli, é notório o fato certo para a generalidade das pessoas fora da lide, ainda que concretamente no processo seja discutido. Os doutrinadores dão como exemplos de fatos notórios um grande acontecimento político, a distância entre dois lugares conhecidos etc.

Esses critérios estabelecidos doutrinariamente são confirmados, de modo geral, pelo CPC (art. 334), ao dispor que não dependem de prova os fatos (a) notórios, (b) afirmados por uma parte e confessados pela outra, (c) admitidos, no processo, como incontroversos, (d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Não somente os fatos devem ser provados, mas em determinadas circunstâncias algumas normas jurídicas também.

É o caso do direito consuetudinário, do direito estrangeiro e mesmo do direito municipal. A complexidade da ordem jurídica é tal que do juiz não pode ser exigido o conhecimento de uma norma de determinada qualidade (CPC, art. 337).

As convenções coletivas de trabalho precisam ser provadas quando nelas é baseada a ação.

Apesar de seu caráter de norma jurídica nacional, e que, portanto, como as leis, poderia independer de prova sob o pressuposto de seu conhecimento pelo órgão jurisdicional, é claro que as convenções coletivas são em número tal que não se pode exigir seu conhecimento. No Brasil se agrava o problema porque não são divulgadas em órgão da imprensa. Daí a dificuldade em saber seu conteúdo. Assim, quando a parte propõe ação fundada em direitos previstos em convenções coletivas de trabalho, em qualquer de suas modalidades, acordos intersindicais ou acordos coletivos de trabalho, tem de juntar, com a inicial, uma cópia. Esse critério é o mesmo que prevalece quando a ação objetiva o cumprimento de sentença coletiva de trabalho. A lei é expressa quanto às ações executórias salariais fundadas em sentenças coletivas ou acordos homologados no processo coletivo: “quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independente de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão [grifo nosso], apresentar reclamação à Vara ou Juízo competente...” (CLT, art. 872, parágrafo único). A cobrança de obrigações previstas nas cláusulas de convenções e acordos coletivos de trabalho se faz por meio de dissídios individuais.

Também os regulamentos de empresa devem ser provados, e basta a juntada de um exemplar. Em se tratando de quadro de carreira, embora sua eficácia dependa de homologação do Ministério do Trabalho e Emprego, mesmo à falta dessa formalidade, é claro que podem ser juntados aos autos com o valor de documento comum, ao qual o juiz dá o valor que julga adequado.

Os tratados e as convenções internacionais devem ser mencionados pelos interessados e, apesar da existência de publicações contendo as Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho, é recomendável a juntada do texto no processo, mesmo porque as publicações oficiais da OIT são em língua estrangeira, e o processo brasileiro só admite a língua nacional.

H — MEIOS DE PROVA. Meio de prova é expressão de duplo significado.

Tanto pode designar a atividade do juiz ou das partes para a produção das provas, como também os instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar seu convencimento. A palavra “prova” tem sido utilizada tanto para designar a atividade como o instrumento. Podem existir meios de prova que nada provem, entendido o meio como atividade. Como também podem existir instrumentos que não demonstrem. Parece-nos que ambos os sentidos se entrelaçam, e que por meio de prova deve ser entendida a fonte de onde emana a convicção do juiz.

Na legislação processual trabalhista não há uma enumeração taxativa dos meios de prova. Assim, são meios de prova aqueles previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material. Enumeremos esses meios de prova, que são o depoimento pessoal, testemunhas, documentos, perícias e inspeções judiciais.

I — PROVA POR PRECATÓRIA. Quando as provas devem ser realizadas em outro juízo, diferente daquele perante o qual o processo tramita, é expedida uma carta precatória com as especificações necessárias para que o ato determinado pelo juízo deprecante seja cumprido pelo juízo deprecado. Desse modo, prova testemunhal, pericial, inspeção judicial podem ser deprecadas. O depoimento pessoal e a juntada de documentos devem ser atos praticados perante o juízo natural, aquele, porque a parte é obrigada a estar nele presente para a tentativa obrigatória de conciliação e para evitar o arquivamento do processo ou a condenação à revelia; esta, porque os documentos devem acompanhar a inicial e a contestação. O juiz pode indeferir a expedição de precatória se entender que as provas são desnecessárias (CPC, art. 338).

2. ÔNUS DA PROVA

A — CONCEITO. Existe ônus da prova quando determinado comportamento é exigido da parte para alcançar um fim jurídico desejado (Micheli). Assim, ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz como consequência o não reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar.

O ônus da prova é atribuído a quem alega a existência de um fato: a prova das alegações incumbe à parte que as faz (CLT, art. 818). Assim, compete ao empregador que despede por justa causa a prova desta. Os pagamentos efetuados ao empregado têm de ser provados pelo empregador, o que abrange salários, remuneração das férias, do repouso semanal, verbas rescisórias etc.

B — PARADIGMAS. Há discussão doutrinária, com alguns reflexos na jurisprudência, sobre ônus da prova. A tendência, no processo do trabalho, é a inversão do ônus da prova em diversas situações, porque, sendo o empregado menos aparelhado para provar e tendo o empregador melhores condições de documentação para tal fim, exigem-se deste provas que normalmente competiriam ao empregado.

Nem sempre a igual distribuição do ônus da prova atende às necessidades do processo trabalhista, porque sobrecarrega o empregado, que não tem as mesmas condições e facilidades do empregador. Outras vezes, acarreta cômoda posição para o empregador. Basta negar todos os fatos e o empregado tem de prová-los, o que não é fácil. É o que ocorre especialmente com as alegações de despedimento, impugnadas pelo empregador. Em decorrência dessas circunstâncias, há uma tendência para a redistribuição do ônus da prova no processo trabalhista, com maiores responsabilidades para o empregador.

Alfredo Barbieri Cardoso propõe a adoção de um sistema de presunções legais militando a favor do empregado e que comportariam contraprova do empregador. Manuel Luis Palacios afirma que se faz necessária maior autonomia do direito processual do trabalho em face do direito processual civil, diante de um sistema legislativo moderno e da definitiva especialização jurisdicional. Acrescenta que o sujeito principal do ônus da prova é o órgão jurisdicional. Para José Isidro Somare, o sistema processual inquisitivo é o que melhor se coaduna com o processo trabalhista. Despotin doutrina que o princípio geral de que quem afirma um fato deve prová-lo presume a igualdade real e positiva das partes intervenientes na causa, quebrado no processo trabalhista pela desigualdade econômica dos disputantes.

Segundo nossos tribunais, o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial é do empregador (STST n. 6), e é do empregado a prova dos fatos constitutivos; seguidas essas regras, o empregado tem o ônus da prova da prestação de trabalho de igual valor ao do paradigma, para a mesma empresa, na mesma localidade, e ao empregador cabe demonstrar que paga igual salário ou, no caso de diferença salarial entre o reclamante e o paradigma, a justificação por meio da prova da diferença de tempo de função superior a dois anos, da diversidade de perfeição técnica ou da diferente produtividade entre os dois empregados. Quanto a presunções, decidem os tribunais (STST n. 212) que o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Presume-se recebida a notificação quarenta e oito horas depois de sua regular expedição. O seu não recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus de prova do destinatário (STST n. 16). As anotações apostas pelo empregador na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris tantum (STST n. 12). Presume-se abusiva a transferência do empregado de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade de serviço (STST n. 43). É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada inicial se dele não se desincumbir (STST n. 338).

A prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o reclamado nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, por se tratar de prestação de serviços autônomos, de empreitada, de arrendamento, de parceria ou meação etc., ao reclamado cabe o ônus da prova. A justa causa é demonstrada pelo empregador; desse modo, quando alega abandono de emprego, incluído em nossa lei (CLT, art. 482) entre as justas causas, cabe ao empregador a prova do abandono.

3. DEPOIMENTO PESSOAL

Um dos meios de prova é o depoimento pessoal das partes do processo, que é uma declaração, prestada pelo autor ou pelo réu, sobre os fatos objeto do litígio, perante o juiz. Equipara-se ao interrogatório do processo penal, de modo que é possível falar em interrogatório recíproco das partes. O interrogatório das partes foi introduzido nos Códigos de Procedimento Civil da Finlândia (1928), Dinamarca (1916), Alemanha (1933), Portugal e Itália (1940), França (1916), Vaticano (1916), Áustria (1895), Suíça (1947), Suécia, antigas Rússia, Alemanha Oriental, Hungria, Tchecoslováquia, Polônia, Iugoslávia, da Argentina etc. Também a Consolidação das Leis do Trabalho prevê esse meio de prova: “Não havendo acordo, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer Vogal, interrogar os litigantes. Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante” (art. 848, § 1º). Hoje, em vez de presidente, é o juiz, e não há mais vogais, tudo como decorrência da EC n. 24/99.

Dispõe a Súmula n. 74 do TST: “I — Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor (ex-Súmula n. 74-RA 69/1978, DJ 26-9-1978); II — A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores (ex-OJ n. 184 — inserida em 8-11-2000)”.

4. CONFISSÃO

Confissão “é um meio de prova judicial que consiste em uma declaração de ciência ou conhecimento, expressa, terminante e séria, feita conscientemente, sem coações que destruam a voluntariedade do ato, por quem é parte no processo em que ocorre ou é aduzida, sobre fatos pessoais ou sobre o conhecimento de outros fatos prejudiciais a quem a faz ou ao seu representante, conforme o caso, ou simplesmente favoráveis à sua contraparte no processo” (Echandia). “É a declaração judicial ou extrajudicial (espontânea ou provocada pelo interrogatório da parte contrária ou pelo Juiz diretamente) mediante a qual uma parte, capaz de obrigar-se e com ânimo de subministrar uma prova ao adversário, em prejuízo próprio, reconhece total ou parcialmente a verdade de uma obrigação ou de um fato que se refira a ela e é suscetível de efeitos jurídicos” (Lessona). “É o testemunho que uma das partes faz contra si mesma, isto é, o reconhecimento que um dos litigantes faz da verdade de um fato suscetível de produzir consequências jurídicas que o oneram” (Mattirolo). Há confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário a seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art. 348).

Assim, a confissão é uma prova que pesa sobre quem a faz e em favor da parte contrária, mera confirmação das alegações do adversário. Observa-se, em consequência, que depoimento pessoal e confissão não são a mesma coisa. Pode haver depoimento pessoal sem confissão. Como também pode haver confissão extrajudicial, esta admitida com muita reserva no processo trabalhista. Mas pode haver confissão, no processo trabalhista, fora do depoimento pessoal na contestação, desde que haja o reconhecimento parcial ou total de fatos alegados pelo autor. Como também por petição nada impede que o autor admita fatos alegados na contestação. Confissão é, portanto, a aceitação dos fatos apontados pela parte como verdadeiros, produzida quer no depoimento pessoal, como é mais comum, quer em outros atos processuais e mesmo extrajudicialmente.

A confissão em depoimento pessoal é real ou concreta, diferindo da confissão ficta, que é presumida, configurando-se pela ausência da parte na oportunidade em que deveria depor. Os efeitos não são os mesmos, embora semelhantes, pois a confissão real é inelidível, salvo vício ou defeito desse ato jurídico, por exemplo, por falta de capacidade, por coação etc. A confissão ficta, por ser presumida, é elidível por prova em contrário, que pode ser produzida na instrução. Nos casos de litisconsórcio, a confissão de um não alcança os demais, dada a autonomia entre os litisconsortes.

O depoimento pessoal é tomado pelo juiz, permitidas perguntas da parte contrária. Primeiro é ouvido o autor e depois o réu. O depoimento das partes e testemunhas que não saibam a língua nacional é feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz (CLT, art. 819). Também é designado intérprete para a inquirição de surdo-mudo ou de mudo que não saiba escrever (art. 189, § 1º). As despesas de intérprete correm por conta da parte a quem interessa o depoimento (art. 819, § 2º). É cabível a reinquirição das partes pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes (art. 820). O juiz tem poderes para indeferir perguntas que julgue impertinentes, como decorrência de sua maior atribuição de rejeitar provas desnecessárias (CPC, art. 130).

Não esclarece a lei processual trabalhista (a) se o depoimento pessoal pode ser presenciado por outrem, (b) se a parte que responde com evasivas pode ser considerada confessa, (c) se o depoente pode consultar escritos e (d) se existem fatos sobre os quais é respeitado o sigilo do depoente. O Código de Processo Civil dispõe que “é defeso a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte” (art. 344, parágrafo único), daí por que, após a fase conciliatória, o reclamado deve retirar-se da audiência enquanto o reclamante presta o depoimento pessoal. Essa incomunicabilidade é não só das partes, mas também dos litisconsortes ativos e passivos entre si. No procedimento trabalhista a parte exerce o jus postulandi, com o que surge uma questão: pode a parte permanecer no depoimento pessoal da outra para ter assegurado seu direito de perguntar? E quando, numa situação semelhante, o advogado da empresa é, ao mesmo tempo, preposto? O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB — Ordem dos Advogados do Brasil, aprovado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 16 de novembro de 1994, art. 3º, declara que “é defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente”. A proibição é profissional e diz respeito às obrigações do advogado perante seu órgão de fiscalização do exercício profissional, daí por que o sujeita às penalidades previstas no Estatuto da OAB. Com isso, o advogado não deve ser preposto da empresa para a qual trabalha como advogado empregado. Quanto à parte no exercício direto de sua defesa, importaria em supressão do direito de perguntar, atingido assim o princípio do contraditório, impedi-la de permanecer na audiência durante o depoimento da parte contrária para formular regra do art. 344, parágrafo único, do CPC.

“Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe foi perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de provas, declarará na sentença se houve recusa de depor” (CPC, art. 345).

Pode a parte, durante o depoimento pessoal, consultar “notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos” (CPC, art. 346). Nada impede consulta de carteira de trabalho, pelo reclamante, e de ficha de registro para responder perguntas, além de outros documentos.

Não é obrigada a parte a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (CPC, art. 347).

A confissão será revogável quando “emanar de erro, dolo ou coação” (CPC, art. 352). O meio é a ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita, ou a ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença.

5. TESTEMUNHAS

Testemunho é um meio de prova que consiste na declaração representativa que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, com fins processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza (Echandia). E testemunha é a pessoa capaz, estranha ao processo, que é chamada a declarar sobre os fatos que caíram sob o domínio de seus sentidos (Alsina).

A prova testemunhal é tão velha como a humanidade e a mais antiga de todas. Na Antiguidade e no direito egípcio, babilônico, grego, romano, hindu, bem como na Idade Média e, em grande parte, na Idade Moderna, o testemunho é considerado a principal prova processual. Bentham afirma que as testemunhas são os olhos e os ouvidos da justiça. No entanto, à medida que se generalizou o uso do documento, em especial após o movimento codificador decorrente da Revolução Francesa, sucessivas restrições passam a limitar a prova testemunhal, com maior ou menor amplitude no processo civil e penal. No processo trabalhista, o testemunho é de largo uso a prova principal.

Para Echandia, sob o prisma rigorosamente jurídico, o testemunho é um ato processual pelo qual uma pessoa informa ao juiz sobre o que sabe a respeito de certos fatos; está dirigido sempre ao juiz e forma parte do processo ou de diligências processuais prévias (neste último caso quando é recebido antecipadamente ou para futura memória); para alguns autores, o testemunho é um gênero do qual a confissão é uma espécie. A confissão é o testemunho da própria parte. Jean Sicard ensina que testemunhos são declarações de pessoas estranhas ao processo que têm conhecimento pessoal dos fatos litigiosos, porque os verificaram de visu et auditu. Para Liebman, o testemunho é a narração que faz uma pessoa de fatos dos quais tem notícia, para dá-los a conhecer a outro.

O depoimento de testemunhas, no processo civil, penal ou trabalhista, submete-se ao princípio da utilidade, corolário do princípio da celeridade processual, da maior relevância especialmente quando o elevado número de questões congestiona os órgãos judiciais e retarda a prestação jurisdicional a que estão obrigados, com reflexos comprometedores sobre a simplificação e a pronta atuação desses órgãos.

Testemunha, no ensinamento de Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 395; Comentários ao Código de Processo Civil, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988, v. 4, p. 239), referendado por Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 209), é uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convidada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo, para atestar sua existência. O segundo autor acrescenta que caracteriza a testemunha tratar-se de “pessoa estranha ao feito”.

De Plácido e Silva (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 485), na mesma diretriz, conceitua testemunha como “a pessoa alheia ao objeto da causa...”.

Rogério Lauria Tucci (Curso de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 421), ao discorrer sobre prova testemunhal, afirma que “esta efetiva-se, outrossim, mediante depoimento prestado a juiz por pessoas estranhas ao litígio...”. Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas, cit.) acrescenta que “as declarações de quem não é estranho ao feito — partes, juiz, perito, auxiliares da Justiça — não constituem prova testemunhal”. Esse conceituado especialista, após mostrar que não se deve confundir o sentido amplo de testemunho com a hipótese do depoimento da parte como testemunha, assim se expressa, com toda a correção: “A prova testemunhal, no sentido estrito e tal qual é regulamentada pela lei, é a consistente no testemunho de terceiro, isto é, de pessoa estranha ao feito, que preencha as condições impostas pela lei. Assim define-se prova testemunhal: prova testemunhal é a fornecida por pessoa capaz estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso”.

A importância da prova testemunhal é assinalada por vários autores. Ressalta Couture que a observação direta pelo próprio juiz não é possível, porque os fatos desaparecem e só fica a recordação deles, fazendo-se necessário, na maioria das vezes, recorrer a sua representação ou reconstrução, o que só é possível mediante os documentos e relatos das pessoas. Eisner mostra que a prova testemunhal é indispensável, porque frequentemente não é possível preparar um documento. Para Dellepiane, a fé no testemunho humano desempenha enorme papel na ciência e em toda a vida humana, não somente no processo, pois a maior parte das noções e verdades, que guiam nossa conduta, tem como origem a crença no testemunho dos homens. Antonio Rocha observa que o testemunho oral tem sido um mal necessário, porque é indispensável recorrer a ele e tolerá-lo, com todos os seus defeitos e virtudes, já que “a vontade, criadora de obrigações e fontes de direitos, alma e base do direito privado, manifesta-se principalmente pela palavra que é reproduzida pelo testemunho”.

No entanto, são evidentes os perigos da prova testemunhal e os riscos decorrentes desse tipo de prova. A possibilidade de erro na decisão fundada em testemunhos de má-fé sempre existe. Nem sempre a má-fé impede a verdade; às vezes a testemunha não sabe ou não tem meio de revelar o que sabe, e a dificuldade de conhecer da testemunha não difere da dificuldade de conhecer do homem. Florian adverte que a testemunha não comunica a verdade objetiva, mas suas próprias percepções e o processo informativo interno destas, pesando toda a sorte de defeitos em sua informação: defeitos de percepção, falta de reflexão crítica, impulsividade, pouca facilidade de relacionar uns fatos com outros, falta de controle, escassa inteligência, defeitos de memória ou de narração etc., sem contar a falta de vontade em dizer a verdade. Também para Jean Sicard, não se pode estar seguro nunca dos móveis que induzem a testemunha a declarar num sentido ou noutro, e a experiência mostra que as pessoas que põem acima de tudo o respeito pela verdade não são as mais numerosas. Para Altavilla, verdade e sinceridade não são expressões equivalentes, porque uma pessoa pode ser sincera e não ser verdadeira. Realmente, as pessoas humanas reagem diferentemente diante dos órgãos jurisdicionais. Suas reações, como enumera Cisneros, ou são de desprezo pelo órgão judicial, ou de cortesia, como também há reações irônicas, de que é exemplo a frase do ladrão León Kapoynski, conduzido dezenas de vezes à presença do juiz, dizendo “graças a gente como eu o Estado paga pessoas como você”; há reações humanas de timidez, de confusão, como também, embora raras, existem manifestações de violência, como há o ânimo de injuriar tudo e todos pela revolta do constrangimento de comparecer em juízo.

Não obstante, a prova testemunhal continua sendo básica no processo trabalhista, mesmo porque, como ressalta Echandia, o documento também apresenta riscos. São inúmeros os processos nos quais se discute a autenticidade ideológica de documentos, e não são raras as questões nas quais fica evidenciado o preenchimento de documentos pelo empregador, assinados “em branco” pelo empregado por ocasião de sua admissão.

Por outro lado, existem precauções no sentido de revestir o testemunho de garantias, destinadas a eliminar possíveis defeitos. Essas precauções traduzem-se em exigências legais sobre condições subjetivas ou objetivas das pessoas, para que possam servir de testemunhas.

Não podem depor as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas (CPC, art. 405).

São incapazes (a) o interdito por demência, (b) o que, acometido por enfermidade ou debilidade mental ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções, (c) o menor de dezesseis anos, (d) o cego e o surdo, quando a ciência do fato depende dos sentidos que lhes faltam (CPC, art. 405, § 1º).

São impedidos (a) o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exige o interesse público, (b) o que é parte na causa, (c) o que intervém em nome de uma parte, como o autor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes (CPC, art. 405, § 2º).

São suspeitos (a) o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença, (b) o que, por seus costumes, não é digno de fé, (c) o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo, (d) o que tem interesse no litígio.

Sendo estritamente necessário, o juiz ouve as testemunhas impedidas ou suspeitas, sem compromisso (CPC, art. 405, § 4º). É respeitado o sigilo profissional (CPC, art. 406, II).

A CLT, sobre proibições para depor, é bem mais restrita, portanto omissa (art. 829), daí a plena aplicabilidade das regras supratranscritas do CPC.

O preposto de uma empresa pode servir de testemunha em outro processo trabalhista? Se se entende que o preposto é representante legal de pessoa jurídica, o art. 405, § 2º, III, o proíbe. Entendido o sentido de “representante legal” como “representação estatutária”, como nos parece, não há obstáculo. De outro lado, não é possível generalizar a ponto de entender que todo preposto tenha interesse na solução das causas, pelo simples fato de ter servido como preposto, o que pode ocorrer, inclusive, eventualmente ou uma única vez.

Empregado que tem em curso processo contra empresa pode ser testemunha de outro empregado que contra a mesma empresa reclama? A solução depende do caso concreto, não podendo ser elaborada uma regra geral, porque é decisivo um aspecto, o interesse na solução da causa, incidente na proibição legal. O interesse pode existir quando os pleitos são iguais e não existir quando diferentes. O juiz deve agir com prudência, sabendo-se que o fato de reclamar contra uma empresa já predispõe o reclamante contra esta, o que pode refletir em sua postura como testemunha de um colega. É evidente o interesse de um empregado em colaborar para que outro ganhe questão cujo pedido é igual ao seu.

Exercente de cargo de confiança pode ser testemunha da empresa na qual o exerce? A solução deve pautar-se pelo mesmo princípio, tudo dependendo do mesmo ponto, a existência ou não de interesse na solução da causa, não sendo recomendável uma regra genérica, de modo que, da mesma forma que não é razoável concluir que todo empregado que move reclamação contra o empregador está proibido de depor, o exercente de cargo de confiança também não deve ser proibido de depor só em razão do cargo que ocupa. Se é representante legal estatutário da empresa, sim, há a proibição, caso em que é agente da empresa, dela fazendo parte estatutariamente.

As testemunhas são ouvidas depois do depoimento das partes, também por meio do juiz, primeiro as do autor, depois as do réu, salvo inversão do ônus da prova. O juiz formula as perguntas que reputa essenciais, depois o advogado da parte cuja testemunha está sendo ouvida também pode apresentar perguntas, e, finalmente, o mesmo direito cabe ao advogado da parte contrária, para reperguntar. Cada uma das partes não pode indicar mais de três testemunhas (CLT, art. 821). Nos processos de rescisão de contrato de trabalho de empregado estável, esse número sobe a seis (CLT, art. 821). Nos litisconsórcios, segundo o prudente arbítrio do juiz, pode elevar-se o número de testemunhas diante da existência de outros fatos a serem provados, como decorrência do litisconsórcio. As testemunhas não podem sofrer descontos pelas faltas ao serviço ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas (art. 822). Se a testemunha é funcionário civil ou militar e tem de depor em hora de serviço, é requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência marcada (art. 823). O juiz providencia para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo (art. 824).

As testemunhas devem comparecer à audiência independentemente de notificação (art. 825). Simples convite da parte é o quanto basta para que se vejam obrigadas a comparecer para depor. As testemunhas que não atendam ao convite da parte, feito pessoalmente ou pelo seu advogado, verbal ou por escrito, são, a requerimento da parte, na audiência em que faltaram, notificadas pelo órgão jurisdicional, por via postal. Se não atendem à notificação, são conduzidas coercitivamente, sujeitando-se a multa (art. 825, parágrafo único), salvo motivo justificado. Quando a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, está impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designa, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la (CPC, art. 336).

A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação, presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la (CPC, art. 412, § 1º). “Aqueles que se recusem a depor como testemunhas, sem motivo justificado, incorrem em multa de um décimo do salário mínimo a um salário mínimo regional” (CLT, art. 730). O empregador que despede o empregado pelo fato de haver servido como testemunha sofre multa de um a dez salários mínimos regionais (art. 729, § 2º). As testemunhas, antes de depor, são qualificadas, indicando-se o nome, a nacionalidade, a profissão, a idade, a residência e, quando empregadas, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeitas, em caso de falsidade, às leis penais (art. 828).

O juiz tem poder para indeferir prova testemunhal, uma vez que a lei o autoriza a fazê-lo se o fato já está “provado por documento ou confissão da parte” ou “só por documento ou por exame pericial” os fatos podem ser provados (CPC, art. 400). Não há nulidade no indeferimento de prova testemunhal nessas circunstâncias, muito menos se há que falar em cerceamento de prova, com o que maior é a celeridade do processo e menor a possibilidade de anulações de processos, pois a segunda instância tem de admitir a legitimidade do encerramento de instruções pelo juiz de primeira instância, sempre que observadas as exigências do art. 400 do CPC. Assim, os dois graus de jurisdição dispõem, agora, de um ponto comum de apoio para a uniformização dos critérios, até aqui desencontrados em decorrência de duas tendências opostas, a da primeira instância em terminar logo as instruções e a da segunda instância em desde logo anular um processo uma vez que indeferida prova testemunhal.

Os depoimentos das testemunhas são resumidos em ata (art. 828, parágrafo único). O depoimento das partes e testemunhas que não saibam falar o idioma nacional é feito por intermédio de intérprete nomeado pelo juiz (CLT, art. 819). O intérprete pode ser oficial ou não (CPC, art. 153). O juiz nomeia intérprete sempre que necessário para traduzir a linguagem mímica de surdos-mudos que não possam transmitir sua vontade por escrito (CPC, art. 151).

As testemunhas impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento na audiência. A contradita tem fundamento na incapacidade, no impedimento ou na suspeição. Se a testemunha nega os fatos que lhe são imputados na contradita, a parte pode prová-los por meio de documentos ou testemunhas, até três. Importa, então, distinguir, no processo trabalhista, se houve ou não apresentação de rol de testemunhas. No primeiro caso, a prova deve ser produzida na audiência e com a contradita. No segundo caso, a parte tem o direito de pedir o adiamento da audiência para apresentar os documentos e testemunhas, uma vez que só teve conhecimento destas no momento de contraditar. É evidente que nessas condições não é possível exigir da parte que desde logo compareça com contraprova na contradita de testemunha que não conhecia até essa ocasião. Admitida a contradita, a testemunha é dispensada e substituída (CPC, art. 414, § 1º).

6. DOCUMENTOS

Documentos são toda representação objetiva de um pensamento, material ou literal (Alsina). Em sentido estrito, o documento é toda coisa que seja produto de um ato humano, perceptível com os sentidos da vista e do tato, que serve de prova histórica indireta e representativa de um fato qualquer (Echandia). Num sentido amplo, documento é todo objeto físico suscetível de ser levado à presença do juiz (Guasp). Para Malatesta, é a atestação pessoal feita com conhecimento de causa, escrita e irreprodutível oralmente, e que serve para comprovar a verdade dos fatos asseverados por meio dela. Segundo Betti, é uma coisa que, formada em presença de um fato, está destinada a fixar de modo permanente sua representação verbal ou figurativa, de modo que possa fazê-lo conhecer a distância do tempo. E Liebman o define como uma coisa que representa ou reproduz um fato, de maneira que dá a quem o observa certo conhecimento a respeito desse fato. Difere documento de instrumento. Documento é todo objeto, produto de um ato humano, que representa outro fato ou um objeto, uma pessoa ou uma cena natural ou humana. Instrumento é uma das espécies de documento, consistindo em escritos, públicos ou privados, autênticos ou sem autenticação. O documento pode conter uma simples declaração de ciência ou um ato de vontade, como também uma confissão extrajudicial, uma declaração de terceiros, e, quando a lei o exige, deve ter forma especial.

Várias são as suas funções, inclusive a de dar existência ou validade a alguns atos jurídicos que não são considerados existentes sem a correspectiva documentação; portanto, o documento funciona em alguns casos como requisito ad solemnitatem ou ad substantiam. Outras vezes, sua função é meramente processual, independendo o ato de sua existência ou não.

A prova documental apresenta vantagens e defeitos. Do mesmo modo que pode trazer maior segurança quanto à existência do fato que reproduz, pode, de outro lado, ser uma falsa atestação de ato a que não corresponde.

Nessas condições, o documento, em especial no processo trabalhista, deve ser recebido com reservas e seu valor apreciado em conjunto com as demais provas.

Pode ser matéria do documento qualquer elemento ou coisa que sirva para fins representativos (Echandia): papel, madeira, tela, película fotográfica ou cinematográfica, fita de gravação, pedra etc. Quanto a sua origem, o documento pode ser público ou particular, conforme a fonte de sua elaboração. Quanto ao momento da constituição, pode ser pré-constituído ou casual, se feito antes do processo para fins de prova ou se feito casualmente sem destinação específica para prova processual.

Algumas legislações só admitem como prova os instrumentos. Outras, os documentos em geral, como discos, radiografias, eletrocardiogramas, plantas, quadros, desenhos etc., como no processo trabalhista.

A lei trabalhista prevê dois tipos gerais de documentos: os comuns e os eletrônicos. Sobre os comuns, existem os originais e os em cópia. Quanto a estes dispõe que o documento em cópia oferecido para prova só é aceito quando declarado autêntico pelo próprio advogado (art. 830 da CLT). Os documentos eletrônicos juntados ao processo eletrônico com garantia da sua origem e de seu signatário serão considerados originais (Lei n. 11.419, de 19-12-2006, art. 11). Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça, pelo Ministério Público, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização (Lei n. 11.419/2006, art. 11, § 1º). Os originais dos documentos digitalizados devem ser guardados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença e somente estarão disponíveis para acesso por meio de rede externa. Assim, além dos documentos mencionados, também fazem prova no processo trabalhista recibos, envelopes de pagamento, canhotos de cheque, cartões de ponto, cartas, telegramas, recortes de publicação de jornais, carteiras de trabalho, fichas de registro de empregados, guias e relações etc.

A prova documental foi ampliada porque fazem prova “as cartas, bem como os registros domésticos”, quando “enunciam o recebimento de crédito, contenham anotação que vise a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor, expressam o conhecimento de fato para os quais não se exija determinada prova” (CPC, art. 376).

No processo não eletrônico e, segundo o CPC, fazem a mesma prova que os originais (a) as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas, (b) os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas, e (c) as reproduções de documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público, conferidas em cartório pelos respectivos originais (CPC, art. 365). Porém, a CLT (art. 830) dá valor a reproduções de documentos desde que o advogado declare a sua autenticidade.

Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de qualquer outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas se aquele contra quem foi produzida lhe admite a conformidade (art. 383). Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordena a realização de exame pericial.

As reproduções fotográficas ou obtidas por outro processo de repetição dos documentos particulares valem como certidões sempre que o advogado atestar a sua autenticidade (CLT, art. 830).

A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao advogado atestar a sua autenticidade (CLT, art. 830).

A fotografia tem de ser acompanhada do respectivo negativo, e, se a prova é uma fotografia publicada em jornal, exige-se a declaração de autenticidade do advogado.

As assinaturas colocadas pelos empregados em documentos de suspensão ou advertência significam mero conhecimento da punição aplicada e não concordância com o ato, porque “as declarações constantes de documento particular escrito e assinado, ou só assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário e quando, todavia, contiverem declaração de ciência relativa a determinado fato”, provam “a declaração mas não o fato declarado” (CPC, art. 386).

Cessará a fé de um documento quando “lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe comprovar a veracidade” (CPC, art. 388), com o que, negada a autenticidade de assinatura pelo empregado, cabe à reclamada provar em contrário. Também cessa a fé de um documento quando assinado em branco ou preenchido abusivamente. Ressalte-se, portanto, que, em se tratando de contestação de assinatura, o ônus da prova incumbe a quem produziu o documento, mas, se se trata de falsidade de documento, a prova dessa falsidade tem de ser produzida por quem a alega (CPC, art. 389).

Os documentos devem ser juntados, os do autor com a petição inicial (CLT, art. 787), os do réu com a defesa (CPC, art. 396), mas é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos (CPC, art. 397). Há presunção de validade de recibos dos entes públicos de fins não econômicos (Dec.-Lei n. 779, de 21-8-1969). Os recibos relativos aos pagamentos trabalhistas desses mesmos entes não estão sujeitos a homologações (Dec.-Lei n. 779, de 21-8-1969). Só é permitida a juntada de documentos na fase recursal quando justificada (STST n. 8). A exibição de documentos pode ser ordenada pelo juiz, no exercício de seu amplo poder de direção da prova. “Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas” (CLT, art. 765). Os documentos em língua estrangeira devem ser traduzidos.

Arguição de falsidade é um incidente que pode ocorrer no processo quando um documento é impugnado sob a alegação de falsidade. Cabe arguir a falsidade material ou ideológica, esta quando há inverdade do conteúdo do documento e aquela em sua deformação formal. A lei (CPC, art. 330) não restringe o incidente à falsidade material. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte contra quem foi produzido o documento suscitá-lo na contestação ou no prazo de dez dias contados da intimação de sua juntada aos autos (CPC, art. 390). Quando o documento é oferecido antes de encerrada a instrução a parte o argui de falso em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda sua pretensão e os meios com que provará o alegado (CPC, art. 391). Intimada a parte que produziu o documento a responder no prazo de dez dias, o juiz ordena o exame pericial (CPC, art. 392). Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade corre em apenso aos autos principais e no tribunal se processa perante o relator (CPC, art. 393). Logo que é suscitado o incidente de falsidade o juiz suspende o processo principal (CPC, art. 394). A sentença que resolve o incidente declara a falsidade ou a autenticidade do documento (CPC, art. 395).

7. PERÍCIA

A — CONCEITO. Perícia “é uma atividade processual desenvolvida, em virtude de encargo judicial, por pessoas distintas das partes do processo, especialmente qualificadas por seus conhecimentos técnicos, artísticos ou científicos, mediante a qual são ministrados ao juiz argumentos ou razões para a formação do seu convencimento sobre certos fatos cuja percepção ou cujo entendimento escapa das aptidões comuns das pessoas” (Echandia). A função da perícia é “levar ao processo conhecimentos científicos ou práticos que o juiz podia conhecer, mas que não está obrigado a tanto, e que são necessários para fundamentar a decisão” (Melero).

B — CABIMENTO. A perícia é cabível para definir questões técnicas e não questões de fato. As perícias mais frequentes, no processo trabalhista, versam sobre insalubridade, periculosidade, comissões, diferenças salariais, composição do salário básico acrescido de acessórios, verbas rescisórias e horas extraordinárias. Tem havido algum exagero na transferência pelo juiz ao perito para laudos que fixam critérios jurídicos que devem defini-los, o que não é da atribuição do perito, porque esses critérios, sendo jurídicos, são matéria de direito a ser ordenada pelo juiz e não pelo perito, cumprindo a este, exclusivamente, fazer os cálculos seguindo as diretrizes do juiz e dos advogados nos quesitos.

C — PROCEDIMENTO. É realizada por perito, e as partes podem indicar assistentes técnicos. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação (CPC, art. 420). O CPC dispõe que, quando a prova do fato depende de conhecimento técnico ou científico, o juiz é assistido por perito (art. 145) escolhido dentre profissionais de nível universitário inscritos nos órgãos de classe (art. 145, § 1º) e que comprovam sua especialidade na matéria sobre a qual devem opinar mediante certidão do órgão profissional em que estejam inscritos (art. 145, § 2º). O juiz pode indeferir o pedido de prova pericial quando o fato não depende do conhecimento especial de técnico ou a perícia é desnecessária ou impraticável a verificação (CPC, art. 420), ou quando as partes, na inicial e na contestação, apresentem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos suficientes (CPC, art. 427).

O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência (CPC, art. 146); pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo, ser recusado pelas partes por impedimento ou suspeição (CPC, art. 423), substituído quando carecer de conhecimentos técnicos ou científicos ou deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi fixado (CPC, art. 424). O perito que por dolo ou culpa presta informações inverídicas responde pelos prejuízos que causa à parte, fica inabilitado por dois anos a funcionar em outras perícias e incorre na sanção que a lei penal estabelece (CPC, art. 147).

Assistente (CLT, art. 826, com a redação da Lei n. 5.584/70) é o técnico que a parte tem o direito de indicar. O CPC declara que incumbe às partes indicar o assistente técnico (art. 421). O assistente é um consultor técnico da parte. Sua função é acompanhar e assessorar o trabalho do perito, auxiliando-o quanto aos aspectos técnicos favoráveis à parte que o indicou. Os assistentes exercem uma função processual, na medida em que, indicados pelas partes, passam a funcionar no assessoramento do perito.

Para o desempenho da função podem o perito e os assistentes utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte ou em repartições públicas, bem como instruindo o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças (CPC, art. 429).

D — TIPOS. Há dois tipos de perícia.

Primeiro, a perícia simplificada (CPC, art. 421, § 1º), na qual a diligência do perito e assistentes não tem de ser formalizada em laudo escrito; pela natureza do fato, basta sua inquirição pelo juiz por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que hajam informalmente examinado. Não há necessidade de laudo escrito e detalhado. A opinião do perito e dos assistentes é apresentada oralmente, expondo ao juiz suas conclusões técnicas. O juiz pode resumi-las em ata. Não são comuns nos processos trabalhistas. Deveriam ser mais utilizadas, porque em alguns casos são adequadas. O número elevado de audiências trabalhistas praticamente impede sua utilização. Não obstante, abreviariam consideravelmente o tempo de duração do processo.

Segundo, a perícia por laudo (CLT, arts. 826 e 827). O juiz, ao deferir a perícia, designa perito (CLT, art. 826) e fixa prazo para a entrega do laudo. Permite-se a cada parte a indicação de um assistente. O prazo para a indicação de assistentes pelas partes é de cinco dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, e no mesmo prazo se apresentam quesitos (CPC, art. 421). Estes, os quesitos, são questões propostas ao perito e assistentes sob a forma de perguntas específicas e que são respondidas e fundamentadas pelos peritos no laudo acompanhado ou não de anexos. Podem as partes, durante a diligência, apresentar quesitos suplementares, de cuja juntada é dada ciência à parte contrária (CPC, art. 425); compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa (CPC, art. 426).

Quando a prova tem de realizar-se por carta, pode-se proceder à nomeação de perito e à indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisita a perícia (CPC, art. 428); o juiz pode prorrogar uma vez o prazo para a apresentação do laudo (CPC, art. 432); o perito apresenta este em secretaria no prazo fixado pelo juiz, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 433); os assistentes oferecem seus laudos no mesmo prazo fixado pelo juiz para o perito (CLT, art. 826, parágrafo único). O juiz deve dar ciência da juntada da perícia às partes para manifestações ou pedido de quesitos suplementares. Quando o exame tenha por objeto a autenticidade da letra e firma, o perito pode requisitar, para efeito de comparação, documentos existentes em repartições públicas; na falta destes, pode requerer ao juiz que a pessoa a quem se atribui a autoria do documento lance em folha de papel, por cópia ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação (CPC, art. 434).

E — ESCLARECIMENTOS DO PERITO EM AUDIÊNCIA OU POR QUESITOS SUPLEMENTARES. O juiz pode arguir perito e assistentes em audiência (CLT, art. 827), por iniciativa própria ou a requerimento da parte, que formula, desde logo, as perguntas complementares que deseja apresentar sob a forma de quesitos (CPC, art. 435).

F — VALOR DO LAUDO PARA O JUIZ. O laudo não é vinculante para o juiz, que não está adstrito a suas conclusões, podendo rejeitá-las e formular sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art. 437) ou ordenar segunda perícia destinada a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que a primeira conduziu (CPC, art. 438). A complexidade de algumas perícias contábeis em laudos informatizados e acompanhados de inúmeros anexos com diversas colunas e milhares de números inviabiliza praticamente qualquer possibilidade de verificação pelo juiz. Daí a prática, tão inevitável quanto condenável, de simples remissão pelo juiz ao laudo pericial, com o que a decisão fica praticamente transferida do juiz para o perito, o que pode gerar, em alguns processos, prejuízos a uma das partes quando o levantamento pericial, apesar de volumoso, é incorreto ou inadequado ou quando o perito fixa premissas jurídicas invadindo a área reservada ao juiz. O ideal seria o juiz, ao ordenar a perícia, já estabelecer as premissas jurídicas a serem observadas pelo perito e formular os quesitos centrais necessários para a elucidação dos aspectos técnicos.

G — HONORÁRIOS DO PERITO E ASSISTENTES. O Código de Processo Civil dispõe que a sentença condena o vencido a pagar ao vencedor as despesas que abrangem não só as custas dos atos do processo como a remuneração do assistente técnico (CPC, art. 20); declara, também, que cada parte paga a remuneração do assistente técnico que haja indicado, e a remuneração do perito é paga pela parte que haja requerido o exame ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes, ou determinado de ofício pelo juiz (art. 33).

Os honorários do perito são custas ou despesas processuais? Segundo o CPC, no citado art. 20, § 2º, despesas compreendem a remuneração do assistente, com o que se tem que estas são uma espécie daquelas, como também as custas o são.

No plano doutrinário, ensina Gabriel de Rezende Filho (Curso de direito processual civil) que, “em sentido amplo, as despesas processuais abrangem não somente os gastos que se fazem em juízo, como sejam, as custas devidas ao juiz, ao escrivão e outros auxiliares, e ao próprio Estado, mas ainda a taxa judiciária, os selos, a indenização de testemunhas e os honorários de advogado”. Segundo o ilustre jurista, “custas são as despesas relativas ao expediente e movimentação das causas, contadas de acordo com o seu respectivo regimento”. Acrescenta que “não se incluem entre as custas os honorários do advogado da parte vencedora”.

Os Tribunais do Trabalho têm apreciado alguns dos aspectos relacionados com o tema. Decidiram que a parte vencida é responsável pelas despesas com o assistente do perito, sem qualquer vinculação com a circunstância alusiva à indicação do técnico, por força do disposto no CPC, arts. 20, § 2º, e 33 (TST, SDI, E-RR 1.867/89, rel. Min. Ermes Pedrassani, DJ, 7 dez. 1989, p. 18041; TST, SDI, E-RR 210/93, rel. Min. José Luiz Vasconcelos, DJ, 4 jun. 1993, p. 11132); que despesas com peritos, inclusive com o assistente técnico, são antecipações temporárias, cabendo ao vencido a responsabilidade final por elas, que só se tornam definitivas com o desfecho final da demanda, não constituindo a remuneração do assistente técnico exceção a essa regra de sucumbência (TST, SDI, E-RR 1.385/89, rel. Min. Barata Silva, DJ, 20 out. 1989, p. 16119; TST, SDI, E-RR 336/92, rel. Min. Cnéa Moreira, DJ, 10 abr. 1992, p. 4868; TST, SDI, E-RR 4.671/89, rel. Min. Fernando Villar, DJ, 31 ago. 1990, p. 8753; TST, SDI, RO-AR 76.630/93.3, Ac. 60/94, rel. Min. Guimarães Falcão, DJ, 8 abr. 1994, p. 7352); e há decisões, também, segundo as quais os honorários do perito assistente são contratados pela parte interessada, ato que é facultativo, e, como tal, seu pagamento deve ser efetuado pela parte que faz a contratação (TST, SDI, E-RR 1.013/92, rel. Min. Francisco Fausto, DJ, 21 ago. 1992, p. 12899; TST, SDI, E-RR 12.891/90, rel. Min. Ney Doyle, DJ, 21 maio 1993, p. 9845); pronunciaram-se os Tribunais do Trabalho no sentido de que, sendo o empregado sucumbente na questão que origina a perícia, embora vencedor em outras, é responsável pelo pagamento das despesas de perícia (TST, 2ª T., E-RR 4.215, rel. Min. Marcelo Pimentel, DJ, 13 dez. 1985); julgaram que é incabível mandado de segurança contra despacho que determina que a empresa, na instrução da reclamatória, garanta os honorários de perito, pois contra ele pode insurgir-se o empregador, por meio da decisão definitiva (TST, SDI, RO-AR-E 4.694/89, rel. Min. Guimarães Falcão, DJ, 6 jul. 1990, p. 6555).

8. INSPEÇÃO JUDICIAL

A inspeção judicial é simplesmente um reconhecimento ou uma diligência processual com o fim de obter provas, mediante uma verificação direta. Sua conceituação não oferece dificuldades. Para Lessona, é o ato pelo qual o juiz se traslada para o lugar a que se refere a controvérsia, ou em que se encontra a coisa que a motiva, para obter, mediante exame pessoal, elementos de convicção. Segundo Bonier, é a diligência destinada à apreciação de um estado de coisas ou de “fatos que aparecem e que não exigem conhecimento especial”. Para Florian, “é o ato processual mediante o qual o Juiz observa, apreende e percebe qualquer forma por si mesmo, determinado objeto sensível (pessoa ou objeto material) ou determinada característica desse objeto”. Tem por finalidade permitir ao juiz esclarecimentos sobre fato de interesse da causa (CPC, art. 440).

A importância da inspeção judicial é reconhecida por Echandia, para quem se trata de uma das provas (ou das diligências processuais, para aqueles que não reconhecem sua natureza de prova) mais importantes, e, em muitas ocasiões, inclusive necessárias, para a investigação de fatos, em todos os tipos de processo. Essa prova permite a evidência física do fato ou da coisa, por meio de uma percepção decorrente de contato imediato. As características da inspeção judicial são: a) é uma atividade física e intelectual para a verificação de fatos; b) essa atividade deve ser realizada por um funcionário judicial e só excepcionalmente, quando autorizada por lei, por um funcionário de polícia, mediante comissão ou delegação; c) tem a natureza jurídica de prova; d) é uma prova direta do fato inspecionado ou examinado; e) é uma prova pessoal, se se considera como tal aquela que chega ao processo mediante um ato humano; f) é uma prova crítica ou lógica, porque não é a representação da coisa ou do fato inspecionado, mas sua assunção direta pelo juiz; g) é uma prova formal, porque tem simples valor probatório e não pode ser concebida como requisito ad substantiam actus; h) é, em geral, uma prova plena ou completa e simples do fato observado.

O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa. Ao realizar a inspeção, o juiz pode ser assistido de um ou mais peritos. A inspeção é cabível especialmente nos casos de reconstituição dos fatos, quando o documento não possa ser apresentado em juízo a não ser com despesas elevadas e sempre que, a critério do juiz, isso seja necessário para sua maior convicção.

É aplicável, no dissídio individual, com base no art. 440 do CPC, e pode recair sobre coisas ou, o que é mais difícil, sobre pessoas. Há uma diligência até o local onde se encontra a coisa ou pessoa a ser examinada. O juiz pode fazer-se acompanhar de perito (CPC, art. 441). As partes podem acompanhar a diligência e durante ela formular perguntas de esclarecimento ou fazer observações (CPC, art. 442). Concluída a inspeção, é lavrado auto circunstanciado do ocorrido, que é juntado aos autos (CPC, art. 443). Mais comum é a inspeção por oficial, requerida com o nome de constatação, quando há problemas relativos à verificação de um bem penhorado. Há casos, embora raros, de inspeção judicial do local de trabalho para ser dirimida dúvida a respeito da segurança e higiene, da localização das máquinas etc. Na esfera administrativa compete à Inspeção do Trabalho essa fiscalização.

Nada impede que o juiz oficie ao Ministério do Trabalho pedindo a inspeção.

Na apreciação da prova, a lei assegura maior ou menor liberdade ao juiz, daí os dois sistemas jurídicos fundamentais de apreciação da prova: o sistema da prova formal e o sistema da livre apreciação.

Capítulo XI

DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO

1. CONDIÇÕES PARA O DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO

A — CONDIÇÕES PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO OU CONDIÇÕES DA AÇÃO. Impossível é impedir alguém de mover um processo judicial, direito esse que decorre do direito maior de ação, que é público e subjetivo. Porém, o processo instaurado deve estar de acordo com as regras do jogo, sem o que não poderá ter continuidade, verificação que cabe ao juiz.

No direito moderno não há necessidade de expressa e específica previsão da lei para que um processo instaurado tenha desenvolvimento, aspecto que a teoria prefere designar como condições da ação. No entanto, entendemos que o direito à ação é incondicionado, a menos que seja utilizada a palavra “ação” no sentido de processo. O processo, este sim, está submetido a requisitos para que possa prosseguir.

É sempre possível movimentar a jurisdição para a proteção de um direito considerado lesado. No entanto, pode a lei ressalvar, mediante proibição para uma hipótese determinada, esse direito genérico, como no caso de impossibilidade jurídica do pedido. Assim, “à falta, pois, de uma proibição expressa, deve entender-se sempre que a ação está implicitamente concedida para reclamar a proteção de um direito que se considere vulnerado” (Alsina).

Como o exercício do direito de instaurar um processo — ou direito de ação — não é o mesmo que a procedência da ação, convém esclarecer que são distintas as condições para o exercício dos elementos necessários para que essa ação, que podia ser exercida, seja julgada em seus aspectos de fundo. O pronunciamento jurisdicional no caso de falta das condições para o prosseguimento do processo instaurado é denominado carência da ação. Já na hipótese de uma verificação jurisdicional das questões de fundo, o processo é julgado procedente, improcedente ou procedente em parte.

B — REQUISITOS. Para que o processo tenha andamento regular, uma vez que a sua instauração antecede as verificações que o juiz fará, é necessário que tenha uma pretensão jurídica, fundada ou infundada, mas que o juiz tem de examinar. Depois, é indispensável o cumprimento das formalidades exigidas pela lei, porque, uma vez não observadas, o órgão jurisdicional pode negar-se a dar curso à demanda. Esses são os ensinamentos de Alsina, numa tentativa de simplificação do problema. “É necessário distinguir as condições para o exercício da ação, das requeridas para obter uma sentença favorável. A ausência de algumas das condições que chamaremos de fundo determinará o rechaço da demanda na sentença; mas, entretanto, a ação se terá exercitado e produzido seus efeitos dentro do processo. Em consequência, se isso é assim, e dado que a capacidade tampouco é um elemento da ação, mas um pressuposto processual, que condições se exigirão para iniciar a ação? Desde logo, uma pretensão jurídica, que poderá resultar infundada, mas que o juiz não pode deixar de considerar; basta a invocação de um direito e o pedido de sua proteção para que se ponha em movimento a atividade jurisdicional. Em segundo lugar, o cumprimento das formalidades exigidas pela lei, e cuja omissão autoriza a negativa do tribunal a dar curso à demanda. Presentes ambas as condições, somente a sentença pode admitir ou rejeitar definitivamente a ação.”

Movido o processo e tendo o juiz de decidi-lo em seus aspectos de fundo, deve observar, para atender à pretensão: a) se existe uma norma jurídica garantindo ao autor o bem que pretende e se esse objeto é lícito; b) se existe a qualidade (legitimatio ad causam), ou seja, a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei e da pessoa obrigada pela lei com a do demandado, “a legitimação da qualidade de agir não é um requisito para o exercício da ação, portanto, mas para a sua admissão pela sentença” (Alsina); c) se existe o interesse de obter o bem mediante a intervenção do órgão jurisdicional, único meio que evitaria os prejuízos que o autor sofreria se não movimentasse o órgão estatal, interesse que pode ser patrimonial ou moral, não há interesse no pedido de indenização por despedimento se o empregado não foi despedido pelo empregador, não tendo sofrido, por conseguinte, os danos decorrentes da perda do emprego.

2. IMPULSO PROCESSUAL

A — CONCEITO. Dá-se o nome de “impulso processual” aos meios pelos quais o processo tem seu início, e que são a petição inicial (CLT, art. 840, § 1º) e o termo de reclamação (art. 840, § 2º), que podem ser precedidos da tentativa extrajudicial de conciliação nas comissões de conciliação prévia (CLT, art. 625).

O vocábulo “petição” significa ação de pedir, pedido, requerimento. Mas quer dizer, também, o documento em que o pedido é concretizado. Petição inicial é a primeira peça do procedimento. Sob o aspecto material é nada mais que uma folha de requerimento. Sob o prisma essencial, é um pedido elaborado por escrito, normalmente datilografado, contendo determinados elementos que são exigidos pela lei. Sob o ângulo do sujeito que a elabora, é manifestação de vontade no sentido de propor uma ação. Sob a perspectiva do órgão jurisdicional, é a força que impulsiona sua movimentação. Alsina a define como o ato processual pelo qual o autor exercita uma ação, solicitando do tribunal a proteção, a declaração ou a constituição de uma situação jurídica. A petição inicial distingue-se das petições incidentais apresentadas no curso do processo e tem maior importância, porque por seus termos é constituída a demanda. Assim, é da petição inicial que decorrem os atos subsequentes de nascimento do processo.

B — FORMA. Toda petição inicial de processo trabalhista tem a mesma estrutura básica. Seus requisitos resultam do disposto no art. 840 da CLT. Há um deles, no entanto, do CPC. São, em resumo, os que passam a ser enumerados.

1) Designação do juiz a quem for dirigida, portanto, o órgão jurisdicional perante o qual a demanda será processada. Nas localidades onde existe mais de um órgão judicial com igual competência, da petição não é possível constar a designação do juízo, porque esse elemento só será conhecido após a distribuição. A petição é redigida deixando-se espaço para posterior colocação pela Justiça do Trabalho do número da Vara para onde o processo tiver sido distribuído.

2) Qualificação do autor, isto é, nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio, além de outros dados julgados convenientes para sua identificação. O nome do autor é indispensável, inclusive para estabelecer se tem capacidade de estar em juízo. Nos casos de representação processual, além da qualificação da parte é necessária a individualização do representante, que também é mencionado na petição inicial, declarando-se essa sua qualidade. A indicação do domicílio deve ser precisa, para fins de notificação postal. Se não houver distribuição postal na residência do autor, essa circunstância deve ser mencionada, para que a notificação postal de atos que venham a ocorrer no curso do processo seja feita por diligência do oficial de justiça.

3) Individualização do réu, que geralmente é uma empresa. É costume indicar a empresa, na petição inicial, pelo nome de fantasia. Também pode ser mencionada a firma ou razão social. É errado, no caso de sociedades comerciais, constar o nome dos sócios e não o da sociedade. A ação é movida contra esta e não contra aqueles. Além do nome, é indispensável o domicílio do réu, para fins de citação. Se a ação é movida contra pessoa física, o réu é qualificado, do mesmo modo que o autor. Em se tratando de massa falida, é necessário apontar o síndico que a representará no processo, com os elementos necessários para sua individualização, inclusive domicílio, para os mesmos fins de citação.

4) Exposição dos fatos, que deve ser breve, clara e precisa. Nosso direito segue a teoria da substanciação, segundo a qual os fatos devem ser expostos circunstanciadamente, enquanto a teoria da individualização, do direito germânico, exige apenas a indicação da relação jurídica que individualiza a ação. O primeiro sistema, além da superioridade técnica, é mais adequado ao processo trabalhista, cabendo ao juiz qualificar a ação segundo os fatos apresentados pelo interessado. Quando a lei exige a exposição dos fatos pelo autor na petição inicial, está dizendo que a causa remota da demanda deve ser descrita. Assim, num processo de Fundo de Garantia, aviso prévio, férias proporcionais e décimo terceiro salário proporcional por despedimento, o autor deve expor os acontecimentos que determinaram seu despedimento etc. O processo trabalhista, no entanto, também aqui é simplificado, porque no próprio pedido já está, muitas vezes, contida a sua causa. O pedido de salário é causado pelo atraso do pagamento. O pedido de férias, por sua concessão etc. Se há uma causa específica e não rotineira, deve ser mencionada detalhadamente. Devem ser excluídos os fatos não vinculados diretamente com a demanda: a síntese é um imperativo da época. Somente os fatos que possam influir de algum modo na solução da causa devem ser relacionados.

5) Pedido, que é a pretensão do autor, a providência jurisdicional que deseja. Assim, quanto à natureza da pretensão, o pedido pode ser de providência jurisdicional condenatória, constitutiva, declaratória, cautelar ou executória, correspondendo aos tipos de ação já examinados. De outro lado, o pedido pode versar sobre o principal (ex.: décimo terceiro salário) e acessórios (ex.: juros de mora, correção monetária e honorários de advogado). Quanto ao modo de cumprimento da obrigação, o pedido pode ser alternativo, quando de mais de um modo pode ser cumprida a obrigação (ex.: pagamento do salário ou rescisão do contrato de trabalho por despedimento indireto), simples, quando a obrigação pretendida tem de ser cumprida de um só modo (ex.: Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), ou acumulado, que significa a pluralidade de pedidos na mesma ação, muito frequente no processo trabalhista (ex.: Fundo de Garantia, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias, salário-família, horas extras, adicional noturno etc.). Também cabem pedidos líquidos e ilíquidos, conforme a determinação ou indeterminação do valor econômico pretendido, e de prestações vencidas e vincendas (ex.: diferenças salariais vencidas e não prescritas, além das vincendas). O pedido, portanto, é a expressão da pretensão. Nas obrigações de fazer é cabível pedido de pena pecuniária (CPC, art. 287).

6) Data e assinatura do autor ou representante, bastando a assinatura do advogado, por procuração, mas nada impedindo que a parte também assine, com o advogado, a petição inicial.

7) Valor da causa (CPC, art. 282, V), que é a determinação da expressão econômica da pretensão e que é certo, quando todo o pedido é líquido, ou por estimativa, quando o pedido depende de liquidação ou em se tratando de obrigações de fazer. A importância do valor da causa relaciona-se com a determinação do tipo de procedimento, porque, em se tratando de ações de valor que não ultrapasse dois salários mínimos, o procedimento é sumário.

3. CITAÇÃO

A — CONCEITO. Citação é o chamamento do réu a juízo, para defender-se no processo. A etimologia da palavra “citação” provém de cieo, que significa mover, incitar, chamar. A citação é, assim, um ato de comunicação ao demandado, de que contra ele, por meio da petição inicial ou do termo de reclamação verbal, foi iniciado um processo e é também, ao mesmo tempo, uma incitação para que compareça perante o órgão jurisdicional, para apresentar contestação. A forma normal é a citação por via postal. Há, porém, outras formas: a citação por mandado via oficial de justiça, a citação por edital, a citação por hora certa e a citação por precatória ou rogatória.

O Código de Processo Civil criou, em 2006, uma figura nova de desnecessidade de citação (art. 285-A). Quando a matéria for unicamente de direito e o juízo já tiver proferido sentença de total improcedência em processo idêntico, poderá o juiz reproduzir a decisão anterior sem citar o réu da ação. Caberá recurso. O propósito da medida é dar maior celeridade ao processo; como não é possível evitar o recurso, a lide continuará, mas a execução poderá ser iniciada imediatamente, ainda que provisória, se ao recurso não for dado efeito suspensivo.

B — IMPESSOALIDADE. A citação, no processo trabalhista, diante do sistema adotado, não precisa ser necessariamente pessoal. Nem mesmo quando cumprida por oficial de justiça. Basta a entrega da notificação postal ou por oficial no endereço indicado e está perfeita e acabada. É evidente que casos excepcionais merecem tratamento especial. Se o próprio empregado demandante, de má-fé, recebe e esconde a notificação, não a levando ao conhecimento do empregador, há vício de citação, que o juiz reconhece com base na prova produzida. No caso, a principal prova é o recibo de entrega da notificação, de que dispõe o correio, com a assinatura da pessoa que a recebeu. Cabe, também, responsabilidade civil por perdas e danos da pessoa que culposa ou dolosamente tiver recebido e ocultado a notificação, prejudicando a defesa. Essa matéria, no entanto, não é pertinente ao âmbito da jurisdição trabalhista e deve ser discutida perante o órgão jurisdicional competente.

Embora a regra geral seja a expedição automática da notificação, há um caso em que decorre de ato do juiz: nos processos distribuídos por dependência, e que o são, exatamente, por despacho do juiz.

C — EFEITOS. A falta de citação para a ação pode comprometer todo o processo e redundar na formação de um título executório impróprio e que não habilita a execução, uma vez que, se a citação válida produz efeitos constitutivos da relação jurídica processual, é claro que, a contrario sensu, a citação irregular não produz esse efeito por falta de observância de um dos pressupostos processuais.

Convém distinguir entre citação inexistente e citação não válida, aquela a que não se efetivou ou foi feita em pessoa errada, esta a que foi feita na pessoa certa, porém com o descumprimento de exigências legais, ambas, no entanto, resultando no mesmo efeito, a inobservância de um pressuposto objetivo processual.

A citação para a ação é ato de importância fundamental para que se instaure o devido processo legal assegurado pela Constituição Federal, art. 5º, LV, que garante aos litigantes em processo judicial ou administrativo o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Qual a eficácia da sentença proferida em processo cuja citação para a ação não existiu? Nenhuma. É, para alguns, ato jurídico inexistente, o que nos parece correto.

Como afirma Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1996, v. 2, p. 62), são pressupostos processuais objetivos: a) um pedido formulado ao juiz; b) a citação do réu; c) a inexistência de fato impeditivo, como a litispendência ou a coisa julgada, o compromisso arbitral ou o pacto de non petendo. O mesmo festejado autor acrescenta que “a citação é um ato solene, de modo que a falta de alguma de suas formalidades legais a torna nula, anulando, consequentemente, todos os atos que se seguirem”. E sublinha: “A citação é a primeira e fundamental garantia de um processo livre e democrático, porque por seu intermédio se leva ao réu o conhecimento da demanda e o que pretende o autor. Sem citação não se completa o actum trium personarum, a relação jurídica processual, não podendo de um simulacro de processo se extrair qualquer efeito. Aliás, Liebman considerou o processo sem citação como de nenhum efeito, um ato juridicamente inexistente”.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery (Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 499) afirmam: “Em suma: a realização da citação é pressuposto de existência e a citação válida é pressuposto de regularidade da relação processual”.

Humberto Theodoro Jr. (Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 253) mostra que, “sem a citação do réu, não se aperfeiçoa a relação processual e torna-se inútil e inoperante a sentença”. E acrescenta: “Tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada”. Não é por outro motivo que o CPC, art. 214, declara: “Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu”. Esse dispositivo é aplicável no processo trabalhista por força do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, art. 769, in verbis: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. Não é preciso ir além, bastando esse referencial doutrinário e legal.

Como a citação inexistente é ato jurídico sem vida no processo e como os atos processuais subsequentes perdem sua eficácia, é lógico concluir que a sentença, daquela decorrente, também o será, com o que não se há que falar em decisão transitada em julgado e em processo regular, o que abre a possibilidade de correção, pelo próprio juiz da Vara, das irregularidades processuais, reordenando os rumos do devido processo legal a partir da citação inexistente. Invoque-se o já citado Humberto Theodoro Jr. (Curso, cit.): “Em qualquer época que se pretender opor os efeitos de tal sentença ao réu — em processo com citação nula — lícito lhe será arguir a nulidade e obter do juiz a sua decretação”.

Esses fundamentos jurídicos são admitidos no processo do trabalho, como mostra Valentin Carrion (Comentários à CLT, 25. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 584): “O meio mais célere e apropriado seria a declaração de inexistência da sentença por ausência de relação jurídica processual anterior, ainda mais que a exigência de depósito recursal e pagamento de custas, como requisito de admissibilidade, constitui empecilho ao direito de quem não foi citado. Esse entendimento, porém, encontra resistência nos tribunais. Revelias forjadas, pelo oferecimento de endereços incorretos ou por outros meios, fazem parte da patologia forense destinada a propiciar acordos vantajosos para o autor. Mas, é acertada a declaração de inexistência jurídica da sentença, pelo próprio juiz que a prolatou, porque desprovida de elemento essencial”. Bolívar Viégas Peixoto (Iniciação ao processo individual do trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 309) sustenta: “O processo é nulo de pleno direito se não tiver havido a citação do reclamado ou se a sua citação tiver sido feita de forma irregular. É o que está contido no art. 243 do CPC, podendo ser requerida a nulidade do processo pela parte interessada, ainda no processo de execução. Há discussões acaloradas acerca de poder ou não o juízo singular, no processo de execução, declarar a nulidade da sentença proferida pelo Órgão Colegiado, no processo de conhecimento. Não havendo citação, não há processo, e, por consequência, não há sentença. Ou, existindo sentença, esta é absolutamente nula, podendo ser a nulidade declarada ex officio, mesmo pelo juiz da execução”.

Maiores condições ainda existem para a declaração, por despacho, da inexistência de citação e de sentença, havendo apenas decisão de primeiro grau, quando não há recurso ordinário. Indeferido o pedido pelo juiz, cabe mandado de segurança contra ato deste, por ofensa ao direito líquido e certo de defesa, com fundamento no já citado art. 5º, LV, da Constituição Federal, com pedido de concessão de liminar suspensiva da execução. É viável, também, a exceção de pré-executividade, meio de suscitar incidentes antes do início da execução, forma de manifestação correta, desde que se admita o pressuposto da existência de títulos executórios imperfeitos, e que só podem ser exequíveis se o processo for chamado à ordem para saneamento, como se faz necessário no caso para evitar delongas e futuras discussões da mesma questão. É claro que a matéria pode, também, ser ventilada por meio de embargos à execução (CPC, art. 741, I), mas nesse caso o executado já terá sofrido o constrangimento, ilegal, de garantir, com seus bens, o juízo.

Rejeitada a inexistência da citação e da sentença, e caso se entenda que há uma decisão transitada em julgado e rescindível, o meio processual é a ação rescisória da sentença de primeiro grau, com base no disposto na CLT, art. 836, e no CPC, art. 485, V, por violação literal a dispositivo de lei.

4. DEFESA

Ninguém pode ser processado sem ter a oportunidade de se defender, o que não quer dizer que todos, invariavelmente, a aproveitem, e, quando não o fazem, deixando de apresentar defesa, incidem em revelia, que gera o efeito de confissão ficta. Não há no processo trabalhista peculiaridades quanto às ideias básicas do direito de defesa e os efeitos processuais que sofre aquele que não se defende, embora existam algumas particularidades; quando o autor da ação, no processo individual, não comparece no momento em que deve estar presente, a audiência inicial, o processo será arquivado.

Contestar é defender-se contra irregularidades do processo, e estar-se-á diante de uma defesa processual no sentido do ataque à inobservância das regras do jogo, e a defesa de mérito, que é a resposta à pretensão em si.

Não há, nesse particular, maiores peculiaridades no processo trabalhista, e as defesas processuais ou preliminares praticamente se identificam com as do processo civil. Há exceções, previstas na legislação trabalhista, e que coincidem, de certo modo, com as exceções no processo civil, neste apresentadas em instrumento separado da contestação, naquele em separado, como faz supor a lei, ou em conjunto com o mesmo instrumento da defesa, como fazem alguns advogados, em ambos consideradas defesas de irregularidades processuais.

Quanto ao mérito, a pretensão, por envolver direitos trabalhistas, pressupõe o conhecimento do direito material e uma boa informação sobre os fatos tal como se passaram para que se possa elaborar a defesa em consonância com o caso concreto.

O Código de Processo Civil tem algumas disposições sobre a defesa, com o nome de expressão genérica que abrange contestação, exceções e reconvenção (arts. 297 e 318), com as seguintes diferenças do processo do trabalho: a) no processo civil a contestação é escrita, oferecida no prazo de quinze dias, e no processo do trabalho é oral, apresentada em audiência (CLT, art. 847); b) no processo civil a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas, e a exceção será processada em apenso aos autos principais (CPC, art. 299). O processo ficará suspenso até seu julgamento (CPC, art. 306), quando no processo do trabalho a contestação em audiência é oral, mas de praxe oferecida por escrito; a reconvenção tem fundamento no CPC, art. 315, que prevê prazo para sua contestação (CPC, art. 316), dispondo que serão julgadas na mesma sentença a ação e a reconvenção (CPC, art. 318), e as exceções de suspeição ou incompetência são apresentadas em separado, com suspensão do feito, nada impedindo que o sejam como preliminar de mérito, sendo as demais exceções alegadas como matéria de defesa (CLT, art.799, § 1º); c) o CPC (arts. 300 e 301) ordena a matéria a ser exposta antes do mérito e como mérito, e a CLT não tem uma ordem de matérias a ser seguida.

Revelia é um efeito decorrente da falta de defesa pelo réu que tem conhecimento da existência do processo mas se omite na oportunidade de se defender, que é na audiência inicial. A regra aplicável é a do art. 844 da CLT segundo o qual o não comparecimento do reclamado na audiência importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato, salvo na ocorrência de motivo relevante. A STST n. 122 dispõe que a reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.

5. RECONVENÇÃO

Reconvenção é a ação do réu contra o autor no mesmo processo. É um contra-ataque, invertendo-se as posições, embora mantidas também as posições iniciais. O autor passa a ser autor e réu, simultaneamente. O réu, com a reconvenção, passa a ser réu e autor ao mesmo tempo. A reconvenção funda-se no princípio da economia processual. O mesmo processo é aproveitado para a solução da demanda, unindo-se, procedimentalmente, ação e reconvenção.

Houve relutância da doutrina em admitir a reconvenção no processo trabalhista. Mas é admitida, embora não prevista pela lei processual trabalhista, por aplicação subsidiária do CPC, e autorizada pela jurisprudência, porque sua incompatibilidade com o processo trabalhista é aparente.

A lei trabalhista prevê a compensação e a retenção (CLT, art. 767), que podem ser alegadas como matéria de defesa e até o limite do crédito postulado, principal argumento daqueles que rejeitam a reconvenção. Porém, como o processo trabalhista é entre o trabalhador e o tomador de serviços, como o tomador pode mover o processo contra o trabalhador, pode fazê-lo separadamente ou em reconvenção.

A retenção é a detenção da coisa, como nos descontos de salário. Difere, portanto, da compensação, na qual não há qualquer retenção, mas um acerto de contas a ser procedido. Ex.: retenção de instrumentos de trabalho, compensação de débitos e créditos. Já a reconvenção é uma ação, e sua admissibilidade depende da possibilidade de ação do empregador contra o empregado, restringindo-se a essas mesmas hipóteses. Como a Justiça do Trabalho é competente para dissídios oriundos das relações entre empregados e empregadores e não apenas de empregados contra empregadores, segue-se que as leis constitucionais de competência não impedem a reconvenção. Certo é, no entanto, que a reconvenção não está prevista pela Consolidação, que é omissa. Cabe aplicação subsidiária da legislação processual civil em casos de omissão. Se a reconvenção não é proibida nem admitida expressamente pela lei trabalhista, é evidente que o texto legal silenciou sobre essa matéria. O fato de a lei ter regulado os institutos da compensação e da retenção não significa que quis excluir a reconvenção. Portanto, é cabível a reconvenção no processo trabalhista, salvo no rito sumário (CPC, art. 315).

6. INSTRUÇÃO

Quando há necessidade de produção de provas através dos diferentes meios admitidos (v. Cap. X, Provas), e que foram requeridos pelas partes ou determinados de ofício pelo juiz, dar-se-á a produção dessas provas de acordo com os procedimentos compatíveis com cada uma delas, a pericial mediante laudo do perito do juiz, precedido de quesitos elaborados pelas partes e que serão por ele respondidos, o depoimento das partes e testemunhas em audiência e a inspeção judicial, que é uma diligência judicial, no local a ser diligenciado.

Nem todo processo depende de provas, porque o que se discute é apenas uma questão de direito que versa sobre o exato sentido da interpretação de uma norma aplicável num caso concreto, o que depende do juiz e de suas conclusões, desnecessárias sendo, portanto, perícias, depoimento das partes ou de testemunhas ou qualquer outro tipo de prova.

7. ATOS PROCESSUAIS

A palavra ato, sob o prisma filosófico, tem duas significações. Tem o sentido de ação, operação que emana do homem ou de um seu poder específico, mas também quer dizer realidade que se realizou ou se vai realizando, isto é, o ser que alcançou ou está alcançando sua forma plena e final, enquanto se contrapõe ao que é simplesmente potencial ou possível. No plano processual, guardando certa correspondência com a primeira acepção, ato é manifestação de vontade que emana das pessoas vinculadas à relação jurídica processual, à qual se destina. Para Moacyr Amaral Santos, são atos processuais aqueles que têm o efeito de constituir, conservar, desenvolver, modificar ou cessar a relação processual. Arruda Alvim acrescenta que há mais um elemento a ser considerado: todo ato processual tem de ser necessariamente aquele praticado no processo. “Todo e qualquer ato processual, materialmente elaborado antes do início do processo, somente adquirirá relevância jurídica e então produzirá efeitos, precisamente quando se constituir ou formar o processo. O ato de conservação, igualmente, só terá validade se praticado perante o juiz e no processo. Da mesma forma, os atos de desenvolvimento e modificação, bem como de cessação da relação jurídica processual. O que marca o ato processual, pois, é sua ligação ao processo, e justamente o efeito que produzirá nos atos que se lhe seguirem, se for ato de constituição.” Uma vez praticado, o ato processual transforma-se em forma processual. Há, portanto, uma movimentação dinâmica partindo do plano subjetivo das pessoas relacionadas com o processo, objetivando-se no processo materialmente considerado. A forma processual é a concretização do ato processual.

Os atos processuais trabalhistas classificam-se, quanto ao sujeito que os pratica, em atos do juiz, atos das partes e atos de terceiros.

São atos do juiz a sentença, o interrogatório, o despacho, a autorização, a advertência à testemunha, a informação às autoridades judiciárias superiores etc. São atos da secretaria os meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória (CPC, art. 162, § 4º). São atos das partes a petição inicial, a defesa, o depoimento, as alegações, os recursos, as sustentações etc. São atos de terceiros a perícia, elaborada pelos peritos, a diligência, cumprida pelo oficial, a tradução, feita pelo intérprete, o pregão etc.

Os atos processuais trabalhistas têm como principais características: a) a publicidade, dispondo o art. 770 da CLT que “os atos processuais serão públicos, salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizar-se-ão nos dias úteis das 6 às 20 horas. A penhora poderá realizar-se em domingo ou dia feriado, mediante autorização expressa do Juiz ou Presidente”; b) a documentação, pois “os atos e termos processuais poderão ser escritos a tinta, datilografados ou a carimbo” (CLT, art. 771); c) a certificação, porque os atos, traduzidos em formas, são assinados pelos manifestantes, estabelecendo a CLT que “os atos e termos processuais que devam ser assinados pelas partes interessadas, quando estas, por motivo justificado, não possam fazê-lo, serão firmados a rogo na presença de duas testemunhas, sempre que houver procurador legalmente constituído” (art. 772).

O ato, que é fenômeno emanado do plano da subjetividade das pessoas, objetiva-se no processo, nele ganhando uma realidade de ser por meio de determinadas formas. Assim, as formas processuais são os atos concretizados, materializando-se no processo. Enquanto o mundo onde vive e de onde parte o ato processual é o sujeito, a esfera em que existe a forma processual é o objeto. A forma torna possível o conhecimento do ato.

As formas processuais classificam-se, sob o aspecto do modo do seu registro, em formas manuscritas, datilografadas, fotocopiadas e carimbadas. Assim, o registro dos atos processuais de audiência é datilografado. Outros meios mecânicos são preconizados como mais eficientes, como a gravação em fita sonora, defendida ardorosamente por Wagner Giglio, a microfilmagem etc. Na medida do avanço da técnica é evidente que devem ser aproveitadas as conquistas da ciência no processo. A cibernética traz verdadeira revolução, que não deixa de atingir a atividade jurídica, especialmente nos Estados Unidos, com o emprego de computadores eletrônicos para levantamentos e pesquisas de jurisprudência, indicando aos tribunais os precedentes judiciais. No Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho firmou convênio com empresa para colocação de terminais em sua sede e, daí, para a sede dos Tribunais Regionais, a fim de que o mesmo sistema de divulgação rápida de jurisprudência possa ser conhecido pelos juízes.

Quanto à natureza do idioma, nas formas processuais deve ser observada a língua nacional, e, se documentos estrangeiros devem ser juntados, é obrigatória sua tradução, por tradutor oficial.

Quanto ao modelo, existem petições, atas, termos, impressos, editais, boletins, autos, guias, livros, pautas, mandados, ofícios, requisições etc.

Os atos processuais são revestidos de publicidade e devem ser conhecidos pelas partes ou, às vezes, mesmo por terceiros, impondo-se, como necessidade prática da realização do princípio, a sua divulgação, que, no processo trabalhista, é feita pelas formas clássicas do direito processual comum: a intimação, que significa dar conhecimento de um ato processual a alguém, bem como esse mesmo conhecimento dado porém com o fim de que a pessoa pratique ou deixe de praticar, por sua vez, um ato processual; e a citação, que é a comunicação a alguém da propositura de uma ação para que venha defender-se em juízo. A lei trabalhista utiliza-se também da palavra “notificação” com ambos os significados. No atual Código de Processo Civil foi suprimida a notificação como meio de comunicação; a intimação cumpre o mesmo fim.

8. PRAZOS PROCESSUAIS

A — CONCEITO. Prazo é o tempo no qual deve ser praticado um ato processual. A fixação de prazos é necessária como condição de desenvolvimento do processo. Sem a rígida determinação de prazos, o processo poderia ser comprometido pela inércia das pessoas que nele figuram. Assim, os prazos resultam da exigência própria do processo, que é um movimento traçado para o futuro. A inexistência de prazos traria como consequência a impossibilidade de andamento do processo.

B — TIPOS. Existem prazos legais, judiciais e convencionais, segundo a fonte de que emanam. Assim, o prazo de oito dias para recursos é legal, porque sua fonte é a lei. O prazo de tantos dias para a parte “falar” no processo é judicial, uma vez que é estabelecido pelo juiz. O prazo de trinta dias para suspensão da instância é convencional, já que as partes o ajustaram. Há, de outro lado, prazos peremptórios, que são fatais e improrrogáveis, coincidindo com os legais, e prazos dilatórios, que podem ser prorrogados segundo o juiz. De outro lado, quanto aos destinatários há prazos para o juiz, para as partes, para o secretário, para os oficiais, para os peritos, para os procuradores do Ministério Público etc. Como o CPC é aplicado subsidiariamente, há prazos no dissídio individual previsto na CLT e prazos decorrentes da aplicação do CPC.

No processo trabalhista os prazos são os seguintes: quarenta e oito horas para remessa de cópia da petição inicial ao reclamado (CLT, art. 841); quarenta e oito horas para juntada da ata de audiência nos autos (CLT, art. 851); dez dias para designação de audiência de dissídios coletivos (CLT, art. 860); quarenta e oito horas para devolução da notificação postal no caso de não ser encontrado o destinatário ou no de recusa de recebimento, pelo correio (CLT, art. 774, parágrafo único); dentro do prazo do recurso para pagamento das custas no caso de interposição de recurso pelo vencido (CLT, art. 789, § 1º). Nas ações de rescisão do contrato de trabalho de estáveis, as custas que antes eram devidas até o julgamento, com a alteração do art. 789, § 1º, da CLT, são devidas até o decurso do prazo recursal, após o que serão executadas; traslados e emolumentos serão pagos pelo requerente (CLT, art. 789-B), observadas as instruções do TST; vinte e quatro horas para vista dos autos ao exceto, nos casos de exceção de incompetência (CLT, art. 800); quarenta e oito horas para audiência de julgamento das exceções não suspensivas (CLT, art. 802); quinze minutos de tolerância para o atraso do juiz no comparecimento à audiência (CLT, art. 815); dois anos para propositura de ação rescisória (CLT, art. 836); vinte minutos para defesa oral em audiência (CLT, art. 846); dez minutos para alegações orais finais das partes em audiência (CLT, art. 850); trinta dias para ingressar com inquérito judicial para apuração de falta grave contra estável, a partir do afastamento do empregado pelo empregador (CLT, art. 853); quarenta e oito horas para pagamento ou garantia da execução de sentença (CLT, art. 880); cinco dias para audiência de embargos à execução (CLT, art. 884); dez dias para o perito apresentar laudo de avaliação (CLT, art. 888); oito dias para recursos (CLT, arts. 894, 895, a, 896, §§ 1º e 3º, e 897, § 1º); dois anos para prescrição da ação após a extinção do contrato e cinco anos no curso deste (CF, art. 7º, XXIX).

As entidades de direito público têm prazo em dobro para recorrer (Dec.-Lei n. 779, de 21-8-1969).

O oficial tem o prazo de nove dias para cumprir os atos que lhe forem determinados (CLT, art. 721, § 2º).

Os prazos previstos no CPC são aplicáveis subsidiariamente nos casos de lacunas da legislação processual trabalhista.

C — REGRAS DE CONTAGEM. Há uma grande regra de início de contagem dos prazos em geral: um prazo não se inicia sem que o interessado dele tenha conhecimento ou saiba quando vá começar, como princípio segundo o qual ninguém está obrigado a praticar um ato processual sem que da oportunidade para fazê-lo tenha conhecimento. É um princípio de lógica jurídica, e que, se não observado, contraria a razoabilidade. Não pode, também, alguém furtar-se a conhecer o início de um prazo para frustrar a ação da Justiça, como ocorre com quem dificulta a citação pessoal, dela se esquivando, o que possibilita a citação por hora marcada.

Há diversas regras complementares e especificadas pela lei que regulamentam a contagem dos prazos no processo trabalhista.

São as seguintes:

1) os prazos são contínuos e irreleváveis, podendo, no entanto, haver prorrogação pelo tempo estritamente necessário, pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada (CLT, art. 775);

2) são contados com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento (CLT, art. 775);

3) o início da contagem é, como regra geral, a data do conhecimento do ato a ser praticado, a data em que é feita pessoalmente ou recebida a notificação ou a data em que é publicado o edital ou expediente da Justiça do Trabalho no jornal oficial ou órgão equivalente (CLT, art. 774);

4) quando se trata de afixação de edital na sede do juízo ou do tribunal, nessa data tem início a contagem (CLT, art. 774);

5) como as notificações na Justiça do Trabalho são normalmente expedidas pelo correio, presume-se recebida a notificação quarenta e oito horas depois de sua regular expedição; portanto, o início da contagem do prazo não é a data da expedição, mas a data do recebimento presumido; é evidente que a prova do recebimento postal da notificação depois de quarenta e oito horas, se devidamente comprovado nos autos, com certidão do correio, elide a presunção, e o prazo é obviamente contado a partir do efetivo recebimento da notificação (STST n. 16);

6) o prazo para recurso da parte que, intimada, não comparece à audiência em prosseguimento para a sentença conta-se da publicação da sentença na audiência (STST n. 197 do TST);

7) quando a intimação tem lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação é feita nesse dia, o prazo é contado a partir da segunda-feira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente, caso em que flui do dia útil que se segue (STST n. 1);

8) os prazos que se vencem em sábado, domingo ou feriado terminam no primeiro dia útil seguinte (CLT, art. 775, parágrafo único);

9) o vencimento dos prazos é certificado nos processos pelos secretários ou escrivães (CLT, art. 776);

10) a superveniência de férias forenses suspende o curso do prazo, cuja contagem recomeça a partir do primeiro dia útil seguinte ao término das férias (CPC, art. 179);

11) intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo dá-se no primeiro dia útil imediato, e a contagem no subsequente (STST n. 262).

D — SANÇÕES. Pela inobservância dos prazos, são previstas as seguintes sanções: a) para o juiz, desconto de um dia de vencimento para cada dia de retardamento na prática do ato (CLT, art. 658, d), pena que, para Wagner Giglio, é “visceralmente inconstitucional, em face da garantia de irredutibilidade de vencimentos”, e porque ao juiz é facultado exceder, com base em motivo justo, os prazos; b) desconto nos vencimentos em tantos dias quantos forem os dias de excesso, para o serventuário (CLT, art. 712, parágrafo único); c) preclusão do direito da parte a praticar o ato, inclusive o direito de recorrer, cabendo ao juiz negar processamento ao recurso apresentado serodiamente.

9. SUSPENSÃO DO PROCESSO

A — CONCEITO. Como toda relação jurídica de trato sucessivo e que se projeta no tempo não se exaure instantaneamente, o procedimento, durante o seu desenvolvimento, pode sofrer paralisações, cessando, momentaneamente, de produzir efeitos e de caminhar para a frente, fenômeno denominado pelos processualistas “suspensão da instância” ou “suspensão do processo”. Esta última denominação não é adequada se considerarmos que “o único aspecto que se pode dizer afetado pela suspensão da instância é o rito procedimental, pertinentemente aos atos processuais que não podem ser praticados. Todos os demais efeitos processuais, bem como os substanciais, nada sofrem com a suspensão. Há, apenas, o repouso do processo, sem perda de sua vitalidade” (Arruda Alvim).

B — CAUSAS SUSPENSIVAS. Não é toda e qualquer causa que tem o efeito de suspender o procedimento, mas apenas aquela prevista em lei. A Consolidação das Leis do Trabalho não tem regulamentação própria para o processo trabalhista. Assim, as causas de suspensão, na jurisdição trabalhista, são aquelas estabelecidas para o processo civil. Doutrinariamente, é possível fixar as seguintes regras: a) a suspensão do procedimento é admitida no processo trabalhista sempre que há o acordo das partes, devidamente fundamentado segundo o critério do juiz, como nos casos de suspensão para estudo e entendimento direto dos advogados a respeito da possibilidade de conciliação; b) também é causa de suspensão a morte da parte, de seu representante ou procurador; c) igual efeito tem a perda da capacidade processual da parte; d) o juiz pode ordenar a suspensão sempre que a sentença dependa de pronunciamento de outro órgão jurisdicional, como a sentença criminal, ou de informação requisitada de repartições administrativas, como o enquadramento sindical de uma categoria a ser esclarecido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, os afastamentos do empregado em gozo de benefício previdenciário, a serem informados pelo Instituto Nacional de Seguridade Social etc.; e) a suspensão nunca é autorizada se prejudicial aos interesses do trabalhador ou utilizada como meio de retardamento do desfecho da ação; f) a duração máxima da suspensão é a prevista no Código de Processo Civil por aplicação subsidiária renovável segundo o elevado arbítrio do juiz; g) apesar da paralisação do procedimento durante a suspensão, os atos praticados não são nulos se nenhum prejuízo resulta de sua prática, admitida a determinação do juiz para a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável; h) terminada a suspensão, reintegra-se, plenamente, o vínculo procedimental, continuando o seu desenvolvimento.

O Código de Processo Civil (Lei n. 5.869/73) enumera as seguintes causas de suspensão do processo: a) morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; b) convenção das partes; c) quando for oposta exceção de incompetência, suspeição ou impedimento; d) quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou de providência de outro juízo; e) por força maior (art. 265).

Inaplicável a hipótese c, porque a lei trabalhista rege os efeitos das exceções: “Nas causas da jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência e as demais serão alegadas como matéria de defesa” (CLT, art. 799). As demais causas de suspensão do processo são compatíveis e aplicáveis. O procedimento é o mesmo do Código de Processo Civil (art. 265). Ex.: se o julgamento da reclamação trabalhista do empregado despedido por justa causa depende do pronunciamento do juiz criminal sobre o furto que o trabalhador teria praticado, fato que provocou o despedimento, o juiz do trabalho, considerando que a sentença de mérito depende do julgamento de outra coisa, que, inclusive, pode fazer coisa julgada na esfera trabalhista, suspende o processo (art. 265, IV, a), salvo se desde logo se convencer da existência da justa causa. Essa paralisação não é indefinida; não pode exceder um ano, findo o qual o juiz manda prosseguir o processo (CPC, art. 265, VI, § 5º).

Diferem suspensão do processo e efeito suspensivo. Aquela é a paralisação do processo. Este é a paralisação da execução diante da pendência de um recurso ao qual tenha sido dado, no juízo de admissibilidade, esse efeito. Efeito suspensivo não é o mesmo que efeito devolutivo. Este não é regra de paralisação, mas de atribuição de poderes, ao órgão judicial que recebe um recurso, para apreciar toda a matéria no mesmo discutida, ainda que a parte à mesma não se tenha referido. A STST n. 393 declara que o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença.

10. NULIDADES NO PROCESSO

A — CONCEITO. Nulidade é a sanção pela qual a lei priva um ato jurídico de seus efeitos normais, quando em sua execução não são observadas as formas para ele prescritas (Alsina). Sua função, no entanto, não é propriamente assegurar o cumprimento das formas, mas dos fins a que as formas se destinam, e que podem ser atingidos também por outros meios. É certo que o problema da nulidade refere-se ao da conformidade ou desconformidade com um modelo legal. “E acentue-se, como consequente, que essa desconformidade será maior ou menor, podendo chegar a tal ponto de a própria lei ou o sistema negar ao ato praticado a virtude de produzir quaisquer efeitos. O ato não terá atingido o seu fim... A temática das nulidades, pelo que se disse, vive diante do contraste do modelo ideal (o legal) e do ato jurídico praticado no processo” (Arruda Alvim).

B — PRINCÍPIOS. Cada sistema jurídico adota determinados princípios gerais em matéria de nulidade, segundo determinada tendência, que é formalística, significando a absoluta exigência de conformidade com o modelo legal para a validade do ato, ou instrumentalista, que é uma atitude de maior flexibilidade, voltada mais para o fim do que para a forma do ato, à qual se filia o processo trabalhista, no qual só há nulidade se dos atos inquinados resulta manifesto prejuízo às partes. Dispõe o art. 794 da Consolidação das Leis do Trabalho que, “nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho, só haverá nulidade quando resultar, dos atos inquinados, manifesto prejuízo às partes litigantes”. Fiel e coerente a esse princípio, nossa lei também permite que, mesmo diante da desconformidade com o modelo, o ato nulo não seja declarado como tal, mas simplesmente repetido ou suprido de outro modo, para atingir o escopo a que se destina: “A nulidade não será pronunciada... quando for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato” (CLT, art. 796). Assim, o processo trabalhista não é formalista. Não quer isso significar a subversão de suas formas. Nele, os fins práticos a que se destina são considerados fundamentais, daí a atitude do legislador, de alto interesse jurídico e social.

C — MOMENTO DA ALEGAÇÃO. As nulidades no processo trabalhista podem ser alegadas pela iniciativa das partes: “As nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes...” (CLT, art. 795).

O momento em que deve ser arguida a nulidade está previsto em lei: a primeira vez em que as partes tiverem de falar em audiência ou nos autos (CLT, art. 795). A praxe tem admitido um expediente que não encontra base legal, o “protesto” do advogado contra o despacho do juiz, como manifestação de inconformidade imediata e meio de cumprimento do dispositivo supra. É fácil verificar a impropriedade do meio. Quando a lei estabelece que o momento da arguição da nulidade é a primeira manifestação dos interessados no processo, refere-se, como é evidente, a determinada fase processual e não a outra coisa. Essa fase é, evidentemente, a da contestação e a das alegações finais, em primeira instância, e a dos recursos, em segunda instância. Assim, se uma nulidade vicia o processo, desnecessário é o protesto. A arguição na defesa ou nas razões finais é suficiente para acautelar o interesse da parte. No caso de nulidade por falta de citação da ação, o processo, desenvolvido à revelia, prossegue os seus trâmites normais, e, por ocasião dos embargos à penhora, pode o executado invocar essa nulidade, se dela toma conhecimento só por ocasião da penhora dos seus bens.

D — DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. Cabe ao juiz declarar ex officio as nulidades fundadas em incompetência de foro (CLT, art. 795, § 1º); a palavra foro quer dizer, em linguagem jurídica, “a área prefixada pela lei, na qual um Juiz, ou alguns Juízes, exerçam o poder jurisdicional”, como, também, “o local onde se concentram os órgãos de aplicação da Justiça, mas, geralmente, quando se usa com este significado, adota-se o vocábulo latino forum”. Portanto, incompetência de foro é a incompetência territorial já estudada. O juiz, nesses casos, pode declarar-se incompetente, dispõe a lei. Há uma incoerência da nossa lei, porque, ao mesmo tempo em que autoriza o órgão jurisdicional a agir de ofício, nos casos de incompetência em razão do lugar (art. 795, § 1º), de outro lado é sabido que a doutrina consagra o caráter relativo e prorrogável dessa incompetência. Ela não é, segundo os doutrinadores, absoluta, e deve ser acolhida somente se provocada pelo interessado. Não deve ser pronunciada por iniciativa do juiz. Observe-se, também, que, se uma parte dá causa à nulidade no processo, não pode invocar essa nulidade a que deu causa. O princípio está inscrito no art. 796 da CLT: “A nulidade não será pronunciada... quando arguida por quem lhe tiver dado causa”. É fácil entender que a razão que fundamenta a lei é a mesma que serve de base a outros princípios semelhantes, como “a ninguém é dado invocar a própria torpeza” etc. O pronunciamento de nulidade acarretada por uma parte, se admitido quando arguido por essa mesma parte, incentivaria e dificultaria o processo.

O CPC (art. 245) é aplicável subsidiariamente e dispõe que as nulidades devem ser alegadas na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão, mas não se aplica essa disposição àquelas que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento. Exemplifique-se com o disposto no CPC, art. 301, § 4º, que declara: “Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício a matéria enumerada neste artigo: I — inexistência ou nulidade da citação”. A citação inicial do réu é condição de validade do processo (CPC, art. 214).

E — REFLEXOS SOBRE O PROCESSO. A nulidade de um ato processual não implica a nulidade de todo o processo. Seria desperdício considerar ineficaz todo o processo, em grande prejuízo para a economia e celeridade processual. Daí por que “a nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores que dele dependam ou sejam consequência” (CLT, art. 798). Os atos anteriores são preservados. O juiz, ao declarar a nulidade, menciona, em sua decisão, quais os atos posteriores ou dependentes atingidos, que são, normalmente, todos os subsequentes, embora necessariamente possa existir um ato posterior não atingido pelos efeitos da nulidade, porque nenhuma relação tem com o ato inquinado de nulo. Na prática forense, o despacho de acolhimento da nulidade indica o número da folha ou das folhas nas quais estão registrados os atos considerados nulos, cumprindo-se, dessa forma, a exigência do art. 797 da CLT: “O juiz ou tribunal que pronunciar a nulidade declarará o ato a que ela se estende”.

Entendemos válidas as seguintes regras: a) cabe ao juiz pronunciar as nulidades ocorridas durante o curso do processo; b) o juiz pode, na sentença, apesar do princípio da preclusão processual, reexaminar o ato que, durante a tramitação do processo, considerou ou não considerou nulo, isto é, pronunciar uma nulidade que, em despacho singular, não acolheu; c) os tribunais, sempre que as partes tiverem observado as oportunidades legais, podem declarar nulidade que a sentença da Vara não reconheceu; d) em se tratando de vício de citação da ação, revelado pela devolução da notificação postal após a sentença de revelia, o juiz pode, ex officio, como órgão singular, declarar a inexistência dessa citação e, como do ato jurídico inexistente nenhum efeito decorre, ordenar o reinício do procedimento mediante nova e adequada citação. Ressalte-se, finalmente, que a regra geral é a de que todas as nulidades devem ser apreciadas, mas, se a Vara decide pelo mérito em favor da parte que houver arguido a nulidade, pode deixar de conhecê-la, uma vez que nenhum prejuízo resulta dessa omissão, princípio também coerente com a instrumentabilidade que preside o processo trabalhista.

11. CUSTAS DO PROCESSO

A — CONCEITO. Custas são as despesas relativas ao expediente e movimentação das causas, contadas de acordo com seu respectivo regimento (Gabriel Rezende). Não têm a natureza os honorários de advogado, previstos em algumas decisões, apesar de sua natureza de despesa processual. Nestas se incluem outros gastos, como honorários de peritos, despesas de depósitos etc. Também com os juros de mora não se confundem, uma vez que a natureza destes é de indenização pelo retardamento no cumprimento da obrigação. Igualmente, distinguem-se de correção monetária ou atualização de valores.

Como o Estado não pode assumir todos os encargos para satisfazer os gastos da administração da justiça, no processo trabalhista as partes estão sujeitas ao pagamento de custas. O ideal seria o processo trabalhista gratuito, porém, é inatingível, mesmo porque incentivaria lides temerárias. Atualmente, a maioria das legislações atribui ao vencido as despesas do processo. O fundamento dessa atitude do legislador era a ideia de culpa, doutrina atualmente superada por outros princípios, como o de pena disciplinar, serviço do Estado etc. Há resquícios da natureza punitiva das custas nas condenações ao pagamento em décuplo, não previstas pela legislação trabalhista, mas admitidas pelo processo civil.

As disposições referentes às custas, além de previstas em lei e em jurisprudência, são, também, fixadas por instruções do Tribunal Superior do Trabalho (IN n. 20/2002 do TST).

B — BASE DE INCIDÊNCIA. Incidem sobre o valor da conciliação, nos casos de acordo entre as partes, sobre o valor da causa, nos casos de desistência, arquivamento, improcedência da ação e abandono de causa, sobre o valor da condenação, nos casos de sentença condenatória, parcial ou total, e sobre o valor do pedido reconhecido, quando o processo termina desse modo, sobre seis salários contratuais, nos casos de processos de rescisão de contrato de trabalho de empregados estáveis, e sobre o valor arbitrado pelo juiz, sempre que não haja uma dessas bases fixas.

C — CÁLCULO. São calculadas progressivamente, de acordo com tabela antes fixada em faixas de salário mínimo, transformadas, com a desindexação do salário mínimo, ordenada pela Constituição Federal de 1988, art. 7º, IV, para valores de referência, estes extintos pela Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, art. 3º, III, a. Cabe aos tribunais fixar os valores. O art. 702, I, g, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que compete ao Tribunal Superior do Trabalho aprovar tabelas de custas e emolumentos, nos termos da lei. Os tribunais, para efeitos práticos, em observância a essas normas, elaboram tabelas cujos valores fixos são alterados na mesma proporção dos percentuais aplicáveis aos reajustes salariais.

D — RECOLHIMENTO. As custas são pagas pelo vencido após o trânsito em julgado da sentença. No caso de recurso, as custas são pagas e comprovado o recolhimento, dentro do prazo recursal (CLT, art. 789, § 1º). Nas execuções de sentença, as custas delas decorrentes vinham sendo pagas pelo executado, nos prazos fixados pelo Regimento de Custas da Justiça do Trabalho. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento segundo o qual o Tribunal Superior do Trabalho não pode fixar custas e emolumentos (STF, TP, RE 116.208-2, j. 20-4-1990, rel. Min. Moreira Alves, LTr, 54-7:870). Desse modo, é questionável a fixação de custas a não ser por lei, diante de sua natureza jurídica tributária, daí entenderem alguns que a letra g do art. 702 e o § 2º do art. 789 da CLT, com base nos quais o TST aprovava tabelas de custas, estão revogados pela Constituição Federal, art. 150, que dispõe sobre limitações ao poder de tributar, e art. 24, IV, segundo o qual compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre custas dos serviços forenses. Nas rescisões contratuais de estáveis, as custas, que antes eram devidas até o julgamento, agora devem ser pagas após o decurso do prazo recursal. São recolhidas em dinheiro depositado pelo interessado, com guia de recolhimento obtida na secretaria, distribuidor ou contadoria, ao órgão arrecadador indicado pela Justiça do Trabalho (bancos, caixa econômica etc.). Em se tratando de recursos, o não pagamento no prazo de cinco dias de sua interposição traz como consequência a deserção. Nos demais casos, são executadas no próprio processo em que tiveram causa.

São recolhidas, portanto, por quem tiver de o fazer, mediante o preenchimento de guias próprias das receitas federais (DARF — Documento de Arrecadação da Receita Federal), em mais de uma via, comprovando-se, com uma cópia, anexada à petição do recurso, o respectivo recolhimento, ou em petição separada, com o cuidado de anotar na guia os dados exigidos, especialmente o número correto do processo, para não haver extravio para outro processo, o que custará a perda do prazo.

O recorrente que recolher as custas, mas não o comprovar no prazo legal, pode ter negado o processamento de seu recurso; todavia, essa penalidade seria de extremo rigor caso o recorrente viesse a fazer a demonstração de que os prazos de recolhimento foram cumpridos. A parte vencedora na primeira instância, se vencida na segunda, está obrigada, independentemente de intimação, a pagar as custas fixadas na sentença originária, das quais fica isenta a parte então vencida (STST n. 25). Nas ações plúrimas, as custas incidem sobre o valor global (STST n. 36). O prazo para pagamento, no caso de recurso, é contado da intimação do cálculo (STST n. 53), todavia, da decisão em que consta o valor, em sentença ou acórdão; intimada a parte da decisão, está concomitantemente intimada do valor para pagamento. As sociedades de economia mista estão obrigadas a pagar (STST n. 170). As custas são pagas dentro do prazo recursal.

E — QUEM PAGA. São devidas: a) em caso de acordo, pelas partes, em rateio; b) havendo sentença condenatória, pelo vencido; c) havendo improcedência da ação, pelo autor; d) se procedente em parte a ação, também o réu paga as custas, calculadas, nesse caso, sobre o valor da condenação; e) havendo desistência, pela parte que desistiu; f) arquivado o processo, o pagamento cabe ao autor; g) nos casos de abandono da causa, por quem a abandona.

O empregado que obtiver o benefício da justiça gratuita ou isenção de custas, não as pagará (CLT, art. 790, § 1º). Entende-se, no entanto, que os casos de isenção não obrigam o juiz, sendo mera faculdade do julgador, que pode deferir ou não a isenção. De acordo com o Provimento do Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho n. 1/91 (DJ, 18 fev. 1991), diante da extinção do valor de referência passou a ser observado, para efeito de cálculo e respectivas faixas, o maior valor de referência vigente em 31 de janeiro de 1990. Generalizou-se, no entanto, o salário mínimo como referencial.

Tratando-se de empregado sindicalizado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita ou isenção, o sindicato, se intervém no processo, é solidariamente responsável pelo pagamento (CLT, art. 790, § 1º). Nos processos de dissídios coletivos, as partes respondem solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado pelo presidente do tribunal (CLT, art. 790, § 4º).

Nos procedimentos de jurisdição voluntária são indevidas.

Capítulo XII

FIM DO PROCESSO

1. ATOS FINAIS

A — PROCESSO CÍVEL. Diferem fim do processo cível e fim do processo trabalhista com as alterações introduzidas em 2006 e que modificaram o seu sistema. A sentença, no cível, deixou de ser o ato que põe fim ao processo, tendo em vista a concepção de prosseguimento, na cognição, dos atos destinados ao cumprimento da resolução. Em outras palavras, a execução, no cível, foi transferida. Deixou de ser uma fase autônoma do processo e passou a ser a continuidade da cognição, com a liquidação, o cumprimento espontâneo ou forçado da decisão e a realização do julgado. Por esse motivo, sentença, no cível, não é ato que põe fim ao processo, mas ato que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 (CPC, art. 162, § 1º). No processo trabalhista, no entanto, não poderá ser assim, porque, sendo a CLT lei específica, afasta, porque não tem lacuna nem omissão nesse ponto, a aplicação do CPC. Continua vigente o sistema próprio da CLT, no qual o fim do processo se dá com a sentença, e a execução é necessária nos termos estabelecidos pela mesma.

B — PROCESSO TRABALHISTA. O processo trabalhista pode terminar por decisão, arquivamento, conciliação, desistência, o que não impede sua renovação, abandono da causa e reconhecimento do pedido. Integram a etapa final as alegações finais, a tentativa final de conciliação e a sentença. No caso de conciliação haverá o termo de conciliação. Em se tratando de desistência, o despacho de homologação desta, uma vez que pode não ser consentida pela parte contrária e pode ser indeferida pelo juiz.

Cabem as seguintes observações: a) sentença, que é o modo mais comum, mediante o qual o órgão jurisdicional se pronuncia sobre os interesses das partes, decidindo-os de modo definitivo, com a força de coisa julgada; b) conciliação, que é o modo de solução do processo pela própria iniciativa das partes, que se compõem, encerrando a demanda, por recíprocas concessões; c) reconhecimento do pedido, que não coincide com a conciliação e consiste na manifestação do réu, afirmando que procede a pretensão do autor, dispondo-se a satisfazê-la integralmente, caso em que um termo registra esse ato; d) arquivamento, que ocorre quando o autor não comparece à audiência inicial; e) abandono da causa, quando a parte não pratica o ato que lhe compete, apesar de ordenada pelo juiz a fazê-lo, num prazo estipulado, desde que desse ato dependa o prosseguimento do processo; o prazo, geralmente, é de trinta dias, e o processo é arquivado, por abandono da causa; f) desistência, que é o pedido do autor para não prosseguir com a ação, e que pode ser manifestada em qualquer fase do processo; porém, se a desistência é requerida após a contestação, deve obter a concordância da parte contrária, e, então, mesmo sem essa concordância, mas desde que nenhum prejuízo resulte à parte contrária, o juiz homologa a desistência por despacho nos autos; g) o indeferimento da inicial inepta, se não retificada após a ordem do juiz, nos termos do CPC.

2. DECISÕES E CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGAR

A — CLASSIFICAÇÃO. As decisões proferidas pela Justiça do Trabalho são sentenças, nas Varas do Trabalho, e acórdãos, nos tribunais. Quanto ao efeito sobre a lide, as decisões, tanto de primeiro como de segundo grau, são terminativas e definitivas. Quanto ao momento processual em que as decisões são proferidas, são interlocutórias e finais. Quanto à matéria julgada as decisões, em primeiro grau, são de procedência, de improcedência, de procedência em parte e de carência da ação. A sentença é de procedência da ação quando a pretensão do autor é acolhida pela Vara. É de improcedência quando a pretensão do autor é rejeitada pela Vara. A ação, portanto, é julgada improcedente, quer dizer, o pedido não procede, fica desatendido. A sentença é de procedência em parte quando a pretensão do autor é acolhida parcialmente. Quanto aos valores da condenação, a sentença é líquida, quando os especifica com os respectivos títulos, e ilíquida, quando não os especifica, o que, em fase posterior, a liquidação de sentença, será feito. Em segundo grau, nos processos em que são julgados recursos, o acórdão dá provimento, nega provimento ou dá provimento em parte ao recurso. Nos processos de competência originária seguem-se, em linhas gerais, as mesmas diretrizes do processo em primeiro grau, porque no caso o tribunal atua como se fosse o primeiro grau.

B — SENTENÇA. Sentença é o ato pelo qual o juiz decide o processo, no mérito ou não. Distingue-se da decisão interlocutória, que é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (CPC, art. 162, § 1º). Também não se confunde com os despachos, que são os atos praticados pelo juiz no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma (CPC, art. 162, § 3º).

A decisão é constituída de três partes: o relatório, a fundamentação e a parte dispositiva (CPC, art. 458). Relatório é a parte da decisão na qual o juiz resume a pretensão, a defesa e os trâmites processuais, descrevendo o procedimento e os atos que nele foram praticados, para que fiquem claros os pontos controvertidos e que serão decididos. Fundamentação é a parte da decisão na qual o juiz indica a base jurídica em que apoiou sua decisão. Dispositivo é a parte da decisão em que o juiz resume o julgamento quanto às hipóteses de decisão existentes. Portanto, parte dispositiva é a parte final da sentença, na qual o juiz declara a procedência, improcedência, procedência em parte ou carência de ação, com as respectivas especificações ou valores.

C — ACÓRDÃO. Os atos decisórios dos órgãos colegiados de segundo grau são denominados “acórdãos”, que são o resultado do julgamento de um órgão colegiado do tribunal, redigido pelo juiz relator, caso seu voto seja vencedor, ou por outro juiz, caso seu ponto de vista venha a ser acolhido contrariamente ao do juiz relator.

D — DECISÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Tanto as sentenças como os acórdãos podem julgar decidindo ou não o mérito. Nem sempre a decisão tem de apreciar as questões de mérito, porque em diversos casos a jurisdição é prestada, dando por findo o processo, sem que as referidas questões possam ser apreciadas. É que a observância das questões processuais é imperativo da garantia conferida pelo ordenamento jurídico às partes, para que tenham um julgamento que lhes assegure o devido processo legal, daí estar o juiz obrigado, antes de atribuir ou negar o direito material, a dirimir as questões de regularidade do processo, surgindo, então, as sentenças que extinguem o processo sem resolução de mérito.

O conceito de extinção do processo sem julgamento de mérito advém do Código de Processo Civil (art. 267), que enumera as hipóteses nas quais tal se dá, e que passam a ser resumidamente mostradas, incluindo-se, quando cabível, um exemplo no processo do trabalho, ressaltando-se que, embora consistam em requisitos para a sentença, valem, também, para o acórdão, com algumas adaptações, inclusive para os processos de competência originária dos tribunais que são aqueles que não passam pela Vara do Trabalho, porque começam diretamente no tribunal:

1) indeferimento da inicial, que se dá, como se viu, nos casos de inépcia decorrente da inobservância das exigências legais para sua validade (CPC, arts. 282, 283 e 284), quando, por exemplo, a inicial não descreve os fatos ou não formula o pedido;

2) paralisação do processo por mais de um ano por negligência das partes; exemplificativamente, nos casos em que as partes pedem a suspensão do processo para aguardar o término de outro processo cujos efeitos poderão projetar-se sobre o de que são partes, e, provocadas pelo juiz, silenciam, desinteressando-se pelo prosseguimento da ação;

3) abandono da causa por mais de trinta dias, o que pode ocorrer, dentre outras hipóteses, diante da inércia da parte em cumprir um ato processual da fase de cognição que lhe foi determinado pelo juiz;

4) ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, como a nulidade do processo;

5) perempção (ex.: CLT, arts. 731 e 732), litispendência ou coisa julgada;

6) ausência de qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual, entendendo-se por possibilidade jurídica do pedido sua viabilidade e a inexistência de proibição legal; caracteriza-se a impossibilidade quando o ordenamento jurídico nega aprioristicamente o direito de ação ao interessado; por legitimidade das partes, a titularidade ativa e passiva da parte em face do direito de ação, que pode ou não confundir-se com a titularidade do direito material ou com a capacidade de ser parte no processo; e por interesse processual, a necessidade concreta de obter o pronunciamento judicial como forma de solução da lide;

7) diante de compromisso arbitral ou, no caso trabalhista, de arbitragem facultativa do conflito por opção das partes antes do julgamento do dissídio coletivo (CF, art. 114, §§ 1º e 2º);

8) desistência da ação;

9) intransmissibilidade da ação por dispositivo legal;

10) confusão entre autor e réu;

11) outros casos prescritos em lei.

E — FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. Fundamentação é a parte da decisão, sentença ou acórdão na qual o juiz desenvolve seu raciocínio, aponta as provas com base nas quais obteve as conclusões e indica as normas jurídicas ou os princípios doutrinários que motivam a decisão.

As afirmações contidas na fundamentação não fazem coisa julgada.

Os litigantes têm o direito à fundamentação da sentença como garantia básica da qual a jurisdição não se pode afastar. Esse direito é assegurado pela Constituição Federal de 1988 (art. 93, IX), que declara que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”, e também pelo art. 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, que enumera, entre os requisitos necessários que devem estar contidos na decisão, sua fundamentação. Idêntica exigência é a do art. 458, II, do Código de Processo Civil, ao relacionar, entre os requisitos da decisão, os fundamentos em que o juiz analisa as questões de fato e de direito. O dever de motivação dos atos decisórios tem diversas e importantes finalidades que o tornam uma exigência primordial.

Permite, como mostram Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci (Constituição de 1988 e processo, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 74), a revelação do prisma pelo qual o órgão do Poder Judiciário interpretou a lei e apreendeu os fatos da causa, a demonstração, ao próprio juiz antes mesmo do que às partes, da ratio scripta, que legitima o ato decisório, a persuasão do sucumbente ou condenado da justiça do decidido, mostrando-lhe que o resultado do processo não resulta do acaso, mas da atuação do direito, o controle crítico da sentença, para que possa ser estabelecida a exata dimensão de seu conteúdo, e os limites objetivos do julgado, o fornecimento ao órgão recursal dos elementos indispensáveis para que possa bem reapreciar a questão em grau de recurso e o enriquecimento da jurisprudência.

Dos motivos apontados, o principal é a necessidade de garantia às partes das razões pelas quais a sentença chegou às conclusões que são resumidas na parte dispositiva, para que possam ser analisadas com o fim de permitir se houve acerto ou desacerto da conclusão. Sob esse prisma é que a fundamentação da sentença é um direito das partes e um dever da jurisdição.

A importância da fundamentação ganha relevo de exigência constitucional como garantia das partes litigantes, a ponto de a desfundamentação gerar nulidade. Quando a decisão é desfundamentada, total ou parcialmente, cabe ao interessado ingressar com embargos declaratórios por negativa de prestação jurisdicional, alegando nulidade da decisão por ofensa ao citado preceito constitucional.

Portanto, a sentença necessariamente tem de ser fundamentada. Se não é, cabem embargos declaratórios para que o juízo complemente a decisão, fundamentando-a. Decisão proferida em embargos declaratórios desatendendo a obrigatoriedade da fundamentação é nula. Ainda que se entenda que o art. 652 da CLT, ao dispor que cabem embargos às Varas opostos às suas próprias decisões, não se refira aos declaratórios, o fundamento dos embargos declaratórios por desfundamentação da sentença está na Constituição Federal, art. 93, IX, e no CPC, art. 463, II, segundo o qual o juiz pode alterar a sentença por meio de embargos de declaração. Todas as decisões judiciais, de qualquer nível, devem ser fundamentadas, por força do preceito da Lei Maior. Trata-se de garantia fundamental resultante do direito ao devido processo legal. Não esclarecido o que foi questionado em embargos declaratórios, com a omissão a decisão é nula, a menos que o juiz a complete por meio dos embargos declaratórios. A mesma regra persiste quanto às decisões proferidas pelos Tribunais Regionais. Por outro lado, sendo o direito processual comum fonte subsidiária do direito processual do trabalho nos casos omissos (CLT, art. 769), o art. 463, II, tem plena aplicabilidade no processo trabalhista. Ademais, os embargos declaratórios fazem parte da própria estrutura do processo, não havendo motivo para ser diferente o processo trabalhista, diante da falibilidade do juiz.

F — OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER. A CLT (art. 878) prevê execução das decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo, o que abrange obrigações de pagar, de fazer, de não fazer e de entregar. Logo, no processo trabalhista, o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer não pode ser considerado continuidade da cognição. Aplicam-se ao processo do trabalho e na decisão as cominações que o processo civil prevê para o descumprimento de decisão que impõe obrigação de fazer ou não fazer. Observe-se que a tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer depende não só da relevância do pedido, mas do fundado receio de que sem esta haja ineficácia do provimento final (CPC, art. 461, § 3º).

Na sentença que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer o juiz pode determinar providências específicas destinadas a sua implementação (CPC, art. 461), para assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento, fixar multa diária a ser aplicada no caso de descumprimento e o dia a partir do qual será devida (CPC, art. 461, § 4º), além de, independentemente do pedido do autor, fixar indenização por perdas e danos, sem prejuízo da multa (CPC, art. 461, § 2º).

G — ALTERAÇÃO DA SENTENÇA. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la para corrigir, de ofício ou a requerimento do interessado, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo ou, tratando-se de relação jurídica continuativa, se sobreveio modificação, no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença ou, finalmente, por meio de embargos de declaração (CPC, arts. 463 e 471).

3. COISA JULGADA

A — CONCEITO. O principal efeito da sentença, além de documentar a decisão do processo, é a coisa julgada. Denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467). Assim, a sentença tem força de lei entre as partes. Porém, não fazem coisa julgada os “motivos, ainda que importantes, para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo” (CPC, art. 468). Todavia, a questão incidental pode ser decidida com força de coisa julgada, em se tratando de ação declaratória incidental (CPC, art. 470).

B — TIPOS. Distingue a doutrina, quanto aos efeitos práticos, coisa julgada formal de coisa julgada material. Os efeitos da coisa julgada formal são intraprocessuais, no interior do processo, enquanto os efeitos da coisa julgada material são ultraprocessuais, mais amplos, projetando-se, com a sentença definitiva de mérito, sobre as questões de mérito discutidas em função da demanda.

Assim, uma decisão sobre inépcia da inicial produz coisa julgada formal. Uma decisão que nega o direito a, por exemplo, diferenças salariais tem efeito de coisa julgada material sobre essa questão de mérito. Como se vê, a distinção entre as duas figuras relaciona-se com a diferença entre questões processuais e questões de mérito.

Além da coisa julgada, outra figura, com efeitos semelhantes, embora mais restritos, destinada também a fixar imutabilidade do pronunciamento, é a preclusão. Assim, é “defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas” (CPC, art. 473).

Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público, conforme o art. 475, I, do CPC, cabendo, em processos contra essas pessoas de direito público, a remessa dos autos ao tribunal, pelo juiz (CPC, art. 475). Não o fazendo, o presidente do tribunal pode avocar os autos (CPC, art. 475, § 1º).

Dispõe a STST n. 303 que, em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo: a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos; b) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho. Declara, ainda, que, em ação rescisória, a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses das alíneas a e b do inciso anterior, e que, em mandado de segurança, somente cabe remessa ex officio se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa.

4. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

A — FUNDAMENTO DOUTRINÁRIO. Autorizada doutrina do direito processual civil reexamina em termos mais flexíveis o efeito da coisa julgada (A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Humberto Theodoro Jr. e Juliana Cordeiro de Faria, RT, v. 795, jan. 2002, p. 1-800; Relativizar a coisa julgada material, Cândido Rangel Dinamarco, RP, n. 109, SP, jan./mar. 2003; Sérgio Gilberto Porto, Cidadania processual e relativização da coisa julgada, RP, n. 112, out./dez. 2003; Cláudio Armando Couce de Menezes (Vice-Presidente TRT-17ª Região), Relativização da coisa julgada e os embargos à execução fundados no § 5º do art. 884 da CLT: ações autônomas e incidentes da execução, LTr, v. 67, nov. 2003, p. 1340; Carlos Valder Nascimento (coord.), Coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Ed. América Jurídica, 2002; Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada, hipóteses de relativização, São Paulo: RT, 2003), com alguma receptividade no processo trabalhista, admite abrandar o rigor da coisa julgada quando consubstanciar violência ao ordenamento jurídico, principalmente às leis constitucionais, caso em que, diante das condições defeituosas da decisão, não lhe reconhece o efeito de coisa julgada.

Relaciona-se o tema não só com a inconstitucionalidade da decisão, mas também com a omissão do juiz, que deveria ter de ofício declarado nulidade absoluta e não o fez (p. ex., processo sem citação para a ação), e com outros diversos aspectos, como nas decisões com inobservância do rigor ético, público e notório que algumas sentenças de juiz da Justiça Federal preso e processado criminalmente estão sendo anuladas pelo Poder Judiciário.

Antecedentes da figura estão nas lições de Pontes de Miranda (Tratado da ação rescisória das sentenças), quando afirmou que sentença nula não transita em julgado, apontando três fatores que levam a isso: a impossibilidade cognoscitiva, lógica ou jurídica da sentença; em Eduardo Juan Couture (Revocación de los actos procesales fraudulentos), ao afirmar que, se fecharmos os caminhos para a desconstituição das sentenças passadas em julgado, acabaremos por outorgar uma carta de cidadania e legitimidade à fraude processual e às formas delituosas de processo; no direito anglo-saxônico, por Mary Kay Kane (Civil procedure), ao ensinar que há circunstâncias em que, embora presentes os requisitos para a aplicação da coisa julgada, tal preclusão não ocorre quando as razões de ordem judicial alimentadas pela coisa julgada são superadas por outras razões de ordem pública subjacentes à relação jurídica que estiver em discussão; em Hugo Nigro Mazzilli (procurador da justiça, in A defesa dos interesses difusos em juízo), ao afirmar que sentença que, acolhendo conclusão da perícia, considera não ofensiva à saúde a atmosfera de uma fábrica, verificando-se após o trânsito em julgado que a conclusão da perícia era falsa, não pode ser admitida como verdadeira coisa julgada, por violar o meio ambiente e destruir as condições do próprio hábitat do ser humano.

As observações de Humberto Theodoro Jr. e Juliana C. Faria são as seguintes: “A coisa julgada não pode suplantar a lei, em tema de inconstitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto mais elevado e importante do que a lei e a própria Constituição. Se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada?”. “... a noção de intangibilidade da coisa julgada, no sistema jurídico brasileiro, não tem sede constitucional, mas resulta, antes de norma contida no Código de Processo Civil (art. 457), pelo que de modo algum pode estar imune ao princípio da constitucionalidade hierarquicamente superior” (interpretação teleológica do art. 5º, XXXVI, da CF, dirigido à lei e não à sentença judicial). “1) O vício da inconstitucionalidade gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário; 2) A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença dada em contrariedade à Constituição Federal; 3) Em se tratando de sentença nula de pleno direito, o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanável”.

E as de Cândido Rangel Dinamarco podem ser assim resumidas: 1) Coisa julgada inconstitucional não produz efeitos. 2) Onde quer que se tenha uma decisão aberrante de valores, princípios, garantias ou normas superiores, ali se terão efeitos juridicamente impossíveis, e portanto não incidirá a autoridade da coisa julgada material. 3) É inconstitucional a leitura clássica da garantia da coisa julgada (defende a instrumentalidade do processo). Sintetiza o estado atual da ciência em relação ao tema assinalando: I — o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa julgada material; II — a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado (o problema do justo valor das indenizações de desapropriação imobiliária); III — o zelo pela cidadania e direitos do homem como impedimento à perenização de decisões inaceitáveis em detrimento dos particulares; IV — a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada; V — a garantia constitucional do meio-ambiente ecologicamente equilibrado; VI — a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que repele a perenização de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justiça e da equidade; VII — o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria.

Em conceituada monografia, já citada, Teresa Alvim e José Medina formulam diversas considerações sobre o tema, como se passa a resumir. Há sentenças e pronunciamentos judiciais que não transitam em julgado quando juridicamente inexistentes, como a falta de citação para a ação, a sentença ultra petita, a prática de atos de advocacia judicial por pessoa não inscrita na OAB (Estatuto da OAB), a sentença proferida sem o preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação, a sentença ininteligível, a sentença portadora de efeitos juridicamente impossíveis, as sentenças inconstitucionais.

O Min. José Augusto Delgado (STJ, 1ª T., REsp 240.712-SP, j. 15-2-2000) (Coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: Ed. América Jurídica, 2002) vê a matéria sob a seguinte perspectiva em caso no qual a Fazenda do Estado de São Paulo fora vencida, tendo havido erro no julgamento da ação expropriatória, causado ou facilitado pela perícia. Voto: “Não reconhece o caráter absoluto da coisa julgada e entende ser impossível a coisa julgada só pelo fundamento de impor segurança jurídica sobrepondo-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações assumidas pelo Estado”. Em conferência proferida no ano 2000 na cidade de Poços de Caldas-MG refere-se à paternidade irreal declarada por sentença transitada em julgado, depois infirmada por exame de DNA.

B — FUNDAMENTO LEGAL. A legislação brasileira que de algum modo está relacionada com o tema é a seguinte:

1) Constituição Federal, art. 5º, XXXV e LV: o primeiro inciso dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; o segundo, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

2) CPC, art. 46: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”; art. 468: “A sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”.

CPC, art. 470: Não fazem coisa julgada os “motivos, ainda que importantes, para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, a verdade dos fatos estabelecida como fundamento da sentença e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”. CPC, art. 470: “Faz coisa julgada, a questão incidental se a parte o requerer, o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide”.

De acordo, ainda, com o art. 471 do CPC, “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I — se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação, no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

Por outro lado, declara o CPC (art. 245) que “a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento”.

A sentença de mérito, transitada em julgado, poderá ser rescindida quando: I — se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz (ex.: Operação Anaconda); II — proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente (ex.: relação de emprego declarada pela Justiça Comum); III — resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei (ex.: advogado da reclamada que, sem aparecer, faz a petição inicial e advoga para o reclamante); IV — ofender a coisa julgada, salvo as hipóteses de relativização desta; V — violar literal disposição de lei (ex.: decisão que em tese considera cooperativas contrárias à lei); VI — se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória (ex.: falsidade ideológica de documento); VII — depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (ex.: documento escrito de confissão de dívida assinado pelo empregador e duas testemunhas); VIII — houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença (ex.: transação sob coação); IX — fundada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa.

C — SIGNIFICADO. Resumindo, a relativização, também no direito processual do trabalho, diante da subsidiariedade, concentra uma ideia sistêmica de compreensão do ordenamento jurídico, encontra fundamentos maiores nos postulados do Estado Democrático de Direito, evita o uso sucessivo de recursos e a anulação do processo de execução, garante a estabilidade jurídica, reage contra a adoção indiscriminada de tutelas sumárias fundadas em cognição eventual não exauriente nas quais precariamente se verifica o direito ou os fatos e que não estão destinadas a transitar em julgado.

5. TUTELA DE EMERGÊNCIA E ANTECIPADA

A interatividade entre processo civil e processo do trabalho opera em dupla via: do trabalho para o cível — simplificação dos procedimentos, como rito sumário, citação por via postal, penhora on-line, coletivização das ações, função social do processo; e do cível para o trabalho, com a observância, no processo do trabalho, das instituições tradicionais que fundamentam o processo, a substituição processual, a defesa coletiva dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e a tutela de emergência.

A CLT, no art. 659, IX e X, autoriza o juiz a “conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do art. 479 desta Consolidação” (Lei n. 6.203/75) e “conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador” (Lei n. 9.270/96).

O CPC (arts. 273 e 461) rege: a) medida cautelar exigida por periculum in mora e fumus boni iuris; b) antecipação de tutela (CPC, arts. 273 e 461); c) medida liminar (ex.: mandado de segurança).

Assim, o processo trabalhista é compatível com provimentos de urgência, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, quando será lícito ao juiz, mediante requerimento da parte, conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, podendo ser a liminar revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. O juiz pode, na liminar ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. Poderá, ainda, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva, bem como providenciar a imediata execução da quantia já vencida.

Poderá, também, para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial e ordem de cessação de prática de ato antissindical.

A ideia de tutela jurisdicional diferenciada, que ganha maior espaço, embora não o suficiente, no processo do trabalho, tem por fundamento a necessidade de criar mecanismos que possibilitem a dedução, em juízo, de medidas de ordem processual que se mostrem aptas para dar atendimento a situações específicas que surjam antes dos conflitos coletivos ou durante eles e que não podem, por sua natureza, aguardar os trâmites regulares de um processo comum, sob pena de se tornar ineficazes. Neste ponto, muitas das medidas cautelares se justificam como meio para assegurar o futuro desfecho final da lide.

Abrangem essas medidas, embora as ultrapassem, nelas se encontrando uma diversidade de meios necessários para a obtenção dos seus objetivos.

Justificam-se plenamente os valiosos estudos sobre elas desenvolvidos na esfera processual trabalhista, dentre os quais se destacam os de Alcione Niederauer Corrêa (Das ações cautelares no processo do trabalho, São Paulo: LTr, 1977), que em judiciosas ponderações afirma: “A utilização do processo cautelar, dadas as suas finalidades e características, é de grande interesse no processo do trabalho, mesmo quando se tem em conta a celeridade que a Justiça do Trabalho procurava imprimir às causas levadas ao seu julgamento. É que nem sempre esta celeridade pode atender amplamente ao desejo de segurança da parte e, em certas circunstâncias, é indispensável atingir-se o escopo da segurança, quer para a garantia da realização da prova, quer para a manutenção do estado de fato, antes mesmo da propositura de qualquer ação, visando à chamada cognição ou à execução”; de Modestino Martins Netto (Medidas cautelares no processo do trabalho, Rio de Janeiro: Ed. Trabalhistas, 1980), que as justifica “no perigo da demora da sentença a ser proferida ou do ato executório reclamado no processo principal”; e de Manoel Antonio Teixeira Filho (As ações cautelares no processo do trabalho, São Paulo: LTr, 1988).

Destinadas que são a resguardar o direito objeto da ação principal, tanto podem ser determinadas na fase de conhecimento como no processo de execução, sempre visando, como finalidade, preservar a satisfação do resultado final, em todas as suas variadas formas, preparatórias, sempre que destinadas a armar de elementos o interessado (ex.: produção antecipada de provas), ou incidentes, quando determinadas no curso do processo (ex.: habilitação); com ou sem audiência da outra parte nos casos urgentes; específicas, quando enumeradas pela lei, ou inespecíficas, quando inominadas, não previstas, mas determináveis, quando houver receio de que uma parte cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, embora não enquadradas em nenhum modelo do Código; requeridas em primeira instância ou perante os tribunais, ao relator do recurso, em qualquer caso necessária a observância de seus pressupostos, o periculum in mora e o fumus boni iuris, aquele a probabilidade de perecimento ou evanescência do direito pela demora na prestação jurisdicional, sem a providência cautelar, cujo fim é, portanto, impedir exatamente que o futuro exercício da jurisdição não venha a ser inócuo, e cuja apreciação, no dizer de Liebman, envolve um juízo de probabilidade sobre a possibilidade de dano ao provável direito pedido em via principal, e que na lição de Willard de Castro Villar (Ação cautelar inominada, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 17) não é um perigo genérico de dano jurídico, mas, especificamente, o perigo de dano posterior, derivante do retardamento da medida definitiva; o fumus boni iuris (fumo do bom direito) é a probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar, e que justifica sua proteção, ainda que em caráter hipotético, pressuposto que tem por fim evitar a concessão de medidas quando nenhuma é a probabilidade ou possibilidade de sucesso. Na aferição dessa probabilidade não se examina o conflito de interesses em profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida.

Liminares satisfativas, que também se enquadram no gênero que estamos examinando, nem sempre são autorizadas. Há jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho segundo a qual não são admissíveis liminar e cautelar satisfativas (TST, SDI, MS 485/90, rel. Min. Ney Doyle, DJ, 25 jan. 1991, p. 15118; TST, SDI, RO-MS 2.746/91, rel. Min. Hermes Pedro Pedrassani, DJ, 19 dez. 1991, p. 1888; TST, SDI, REO 7.858/90, rel. Min. Ursulino Santos, DJ, 13 mar. 1992, p. 2992; TST, SDI, REO 38.235/91, rel. Min. Hylo Gurgel, DJ, 5 jun. 1992, p. 8494; TST, SDI, RO-AR 530/89, rel. Min. José Luiz Vasconcelos, DJ, 3 ago. 1990, p. 7295).

A CLT, como já se mencionou, prevê a sustação liminar de transferência de empregado (art. 659, IX), destinada a suspender, em caráter prévio e provisório, a remoção ilegal do trabalhador para outra localidade quando a transferência contraria as disposições de garantia estabelecida pela legislação trabalhista, produzindo efeitos desde logo e que permanecem até a sentença que incorporará a questão, julgando definitivamente o que a liminar fez em caráter não final.

A tutela antecipada, tema estudado no processo do trabalho por autores como Sérgio Pinto Martins (Tutela antecipada e tutela específica no processo do trabalho), que a conceitua como uma espécie de tutela que tem por objetivo julgar antecipadamente o mérito da pretensão do autor, geralmente no início do processo, de maneira total ou parcial, desde que haja motivo convincente para tanto (Alice Monteiro de Barros, Tutela antecipada no processo do trabalho, Genesis, n. 40), e outros, poder conferido ao juiz para proferir decisão definitiva sobre a pretensão deduzida em juízo, antes do momento previsto para a decisão final do processo, consistindo, portanto, na prestação jurisdicional prévia à fase do procedimento determinada para o seu normal exercício, não tem merecido a devida aceitação em segundo grau, embora concedida, até com certa facilidade, em primeiro.

Não por falta de consistência legal, o CPC, no art. 273, determina que o juiz pode, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, talvez tendo em vista a relativa complexidade de seus pressupostos, a prova inequívoca e o convencimento do juiz quanto à verossimilhança da alegação, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou a caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Não é medida cautelar, não se confundindo com esse tipo de provimento. A diferença entre ambas está na finalidade, que na ação cautelar é assegurar condições para que a decisão de mérito, quando proferida, tenha aplicabilidade, enquanto na tutela antecipada é a própria decisão de mérito desde logo prestada à parte, independentemente de qualquer provimento cautelar prévio e acessório, razão pela qual a decisão proferida em medida cautelar não afeta o mérito nem é exauriente deste, enquanto na antecipação da tutela é a própria decisão de mérito e final que está sendo antecipada. Se coincide a decisão final com a antecipação da tutela, desta não se há de cogitar, porque nesse caso o que existe é tão somente decisão definitiva e final não antecipada.

Distinguem-se tutela antecipada e liminar, embora ambas tenham alguns pontos comuns. Na decisão que antecipa a tutela o juiz julga a questão ou parte dela, enquanto ao conceder liminar não a está decidindo, pois terá de o fazer, apesar da liminar concedida. Difere da liminar em processo sobre obrigação de fazer ou não fazer prevista pelo CPC — art. 461, § 3º —, que o juiz pode conceder, porque, como está expresso na lei, essa medida tem a natureza de liminar, com o que cabem as mesmas observações anteriores pertinentes à diferença entre antecipação da tutela e concessão de liminar. É sentença. Apenas antecipada, mas sentença. O que o juiz antecipa é a própria decisão. É a prévia prestação jurisdicional nos casos que a comportam. O juiz julga desde logo os temas que decidiria na fase final do processo.

É requisito de concessão a irreversibilidade da medida, aspecto que, para alguns, oferece dificuldade insuperável nos processos de obrigação de pagar, uma vez que, antecipados os pagamentos de natureza salarial, e se a sentença vem a ser reformada, não há como obter a devolução dos valores respectivos, diante da impenhorabilidade dos salários e da hipossuficiência do trabalhador. Nos pedidos antecipados de reintegração do estável ilegalmente despedido, a nulidade da dispensa milita a favor da legitimidade da antecipação. O problema da reversibilidade ou não pode ser examinado sob dois diferentes prismas. Para alguns, a reintegração gera uma situação irreversível, porque, se a sentença final não confirma o direito à reintegração, e esta foi efetivada por antecipação, seus efeitos, embora indevidos, já estão definitivamente implementados, uma vez que não há como devolver as partes ao estado anterior à reintegração. Para outros, a reversibilidade ou não deve ser focalizada sob outro aspecto, que mostra seu cabimento. A reintegração antecipada, anterior à decisão final, tem por finalidade exatamente impedir a desconstituição e promover a imediata reconstituição de um vínculo existente e que foi desfeito por força de um desligamento ilegal. Esta última interpretação esbarra na dificuldade de ser desde logo definida a ilegalidade da dispensa, uma vez que somente a sentença final é que pode, definitivamente, decidir sobre a ilegalidade ou não daquela.

Tem aplicabilidade no processo trabalhista o disposto no CPC, art. 461, segundo o qual, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concede a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determina providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

O fundamento da aplicação está na subsidiariedade do direito processual comum, na lacuna da CLT e na inexistência de incompatibilidade com o processo trabalhista. Ao contrário, a celeridade deste pressupõe a ampliação dos mecanismos processuais destinados a tornar efetiva a jurisdição.

Obrigações de fazer ou não fazer podem ser objeto de processos trabalhistas, como a concessão de intervalos que a empresa, ilegalmente, não observa, a sustação de ordens ilegais do empregador e que põem em risco a vida, a saúde ou a integridade física do empregado ou até mesmo a reintegração no emprego, que é uma obrigação de não fazer — deixar de despedir o empregado — ou de fazer — reconduzi-lo ao emprego.

A reintegração no emprego, que vinha sendo postulada desde logo mediante providências cautelares, e deixou de o ser diante da jurisprudência do TST, que considera inviáveis cautelares satisfativas, pode, agora, ser requerida, desde logo, por pedidos de liminares fundadas no novo dispositivo do CPC.

Todavia, as mesmas razões que levaram a jurisprudência a desautorizar cautelares reintegrativas podem prevalecer quanto à reintegração liminar caso se entenda que essas providências, em vez de assecuratórias do resultado prático, são, na verdade, antecipatórias desse mesmo resultado e, nessa qualidade, submetidas às regras pertinentes à antecipação da tutela, entre as quais a reversibilidade ou não da reintegração como pressuposto da concessão. Observe-se que a tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer depende não só da relevância do pedido, mas também do fundado receio de que sem esta haja ineficácia do provimento final (CPC, art. 461, § 3º), aspectos nem sempre facilmente identificáveis no caso.

Todas as medidas referidas, além de outras que o poder cautelar inominado pode criar, justificam-se no processo moderno, que tem absoluta necessidade de agilizar as soluções reclamadas pela sociedade, preocupação dos processualistas com o problema da falta de efetividade do processo, assim entendida sua concreta repercussão sobre a vida social, de modo a atuar como meio capaz de dar atendimento às necessidades inerentes à dinâmica dos interesses conflitantes entre pessoas e entre grupos, que se manifesta de modo evidente, nem sempre em correlação com o mundo isolado do processo judicial. Tal problema é visível na jurisdição trabalhista, demonstrado não só pela litigiosidade contida de trabalhadores, que deixam de exigir a prestação judicial para não pôr em risco o emprego, para não se submeter a uma demora kafkaniana e interminável de diversos anos de disputa legal, que pode esvaziar por completo o interesse.

Conforme ensina Dinamarco com o princípio da instrumentalidade do processo, este não é um fim em si mesmo, podendo o formalismo excessivo trazer graves consequências ao prestígio da jurisdição; todavia, é inafastável a necessidade de maior eficácia das decisões judiciais, no interesse da segurança jurídica, o que é possível na medida em que possam traduzir a justa composição da lide sem o afastamento dos quadros do direito, mas com a interpretação de suas normas em sentido prospectivo, porém não derrogatório das regras em vigor, tarefa que exige equilíbrio e sabedoria do julgador, postura metodológica que nos parece a melhor.

Ilustrativo é o seguinte acórdão: TST 12 2003, ROMS 39-2002-909-09-00, SDI-2, DJ, 6 fev. 2004, rel. Min. Ives Gandra Filho: “1. A Reclamante apresentava sintomas de doença osteomuscular desde 19/01/99, em tratamento contínuo com anti-inflamatórios, e fisioterapia. 2. Mesmo que os exames médicos periódicos da Reclamante a considerassem apta para o serviço, não há como se deixar de reconhecer o agravamento do quadro clínico, razão do atestado médico apresentado em 07/08/01. 3. Diante do quadro clínico da situação de saúde da Reclamante, seu Sindicato de classe recusou-se a homologar a dispensa em 1º-8-2001, sendo que posteriormente a realização de exame junto ao CEMAST (Centro Metropolitano de Apoio à Saúde do Trabalhador) em 24/08/01, para verificação do nexo causal, em que se constatou que a ‘neurite do plexo braquial’ não é consequência de malformação neurológica congênita, já que decorre do ‘pinçamento de raízes nervosas cervicais por herniações discais’, o Sindicato emitiu a CAT em 4-9-2001, no curso do aviso prévio. 4. O ato impugnado, que determinou, em tutela antecipada, a reintegração da Reclamante, não decidiu pela estabilidade do art. 118 da Lei n. 8.213/91, mas, sim, pela garantia do emprego, com base nos arts. 1º, III, 3º, IV, e 5º da CF e 168 da CLT, pois considerou-se que, ‘havendo ou não nexo entre a doença e o trabalho, o trabalhador impossibilitado de prestar serviço não pode ser despedido, mesmo porque o contrato de trabalho deveria, por lei, estar interrompido ou suspenso (Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 471 e 476)’. Recurso ordinário desprovido”.

Capítulo XIII

SISTEMA DE RECURSOS

1. CONCEITO DE RECURSO

Recurso “é o poder que se reconhece à parte vencida em qualquer incidente ou no mérito da demanda de provocar o reexame da questão decidida, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra de hierarquia superior” (Pedro Batista Martins). “São atos processuais que têm por finalidade a obtenção de novo exame, total ou parcial, de um ato jurídico” (Frederico Marques). “São os meios que a lei concede às partes para obter que uma providência judicial seja modificada ou tornada sem efeito” (Alsina). “Recurso é o direito que a parte vencida ou terceiro possui de, na mesma relação processual, e atendidos os pressupostos de admissibilidade, submeter a matéria contida na decisão recorrida ao reexame, pelo mesmo órgão prolator ou por outro órgão distinto e hierarquicamente superior, com o objetivo de anulá-la, ou de reformá-la, total ou parcialmente” (Manoel Antonio Teixeira Filho). Portanto, os recursos constituem um instrumento assegurado aos interessados para que, vencidos, possam pedir aos órgãos jurisdicionais um novo pronunciamento sobre a questão decidida.

O recurso difere de outros meios impugnativos das decisões judiciais, de modo que os conceitos de impugnação e de recurso são de amplitude diferente: aquele concerne a um gênero, e este a uma das espécies do gênero que tem, entre outras modalidades, a ação rescisória, os embargos declaratórios, o mandado de segurança, o pedido de correção de erros de escrita e até mesmo o pedido de reconsideração, que, embora não previsto, é em alguns casos usado e até acolhido. A diferença entre recurso e ação rescisória está em que esta é uma ação que pode ser interposta contra sentença ou acórdão com trânsito em julgado com a finalidade de rescindi-los, enquanto o recurso não é uma ação, mas ato praticado dentro de uma relação jurídica processual que tem como pressuposto decisão ainda não transitada em julgado para evitar que essa qualidade se dê. A distinção entre recurso e embargos declaratórios reside na finalidade das duas formas de impugnação, porque estes têm como fim aclarar lacunas ou obscuridades de uma decisão judicial, enquanto o recurso objetiva não a complementação do julgado, mas sua anulação ou reforma. O que separa o recurso do mandado de segurança é o pressuposto deste, que está na existência de um direito líquido e certo cuja defesa é deduzida em juízo, enquanto para recorrer não há necessidade de direito líquido e certo, mas apenas do preenchimento dos pressupostos recursais. Quanto ao pedido de correção de erros de escrita, datilografia ou cálculo contidos na sentença, difere do recurso porque seu objetivo é simplesmente retificador desses aspectos formais, enquanto o recurso não é um mecanismo de retificação desses equívocos. No que se refere ao pedido de reconsideração, é uma forma de solicitar a um juiz a modificação de seu despacho em qualquer fase do processo na qual a parte entenda oportuna e razoável sua interposição; mas não se trata de recurso que tem expressa previsão legal.

2. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Os órgãos jurisdicionais são instituídos segundo o sistema denominado “duplo grau de jurisdição”, que é uma estrutura hierarquizada, conferindo a alguns órgãos maior autoridade que a outros e o poder consequente de modificar decisões por meio dos recursos contra elas apresentados. Longe de ferir a autonomia dos diferentes órgãos jurisdicionais, esse sistema confere à função, globalmente considerada, maior respeitabilidade e segurança de atuação. Se é certo que um ou alguns juízes podem errar, é quase improvável e muito difícil mesmo que com todo o Poder Judiciário aconteça o mesmo, pois nos processos, mediante os recursos, os casos são apreciados por muitos juízes: o da Vara, os juízes dos Tribunais Regionais e os ministros do Tribunal Superior do Trabalho, tudo para possibilitar uma estrutura organizada de modo a garantir, na medida do possível, pela participação de muitas pessoas na decisão de um mesmo processo, o maior grau de acerto nas decisões.

3. FUNDAMENTOS

O recurso atende a uma necessidade psicológica de atingir o convencimento da parte inconformada para que passe a aceitar a decisão que a desfavoreceu, tese rejeitada por alguns, apesar de compatível com a realidade, porque entendem que tal argumento não é técnico, é subjetivo, e não deve ser elevado à condição de um fundamento processual do recurso; a falibilidade do ser humano, portanto também do juiz, é outro argumento que não pode ser desprezado, porque, por maior que seja a sabedoria dos juízes, nunca será a ponto de dotar suas decisões da perfectibilidade que se possa pretender; o induzimento a maior prudência é outro fundamento apontado pelos autores para o recurso, querendo dizer que a possibilidade processual de reapreciação da sentença por outro órgão atua no sentido de levar o prolator a julgar com maior cuidado.

Há argumentos contrários ao direito ao recurso, como o desprestígio do Estado com a reforma de suas próprias decisões, inconveniente mas não razão bastante para afastar o recurso do ordenamento jurídico, porque maior seria então o desprestígio do Poder Judiciário na manutenção de decisão ilegal, arbitrária ou injusta; e o retardamento da solução da lide, argumento relevante mas que tem como causa não o recurso, e sim a organização do Poder Judiciário, com os meios necessários para que possa cumprir os seus fins.

Não se altera o problema no processo trabalhista. A celeridade na solução dos conflitos deve ser atendida não com a eliminação de recursos, mas com a reforma de seu sistema de composição, para que, além da jurisdição, outras técnicas possam ser utilizadas, com grande proveito para as partes, como ocorre em diversos países, e com a eliminação ou redução da imprevisibilidade das decisões judiciais, o que fica claro porque às vezes, em casos iguais de uma mesma empresa, movidos por empregados diferentes, são dadas soluções diferentes, apesar de ser uma só e mesma questão. A imprevisibilidade das decisões pode resultar, também, da propensão de um ou outro juiz em descumprir jurisprudência dos tribunais, porque o juiz, quando não a aceita e prefere decidir seguindo sua diretriz jurídica própria, certamente estará produzindo uma decisão passível de recursos. Mostra-se, também, a imprevisibilidade, que gera insegurança jurídica, com o número de ações rescisórias nos tribunais, acolhidas em boa parte.

Quanto à maior experiência dos juízes de segundo grau, é consequência natural de dois principais fatores: a maior idade, que proporciona maior prudência, o que é claro — basta que cada pessoa reveja seus atos de alguns anos atrás e não faltarão aqueles que hoje não seriam repetidos —, e o tempo de atividade jurisdicional, que permite maior experiência e condições para, com maior profundidade, entender com clareza todos os aspectos que envolvam a questão, sem o tecnicismo daqueles que veem no direito um fim em si mesmo e não um meio.

4. EVOLUÇÃO DAS LEIS

Uma das características dos recursos nos dissídios individuais, no período anterior à CLT e na época das extintas Juntas de Conciliação e Julgamento, criadas pelo Decreto n. 22.132, de 25 de novembro de 1932, que eram órgãos de natureza administrativa, era a irrecorribilidade de suas decisões. Além desse aspecto de realce, outro, resultante do mesmo decreto, era a existência de uma medida denominada avocatória. O Ministro do Trabalho podia avocar qualquer processo em que houvesse decisão proferida pela Junta há menos de seis meses e modificá-la, desde que houvesse “flagrante parcialidade dos julgadores ou violação expressa de direito” (art. 29). Tratava-se, para alguns, de um tipo de ação rescisória, incabível para reparar injustiça da sentença, restrita, portanto, à hipótese acima mencionada. Ressalte-se, como característica que perdura, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, como parte de um esquema destinado a dotar o dissídio individual de maior celeridade. Também surgiu na mesma ocasião, mais precisamente com o Decreto-Lei n. 1.237/39, outra figura que viria constituir um princípio, o efeito não suspensivo das decisões, permitida a execução provisória até a penhora.

Havia exigência de depósito para recorrer, não em todos os casos, mas apenas nos relativos a salários, férias ou indenização, e desde que até determinado valor (cinco contos de réis). Criou-se também um recurso hoje extinto: os embargos para a própria então Junta rever seus pronunciamentos, porém só em casos de até dois salários mínimos. Já era previsto um recurso de execução, o agravo de petição. Os prazos eram outros. Para o agravo de petição, cinco dias. Para os recursos das decisões do órgão, dez dias, salvo os embargos, nos quais o prazo era de cinco dias. Previstos eram os embargos, o recurso ordinário, o recurso extraordinário e o agravo.

A CLT baseou-se no regulamento de 1940 (Dec. n. 6.996, de 12 de dezembro) para desenvolver o sistema que instituiu em 1943, mantendo os quatro recursos. O recurso extraordinário, no entanto, foi substituído pelo de revista. Em 1946 (Dec.-Lei n. 8.737, de 19 de janeiro) o recurso extraordinário, com outro sentido, tornou-se expressamente admitido, passando a desempenhar uma finalidade própria: provocar a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. O recurso de revista destina-se à uniformização da jurisprudência perante o Tribunal Superior do Trabalho. Foram criados dois tipos de agravo: o de petição, para as execuções, como já existia, e o de instrumento, para despachos denegatórios do processamento de recursos. Em 1954 (Lei n. 2.244, de 23 de junho) instituiu-se a irrecorribilidade das sentenças proferidas nas liquidações, deferida a apreciação da matéria para os embargos à penhora, e, subsequentemente, o agravo de petição. Com as turmas em que se dividiu o Tribunal Superior, surgiu a necessidade de um recurso para provocar a apreciação do Pleno a respeito da jurisprudência divergente das turmas, daí os embargos para o Pleno, depois dividido em Seção de Dissídios Individuais e Seção de Dissídios Coletivos, além do Órgão Especial. Proibiu-se a revista das decisões proferidas em execução, hoje só admitida em matéria constitucional. Em 1970 (Lei n. 5.584, de 26 de junho) tornaram-se irrecorríveis as decisões proferidas pelas então Juntas nos processos cujo valor da causa fosse de até dois salários mínimos, hoje dois salários mínimos “de referência”, suprimindo-se, assim, o recurso de embargos para a própria Junta. As decisões do Tribunal Superior do Trabalho tornaram-se irrecorríveis para o Supremo Tribunal Federal, salvo em matéria constitucional, por meio de recurso de revista. Com a irrecorribilidade das decisões de alçada e a importância que, em decorrência, passa a ter o valor da causa, instituiu-se a revisão do valor da causa. O prazo dos recursos foi uniformizado em oito dias. Tornou-se exigível depósito pelo empregador ao recorrer. Foi simplificada a liquidação de sentença. Inverteu-se a ordem de atos na audiência, passando a ser o primeiro a tentativa de conciliação e depois a contestação, ao contrário do que antes ocorria.

5. MODALIDADES

São diversos os recursos previstos, alguns das decisões de primeiro grau, outros das decisões de segundo grau (CLT, art. 893, e Lei n. 7.701/88).

Os recursos, no processo individual, são, em sua ordem sequencial normal, os seguintes: recurso ordinário, recurso de revista, recurso de embargos no Tribunal Superior do Trabalho e recurso extraordinário para o Supremo. Há mais dois recursos de uso mais restrito, de que dispõem também as partes: agravo de instrumento e agravo regimental. De qualquer decisão que contenha lacunas, contradições ou obscuridades cabem embargos declaratórios.

Na execução há um recurso próprio: o agravo de petição. Cabe, em casos constitucionais, recurso de revista e, também, recurso extraordinário.

Acrescente-se, de decisões dos tribunais, além dos já citados, o agravo regimental.

6. ATOS SUJEITOS A RECURSOS

Os atos do juiz são sentenças, decisões interlocutórias terminativas e despachos (CPC, art. 162). Entende-se por sentença o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa (CPC, art. 162, § 1º); por decisão interlocutória, aquela pela qual no curso do processo o juiz resolve questão incidente (CPC, art. 162, § 2º); acórdão é o julgamento proferido pelos tribunais (CPC, art. 163), e despachos são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma (CPC, art. 162, § 3º).

As sentenças interlocutórias terminativas são aquelas que põem fim ao processo sem apreciar o mérito, e as interlocutórias não terminativas são as que decidem o incidente sem findar o curso do processo. Fala-se em irrecorribilidade das interlocutórias (CLT, art. 893, § 1º). Melhor seria falar em momento do recurso contra a decisão interlocutória, nas não terminativas somente por ocasião do recurso sobre o mérito, nas terminativas desde logo, quando de sua prolação.

7. PRESSUPOSTOS RECURSAIS

O processamento dos recursos está condicionado à observância de determinados requisitos que são autorizantes de seu trâmite, verificados duplamente, pelo próprio juiz que proferiu a decisão recorrida a quem o recurso é dirigido para fins de trâmite processual e pelo juiz relator do tribunal que os aprecia. O ato pelo qual são examinados esses pressupostos denomina-se admissibilidade, daí por que juízo de admissibilidade significa a verificação do cumprimento dos pressupostos recursais. Ainda que o juiz de primeiro grau ou instância originária conclua que foram cumpridos os pressupostos, nada impede que em segundo grau o entendimento seja diverso, caso em que prevalece, evidentemente, esta segunda verificação; eis por que a admissibilidade de primeiro grau é sempre provisória.

Os pressupostos a serem observados para a interposição do recurso ordinário, e que conduzem à admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso, o que significa sua regularidade processual para que venha a ser processado, são objetivos e subjetivos.

Pressupostos subjetivos são os pertinentes à pessoa que quer recorrer. Embora não haja enumeração pacífica entre os autores, são básicos, como pressupostos subjetivos, a legitimação e o interesse. Legitimação é a adequação da pessoa que quer recorrer com a autorizada pela lei para que o faça. Desse modo, ilegitimidade para recorrer é a inexistência dessa adequação, e legitimidade para recorrer é a existência dessa mesma compatibilização. Parte ilegítima é aquela a que falta legitimação.

De acordo com o art. 499 do CPC, o recurso pode ser interposto pela parte vencida, mas também pelo terceiro prejudicado. Há, assim, a intervenção de terceiro na fase recursal. Porém, para que o terceiro possa recorrer, deve ter figurado na relação processual na fase de conhecimento, no desenvolvimento do processo perante a Junta. Não fosse assim, estaria suprimido um grau de jurisdição.

O juiz também deve recorrer, de ofício, quando a decisão é proferida contra ente da Administração Pública. Dispõe o Decreto-Lei n. 779, de 21 de agosto de 1969, no art. 1º, V, que o juiz, nos processos em que for vencida, total ou parcialmente, entidade de direito público de fins não econômicos, federais, estaduais ou municipais, bem como o Distrito Federal, será obrigado a recorrer ex officio. A regra é confirmada pelo art. 475 do CPC: “Está sujeita a duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença... proferida contra a União, o Estado e o Município”, caso em que “o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não o fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los”.

A Procuradoria da Justiça do Trabalho, nos casos de incapazes, também pode recorrer.

Interesse de recorrer é a relação necessária entre o bem jurídico indeferido e o benefício em tese que o recorrente teria com o deferimento. O interesse pode estar presente não só na parte vencida como em terceiros que de algum modo possam ser afetados pela decisão, do mesmo modo que pela intervenção no processo terceiros podem ingressar numa relação jurídica processual.

Pressupostos objetivos são os pertinentes à situação processual. Diferem dos pressupostos subjetivos, que dizem respeito às partes e não ao processo. Portanto, subjetivos são os pressupostos pertinentes à pessoa do recorrente, enquanto objetivos são os que dizem respeito ao processo e sua situação. Há divergência entre autores ao enumerá-los, de modo que são em número maior ou menor no debate teórico, desde uma relação mais ampla, que reúne a adequação, o prazo, a representação e o preparo, até outras menores, que se limitam a alguns desses pressupostos ou os avaliam de modo diferente. Entre essas listas mais sucintas está a que indica como pressupostos objetivos a lesividade, a tempestividade e o preparo. Mas há objeções isoladas a alguns aspectos. É o que ocorre quanto à lesividade, porque dispensável seria o prejuízo ou lesão para alguém recorrer, bastando estar vencido, ainda que não prejudicado. Nesse caso, converter-se-ia o pressuposto em questão do plano objetivo para o subjetivo, inserindo-se no requisito do interesse de agir e não do prejuízo ou sucumbência. Porém, lesividade é para a doutrina predominante pressuposto objetivo recursal. É requisito, para Frederico Marques, “primordial, básico, inarredável e imperativo”. Sem prejuízo ou gravame não há direito de recorrer. Alguns denominam sucumbência. Só pode recorrer aquele que, em decorrência da sentença, sofre dano ou prejuízo. Trata-se, portanto, de um efeito do recurso, o de tornar alguém vencido no processo, daí resultando o interesse em recorrer. É difícil alguém lesado mas não vencido, como, também, alguém vencido mas não lesado, porque ser vencido não é uma situação processual em abstrato. São conceitos que se completam e se implicam.

Tempestividade é a observância do prazo fixado pela lei para a interposição do recurso. Há prazo para a apresentação deste: oito dias, contados da intimação da decisão por via postal ou por publicação no jornal oficial. É regra a exclusão, na contagem, do dia da intimação e a inclusão do dia do vencimento, como vimos ao estudar as regras de contagem dos prazos.

Preparo, na acepção ampla, é o pagamento das custas processuais, emolumentos e depósitos eventualmente exigidos para que o recurso possa ser admitido.

Depósito recursal é o recolhimento que a empresa recorrente terá que fazer aos cofres públicos para que possa interpor o recurso. O tema é regido por dispositivos legais (CLT, art. 899, §§ 1º a 6º) que indicam os critérios sobre o valor a ser depositado e as rotinas de recolhimento e pela STST n. 128, segundo a qual é ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção até atingir o valor da condenação, após o que nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso, e que, garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988 mas que, havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo (ex-OJ n. 189 — Inserida em 8-11-2000). No caso de condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide.

Cumpridos os pressupostos recursais o juiz despacha, na petição de rosto, a admissibilidade, suspendendo a eventual possibilidade de execução quando julgar oportuno, o que tem o nome de efeito suspensivo (CLT, art. 899).

Cabem embargos declaratórios do despacho de inadmissibilidade ou de admissibilidade recursal (CLT, art. 897-A).

8. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE

Admissibilidade, como a palavra indica, quer dizer admitir o processamento do recurso porque todos os pressupostos processuais para sua interposição foram cumpridos. Assim, há um controle prévio, do Judiciário, sobre os recursos, de modo que alguns têm seguimento e outros são desde logo trancados quando o recorrente não cumpriu requisitos ou regras do jogo, como o pagamento das custas ou, se empregador, o depósito parcial do valor da condenação, sem o que seu recurso não prosseguirá.

Estando a decisão recorrida em consonância com súmula do TST, poderá o relator negar seguimento a recurso de revista, embargos ou agravo de instrumento, assim como será denegado seguimento ao recurso nos casos de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação (CLT, art. 896, § 5º).

Esse controle é duplo, daí se falar em juízo primeiro de admissibilidade e juízo segundo de admissibilidade, aquele pelo próprio juiz da decisão recorrida a quem o recurso deve ser endereçado, e que fará o exame da tempestividade, da sucumbência e do preparo, este pelo juiz relator a que for distribuído no tribunal, e que novamente fará o mesmo controle, podendo negar processamento a um recurso que tenha obtido despacho de processamento favorável pelo juiz de primeiro grau. Prevalece o segundo juízo de admissibilidade. E se, no primeiro juízo de admissibilidade perante a Vara do Trabalho o recurso não for admitido, há outro recurso para tentar destrancá-lo: o agravo de instrumento, que no processo trabalhista tem exatamente essa finalidade.

9. EFEITOS

Efeito é conceito de dupla acepção, na medida em que designa não só os reflexos da interposição do recurso sobre o prosseguimento do processo perante o órgão originário, mas também a amplitude da apreciação da lide pelo órgão recursal. Daí se falar, no primeiro sentido, em efeito suspensivo como o comando do qual resulta a paralisação do processo durante a pendência do recurso, e em efeito devolutivo como a autorização conferida ao órgão recursal para examinar todas as questões que envolvem a lide.

Em outras palavras, interposto o recurso, a sentença proferida e objeto deste produz imediatamente efeitos ou ficam estes paralisados até a reapreciação do processo pelo órgão competente para examiná-lo? No caso de paralisação o efeito é suspensivo, e no caso de execução da sentença não o é.

O contraposto conceitual do efeito suspensivo não é o efeito devolutivo, mas o efeito não suspensivo. Portanto, há efeito suspensivo e não suspensivo. O efeito devolutivo tem como contraponto o efeito não devolutivo. Devolutividade é apreciação plena, e não devolutividade é limitada a alguns pontos da questão.

O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença (STST n. 393). Suspensividade relaciona-se com execução provisória permitida. Em tese, nada impediria a devolutividade como entrega total da plena apreciação ao tribunal, concomitante com suspensividade, impossibilidade de execução provisória enquanto não decidido o recurso. O efeito suspensivo pode ser total ou parcial, já que nada impede que com o recurso parte e não toda a sentença permaneça imobilizada para o efeito de execução provisória. E o efeito suspensivo pode ser dado pela mesma autoridade prolatora no juízo de admissibilidade ou por outra que tenha poder legal de controle dos atos processuais do primeiro grau.

Qual é o efeito dos recursos interpostos no processo trabalhista?

A CLT (art. 899) atribuiu aos recursos efeito meramente devolutivo. Os recursos trabalhistas, é a regra geral, permitem execução provisória. O efeito suspensivo é a exceção.

Para que o recurso não tenha efeito suspensivo, nenhuma declaração do juiz é necessária, porque já está implícita no sistema recursal trabalhista essa natural e automática consequência. Daí por que no despacho de admissibilidade o juiz não está obrigado a declarar que o recurso é admitido no efeito devolutivo. Basta silenciar, e assim será. Trata-se, portanto, de efeito automático.

O efeito suspensivo não é automático, não está implícito no recurso, e depende de uma configuração que abrange alguns aspectos. Primeiro, a autorização legal para que o juiz possa ordená-lo. Segundo, a convicção do juiz para que deva ordená-lo. Assim, se o efeito devolutivo não tem de ser declarado, o suspensivo, ao contrário, tem de o ser, sem o que não pode existir. Mas, como exceção, um recurso no qual o efeito suspensivo é automático e implícito é o agravo de petição. É que a CLT, no art. 897, § 1º, dispõe que é permitida a execução imediata, na pendência do agravo de petição, da parte remanescente, assim considerada aquela que o agravante não delimitou ou quantificou justificadamente como matéria de recurso. Daí declarar o referido texto que “o agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença”. Ora, se exequível é a parte não impugnada, por inferência a parte impugnada é inexequível enquanto não decidida definitivamente.

Todos os recursos podem ser processados, desde que o juiz assim entenda, com efeito suspensivo? A resposta é negativa. O juiz está adstrito à lei e autorizado a suspender quando um dispositivo legal o permitir.

10. FORMA DE INTERPOSIÇÃO

Os recursos são interpostos, segundo a CLT, art. 899, por simples petição. É decorrência da devolutividade de seus efeitos, que corresponde, para alguns, não somente à matéria impugnada pelo recurso, mas a todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, entendimento que peca pela amplitude de concessão ao preceito legal.

É impositiva a unirrecorribilidade? E a fungibilidade? Unirrecorribilidade, como sublinha Manoel Antonio Teixeira Filho, é o princípio segundo o qual a lei não prevê mais de um recurso para cada hipótese. É possível dizer que não pode o interessado interpor dois recursos concomitantes contra a mesma decisão.

Todavia, a fungibilidade é possível, o que significa que a variação do recurso pela parte é admissível, de modo que o recurso posterior venha a substituir o anterior. Diferem unirrecorribilidade e fungibilidade; aquela é a duplicidade concomitante; esta, a sucessividade excludente do anterior pelo posterior.

11. SISTEMAS RECURSAIS

Há dois sistemas de recursos nos dissídios individuais: o limitativo e o ampliativo.

O sistema limitativo parte da ideia de que o processo moderno, como diz Cappelletti, deve rechaçar toda desvalorização desnecessária do pronunciamento da primeira instância, que é, segundo essa teoria, a única na qual é possível fazer verdadeiramente, por meio de uma relação direta e imediata entre o juiz, os fatos, as provas e as partes, a verdadeira justiça. Como consequência, os recursos oferecidos às partes são em número limitado. Aplicação do princípio é encontrada no México, dispondo a Lei Federal do Trabalho de 1972 e 1973 (art. 816) que “as decisões das Juntas não admitem nenhum recurso”. Há meios impugnatórios análogos ao nosso mandado de segurança, mas se mantém a irrecorribilidade do pronunciamento do órgão de primeiro grau. Atende à celeridade, embora possa desatender à segurança dos julgados. As partes, segundo a lei mexicana, podem, no entanto, exigir a responsabilidade dos membros da Junta e dispõem de medida semelhante ao mandado de segurança perante os tribunais comuns.

O sistema ampliativo admite número de recursos considerado suficiente para garantir plenamente o direito de impugnação às partes. É o caso brasileiro. Nos dissídios individuais, da decisão da Vara cabe recurso ordinário para o Tribunal Regional do Trabalho. Do acórdão deste, em se tratando de matéria de direito, a parte pode interpor recurso de revista, que é apreciado por uma das turmas do Tribunal Superior do Trabalho. Da decisão destas, em hipóteses mais limitadas, indicadas pela Lei n. 7.701/88, art. 3º, III, b, cabem embargos de divergência para a Seção de Dissídios Individuais do mesmo tribunal. É da competência do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (Lei n. 7.701/88, art. 4º) a declaração de inconstitucionalidade ou não de lei ou de ato normativo do Poder Público.

O sistema ampliativo valoriza os pronunciamentos da segunda instância e submete o primeiro grau a um controle maior, visando a dar pleno atendimento ao princípio do duplo grau de jurisdição. Retarda, no entanto, o andamento dos processos.

12. PRINCÍPIOS

Nosso sistema de recursos, no dissídio individual, submete-se aos princípios da concentração e da manutenção dos efeitos da sentença. Nele não há recursos durante seu desenvolvimento perante a Vara. As decisões interlocutórias são irrecorríveis quando proferidas, e o recurso que delas couber será apresentado com o recurso geral e final da sentença, que é o recurso ordinário. Quando, no entanto, a interlocutória é terminativa do processo, cabe recurso ordinário dessa decisão. As nulidades no curso do processo são recorríveis como preliminares do recurso ordinário final. São, assim, passíveis não de recurso imediato, mas de recurso único, com a sentença das Varas. No recurso ordinário a parte argui todas as questões processuais e de mérito.

Nesse sentido é o art. 893, § 1º, da CLT, ao dispor que “os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva”. Diretriz semelhante é a da Súmula n. 214 do TST: na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

É sabido que há recursos aos quais o juiz, a seu critério, pode dar efeito suspensivo que impedirá a execução, desde logo, da sentença, enquanto o reexame desta não for feito pelo tribunal. No dissídio individual, a regra geral é a do efeito não suspensivo. Assim, quando a parte ingressa com recurso ordinário da decisão da Vara, nada impede que o reclamante requeira a execução provisória da sentença, enquanto, paralelamente, é apreciado, pelos órgãos de segundo grau, o recurso ordinário, bem como, se for o caso, os recursos subsequentes.

De acordo com o art. 899 da CLT, os recursos têm efeito meramente devolutivo, portanto não suspensivo. Em três casos, no entanto, a critério do juiz, pode ser atribuído efeito suspensivo. No agravo de instrumento (CLT, art. 897), no recurso de revista (art. 896) e no agravo de petição (CLT, art. 897) o juiz pode suspender a execução provisória da sentença. Só quando o recurso é processado com expresso efeito suspensivo a execução provisória é inadmissível. O agravo de instrumento de despacho denegatório de recebimento de agravo de petição não suspende a execução (CLT, art. 897, § 2º).

13. DEPÓSITO RECURSAL

Depósito para interposição de recurso na Justiça do Trabalho é uma garantia e um pressuposto recursal que, uma vez não cumprido, implicará a deserção do recurso. Qual é o valor do depósito? Em princípio duas teses surgiram. Uma é a do depósito complementar, significando que em cada novo recurso o recorrente terá de completar o valor já depositado até um limite fixado pela lei, ficando liberado, atingido este, de novos depósitos ou complementações por ter alcançado o teto fixado pela lei. Outra é a do depósito integral, segundo a qual o recorrente terá de depositar não a simples diferença do quantum já efetivado, mas, ao contrário, a integralidade do valor previsto para os depósitos sucessivos e assim por diante, até que complete não os limites fixados pela lei, mas a totalidade do valor fixado para cada tipo de recurso e em cada um deles, até completar a condenação.

A primeira diretriz é limitativa do valor do depósito. A segunda é ampliativa e não considera tetos fixados pela lei, na medida em que, em vez de restringir o valor do depósito à diferença de quantitativos entre o que já está depositado e o limite previsto para o recurso seguinte, diversamente exige um depósito integral para cada recurso, entendendo-se como tal o valor total estipulado para aquele tipo de recurso. Há, nesse caso, uma soma de depósitos. No anterior, não há essa soma, mas tão somente uma complementação de diferenças.

A CLT (art. 899, § 1º) dispõe que, “sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o valor de referência regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso, inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância do depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz”. Se o valor da condenação é ilíquido, o juiz o arbitrará para efeito de custas e depósito, observado o mesmo limite. O depósito é feito na conta vinculada do empregado, existente ou aberta especificamente para esse fim.

Houve alterações introduzidas pela Lei n. 8.177, de 1º-3-1991, no art. 40. Consistiram, de um lado, na fixação de um teto nos casos de interposição de recurso ordinário e, de outro, em se tratando de recurso de revista. Os tetos foram estabelecidos com base na moeda vigente à época e especificamente para esses dois recursos.

Interpretando esse texto, o Tribunal Superior do Trabalho expediu a Instrução Normativa n. 3/93, com diversas considerações e itens, por meio da qual se chegou a diversas definições, e destas as principais, entre outras, são as seguintes:

Primeira, a natureza jurídica do depósito para rejeitar a interpretação de que é uma taxa de recurso e deixar claro que se trata de garantia do juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado.

Segunda, a correção dos valores dos limites, de modo que estes se alteram no tempo segundo os índices de correção aplicáveis, havendo, para esse fim, tabelas de valores fornecidos pela Justiça do Trabalho.

Terceira, a inexigibilidade de nenhum depósito nos recursos posteriores uma vez completado o total da condenação, salvo se o valor desta vier a ser ampliado e a necessidade de complementação, no recurso posterior, do valor efetuado no primeiro depósito, no limite legal, for inferior ao da condenação.

Quarta, com o trânsito em julgado da decisão condenatória, os valores que tenham sido depositados e seus acréscimos serão considerados na execução, e, havendo decisão favorável à empresa, esta poderá reaver o depósito que efetuou.

Quinta, indevido é o depósito para recurso ordinário em dissídio coletivo.

Sexta, na execução dos dissídios individuais, não será exigido depósito para a interposição de embargos à execução quando estiver suficientemente garantida a execução por depósito recursal já existente nos autos efetivado no processo de conhecimento ou pela nomeação ou penhora de bens do devedor, observada a ordem preferencial estabelecida em lei; só haverá exigência de depósito em qualquer recurso posterior do devedor — portanto, no agravo de petição — se tiver havido elevação do valor do débito, hipótese em que corresponderá a esse acréscimo.

Sétima, nas ações rescisórias é exigido um único depósito, até um limite máximo.

Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial (STST n. 86). É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide (STST n. 128).

A STST n. 128 sobre depósito recursal dispõe que é ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. Declara, ainda, que, garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Afirma que, havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. Finalmente, que, havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide.

Os valores-limites são reajustados por ato do presidente do TST autorizado pela Instrução Normativa n. 3, inciso VI.

A questão fundamental está em saber se a jurisdição, antes de considerar deserto o recurso, está legalmente obrigada a intimar a parte, no caso de irregularidade de depósito recursal, para dar-lhe a oportunidade de saná-la, ou se a lei a desobriga do cumprimento da intimação.

A resposta que nos parece coadunar com a lei é afirmativa.

É que o art. 511, § 2º, do CPC dispõe: “A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias”. É a diretriz contida no texto legal, proveniente da alteração, pela Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, publicada no Diário Oficial de 18 de dezembro de 1998, da redação do art. 511 do CPC. Assim, a se cumprir a lei a partir da vigência da nova lei, a insuficiência no valor do preparo só implicará deserção se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.

A necessidade da intimação atende ao princípio do devido processo legal, não havendo nenhuma razão jurídica para que, na Justiça do Trabalho, venha a ser diferente. Nem mesmo o volume de recursos com o qual se defronta o Judiciário Trabalhista justifica o afastamento dessa regra aprovada pelo ordenamento em vigor. Os órgãos judiciais competentes para apreciar recursos cíveis e comerciais também estão, igualmente, sobrecarregados de processos e recursos e, não obstante, cumprem a exigência.

Os dispositivos da lei processual civil são aplicáveis no processo perante a Justiça do Trabalho. Diz a CLT (art. 769) que, “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. Não é por outro fundamento que o E. Tribunal Superior do Trabalho aprovou diversas súmulas buscando remédio no direito processual civil, como as de n. 1, sobre prazo judicial e intimação em sexta-feira; n. 33, sobre mandado de segurança; n. 82, sobre admissibilidade da intervenção assistencial; n. 144, sobre ação rescisória; n. 164, sobre instrumento de mandato.

Os requisitos determinantes da subsidiariedade estão presentes em sua dupla ordem de considerações. A primeira é a verificação da existência ou não de lacuna na lei processual trabalhista, caso em que se impõe subsidiá-la, e não há dúvida quanto ao seu silêncio, uma vez que o art. 899 da CLT e a Lei n. 8.177/91, art. 40, nada dispõem sobre a matéria regida pelo art. 511, § 2º, do CPC quanto à intimação prévia à deserção. Com efeito, o confronto entre a lei processual trabalhista (CLT, art. 899) e a Lei n. 8.177/91 (art. 40), de um lado, e o CPC (art. 511, § 2º), de outro, não deixa a menor dúvida a respeito desse ponto. A segunda é a inexistência de incompatibilidade entre a regra do direito processual comum e o processo trabalhista. Não vemos como possa haver incompatibilidade entre uma das condições para que o recurso venha a ser declarado deserto — a necessidade da intimação para que a parte possa suprir eventual irregularidade no depósito recursal — e o processo trabalhista. Ao contrário, neste são muito mais justificáveis do que no processo civil a conveniência de salvar processos para evitar a subsistência da lide, o propósito salutar de não levar as partes a equívocos decorrentes das sucessivas modificações dos valores dos depósitos e a evidente preocupação que norteia o Judiciário trabalhista de não provocar dúvidas que a duplicidade de interpretações do tema pode causar, sabendo-se que a Instrução Normativa n. 3/93 do E. Tribunal Superior do Trabalho, interpretando a lei, dispõe: “Se o valor constante do primeiro depósito, efetuado no limite legal, é inferior ao da condenação, será devida complementação de depósito em recurso posterior...”.

14. JULGAMENTO DOS RECURSOS

O julgamento dos recursos em sessões dos tribunais cumpre procedimento em linhas gerais tipificado segundo este roteiro:

1) Direito de participação dos advogados que podem intervir. Terão acesso à tribuna para sustentação oral ou para dirigir-se ao Colegiado, usando beca que lhes será disponibilizada e com direito a pedidos de preferência que se encerram trinta minutos antes do início da sessão, concedidos com observância da ordem de registro no livro próprio.

2) Direito de pedir adiamento de julgamento, dirigido à presidência no início da sessão, e que somente será admitido com a concordância do relator, e devidamente justificado.

3) Advogado sem mandato nos autos ou que não o apresentar no ato não poderá sustentar, salvo motivo relevante que justifique juntada posterior.

4) Apregoado o julgamento, o ministro ou juiz relator fará o resumo da matéria em discussão e antecipará sua conclusão, hipótese em que poderá ocorrer a desistência da sustentação ante a antecipação do resultado. Havendo voto divergente daquele anunciado pelo relator, o presidente voltará a facultar a palavra ao advogado desistente. Se não desistirem os advogados da sustentação, o presidente concederá a palavra a cada um deles por dez minutos, sucessivamente. Usará a palavra em primeiro lugar o advogado do recorrente, e, se ambas as partes o forem, o do autor. Se houver litisconsortes representados por mais de um advogado, o tempo lhes será proporcional, podendo haver prorrogação até o máximo de vinte minutos ante a relevância da matéria.

5) A sustentação oral será feita de uma só vez, ainda que arguida matéria preliminar ou prejudicial, e não haverá sustentação em embargos de declaração, conflitos de competência e agravos, salvo nos agravos regimentais interpostos contra despacho do relator que indefere liminarmente mandado de segurança, ação cautelar e ação rescisória e nos agravos a que se refere o § 1º do art. 557 do Código de Processo Civil.

6) Poder do julgador para cassar a palavra do advogado que se conduzir de maneira desrespeitosa ou inadequada.

7) Após o voto do relator, o do revisor e o dos demais juízes, prevalecerá o que obtiver maioria.

8) Proclamação do resultado pelo presidente, publicação do dispositivo da decisão (CPC, art. 506, III) em órgão oficial, após o qual iniciará o curso do prazo para recurso, se couber.

9) Quando o Tribunal verificar que há uma nulidade sanável, poderá determinar a renovação do ato ou a sua realização (CPC, art. 515, § 4º).

10) O juiz, quando não se achar em condições de proferir o voto, pode solicitar vista do processo durante o julgamento, caso em que deverá devolver os autos no prazo de dez dias, prosseguindo o julgamento na primeira sessão subsequente à devolução, dispensada nova publicação em pauta (CPC, art. 555, § 2º).

Capítulo XIV

EXECUÇÃO

1. CONCEITO E AS MODIFICAÇÕES DO cpc (2006)

A — ATUAÇÃO DO JULGADO. Nem sempre a sentença condenatória é espontaneamente cumprida pelo vencido; ao contrário, quase sempre há resistência em admitir os comandos emanados da decisão proferida pelo órgão jurisdicional, daí por que o Estado não exaure a prestação de sua tutela ao demandante vencedor com a simples declaração de seu direito. Impõe-se ao vencedor uma dificuldade, que consiste em transferir para o patrimônio próprio o valor correspondente ao direito que lhe é assegurado.

Não é possível deixar ao critério do próprio interessado fazer valer suas razões e exercitar meios diretos para obter fisicamente o bem a que tem direito, pois essa atitude seria a consagração da violência e da autodefesa privada. Necessário se faz, por uma questão de ordem e de equilíbrio das relações sociais, que o Estado se incumba de realizar o mandamento que ele mesmo proferiu, seguindo determinadas regras que a lei estabelece no sentido de possibilitar, de um lado, o pleno restabelecimento do direito já declarado, e, de outro lado, causar o mínimo de dano possível ao vencido nessa reposição. O conjunto de atos cumpridos para a consecução desses objetivos, vinculados numa unidade complexa procedimental, tem o nome de execução de sentença.

Alsina define o processo de execução como a atividade desenvolvida pelo órgão jurisdicional, por provocação do credor, para o cumprimento da obrigação declarada na sentença de condenação, nos casos em que o vencido não a satisfaz voluntariamente. Para Allorio é “el proceso dirigido a la actuación del derecho objetivo con victoria sobre el obstáculo consistente en la resistencia real de la pretensión”. Para Liebman, “a atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à sanção recebe o nome de execução; em especial, execução civil é aquela que tem por finalidade conseguir, por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”. Para Afonso Fraga, é “o conjunto de meios coercitivos estabelecido pela lei para reintegração do direito reconhecido por sentença ou por títulos de igual força”. O fim da execução, como mostra José Alberto dos Reis, consiste em “obter para o exequente precisamente aquele benefício que lhe traria o cumprimento da obrigação por parte do devedor ou, se isso não é possível, ao menos um benefício equivalente”.

2. CUMPRIMENTO ESPONTÂNEO DA SENTENÇA

O CPC criou uma figura nova, o cumprimento espontâneo da sentença, e incluiu os atos de execução forçada no processo cognitivo como prosseguimento dessa fase de conhecimento, não mais como um processo autônomo de execução.

A CLT é expressa sobre o processo de execução. Logo, no processo trabalhista, por aplicação dos seus dispositivos, o cumprimento da sentença dar-se-á por meio de execução. Mas como a CLT é omissa a respeito de cumprimento espontâneo da sentença e como nada impede que a parte o faça, tem-se que, nesse ponto, dá-se a subsidiariedade do CPC.

Nos casos de condenação de obrigação de pagar quantia certa, se o condenado cumprir a decisão, o processo estará findo. Caso não o faça, haverá um acréscimo. É que a lei processual civil dispõe que (CPC, art. 475-J), caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10%, e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. É de toda conveniência a aplicação do preceito e da multa no processo trabalhista; nada impede, diante da omissão da CLT, nem ferido estará o princípio da anterioridade da lei para penalidade. A lei processual civil incorpora-se ao processo do trabalho quando este for omisso (CLT, art. 769).

A sentença, a que se refere a lei, é a transitada em julgado. Não pode haver cumprimento espontâneo de uma decisão que não é definitiva. E é decisão líquida ou já liquidada. O prazo de quinze dias não é recursal, é para o cumprimento espontâneo da decisão prolatada. Pode haver liquidação na execução provisória ou mesmo na pendência de recurso, mas levará, unicamente, à fixação do quanto a ser pago, e não ao início do prazo para cumprimento espontâneo da decisão. Sem título executório não há como exigir que este venha a ser cumprido.

A — CONCEPÇÕES. Duas contrapostas ideias presidem o modo de ver a execução, diametralmente antagônicas, uma a de execução-coerção e outra a de execução-garantia, conceitos que merecem uma explicação por sua importância como diretriz maior que deve presidir a série de atos procedimentais de que se compõe a execução.

Execução-coerção é a ideia da necessidade de dar cumprimento ao título executório com o máximo de eficácia, inclusive com a adoção de todos os meios imperativos que permitam atingir esse fim, até, como já se disse, com certo grau de truculência, com base na premissa de que, se houve uma condenação, é preciso cumpri-la, com o maior rigor possível, ainda que em detrimento de certas formalidades exigidas pela lei. O principal, segundo essa ótica, é quebrar resistências do executado, superar etapas e afastar todas as barreiras que possam antepor-se à efetivação do comando contido na sentença, de modo preponderantemente inquisitório, com sacrifício até mesmo do contraditório, vendo-se apenas um titular de direito, aquele favorecido pela decisão exequenda.

Execução-garantia é o conceito de execução como alternativa para o exercício direto das próprias razões — judicialmente reconhecidas na conformidade do título executório — substitutiva da violência que o exequente poderia praticar caso fosse lícita a direta promoção da eficácia da sentença, tudo segundo a perspectiva de que ao executado, em razão da própria finalidade da execução, devem ser asseguradas formas lícitas pelas quais o direito, judicialmente declarado, transformar-se-á em realidade no mundo físico, com um mínimo de imposição de sacrifícios, aspecto que por si exige algumas cautelas para evitar a arbitrariedade.

Há, no entanto, uma terceira forma, que nos parece menos radical que as duas anteriores, de compreender a execução: a execução coerção-garantia, que leva em consideração os dois aspectos, a necessidade de dar eficácia o quanto possível imediata ao comando judicial, no entanto sem prejuízo de garantias ao executado, mescla das duas realidades, ambas relevantes, a coerção, inerente a toda execução, e o respeito ao devido processo legal, que pressupõe a atribuição de certas faculdades ao executado, como princípio maior.

Não é conveniente para o ordenamento jurídico deixar ao critério do próprio interessado fazer valer suas razões e exercitar meios diretos de obter fisicamente o bem a que tem direito, pois essa atitude seria a consagração da violência e a generalização da autodefesa privada.

Na atual fase, desde que acima dos indivíduos se afirmou um princípio de autoridade, esta interveio, primeiro para disciplinar ou para limitar, depois para proibir, de modo cada vez mais enérgico e absoluto, o uso da autodefesa, até chegar ao ponto mais extremo da evolução atual: o exercício da autodefesa, considerado como delito. Necessário se faz, por uma questão de ordem e de equilíbrio das relações sociais, que o Estado se incumba de realizar o mandamento que ele mesmo proferiu, seguindo determinadas regras que a lei estabelece no sentido de possibilitar, de um lado, o pleno restabelecimento do direito já declarado, e, de outro lado, causar o mínimo de dano possível ao vencido, nessa reposição. Esse é o significado da execução, que Alsina define como a atividade desenvolvida pelo órgão jurisdicional, por provocação do credor, para o cumprimento da obrigação declarada na sentença de condenação, nos casos em que o vencido não a satisfaz voluntariamente, e cujo fim é a atuação do direito objetivo.

O TST tem em algumas decisões concluído pela inexigibilidade no processo trabalhista da multa de 10%, por entender inaplicável na Justiça do Trabalho essa penalidade prevista pelo art. 475-J do CPC.

As razões de decidir situam-se na inexistência de omissão na lei processual trabalhista, impedindo a subsidiariedade do CPC. Isso porque a CLT tem dispositivos específicos para tratar de liquidação e execução de sentença (arts. 876 a 892).

Enquanto a regra do art. 475-J do CPC fixa prazo de 15 dias para o executado saldar a dívida, sob pena de ter que pagar multa de 10% sobre a quantia da condenação, o art. 880 da CLT impõe prazo de 48 horas para que o executado pague o débito ou garanta a execução, sob pena de penhora.

Portanto, a aplicação da multa de 10% em caso de não pagamento em 48 horas contraria os dois dispositivos legais, porque promove, por um lado, a redução do prazo de quitação do débito previsto no CPC e, por outro, acrescenta sanção inexistente na CLT. Mesmo se o julgador fixar prazo de 15 dias para o pagamento do débito, sob pena de multa, estará ampliando o prazo celetista de 48 horas, sem amparo legal. Por todas essas razões, a falta de pagamento da quantia em execução pelo devedor deve seguir as orientações do próprio processo do trabalho.

Essa divergência, no entanto, ocorre porque a lei trabalhista não trata, especificamente, da aplicação de penalidade (condição que atende ao primeiro requisito do art. 769 da CLT no que diz respeito à necessidade de omissão da legislação trabalhista para autorizar a utilização subsidiária das regras do processo comum). Além disso, a aplicação da regra do art. 475-J do CPC agiliza o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado.

Aduz-se, também, um terceiro argumento: o TST se utiliza da legislação processual civil para aplicar multas com o objetivo de impedir que atos processuais protelatórios retardem o desfecho da causa. É o caso da aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC, nos casos de embargos de declaração protelatórios, ainda que o art. 897-A da CLT trate das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, sem se referir a qualquer tipo de penalidade.

3. FONTES

O processo de execução é disciplinado pela CLT (arts. 876 a 892), que contém disposições gerais, regras sobre a penhora, embargos à execução, seu prazo, procedimento, julgamento, trâmites finais e execução por prestações sucessivas.

Quando regida pelo Decreto-Lei n. 1.237/39, hoje revogado, à execução eram aplicáveis, subsidiariamente e naquilo que não conflitasse com as normas desse diploma legal, as normas sobre processo de executivos fiscais para a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, critério que foi mantido pelo art. 889 da CLT, com o que o Decreto-Lei n. 960/38, sobre processos de executivos fiscais, foi fonte formal subsidiária do processo de execução trabalhista. Todavia, o Código de Processo Civil (Lei n. 5.869/73) o revogou, e a execução da dívida fiscal passou a ser processada não mais de acordo com o Decreto-Lei n. 960, mas com esse Código. Apesar de uma ou outra voz discordante, daí por diante passou a prevalecer a orientação segundo a qual, não se achando mais em vigor o referido decreto-lei, as fontes formais do processo de execução na Justiça do Trabalho tornaram-se a CLT e o Código de Processo Civil.

Surgiu um problema com a promulgação da lei de cobrança da dívida ativa da União, a Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, discutindo-se se é fonte subsidiária do processo de execução trabalhista. Isso porque, o que leva a resposta negativa, o art. 889 da CLT estaria revogado exatamente em decorrência da revogação do Decreto-Lei n. 960/38, pelo Código de Processo Civil, tese forçada, uma vez que nada autoriza a conclusão de que o art. 889 da CLT está revogado, embora tendo permanecido sem eficácia durante o período no qual não houve lei de executivos fiscais. Admitida a diferença entre vigência e eficácia da lei, segue-se que uma lei pode ser vigente mas ineficaz quando não produz efeitos no grupo social, embora mantida na ordem jurídica. É o que de certo modo ocorreu. O art. 889 da CLT continuou vigente com a revogação do Decreto-Lei n. 960/38 pelo Código de Processo Civil. Surgindo, supervenientemente, uma lei nova para reger os processos de executivos fiscais, a Lei n. 6.830/80, foi restabelecida a eficácia do art. 889 da CLT, raciocínio que leva à resposta afirmativa. O Código de Processo Civil não pode prevalecer sobre a Lei n. 6.830, diante da especificidade da lei de executivos fiscais em face do comando do art. 889 da CLT, mas na prática é mais aplicado do que essa lei, talvez por conter um sistema inteiro a reger a execução.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), como direito comum, é subsidiariamente aplicável, quando houver adequação. Os efeitos da coisa julgada nele previstos referem-se às ações coletivas.

É possível falar em hibridismo das regras da execução, fruto do cruzamento com o processo civil e carecendo de identidade própria. É o que acontece, por exemplo, com a penhora disciplinada pelas leis do processo civil. Tanto no processo civil como no trabalhista o mesmo ato gera questões jurídicas que extrapolam o âmbito trabalhista e envolvem aspectos comuns, uma vez que execução sempre será um processo destinado a atuar sobre o patrimônio do executado.

A penhora não pode deixar de ser, no processo trabalhista, o que é no processo comum, “ato inicial de expropriação do processo de execução, para individualizar a responsabilidade executória, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor” (Frederico Marques). Penhora em imóveis, em dinheiro, créditos, representados por letras de câmbio, notas promissórias, cheques e outros títulos, também é regida por regras iguais, quer a que se faz mediante apreensão do título, quer por intimação de quem tiver de pagá-lo, para que o faça diretamente ao interessado na execução ou por depósito judicial. A mesma disciplina legal comum rege a penhora no rosto dos autos, de modo que o crédito resultante do processo, em que a empresa figura como autora, vai diretamente para o exequente no processo contra ela movido (CPC, art. 671). Ampliação ou reforço de penhora, ato ordenado ex officio pelo juiz ou a requerimento do exequente, pelo qual, diante da visível insuficiência de bens para o cumprimento total do valor da execução, é determinada a apreensão de novos bens, do mesmo modo não comporta duplicidade de legislação.

Não é diferente, ainda, o direito de preferência; quando, recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu título de preferência (CPC, art. 613). Em consequência, realiza-se a execução no interesse do credor que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados (CPC, art. 612). Assim, o resultado da venda judicial desses bens reverterá integralmente em benefício do credor da primeira penhora. A segunda penhora, realizada em decorrência de outro processo de execução, deve ser levantada. Direito de preferência não é o mesmo que rateio. Não há rateio, mas garantia integral para quem primeiro penhorou. Se insuficiente o patrimônio do devedor, caberá outra medida, a execução contra o devedor insolvente, esta sim sob a forma de rateio. Pode haver rateio exclusivamente para fins trabalhistas, caso de duplo rateio, um para fins trabalhistas e outro para fins civis em juízos separados mas com uma só e mesma massa disponível e partilhável a critério de Justiças diferentes.

A diligência da penhora segue, também, procedimento se não idêntico pelo menos semelhante: efetiva-se por meio do oficial de justiça — que não precisa ser acompanhado. O depósito segue as normas do art. 666 do CPC.

Não diferem, também: a) as execuções povisórias movidas com base em título executório não transitado em julgado, sendo regra geral, para os recursos trabalhistas, o efeito devolutivo, permitido ao juiz o efeito suspensivo, este, também, inerente a determinados meios impugnativos; a execução mediante carta de sentença, que é uma autuação de cópias do processo principal com documentos extraídos pela Secretaria; b) a execução definitiva; c) a execução de pagar quantia certa para reposição de um valor salarial ou patrimonial em benefício do exequente, com o pagamento em dinheiro de uma determinada importância, correspondente ao direito que lhe foi assegurado pela sentença; d) as execuções de obrigação de fazer, propriamente ditas, obrigações de não fazer e obrigações de dar; e) as execuções imediatas, quando fundadas em título executório desde logo líquido, contendo os valores que devem ser executados e revertidos ao patrimônio do exequente, que são as execuções de sentenças contendo o valor da condenação, total ou parcialmente; f) as execuções dependentes de liquidação, quando a sentença condenatória, embora tendo declarado o direito do credor, não fixou o quantum, e o credor terá de ingressar com uma fase prévia da execução, denominada “liquidação de sentença”, pela qual será dado valor ao seu crédito; g) a execução do principal, quando recai sobre o valor que constitui a pretensão do exequente; h) a execução do acessório, que é aquela, via de regra, sucessiva, tendo como objeto juros de mora e correção monetária, às vezes honorários de advogados e peritos, que são calculados depois de cumprida a execução do principal, mas também o é a execução das custas ainda não pagas e das eventuais despesas ocasionadas pela execução do principal; i) a execução contra a Fazenda Pública, quando, à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos; j) execução das sentenças por prestações sucessivas quando se faz para pagamento em parcelas, sendo que o não pagamento de uma importará no vencimento antecipado das demais conjuntamente executadas (CLT, art. 891); l) a execução por carta precatória, quando os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens (CPC, art. 747).

Peculiar é o agravo de petição das decisões do juiz ou presidente, nas execuções (CLT, art. 897, a).

4. TÍTULO EXECUTÓRIO

A — CONCEITO. O título executório é a base de toda execução judicial. Sem ele não há processo de execução, pois é exatamente da sua existência que resulta o direito de alguém executar outrem. No dizer de Carnelutti, é o bilhete de ingresso no recinto da execução, já conhecido no direito romano quando dispunha nulla executio sine titulo. Título executório é o julgado que, per se, dá direito à execução. É o título que autoriza o credor a mover a ação executiva, que define o fim da execução; é o título que marca os limites do procedimento executivo. O princípio inerente ao conceito do título executório pode ser assim resumido: “O título executivo é condição necessária e suficiente para que possa promover-se a execução. Condição necessária, porque não é admissível execução que não se baseie em título executivo; condição suficiente, porque, desde que exista o título, pode logo iniciar-se a via executiva, sem que haja de propor-se previamente uma ação declarativa, tendente a verificar a existência do direito do credor. Esse princípio, a cuja laboriosa e longa formação acabamos de assistir, está hoje na base do sistema jurídico vigente em quase todos os Estados modernos” (José Alberto dos Reis).

B — TIPOS. As modalidades de títulos dotados de força executória não são tão amplas como no direito comum, dada a própria natureza do problema trabalhista. A CLT, no art. 876, dispõe que “ as decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos quando não cumpridos; os termos de ajuste de condutas firmados perante o Ministério Público do Trabalho; e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo”.

Acrescentem-se, em complemento (CPC, art. 475-N), a sentença penal condenatória transitada em julgado, a sentença arbitral e o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente.

Os efeitos do título são amplos. Permitem o constrangimento patrimonial do devedor até a expropriação de seus bens para pagamento da dívida. Tornam legítima a colocação desses bens para venda judicial, da qual resultarão os meios suficientes para a reintegração, no patrimônio do seu titular, dos valores correspondentes ao título de que dispõe.

A sentença como título executório é a provisória, da qual não houve efeito suspensivo, e a definitiva. Aquela é a sentença que não transitou em julgado e se acha em grau de recurso interposto pelo interessado. Quando a parte apresenta recurso ordinário das decisões das Varas para reexame pelos Tribunais Regionais do Trabalho, o juiz da Vara, ao examinar a admissibilidade do recurso, ordena seu processamento sempre que preenchidos pelo recorrente os pressupostos recursais. No despacho de processamento o juiz declara o efeito em que recebe o recurso. Se o efeito é meramente devolutivo, a sentença será desde logo exequível, na pendência dos recursos, provisoriamente e até a garantia do juízo. A sentença definitiva é aquela da qual já não pende mais nenhum recurso.

Outro problema é o dos honorários do perito. Se se entende que estão compreendidos no conceito de custas processuais, são exequíveis; se não incluídos na sentença, pode haver divergências quanto a sua exequibilidade, se dependente ou não de iniciativa do perito. Quanto aos honorários de advogado incluídos na sentença, o que pode ocorrer em algumas hipóteses, são exequíveis com a sentença.

5. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Objeção de pré-executividade ou exceção de pré-executividade, como preferem alguns autores, é cabível no processo do trabalho e se aplica no caso concreto, haja vista a relevância da matéria que se pretende discutir, qual seja, o fato de a execução tomar como base título executório inexistente. Segundo Nelson Nery Junior (Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 74), “o correto seria denominar esse expediente objeção de pré-executividade, porque o seu objeto é matéria de ordem pública decretada ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão”.

Tem fundamento constitucional (CF, art. 5º, XXXV e LV), assim sustentado por Manoel Antonio Teixeira Filho (“Exceção de pré-executividade no processo do trabalho, LTr, 61:10, out. 1997, p. 1307): “... a tese da exceção da pré-executividade consiste, em sua essência, na possibilidade de o devedor alegar determinadas matérias, sem que, para isso, necessite efetuar a garantia patrimonial da execução”.

O art. 741, II, do CPC (MP n. 2.180-35, de 24-8-2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 741 da Lei n. 5.869/73) também a fundamenta: “Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal”.

Como o título executório é o bilhete de ingresso para o início da execução, é razoável o entendimento segundo o qual, não havendo título executório válido ou tendo ele defeitos que prejudicam sua substância, caiba discussão preliminar a respeito dos seus vícios, para, inclusive, sanar a execução.

É cabível no processo do trabalho porque há lacuna da lei processual do trabalho e não é incompatível com o processo do trabalho, caso em que é pertinente a aplicação subsidiária quando relevante a matéria a discutir.

A jurisprudência também acolhe a medida pelas mesmas razões e em iguais hipóteses, como mostra a seguinte ementa:

“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — Traduz forma excepcional de defesa sem a garantia do juízo logo após a decisão homologatória, desde que provada de forma clara a existência de erro material ou outra espécie de erronia que resulte em apuração de valores exorbitantes impossibilitando a normal defesa por embargos face à ausência de patrimônio capaz de garantir a instância” (TRT 2ª Região, AP 27/7/1999, rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira, AC 19990382576, Proc. 02990106566, 1999, 5ª T., 13-8-1999).

Outras decisões, em casos semelhantes, também seguem a mesma diretriz (TRT 12ª Região, AC.11704, 02-10-2001, AG-PET 03137, 2001, 3ª T., DJSC, 14 nov. 2001, p. 198, rel. Juíza Maria de Lourdes Leiria; TRT 24ª Região, 2002, AP 570, 1999, Proc. 570-1999-002-24-05, TP, 2-12-2002 DOMS, n. 5889, p. 36, rel. Dalma Diamante Gouveia; TRT 3ª Região, 2ª T., 5-2-2002, AP 7971, 2001, DJMG, 9-2-2002, p. 5, rel. Juíza Alice Monteiro de Barros; TRT 2ª Região, 5ª T., — AC. 19990382576 27-7-1999, AP 01 02990106566, 1999, DOESP, PJ; TRT 2ª Reg., 13-8-1999, rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira; TRT 3ª Região, 7ª T., 16-8-2002, AP 4344, 2002, Proc. 00025-1999-105-03-00, DJMG, 29 ago. 2002, p. 15, rel. Juiz José Roberto Freire Pimenta; TRT 19ª Região, 14-8-2001, AP 0151.2000.056.19.00-7, 2000, TP, DOEAL, 20 set. 2001, rel. Juiz João Sampaio).

6. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR

A execução tramita perante o próprio órgão em que o título executório foi constituído, isto é, a Vara que proferiu a sentença ou perante a qual as partes se compuseram ou devem pagar custas processuais. As decisões proferidas pelos tribunais também são exequíveis perante as mesmas Varas, de onde provieram os processos em grau de recurso.

As sentenças normativas dos processos de dissídios coletivos econômicos, agora em menor número, porque sua propositura, com a Emenda Constitucional n. 45/2004, depende do acordo entre as partes, julgados pelos Tribunais Regionais do Trabalho, são executadas por ações de cumprimento perante as Varas (CLT, art. 872), com total autonomia da relação jurídica processual coletiva e formando um processo novo. Os acordos ajustados em segunda instância também são exequíveis na primeira instância, perante os órgãos que funcionaram no mesmo processo nesse nível jurisdicional.

Qual é a matéria que permite a execução?

É claro que a resposta inicial é: toda a matéria estabelecida pelo título executório. Assim, é a que estiver declarada na sentença que condena a empresa ao pagamento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, aviso prévio, décimo terceiro salário, férias vencidas e proporcionais, diferenças salariais etc. Mas também juros de mora e correção monetária são executados no mesmo processo, via de regra mediante execução sucessiva. Honorários de advogado previstos em sentença, porque fazem parte do título executório, igualmente são executados. Se arbitrados fora da sentença, não só os honorários do advogado, mas também dos peritos que funcionaram no processo, devem ser executados no mesmo processo, apesar de opiniões discordantes. As despesas processuais são cobradas no processo em que tiveram causa. Nada justifica que o perito ou advogado tenham de executar em outro juízo essas despesas.

Na execução de uma condenação incluem-se os valores dos recolhimentos das contribuições destinadas à Previdência Social. Há regras legais estabelecidas para esse fim (Lei n. 8.541/92, art. 46 e Provimento da CGJT n. 1/96, Lei n. 8.212/91 e Decreto n. 3.048/99 que a regulamenta). A STST n. 368 fixa as seguintes diretrizes que passam a ser resumidas: a Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir; a competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social — CTPS, objeto de acordo homologado em juízo; é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final. Há, como teto da obrigação de pagar, o salário de contribuição.

A conciliação judicial equivale à sentença e é matéria de execução trabalhista. Às vezes, na conciliação judicial são previstos pagamentos em títulos de crédito como notas promissórias. Esse expediente deve ser evitado, porque prejudica o empregado, em face de entendimento no sentido de que, formalizada a dívida em título de crédito, sua autonomia afasta o âmbito da execução do processo trabalhista, remetendo as partes para a Justiça Comum. Tostes Malta entende que é competente a Justiça do Trabalho para essas execuções, tanto de notas promissórias como de cheques, ao dizer que se trata simplesmente de acordo que não foi cumprido, competindo sua execução à Justiça do Trabalho, mediante a juntada do documento irregular aos autos. Entender que se trata de títulos autônomos leva a deixar os empregados entregues a dificuldades que não se coadunam com o espírito protecionista do processo trabalhista, concluiu. Observe-se, no entanto, que, salvo o interesse em descontar o título, que é do empregado, quanto à garantia em executar, o termo de conciliação vale tanto quanto o título de crédito, dada sua natureza de título executório, vale dizer, desde logo exequível no Judiciário Trabalhista. Assim, supor que o emprego fica mais garantido com nota promissória da empresa é equívoco, porque pode acarretar dificuldades de execução. Assim, também para a empresa, essa prática não traz benefícios nem deve ser incentivada. Em síntese, os melhores títulos executórios para o processo trabalhista, formados pela vontade das partes, não são as notas promissórias, mas os termos de conciliação.

7. EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

A insolvência dá-se quando as dívidas, de qualquer natureza, excedem a importância dos bens do devedor civil. É presumida a insolvência quando o devedor não possui outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora ou quando seus bens são arrestados, nas hipóteses do art. 813, I, II e III, do CPC.

Como a declaração de insolvência produz efeitos que excedem o âmbito jurisdicional trabalhista, como a arrecadação de todos os bens suscetíveis de penhora e a execução por concurso universal de credores civis e trabalhistas, segue-se que, não sendo dado ao juiz do trabalho atrair e habilitar créditos civis, ele não tem poderes para declarar e executar insolvência que deve ser declarada pela Justiça Comum. Prossegue a reclamação trabalhista até a fixação, por trânsito em julgado, na sentença ou acórdão do quantum.

8. EFEITOS DA FALÊNCIA E DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

Após a liquidação, cessa a atuação do juízo especial, e o empregado, de posse de certidão da sentença ou por ofício expedido pelo juiz presidente da Vara, dirigido ao juízo falimentar, tem seu crédito examinado pelo síndico da massa falida e habilitado.

A — SISTEMA ANTERIOR. Reexaminem-se as regras tradicionais. A legislação revogada disciplinava a matéria no art. 449, § 1º, da CLT e no art. 186 do Código Tributário Nacional, que conferiam proteção aos créditos trabalhistas contra a quebra da empresa, ao estabelecer que a totalidade das indenizações, por força do art. 449 da CLT, a totalidade dos bens que a massa falida viesse a alienar e são alienados à propriedade de outros, podiam ser chamados a responder pelos créditos dos trabalhadores, configurando sucessão de empresa.

A falência atraiu a cobrança dos créditos trabalhistas para seu juízo universal mediante a habilitação dos créditos, liberados prioritariamente pelo síndico ou administrador da massa falida. A atuação da Justiça do Trabalho sempre se desenvolvia até a sentença de liquidação para fixar o valor do crédito. Após a liquidação, cessa a atuação do juízo especial, e o empregado, de posse de certidão da sentença ou por ofício expedido pelo juiz presidente da Vara, dirigido ao juízo falimentar, tem seu crédito examinado pelo síndico da massa falida e habilitado.

Alguns juízes entendiam que os processos de execução poderiam continuar tramitando na Justiça do Trabalho tendo em vista sua natureza superprivilegiada, que os afastava do juízo universal. Quem comprasse, a qualquer título, estabelecimentos, unidades ou bens de empresa falida logo era chamado a responder, como sucessor, em face da aquisição desses bens, caracterizada como alteração na propriedade da empresa.

Conhecido foi o estudo do juiz do trabalho Clóvis Salgado a sustentar que “existem fundamentos de ordem legal, doutrinária e jurisprudencial, autorizando, desenganadamente, o prosseguimento das ações e execuções trabalhistas, que precederem à declaração da quebra, na Justiça do Trabalho, até o final pagamento por salários e um terço da indenização devida. Mas, além desses fundamentos, a conclusão se impõe, por uma razão de ordem lógica e, ainda, por envolver a matéria aspecto social de alta relevância. Razão de ordem lógica porque, gozando aquele crédito de um privilégio especialíssimo, batizado pelo Dr. Barreto Filho até de ‘superprivilégio’, feriria o bom-senso mandar-se o mesmo para o quadro geral dos credores e esperar-se o morosíssimo processo falimentar. Por que esperar, se serão pagos logo a seguir aos acidentados em serviço, preterindo os demais? Qual o prejuízo de a ação prosseguir no Juízo especialíssimo, indiscutivelmente mais rápido que o falimentar, por razões óbvias, se o síndico terá a mais ampla e total possibilidade de, nesse mesmo Juízo especializado, defender os interesses da massa, dando as informações que desejar aos demais credores? E, afinal, a celeridade, a distribuição da Justiça da maneira mais rápida, desde que não haja cerceamento de defesa, não é uma das preocupações máximas da moderna processualística?”.

Esse entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em conflito positivo de jurisdição suscitado pelo ilustre e saudoso juiz do trabalho, perante a então Junta de Conciliação e Julgamento de Taubaté. A tese, apesar de seus aspectos positivos, trouxe consequências práticas que contrariaram os fins a que se propõe, ou seja, a proteção maior do trabalhador. Admitida a dualidade de execuções, a singular, para os salários e um terço das indenizações dos empregados que têm esses direitos, e a coletiva, para os demais créditos trabalhistas, resultaria uma situação de total desproteção para os empregados cujos créditos teriam de ser habilitados na falência. Mesmo entre os empregados que têm créditos privilegiados e que continuariam suas execuções singulares, como de fato ocorreu no caso concreto que deu causa ao pronunciamento da Corte Suprema, deu-se uma desigualdade de atendimento, porque os empregados assistidos por advogados cobraram, desde logo, seus haveres enquanto os desassistidos e aqueles cujos processos não correram com a mesma celeridade não puderam cobrá-los, porque os primeiros exauriram as forças patrimoniais sobre as quais suas execuções singulares se exercitaram.

Segundo a jurisprudência tradicional, a concordata, agora abolida do nosso sistema, não impedia a execução singular trabalhista (Ac. STF, LTr, 25:405).

B — QUESTÕES A SEREM CONSIDERADAS. Quais as regras que passaram a prevalecer com a nova Lei de Falência e Recuperação das Empresas?

Como se vê, o tema envolve três ordens de considerações: 1) os novos tipos legais para disciplinar a matéria; 2) seus efeitos sobre os contratos de trabalho em curso; 3) efeitos sobre os processos e execuções tramitando no Judiciário; 4) reflexos sobre os créditos dos trabalhadores em cada um dos novos tipos legais; 5) implicações sobre o art. 448 da CLT, que dispõe sobre sucessão de empresas; 6) vantagens e desvantagens para a empresa, para o trabalhador e para os adquirentes dos bens da empresa.

C — AS TRÊS NOVAS FIGURAS. A nova Lei n. 11.101/2005 tem três figuras: a recuperação extrajudicial, a recuperação judicial e a falência, as duas primeiras substituindo a antiga concordata, que desapareceu.

D — RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL. A recuperação extrajudicial desenvolve-se de acordo com o plano aprovado pelos credores e não afeta os contratos de trabalho e os créditos do trabalhador, que permanecem integrais, mesmo porque a relação de emprego é mantida e se desenvolve normalmente.

E — RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A recuperação judicial depende do cumprimento, pelo devedor, de exigências estabelecidas pela lei e da aprovação pela assembleia de credores ou decisão do juiz, tendo por objetivo dar continuidade à atividade econômica, manter os empregos e preservar, enfim, a empresa. Entre os meios previstos em lei para sua realização encontram-se previstos acordos coletivos de trabalho, compensação de horários e redução de jornada (art. 50), podendo, assim, alterar condições de trabalho pela via da negociação coletiva, mas os direitos trabalhistas serão, salvo os referidos contratos coletivos, preservados e terão prosseguimento normal, como também o terá a atividade empresarial.

Porém, haverá reflexos de ordem processual, uma vez que o deferimento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e todas as ações e execuções contra o devedor (art. 6º) pelo prazo improrrogável de 180 dias, após o qual poderão ser retomadas, prazo que é instituído exatamente para permitir a elaboração e aprovação, pela assembleia de credores, da qual os trabalhadores ou seu sindicato terão o direito de participar e votar, do plano de recuperação. Rejeitado o plano, o juiz decretará a falência. O juiz, na recuperação judicial, pode, se o plano for aprovado, ordenar a alienação de filiais ou unidades produtivas da empresa, caso em que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, não configurando sucessão do arrematante nas obrigações do devedor (art. 60), o que, certamente, afastará a possibilidade de sofrer o arrematante ações trabalhistas na qualidade de sucessor; nem esses bens alienados com ordem judicial poderão ser alcançados pelos trabalhadores para responder por seus créditos trabalhistas, afetando o disposto no art. 448 da CLT nos casos de recuperação judicial.

Portanto, o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para o pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, e não poderá, ainda, prever prazo superior a trinta dias para o pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

F — FALÊNCIA. Em 2005, os efeitos processuais da falência passaram por modificações (Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro). As principais delas referem-se aos tetos de valores protegidos; aos efeitos da aquisição dos bens da massa falida por terceiros, regida não mais pelo princípio da sucessão mas pelo da novação; e à introdução da figura da recuperação judicial no lugar da antiga concordata que foi suprimida. A falência pressupõe a impossibilidade de recuperação da empresa e importará, diante dessa situação, no encerramento de suas atividades, com a extinção concomitante dos contratos de trabalho, preservados os direitos trabalhistas da dispensa e outros devidos, mas sujeitos a uma classificação de créditos para fins de pagamento que poderá não ser integral. Serão pagos desde logo, conforme disponibilidade de caixa, os salários vendidos dos três meses anteriores à decretação da falência (art. 151), até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador e os créditos trabalhistas de qualquer natureza até o limite de 150 salários mínimos como prioritários, além dos decorrentes de acidentes de trabalho. O excedente, todavia, não terá essa prioridade e entrarão na ordem como créditos quirografários para serem pagos depois de diversos outros não trabalhistas, que têm privilégio maior.

Não poderão ter andamento diretamente na Justiça do Trabalho as execuções para cobrança desses créditos, mas certamente haverá interpretações no sentido de que esse trâmite no Judiciário Especial poderá ocorrer quanto aos créditos superprivilegiados acima mencionados.

A venda dos bens da empresa antes da decretação da falência pode ser anulada quando não contar com o consentimento de todos os credores, inclusive trabalhistas, quando o falido se puser, com a venda, em situação de inadimplência (art. 129, VI), sendo revogáveis os atos do devedor com intuito fraudulento.

Não configurará, também na falência, sucessão a alienação dos bens arrematados, nem o arrematante será considerado sucessor (art. 141, II), de modo que os trabalhadores não poderão executá-los para cobrar suas dívidas, afetado, assim, também na falência, o disposto no art. 448 da CLT. Os empregados poderão usar os créditos trabalhistas para comprar ou arrendar a empresa (art. 145, § 2º).

G — VANTAGENS E DESVANTAGENS. A empresa é beneficiada com melhores oportunidades para dar continuidade ao desenvolvimento de suas atividades econômicas sem as implicações e com menores ônus da falência. Poderá prosseguir o negócio se obtiver a aprovação dos credores e do juiz quanto ao plano de recuperação, preservando, assim, empregos, evitando o encerramento de suas atividades, e os arrematantes de unidades da empresa ou de bens a ela pertencentes não serão chamados a responder como sucessores, para assumir, nessa condição, os débitos trabalhistas anteriores à falência.

Na recuperação judicial os empregados que tiverem os empregos mantidos serão beneficiados. Nenhuma garantia legal existe para impedir o “enxugamento” do quadro de pessoal com dispensas parciais; são facultados acordos coletivos para redução de salários, compensação de horas e outros ajustes flexibilizadores, o que dependerá da concordância do sindicato; haverá pronta disponibilidade para os trabalhadores de uma parcela de seus salários, mas o excedente, já mencionado, entrará na classificação dos créditos, como quirografários, embora deva ser pago em determinado prazo, o mesmo acontecendo, com regras específicas, na falência, na qual, por sua natureza e promovendo o encerramento das atividades, extinguirá os empregos. Quanto aos créditos trabalhistas, se privilegiados, terão chance de recebimento, porém os quirografários dificilmente o serão ou muito tardiamente o serão. As ações e execuções trabalhistas ficarão retardadas durante certo prazo, durante o qual, na recuperação, não podem ter andamento, aspectos que em linhas gerais não contrariam os preceitos da Convenção n. 173 da Organização Internacional do Trabalho.

H – QUESTÕES SOBRE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS. As novas questões sobre falência e recuperação judicial de empresas podem ser vistas por mais de uma perspectiva, entre as quais a perspectiva do acerto da lei; a da aceitação da lei; a das execuções contra terceiros; e a dos direitos previstos pela lei.

A lei substitui com vantagem o sistema da concordata. Mudam-se os princípios na medida em que se passa a ter como objetivo à manutenção da empresa em atividade com recursos que permitam a continuidade do negócio e a preservação dos empregos.

Recuperar uma empresa é mais do que a moratória de suas dívidas. É mantê-la em atividade como se não estivesse em crise e com o olhar não numa futura quebra mas na efetiva revitalização do negócio, incluindo os aspectos trabalhistas. Trata-se da reorganização de suas atividades econômicas segundo um plano de pagamentos elaborado com a participação dos credores, inclusive os sindicatos.

Assim, somente as empresas viáveis merecem ser recuperadas. Isso porque a recuperação tem um custo. E é um negócio jurídico complicado que envolve diversas pessoas e diversos instrumentos de recuperação, entre os quais a dilação do prazo ou a revisão das condições de pagamento; as operações societárias como fusão, incorporação ou cisão; a alteração do controle societário; a reestruturação da administração; as negociações do passivo trabalhista com o sindicato e por meio de acordos coletivos; a adjudicação de bens a credores etc. Cada instrumento de recuperação pode gerar uma questão jurídica, o que nos obriga a selecionar alguns aspectos.

A lei situa-se na tendência do direito moderno, comprovada pelos diversos países que também aprovaram uma lei de igual fim. No âmbito empresarial, a lei é de modo geral bem aceita. Maiores resistências provêm de juízes do trabalho que questionam dois pontos.

Primeiro: o critério de justiça defendido pela lei. É traduzido na seguinte pergunta: quem deve suportar os ônus da recuperação econômica de uma empresa que foi levada a uma crise cuja causa foi a má gestão empresarial? A lei trabalhista libera os empregados de assumir os riscos da atividade econômica (CLT, art. 2º).

A resposta a essa objeção remete aos lucros da empresa. O empregado, quando a empresa facultativamente se dispõe, participa dos lucros ou resultados da empresa. É o que bastaria para justificar a sua parcela nos prejuízos e faria correta a observação, não fosse a participação nos lucros ou resultados em nosso país uma caricatura.

Segundo: a competência para a execução e a apreciação das questões incidentais do processo de recuperação. Para o STJ é do juízo universal na Justiça Comum. Para parte da magistratura do Trabalho a competência é dela por serem os créditos trabalhistas privilegiados.

Entendemos correta a jurisprudência do STJ, não tanto pelo mérito da questão mas por um aspecto prático, de isonomia, e diante do princípio do rateio nas execuções universais. Esse princípio, quando não observado, favorece alguns em detrimento de outros.

A recuperação envolve uma situação coletiva. Por tal razão não comporta fracionamentos que existiriam no caso de decisões de juízes diferentes e com entendimentos diversos. Se processos diferentes forem executados em diferentes Varas da Justiça do Trabalho, uns poderão andar mais depressa e ficar com a totalidade dos créditos, e outros poderão tramitar mais lentamente chegando ao momento da penhora já sem encontrar mais bens da massa, uma vez que estes foram açambarcados pelos outros credores.

Ora, essa é uma situação iníqua que não pode ser incentivada. Por tal motivo, a execução coletiva exige a universalidade do juízo, o que afasta a competência executória da Justiça do Trabalho e mantém a sua competência para os atos anteriores à quantificação do valor dos créditos.

Uma possibilidade, no entanto, existe, mas dependeria de uma lei que a introduzisse em nosso ordenamento jurídico. Trata-se da instituição, na Justiça do Trabalho, da Vara Especializada em Falência, perante a qual seria instaurada a execução coletiva dos créditos trabalhistas de todas as Varas, mediante reserva e transferência de crédito do juízo universal da Justiça Comum.

Assim, no quadro legal vigente, a competência da Justiça do Trabalho vai até a fixação do valor do crédito trabalhista na sentença de mérito ou na sentença de liquidação. Com essa amplitude é que interpreto a figura da suspensão das ações trabalhistas.

Fixado o valor do crédito em cada processo, que pode resultar também do consenso dos interessados, seguir-se-á a sua habilitação no juízo universal perante a Justiça Comum para o rateio entre os credores de cada classe. Veja-se também que o juízo da recuperação é dilatório e só por ajuste entre os interessados é modificatório. Os créditos trabalhistas, salvo acordo entre as partes, devem ser pagos integralmente.

Nesse ponto diferem a falência e a recuperação.

A recuperação é uma alternativa para a falência tendo como objetivo permitir que uma empresa em crise econômico-financeira possa manter-se. Por tal motivo são resguardados os empregos e os contratos de trabalho.

Os direitos dos trabalhadores são, a princípio, inegociáveis, sejam eles legais, contratuais ou decorrentes de instrumentos coletivos, inclusive os de acidentes do trabalho. Subsiste responsabilidade total por esses direitos, não só da empresa como também solidariamente dos sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito (art. 179 da Lei n. 11.101/2005).

Observe-se que não existe legislação trabalhista específica sobre responsabilidade de sócios por débitos trabalhistas societários. Desse modo, por força do disposto no art. 8º, parágrafo único, da Consolidação, a questão é resolvida com base no direito comum, fonte subsidiária do Direito do Trabalho. As regras jurídicas que servem de base para a solução das questões são as mesmas previstas para o ordenamento jurídico geral.

O art. 50 do Código Civil, aplicável a toda sociedade, declara que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

O Código prevê, para as sociedades simples, a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelas obrigações sociais, excluído o benefício de ordem (art. 990); a necessidade de averbação da cessão de quota para ter validade contra os sócios e terceiros; e a manutenção, por até dois anos depois da averbação, da responsabilidade solidária do cedente e do cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio (art. 1.003).

Mas o art. 50 pressupõe o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o que deixa claro que não se pode dar ao tema o tratamento de responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva. Assim, exige-se a indagação da culpa de cada um em cada caso concreto, e o débito trabalhista, por si só, não configura abuso, salvo quando as suas razões levam a essa conclusão.

A jurisprudência trabalhista, particularmente, tem se utilizado do instrumento da desconsideração da personalidade jurídica de maneira deveras ampliativa, bastando, em várias ocasiões, a insuficiência de patrimônio da empresa, desapegada de qualquer ocorrência de ato ilícito ensejador da aplicação da desconsideração.

Há hipóteses legais em que uma empresa, que não foi a reclamada no processo, ou pessoas físicas, que dele não fizeram parte, passam a ter a responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas em execução. Ex: responsabilidade solidária, CLT, art. 2º, § 2º; responsabilidade solidária, CLT, art. 455; responsabilidade solidária, Lei n. 6.019/74, art. 16; responsabilidade subsidiária da empresa contratante pelos débitos trabalhistas da empresa de prestação de serviços contratada, Súmula n. 331 do TST; responsabilidade por sucessão, CLT, art. 448, e Lei n. 11.101/2005, art. 141, II; responsabilidade, CPC, art. 592; responsabilidade por incorporação, fusão ou cisão, CC, arts. 1.116 e s., e Lei n. 6.404/76 – Sociedades por Ações, arts. 226 e s.; e responsabilidade do sucedido nos casos de fraude com dilapidação do patrimônio transferido para o sucessor, CLT, art. 9º.

Na recuperação: 1) a responsabilidade solidária continua porque a aprovação da recuperação não tem o efeito de afastar garantias já constituídas; 2) o grupo, responsável solidariamente, continuará obrigado a responder pelos débitos da empresa recuperanda; 3) por tal razão, o plano de recuperação deverá dispor a esse respeito; 4) o juízo da recuperação é competente, por ser universal, para declarar o alcance dessa responsabilidade e a forma pela qual as empresas corresponsáveis responderão.

A recuperação, como dissemos, é dilatória, o que quer dizer que não tem o efeito de reduzir o valor dos créditos dos trabalhadores mas o de ampliar os prazos de pagamento. Todavia, lembramos que a inegociabilidade dos salários e condições de trabalho é relativa. Como o art. 7º, VI, da Constituição Federal, autoriza a redução de salários por negociação coletiva sindical, nada impede que, se as partes estiverem de acordo, os débitos salariais sejam reduzidos na medida da pactuação formalizada por acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Observe-se que enquanto a recuperação extrajudicial mantém a integralidade e os prazos de cumprimento das obrigações trabalhistas, na recuperação judicial os créditos do trabalhador podem ser negociados pela via coletiva, desde que a isso se disponham os interessados.

O deferimento da recuperação judicial traz reflexos de ordem processual uma vez que suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções contra o devedor (art. 6º da Lei) pelo prazo improrrogável de 180 dias, após o qual poderão ser retomadas. O prazo instituído serve exatamente para permitir a elaboração e aprovação, pela assembleia de credores da qual os trabalhadores ou seu sindicato terão o direito de participar e votar, do plano de recuperação.

O plano de recuperação deverá ser votado nas instâncias classistas, não deliberando a assembleia geral sobre o assunto. Em cada uma delas o plano deverá receber a aprovação de mais da metade dos credores presentes (art. 45, § 1º, da Lei). Na instância trabalhista a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seus créditos (art. 45, § 2º, da Lei).

Porém, “o credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento do seu crédito” (art. 45, § 3º, da Lei). Isso quer dizer que se o plano de recuperação respeitar integralmente todos os direitos trabalhistas quanto a prazo e valor, independentemente de acordos coletivos, esses direitos serão cumpridos na forma como estão previstos pela lei, pelas convenções coletivas ou pelos contratos individuais, sem necessidade de assembleia para deliberação.

O sindicato poderá participar da assembleia representando os trabalhadores que não comparecerem pessoalmente, e para esse fim deverá apresentar ao administrador judicial, em até 10 dias da realização da assembleia, a relação dos representados. Já o devedor, nesse mesmo prazo, deverá apresentar a relação integral dos empregados, suas funções, seus salários, as indenizações e outros direitos, com o mês de competência e a discriminação dos títulos e valores pendentes de pagamento.

O plano de recuperação não poderá prever prazo superior a um ano para o pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, vencidos até a data do pedido de recuperação. Da mesma forma, não poderá prever prazo superior a 30 dias para o pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação.

Todavia, a lei não oferece a mesma garantia quanto às obrigações trabalhistas supervenientes ao plano de recuperação. São as que vierem a surgir na continuidade da vida empresarial.

Não aprovado o plano de recuperação, o juiz decretará a falência, mas, se aprovado, poderá ordenar a alienação de filiais ou unidades produtivas da empresa. Nesse caso, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, não configurando sucessão do arrematante nas obrigações do devedor (art. 60 da Lei).

Na falência, diversamente da recuperação, extinguem-se os contratos de trabalho, iniciando-se, se for o caso, os novos contratos trabalhistas com o adquirente da massa falida, o que não configurará sucessão de empresa.

Desse modo, fica afetado o disposto no art. 448 da CLT, segundo o qual a mudança na propriedade da empresa configura sucessão. O adquirente de unidades, equipamentos e bens da empresa não poderá ser chamado para responder pelos débitos trabalhistas anteriores à decretação da falência, em face das novas disposições legais.

A medida destina-se a um fim econômico: permitir que haja interessados na aquisição do patrimônio falido e desse modo promover o levantamento de recursos em dinheiro para pagamento dos credores, inclusive os trabalhistas.

Serão pagos, desde logo, conforme disponibilidade de caixa, os salários vencidos dos três meses anteriores à decretação da falência (art. 151 da Lei), até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, e os créditos trabalhistas de qualquer natureza que serão prioritários até o limite de 150 salários mínimos, além dos decorrentes de acidentes de trabalho. O excedente, todavia, não terá essa prioridade e entrará na ordem de pagamentos como crédito quirografário para ser pago como tal.

Os empregados poderão usar os créditos trabalhistas para comprar ou arrendar a empresa (art. 145 § 2º, da Lei).

9. PRINCÍPIOS

Há um princípio ético que preside o processo em geral, e também o processo de execução, daí por que a fraude à execução, o uso de malícia, ardis e meios artificiosos, a resistência às ordens judiciais e o ocultamento de bens sujeitos à execução constituem “ato atentatório à dignidade da Justiça” (CPC, art. 600). Uma vez praticado, esse ato torna a parte passível, em primeiro lugar, de advertência nos autos (CPC, art. 601); em segundo lugar, da perda do direito de falar nos autos (CPC, art. 601). A pena pode ser relevada pelo juiz, se o devedor se comprometer a “não mais praticar qualquer” desses atos e “der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios” (CPC, art. 601, parágrafo único).

10. EXECUÇÃO CONTRA SÓCIO E EX-SÓCIO

A — LEI APLICÁVEL. O tema é tratado em diversas leis (Código Civil, arts. 50, 1.001 a 1.004, 1.007 a 1.009, 1.010, § 2º, 1.016, 1.023 a 1.025, 1.032, 1.052, 1.061, 1.063, § 2º; Código do Consumidor, art. 287; Lei de Entidades Desportivas, n. 10.672/2003, art. 27; Lei Antitruste, n. 8.884/94, art. 18; CPC, art. 592, II, 593 e 596; Lei Ambiental, n. 7.347/85, art. 17; Lei de Sociedades Anônimas, n. 6.404/76, arts. 158 e 159; Código Tributário Nacional, art. 134).

Trata-se de saber se a execução de sentença condenatória de empresa pode voltar-se contra sócio ou ex-sócio, tema que leva a outro, a desconsideração da personalidade jurídica e a consequente constrição dos bens pessoais dos sócios.

Não existe legislação trabalhista específica sobre a responsabilidade de sócios por débitos trabalhistas societários. Desse modo, por força do disposto no art. 8º, parágrafo único, da Consolidação, a questão é resolvida com base no direito comum, fonte subsidiária do direito do trabalho, com o que, em decorrência, as regras jurídicas que servem de base para a solução das questões são as mesmas previstas para o ordenamento jurídico geral, das quais não se poderá extrapolar, mesmo em se tratando de execução trabalhista e enquanto não houver lei própria trabalhista a respeito do tema.

Observado esse critério, fundamental para que sejam estabelecidos os reais limites imprimidos ao campo normativo regulador da questão, segue-se que os preceitos legais existentes são os mesmos previstos para todos os casos nos quais a responsabilidade dos sócios pelos débitos da sociedade são exigíveis.

B — DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. O art. 50, aplicável a toda a sociedade, declara que, “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

O Código prevê, para as sociedades simples: a) a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelas obrigações sociais, excluído o benefício de ordem (art. 990); b) a menção, no contrato, da participação de cada um nos lucros e nas perdas (art. 997, VII); c) a necessidade de averbação da cessão de quota para ter validade contra os sócios e terceiros e a manutenção, por até dois anos depois da averbação, da responsabilidade solidária do cedente e do cessionário, perante a sociedade e perante terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio (art. 1.003); d) a participação proporcional às respectivas quotas, nos lucros e nas perdas, salvo estipulação em contrário (art. 1.007), inclusive com os bens particulares dos sócios, e, se estes forem insuficientes, a responsabilidade do sócios, se não cobertas as dívidas, pelas dívidas sociais que respondem pelo saldo; e) a responsabilidade solidária dos administradores perante a sociedade e terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções (art. 1.016); f) a execução prioritária dos bens da empresa antes da execução dos bens particulares (art. 1.024); g) a assunção, pelo sócio admitido em sociedade já constituída, das dívidas sociais anteriores à admissão.

A Justiça do Trabalho amplia a despersonalização, levando em consideração a natureza alimentar e superprivilegiada do crédito trabalhista, e quando exaurido o patrimônio social. Nas execuções, alcança os bens particulares dos sócios e ex-sócios, indistintamente, administradores ou não, respeitando a meação do cônjuge, fundamentando-a na legislação comum. Considera-a uma hipótese de responsabilidade objetiva, e nas instâncias produtoras de provas raramente fica esclarecido, nos casos de ex-sócios, quando se retiraram da sociedade, se nessa ocasião a sociedade era adimplente, se os débitos surgiram antes ou após sua retirada formal, até que ponto é possível atribuir-lhes participação nos atos societários que geraram o débito, e, se, estando fora da sociedade da qual deixaram em ordem, devem responder por má administração posterior à sua retirada.

Elevado é o número de processos em fase de execução, e a maioria contra empresas paralisadas ou sem patrimônio social, devedoras de seus empregados, em muitos casos em decorrência de sentenças que transitam em julgado depois de muitos anos da propositura das reclamações, o que também contribui para a modificação das situações de fato no decurso do tempo de tramitação dos processos. Nesse contexto, o juiz do trabalho decide por despacho em processo de execução e dificilmente concede dilação probatória pelos meios processuais adequados pois ordena a penhora dos bens de sócios ou administradores, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discussão sobre a fraude com a inversão do ônus probatório.

Mas o art. 50 do Código Civil pressupõe abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o que deixa claro que não se pode dar ao tema o tratamento de responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, que exige a indagação da culpa de cada um em cada caso concreto, e o débito trabalhista, por si, não configura abuso, salvo quando suas razões levam a essa conclusão.

A desconsideração da personalidade jurídica é a ampliação, da sociedade para os sócios, da responsabilidade patrimonial pelos débitos sociais, à falta de bens sociais para responder, não se confundindo sócio com acionista de sociedade anônima. Alcança os administradores da sociedade, limitada, nas sociedades de responsabilidade limitada, à integralização do capital social, restrita ao princípio da proporcionalidade entre a responsabilidade e os percentuais de sua participação no capital social. Essa desconsideração não pode alcançar débitos oriundos de obrigações das quais não tenha participado ou para as quais não tenha concorrido, sob pena de violação do princípio fundamental da responsabilidade civil, que é a prática de ato ilícito. Responsabilidade subjetiva é aquela que se define desde que cumpridos requisitos estabelecidos pela lei para que possa existir, como o abuso de direito, a ação ou omissão ilícita, a fraude, a má-fé, enquanto responsabilidade objetiva é aquela que independe de pré-requisitos, configurando-se de modo automático por simples determinação da lei e independentemente de verificação da intenção ou culpa do agente.

Em princípio, há a total separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio da pessoa física que a compõe, dada a existência independente de cada um. Assim estabelecia o art. 20 do Código Civil de 1916, ao dispor que “as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”. Nesse sentido: “A personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica dos sócios. Constituem pessoas distintas. Distintos também os direitos e obrigações (...)” (MS 469, STJ, DF, Reg. 900006576-3, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, 1ª Seção, DJ, 12 nov. 1990, Ementário da Jurisprudência do STJ, n. 3, Ementa n. 428, p. 172). Por essa razão, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve ser interpretada como instrumento último e episódico no tratamento da execução judicial do débito. Ademais, há que se ressaltar que referida desconsideração apenas poderá ter lugar nos casos em que a utilização da pessoa jurídica é diversa da finalidade social, isto é, a empresa é usada para perpetrar fraudes e abusos contra terceiros. O ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial) reforça tal posicionamento ao enfatizar o caráter excepcional do instituto em referência, nos dizeres: “A desconsideração deve ter necessariamente natureza excepcional e episódica. Quer dizer, não se justifica o afastamento da autonomia da pessoa jurídica apenas porque um seu credor não pôde satisfazer o crédito que titulariza. É indispensável tenha havido indevida utilização, a deturpação do instituto. O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica — disregard doctrine ou piercing the veil — é exatamente possibilitar a coibição de fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros”. Ainda, o doutrinador Marlon Tomazete (A desconsideração da personalidade jurídica: a teoria, o CDC e o novo Código Civil; texto consultado em 20-10-2003, www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp) corrobora o entendimento esposado, apontando o porquê da necessidade da preservação da pessoa jurídica, como segue: “Trata-se, porém, de medida excepcionalíssima, vale dizer, a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial, sendo uma exceção a desconsideração”. A pessoa jurídica é um postulado básico que serve de base para transações comerciais, e deve haver razões fortes para um tribunal ignorar este postulado (Robert W. Hamilton, The law of corporations, 5. ed., St. Paul: West Group, 2000, p. 134, tradução livre de “The corporate fiction is a basic assumption that underlies commercial transactions and there must be compelling reasons for a court to ignore that assumption”). Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica é que cabe falar em desconsideração, e sacrificar a autonomia patrimonial.

Neste passo, verifica-se que a legislação atinente ao tema que melhor integra a legislação trabalhista seria a Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e a Lei n. 10.406/2002 (novo Código Civil). Os dispositivos trazem hipóteses diversas de autorização da descaracterização da pessoa jurídica, pois o Código de Defesa do Consumidor (art. 28) prevê que a mera constatação de que a personalidade jurídica é um obstáculo ao ressarcimento do consumidor (no presente caso, do trabalhador) autoriza a desconsideração, sendo mais extensiva que a previsão da lei civil, nos seguintes termos: o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. “§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

A jurisprudência trabalhista, particularmente, tem-se utilizado do instrumento da desconsideração da personalidade jurídica de maneira deveras ampliativa, bastando, em várias ocasiões, a insuficiência de patrimônio da empresa, desapegada de qualquer ocorrência de ato ilícito ensejador da aplicação da desconsideração:

“2. Não viola os incisos II, XXXV, XXXVI, LIV e LVII do art. 5º da Constituição Federal a decisão que desconsidera a personalidade jurídica de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ao constatar a insuficiência do patrimônio societário e, concomitantemente, a dissolução irregular da sociedade, decorrente de o sócio afastar-se apenas formalmente do quadro societário, no afã de eximir-se do pagamento de débitos. A responsabilidade patrimonial da sociedade pelas dívidas trabalhistas que contrair não exclui, excepcionalmente, a responsabilidade patrimonial pessoal do sócio, solidária e ilimitadamente, por dívida da sociedade, em caso de violação à lei, fraude, falência, estado de insolvência ou, ainda, encerramento jurídico provocados por má administração ou inatividade da pessoa. Incidência do art. 592, II, do CPC, conjugado com o art. 10 do Decreto n. 3.708, de 1919, bem assim o art. 28 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). 3. Recurso ordinário a que se nega provimento” (TST, 13-11-2001, ROAR 727179, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DJ, 14 dez. 2001, rel. Min. João Oreste Dalazen).

“MANDADO DE SEGURANÇA. BLOQUEIO DE CRÉDITO DE SÓCIO. 1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o princípio, segundo o qual a alteração da estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados, consagrado no art. 10 da CLT, autoriza o juiz a responsabilizar qualquer dos sócios pelo pagamento da dívida, na hipótese de insuficiência do patrimônio da sociedade, além de que a jurisprudência desta Corte Superior, assentada, em tais teoria e princípio, é no sentido de que, se a retirada do sócio da sociedade comercial se verificou após o ajuizamento da ação, pode ser ele responsabilizado pela dívida, utilizando-se para isso seus bens, quando a empresa de que era sócio não possui patrimônio suficiente para fazer face à execução sofrida. 2. Recurso ordinário desprovido” (TST, 21-11-2000, ROMS 416427, de 1998, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DJ, 2 fev. 2001, p. 488, rel. Min. Francisco Fausto).

Outras decisões devem ser registradas: “Bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade sem que antes se esgotem contra aquela as medidas legais aplicáveis” (Ac. TRT 1ª Reg., 1ª T. (Proc. AP 499/81), rel. Juiz Hiaty Leal, in Dicionário de decisões trabalhistas, 18. ed., Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos); “Não havendo prova de fraude, não há como responsabilizar por dívidas sócios da sociedade de responsabilidade limitada” (Ac. (unânime) TRT 3ª Reg., 2ª T. (Proc. AP 255/79), rel. Juiz Ney Proença Doyle, in Dicionário de decisões trabalhistas, 17. ed., Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos); “Os bens particulares de sócio quotista não respondem por dívidas da sociedade” (Ac. TRT, 1ª Reg., 2ª T. (Proc. AP 811/74), rel. (designado) Juiz Moacyr Ferreira da Silva, in Dicionário de decisões trabalhistas, 13. ed., Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos); “Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade” (Ac. TRT 1ª Reg., 1ª T. (Proc. AP 307/74), rel. Juiz Rubem Moreira Leite, in Dicionário de decisões trabalhistas, 13. ed., Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos); “Patrimônio pessoal do sócio, ainda que majoritário, não se confunde com o da sociedade de que faz parte. Pode o mesmo, pois, ceder em locação, à sociedade, bem de sua propriedade particular, sem que isto importe em qualquer responsabilidade pessoal sua pelos vínculos trabalhistas da sociedade” (Ac. TRT 6ª Reg., 2ª T. (Proc. RO 2012/83), rel. (designado) Juiz José Ajuricaba da Costa e Silva, in Dicionário de decisões trabalhistas, 20. ed., Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos); “Só é legítima a desconsideração da personalidade jurídica, para penhorar-se bem do sócio, se há desvio de finalidade na sociedade constituída ou se o comportamento do devedor se destina a fraudar credor, e afora tais hipóteses, salvo se o legislador, através de norma própria, sujeita à interpretação restritiva e específica, ampliar o campo de incidência do instituto retromencionado...” (TRT 5ª Reg., Ac. SEDI n. 6.063-01, de 30-3-2001, rel. Juiz Valdomiro Pereira, Proc. MS 80.04.00.0765-73).

C — LIMITES. Há limites para a responsabilidade do sócio ou do ex-sócio. O Código Civil, no art. 1.024, dispõe que “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”; o mesmo diploma legal declara (art. 1.003, parágrafo único) que, “até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

A despersonalização do ente societário não deve ser interpretada como incondicional responsabilidade de alguém que já pertenceu a uma sociedade e quando dela se retirou não havia dívidas ou ações trabalhistas, como, também, tem como premissa o abuso de direito, sem o qual não encontra fundamento. Para as relações entre sociedades empresariais, como mostra Fábio Ulhoa Coelho (v. Curso de direito comercial, São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 54), “o pressuposto inafastável da desconsideração da personalidade jurídica é o uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, únicas situações em que a personalização das sociedades empresárias deve ser abstraída para fins de coibição dos ilícitos por ela ocultados”.

O art. 1.052 do Código Civil dispõe: “ Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital”. Só os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, mesmo assim por culpa no desempenho de suas funções (CC, art. 1.016).

Pode-se dizer que a jurisprudência civilista adota essas limitações legalmente impostas ao magistrado, aplicando a desconsideração da personalidade jurídica somente mediante comprovação da hipótese de cabimento prevista, seja fraude, abuso da personalidade ou outro ato ilícito ensejador, como se depreende do julgamento a seguir: “Percalços econômicos financeiros da empresa, tão comuns na atualidade, mesmo que decorrentes da incapacidade administrativa de seus gerentes, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio da finalidade da entidade jurídica. Do contrário seria banir completamente o instituto da pessoa jurídica” (1º TACSP, 3ª Câmara, AP 507.880-6, j. 15-9-1992, rel. Juiz Ferraz Nogueira).

Acionista de sociedade anônima com 1% do capital social e que teve outros diretores, empresa desativada e que responde por diversas ações na Justiça do Trabalho, pode ser responsabilizado pelo pagamento desses débitos, porém, como sócio minoritário e que nessa condição não exerceu função de gerência, tampouco recebeu pró-labore ou qualquer participação na distribuição de lucros, não pode ser responsabilizado pelo pagamento do passivo trabalhista da empresa que nunca gerenciou. Quem participa com apenas 1% das cotas sociais da empresa nem sequer pode deliberar em assuntos relevantes à sociedade. Se dissolvida a companhia, sua participação no acervo seria mínima, na medida do percentual de suas ações, o que é juridicamente suficiente para mostrar que não tem a menor procedência alcançar os seus bens particulares para responder pela integralidade do débito trabalhista ou civil da sociedade anônima, mesmo porque o acionista, não obstante a elasticidade com que em alguns casos vem sendo aplicada a teoria da despersonalização da pessoa jurídica, limita sua responsabilidade à integralização de sua unidade do capital social.

Nesse sentido se tem posicionado a jurisprudência de nossos tribunais, in verbis:

“Não estão presentes as hipóteses de responsabilidade do sócio, de acordo com a legislação que regula as sociedades limitadas, Decreto n. 3.078/19, art. 10. Inexiste nos autos qualquer prova de que o sócio minoritário tenha gerenciado a empresa, agindo com excesso de mandato, dolo ou culpa, ou mesmo com violação à lei, ao contrato ou ao estatuto. Nega-se provimento ao agravo. Decidiu a Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo de petição do reclamante. Acórdão pelo Relator” (TRT 4ª Região, 2ª T., decisão: 29-8-2000, AP 00054.013/96-8, 1996, publ. 25-9-2000; agravante: Paulo Jair Zundler; agravado: Cotasul Serviços Especiais de Engenharia Ltda.; rel. Juiz Joni Alberto Matte).

“A responsabilidade pessoal para com a sociedade e para com terceiros pelo excesso de mandato ou pelos atos praticados com violação à lei é de seus sócios-gerentes, e não do sócio minoritário, não interventor no empreendimento social (Decreto n. 3.708, de 10.01.1919, art. 10). ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO AGRAVO. No mérito, por maioria de votos, CONHECER DO AGRAVO. No mérito, por maioria de votos, vencidos os Exmos. Juízes João Cardoso (Revisor) e Jorge Luiz Volpato, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas na forma da lei” (TRT 12ª Região, 2ª T., AC 02101, 12-12-2000, AP 07200, 2000, 2ª T., DJSC, 7 mar. 2001, p. 222, rel. Juiz J. L. Moreira Cacciari).

Difere a responsabilidade direta de administrador, sócio ou não, da responsabilidade decorrente da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, porém ambas são fundadas no mesmo princípio aquiliano. O intuito do legislador foi realmente trazer à responsabilidade civil quem, de fato, contribuiu com a causa, ou melhor, com o dano realizado por intermédio da pessoa jurídica, por abuso de direito, fraude ou confusão patrimonial. No dizer de Thereza Christina Nahas (Desconsideração da personalidade jurídica, tese de Doutoramento, PUC, 2003): “Se a administração da sociedade for praticada por sócios, o Código Civil estabelece que o mesmo responderá, desde que esteja na administração social. Tal entendimento decorre do sistema societário, pois as obrigações dos sócios têm nascimento quando ingressa na sociedade, imediatamente com o contrato (art. 1.001, Código Civil), sendo que em todas as disposições acerca de responsabilidade o legislador teve a cautela de indicar a responsabilidade pessoal do administrador pelas obrigações sociais. Não é justo, nem jurídico, que sócio que detenha 1% do capital social e nunca tenha participado da vida da sociedade seja responsabilizado por uma administração da qual sequer tem conhecimento ou participação. Esse, também, poderá voltar-se contra o administrador, sócio ou não, se obtiver prejuízo em razão de seus atos”.

D — MEIOS PROCESSUAIS. Quanto aos meios processuais ajuizados nos casos de penhora arbitrária, destaquem-se:

a) Mandado de segurança com pedido de liminar já utilizado, como no seguinte caso, perante o TST: “MANDADO DE SEGURANÇA — PENHORA. A penhora de crédito em conta-corrente do hospital impetrante não só prejudica a sua sobrevivência como impede o pagamento dos salários dos empregados, pelo que merece ser cassada via Mandado de Segurança como meio de desbloqueio dos recursos financeiros do impetrante e de manter em funcionamento os serviços de utilidade pública, especialmente se oferecidos outros bens garantidores de dita penhora, sendo eles livres e desembaraçados. Presente o direito líquido e certo do impetrante, evidenciado pelo perigo na demora no atendimento da medida. Mantida a decisão regional” (SBDI-2, TST, RXOF 106443/1994, rel. Min. Vantuil Abdala, DJ, 30 jun. 1995).

b) Carta de fiança bancária substitutiva, por força do disposto no art. 9º, § 3º, da Lei n. 6.830/80, segundo o qual “a garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora”; por essa razão é que já se decidiu que “se a carta de fiança bancária equivale ao depósito em dinheiro, fica claro que o executado ao indicá-la está atendendo à gradação do artigo 655 do CPC, não havendo motivo para que a nomeação seja recusada. Assim, materializada a violação do princípio da economicidade da execução, contido no art. 620 do CPC, é de se acolher a segurança, pois a prioridade da penhora de fiança bancária em relação à penhora em dinheiro já se encontra consolidada na orientação jurisprudencial da SBDI-II. Recurso provido” (TST, ROMS 813459, de 2001, SBDI 2, rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, DJ, 21 jun. 2002).

c) Exceção de pré-executividade admitida por alguns, mas não por todos os juízes, atacando o título executório.

d) Pedido de reconsideração ao juiz que expediu a ordem, desde que com fundamentos novos.

11. EXECUÇÃO CONTRA TERCEIRO

Quando, em decorrência da execução, são penhorados bens que não pertencem ao executado, mas a terceiro, há uma lesão patrimonial que comporta discussão em embargos de terceiro (CPC, art. 1.046).

12. RESPONSABILIDADE DE UMA EMPRESA PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS DE OUTRA

Há hipóteses legais em que uma empresa, que não foi a reclamada no processo, passa a ter a responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas em execução, nos casos a seguir enumerados:

a) Responsabilidade solidária prevista pela CLT, no art. 2º, § 2º, segundo o qual, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

b) Responsabilidade solidária estabelecida pela CLT, no art. 455 de acordo com o qual, nos contratos de subempreitada, responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

c) Responsabilidade solidária prevista pela Lei n. 6.019, no art. 16, ao declarar que, no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta lei.

d) Responsabilidade subsidiária da empresa contratante pelos débitos trabalhistas da empresa de prestação de serviços contratada, prevista pelo ETST 331;

e) Responsabilidade por sucessão estabelecida pela CLT, no art. 448, segundo o qual a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que comporta uma ampla variedade de situações; na forma da Lei n. 11.101/2005, art. 141, II, no caso de falência, “o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho”, o que significa que os bens arrematados de massa falida não transformam o arrematante em sucessor.

f) Responsabilidade com base no CPC, art. 592, ao estatuir que ficam sujeitos à execução os bens: I — do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real; II — do sócio, nos termos da lei; III — do devedor, quando em poder de terceiros; IV — do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; V — alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução, considerando fraude à execução (art. 593) a alienação ou oneração de bens: I — quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II — quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III — nos demais casos expressos em lei, além de declarar que (art. 595) os bens do fiador ficarão sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.

g) Responsabilidade por incorporação, fusão ou cisão (CC, arts. 1.116 e s. e Lei n. 6.404/76, sociedades por ações, art. 226 e s.); é o caso da fusão entre duas ou mais empresas, desaparecendo ambas as anteriores e surgindo no seu lugar uma nova empresa, hipótese que também está enquadrada no conceito de sucessão, como, igualmente, a incorporação e a cisão, que é a divisão da empresa em partes cada qual formando uma nova empresa e que o Judiciário Trabalhista qualifica como forma de sucessão (v. Curso de direito do trabalho, Amauri Mascaro Nascimento, item n. 233).

h) Responsabilidade do sucedido nos casos de fraude com dilapidação do patrimônio transferido para o sucessor com o propósito de livrar de credores (CLT, art. 9º) e de cisão proporcionalmente à parte cindida e por dívidas anteriores a ela (Lei de Sociedades Anônimas, n. 6.404/76, arts. 229 e 234).

Ilustre-se com a seguinte jurisprudência:

“O acórdão regional reconheceu a existência de sucessão trabalhista e declarou a responsabilidade solidária da ora Recorrente, empresa cindenda, pelas obrigações oriundas do contrato de trabalho firmado com a cindida. Nos termos do art. 233, ‘caput’, da Lei n. 6.404/76, a companhia cindenda responde solidariamente pelas obrigações da cindida anteriores à cisão. O parágrafo único prevê possibilidade de o ato de cisão estipular responsabilidade diversa da solidária. Para verificar a ocorrência dessa última hipótese, afirmada no Recurso de Revista, seria necessário revolvimento probatório, já que o acórdão regional não revelou tal situação (Enunciado n. 126/TST). Embargos não conhecidos” (TST, 13-10-2003 ERR 533529, 1999, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ, 31 out. 2003, rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi).

“De acordo com o parágrafo único do artigo 233 da Lei n. 6.404/76, ‘O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão’. Todavia, na hipótese, o Tribunal Regional não discorreu sobre a existência de cláusula que impedia a caracterização da solidariedade em caso de cisão, resultando evidente que conclusão nesse sentido somente seria possível mediante o reexame do Ato de Cisão, o que é vedado, nos termos do Verbete Sumular n. 126 do TST. Recurso de Embargos não conhecido” (TST, 15-12-2003, ERR 649997, 2000, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ, 20 fev. 2004, rel. Min. Rider Nogueira de Brito).

“O acórdão regional, interpretando os dispositivos da Lei n. 6.404/76, em conjunto com os arts. 10 e 448 da CLT, concluiu pela responsabilidade da empresa cindenda por todos os débitos trabalhistas da empresa cindida, mesmo os constituídos após a cisão. Está correto, portanto, o não conhecimento da Revista por violação aos arts. 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, e 170, II, da Constituição, porquanto, a teor do exigido pelo art. 896, § 2º, da CLT e pelo Enunciado n. 266 do TST, não foi demonstrada violação direta ao texto constitucional. Embargos não conhecidos” (TST, 15-12-2003, ERR 44302-2002-900-03-00, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ, 13 fev. 2004, rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi).

13. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA E AS ALTERAÇÕES DO CPC (2006)

A — CONCEITO. Aplicável, na liquidação, é a CLT (art. 879), diante da qual, no processo trabalhista, ao contrário do processo civil, é uma fase da execução, e não da cognição. Quando a sentença é ilíquida, deve ser liquidada antes dos atos de constrangimento patrimonial do devedor. A fase preambular do processo de execução em que tal se faz é denominada liquidação de sentença. Declara a CLT (art. 879) que, “sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos”.

B — PROCEDIMENTO E FONTES. Cabe ao autor que obteve sentença favorável impulsionar a liquidação da sentença, o que pode ser feito depois de transitar em julgado, ou mesmo antes, no caso de execução provisória.

A CLT ( art. 879) dispõe, no que portanto afasta o CPC, sobre:

— as três formas de liquidação, a qual poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos (art. 879);

— a impossibilidade de modificação ou inovação da sentença liquidanda, bem como de discussão de matéria pertinente à causa principal (art. 879, § 1º);

— a abrangência, na mesma, dos cálculos das contribuições previdenciárias (§ 1º-A);

— a intimação prévia das partes para apresentação do cálculo de liquidação, inclusive a contribuição previdenciária incidente (§ 1º-B);

— a possibilidade de abertura de prazo, às partes, depois de elaborada a conta e tornada líquida, de prazo sucessivo de dez dias para impugnação, fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão (§ 2º);

— a intimação por via postal, elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, por intermédio do órgão competente, para manifestação no prazo de dez dias, sob pena de preclusão (§ 3º);

— a atualização do crédito da Previdência Social na forma da legislação previdenciária (§ 4º).

Esse sistema, no processo trabalhista, integra as normas sobre execução, e por esse motivo não pode ser antecipado para a fase de conhecimento como prolongamento da decisão visando o seu cumprimento, salvo, a nosso ver, numa hipótese, a da liquidação na pendência de recurso (CPC, art. 475-A) em autos apartados, porque, se é admitida liquidação em execução provisória cabível no processo trabalhista, não há nenhuma razão lógica para vetar a referida antecipação. Não é demais lembrar que incabível é a execução provisória na pendência de recurso com efeito suspensivo, como, também, na execução provisória não são admitidos atos de alienação patrimonial nem de execução de obrigação de fazer ou não fazer.

A CLT, no art. 879, § 2º, dispõe que, elaborada a conta e tornada líquida, o juiz pode abrir vistas às partes no prazo sucessivo de dez dias para a impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto de discordância, sob pena de preclusão. Não indica por quem deve ser apresentada a conta e como deve ser feita.

A forma pela qual será procedida a liquidação por cálculo é regida, como acima se viu, pela CLT. Já o mesmo não acontece com a liquidação por arbitramento e por artigos, porque a lei processual trabalhista, sob esse aspecto, é omissa. Assim, o procedimento a ser adotado é o do CPC, o art. 475-D, para a liquidação por arbitramento, com nomeação de perito, prazo para entrega do laudo, manifestação das partes em dez dias e decisão do Juiz, e o art. 475-E, para a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor do crédito, houver necessidade de alegar e provar fato novo, observado o procedimento comum.

Se a natureza das impugnações, quer pela matéria de direito arguida, quer pela simplicidade dos cálculos, permite a decisão, esta é proferida sob a forma de sentença de liquidação, fundamentada, como obrigatoriamente deve ser toda decisão judicial. À falta de impugnação, havendo impugnação parcial ou não havendo a apresentação dos cálculos de impugnação, a matéria está preclusa, o que vale dizer que não comporta mais discussão, e a sentença de liquidação é irrecorrível, cabendo, no entanto, embargos declaratórios, pois são oponíveis a toda e qualquer decisão judicial interlocutória ou não, mesmo porque não têm natureza recursal. Havendo complexidade nos cálculos, o juiz pode ordenar sua elaboração por perito designado, e nada impede que permita, também, assessores técnicos contábeis das partes.

Proferida a sentença, o juiz pode dar vista ao executado. Trata-se de mera faculdade, mas é recomendável para que as controvérsias sejam desde logo resolvidas em proveito da celeridade da execução. Nem sempre os cálculos, sem a manifestação do executado, refletem os valores efetivamente devidos, mesmo porque o princípio do contraditório deve ser interpretado em sua plenitude como uma das garantias processuais. Nem se diga que não fica prejudicado, porque basta ao executado depositar a quantia ou indicar bens à penhora; se assim for, já está, em alguns casos, e não são tão raros, consumada uma violência ao direito da parte. Daí por que a interpretação do art. 884, § 3º, da CLT deve ser prudente.

O ataque à sentença de liquidação far-se-á depois da garantia do juízo com a penhora por meio de embargos do executado ou embargos de terceiro. Pode, também, o exequente, na mesma ocasião, embargar. Da decisão de embargos é cabível agravo de petição.

C — ABRANGÊNCIA. Na liquidação não se pode modificar ou inovar a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal (CLT, art. 879). A ampliação dos títulos importa em excesso de execução, contrariando a coisa julgada, criando-se, com isso, discussão constitucional que amplia o uso de impugnações.

A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas (CLT, art. 879, § 1º-A). As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente (§ 1º-B). Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação por via postal do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, por intermédio do órgão competente, para manifestação, no prazo de dez dias, sob pena de preclusão (§ 3º). Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentados pelos credores trabalhista e previdenciário (art. 884, § 4º). Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado, conforme dispõe o § 3º, parte final, e remetidas à instância superior para apreciação, após contraminuta (art. 897, § 8º).

D — REEXAME DOS CÁLCULOS EM EMBARGOS. Ao dispor que “somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual direito no mesmo prazo” (CLT, art. 884, § 3º). Ao mesmo tempo, “elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente” (CLT, art. 879, § 2º), a lei cria aparente contradição ao permitir dupla interpretação: primeiro a de que sempre os cálculos poderão ser impugnados em embargos; segundo a de que os cálculos somente poderão ser impugnados em embargos se o tiverem sido, sob pena de preclusão, na oportunidade anterior de manifestação aberta pelo juiz, e, quando este a abrir, entendimento este que nos parece mais correto, a menos que o silêncio da parte na ocasião de se manifestar sobre o cálculo seja debitado a fatores estranhos a sua vontade, o que pode ocorrer quando, por exemplo, a execução é iniciada contra uma empresa e no entanto se volta, depois, contra outra empresa que não teve oportunidade para examiná-los, embora sendo chamada a pagar a conta.

E — IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS PELO EXEQUENTE. Ao determinar que os cálculos serão impugnados em embargos e declarando que no mesmo prazo de embargos o exequente poderá impugná-lo (CLT, art. 884, § 3º), sabendo-se que embargos são uma defesa do executado, pode a lei criar uma dúvida de interpretação sobre o momento exato no qual o reclamante-exequente deverá fazer sua impugnação.

A impugnação do cálculo pelo reclamante-exequente será feita no prazo para manifestação sobre ele, se aberto pelo juiz para ambas as partes antes da sentença de liquidação.

Se o cálculo homologado for desfavorável ao reclamante-exequente, este deverá aguardar a garantia do juízo ou o pagamento do débito no valor da sentença de liquidação, após o que se abrirá o prazo legal para embargos para a executada, dentro do qual deverá o reclamante opor-se à sentença de liquidação, que não o beneficia. Haverá, no entanto, o problema seguinte: o reclamante-exequente pode não ter ciência da garantia do juízo ou pagamento. Não deve ser prejudicado. Por esse motivo, mesmo antes do prazo, deve-se-lhe facultar impugnar o cálculo. Sua impugnação será julgada pelo juiz com a sentença de embargos. Se a empresa não ingressar com embargos, o juiz não estará desobrigado de julgar a impugnação do reclamante. Decidido o cálculo pelo juiz, o reclamante terá o direito de ingressar com agravo de petição para o tribunal, caso a decisão o desfavoreça.

F — PERÍCIA. Há desuso dos artigos e do arbitramento, transferindo-se para o perito todas as verificações e levantamentos, inclusive a fixação de critérios jurídicos de cálculos e omissão da CLT quanto às hipóteses de cabimento dos artigos e do arbitramento. Quando as partes divergem sobre o cálculo o juiz nomeia um perito para os elaborar. Nem sempre o juiz, ao determinar a perícia, delimita a matéria de direito, fixando os critérios jurídicos que o perito deve seguir para os cálculos, o que dá muita liberdade de escolha para o perito, que não é legalmente competente para decidir matéria de direito, como é a definição desses critérios. Isso tem trazido problemas, como condenável também é a elaboração, pelo perito, para um ou outro advogado, de alegações formulando considerações jurídicas em petição de manifestação, que o advogado simplesmente assina e manda juntar nos autos.

G — CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS. Há dificuldades oriundas da liquidação dos créditos previdenciários prevista pelo art. 879, § 1º-A, da CLT segundo o qual “a liquidação abrangerá também o cálculo das contribuições previdenciárias devidas”, a incumbência legal da parte de apresentar os cálculos não só trabalhistas, mas também previdenciários (CLT, art. 879, § 1º-B), a intimação ao INSS, para manifestar-se em dez dias, sob pena de preclusão (§ 3º), a atualização desses cálculos e a dupla via jurisdicional para a questão, a da Justiça do Trabalho e a da Justiça Federal. Como a Constituição atribuiu à Justiça do Trabalho executar as contribuições oriundas das sentenças que proferir, parece-nos que fica excluída as competência da Justiça Federal para decidir a mesma matéria, isto é, as contribuições a serem recolhidas provenientes das sentenças do juiz do trabalho.

H — DESFUNDAMENTAÇÃO. Despachos de simples homologação do laudo pericial, sem fundamentação, contrariam a CF, art. 93, IX, segundo o qual serão fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

14. OBRIGATORIEDADE DA CITAÇÃO

Liquidada a sentença, ou, ainda, já sendo líquida, o juiz ordena a citação do executado por meio de oficial de justiça, para pagar, garantir o juízo ou nomear bens à penhora, dispondo, para esse fim, do prazo de quarenta e oito horas, contado da diligência da citação. A citação para a execução difere, portanto, da citação para a ação, porque esta é feita por via postal. Não nos parece que deva ser pessoal. Se mesmo para a ação não o é, não seria diferente a conclusão quanto ao processo de execução. O oficial cita a pessoa que responde pelo empregador.

Citado, o executado, desejando pagar, o faz, retirando guias de depósito e pagamento na secretaria da Junta. Se deseja garantir o juízo nomeando bens à penhora, o faz por petição, da qual deve constar a descrição dos bens com o respectivo valor, sendo que a indicação não obriga o exequente, que tanto pode ou não com ela concordar. Se concorda, é formalizada penhora sobre os bens indicados. Havendo discordância, o oficial penhora os bens que encontra.

15. PENHORA

A — CONCEITO. Penhora é o ato judicial pelo qual, por ordem do juiz, são apreendidos e depositados bens do executado, suficientes à segurança da execução (Afonso Fraga). É “a afetação de um bem do devedor para pagamento do crédito em execução” (Alsina). É “ato da execução por quantia certa que consiste em se separarem do patrimônio do executado e em se depositarem bens que bastem à satisfação do julgado” (Amaro Barreto). “É o ato inicial de expropriação do processo de execução, para individualizar a responsabilidade executória, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor” (Frederico Marques). Assim, a característica fundamental da penhora está em sua realização como ato que pertence não mais ao mundo lógico do processo, mas que tem sua plena configuração como resultado da exteriorização dos comandos contidos no processo e formalizados pela sentença, daí por que seus efeitos não são produzidos unicamente na esfera da relação jurídica processual, mas no mundo físico, das coisas concretas. Por meio da penhora, dá-se uma modificação nas coisas materiais, consistente na transferência de patrimônio ordenada pela sentença. É a penhora o momento culminante de máxima atuação do direito, exatamente a ocasião em que mais incisiva se faz a intervenção do Estado na atuação das normas jurídicas positivas.

B — EFEITOS. A penhora é ato executório material que se traduz na apreensão dos bens do devedor em decorrência do processo. Tem a característica de ato de imperium do juízo da execução, marcada que está pela coerção, traço que a define. Seus efeitos principais são os seguintes: a) limita a responsabilidade executória do devedor, que passa a circunscrever-se aos bens em que recai; b) tira do poder de disponibilidade do executado os bens penhorados; c) sujeita esses mesmos bens aos órgãos da execução, porém “não tira a propriedade do executado sobre os bens em que incide: apenas os subordina ao procedimento expropriatório da execução. Há, com isto, sem dúvida alguma, alteração jurídica na situação dos bens penhorados; no entanto, as modificações assim produzidas se refletem, fundamentalmente, no âmbito processual. Os bens em que a penhora recai estão presos ao processo de execução e adquirem a destinação especial de ficarem como objeto da responsabilidade executória. Com isso, embora o executado permaneça com seus direitos sobre a coisa ou o bem penhorado, impedido está de lhe retirar essa destinação específica. O bem penhorado deve permanecer sujeito ao juízo da execução para que, a final, possa ser satisfeito o preceito sancionador do título executório” (Frederico Marques); d) é ineficaz a venda do bem penhorado, salvo se posteriormente for desfeita a penhora.

C — FORMAS. São as seguintes as formas pelas quais pode apresentar-se a penhora: 1) penhora sobre bens corpóreos e incorpóreos, segundo enumeração legal; 2) penhora por nomeação e por coerção, a primeira concretizada pela indicação dos bens a serem penhorados pelo próprio executado, a segunda quando, na omissão do executado, são escolhidos pelo oficial de justiça ou por este, orientado pelo exequente, livremente, bens do patrimônio do executado; 3) penhora por apreensão e por averbação, aquela a mais frequente, configurando-se pela diligência do oficial de justiça, que, mediante termo, apreende o bem do patrimônio do devedor, esta independendo de diligência direta perante o devedor, porque é cumprida no registro imobiliário e se perfaz com a averbação da penhora nos livros desse registro, seguindo-se a simples comunicação ao executado e sua esposa.

D — BENS PENHORÁVEIS E NÃO PENHORÁVEIS. A penhora deve recair sobre bens do patrimônio do devedor. Algumas normas foram estabelecidas pela lei, no sentido de ordenar melhor a prática desse ato, pertinentes a seu objeto, isto é, aos bens sobre os quais a penhora pode recair. Nem todos os bens são penhoráveis, regra instituída em função do princípio de que os efeitos da penhora devem gravar o executado o mínimo possível e se limitam à satisfação da necessidade da execução. Por outro lado, uma ordem de bens penhoráveis é fixada pela lei que faz essa gradação, nem sempre observada, no suposto de que os bens enumerados o estão segundo uma ordem preferencial mais adequada aos interesses da execução. Assim, quanto ao objeto da penhora, os princípios fundamentais, regidos pela legislação processual civil e aplicáveis ao processo trabalhista (Lei n. 11.382, de 2006, que alterou o art. 655 do CPC), são os seguintes: a) o oficial deve cumprir a gradação estabelecida pela lei; b) alguns bens são absolutamente impenhoráveis, relacionados no art. 649 do CPC, e, diante disso, não poderão ser constrangidos nem responderão pela dívida, tendo em vista essa natureza que lhe é atribuída pela lei e que são bens necessários, por motivos de ordem material ou alimentícia, como salário, ou afetivos, como pertences de uso pessoal do executado, ou porque são economias do executado, como quantias depositadas em caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos.

É o caso, também, de necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida, vestuários, bem como vencimentos, subsídios, soldos, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios, quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua famíla etc.

Podem ser penhorados, à falta de outros bens (art. 650): I — os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos.

É compreensível o cuidado da lei porque a execução trabalhista não equivale à morte civil ou comercial do executado, e o sentido moderno da legislação é a oportunidade de recuperação da atividade do devedor.

O juiz dispõe de uma larga margem de bens submetidos à penhora, enumerados segundo uma ordem de prioridade pela lei (CPC, art. 655), dentre os quais dinheiro em depósitos bancários, aplicações financeiras, veículos, bens móveis em geral, imóveis, ações e quotas de sociedades empresárias, percentual de faturamento de empresa, que o permite retirar do faturamento mensal uma parte para pagar o débito trabalhista, como foi feito pela primeira vez por mim na Justiça do Trabalho na execução contra a empresa Perus, de Cajamar, que estava submetida à intervenção do Governo, que pretendia privilegiar os créditos tributários etc. Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem incluídas no pagamento da dívida (CPC, art. 655-A, § 3º).

Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá preferencialmente sobre a coisa dada em garantia (CPC, art. 655, § 1º).

A parte poderá requerer substituição de penhora (CPC, art. 656) em algumas situações, como quando não obedecida a ordem legal.

É dever do executado, no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus (CPC, art. 656, § 1º).

A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou garantia judicial (CPC, art. 656, § 2º).

A penhora de bens imóveis far-se-á mediante ato ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta do conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial (CPC, art. 659-A).

Ganha importância, por ser a execução trabalhista exercitada normalmente contra empresas, saber duas coisas. A primeira é se os bens dos sócios da sociedade podem ser penhorados por dívidas da empresa. Nem sempre os bens particulares do sócio podem ser penhorados pelas dívidas sociais. Depende do tipo societário e do grau de responsabilidade atribuído pelas leis aos sócios, de acordo com o modelo de sociedade. Nas sociedades de responsabilidade limitada, é evidente que os sócios respondem até o limite estabelecido, e, uma vez integralizado o capital, a cota ou ação que lhes corresponde não expõe o patrimônio pessoal às vicissitudes do negócio empresarial. Porém, em se tratando de sociedades nas quais a responsabilidade do sócio é ilimitada, é claro que nenhum obstáculo existe quanto à penhora de seus bens particulares, porque é do tipo dessas sociedades a garantia total dos sócios pelos negócios que a empresa realizar. Cabe ao sócio, para livrar a penhora, indicar bens sociais disponíveis, que sempre, mesmo nesses casos de responsabilidade ilimitada, devem ser constrangidos, antes de qualquer medida contra o patrimônio do sócio.

Não são impenhoráveis as máquinas de uma indústria, porque a proteção da lei com a impenhorabilidade das máquinas e instrumentos de trabalho restringe-se aos profissionais e tem em conta a necessidade de uma fonte de rendimento para a subsistência da pessoa e de sua família. É claro que um profissional que vive do trabalho autônomo com uma máquina, impedido de fazê-lo, pela penhora sobre a máquina, veria prejudicada sua sobrevivência. Se, no entanto, a máquina penhorada não é sua única fonte de rendimento e apenas uma delas, a penhora pode ser feita sobre ela, desde que não seja comprometida a manutenção de ingressos econômicos a ponto de privá-lo dos meios indispensáveis à subsistência pessoal ou familiar. Outra é a situação das empresas, porque, embora a penhora de uma máquina possa, de qualquer modo, afetar sua produção, não significa o mesmo que a privação dos meios de vida do profissional. A fábrica pode continuar funcionando, ainda que com máquinas penhoradas. Mesmo que haja a remoção de uma máquina a penhora pode ser feita, porque há nítida diferença entre a situação de uma empresa e a de um profissional; este é o alvo da proteção da lei, não aquela. De outro lado, se fixada como norma a impenhorabilidade das máquinas de uma fábrica, sérios inconvenientes resultariam para a execução trabalhista, já tão prejudicada pela demora e pelos percalços que sempre aguardam o trabalhador.

O art. 677 do CPC prevê penhora sobre a empresa e a forma de sua administração. É cabível, portanto, a penhora tendo por objeto o estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, inclusive de empresa que funcione mediante concessão ou autorização, caso em que é penhorada sua renda, seus bens ou todo o seu patrimônio. Nesses casos, há um depositário, nomeado pelo juiz, a fim de estabelecer o esquema da penhora em renda e providenciar a execução.

Penhora em créditos, representados por letras de câmbio, notas promissórias, cheques e outros títulos, também é cabível, quer mediante apreensão do título, quer por meio da intimação de quem tenha de pagá-lo, para que o faça diretamente ao interessado na execução. Às vezes, esses créditos resultam de processo que a empresa move contra terceiros. Nesse caso, admite-se a penhora no rosto dos autos, de modo que o crédito resultante do processo, em que a empresa figura como autora, vai diretamente para o exequente no processo contra ela movido (CPC, art. 671).

Ampliação ou reforço de penhora é o ato, determinado ex officio pelo juiz ou a requerimento do exequente, pelo qual, diante da visível insuficiência de bens para o cumprimento total do valor da execução, é determinada a penhora em novos bens, mantida a primeira penhora. O reforço de penhora é determinado logo após a primeira penhora, como também em fases subsequentes do procedimento, após a avaliação ou mesmo depois do praceamento dos bens.

Restrição da penhora é a redução dos bens penhorados, por serem excessivos, levantando-se a penhora sobre os bens excedentes, mantida a oneração apenas dos bens cujo valor baste para o pagamento da dívida prevista no processo. O momento da correção do excesso da penhora é o subsequente à avaliação, e a forma pela qual se realiza é o despacho do juiz determinando o levantamento da penhora sobre os bens excessivos (CPC, art. 685).

Substituição de penhora é o ato pelo qual os bens penhorados são liberados, passando a recair a penhora sobre dinheiro (CPC, art. 668). Pode ser feita a qualquer momento antes do praceamento. Depende de concordância do exequente, mas o juiz, mesmo sem esse consentimento, pode determiná-la, se nenhum prejuízo resultar para o exequente. A substituição de bens móveis e imóveis por dinheiro é vantajosa para a execução, porque abrevia sua conclusão.

Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conserva seu título de preferência (CPC, art. 613). Em consequência, realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados (CPC, art. 612). Assim, o resultado da venda judicial desses bens reverte integralmente em benefício do credor da primeira penhora. A segunda penhora, realizada em decorrência de outro processo de execução, deve ser levantada. Nada impede seja feita penhora no rosto dos autos se o dinheiro decorrente da venda judicial no primeiro processo exceder as necessidades da execução. Note-se que direito de preferência não é o mesmo que rateio. Não há rateio, mas garantia integral para quem primeiro penhorou. Se insuficiente o patrimônio do devedor, cabe outra medida, a execução contra o devedor insolvente, esta sim sob a forma de rateio.

Finalmente, uma prática lamentável é uma sociedade integrada por “laranjas”, e os verdadeiros sócios permanecem ocultos para evitar o seu envolvimento na execução, já que os seus ocultantes quase sempre nada têm. Se for provada, é aplicável o art. 9º da CLT, segundo o qual são nulos os atos destinados a desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da lei trabalhista.

E — PENHORA “ON-LINE”. A penhora on-line, nome que se origina da forma pela qual é realizada a comunicação do juiz ao Banco Central via Internet para solicitar o bloqueio das contas bancárias de alguém, tem contribuído para reduzir o número de execuções, mas, por outro lado, tem provocado prejuízos para quem não está obrigado a pagar ou que vê seus bens constrangidos acima do valor devido. Foi feito um convênio em junho de 2002 entre o Tribunal Superior do Trabalho e Banco Central do Brasil para que, via correio eletrônico, o juiz possa pedir informações ao BCB sobre os valores existentes nas contas correntes e aplicações financeiras em nome do devedor, bem como determinar o bloqueio do quantum necessário à satisfação do credor.

Cada um dos 24 Tribunais Regionais do Trabalho tem um gestor da senha, que, por sua vez, distribui senhas individuais a todos os juízes de primeiro grau. O que antes era realizado por meio da postagem de ofícios ao Banco Central do Brasil agora é feito mediante acesso on-line ao sistema do Banco Central, o que possibilita o cumprimento imediato das ordens expedidas pelos magistrados.

Alega-se que esse procedimento, além de reduzir significativamente o número de execuções trabalhistas, aumenta o prestígio e a confiabilidade das decisões judiciais, desestimula as medidas protelatórias na execução, contribui para a maior rapidez do processo executório e para a modernização da burocracia judiciária e não contraria a ordem legal de bens penhoráveis, pois a penhora em dinheiro é a primeira na ordem preferencial do art. 655, I, do CPC, além de não violar o sigilo bancário, na medida em que se trata de ordem judicial.

Em sentido oposto, alguns sustentam que se contraria o art. 620 do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deve dar-se de forma menos gravosa para os devedores, enquanto nesse tipo de penhora são bloqueadas diversas contas bancárias do executado, às vezes todas, sabendo-se que já o bloqueio de conta bancária disponível pode levar o devedor à insolvência, dada a impossibilidade de o bloqueado saldar seus compromissos, inclusive o pagamento de salários dos empregados, o que sugere a duplicidade de contas, uma de débitos trabalhistas e outra geral, para que empregos possam não ser perdidos com a paralisação ou extinção da empresa. Afirma-se, também, que a penhora on-line viola o sigilo bancário, na medida em que todas as contas bancárias de uma pessoa são conhecidas, porque o juiz tem acesso pleno a elas. Discutir-se-á, com a nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, sua compatibilidade com a penhora on-line. Adverte-se, também, que é descumprido o devido processo legal quando alguém, sem oportunidade de participar da cognição plena de todo o processo, é incluído na execução para pagar a dívida, sem ter sido chamado a discutir seu mérito, com bloqueio, desde logo, de todas as suas contas bancárias, com a devolução de cheques sem fundo quando o bloqueado não tem imediato conhecimento do bloqueio.

Entende o Juiz do Trabalho Bento Herculano Duarte Neto que “a ordem estabelecida no art. 655 do CPC não é peremptória, ou seja, decisiva a ponto de impossibilitar qualquer possibilidade de inversão. Seria o caso de se falar, inclusive, não em suplantação da norma, mas de sua relativização” (v. Poderes do juiz na execução trabalhista, in Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro (coord.), Processo de execução — homenagem ao Ministro Francisco Fausto, São Paulo: LTr, 2002, p. 54-55). O Ministro Manoel Mendes de Freitas, do Tribunal Superior do Trabalho, afirma que, “como ordem de preferência, a relação de bens estabelecida no art. 655 do CPC deve ser interpretada, a partir da conjuntura econômica, como enumeração marcada pelo princípio da relatividade, cabendo ao juiz haver-se, a cada caso, com prudente arbítrio, de modo que a decisão seja fruto da aplicação da lógica do razoável recomendada pelo bom-senso” (v. Penhoras de contas bancárias — penhora de faturamento (ou renda) — considerações a propósito do denominado capital de giro — interpretação do art. 655 do CPC, LTr, 64-06, 2000).

Sustenta Alessandra Brandão: “Ofende-se, assim, frontalmente, o princípio da legalidade, ao inibir que o empresariado exercite essas garantias constitucionais, já que o credor-reclamante, ao peticionar recusando (via de regra sem nem mesmo justificar) o bem oferecido à penhora que não seja dinheiro, é de pronto determinado pelo Juízo que proceda-se à penhora da conta corrente da empresa, agora celeremente via ‘on line’, de valor que muitas vezes sequer reflete o efetivo débito. Com isso, há, também, violação à garantia da isonomia, atingindo, ainda, garantias constitucionais outras, como a preservação dos direitos patrimoniais, da livre-iniciativa e da função social da empresa, como geradora de emprego e, pois, da própria economia nacional. Nada há, portanto, de ilegal na ‘penhora on line’, desde quando — e somente quando — respeite-se, efetivamente, o contraditório, intimando-se a empresa para que possa manifestar-se sobre a recusa do credor — que há de ser motivada — sobre o bem por ela oferecido, sem o que a penhora, seja on line ou não, não estará legitimada, mas absolutamente eivada de vício de nulidade” (v. A tormentosa penhora “on line”, Salvador, 2002, artigo publicado na Associação Comercial da Bahia, Internet).

O bloqueio da conta bancária é rápido, porém há demora do desbloqueio.

Há decisões dos tribunais, das quais seguem alguns exemplos:

“O artigo 655 do CPC deve ser observado atendendo-se as características de cada caso, sem excessivo rigor. Se já ofertado bem à penhora que garanta a execução, não há por que determinar o bloqueio da de conta corrente, fato este que causará prejuízos irreparáveis à impetrante, inclusive podendo prejudicar o pagamento de salário de outros trabalhadores da empresa. Remessa ‘ex officio’ conhecida e improvida”. (SBDI-2, TST, RR 115442/1994, rel. Min. Regina Fátima Abrantes Rezende Ezequiel, DJ, 30 ago. 1996).

“A penhora de crédito em conta corrente do hospital impetrante não só prejudica a sua sobrevivência como impede o pagamento dos salários dos empregados, pelo que merece ser cassada via Mandado de Segurança como meio de desbloqueio dos recursos financeiros do impetrante e de manter em funcionamento os serviços de utilidade pública, especialmente se oferecidos outros bens garantidores de dita penhora, sendo eles livres e desembaraçados. Presente o direito líquido e certo do impetrante, evidenciado pelo perigo na demora no atendimento da medida. Mantida a decisão regional” (SBDI-2, TST, RXOF 106443/1994, rel. Min. Vantuil Abdala, DJ, 30 jun. 1995).

“O artigo 655 do CPC deve ser observado atendendo-se as características de cada caso, sem excessivo rigor. Se já ofertado bem à penhora que garanta a execução, não há por que determinar o bloqueio da de conta corrente, fato este que causará prejuízos irreparáveis à impetrante, inclusive podendo prejudicar o pagamento de salário de outros trabalhadores da empresa. Remessa ‘ex officio’ conhecida e improvida” (SBDI-2, TST, RO 115442/1994, rel. Min. Regina Fátima Abrantes Rezende Ezequiel, DJ, 30 ago. 1996).

F — CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. Equivale a dinheiro. Que a carta de fiança tem essa força e natureza é o que afirma a Orientação Jurisprudencial n. 59 da SDI-II do TST, não deixando nenhuma dúvida de que “carta de fiança bancária equivale a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 655 do CPC”. Na forma do art. 9º, § 3º, da Lei n. 6.830/80, “a garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora”. Por essa razão é que já se decidiu que, “se a carta de fiança bancária equivale ao depósito em dinheiro, fica claro que o executado ao indicá-la está atendendo à gradação do artigo 655 do CPC, não havendo motivo para que a nomeação seja recusada. Assim, materializada a violação do princípio da economicidade da execução, contido no art. 620 do CPC, é de se acolher a segurança, pois a prioridade da penhora de fiança bancária em relação à penhora em dinheiro já se encontra consolidada na orientação jurisprudencial da SBDI-II. Recurso provido” (TST, ROMS 813459, de 2001, SBDI 2, rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, DJ, 21 jun. 2002).

Assim, configura violação a direito líquido e certo decisão judicial que indefere pedido de execução garantida por carta de fiança bancária diante da ilegalidade de sua recusa, podendo-se concluir que é inconsistente o ato judicial que a rejeita para determinar que a penhora recaia sobre dinheiro, por ser incabível penhora de conta corrente bancária quando vigente carta de fiança bancária.

G — PENHORA DE CAPITAL DE GIRO. O dinheiro ocupa o primeiro lugar na escala de preferências para a penhora. Porém, o capital de giro da empresa devedora, quando esta dispõe de outros bens livres capazes de assegurar o juízo, não deve ser penhorado para que não seja paralisada a atividade econômica da empresa, o que, em última instância, acabaria por afetar os próprios empregados também na medida em que inviabilizaria ou dificultaria acentuadamente a atividade empresarial, especialmente de uma pequena empresa, atingida em sua conta bancária pela penhora on-line ou porque o credor, sem justificativa razoável, se recusa a aceitar os bens oferecidos para garantir a execução. A preservação da empresa não interessa apenas aos investidores de capital; interessa ao Estado, a seus empregados e ao conjunto da sociedade. Por meio da empresa o Estado moderno atinge muitos de seus objetivos políticos, econômicos e sociais (Humberto Theodoro Jr.).

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a penhora em dinheiro, quando envolve o capital de giro de uma empresa, pode ser sua destruição, uma vez que “não tem o juízo meios de aquilatar os efeitos da penhora pretendida sobre o fluxo financeiro da executada” (STJ, 2ª T., REsp 36.870-7-SP, rel. Min. Hélio Mosimann, Ac. 15-9-1993, RSTJ, 56:339).

Ilustre-se, também, com as seguintes decisões:

“1. Não havendo nos autos prova formal de que a penhora de numerário em conta corrente da Executada/Impetrante possa inviabilizar as suas atividades — caso em que a Jurisprudência tem admitido se ultrapassar a barreira de cabimento do ‘writ’ — não se há falar em concessão da ordem ante o entendimento deste c. TST, no sentido de que não fere direito líquido e certo do Impetrante ato judicial que determina a penhora em dinheiro, em execução definitiva, para garantir crédito exequendo, eis que obedece a gradação prevista no artigo 655 do CPC. 2. Se a parte pode valer-se de recurso próprio, ainda que com efeito diferido, e não se desincumbiu de comprovar a ocorrência de dano de difícil reparação, torna-se inadmissível o ‘mandamus’ na espécie. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n. 92 da c. SBDI-2. 3. No caso dos autos dispõe a parte dos Embargos à Execução e, posteriormente, pode utilizar-se do Agravo de Petição. Incabível o Mandado de Segurança como sucedâneo do recurso próprio (art. 5º, II, da Lei n. 1.533/51 e Súmula n. 267 do STF). 4. Recurso Ordinário a que se nega provimento” (TST, ROMS 55.812/2002-900-04-00.4, Ac. SBDI-2, rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ, 16 maio 2003, p. 529).

“Recurso Ordinário em mandado de segurança. Penhora sobre renda da empresa. Limitação a 30% da renda auferida até perfazer o crédito exequendo. Recurso ordinário interposto pelo litisconsorte passivo que se viu inconformado com a limitação da penhora em 30% sobre a renda auferida pela empresa. Esta Corte Superior Trabalhista tem formado entendimento de que a penhora sobre faturamento da empresa deve ser vista com ressalvas ante a imaterialidade e incerteza da renda a ser penhorada e a possibilidade de se inviabilizar o normal funcionamento da empresa. Recurso Ordinário do empregado-credor a que se nega provimento” (TST, Ac. SBDI-2, ROMS 791.490/2001.5, rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ, 22 mar. 2002, p. 629).

H — PENHORA EM FATURAMENTO. É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades (Orientação Jurisprudencial n. 93 da SDI-2).

I — DEPÓSITO E REMOÇÃO. A diligência da penhora é feita por oficial de justiça, que não precisa ser acompanhado. Não se exige, na prática, mais que um oficial, muito embora haja entendimentos contrários. O oficial de justiça, além de penhorar, avalia os bens, fazendo constar o seu valor de um auto de penhora, no qual os descreve, circunstanciadamente, com os respectivos valores. Havendo resistência à diligência, o oficial a certifica no mandado de penhora. O juiz pode ordenar penhora com emprego de força policial e remoção dos bens. Não havendo resistência, o oficial, além de penhorar, e em se tratando de bens materiais, faz o depósito destes, via de regra com o próprio executado, salvo se não convier ao exequente. O executado, portanto, como depositário, tem os bens em seu poder, provisoriamente, até que sejam vendidos pela justiça.

Depósito é o ato pelo qual os bens penhorados são confiados à guarda de alguém, o depositário, que por eles responde, garantindo sua entrega à pessoa determinada pelo juiz, que os adquire mediante o praceamento. O depósito implica responsabilidades para o depositário, que tem de zelar pela integridade dos bens, evitando danos que possam reduzir seu valor e redundar em prejuízo da execução. Se o depositário não apresenta os bens quando reclamados, está sujeito a prisão por incorrer em ilícito, denominando-se depositário infiel. Pode ser conduzido coercitivamente pela polícia perante o juiz, a fim de esclarecer o paradeiro dos bens sob sua guarda, além de preso, sem prejuízo da responsabilidade civil. Procede-se ao depósito de acordo com as normas do art. 666 do CPC.

J — PRAÇA. Os bens, penhorados e avaliados, são vendidos judicialmente, ato denominado “praça”, precedido de edital anunciando dia, hora e local de sua realização, bens a serem vendidos e avaliação. A praça é realizada nas Varas, por meio de um funcionário, o porteiro de auditório ou outro servidor, por designação. Nada impede a realização da praça em outro local, desde que devidamente anunciado. Os bens vendidos em praça podem ser adquiridos pelo próprio exequente, caso em que a esse ato de compra dá-se o nome de adjudicação, ou por terceiro estranho ao processo, quando temos arrematação. Assim, adjudicação e arrematação significam a compra dos bens pelo exequente e por terceiro, respectivamente. Adjudicante e arrematante são as pessoas que adquirem os bens, nessas diferentes posições. No processo trabalhista, ao contrário do processo civil, a adjudicação tem preferência (CLT, art. 888, § 1º). Os bens são vendidos pelo maior lance (CLT, art. 888, § 1º). Não havendo licitantes, os bens são vendidos por leiloeiro (CLT, art. 888, § 3º). Não podem arrematar: os tutores, curadores, testamenteiros e mandatários, relativamente aos bens confiados a sua guarda, ou de cuja administração ou alienação estejam encarregados; o juiz, escrivão, depositário, contador, partidor etc.; síndicos e liquidatários, no lugar em que servirem ou que sua autoridade alcance, e o procurador sem procuração.

A praça é precedida de edital descrevendo os bens e seu valor, publicado com antecedência mínima de vinte dias (CLT, art. 888). Segue-se leilão (CLT, art. 888, § 3º). O edital de praça contém, também, a menção à existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados (CPC, art. 686, V).

A Lei n. 11.382, de 2006, trouxe diversas alterações sobre a matéria, dentre as quais as que são a seguir lembradas: a) o edital da hasta pública conterá a descrição do bem penhorado, com suas características, e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros; b) do edital constarão o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel; c) quando o valor dos bens penhorados não exceder sessenta vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais e, nesse caso, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação; d) atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa; e) a alienação poderá ser realizada por rede mundial de computadores; f) a arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou no prazo de até quinze dias, mediante caução; g) tratando-se de imóvel, quem estiver interessado em adquiri-lo em prestações, poderá apresentar por escrito a sua proposta, nunca inferior à da avaliação, com oferta de pelo menos 30% à vista, garantido o restante por hipoteca sobre o imóvel; h) o juiz decidirá por ocasião da praça, dando o bem por arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou por proposta mais conveniente; i) o exequente, se arrematar, e o valor dos bens exceder o do seu crédito, depositará a diferença em três dias; j) assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da Justiça, a arrematação considerar-se-á perfeita e acabada, mas poderá ser anulada por vício de nulidade, se não for pago o preço ou prestada caução, se o arrematante provar a existência de ônus real, não mencionado no edital de praça, a requerimento do arrematante, no caso de embargos à arrematação e quando a praça for realizada a preço vil; l) não se efetuará a adjudicação ou alienação do bem executado sem que da execução seja cientificado, com pelo menos dez dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução; m) o leilão poderá abranger bens penhorados em mais de uma execução; n) o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos; o) nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo a partir da juntada nos autos de tal comunicação; p) os embargos do executado não terão efeito suspensivo; no entanto, o juiz poderá deferir tal efeito diante de fundamentos relevantes ou quando a execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil e incerta reparação e desde que a execução já esteja garantida; q) quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá apresentar cálculo do que reputar devido; r) recebidos os embargos, o exequente será ouvido em quinze dias, e o juiz poderá designar audiência de conciliação, podendo, no caso de embargos manifestamente protelatórios, impor multa de 20%.

As alterações da lei processual civil são aplicáveis ao processo trabalhista?

A questão é resolvida com base no princípio da subsidiariedade. Assim, no que a lei trabalhista for expressa, continuará em vigor, e quando houver lacunas, e são diversas, a lei processual civil será aplicável desde que não seja incompatível, e não é, com o processo trabalhista.

16. EMBARGOS À EXECUÇÃO

Aplica-se o procedimento da CLT e, subsidiariamente, o da Lei de Execução Fiscal. No processo civil, os embargos do devedor privado, em execução fundada em título judicial, foram suprimidos pela Lei n. 11.232, de 2005, e os dispositivos que regulavam o tema (arts. 741 a 743) foram transformados em embargos à execução contra a Fazenda Pública. Esses dispositivos, bem como os que no CPC regem o processo de execução de título extrajudicial, apesar da sua nova destinação específica, podem ser aplicados, por analogia e, subsidiariamente, ao processo trabalhista para suprir suas omissões. Realizada a penhora, o executado tem uma oportunidade para se manifestar, na qual pode arguir matéria restrita pela lei. A esse ato se dá o nome de embargos à execução ou embargos à penhora. Para Liebman, trata-se de ação em que o executado é autor e o exequente é réu, mais precisamente a ação incidente do executado, visando anular ou reduzir a execução ou tirar ao título sua eficácia executória. Para Afonso Fraga constituem os meios de defesa concedidos ao executado para modificar ou tolher os efeitos da sentença.

Os embargos à penhora são interpostos pelo executado no prazo de cinco dias a partir da penhora, com exclusão do dia indicado no termo de penhora correspondente a sua efetivação (CLT, art. 884). A interposição dá-se por petição e razões, para o juiz-presidente, que manda processá-los, com vista ao embargado para apresentar, em igual prazo, contrarrazões. Os embargos não suspendem a execução, mas o juiz poderá imprimir-lhes, justificadamente, efeito suspensivo (CPC, art. 729-A).

Nos embargos à execução cabe, se não preclusa a matéria, impugnação aos cálculos de liquidação; há preclusão quando a parte silenciou na oportunidade de se manifestar sobre os cálculos ciente destes pelo juiz antes de proferir a sentença de liquidação. Não há preclusão se a parte se manifestou e seus cálculos foram rejeitados, caso em que pode rediscuti-los nos embargos à execução. Todas as questões jurídicas e de fato supervenientes ao julgado de mérito podem ser ventiladas. A lei não impede a instrução probatória. Basta a necessidade. As provas que podem ser produzidas nos embargos são do mesmo tipo das admitidas na ação de declaração, inclusive documentos, depoimento pessoal das partes e testemunhas em audiência e perícia.

A lei não objetiva a reprodução de discussões sobre matéria velha, assim considerada a apreciada e decidida na ação, mas das questões supervenientes. Os acontecimentos posteriores à sentença definitiva proferida na ação de conhecimento são passíveis de apreciação. Se a parte podia e não suscitou, na fase declaratória, determinada questão ou discussão, não pode fazê-lo. Se, no entanto, não podia provocar o pronunciamento do órgão jurisdicional, é admitido o debate. Excepcional é a arguição de matéria anterior à execução.

Convém enumerar a matéria arguível: a) nulidades do processo, posteriores à sentença exequenda; b) nulidade por falta ou defeito de citação da ação ou da execução; c) excesso de execução, assim entendida a execução em desconformidade com o título executório, por incluir direitos que a sentença não assegurou ao exequente; d) impugnação à sentença de liquidação (CLT, art. 884, § 3º); e) quitação da dívida superveniente à sentença exequenda; se anterior, a parte, não a arguindo na fase de declaração, viu precluso o seu direito de discutir a matéria em execução, por se tratar de matéria velha, superada com a sentença da Vara ou juízo; f) penhora em bens de terceiro, caso em que cabe a impugnação mediante embargos de terceiro prejudicado, proprietário ou possuidor.

O excesso de penhora, que não se confunde com o excesso de execução, não é arguível por embargos, mas sim por simples petição após a avaliação. Excesso de penhora é penhora sobre bens em valor superior ao necessário. Excesso de execução é execução de títulos não reconhecidos pela sentença.

Apresentadas as contrarrazões pelo embargado e realizada ou dispensada instrução probatória, o juiz profere sentença mantendo ou anulando a penhora. No primeiro caso ordena que outra se faça. No segundo, dá prosseguimento à execução após o decurso do prazo, seguindo-se a praça precedida de edital. A CLT, no art. 886, declara que, julgada subsistente a penhora, o juiz manda proceder à avaliação dos bens penhorados, porém esse dispositivo foi revogado pelo art. 721 da CLT, com a redação dada pela Lei n. 5.442/68, que atribuiu aos oficiais de justiça a função de avaliar os bens penhorados no ato da penhora. Da sentença de embargos à execução cabe agravo de petição em oito dias para o Tribunal Regional do Trabalho.

17. EMBARGOS DE TERCEIRO

Aplica-se o procedimento do CPC. Embargos de terceiro são um meio de impugnação destinado a permitir que aquele que, não sendo parte na relação jurídica processual, e sofre a penhora de seus bens, possa defender-se.

Suas características são as seguintes: a) são considerados um tipo especial de procedimento; b) pode embargar quem, não sendo parte do processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, nos casos de penhora, depósito, arresto, sequestro etc. previstos no art. 1.046 do CPC; c) havendo turbação, o embargante pede manutenção na posse; havendo esbulho, pede a restituição dos bens (art. 1.046); d) não só o terceiro, senhor e possuidor, mas também apenas o possuidor pode embargar (art. 1.046, § 1º); e) o cônjuge, quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação, também pode embargar (art. 1.046, § 3º); f) a própria parte pode entrar com embargos de terceiro quando defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possui, não podem ser atingidos pela apreensão judicial (art. 1.046, § 2º), e os bens adquiridos com reserva de domínio e alienação fiduciária, pelo título de sua aquisição, não podem ser penhorados; os embargos podem ser apresentados pelo executado, que tem, portanto, legitimidade para a medida; g) o possuidor direto pode alegar, com sua posse, domínio alheio (art. 1.050, § 2º); h) na execução por carta precatória, os embargos de terceiro serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem, unicamente, sobre vícios ou irregularidades da penhora, avaliação ou alienação dos bens, praticados pelo juízo deprecado, em que a competência será deste último (STST n. 419).

O procedimento inicia com petição acompanhada de prova documental de propriedade ou posse e a qualidade de terceiro, apresentando rol de testemunhas (art. 1.050). Julgando suficiente a prova, o juiz defere os embargos. O prazo fixado pelo CPC para contestação é de dez dias (art. 1.053).

Não contestados, presumem-se aceitos pelo embargado, como verdadeiros, os fatos alegados pelo embargante, caso em que o juiz decide em cinco dias (arts. 1.053 e 803). Contestada a ação e sendo necessária prova oral, o juiz designa audiência e em seguida profere decisão. O prazo para a apresentação dos embargos vai desde a apreensão judicial até cinco dias após a praça (art. 1.048). Assinada a carta de arrematação, adjudicação ou remição, não cabem mais embargos (art. 1.048).

No conceito de Liebman esses embargos são ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contra execuções alheias. Humberto Theodoro Jr. também assim concluiu, dizendo que a melhor conceituação é a que os considera uma ação de natureza constitutiva que busca desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada. Aceita a premissa, segue-se que deve ser dado valor à causa, que deve ser o dos bens pretendidos, autuação em separado, citação, contestação, instrução probatória quando necessária, nada impedindo liminar. O recurso é o agravo de petição, específico para as questões ocorridas no processo de execução trabalhista. O prazo do recurso é de oito dias.

18. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO

É lícito ao executado, no prazo de cinco dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (CPC, art. 746).

Oferecidos os embargos, poderá o adquirente desistir da aquisição.

Sendo os embargos protelatórios, o juiz poderá aplicar multa de até 20% do valor da execução.

19. OUTROS MEIOS

Na execução cabem embargos declaratórios, uma vez que toda decisão os comporta quando defeituosa em decorrência de lacunas ou contradições.

Segunda Parte

Processos em Espécie

Capítulo XV

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

A — TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO EXTRAJUDICIAL: COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Antes de ingressar com a ação judicial, o reclamante deve submeter o seu pleito à comissão de conciliação prévia, se existente, embora haja discussões sobre a obrigatoriedade ou não dessa fase, predominando o entendimento de que essa tentativa de acordo é uma condição para o início do processo. Na fase judicial, o procedimento aplicável tanto às relações de emprego como às relações de trabalho (EC n. 45/2004) é o da CLT em primeiro e em segundo grau, inclusive na instância recursal e executória, e, subsidiariamente, o CPC e a Lei de Execução Fiscal.

Há mais de um tipo de Comissão de Conciliação Prévia: 1) comissões por empresas; 2) comissões por grupos de empresas; 3) comissões intersindicais; 4) núcleos intersindicais de conciliação. A iniciativa dos interessados está criando outros tipos, dentre os quais: 1) comissões de empresa por adesão a convênio coletivo; 2) comissões de empresa por acordo coletivo com o sindicato (CLT, art. 625-A e s.).

As comissões não são órgãos judiciais. São extrajudiciais, atuam antes do início da fase processual perante a jurisdição, embora de criação facultativa, e são compostas por representantes dos empregados e dos empregadores; no âmbito de empresa, terão no mínimo dois e no máximo dez membros, metade indicada pelo empregador e a outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional; haverá tantos suplentes quantos forem os representantes titulares. O mandato de seus membros é de um ano, permitida uma recondução. É vedada a dispensa dos representantes de empregados membros da comissão, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave. O representante dos empregados desenvolverá o seu trabalho normal na empresa, afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador; é computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.

Caso existam, na mesma localidade e para a mesma categoria, comissão de empresa e comissão sindical, o interessado optará por uma delas para submeter sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido.

Discute-se se a obrigatoriedade da tentativa de conciliação prévia ao processo judicial afeta o princípio da inafastabilidade do direito à jurisdição; a resposta nos parece negativa, uma vez que nada impede a parte de ir ao Judiciário, pois, não havendo conciliação, poderá ingressar com a ação judicial. Aliás, o mesmo critério da obrigatoriedade, adotado pela lei brasileira, é o de outros países, como a Argentina, onde um órgão do Ministério do Trabalho e Seguridade Social (SECLO) expede um certificado atestando que foi esgotado o procedimento de conciliação obrigatória realizado perante um profissional designado pelo Estado para integrar lista de especialistas, elaborada pelo Ministério da Justiça, dentre profissionais da área jurídica; o Uruguai, em cujo ordenamento jurídico, de acordo com o Decreto-Lei n. 14.188, de 5 de abril de 1974, não é possível iniciar um processo judicial trabalhista se antes não há a tentativa de conciliação prévia perante o Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social; e a Espanha, onde, durante as últimas décadas, duas conciliações, ambas obrigatórias, existiram, uma sindical e outra judicial, a primeira introduzida pela lei de 6 de dezembro de 1940, sobre Bases de la Organización Sindical, e que foi mantida pela Lei Sindical de 1971, virtualmente desaparecida com a extinção do sindicato vertical até que, em 1979, um Real Decreto Legislativo criou o Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que no art. 5º prevê a conciliação obrigatória, mantida pela Ley de Procedimiento Laboral (RDL 521/1990), art. 63, que declara: “Será requisito prévio para a tramitação do processo a tentativa de conciliação perante o serviço administrativo correspondente ou perante o órgão que assuma essas funções, que poderá constituir-se mediante os acordos interprofissionais ou os Convênios Coletivos a que se refere o art. 83 do Estatuto dos Trabalhadores”, excepcionados dessa exigência alguns tipos de processos.

Uma tendência atual de parte da jurisprudência volta-se para a facultatividade da tentativa de conciliação na Comissão.

Nesse sentido é a seguinte decisão:

“Recurso de Embargos — Submissão à Comissão de Conciliação Prévia — Exigibilidade. O art. 652-D [625-D] da CLT teve por escopo facilitar a conciliação extrajudicial dos conflitos, com a finalidade de aliviar a sobrecarga do Judiciário Trabalhista, que em muito tem contribuído para impactar negativamente a celeridade na entrega da prestação jurisdicional. Todavia, em certo contexto, como o da hipótese dos autos, milita contra os princípios que informam o processo do trabalho, notadamente os da economia e celeridade processuais, a decretação de extinção de um processo já em sede extraordinária, quando incontroverso nos autos que recusadas pelos litigantes duas propostas conciliatórias apresentadas pelo juízo de primeiro grau. Extinguir-se o feito em condições tais, ainda mais na instância superior trabalhista, implicaria desconsiderar absolutamente tais princípios, bem como olvidar os enormes prejuízos advindos de tal retrocesso, tanto para a parte autora, como para a Administração Pública, ante o desperdício de recursos materiais e humanos já despendidos na tramitação da causa. Precedentes do STF: ADI 2139 MC/DF e ADI 2160 MC/DF. Recurso de embargos conhecido e provido” (TST, E-ED-RR 349/2004-241-02-00.4, AC. SDI 1, Relator Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ, 6.8.2009, p. 102).

Como se vê, a decisão preocupa-se mais com o aproveitamento do processo, no que está absolutamente correta, para evitar a sua anulação e seu retorno à Vara por falta de passagem pela fase conciliatória extrajudicial; não entra, portanto, na questão em si da obrigatoriedade ou não dessa fase pré-processual. Mas acaba, não obstante, com esse posicionamento, enfraquecendo as Comissões.

Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da comissão, fornecendo-se cópia às partes. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

A demanda, perante a comissão, será formulada por escrito ou reduzida a termo por qualquer de seus membros. Uma cópia datada e assinada pelo membro ou interessados será entregue às partes, às quais, não prosperando a conciliação, será fornecida declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada por seus membros, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista.

Em caso de motivo relevante que impossibilite a observância do procedimento previsto, será a circunstância declarada na petição inicial da ação intentada perante a Justiça do Trabalho.

As comissões têm o prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado. Esgotado o prazo sem a realização da sessão, será fornecida, no último dia do prazo, a declaração para efeito de ingresso com a reclamação perante a Justiça do Trabalho.

O termo de conciliação tem a natureza jurídica de título executório e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas (CLT, art. 625-E, parágrafo único), e como tal habilita o interessado, desde logo, a ingressar com processo de execução na forma prevista pela CLT, iniciando-se com o pedido de citação para pagar em 48 horas, sob pena de penhora, após a qual se abrirá o prazo para a defesa pela via dos embargos à execução, a sentença do juiz e o agravo de petição. Será competente para sua execução o juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria.

O prazo prescricional fica suspenso a partir da provocação da comissão, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto.

B — PETIÇÃO INICIAL. Redigir petição inicial é ato do procurador da parte e que exige um conhecimento do caso, exposto pelo interessado, a fim de que seja possível enquadrar os fatos às exigências legais. Essas exigências, em vez de acarretarem maior complexidade, destinam-se à simplificação da comunicação entre o interessado e o órgão jurisdicional. A petição inicial no processo trabalhista é mais abreviada do que a elaborada para as ações de direito civil e de direito comercial. É a própria natureza do pedido que faz com que essa simplificação se torne necessária. Via de regra, o pedido é cumulativo, abrangendo diversos direitos pretendidos pelo trabalhador e que devem ser objetivamente indicados com uma sumária explicação dos motivos determinantes da pretensão. Para fins de citação da parte contrária, o autor deve apresentar também uma cópia da petição, que é enviada por via postal ao reclamado.

Não há a obrigação de apontar os fundamentos jurídicos do pedido, mas é aconselhável, porque facilita a discussão. Essa exigência não está contida na lei, como também não é indispensável, pela mesma razão, apontar os meios de prova a serem produzidos. Por outro lado, a concentração das provas em audiência afasta a necessidade de indicação prévia das provas a serem produzidas. Basta que as partes compareçam à audiência com suas testemunhas, independentemente de intimação destas. Não é preciso, também, pedir a citação do réu, porque no processo trabalhista esse ato é automático e independe de providência do juiz. A secretaria expede notificação por via postal, com base nos dados fornecidos pela petição inicial, acompanhada de uma cópia desta. Em decorrência da Súmula n. 74 do TST, na inicial deve ser expressamente pedida a intimação do reclamado para prestar depoimento pessoal, sob pena de confissão.

Deve ser acompanhada da procuração outorgada pela parte ao advogado, por instrumento público ou particular. Além da procuração, também devem segui-la os documentos de que dispõe o autor para a demonstração dos fatos que descreveu. Quando a parte é representada, é necessário juntar os documentos habilitantes dessa representação, o que nem sempre tem sido observado. Assim, se o pai representa o filho, é preciso certidão de nascimento comprovando a filiação. Se o inventariante representa o espólio, tem de comprovar essa qualidade com a certidão de nomeação etc.

Aditar significa acrescentar. Aditamento da inicial significa acrescentar algo ao pedido. A forma do aditamento é outra petição com o pedido aditado e a exposição dos fatos que o determinam. Do aditamento, o réu é também citado por via postal. Aditamento não é o mesmo que modificação do pedido. Enquanto aditar é aduzir, modificar é substituir, mudar o pedido. O autor pode também modificar o pedido, e até mesmo retirá-lo, isto é, desistir da ação ou de parte da ação.

Há um prazo máximo para aditamento e modificação. Não decorre da CLT, que é omissa, mas do CPC (art. 264): “Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei”. Inadmissível é o aditamento em audiência porque por ocasião de sua realização a citação já está cumprida. Porém, se o juiz o admitir, terá de abrir prazo para o aditamento da contestação, adiando a audiência.

Com a expedição da citação postal e seu recebimento pelo destinatário, torna-se imodificável o pedido.

Entende-se por inepta a inicial com defeitos e irregularidades. O juiz pode determinar ao reclamante a respectiva correção. Este pode emendá-la em audiência ou pedir prazo para esse fim, que é de dez dias. Se o autor não cumpre a determinação do juiz de retificar, a petição pode ser indeferida, o que significa que por sentença será julgado e findo o processo, sem pronunciamento do mérito, nada impedindo sua renovação (CPC, art. 284, parágrafo único).

Sobre o tema, dispõe a STST n. 263 que salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer.

É peça de importância fundamental para o processo, razão pela qual deve ser redigida com o maior cuidado. Se o endereço do reclamado estiver incorreto, o correio devolverá a notificação postal, com o que a audiência será adiada para que o reclamante faça a indicação correta. Quando o nome do reclamado não corresponde à pessoa que deve responder pela ação, certamente surgem incidentes que obrigam o juiz na audiência a sanear o processo. O pedido impreciso pode trazer complicações, porque dificulta não só a defesa mas também a exata compreensão, pelo juiz, das pretensões do reclamante. Como os pedidos, nas iniciais trabalhistas, quase sempre são cumulativos, há petições iniciais em impressos dos quais consta a relação de todos os pedidos em tese admissíveis. Não é preciso dizer que a prática é contrária ao interesse da exata delimitação da lide e é desaconselhável. Cada pedido deve corresponder a uma explicitação clara das razões que o determinam, para que fique evidenciada a causa de pedir, em proveito do normal desenvolvimento da discussão no processo.

C — DISTRIBUIÇÃO. A petição ou o termo de reclamação verbal são distribuídos nas localidades com mais de uma Vara ou juízo de direito. Distribuição é o ato pelo qual se designa o órgão jurisdicional perante o qual o procedimento tem desenvolvimento. Visa atender à necessidade de distribuição de serviços.

O critério é o da ordem rigorosa da apresentação da inicial ao distribuidor. Assim, conforme a ordem de entrega ao distribuidor, a inicial é encaminhada a uma das Varas. A parte recebe um documento comprobatório, que é um recibo da entrega, do qual constam o nome das partes, a data da distribuição, o objeto da reclamação e a Vara para a qual foi feita (CLT, art. 785). Esse bilhete tem mais de uma via, uma das quais é remetida também ao órgão jurisdicional para o qual o processo foi encaminhado. Nem sempre é observada a prática da entrega de comprovação de distribuição. Outras formas são destinadas à consecução do mesmo fim. Esse objetivo é atingido também de outro modo. A petição inicial é apresentada ao distribuidor com uma cópia. Na inicial o distribuidor apõe um carimbo de distribuição na cópia, por meios mecânicos ou manuais, com o que o interessado fica igualmente munido de comprovante da distribuição. Fica, na cópia, anotada a data da distribuição, importante para alguns fins, dentre os quais a comprovação da observância dos prazos, em especial o de prescrição.

O sistema de distribuição pela ordem de apresentação da reclamação ao distribuidor e não por sorteio recebe críticas de Wagner Giglio, por entender que há falta de segurança no método utilizado. Um advogado que acumula algumas petições iniciais a serem distribuídas pode, sem grande esforço, escolher a Vara a que irão ser distribuídas pelo menos algumas delas (as que considere mais importantes), bastando-lhe ordená-las de acordo com a Vara da primeira ação distribuída. A crítica realmente procede.

Com a informatização da Justiça do Trabalho, a distribuição se faz por meio eletrônico.

D — CITAÇÃO. A citação independe de qualquer participação do juiz; é automática, feita pela secretaria ou cartório, salvo casos especiais. Quando o demandado reside na mesma localidade, é feita por via postal. A secretaria ou cartório remete para o endereço mencionado na petição inicial ou termo de reclamação verbal e pelo correio uma “notificação”, dando ciência da instauração do processo, informando dia, hora e local da audiência, que a própria secretaria designa ao receber a inicial, e comunicando à parte que deve comparecer à audiência acompanhada de no máximo três testemunhas. Desse documento fica constando, também, se a audiência será una ou não, porque no primeiro caso todas as provas orais serão na mesma realizada, cabendo às partes levar suas testemunhas, independentemente de intimação. Além da notificação, é enviada cópia da petição inicial ou do termo de reclamação verbal, para que o demandado possa tomar conhecimento dos fatos alegados e preparar a defesa.

O sistema de expedição de citação postal é criticado por alguns juristas, que o reputam inseguro, provocando nulidades de citação. Outros entendem que as eventuais deficiências desse sistema são superadas por suas vantagens, como nos parece correto. Trata-se de um modo simples, prático e rápido de comunicação, muito mais eficaz, se considerado globalmente, que a comunicação por oficial de justiça. Enquanto uma notificação postal pode chegar a seu destino em quarenta e oito horas após a expedição, como efetivamente ocorre na generalidade dos casos, um oficial de justiça, nas cidades de maior movimento forense, demora semanas e até mesmo meses para cumprir um mandado, pelo acúmulo de serviço, situação que às vezes chega a ser desesperadora para a parte interessada em que a diligência seja cumprida, e estimulante para a parte que não deseja ver a diligência cumprida. Não nos parece que o sistema apresente insegurança na citação, pois é reduzido o número de processos anulados por vício de citação, restringindo-se não propriamente à deficiência da comunicação, mas às indicações de endereços errados, em que a responsabilidade é do próprio autor da ação, que não cuida de verificar se a empresa mudou-se, se faliu, se há distribuição postal no bairro ou na rua onde está estabelecida etc. Talvez fosse apenas desejável maior celeridade na devolução das notificações não efetuadas por causas dessa natureza, pelo correio. A lei fixa para esse fim o prazo de quarenta e oito horas (CLT, art. 774, parágrafo único). Porém, esse prazo não vem sendo cumprido, e há casos, embora em número pequeno, de devoluções após a realização da audiência, na qual o réu já fora condenado à revelia, em virtude de seu não comparecimento.

Se o demandado reside em local sem distribuição postal de correspondência pelo correio, a notificação é feita mediante diligência do oficial de justiça, que certifica seu recebimento, colhendo a assinatura da pessoa que o atendeu como recibo de entrega. Quando o demandado está em lugar incerto e não sabido, deve ser citado por edital, publicado em jornal oficial ou no jornal que traz o expediente forense. À falta de órgão de imprensa, o edital é afixado na sede da Vara. Também nos casos de ocultação ou embaraço, criados pelo demandado, a citação é por edital (CLT, art. 841, § 1º). A lei trabalhista não prevê citação por hora certa. Nada impede, no entanto, que o juiz, segundo as necessidades de cada caso concreto e de acordo com seu prudente arbítrio, utilize-se desse instrumento previsto na legislação processual civil, que é de aplicação subsidiária. Se o demandado reside em circunscrição onde a Vara não tem competência, a citação é feita por carta precatória, e, se reside no estrangeiro, por carta rogatória.

E — INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. Não há despacho saneador, embora fosse de toda conveniência que houvesse, porque o juiz desde logo determinaria as providências cabíveis para a regularização do processo, passando inclusive ao julgamento sem necessidade de audiência.

F — AUDIÊNCIA. Como não há despacho saneador, depois da citação segue a audiência, na qual o juiz tomará conhecimento do processo.

A palavra “audiência” significa audição, atenção que se presta a quem fala, recepção dada a pessoa ou pessoas para tratar determinado assunto. Na linguagem processual, audiência, para Pereira e Souza, é o lugar em que os juízes ouvem as partes por si, ou por seus advogados, ou procuradores. Nesse lugar é que as causas devem prosseguir em seus termos, sendo reguladas pelos juízos que a ela presidem. Decidem-se em audiência as questões de fácil expedição. Costa Carvalho entende que audiência é o momento processual no qual outrora se fazia a acusação das citações, propondo-se as ações, assinavam-se e se lançavam os prazos, e se faziam as intimações e citações sob pregão. Mostra Gabriel de Rezende que os juízes, antigamente, eram obrigados a dar audiências coletivas, uma vez por semana, pelo menos, a fim de ouvir requerimentos das partes litigantes, relativos à marcha do procedimento, e que esses requerimentos eram transcritos em livro próprio dos escrivães do juízo.

O valor atribuído às audiências na época era diminuto, como se depreende das afirmações de Herotides da Silva Lima, para quem eram reuniões inúteis, nas quais se consumia o tempo com formalidades escusadas e sem qualquer efeito prático, servindo mesmo para facilitar rasteiras e as manobras dos profissionais espertos. Para Pedro Batista Martins, eram como aquele parlamento chinês, de que fala Francisco Campos, onde nada jamais acontecia. Afirma Frederico Marques que esse ato processual era de evidente inutilidade, retratando apenas um ritualismo superado e inócuo, que, por isso mesmo, só servia para ampliar o movimento processual, procrastinar a realização dos atos necessários e complicar o que deveria revestir-se de simplicidade.

Outro é o significado da audiência no processo trabalhista. Como decorrência do princípio da concentração dos atos do procedimento e da oralidade que o preside, os atos mais importantes no procedimento são praticados em audiência: a defesa oral do réu, a tentativa de conciliação, o saneamento do processo pelo juiz, se necessário, o depoimento das partes, a inquirição das testemunhas, a juntada de alguns documentos, as alegações finais das partes, a proposta final de conciliação, o debate e julgamento do caso. Portanto, praticamente tudo quanto há de mais importante.

A audiência é pública e ocorre na Vara em dias úteis previamente fixados, entre oito e dezoito horas, não podendo ultrapassar cinco horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente (CLT, art. 813). Em casos especiais, pode ser designado outro local para sua realização, mediante edital afixado na sede da Vara, com a antecedência mínima de vinte e quatro horas (CLT, art. 813, § 2º). É una, porém a praxe consagrou sua divisão, dada a impossibilidade de realização de todos os atos numa só e mesma sessão. Essa divisão é a seguinte: a) audiência inicial, com a tentativa de conciliação e apresentação da defesa; b) audiência de instrução, com os depoimentos das partes e testemunhas; c) audiência de julgamento, praticamente em desuso, porque o juiz a designa mas não a realiza, preferindo intimar as partes da sentença. Devem estar presentes as partes, o juiz e os funcionários de audiência. O juiz tem poderes para manter a disciplina no recinto (CLT, art. 816).

À hora marcada, por determinação do juiz, são apregoadas as partes. O pregão deve ser feito pelo funcionário de audiência. Se até quinze minutos após a hora marcada o juiz não haja comparecido, os presentes podem retirar-se, devendo o ocorrido constar de termo que será juntado nos autos. Se o reclamante não comparece, o processo é arquivado (CLT, art. 844). Presente o reclamante, mas ausente a reclamada, esta é considerada revel e confessa quanto à matéria de fato (CLT, art. 844), passando-se imediatamente ao julgamento e à sentença condenatória. Presentes ambas as partes, tem início a audiência com a tentativa inicial de conciliação (CLT, art. 846). Segue-se, à falta de acordo, a oportunidade para o reclamado defender-se verbalmente. Segundo a praxe, a defesa é, no entanto, apresentada por escrito e entregue ao juiz.

Seus trâmites são resumidos em ata, da qual consta, na íntegra, a decisão (CLT, art. 851). Nos processos de exclusiva alçada da Vara é dispensável, a juízo do juiz, o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata a síntese das conclusões sobre a matéria de fato (CLT, art. 851, § 1º). A ata é assinada pelo juiz, pelas partes e pelos advogados, e juntada nos autos, no prazo de quarenta e oito horas.

A lei faculta às partes a gravação dos depoimentos (CPC, art. 417). Logo, o advogado pode fazê-lo. A lei não indica a finalidade da gravação. Deve, porém, ser utilizada, com moderação, nos casos em que subsistam dúvidas sobre os depoimentos e o resumo destes em ata. Nesses casos, o advogado pode fazer uso da gravação, inclusive para juntada de sua transcrição nos autos. É óbvio que, ao permitir a gravação, a lei não o fez unicamente para que o advogado fizesse uso interno dela como apontamentos para seu trabalho. Para esse fim não haveria necessidade de lei. A medida atende aos casos, isolados e raros, nos quais, dada sua complexidade, nem sempre há fidelidade entre o que ocorreu na audiência ou sessão do tribunal e o que ficou registrado, exemplificando-se com a dúvida sobre qual teria sido o voto vencedor que determinou a designação do relator para redigir o acórdão, quando o fundamento de todos os votos vencedores não foi o mesmo e há dificuldades para uma conclusão.

Se na defesa é arguida exceção ou qualquer preliminar, o juiz ouve a parte contrária, no ato ou em prazo que designa, caso em que a manifestação da parte é apresentada por petição que fica constando do processo para oportuna apreciação. A Vara não é obrigada a decidir as preliminares nessa ocasião. Somente as exceções de incompetência exigem imediata solução, salvo aquelas decorrentes da inexistência da relação de emprego, matéria que depende de provas que ainda serão produzidas e cuja apreciação só se dará a final.

Após a defesa são produzidas as provas orais, a começar pelo depoimento das partes, primeiro o autor e depois o réu, ambos ouvidos pelo juiz. A parte contrária também pode perguntar, por meio do juiz. Seguem-se as inquirições das testemunhas, ouvidas antes as do autor, depois as do réu, formuladas todas as perguntas via juiz.

Terminadas as provas orais, as partes podem aduzir alegações finais, no prazo de dez minutos (CLT, art. 850). O ato seguinte é a última tentativa de conciliação (CLT, art. 850). A praxe é o encerramento da instrução e a designação de dia para a publicação da sentença, com o que ficam prejudicadas, pela não realização de audiência final, a tentativa última de conciliação e as alegações orais, que são substituídas por memorial juntado pelo advogado dias antes do designado para a sentença.

G — ARQUIVAMENTO. Não comparecendo o autor à audiência inicial, o processo é arquivado (CLT, art. 844). É indispensável a presença do reclamante, para evitar o arquivamento. Se, por doença ou outro motivo relevante, o autor não pode comparecer, deve fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão ou pelo sindicato (CLT, art. 843, § 2º). A lei não explicita para que fim é facultada essa representação. Entendem alguns doutrinadores que os representantes têm poderes apenas para evitar o arquivamento, requerendo ao juiz o adiamento da audiência. Como da lei não consta essa restrição, em princípio se admite a representação para os efeitos normais, não só na realização da audiência, mas em todos os atos a ela inerentes, como depoimento pessoal, conciliação etc. Se o representante, no entanto, não tem conhecimento dos fatos, o juiz não tem outra alternativa a não ser adiar a audiência para data na qual o reclamante possa comparecer. Se a impossibilidade de comparecimento do reclamante é prolongada, é claro que o processo não fica paralisado, e seus atos são praticados com a presença do representante. O objetivo do art. 843, § 2º, da CLT é exatamente dar condições para que o juiz consiga tramitar o procedimento.

Arquivado o processo, resultam dois efeitos, um de ordem econômica, outro de ordem formal. O reclamante é condenado no pagamento das custas do processo, salvo se percebe salário não superior ao dobro do mínimo legal ou se obteve o benefício da assistência judiciária gratuita, quando é isento do pagamento. Sob o prisma formal, o arquivamento não impede a propositura de novo processo com idêntico objeto. Porém, se o reclamante dá causa a dois arquivamentos, sofre uma penalidade: perde, pelo prazo de seis meses, o direito de ação perante a Justiça do Trabalho. A lei não fixa a partir de que momento esse prazo é contado, se do segundo arquivamento ou se da aplicação da penalidade pelo juiz quando da terceira reclamação. A primeira solução, mais benevolente para o reclamante, deve prevalecer. Se assim não fosse, o reclamante estaria sujeito a aguardar por mais de seis meses a oportunidade de novamente reclamar, e não é esse o propósito da lei. Ressalte-se, de outro lado, que é duvidosa a legalidade dessa pena, uma vez que a ação é considerada um direito público subjetivo, assegurado no plano constitucional. Se o Estado nega, ainda que parcialmente, o exercício da ação judicial, estimula a ação pessoal ou a vingança privada. Declara a Súmula n. 268 do TST: “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”.

Adiada a audiência inicial a que compareceram as partes, após a defesa e a primeira proposta de conciliação, se o reclamante não comparece à audiência seguinte, o processo é arquivado ou ao reclamante é aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato? O Tribunal Superior do Trabalho, em 1978, aprovou a Súmula n. 74, que tem hoje a seguinte redação: aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor; a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. Assim, a orientação do TST pode ser resumida no seguinte modo: a) é cabível pena de confissão tanto ao reclamante como ao reclamado; b) pressuposto para a aplicação da pena é a intimação com a cominação; c) ausente a parte e desde que intimada para depor, é considerada confessa quanto à matéria de fato. O pedido é formulado pelo reclamante na inicial cuja cópia, recebida pelo reclamado, tem os efeitos de intimação para depor. Ao reclamado, na contestação, cumpre observar o mesmo critério, isto é, requerer o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, com o que este, que tem a obrigação legal de comparecer à audiência, nela toma conhecimento, ao conhecer a defesa, de que sua ausência, na audiência em prosseguimento e na oportunidade de depor, trará como consequência a confissão ficta.

H — REVELIA. A defesa é apresentada em audiência, ao contrário do processo civil, no qual é juntada nos autos antes da audiência. A ausência do reclamado à audiência importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato (art. 844).

A palavra “revelia” quer dizer descuido. Deixar correr à revelia significa deixar ao acaso. Na linguagem processual, o vocábulo é utilizado para designar a inércia do réu na oportunidade de defesa. Mas alguns autores usam a palavra “revelia” para denominar a inércia também do autor. Preferem outros juristas o termo contumácia, como gênero que expressa essa situação de indiferença ao processo, do qual a revelia é uma espécie, o mesmo fenômeno quando ocorrido apenas com o réu: “Contumácia é, pois, gênero, servindo para designar a inatividade do autor e do réu. Revelia é espécie daquela, designativa da omissão em contestar o pedido no prazo da lei” (Arruda Alvim). Assim, seria impróprio falar em revelia do reclamante. De melhor técnica, contumácia. Quando se trata do réu, sim, a palavra adequada é revelia. Porém, isso consiste em mera questão terminológica.

Enquanto para alguns doutrinadores a revelia configura-se com a ausência do réu na oportunidade em que deve contestar a ação, para outros, mesmo ausente, mas desde que tenha revelado ânimo de defesa, o réu não pode ser considerado revel. Como a contestação no processo trabalhista é ato de audiência, dúvidas têm surgido quando não comparece a parte, fazendo-o apenas o seu advogado.

A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência (STST n. 122). E a OJ TST 245 declara: “Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte à audiência”. Não haverá revelia se a ausência for justificada e independer da vontade da parte.

Revelia e confissão quanto à matéria de fato não são a mesma coisa. A primeira é a falta de defesa. A confissão quanto à matéria de fato é a falta de depoimento. O momento da revelia é o da contestação. O momento da confissão ficta é o do depoimento. A lei trabalhista distingue as duas figuras. Uma, a confissão, é consequência da outra, a revelia. O revel é considerado também confesso quanto à matéria de fato. Essa distinção tem importância nos casos de adiamento da audiência após a contestação e ausência do réu à sessão subsequente. Há confissão ficta, porque o réu não está presente para depor, mas não há revelia, porque a contestação consta do processo, desde a audiência em que foi manifestada.

Se um dos litisconsortes não apresenta defesa, é considerado revel e confesso quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT). A ação, no entanto, prossegue, com a defesa dos demais litisconsortes e os atos subsequentes do procedimento, até a extinção da relação processual, por um de seus meios normais, em especial a sentença. Esta, diante da revelia, tem de ser uniforme? Ou pode ser diferente, procedente quanto ao litisconsorte revel e improcedente quanto aos demais? A Consolidação não dispõe de uma regulamentação própria para resolver o problema. Invocando-se, subsidiariamente, a lei processual civil, resultaria que, em decorrência da representação de um litisconsorte por outro, nela preconizada, a revelia de um não prejudicaria os demais, e a unitariedade da decisão teria de ser preservada. É evidente que dessa medida resultaria praticamente a inocuidade da revelia, mas é a orientação que não só emana da lei, mas também encontra apoio na doutrina. Arruda Alvim, corretamente, doutrina que a revelia de um litisconsorte, se outro ou outros contestaram, não lhe traz qualquer prejuízo.

I — TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO JUDICIAL INICIAL. A conciliação judicial é ato de audiência (CLT, art. 846). Logo, não é ato anterior e nem de fora da audiência. Se as partes se compõem antes ou fora da audiência, podem documentar o acordo mediante petição por ambas e por seus advogados assinada ou, até mesmo, se não têm advogado, comparecer à secretaria e pedir que seja lavrado um termo para o mesmo fim de documentação do acordo. Todavia, a validade da conciliação, para que possa produzir seus efeitos, depende da homologação, que é ato do colegiado e não da competência funcional individual do juiz. A CLT, no art. 652, a, considera a conciliação ato da competência da Vara. Desse modo, apresentada, antes da audiência, petição de acordo, o juiz deve, no interesse de ambas as partes, inclusive do reclamado, apreciá-la, sendo desnecessário designar audiência, a menos que tenha dúvidas a respeito do ato, caso em que pode ouvir as partes em audiência para confirmar ou não o acordo. As regras de conciliação são expressas, de modo que, não havendo lacuna da lei trabalhista, não cabe aplicação subsidiária do CPC.

Aberta a audiência, o juiz propõe a conciliação (CLT, art. 846).

Como os pagamentos decorrentes da conciliação podem estar sujeitos a incidências previdenciárias, o juiz deve exigir do empregador devedor a especificação dos valores com e sem natureza salarial para o referido efeito (Lei n. 8.212/91, Decreto n. 738/93 e Provimento n. 2/93 da Corregedoria da Justiça do Trabalho). As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso (CLT, art. 832, § 3º).

O INSS é intimado, por via postal, das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, sendo-lhe facultado interpor recurso relativo às contribuições que julgar devidas (CLT, art. 832, § 4º). Compete ao devedor providenciar o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondente aos descontos que efetua nos pagamentos a seu cargo, bem como da parcela de sua responsabilidade, mediante guia própria. Antes do arquivamento do processo a secretaria verifica o cumprimento da obrigação de recolher, oficiando ao INSS com a relação dos processos e dados, conforme modelo próprio. Não podem ser discutidas perante a Justiça do Trabalho controvérsias sobre as contribuições previdenciárias, uma vez que o Judiciário Trabalhista não tem competência para a matéria.

A conciliação homologada tem efeito equiparado ao de sentença transitada em julgado. Dispõe a CLT, no art. 831, parágrafo único, que, “no caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas”, com o que “só por ação rescisória é atacável o termo de conciliação” (STST n. 259), sendo incabível, para esse fim, ação anulatória de ato jurídico. Logo, o termo de conciliação é irrecorrível e é desde logo exequível à falta de cumprimento de suas condições pelo devedor. Nem sempre foi assim, porque a conciliação já foi ato ulterior à defesa. A lei não coincidia com a prática. Esta acabou imperando e a lei foi modificada, de modo que a conciliação precede a defesa que o reclamado apresentará.

A conciliação inicial fica prejudicada se uma das partes não comparece, tanto no caso de arquivamento da reclamação diante do não comparecimento do reclamante como na ausência do reclamado, caso em que há revelia e confissão quanto à matéria de fato. A lei processual trabalhista exige a presença das partes na audiência, entre outros motivos, para possibilitar a tentativa de conciliação.

Ao juiz cabe propor a conciliação (CLT, art. 846), valendo-se dos dados disponíveis e de acordo com as perspectivas que, em seu entendimento, o caso apresenta, empregando “sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos” (CLT, art. 764, § 1º). O juiz deve solicitar ao reclamado a apresentação de proposta. Nada impede que a solicite ao reclamante. Se há possibilidade de posições divergentes, o juiz tenta formular uma proposta que julgue razoável, submetendo-a à apreciação das partes.

Estando as partes de acordo com a proposta, fica constando da ata da audiência, em todos os seus detalhes, embora de modo resumido: a) valor; b) condições ou prazos de pagamento; c) multa; d) custas etc. A CLT, no art. 846, § 2º, dispõe que entre as condições a serem estipuladas “poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo”. As custas, na conciliação, devem ser divididas em partes iguais (CLT, art. 789, § 3º) se de outra forma não for convencionado pelas partes, nada impedindo que o empregador assuma totalmente o ônus. Há casos nos quais o juiz o atribui ao empregado, isentando-o, se seus salários não o permitirem.

J — DEFESA. A defesa é apresentada em audiência por escrito, embora a lei estabeleça que deva ser oral e em até vinte minutos, prática abandonada para não prejudicar a celeridade da audiência. Será de matéria processual ou de mérito, ambas no mesmo instrumento, aquela apresentada como “preliminares”, e esta como “mérito”.

Matéria preliminar refere-se à regularidade do processo, ao cumprimento das condições para o desenvolvimento válido do processo e que se não foram cumpridas pelo autor podem levar à extinção do processo sem julgamento de mérito. É aplicável o art. 267 do CPC, que prevê diversas hipóteses, dentre as quais, relacionadas com a regularidade processual da demanda, a ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, a perempção, litispendência ou coisa julgada, a ausência das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual, e a inépcia da inicial por não preenchimento de seus requisitos (v. Petição inicial).

Entre as preliminares, destaquem-se as que a CLT denomina “exceções”.

Em nossa legislação processual trabalhista, são quatro as exceções: exceção de suspeição, de incompetência, de litispendência e de coisa julgada.

Exceção de suspeição é aquela arguida quando entre a parte e o juiz existe inimizade pessoal, amizade íntima, parentesco por consanguinidade ou afinidade até o terceiro grau civil ou interesse particular na causa (CLT, art. 801). É evidente que, também quando esses mesmos fatos existem entre o procurador da parte e o juiz, subsiste a suspeição. Há uma distinção entre suspeição e impedimento. “A suspeição é gerada por elementos definidos em lei com base em motivos de ordem eminentemente subjetiva, ao passo que o impedimento é de ordem objetiva, implicando que em qualquer dos dois casos seja o Juiz havido como parcial” (Arruda Alvim). O impedimento é mais grave, viciando até mesmo a coisa julgada, e suas hipóteses não estão enumeradas em lei, sendo tantas quantas possam viciar a atuação do juiz no processo. Porém, o momento de arguição, tanto da suspeição como do impedimento, bem como de seu procedimento, é o mesmo.

Segundo o Código de Processo Civil (art. 134), aplicado subsidiariamente, é defeso ao juiz exercer suas funções no processo contencioso ou voluntário (a) de que for parte, (b) em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha, (c) que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão, (d) quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral até o segundo grau, (e) quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta, ou, na colateral, até o terceiro grau, (f) quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica parte na causa.

A parcialidade do juiz para suspeição reputa-se fundada quando (CPC, art. 135): a) amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; b) alguma das partes é credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau; c) herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; d) recebe dádivas antes ou depois de iniciado o processo, aconselha alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministra meios para atender às despesas do litígio; e) interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Pode, ainda, o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo (CPC, art. 135, parágrafo único).

Quando dois ou mais juízes são parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro que conhece da causa no tribunal impede que o outro participe do julgamento, caso em que o segundo se escusa, remetendo o processo a seu substituto legal (CPC, art. 136).

Os motivos de impedimento e suspeição previstos para os juízes aplicam-se também ao órgão do Ministério Público, ao serventuário da justiça, ao perito e assistentes técnicos e ao intérprete (CPC, art. 138).

Exceção de incompetência é o instrumento processual utilizado para suscitar a apreciação do órgão judicial sobre sua competência para atuar no caso. Assim, cabe à parte interessada sua arguição, provocando o pronunciamento do juízo a respeito dessa questão processual. Nada impede que o próprio órgão jurisdicional declare ex officio sua incompetência, desde que absoluta; a incompetência territorial deve, pela lei trabalhista, ser declarada de ofício, apesar da orientação doutrinária reputando-a prorrogável pela inércia das partes. Normalmente, a incompetência territorial tem sido arguida pelas partes e é muito difícil sua decisão por iniciativa do juiz sem que os interessados a tenham alegado. A incompetência em razão da matéria também é ditada ex officio, como nos casos de inexistência de relação de emprego.

Observe-se que a incompetência absoluta é declarável de ofício e em qualquer fase do processo. Declara o CPC, no art. 267, IV: “Extingue-se o processo sem julgamento do mérito:... IV — quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”. Ensina Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1997, v. 1, p. 251): “... a competência em razão da matéria e a funcional são improrrogáveis, não são modificáveis. Por isso, o juiz, por provocação da parte, ou de ofício, em qualquer momento do processo ou grau de jurisdição, deverá declarar-se incompetente, quando verificar o vício quanto à competência. Daí se dizer que a competência em razão da matéria e a funcional são absolutas, porque invariáveis, improrrogáveis, de sua violação acarretando a nulidade da sentença de mérito”. Incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer fase do processo e deve ser declarada de ofício pelo órgão jurisdicional, por força do disposto no Código de Processo Civil, art. 113, que tem o seguinte enunciado imperativo: “A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção”.

Exceção de litispendência é o meio adequado para impedir a pendência simultânea de duas demandas iguais em juízos diferentes: “A inadmissibilidade da pendência simultânea de dois processos, objetivando-se em ambos sentença de mérito, reside, essencialmente, em dois princípios: 1) gera insegurança jurídica a possibilidade de duas sentenças, eventualmente contraditórias; 2) mesmo, porém, admitindo-se a igualdade das sentenças, haveria, então, indiscutível perda de atividade, especialmente por parte do órgão jurisdicional, o que, evidentemente, atenta contra o princípio da economia processual” (Arruda Alvim). Também a litispendência pode ser manifestada de ofício pelo juízo, diante do caráter publicístico do interesse em sua manifestação. Quando há processos trabalhistas idênticos, ou, menos que isso, simplesmente conexos, determina a lei sua reunião.

Exceção de coisa julgada é o remédio processual destinado a paralisar uma demanda, se já foi decidida em outro processo, com sentença definitiva. Assim, quando num processo se discute objeto que já foi decidido em outro processo, no qual recebeu pronunciamento judicial imodificável, é evidente que persiste a solução dada ao caso no primeiro processo, uma vez que a sentença transitou em julgado. “É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas” (CLT, art. 836). A ação rescisória, no entanto, é uma hipótese excepcional de ataque à coisa julgada, admitida no processo trabalhista (CLT, art. 836). As regras sobre coisa julgada estão previstas no Código de Processo Civil, arts. 467 a 475. Difere coisa julgada da litispendência. Nesta, existem dois processos tramitando simultaneamente, ambos sem solução, embora iguais. Naquela, existem dois processos sucessivamente: o primeiro já definitivamente terminado, com sentença transitada em julgado; o segundo, que o segue no tempo, instaurado subsequentemente.

As exceções são apresentadas na contestação, portanto em audiência. Os documentos que comprovam sua procedência devem ser também juntados, como a certidão do juízo onde tramita ou tramitou o primeiro processo, nos casos de coisa julgada ou litispendência etc. Apresentada a exceção, o juiz ouve a parte contrária — o excepto —, que pode manifestar-se no mesmo ato, verbalmente, ou tem o direito de se manifestar num prazo previsto em lei, que é de vinte e quatro horas em se tratando de exceção de incompetência (CLT, art. 800) e de quarenta e oito horas se se trata de exceção de suspeição (CLT, art. 802). A lei não estabelece prazo para a manifestação do excepto nas exceções de litispendência e coisa julgada. Desse modo, o prazo é aquele fixado pelo juízo. Também as exceções de incompetência têm efeito suspensivo, porém, enquanto na incompetência territorial e em razão da pessoa é pleno esse efeito, na incompetência material, por inexistência de vínculo empregatício, é relativa e não suspensiva, uma vez que a solução da exceção confunde-se com o próprio mérito da demanda. Para chegar à conclusão sobre a competência ou incompetência do juízo, nesse caso, é necessário saber se o autor é empregado ou não, matéria que depende de provas que serão produzidas durante a instrução do processo e com base nas provas que vierem a ser produzidas. Quando as exceções não têm efeito suspensivo, são apreciadas como matéria preliminar, nas sentenças de mérito. Somente cabe recurso das sentenças sobre exceção se terminativas do feito. Se não terminativas, isto é, se rejeitada a exceção, de nenhum recurso imediato dispõe a parte, que pode, no entanto e se for o caso, no recurso do mérito, arguir novamente a questão como preliminar, devolvendo a sua integral apreciação para o órgão jurisdicional de instância superior. Acolhida exceção de suspeição, o juiz convoca substituto, mas, se o recusante praticou algum ato pelo qual haja consentido, na pessoa do juiz, não mais pode alegar suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição também não é admitida se do processo consta que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado, ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou (CLT, art. 801, parágrafo único). O CPC (art. 267, V) não considera a litispendência e a coisa julgada matéria de exceção, mas de mera alegação do interessado, o que não altera, em substância, o ato.

A reconvenção deve ser suscitada na oportunidade da contestação e segundo os mesmos critérios. Manifestada a reconvenção, o juiz ouve na audiência a parte contrária. Pode, também, fixar um prazo para sua manifestação, que é o prazo da legislação processual civil. A ação e a reconvenção são decididas na mesma oportunidade e os procedimentos se unificam.

K — ALEGAÇÕES E CONCILIAÇÃO FINAIS. A audiência, no processo trabalhista, deveria ser, como decorrência da concentração dos atos nela praticados pelas partes e pelo juiz, uma oportunidade de discussão final do caso, exaurida a instrução probatória e antes da decisão, momento no qual já está definida a matéria de fato e suscitados os principais questionamentos jurídicos, por estar o processo pronto para julgamento e em condições de um diálogo entre as partes e juiz sobre a prova e a interpretação da lei com realce para os aspectos que os advogados reputam favoráveis a seus clientes e para que o juiz possa ouvir, reexaminar as posições antes do julgamento.

É natural que haja uma fase no processo destinada a esse fim, exigência mesmo do princípio do contraditório em sua plenitude, com o debate sobre o que ficou efetivamente demonstrado nos autos e o quadro jurídico que restou evidenciado, sendo essa a função das alegações finais, também denominadas razões finais ou debates, que consistem na oportunidade conferida às partes para a análise conclusiva de suas posições em face da prova produzida, com a indicação dos aspectos que considerem relevantes e capazes de influir no convencimento do juiz. Daí dispor a lei (CLT): “Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma” (CLT, art. 850). Como se vê, na estrutura legal as alegações finais são apresentadas em audiência, concluída a instrução probatória, verbalmente, seguindo-se a tentativa final de conciliação e, finalmente, o julgamento. Esses atos seriam, na concepção do legislador, componentes de uma unidade, a parte final de uma audiência una, tal como previsto na lei (CLT, art. 849).

Todavia, tornou-se praxe nas Varas com maior número diário de audiências, às vezes em tal volume que é impossível dar conta de todas, o desdobramento das audiências. Dá-se, assim, a tripartição entre audiências iniciais, audiências de instrução e audiências de julgamento, e, como nestas últimas a instrução já está encerrada, as partes não comparecem a ela, o que prejudica as alegações orais e a tentativa final de conciliação, bem como, em muitos casos, até mesmo o julgamento. Limita-se a Vara a informar que as partes serão intimadas da decisão por via postal, o que ocorrerá após o dia incerto em que o juiz redigir a sentença, quadro que incentivou a prática da juntada nos autos, dias antes do designado para a sentença, de alegações escritas pelos advogados. Surgiu o memorial, não previsto em lei mas oficializado como uso processual. É juntado nos autos antes do julgamento. Nele os advogados explicitam os argumentos que usariam nas alegações orais, às vezes com amplitude muito maior e que excederia os dez minutos legais de que disporiam para a manifestação oral.

Divergem, assim, a lei e a praxe: a) segundo a lei, as alegações finais são ato de audiência, mas de acordo com a praxe são ato anterior a ela; b) as alegações, pela lei, devem ser orais, mas segundo a praxe são escritas; c) o prazo para as alegações em audiência é de dez minutos; na praxe o memorial escrito não tem prazo previsto e é juntado antes da audiência, recomendando-se seja protocolado alguns dias antes para dar tempo à juntada nos autos e à leitura pelo juiz ou, como em muitos casos, em prazo fixado pelo juiz.

Há juízes que entendem que o memorial é de duvidosa importância e validade no processo, porque não refletiria o estudo efetivo do caso. Essa conclusão deve ser recebida de modo relativo, porque a importância do memorial está relacionada com sua qualidade e objetividade, o estilo, o conceito do advogado que o redige e a atenção do juiz às alegações das partes. O memorial pode ser até decisivo em questões de direito sobre matéria nova. Nas razões finais, como ensina Francisco Antonio de Oliveira, “a parte terá a oportunidade de analisar as provas produzidas, com equilíbrio, e demonstrar de forma lógica o prestígio da tese defendida face ao conjunto probatório. Não se traduz em ato indispensável e que pela sua ausência possa viciar de nulidade o julgamento, exceção feita se a parte pretendia produzir razões finais orais e fora impedida pelo juiz que profere, a seguir, o julgamento. Embora faculdade da parte, não poderá ser impedida pelo juízo”. É igualmente oportuna a lição de Valentin Carrion: “Não se pode afirmar que as razões orais sejam preferidas às escritas. Em princípio, as questões complexas preferem a comunicação impressa, pois permitem ao leitor voltar atrás nos pontos que o exigem”.

Havendo, o que é raro, audiência de julgamento, e concluídas as alegações finais, cabe tentativa final de conciliação (CLT, art. 850). O juiz renova a proposta ou formula proposta diferente. No caso de acordo o processo termina com o termo de conciliação, nas condições combinadas. Não aceita a proposta final de conciliação, passa-se ao julgamento.

L — SENTENÇA. As sentenças proferidas pela Vara classificam-se em terminativas e definitivas, aquelas nas quais a Vara decide o processo sem apreciar o mérito, como quando é acolhida uma exceção de incompetência, caso em que houve decisão no processo, mas não foi apreciado o mérito, portanto um pronunciamento terminativo do processo, estas, as definitivas, nas quais a Vara aprecia e resolve o mérito, acolhendo ou rejeitando a pretensão.

A Súmula n. 214 do Tribunal Superior do Trabalho declara que na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

A estrutura da sentença é a mesma do processo civil (CPC, art. 458): “São requisitos essenciais da sentença: I — o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II — os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III — o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões que as partes lhe submeterem”.

Há, em alguns processos, uma simplificação exagerada desses requisitos, a ponto de, em vez de no lugar do relatório que deveria ser a descrição do desenvolvimento do processo, do pedido, da defesa, das provas e incidentes processuais, constar, simplesmente, “Relatados”, fórmula que tem por objetivo atender à sobrecarga de serviço e torna a sentença passível de anulação por descumprimento dos requisitos legais. Ao fazer o relatório, o juiz mostra o conhecimento direto que tem do caso, finalidade para a qual a lei o exige, do mesmo modo que ao fundamentar a decisão o juiz está mostrando o raciocínio jurídico que seguiu para chegar a sua conclusão. Tanto é indispensável a fundamentação, que prova a razão de ser da sentença, como o relatório, que demonstra que houve o ato cognitivo do juiz.

O dispositivo é a parte final da sentença, na qual o resultado do julgamento fica claro, pela procedência, improcedência, carência da ação ou outra forma de extinção sem julgamento de mérito. Se há condenação, do dispositvo devem constar os títulos e os valores condenados. Estes, os valores, podem ser apurados depois em liquidação. Mas os títulos não podem faltar. Pode ser confuso quanto às conclusões sobre o que nele verdadeiramente se contém. Surgiu a prática que se limita a dizer que a condenação é na conformidade do exposto na fundamentação da sentença. Peca pela falta de objetividade, pode gerar interpretações divergentes e descumpre exigência legal.

Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado proferir sentença ilíquida (CPC, art. 459, parágrafo único); é vedado proferir sentença a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado (CPC, art. 460); a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional (CPC, art. 460, parágrafo único); na ação que tenha por objeto cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem resultado prático equivalente ao do adimplemento (CPC, art. 461); a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente (CPC, art. 461, § 1º); sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu, impor multa diária independentemente de pedido do autor, se for suficiente e compatível com a obrigação fixando prazo para cumprimento, podendo revogar ou modificar a liminar a qualquer tempo, em decisão fundamentada (CPC, art. 461, § 3º), bem como, para a efetivação da tutela específica ou para obtenção de resultado prático equivalente, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial (CPC, art. 461, § 5º). Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença (CPC, art. 462).

Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la: I — para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo; II — por meio de embargos de declaração (CPC, art. 463).

Podem surgir dúvidas sobre prescrição. A decisão que a acolhe é definitiva. Se a desacolhe, é terminativa e interlocutória. Prescrição é mérito (CPC, art. 269, IV); a quitação acolhida caracteriza decisão definitiva.

“O prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença, conta-se da sua publicação” (STST n. 197).

M — EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Não é pacífico o entendimento segundo o qual os embargos declaratórios têm natureza jurídica de recurso. Para alguns é simples “pedido de esclarecimento” (Odilon de Andrade). Para outros, um “processo sui generis de hermenêutica e lógica judiciária” (Afonso Fraga). Há quem os conceitue também como “procedimento incidente de interpretação autêntica” (Machado Guimarães). Porém, afirmam sua natureza de recurso, entre outros, Seabra Fagundes, Jorge Americano, Carvalho Santos, Pontes de Miranda, Frederico Marques, Ivan Campos de Souza etc. O CPC os inclui entre os recursos (art. 496).

Embargos declaratórios são o meio de que dispõe a parte para requerer ao Juiz que julgou esclarecer algum ponto da decisão. Cabem embargos declaratórios: a) por obscuridade, contradição ou omissão da decisão (CPC, art. 535); b) para prequestionamento quando têm a finalidade de evitar preclusão sobre tema que não foi devidamente abordado pela decisão mas a respeito do qual a parte recorrente quer levar a discussão em recurso para órgão judicial acima daquele que decidiu, evitando-se, assim, o encerramento da discussão no processo (STST n. 184 e STST n. 297) disciplinado por regras jurisprudenciais dizendo-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito, incumbindo à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão (STST n. 297); c) modificativos, quando se pretende que tenha a finalidade de ocasionar efeito modificativo no julgado (STST n. 278).

A Lei n. 9.957/2000, que alterou a redação do art. 897-A da CLT, dispõe: “Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes”. O referido dispositivo está incluído no Capítulo VI da CLT, que trata dos recursos, o que pode levar o intérprete a concluir que está restrito aos embargos declaratórios em segundo grau. Não entendemos assim. O texto admite embargos de declaração de sentença, o que se aplica tanto aos dissídios individuais como aos coletivos, mas não aos recursos cujas decisões são denominadas, como é sabido, acórdãos. Acrescente-se que nenhuma razão lógica existiria para que no processo trabalhista fossem admitidos embargos declaratórios em segundo grau e vedados em primeiro grau.

Cabem embargos declaratórios também de decisão monocrática. Tendo a decisão monocrática de provimento ou denegação de recurso, prevista no art. 557 do CPC, conteúdo decisório definitivo e conclusivo da lide, comporta ser esclarecida pela via dos embargos de declaração, em decisão aclaratória, também monocrática, quando se pretende tão somente suprir omissão e não modificação do julgado. Postulando o embargante efeito modificativo, os embargos declaratórios deverão ser submetidos ao pronunciamento do Colegiado, convertidos em agravo, em face dos princípios da fungibilidade e celeridade processual (STST n. 421).

Os embargos delaratórios podem ser interpostos para o esclarecimento de omissões ou contradições, modificação ou prequestionamento de matéria jurídica para recurso de revista, portanto são embargos para omissão, embargos para contradição, embargos modificativos e embargos de prequestionamento (CPC, arts. 462 e 535).

Lacuna é a omissão sobre ponto a respeito do qual o juiz deve manifestar-se. Obscuridade é a falta de clareza na decisão capaz de infundir dúvida razoável sobre seu verdadeiro comando. Contradição é a dupla manifestação do juiz, afirmando e negando, ao mesmo tempo, o que decidiu. Os tribunais admitem embargos modificativos quando verificam que efetivamente a decisão foi proferida de modo a impossibilitar o cumprimento fiel do ordenamento jurídico e de forma a causar prejuízos indevidos ao embargante, caso em que, para evitar que a parte tenha de percorrer toda a via recursal, reformam a decisão com fundamento no princípio da celeridade e da razoabilidade. Assim, os embargos têm efeito modificativo quando a solução da dúvida implica a modificação do julgado. Se para o esclarecimento da obscuridade ou lacuna há necessidade de modificar a decisão, esta tem de ser alterada.

Não há como afastar a possibilidade de embargos com efeito modificativo da sentença. Há decisão nesse sentido: “Os embargos de declaração podem ter efeito modificativo, em certos casos, entre os quais o de a decisão embargada conter omissão, cujo suprimento imponha necessariamente a alteração de seu dispositivo” (STF, 1ª T., RE 88.958, rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ, 86:359). Há lógica na conclusão do acórdão, porque a supressão da omissão pode ter o efeito de modificar a conclusão. Com acerto, ensina Arion Sayão Romita (Embargos de declaração. Embargos de terceiro, in Processo do trabalho; homenagem a Coqueijo Costa, coord. Hugo Gueiros Bernardes, São Paulo: LTr, 1989, p. 248) que “realmente a prática demonstrou a necessidade de atribuir aos embargos de declaração alcance maior do que o resultante dos estritos limites fixados pelo art. 535 do CPC. Daí a inovação aos poucos introduzida na jurisprudência, no sentido de se admitir a modificação do julgado anterior, inovação esta consagrada pela ressalva constante da parte final do dispositivo regimental transcrito” — o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 338), que dispõe que, se os embargos são recebidos, a nova decisão limita-se a corrigir inexatidão ou a sanar a obscuridade, dúvida, omissão ou contradição, salvo se algum outro aspecto da causa tenha de ser apreciado como consequência necessária.

A STST n. 278 fixa a seguinte diretriz: “A natureza da omissão suprida pelo julgamento de embargos declaratórios pode ocasionar efeito modificativo no julgado”; os embargos suspendem o prazo para o recurso (STST n. 213); ocorre preclusão se não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos (STST 184).

Manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso também autoriza embargos declaratórios. A admissibilidade do recurso depende do cumprimento de pressupostos (CLT, art. 897-A) avaliados duplamente, primeiro pelo próprio juiz que proferiu a decisão, perante o qual o recurso é interposto, segundo pelo órgão a quem o recurso é dirigido, e que também poderá reavaliar o exame de admissibilidade. Os pressupostos subjetivos, segundo Humberto Theodoro Jr., referem-se às pessoas legitimadas a recorrer, e os objetivos são a recorribilidade da decisão, a tempestividade, a singularidade e a adequação do recurso, o preparo, a motivação e a forma. Quando a lei trabalhista prevê embargos declaratórios, o faz quanto aos pressupostos que denomina extrínsecos, e que devem ser interpretados como os pertinentes à situação processual: lesividade, tempestividade e preparo.

Não há proibição legal para a interposição de embargos declaratórios quando a mesma medida não tenha cumprido sua finalidade, hipótese que encontra amparo na doutrina, exemplificando-se com o magistério de Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 235): “Pode acontecer que após a interposição dos embargos e a aclaração da sentença esta ainda permaneça obscura ou contraditória, ou, também, ao esclarecer, o juiz gere nova dúvida ou nova contradição. A lei não proíbe nem prevê a possibilidade de embargos de declaração contra embargos de declaração. Tem sido admitida a interposição de novos embargos se na decisão proferida em decorrência dos primeiros houver, por sua vez, omissão, dúvida, obscuridade ou contradição, mas não se admite a repetição dos embargos para discutir a mesma matéria já discutida nos primeiros ou que poderia ter sido apresentada desde logo”. Entendimento coincidente é o de Arion Sayão Romita (Processo do trabalho, cit., p. 245): “É certo que se os embargos anteriores foram rejeitados, os novos são incabíveis, caso reiterem a arguição já apreciada, por força da preclusão. Mas, em princípio, os embargos são admissíveis”.

Os embargos declaratórios devem ser interpostos no prazo de cinco dias a contar da intimação da decisão a ser embargada. O prazo, que era diferente em primeira e segunda instância, está, agora, uniformizado em ambas. Antes era de quarenta e oito horas nas Varas e de cinco dias nos tribunais. A uniformização em cinco dias decorre do disposto no CPC, art. 536. Não estão sujeitos a preparo. São endereçados ao juiz ou relator, apontando a lacuna, obscuridade ou contradição. A autoridade para a qual são dirigidos os coloca em pauta para julgamento na sessão seguinte. A decisão proferida nos embargos declaratórios tem efeito interruptivo sobre o prazo do recurso que os segue (CPC, art. 538). As partes dispõem, integralmente, a partir da decisão, do prazo total originário para o recurso, daí a necessidade de intimação para que, conhecendo a decisão dos embargos, possam contar o prazo recursal. Não há contrarrazões nos embargos declaratórios. O prazo para recurso deve ser devolvido, qualquer que seja a decisão. O juiz que presidiu o julgamento de que resultou a sentença embargada e que foi por ele redigida está vinculado ao processo. Somente o juiz que redigiu a sentença pode aclarar as falhas decorrentes do pronunciamento que relatou. Em se tratando de juiz substituto, deve ser convocado para presidir o julgamento dos embargos declaratórios, mediante ofício dirigido pelo juiz ao presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que faz a convocação.

Quando os embargos são manifestamente protelatórios, o juiz ou o tribunal podem, declarando que o são, condenar o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo (CPC, art. 538, parágrafo único).

Havendo meros erros de escrita, é desnecessário embargar; basta requerer ao juiz, que tem poderes para proceder, de ofício, à retificação (CLT, arts. 833 e 897-A).

Capítulo XVI

INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE

A — FINALIDADE. É um processo necessário e precedente à dispensa de empregado estável. Surgiu como o processo adequado para a rescisão do contrato de trabalho do estável, que era aquele que tinha mais de dez anos no mesmo emprego; porém, com a extinção dessa estabilidade com a lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, para quem por ele optasse e, depois, de modo geral independentemente de opção, com a Constituição de 1988, restou-lhe uma função, a de preceder a dispensa de dirigente sindical em razão de sua estabilidade sindical. Com a extinção da estabilidade decenal pela Constituição de 1988 (art. 7º, I), as figuras dos empregados estáveis ficaram ainda mais reduzidas, limitando-se àqueles que a adquiriram anteriormente, com o que devem ter respeitado o direito adquirido, aos empregados com estabilidade por força de convenções coletivas ou sentenças normativas proferidas nos dissídios coletivos e aos que, como os dirigentes sindicais, adquiriram estabilidade especial, e só podem ter os contratos rescindidos mediante inquérito judicial para apuração de falta grave. Assim, também ficou ainda mais limitado. Antes da evanescência da estabilidade decenal, sua aplicação era maior.

Há jurisprudência sumulada sobre inquérito judicial para apuração de falta grave. Dispõe sobre prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego que é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço (STST n. 62) e sobre dispensa de dirigente sindical que somente poderá ocorrer por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, matéria a que se dedicam os arts. 494 e 543, § 3º, da CLT.

B — PROCEDIMENTO. Aplica-se o procedimento da CLT e, subsidiariamente, o do CPC. É instaurado pelo empregador e não pelo empregado, mediante petição inicial com os requisitos exigidos para as demais iniciais trabalhistas. Não cabe o início do procedimento por termo de reclamação do empregador. A lei dispõe que, “para instauração de inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta — hoje, Vara — ou juízo de direito, dentro de trinta dias, contados da data da suspensão do empregado” (CLT, art. 853). Essa suspensão para a propositura da ação é facultativa, porque, segundo o art. 494 da CLT, “o empregado acusado de falta grave poderá [grifo nosso] ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação”. Se suspenso, o afastamento perdura até o final do processo.

Apresentada a petição inicial, expondo os fatos que originaram a falta grave cometida pelo empregado, além dos demais requisitos, o empregado é citado, expedindo-se notificação por via postal, para comparecer à audiência de instrução e julgamento, no dia e hora designados. Se o empregado está em lugar não sabido, por abandono de emprego, exemplificativamente, pode ser citado por edital.

À audiência devem comparecer ambas as partes, admitidas as mesmas formas de representação previstas para o processo ordinário de dissídios individuais. A ausência do autor importa no arquivamento do processo. A ausência do empregado, em sua condenação, por revelia, e na confissão quanto à matéria de fato. Presentes as partes, é facultada a defesa oral do empregado no prazo de vinte minutos, substituída, validamente, por memorial escrito. Frustrada a proposta de conciliação, as partes prestam depoimento pessoal: primeiro o autor, que é o empregador, depois o réu, que é o empregado. Em seguida, são ouvidas as testemunhas, cujo número nesse procedimento é de, no máximo, seis para cada parte (CLT, art. 821). Outras provas podem ser produzidas, a critério do juiz, inclusive prova pericial. Instruído o processo, as partes apresentam alegações orais, no prazo de dez minutos.

Se o processo é procedente, o contrato de trabalho do estável fica rescindido, transformando-se sua suspensão em rescisão, a partir da suspensão. Se, no entanto, o estável permaneceu no emprego enquanto o processo tramitou, a sentença deve determinar a rescisão do contrato de trabalho, que está condicionada, no entanto, ao trânsito em julgado da decisão. Assim, se a sentença ordena a rescisão do contrato na data de sua prolação, o recurso impede esse efeito, adiando-o. Em consequência, persiste o contrato de trabalho, em sua plenitude. Se, durante a tramitação do processo de rescisão do contrato de trabalho do estável que permanece no emprego, sobrevém novo fato, é objeto de novo processo. Assim, cometendo o empregado outra falta grave superveniente, é claro que a empresa pode instaurar um segundo processo ou, se em tempo, aditar ao primeiro. O aditamento deve ser feito até a citação. Se a empresa comete falta que justifica o despedimento indireto, o empregado pode, afastando-se ou não, propor ação de rescisão do contrato de trabalho por despedimento indireto. Essas alterações de fatos repercutem no problema processual, provocando processos distintos mas conexos, que devem ser reunidos para uniformidade de decisões, segundo o critério de competência por prevenção. A Vara que conhece o primeiro caso tem sua competência fixada para solucionar os demais que sejam conexos. As partes, por petição, podem provocar a reunião dos processos, na Vara competente. O juiz ex officio também.

No caso de improcedência, o estável, que permaneceu no emprego, nele continua, prosseguindo normalmente a relação de emprego. Se, no entanto, o empregado está afastado porque foi suspenso para responder ao processo, a sentença ordena sua reintegração no emprego: “Reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e pagar-lhe os salários a que teria direito no período da suspensão” (art. 495). A reintegração é cumprida espontaneamente pelo empregador tão logo transite em julgado a decisão, retornando o empregado ao emprego, observadas as mesmas condições de trabalho da época do afastamento, quanto à função etc. Pode o empregador resistir à reintegração. Nesse caso, o empregado requer mandado de reintegração e é acompanhado pelo oficial de justiça, que certifica, no mandado, a diligência. Reintegrado o empregado no emprego, prossegue normalmente o contrato de trabalho. O tempo de afastamento produz efeitos de tempo de serviço efetivo. Computa-se na antiguidade do empregado, e são devidos os salários desse período. Os salários são pagos diretamente pelo empregador. Se, no entanto, o empregador não o faz, o empregado pede, por petição, a liquidação da sentença, por artigos, cálculo ou arbitramento, a fim de que seja fixado seu valor. Os reajustamentos salariais coletivos da categoria, bem como os aumentos gerais concedidos pela empresa, são considerados nos cálculos do salário do período do afastamento do estável reintegrado. Devem ser incluídas as demais modalidades salariais, como décimo terceiro salário, gratificações ajustadas, adicionais salariais, tudo como se o empregado tivesse trabalhado durante esse tempo, além da remuneração das férias. A reparação econômica é, portanto, integral. Esses valores são acrescidos de juros de mora e correção monetária. O salário fixado em sentença de liquidação é executado segundo o procedimento de execução por quantia certa.

A lei prevê a possibilidade de conversão da reintegração em indenização substitutiva. Trata-se não de uma faculdade das partes, mas de um imperativo dos fatos, a critério do juiz. A reintegração é determinada em hipóteses estritas, enumeradas pela lei. A primeira é a da incompatibilidade resultante do litígio: “Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização” (CLT, art. 496). A segunda é a extinção da empresa: “Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado...” (CLT, art. 497). A terceira é o fechamento: “Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, o direito a indenização...” (CLT, art. 498).

A conversão da reintegração em indenização é incidente de execução. Desnecessária é a propositura de nova ação para esse ato, que é simples fase de um processo já tramitado.

Capítulo XVII

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

A — FINALIDADE. A principal é o atendimento ao princípio da celeridade processual, implementado pela redução das formalidades, das provas e pela ampliação da liberdade do juiz para a condução do processo, tudo visando solução o quanto possível rápida, não obstante a sumariedade natural do processo trabalhista, inspirando-se nos juizados especiais da Justiça Comum. Que se deve entender por procedimento sumaríssimo? É, em resumo, um rito especial para a solução de dissídios individuais de pequeno valor, no qual a jurisdição é investida de maiores poderes para conduzir o processo e levá-lo, com maior brevidade, a uma solução. O juiz pode dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica, o que não significa que às partes não são asseguradas as garantias do devido processo legal ou que a jurisdição é liberada de fundamentar as decisões, mas apenas que essas garantias processuais foram adequadas em função das necessidades de rapidez e informalização possível. O rito normal dos processos individuais é ordinário. Portanto, nos processos individuais o procedimento será ordinário, sumário ou sumaríssimo. O sumário para questões de até dois salários mínimos, o sumaríssimo para lides de até quarenta vezes o salário mínimo e o ordinário para os valores mais elevados. As fontes formais que o regem são os arts. 852-A a 852-I, 895, §§ 1º e 2º, 896, § 6º, da CLT e, no que não conflitarem com esses dispositivos, os demais textos da mesma legislação processual e o direito processual comum subsidiariamente aplicável ao processo trabalhista. Evidentemente, os princípios constitucionais processuais sempre prevalecerão.

B — RITO ORAL E PROCESSO SUMARÍSSIMO. Aplica-se o procedimento especial da CLT. O rito sumário não foi absorvido pelo procedimento sumaríssimo? Poderia ter sido. É sabido que em 1970 foi promulgada a Lei n. 5.584, dispondo que, “quando o valor fixado para a causa, na forma deste artigo, não exceder de 2 (duas) vezes o salário mínimo vigente na sede do Juízo, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da Ata a conclusão da Junta (hoje Vara) quanto à matéria de fato” (rito sumário). Acrescenta a mesma lei: “salvo se versarem sobre matéria constitucional nenhum recurso caberá das sentenças proferidas nos dissídios da alçada a que se refere o parágrafo anterior, considerado, para esse fim, o valor do salário mínimo à data do ajuizamento da ação”. Portanto, rito sumário é um procedimento também simplificado, mas não é o sumaríssimo, porque se distinguem. Foram criados em ocasiões diferentes, por leis diferentes, com pressupostos diversos, para alçadas desiguais, com vias recursais não coincidentes.

Há divergências. Para alguns, a alçada, no procedimento sumaríssimo, é mais elevada (alçada até quarenta vezes o valor do salário mínimo) e absorve o rito sumário (alçada até duas vezes o salário mínimo). Para outros, não há absorção de ritos diferentes, cada um aplicável de modo diverso e com pressupostos próprios: o pedido, no sumaríssimo, é líquido; no sumário, não o é necessariamente; o valor, no sumário, é o da causa; no sumaríssimo, é o de cada pedido; no sumaríssimo o número de testemunhas é de até duas; no sumário, de até três; a citação por edital é permitida no rito sumário e vedada no sumaríssimo; a sentença no rito sumaríssimo dispensa relatório; no sumário, não; quanto aos recursos, no sumário prevalece a irrecorribilidade da sentença da Vara, salvo matéria constitucional; no sumaríssimo são admitidos todos os recursos; nos tribunais, no sumário haverá revisor, e no sumaríssimo, não; o acórdão que mantém a sentença, no sumaríssimo, será uma certidão de julgamento com as principais razões de decidir; no sumário não poderá ser a certidão de julgamento. Convenhamos, no entanto, que melhor seria a revogação do rito sumário, como tudo indica que acontecerá, por lei ou por interpretação da jurisprudência. Enquanto tal não ocorrer, se o autor ingressar com processo com o valor fixado para a causa de até duas vezes o salário mínimo mas com pedido ilíquido, o juiz estará obrigado a processar; se ajuizar reclamação dando à causa o valor de até quarenta vezes o salário mínimo mas o pedido não for certo, o juiz não poderá processar a ação. Esses aspectos são, a nosso ver, significativos no sentido de mostrar que não houve a absorção de um rito pelo outro.

C — CABIMENTO. Os processos que o comportam são os individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data de ajuizamento (CLT, art. 852-A), excluídas as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional (CLT, art. 852-A, parágrafo único). Portanto, o critério é econômico: o valor do pedido, não o da causa, somados todos os títulos pleiteados pelo autor. Juros e correção monetária não são considerados para esse fim. As lides nas quais a Administração Pública for parte não estão ao mesmo sujeitas.

D — CONDIÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO. É condição específica para o desenvolvimento do processo o pedido certo ou determinado, indicando o valor correspondente (art. 852-B, I). Pedido certo é aquele que indica o valor de cada pleito e a soma de todos, que não poderá exceder de quarenta vezes o salário mínimo vigente na data de ajuizamento da reclamação. Pedido determinado é o delimitado em sua quantidade e qualidade, também não superior à alçada. Dispõe o art. 852-B, § 1º, da CLT que o não atendimento, pelo reclamante, dessa exigência importará no arquivamento da reclamação. De acordo com o CPC, art. 284, parágrafo único, o juiz dará oportunidade ao autor para emendar a inicial, mas, quando a lei trabalhista dispõe sobre determinada matéria, não cabe aplicação subsidiária do CPC. O reclamante pode, antes de propor a ação, dividir o pleito em dois ou mais processos, cada um deles limitado à alçada, mas a prática não o beneficiaria, porque poderá ser frustrada pela reunião dos processos pelo juiz, autorizada pela CLT, art. 842, segundo o qual, “sendo várias as reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser acumuladas num só processo, se se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento”; e o CPC, art. 102, declara que “a competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou continência...”.

A distribuição dos processos entre as diferentes Varas da mesma localidade seguirá as regras previstas na lei para a distribuição das reclamações de rito ordinário. Nada impede a designação de umas ou de determinadas Varas para que tenham competência para apreciar esses tipos de questões, assim como nada impede, nos tribunais, que determinada Turma venha a ser competente com exclusividade para o mesmo fim, questão meramente de Regimento dos Tribunais Regionais do Trabalho.

E — PROCEDIMENTO. O impulso processual seguirá as formas previstas para o processo trabalhista em geral, na forma do disposto na CLT, art. 839, segundo o qual a reclamação poderá ser escrita ou verbal, neste caso com a observância das mesmas exigências de enquadramento, de modo que a introdução de um tipo novo de procedimento não revoga, quanto a este, o direito da parte a reclamar diretamente, ou seja, o jus postulandi, cabível também em processos de rito sumaríssimo.

A citação observará as mesmas formas (CLT, art. 841), salvo quanto à citação por edital, que por força de lei (CLT, art. 852-B, II) não se fará, incumbindo ao autor a correta indicação do nome e endereço do reclamado.

A audiência tem algumas peculiaridades. Presentes as partes e aberta a sessão, o juiz as esclarecerá sobre as vantagens da conciliação e usará os meios adequados de persuasão para a solução conciliatória do litígio, em qualquer fase (CLT, art. 852-E). Serão tomados, se necessários, os depoimentos das partes e testemunhas; na ata serão registrados, resumidamente, os atos essenciais, as afirmações fundamentais das partes e as informações úteis à solução da causa trazidas pela prova testemunhal (CLT, art. 852-F).

São decididos, de plano, todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento, sendo deixadas para a sentença as demais questões (CLT, art. 852-G). Interrompida, seu prosseguimento e a solução do processo dar-se-ão no prazo máximo de trinta dias, salvo motivo relevante, justificado nos autos pelo juiz (CLT, art. 852-H, § 7º). No mais, as regras são as mesmas. A audiência é una (CLT, art. 852-C). A lei declara que a apreciação da reclamação deverá ocorrer no prazo máximo de quinze dias de seu ajuizamento, podendo constar de pauta especial, se necessário, de acordo com o movimento judiciário da Vara (CLT, art. 852-B, III). Como a lei não comina nenhuma sanção, segue-se que não será nulo processo terminado após o prazo. A ausência do reclamante importará em arquivamento da reclamação (CLT, art. 844). O empregador poderá fazer-se representar por preposto (CLT, art. 843, § 1º). O não comparecimento do empregador implicará revelia e confissão quanto à matéria de fato (CLT, art. 844).

A limitação das provas é uma peculiaridade. O juiz dirigirá o processo com liberdade para determiná-las, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las, dando especial valor às regras de experiência comum ou técnica (CLT, art. 852-D). Todas as provas serão produzidas na audiência, ainda que não requeridas previamente (CLT, art. 852-H). Sobre os documentos apresentados por uma das partes manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência, salvo absoluta impossibilidade, a critério do juiz (CLT, art. 852-H, § 1º). As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão independentemente de intimação (CLT, art. 852-H, § 2º). Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente, deixar de comparecer; não comparecendo testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condição coercitiva (CLT, art. 852-H, § 3º). Somente quando a prova do fato o exigir, ou for legalmente imposta, será deferida prova técnica, incumbindo ao juiz desde logo fixar prazo, objeto da perícia e nomear perito (CLT, art. 852-H, § 4º). As partes serão intimadas a manifestar-se sobre o laudo no prazo comum de cinco dias (CLT, art. 852-H, § 6º).

A simplificação da sentença é outra peculiaridade. É dispensado o relatório (CLT, art. 852-I). Mencionará os elementos de convicção do juiz, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência (CLT, art. 852-I). O juiz adotará, em cada caso, a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum (CLT, art. 852-I, § 1º). As partes serão dela intimadas na própria audiência em que for prolatada (CLT, art. 852-I, § 3º). Durante o processo serão decididos de plano todos os incidentes e exceções que possam interferir no prosseguimento da audiência (CLT, art. 852-G).

Os tipos dos recursos nada apresentam de especial. Não há um quadro próprio de recursos, de modo que são eles previstos para os dissídios individuais comuns. Desse modo, os recursos são os mesmos (CLT, art. 893): recurso ordinário da decisão da Vara; recurso de revista da decisão da Turma do TRT; embargos, no TST, da decisão da Turma para a SDI; agravo, de instrumento e de petição. Há, isto sim, um ou outro pressuposto específico. O recurso de revista somente será admitido por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do TST e violação direta à Constituição da República (CLT, art. 896, § 6º), ao contrário do procedimento ordinário, no qual o recurso de revista é cabível de modo mais amplo (CLT, art. 896, a e b e § 1º). Evidentemente, cabem, também, embargos declaratórios (CLT, art. 897-A), recurso extraordinário (CF, art. 102, III) e ação rescisória (Lei n. 7.351/85), uma vez que não foram excluídos pela legislação específica, nas mesmas hipóteses e com os mesmos pressupostos do procedimento comum. Sustenta o Tribunal Superior do Trabalho (TST-OJ n. 352 da SDI-1) que “nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, não se admite recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), por ausência de previsão do art. 898, § 6º, da CLT”.

O trâmite do recurso ordinário nos Tribunais Regionais do Trabalho é específico (CLT, art. 895). O recurso será imediatamente distribuído, uma vez recebido no tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias; a secretaria do tribunal ou Turma o colocará imediatamente em pauta para julgamento; não haverá juiz revisor; se presente à sessão de julgamento, o procurador, se entender necessário, emitirá o parecer oral com registro na certidão de julgamento; o acórdão será unicamente a certidão de julgamento, com indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente; se a sentença proferida pelo juiz da Vara do Trabalho for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão do julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão; os Tribunais Regionais divididos em Turmas poderão designar Turma para o julgamento.

A execução da sentença ou do termo de conciliação nada apresenta de peculiar, seguindo os mesmos trâmites e disposições legais do procedimento ordinário.

F — JURISPRUDÊNCIA. Seguem alguns exemplos da jurisprudência da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, designada para apreciar recurso ordinário de sentença proferida em procedimento sumaríssimo, em Ementário de Jurisprudência sobre Rito Sumaríssimo:

“Arquivamento de ação submetida ao procedimento sumaríssimo. Não apontamento do valor da dobra salarial. Recurso a que se dá provimento. Tendo a parte postulado saldo de salários e apontado o valor líquido desse título, e, em caso de não pagamento em primeira audiência, pretendido a aplicação do art. 467, da CLT, deu cumprimento ao previsto no art. 852-B, I, da CLT, porquanto apresentou o valor líquido do título e apontou a penalidade em caso do descumprimento da obrigação. A pena não necessariamente deve ter o seu valor pecuniário indicado” (TRT-SP, 20000265181-RS, Ac. 6ª T., 20000304810, rel. Juíza Sonia Aparecida Gindro, DOE, 27 jun. 2000).

“Sumaríssimo. Descaracterização. Não se justifica o arquivamento de reclamação trabalhista com fundamento no inciso I do parágrafo 1º do art. 852-B da CLT, se a parte líquida do pedido, já excede em muito o limite de quarenta salários mínimos. Irrelevante a atribuição à causa de valor inferior ao limite legal, eis que este deverá corresponder à somatória de todos os pedidos, nos termos do inciso II do art. 259 do CPC, cabendo ao juiz corrigi-lo de ofício, quando se constituir em expediente do autor, destinado a desviar o rito procedimental adequado. Processo de rito ordinário trabalhista, equivocadamente examinado como sumaríssimo. Recurso provido” (TRT-SP, 20000307941-RS, Ac. 6º T., 20000347129, rel. Juiz Renato de Lacerda Paiva, DOE, 14 jul. 2000).

“Rito sumaríssimo. Obrigação de fazer (entrega das guias do AM/FGTS) é compatível com o rito sumaríssimo, independentemente do pedido líquido de indenização compensatória” (TRT-SP, 200003333047-RS, 6ª T., 20000376412, rel. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro, DOE, 28 jul. 2000).

“Extinção do feito sem julgamento do mérito. O pedido de verba honorária de advogado não se insere na exigência do art. 852-B, I, da CLT. Recurso provido para determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento” (TRT-SP, 20000307933-RS, Ac. 6ª T., 20000347110, rel. Juiz Renato de Lacerda Paiva, DOE, 14 jul. 2000).

“A preocupação louvável do Juízo em ser rápido no atendimento do Rito Sumaríssimo não pode comprometer a segurança da prestação jurisdicional” (TRT-SP, 20000333020-RS, Ac. 6ª T., 20000376382, rel. Juíza Maria Aparecida Duenhas, DOE, 28 jul. 2000).

“Ação de cumprimento. Rito ordinário (CLT, art. 840). As ações de cumprimento não se enquadram na hipótese do art. 852-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 9.957/2000 que instituiu o rito sumaríssimo na Justiça do Trabalho, endereçado, exclusivamente, aos dissídios individuais, vale dizer, às relações contratuais entre empregado e empregador, situação não verificada nos presentes autos” (TRT-SP, 20000291328-RS, Ac. 6ª T., 20000335392, rel. Juíza Maria Aparecida Duenhas, DOE, 7 jun. 2000).

“Rito sumaríssimo. Exigências. Submetem-se ao rito sumaríssimo os dissídios individuais descritos no art. 852-A, caput, da CLT, quando preenchidos os requisitos objetivos dos incisos I e II, do art. 852-B, do mesmo Diploma Legal. Inadmissível, entretanto, o processamento de forma mista, pelos ritos ordinário e sumaríssimo, ao mesmo tempo, sob pena de nulidade” (TST-SP, 20000314557-RS, Ac. 6ª T., 20000364147, rel. Juíza Maria Aparecida Duenhas, DOE, 21 jun. 2000).

“Extinção do feito sem julgamento do mérito. O rito sumaríssimo não comporta pedidos líquidos e ilíquidos (a apurar). Correta, portanto, a decisão que, sem exame do mérito extingue o processo” (TRT-SP, 20000278194-RS, Ac. 6ª T., 20000318919, rel. Juiz Renato de Lacerda Paiva, DOE, 30 jun. 2000).

“Sumaríssimo. Audiência só é adiada se o litigante comprovar que a testemunha foi convidada a comparecer para depor. Aplicação do art. 852-H, parágrafo 3º, da CLT” (TRT-SP, 20000266501-RS, Ac. 6ª T., 20000304799, rel. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro, DOE, 27 jun. 2000).

“Sumaríssimo. Descaracterização. Não se justifica o arquivamento de reclamação trabalhista com fundamento do inciso I do parágrafo 1º do art. 852-B da CLT, se a parte líquida do pedido, já excede em muito o limite de quarenta salários mínimos. Irrelevante a atribuição à causa de valor inferior ao limite legal, eis que este deverá corresponder à somatória de todos os pedidos, nos termos do inciso II do art. 259, CPC, cabendo ao juiz corrigi-lo de ofício, quando se constituir em expediente do autor, destinado a desviar o rito procedimental adequado. Processo de rito ordinário trabalhista, equivocadamente examinado como sumaríssimo. Recurso provido” (TRT-SP, 20000307941-RS, Ac. 6ª T., 20000347129, rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DOE, 14 jul. 2000).

G — PERSPECTIVAS. A avaliação dos primeiros resultados é positiva. Há Varas que reservam um dia da semana para pauta especial de procedimentos sumaríssimos e outras uma parte da pauta comum do dia. O percentual de conciliações é elevado. Deve-se ao pequeno valor das causas e ao pedido líquido, que permite maior objetividade nas discussões. Francisco Antonio de Oliveira (Consolidação das Leis do Trabalho comentada, São Paulo: RT, 2000, p. 732) entende que “o valor eleito é por demais tímido e esgota-se em percentual reduzido de ações”. Wagner Giglio (Direito processual do trabalho, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 334) opina: “Em suma: o rito sumaríssimo poderá ter alguma utilidade, principalmente fora dos grandes centros, mas não resolverá o problema do assoberbamento da Justiça do Trabalho, segundo alvitramos, ainda porque nada dispôs sobre o conturbado processo de execução, que atravanca as Varas do Trabalho”. Sérgio Pinto Martins (Direito processual do trabalho, São Paulo: Atlas, 2000, p. 324) entende que “a Lei n. 9.957 foi aprovada envolvendo aspecto eminentemente político, sob o argumento de que resolveria os problemas da Justiça do Trabalho, tornando mais célere a tramitação dos feitos. Não parece ser assim. Ressalte-se que prestação jurisdicional apressada pode significar julgamento incorreto, malfeito, desprestigiando o ideal de justiça, que as partes também pretendem. Esqueceu-se também o legislador da fase de execução. Se a fase de conhecimento deve ser rápida, o mesmo deveria ocorrer na execução, porém, nada se falou sobre o assunto, sujeitando a execução do procedimento sumaríssimo ao trâmite normal da CLT, que em muitos casos chega a levar mais de dois anos”.

Análise global da aplicação do novo rito processual, feita pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, em 2000: 1) o procedimento será sempre sumaríssimo nas ações que não ultrapassem os quarenta salários mínimos, pois sua imposição é de ordem pública; 2) o juiz pode, de ofício, fazer a conversão dos ritos, mas às partes não é dada a mesma faculdade; 3) inadmissíveis são intervenção de terceiros, reconvenção e aditamento à inicial; 4) são cabíveis litisconsórcio, ação rescisória e expedição de carta precatória inquiritória de testemunha; 5) o pedido formulado pelo autor será líquido e certo, mas a sentença proferida pelo juiz poderá ser ilíquida; 6) poderá ser determinada a suspensão da audiência quando: a) a parte não puder se manifestar, desde logo, sobre os documentos juntados pela parte contrária; b) a parte necessitar de maior prazo para pronunciar-se sobre os pedidos contrapostos formulados pelo réu na contestação; c) a testemunha, intimada, deixar de comparecer; d) for deferida prova pericial; e) for oposta exceção de incompetência, impedimento ou suspeição (CPC, art. 306); f) for deferida inquirição de testemunha mediante carta precatória (CPC, art. 200); g) mesmo não havendo previsão legal específica, for necessária a suspensão, seja por iniciativa do juiz ou a requerimento das partes; h) houver motivo de força maior (CPC, art. 265, V). Uma vez suspensa a audiência, seu prosseguimento deverá ocorrer no prazo máximo de trinta dias, salvo casos relevantes.

O mesmo estudo publica resultado de pesquisa com juízes: 75,19% exigem a apresentação de pedidos líquidos; 71,32% determinam o arquivamento do processo quando não atendidos os requisitos do procedimento estabelecidos pelo art. 852-B da CLT; 58,91% têm alterado o valor da causa ex officio; 62,79% não permitem a conversão de ritos a requerimento do autor; 68,22% não admitem intervenção de terceiros; 59,68% realizam a audiência entre quinze e trinta e cinco dias; 72,87% afirmam que houve acréscimo no índice de conciliações; 65,12% apontam como causa da maior celeridade o aumento do número de acordos, a redução do número de testemunhas e os pedidos mais especificados.

H — PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO E RITO ORAL. Denomina-se rito oral aquele que pode ser utilizado, a critério do juiz ou juiz de direito, nas lides cujo valor econômico não ultrapasse dois salários mínimos (Lei n. 5.584, de 26-6-1970). Nesses casos, o procedimento é simplificado, visando-se uma solução imediata. Esse salário mínimo é o de “referência”. A adoção de tal rito não depende das partes, que podem, quando muito, requerê-lo, mas do juiz, que o determina ou não, segundo seu prudente arbítrio. Se o fizer, fará constar de ata, por ocasião da audiência, que o processo será instruído segundo o rito oral, ou rito sumário.

A primeira consequência da adoção desse rito é a dispensa do resumo dos depoimentos. A lei exige, para os casos em geral, o resumo dos depoimentos das partes e testemunhas em ata. Porém, observado o rito sumário, os depoimentos não são registrados. O escrevente de audiência registra o nome e a qualificação das partes e testemunhas, deixando um espaço adequado para as respectivas assinaturas, nada mais. Os depoimentos são prestados com as formalidades costumeiras: as partes respondem às perguntas formuladas pelo juiz, bem como pela parte contrária, sempre por meio do juiz; as testemunhas são compromissadas e ouvidas, também pelo juiz e pelos advogados de ambas as partes; é admitida, igualmente, a contradita da testemunha etc. Apenas não são anotados em ata os depoimentos. Tudo é ouvido, pensado, e forma a convicção dos julgadores do mesmo modo.

Terminada a instrução, as partes apresentam alegações orais, pelo prazo de dez minutos, seguindo-se a proposta final de conciliação. Não havendo conciliação, o juiz decide. Como a instrução foi oral e nada ficou constando de ata quanto aos depoimentos prestados, a sentença deve ser redigida no ato. Dela o juiz faz constar um resumo sobre o fato, além da fundamentação jurídica. A lei não veda a redação da sentença no prazo de quarenta e oito horas previsto para o processo ordinário. O juiz, desse modo, pode, mas não deve fazê-lo, porque detalhes podem passar despercebidos na redação posterior da sentença, e essa possibilidade é menor quando os fatos narrados em audiência encontram-se ainda vivos em sua memória. Este pode fazer também anotações, para seu controle, sobre os depoimentos das partes e testemunhas.

A segunda consequência do rito sumário é a irrecorribilidade da sentença. Redigida ou não na audiência, a sentença proferida nos processos especiais de rito sumário faz coisa julgada com sua própria prolação. Não há recurso ordinário, nem de revista. A decisão da Vara exaure a prestação jurisdicional. É evidente que a sentença é passível de erros, obscuridades ou omissões. Nesse caso, o juiz pode, ex officio, corrigir os erros de escrita ou de cálculo, e as lacunas ou obscuridades são esclarecidas por embargos de declaração.

Quando, no processo de rito sumário, surge discussão sobre matéria constitucional, cabe recurso. Para alguns, é o extraordinário. Para outros, os recursos previstos na legislação trabalhista, isto é, recurso ordinário para o TRT e recurso de revista para o TST, como nos parece correto, para que não fique suprimida a segunda instância trabalhista, o que não nos parece lógico, além de desatender ao princípio do duplo grau de jurisdição em matéria de tal relevância como a constitucional. O TST, finalmente, aprecia o incidente de inconstitucionalidade.

Pode a audiência instruída segundo o rito sumário ser adiada após o depoimento das partes ou de alguma testemunha? Embora a lei não o proíba, a natureza do rito sumário veda tal procedimento. A consequência de sua adoção é a total concentração e oralidade do processo. O juiz vincula-se ao processo. A lide não pode ser decidida por outros juízes. Somente podem decidir aqueles que ouviram o primeiro depoimento. Segue-se que o adiamento traria consequências que devem ser evitadas. Se a segunda sessão for presidida por outro juiz, tudo terá de ser renovado. Assim, o rito sumário vincula ao processo os juízes que colheram o primeiro depoimento prestado, e a questão não pode ser decidida por outros juízes a não ser aqueles que presenciaram todos os depoimentos. A inobservância desse princípio redunda na nulidade do processo, a partir da instrução oral.

Não cabe reconvenção no processo de rito sumário (CPC, art. 315, § 2º).

Como a fixação do valor das causas trabalhistas ganha maior importância, porque desse valor depende a existência da possibilidade de adoção ou não de rito sumário, com as consequências que dele advêm, a lei cerca essa fase procedimental de maiores cautelas, estabelecendo que, no caso de impugnação, nas razões finais, da decisão proferida pelo juiz fixando o valor da causa, cabe pedido de revisão para o presidente do Tribunal Regional do Trabalho, em instrumento separado, sem efeito suspensivo, com cópia da petição inicial e da ata de audiência, autenticadas pela secretaria. O pedido de revisão é formulado em petição. Deve ser dada vista à parte contrária, sem o que estaria ferido o princípio do contraditório. O juiz fixa o prazo para a manifestação da parte. Em seguida, o instrumento é remetido ao presidente do Tribunal Regional, que decide, acolhendo ou rejeitando a revisão. O processo principal permanece na Vara. Se acolhido o pedido de revisão e fixado valor da causa superior à alçada da Vara, é anulado o processo, a partir da audiência de instrução, para que os depoimentos sejam novamente colhidos e registrados em ata, seguindo-se os demais trâmites, segundo o procedimento dos processos ordinários de dissídios individuais, inclusive a plena possibilidade de utilização de recursos.

Capítulo XVIII

FALTA OU RECUSA DE ANOTAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

A — O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. Inicia-se com a apresentação, pelo trabalhador interessado ou sindicato, de uma notícia, à DRT, sobre a não anotação da CTPS. É procedimento administrativo perante a Delegacia Regional do Trabalho. Pode seguir-se o processo judicial. Se há recusa do empregador em anotar a carteira ou retificar anotação errada, o empregado pode apresentar reclamação perante o Ministério do Trabalho e Emprego, regida pelo art. 36 da CLT.

O procedimento de anotação por falta ou recusa de anotação da carteira de trabalho do empregado é instaurado por ato ex officio do Ministério do Trabalho e Emprego quando a irregularidade é constatada pelo inspetor do trabalho durante diligência de fiscalização na empresa, cabendo-lhe “comunicar a falta de anotação ao órgão competente para o fim de se instaurar o processo de anotação” (CLT, art. 29, § 3º). Também o próprio empregado diretamente pode iniciar o procedimento de anotação (CLT, art. 31), com ou sem o patrocínio de advogado. A lei autoriza, ainda, o sindicato que representa a categoria profissional a representar o empregado no procedimento (CLT, art. 36).

Começa com um termo de reclamação assinado pelo interessado, do qual constam espaços preenchidos em impresso, especificando os dados de qualificação do trabalhador, a individualização do seu empregador, bem como, em especial, a anotação a que este recusa a proceder (CLT, art. 37). Petição inicial de advogado pode provocar o impulso do procedimento.

Instaurado o procedimento com o termo de reclamação, o inspetor do trabalho, pessoa que funciona na direção do procedimento por delegação, determina a realização de diligência no estabelecimento, que é cumprida por inspetor do trabalho (CLT, art. 37). Assim, a instrução do procedimento dá-se no próprio local de trabalho, onde o inspetor do trabalho informalmente ouve o empregador e, se necessário, testemunhas, lavrando um termo de diligência, com resumo das suas observações. Se nessa diligência o empregador anota a carteira, o procedimento está terminado e é arquivado. Porém, havendo recusa de anotação, o empregador é notificado, por via postal, para, em dia e hora previamente designados, comparecer ao Ministério do Trabalho e Emprego, a fim de prestar esclarecimentos ou efetuar as devidas anotações (CLT, art. 37). Não comparecendo o empregador, lavra-se termo de ausência, sendo considerado revel e confesso. A carteira é anotada pelo órgão estatal em decorrência da revelia e confissão ficta (CLT, art. 37, parágrafo único). Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações reclamadas, é lavrado termo de comparecimento, que deve conter, entre outras indicações, o lugar, o dia e a hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, abrindo-se, em seguida, prazo de quarenta e oito horas, a contar do termo, para a apresentação de defesa (CLT, art. 37).

A defesa, no prazo de quarenta e oito horas após o termo de comparecimento, é escrita, por petição, geralmente de advogado, e nela são apontadas as razões pelas quais a carteira não pôde ser anotada. Por exemplo, divergência quanto à data de admissão do empregado, dúvidas sobre a função por ele exercida na empresa etc. Findo o prazo da defesa, sobe o procedimento à autoridade administrativa que preside o procedimento para ordenar eventuais diligências que julgue ainda necessárias para o esclarecimento da controvérsia, ou para julgamento, se o caso está suficientemente esclarecido (CLT, art. 38, parágrafo único). O julgamento é procedido pela autoridade administrativa que preside o procedimento, que pode ser o próprio Ministério do Trabalho e Emprego, ou inspetores atuando por sua delegação. A decisão determina a anotação dos dados pretendidos pelo empregado, se devidamente comprovados, quer pela diligência efetuada no estabelecimento, quer por outros elementos de prova. É permitida a juntada de documentos destinados a formar a convicção do julgador.

No procedimento administrativo, a decisão é ampla, podendo versar sobre as anotações da carteira de trabalho em geral, como data da admissão, função, salário, férias, opção pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço etc. Porém, a lei retira a atribuição de decidir do Ministério do Trabalho e Emprego nos casos em que o empregador, em sua defesa, alega que não procedem as anotações em decorrência da inexistência de relação de emprego. Nesse caso, dificilmente, pelos meios administrativos, é possível fazer o levantamento de prova necessária para dirimir a controvérsia. Em consequência, “verificando-se que as alegações feitas pelo reclamado versam sobre a não existência de relação de emprego ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios administrativos, será o processo encaminhado à Justiça do Trabalho” (CLT, art. 39). Como efeito da remessa dos autos à Justiça do Trabalho, o Ministério sobrestará a autuação que faria à empresa para pagamento de multa pela falta de anotação, até decisão judicial do caso.

B — A FASE JUDICIAL. Aplica-se o procedimento da CLT e, subsidiariamente, do CPC. Os autos remetidos à Justiça do Trabalho serão, nesta, distribuídos para uma das Varas. Aquela para a qual for distribuída a autuação colocará o processo em pauta de audiência, expedindo notificação por via postal ao empregador, para que nela compareça, sob pena de revelia e confissão, tudo nos mesmos moldes do processo ordinário individual ou reclamação trabalhista, em rito comum ou sumaríssimo, dependendo do valor da causa.

Se houver acordo em audiência, o empregador fará as anotações segundo a conciliação judicial. Com a sentença proferida pela Vara, declarando a relação de emprego e julgando procedente, total ou parcialmente, a pretensão, serão efetuadas as anotações na carteira de trabalho, pelo empregador, no prazo fixado pela sentença, ou pela secretaria da Vara, se assim determinar a decisão (CLT, art. 39, § 1º). Transitada em julgado a sentença, o juiz oficiará ao Ministério, comunicando a decisão, para fins de multa à empresa, e devolvendo os autos do procedimento administrativo. O procedimento judicial será arquivado na Justiça do Trabalho. Se, durante processos trabalhistas, o juiz verificar a falta de anotação de carteira de trabalho, poderá ordenar à secretaria da Vara que proceda às anotações sobre as quais as partes não controvertam. Da decisão proferida pela Vara cabe recurso ordinário para o Tribunal Regional do Trabalho.

Capítulo XIX

MULTAS APLICADAS PELA FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA

A — FASE ADMINISTRATIVA. A fiscalização trabalhista, tanto a exercida pelo Ministério do Trabalho e Emprego como por outras autoridades investidas do poder de fiscalizar, pode aplicar multas, autuando os infratores. Há um procedimento administrativo a ser observado, para a defesa contra essas multas, previsto no art. 626 da CLT.

Autuar significa lavrar o auto de multa. O fiscal trabalhista, durante a fiscalização na empresa, autua as infrações insanáveis, como a falta de registro de empregados. As sanáveis podem ser regularizadas, se o fiscal concede prazo para que o empregador regularize a situação, porém em caso de reincidência há a autuação, ou, mesmo não havendo reincidência, mas desde que no prazo fixado a irregularidade não venha a ser sanada, a autuação também cabe.

O auto de infração é lavrado em duplicata. Uma via é entregue ao infrator, contra recibo ou a ele mesmo enviada dentro de dez dias da lavratura; o autuado tem o prazo de dez dias, contados do recebimento, para apresentar defesa (CLT, art. 629, § 3º); pode requerer audiência de testemunhas e diligências necessárias à elucidação do fato (CLT, art. 632), e, terminada a instrução, há a decisão, sendo a autuação julgada subsistente ou insubsistente.

Inexistindo ou não defesa e julgado subsistente o auto de infração, é imposta multa com decisão fundamentada (CLT, art. 635), da qual é o multado notificado, após o que tem prazo para defesa, isto é, para apresentação de recurso contra a multa imposta, e que é de dez dias, contados do recebimento da notificação (CLT, art. 636). O recurso só é processado se instruído com prova do depósito da multa (CLT, art. 636, § 2º). Não apresentado recurso, segue-se a inscrição da dívida fiscal para cobrança judicial executiva. Pode o multado, renunciando ao recurso, fazer o pagamento, caso em que obtém redução de cinquenta por cento (CLT, art. 636, § 6º). O recurso é apreciado pelo Ministério, que o julga. A lei prevê avocação do processo pelo Ministro do Trabalho e Emprego (CLT, art. 638). Julgado o recurso, sendo provido, a multa fica cancelada. Não provido, a dívida é inscrita, para a cobrança judicial.

B — AÇÕES JUDICIAIS. A ação anulatória da multa da DRT é disciplinada pelo procedimento de ação anulatória do CPC, e a ação de cobrança da multa, caso prevaleça o entendimento de que será na Justiça do Trabalho, é regida pelo procedimento da Lei de Execução Fiscal. Cabe ao multado propor perante a Justiça do Trabalho o processo judicial: a) destinado a anular a penalidade, o que é feito mediante ação anulatória de multa da DRT, que tem no polo passivo a União, representada pelos procuradores; b) ação declaratória de inexistência de débito fiscal trabalhista; c) ação comum para a obtenção de certificado negativo de débito fiscal para a empresa apresentar em licitações ou empréstimos bancários; d) mandado de segurança contra ato do Delegado Regional do Trabalho quando da multa resultar ofensa a direito líquido e certo do impetrante; e) pela União, ação executiva fiscal de cobrança da dívida inscrita pela União correspondente à multa não anulada pela Justiça do Trabalho.

A Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80, art. 38) dispõe que a discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. A propositura, pelo contribuinte, da ação importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e na desistência do recurso acaso interposto. Há opiniões sobre a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do depósito prévio para ingressar com ação tendo em vista a garantia constitucional do devido processo legal e da inafastabilidade do acesso ao Judiciário, prejudicadas, ou dificultadas, com essa obrigatoriedade nos casos em que o valor da multa administrativa fixado pela Delegacia Regional do Trabalho não é compatível com a realidade do caso, o que levaria o interessado ao constrangimento do desembolso total de um débito que desde logo se vê que não poderá encontrar suporte no Judiciário, como no caso, já ocorrido, de multa da fiscalização trabalhista de vinte milhões de reais porque a empresa tem um sistema de participação nos lucros ou resultados, obrigação sabidamente desvinculada do salário; a fiscalização entendeu que esse plano de PLR não poderia ser pactuado com o sindicato, uma vez que antes a empresa pagava uma gratificação de balanço.

Segundo o disposto no art. 585, § 1º, do CPC, às vezes aplicado pela jurisprudência dos Tribunais Federais e pelo STJ, “a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”.

Efetuado o depósito na ação anulatória antes do ajuizamento da execução fiscal ou da constituição definitiva do crédito, torna-se impedida a propositura da ação executiva. Caso esta já tenha sido proposta, o depósito terá a virtude de suspender o processo executivo em curso até a solução final da ação de conhecimento, de natureza desconstitutiva (REsp 174.000/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 25 jun. 2001; REsp 62.767/PE, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU, 28 abr. 1997; STJ, 2ª T., REsp 255701, Proc. 200000378658, j. 27 abr. 2004, DJ, 9 ago. 2004, p. 198, rel. Min. Franciulli Neto).

Pode configurar-se conexão entre a ação anulatória e a executória (CC 31.963/RS, DJ, 5 ago. 2002, rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, STJ, 1ª Seção; CC 40328, Proc. 200301720866, j. 9-6-2004).

Discute-se se tanto a ação de anulação de multa como a ação de cobrança do débito fiscal são da competência da Justiça do Trabalho. Há divergências, porém tudo leva a crer que também a cobrança da multa será feita pela Justiça do Trabalho, em especial quando se tratar de multa resultante de suas condenações.

Surge uma questão processual: para esse fim o procedimento de reclamação trabalhista da CLT é inadequado, porque não será possível tentativa de conciliação judicial com a União, o que o compromete, daí ser indispensável seguir, em cada caso, as determinações processuais fixadas pelo juiz, à falta de definição legal sobre o rito aplicável e que será, enquanto não vier, adaptado. A cobrança judicial da multa imposta pela fiscalização trabalhista dá-se por processo de execução, segundo o procedimento previsto no CPC e na Lei de Execução Fiscal. O executado tem ampla liberdade de defesa na esfera judicial. Se julgada a ação improcedente, a multa é anulada por decisão judicial. Se mantida, o executado paga, inclusive com penhora dos bens, se necessário.

Questão também nova é saber se cabe na Justiça do Trabalho ação de restituição do indébito resultante de multa indevidamente cobrada do empregador. Nossa opinião é no sentido de sua admissibilidade, por se tratar de questão conexa com a anulação da multa.

O art. 585, § 1º, do CPC, às vezes aplicado pela jurisprudência dos Tribunais Federais e pelo STJ, estabelece que “a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”.

O depósito judicial em ação anulatória impede o prosseguimento da cobrança judicial executiva do débito?

Há decisões sobre a matéria a seguir indicada a título de exemplo:

“É consabido que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser prévia ou posterior ao ajuizamento da execução fiscal. Efetuado o depósito na ação anulatória antes do ajuizamento da execução fiscal ou da constituição definitiva do crédito, torna-se impedida a propositura da ação executiva. Caso esta já tenha sido proposta, o depósito terá a virtude de suspender o processo executivo em curso até a solução final da ação de conhecimento, de natureza desconstitutiva. In casu, o contribuinte realizou o depósito no mesmo dia em que ajuizada a execução fiscal, ou seja, quando nem sequer havia sido aperfeiçoada a relação processual a ser instaurada no processo executivo, o que ocorre com a citação da parte contrária para apresentar sua defesa. Em casos que tais, data venia do entendimento da Corte de origem no sentido da possibilidade de coexistência de ambas as ações, a extinção do processo executivo é de rigor, em respeito ao disposto no artigo 151, II, do CTN. Precedentes: REsp 174.000/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 25/06/2001 e REsp 62.767/PE, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 28/04/1997. Recurso especial provido” (STJ, 2ª T., REsp 255701, Proc. 200000378658, j. 27-4-2004, DJ, 9 ago. 2004, p. 198, rel. Min. Franciulli Neto).

“1. O recurso especial deve permanecer retido nos autos quando interposto contra decisão interlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução (art. 542, § 3º do CPC). 2. Não obstante, preenchidos os requisitos da medida cautelar e demonstrado o risco de ineficácia do postergamento da apreciação do recurso especial, admite-se o ‘destrancamento’ do apelo extremo. 3. ‘O depósito previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional é um direito do contribuinte. O juiz não pode ordenar o depósito, nem o indeferir’ (REsp 324012/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 4. Deveras, o periculum in mora reside na constatação de que ‘A dificuldade com que o Estado brasileiro devolve o indébito tributário justifica a concessão de medida provisória, para determinar o depósito judicial das quantias por ele cobradas’ (MC 2144, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 05/11/2001). 5. Não obstante, in casu, o periculum in mora reside no fato de que se não realizar o depósito judicial do montante devido a título de ICMS será lavrado auto de infração, ficando defeso à requerente o direito de impugnar a autuação (art. 38, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80), pelo que sofrerá graves danos decorrentes das sanções, que somente são reparáveis por embargos à execução fiscal ou ação anulatória de débito fiscal. 6. Ação cautelar julgada procedente” (STJ, 1ª T., MC 5386, Proc. 200200920620, DJ, 5-4-2004, p. 202, rel. Min. Luiz Fux).

“1. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional. 2. Ações dessa espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência. 3. Assim como os embargos, a ação anulatória ou desconstitutiva do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução, razão pela qual quebraria a lógica do sistema dar-lhes curso perante juízos diferentes, comprometendo a unidade natural que existe entre pedido e defesa. 4. É certo, portanto, que entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art. 103), a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior o tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o juízo, com a suspensão da execução” (STJ, 1ª Seção, CC 38045, Proc. 200300018371, DJ, 9 dez. 2003, rel. Min. Eliana Calmon).

“1. A ação anulatória de débito, por si só, não é causa determinadora de suspensão da execução fiscal sobre a mesma relação jurídico-tributária. 2. As hipóteses de suspensão da exigibilidade tributária são as elencadas no art. 151, do CTN. 3. Execução fiscal sem garantia e, consequentemente, sem embargos de devedor apresentados. Ação anulatória de débito sem depósito judicial. Autonomia do curso das referidas ações. 4. Recurso especial improvido” (STJ, 1ª T., REsp 503457, Proc. 200300266083, DJ, 20 out. 2003, p. 206, rel. Min. José Delgado).

“1. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão elencadas, numerus clausus, no art. 151 do CTN. 2. O ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta. 3. Recurso especial provido” (STJ, 2ª T., REsp 260713, Proc. 200000524050, DJ, 8 abr. 2002, p. 172, rel. Min. Eliana Calmon).

Capítulo XX

DISSÍDIO COLETIVO

A — ORIGENS. Dissídio coletivo é um processo judicial de solução dos conflitos coletivos econômicos e jurídicos que no Brasil ganhou máxima expressão como importante mecanismo de criação de normas e condições de trabalho por meio dos tribunais trabalhistas, que proferem sentenças denominadas normativas quando as partes que não se compuseram na negociação coletiva acionam a jurisdição.

Suas origens históricas são encontradas no corporativismo italiano, como parte de um sistema de relações de trabalho caracterizado pela intervenção do Estado enquanto meio de manutenção da paz social. Apesar dessas origens, a decisão judicial de conflitos coletivos sociais não se restringe, na atualidade, às disputas trabalhistas, como se vê com o crescimento da tutela jurisdicional dos direitos difusos nas questões em que um grupo da sociedade defende em juízo o direito de proteção do meio ambiente contra atos que o danificam e outros conflitos sociais.

A primeira forma de solução dos conflitos coletivos no Brasil foi a conciliação e arbitragem (Dec.-Lei n. 1.637/1907), pelos Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, destinados, segundo a norma que os instituiu, a dirimir as divergências e contestações entre o capital e o trabalho. Para Souza Neto, “estava, assim, instituída a jurisdição do trabalho, em sua modalidade rudimentar, ou seja, a conciliação e arbitragem facultativas”, afirmação que só pode ser admitida desde que por jurisdição se entenda toda uma vasta rede de mecanismos que atuam nos conflitos trabalhistas. Seguiram-se as Comissões Mistas de Conciliação (Dec. n. 21.396/32), previstas para os Municípios em que existiam sindicatos, coincidindo com a autorização legal para negociações coletivas (Dec. n. 21.761/32), organismos que Theotonio Monteiro de Barros Filho considerou frágeis por falta de poderes mais amplos para disciplinar os dissídios e impor soluções conciliatórias e que para Orlando Gomes eram aparatosa inutilidade à falta de poder judicante. Formava-se, assim, uma tendência doutrinária que contribuiu para a criação de tribunais do trabalho com poder de decidir conflitos coletivos.

Esses tribunais foram instituídos pela Constituição de 1934 (art. 122, parágrafo único), mas à margem do Poder Judiciário, e a ideia era atribuir-lhes competência para solucionar esses conflitos tendo como instância recursal um tribunal nacional, sistema que substituiu os órgãos de conciliação e arbitragem; porém, a Constituição transferiu para o legislador ordinário a organização e a competência desses tribunais. O projeto regulamentador é de 1935, enviado pelo Ministro do Trabalho ao Presidente da República com o nome de Anteprojeto de Organização da Justiça do Trabalho, encaminhado à Câmara dos Deputados em 1936, distribuído à Comissão de Constituição e Justiça, tendo como relator o jurista Waldemar Ferreira, que se posicionou contrariamente ao poder normativo proposto para os tribunais por entendê-lo incompatível com uma concepção clássica de jurisdição, no que foi contestado, em debate pelos jornais, pelo jurista e sociólogo Oliveira Vianna, que centralizou sua réplica em três pontos: a realidade da delegação legislativa, a flexibilidade do princípio da separação de Poderes, que procurava comprovar com a existência de tribunais administrativos, e a finalidade dos tribunais do trabalho, criados exatamente para solucionar os conflitos de trabalho, dentre os quais os conflitos coletivos se mostravam de máxima importância, tudo a indicar a necessidade de uma metodologia diferente da tradicional dos tribunais de direito comum.

O projeto foi prejudicado pelo regime político de 1937, que dissolveu o Congresso Nacional, mas suas propostas interessavam ao Estado Novo e à paz social. Em 1939 (Dec.-Lei n. 1.237) foram criados pelo governo os Conselhos Regionais do Trabalho; o Conselho Nacional do Trabalho já existia em 1923, mas com menores atribuições. Foram dotados de força normativa e extensiva para suas decisões, para abranger toda a categoria profissional. Em 1941 foi criada a Justiça do Trabalho, ainda à margem do Poder Judiciário, porém já com poder normativo nas decisões proferidas em conflitos coletivos econômicos e jurídicos, incorporada ao Poder Judiciário pela Constituição Federal de 1946, precedida, dias antes, do Decreto-Lei n. 9.797, sobre dissídios coletivos. A Constituição de 1946, no art. 123, § 2º, declarou que “a lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho”, orientação mantida pelas demais Constituições, sofrendo modificações com a Constituição de 1988.

Esta (art. 114) atribuiu competência à Justiça do Trabalho para decidir os dissídios coletivos entre empregados e empregadores. As normas infraconstitucionais sobre a matéria são a CLT, nos arts. 856 a 875, a Lei n. 7.701/88, que permitiu, nos tribunais, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos, a Instrução Normativa n. 4/93 do TST, que uniformiza o procedimento nos dissídios coletivos de natureza econômica, o regimento interno dos tribunais, os precedentes normativos dos tribunais e as Súmulas do TST n. 190, 246, 277 e 279.

Deu-se o nome de “poder normativo” à competência constitucional dos tribunais do trabalho para proferir decisões nos processos de dissídios coletivos econômicos, criando condições e normas de trabalho com força obrigatória. Desenvolveu-se uma doutrina de suporte ao sistema instituído a partir de 1939, por meio de conceituadas opiniões, como as de Geraldo Bezerra de Menezes, para quem não se justificaria uma jurisdição especial sem o poder de criar normas nos conflitos coletivos; Rezende Puech, que recomendava o poder normativo, tendo em vista a fragilidade do sindicalismo; Cotrim Neto, defensor da necessidade de contratos coletivos impostos; Cesarino Júnior, que viu no poder normativo a preservação da igualdade e da justiça social.

Foi muito discutido, e, entre outros argumentos que o favorecem, defendidos pela doutrina, a visão jurisdicional como criativa e não apenas aplicadora de direitos, a afirmação de que a elaboração do direito não é obra exclusiva do legislador, a teoria da sentença como norma jurídica concreta e a necessidade da tutela jurisdicional dos grupos sociais, dos direitos difusos e transindividuais.

Surgiram propostas no sentido de sua supressão, que partiram inclusive de áreas do movimento sindical de trabalhadores, que não querem interferências no exercício do direito de greve, afetado com os dissídios coletivos, as declarações judiciais de abusividade das greves; dos empregadores, porque entendem que a sentença normativa é uma fonte de elevação de custos e obrigações, com as quais não concordam; do Poder Executivo, que vê naquele uma ameaça à estabilização da economia diante da reindexação dos salários que provoca; e da Organização Internacional do Trabalho, que sugeriu, por ocasião de manifestação sobre greve dos petroleiros, ao governo brasileiro, sua substituição por uma arbitragem pública quando as partes de comum acordo a quisessem, ressalvados os casos de greve em atividades essenciais quando poderia ser exercitada a ação por iniciativa da Procuradoria do Trabalho, o que acabou prevalecendo na Emenda Constitucional 45/2004, que acolheu essa diretriz com a qual foi alterada a Constituição Federal de 1988 (art. 114), que dispunha: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores”; e também (art. 114, § 2º): “recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”, ficando afetado o Enunciado n. 190 do TST, segundo o qual, “decidindo ação coletiva ou homologando acordo nela havido, o TST exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar ou homologar condições de trabalho que o STF julgue iterativamente inconstitucionais”. O Supremo Tribunal Federal (RE 19.7911-9-PE, j. 24-9-1996, rel. Min. Octávio Gallotti) já havia reduzido sua amplitude ao decidir, interpretando o art. 114 da Constituição Federal, que a Justiça do Trabalho, no exercício do poder normativo, “pode criar obrigações para as partes envolvidas nos dissídios desde que atue no vazio deixado pelo legislador e não se sobreponha ou contrarie a legislação em vigor, sendo-lhe vedado estabelecer normas e condições vedadas pela Constituição ou dispor sobre matéria cuja disciplina seja reservada pela Constituição ao domínio da lei formal”.

B — DISSÍDIO COLETIVO E DISSÍDIO INDIVIDUAL. O processo coletivo tem um ponto comum com o processo individual, pois ambos se desenvolvem perante o órgão jurisdicional. Diferem, no entanto, em vários aspectos, a saber: quanto às partes, à competência, ao procedimento, aos fins e aos efeitos da sentença.

As partes, no processo individual, são pessoas individualmente consideradas, agindo no interesse próprio, para a solução de um conflito de natureza individual. No processo coletivo, são grupos econômicos e profissionais, abstratamente considerados, representados por organizações, para a solução de conflitos de natureza coletiva.

Por conflitos individuais se entendem aqueles que surgem entre dois sujeitos de uma singular e concreta relação de trabalho, isto é, entre um empregador e um trabalhador, individualmente considerados e ligados por uma relação de direito laboral (Salazar). Nesses conflitos se ventilam interesses concretos dos sujeitos (Stafforini). Neles, o conflito é entre interesses individuais dos sujeitos de uma relação de trabalho singular (Jaeger). São as controvérsias que surgem entre um trabalhador e o empregador, a propósito do contrato de trabalho entre ambos (Trueba Urbina). Já as lides coletivas são aquelas entre o trabalhador e o empregador não singularmente consideradas (Salazar). Interessam ao grupo de trabalhadores como representantes de uma comunidade definida de interesses, e não apenas como uma soma material de indivíduos (Zanobini). Afetam a categoria, isto é, os empregados e empregadores coletivamente considerados, e não os indivíduos considerados em si mesmos (Cesarino Júnior). Há, portanto, uma contraposição de interesses de categorias (Menéndez-Pidal). Interesse de categoria é um interesse coletivo colocado entre o interesse dos particulares e o interesse geral do Estado e constituído por muitos interesses individuais, sendo, portanto, privado, mas tendendo aos interesses superiores do Estado; torna-se, em consequência, interesse público (De Litala). Para Carnelutti, interesse da categoria é um interesse-tipo, que, portanto, vale para qualquer membro da categoria.

A competência para decidir os processos coletivos é dos órgãos jurisdicionais de segunda instância, atuando originariamente. Já os processos de dissídios individuais são conhecidos pelos órgãos de primeira instância, neles funcionando os tribunais em decorrência de competência recursal.

O procedimento, nos dissídios coletivos, é mais simplificado, apesar de sua importância, do que o dos dissídios individuais, uma vez que neles não há instrução probatória, inquirição das partes e de testemunhas, embora a juntada de um ou outro documento deva ser permitida. Sua estrutura procedimental visa atender sua função de meio de solução do conflito coletivo, jurídico ou de interesses.

Os efeitos da sentença no processo individual limitam-se às partes da relação jurídica processual, enquanto os efeitos da sentença no dissídio coletivo alcançam mesmo aqueles que não foram parte do processo, desde que representados pelas entidades sindicais que figuram no processo.

C — DISSÍDIO COLETIVO ECONÔMICO. Aplica-se o procedimento previsto pela CLT e, subsidiariamente, o do CPC. Sua finalidade é obter decisão judicial sobre interesses do grupo representado pelas respectivas entidades sindicais, de trabalhadores e de empregadores, para decisão sobre os pontos a respeito dos quais controvertem e que não foram consensuais na negociação coletiva.

Os efeitos da Emenda Constitucional n. 45/2004 sobre os dissídios coletivos econômicos não foram ainda absorvidos de modo pacífico pela doutrina e pela jurisprudência e em tese podem ser encontradas as seguintes interpretações:

1) transformação do processo de dissídio coletivo econômico em arbitragem pública de comum acordo solicitada pelas partes ao Tribunal, o que explica a retirada da lei da expressão “criar normas e condições de trabalho” e a exigência da Emenda para o pedido “de comum acordo”;

2) manutenção do dissídio coletivo econômico com as alterações introduzidas pela Emenda n. 45/2004 quanto ao pedido bilateral e a inerência do poder normativo como meio para que o processo possa ser julgado;

3) manutenção do dissídio coletivo econômico e inconstitucionalidade da exigência do pedido “de comum acordo”.

D — DISSÍDIO COLETIVO JURÍDICO. É regido pelo procedimento estabelecido pela CLT e, subsidiariamente, pelo CPC. Destina-se a solucionar não o conflito de interesses e pretensões visando instituir regras que, por serem coletivas, serão aplicadas em todos os contratos individuais de trabalho do setor ou ramo, porque para esse fim é cabível dissídio coletivo econômico, mas a dirimir controvérsias sobre a interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos, portanto, resolver dúvidas a respeito de normas já existentes, e não a decidir sobre o tipo de condição de trabalho que vai ser instituída para o grupo.

Os conflitos coletivos jurídicos em outros países podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário. São questões nas quais a atuação do juiz é típica, consistindo na aplicação da lei a um caso concreto, no qual as partes controvertem sobre o sentido da norma ou a natureza de ato coletivo. O Tribunal Constitucional da Itália tem proferido decisões sobre greves, para declarar sua legalidade ou ilegalidade. A Suprema Corte dos Estados Unidos da América, embora raramente, decide questões constitucionais trabalhistas sobre leis federais de proteção contra atos de discriminação sindical e outros. Bastam esses exemplos para mostrar que não é possível afastar totalmente o Poder Judiciário da solução dessas disputas.

E — A EC N. 45/2004 E SEUS REFLEXOS NO DISSÍDIO COLETIVO. A maior questão que surgiu decorreu da EC n. 45/2004 ao alterar a redação do art. 114, § 2º, da Lei Maior. Exige, para a propositura do dissídio coletivo econômico, o acordo das duas partes para o seu ajuizamento, o que trouxe interpretações diferentes e discussões que se prolongaram. Com efeito, declara o referido dispositivo constitucional que “recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

A situação real inicial no plano de Tribunais Regionais do Trabalho foi rejeitar a exigência do impulso bilateral com fundamento no princípio do acesso ao Judiciário, que estaria comprometido no caso de se manter a exigência do texto constitucional, daí decidirem pela inconstitucionalidade da EC n. 45/2004, nesse ponto, por ferir um princípio maior constitucional, a inafastabilidade da jurisdição.

É, efetivamente, inusitado, no direito processual civil, um tipo de processo no qual o autor, para com o mesmo ingressar, depende de autorização do réu. Não pode ser condição da ação aquela que retira do autor a possibilidade de movê-la transferindo esse poder exatamente para a parte contra a qual a ação deve ser movida, pois nesse caso o autor não teria como, se obstado pelo réu, movimentar a jurisdição, ficando impossibilitado de fazê-lo, aspecto que não pode deixar de ser considerado na interpretação da questão.

Por que a lei constitucional teria assim disposto? A explicação está no histórico do tema. Por ocasião de greve dos petroleiros na qual cerca de cinquenta dirigentes sindicais foram despedidos em razão da paralisação dos serviços, a CUT apresentou queixa contra o governo brasileiro, por ser a Petrobras empresa estatal, acusando-o de desrespeito à liberdade sindical. A queixa foi apreciada pelo Comitê de Liberdade Sindical da OIT, que oficiou, ao nosso governo, com duas sugestões, que foram, em linhas gerais, a reintegração dos petroleiros despedidos na greve e a transformação do nosso sistema de solução dos conflitos coletivos, com a adoção da arbitragem, quando solicitada pelas duas partes, e a manutenção do dissídio coletivo apenas nos casos de greve em atividades essenciais. Para não rejeitar as sugestões da OIT, o Brasil aprovou uma lei de anistia para beneficiar os dirigentes sindicais despedidos, que foram reintegrados. Quanto ao sistema de solução dos conflitos, caminhou-se na solução da supressão do dissídio coletivo, o que encontrou resistências. Foi, ainda, cogitada a hipótese de transformar o dissídio coletivo em arbitragem pelos Tribunais do Trabalho, solução que também não teve aceitação, prevalecendo a manutenção do dissídio coletivo econômico e a arbitragem, ambas mantidas no art. 114 da CF.

A origem do problema deixa claro que a exigência do acordo para impulsionar mecanismos de solução do conflito referia-se à arbitragem, e não ao dissídio coletivo, o que não ficou claro na EC n. 45/2004. A interpretação tornou-se divergente pois tanto há aqueles que afirmam que foram extintos o dissídio coletivo e o poder normativo da Justiça do Trabalho, como aqueles que entendem que esse poder não terminou.

Para ser fiel ao histórico da questão poder-se-ia interpretar que a exigência de consentimento das duas partes para a solução do conflito restringe-se à solução arbitral, ainda que pelos Tribunais do Trabalho e quando as partes assim se dispuserem; porém o processo judicial não pode depender, pela sua natureza, da concordância do réu para que possa ser instaurado, porque não existe, no processo civil, nenhum tipo de processo contencioso cujo ajuizamento dependa de consentimento do réu. Assim, essa exigência contraria a natureza das coisas e os princípios do direito processual civil e trabalhista, e não pode ser prestigiada.

F — PROCEDIMENTO. São as seguintes as regras do dissídio coletivo econômico:

1) Impulso processual, segundo a Constituição, por bilateralidade das partes, o que quer dizer que a petição inicial ou o pedido de instauração só podem ser admitidos pelas entidades dissidentes (EC 45/2004), por se tratar de uma condição para o desenvolvimento válido do processo — diretriz que não tem a nossa concordância —, além das demais comuns a todo o processo (CPC, art. 267, VII), daí se exigir a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual, mas também a autorização da assembleia do sindicato para a propositura (CLT, art. 859), o esgotamento da negociação coletiva (CF, art. 114, e CLT, art. 616, § 4º) e a inexistência de instrumento coletivo em vigor (CLT, art. 873); o TRT/2ª Região julgou dissídio coletivo de greve em atividade não essencial, pendente recurso para o TST, com ausência de concordância entre patrões e empregados.

2) Participação do sindicato dos trabalhadores (CLT, art. 513, a) na relação jurídica processual, divergindo os doutrinadores quanto a sua qualidade processual, para alguns substituição processual, para outros, legitimação ordinária; a tese da substituição processual parte do pressuposto de que ao sindicato cabe a titularidade da ação, atuando em nome próprio na defesa dos interesses da categoria, dos quais é defensor por imperativo legal e natural, casos em que estaríamos diante de uma hipótese de legitimação anômala, extraordinária, o que não é exatamente o que ocorre, porque o sindicato, no dissídio coletivo, não age extraordinariamente; exerce uma atribuição normal, talvez a principal na esfera jurisdicional; a tese da legitimação ordinária sustenta que o sindicato, em juízo, é o próprio grupo em ação, com a qual praticamente se confunde, atuando no exercício de suas normais atribuições; no outro polo figurará uma entidade sindical patronal ou uma empresa, de modo que haverá dissídios coletivos em nível de grupo e dissídios coletivos em nível de empresa.

3) Instauração de dissídios coletivos econômicos nos casos de greve em atividades essenciais que possam causar grave lesão ao interesse público (EC n. 45/2004), pelo Ministério Público do Trabalho, sendo, ainda, questão aberta, não decidida pela jurisprudência, saber se em casos de inércia dessa instituição pode o sindicato diretamente fazê-lo.

4) Possibilidade de litisconsórcio ativo e passivo, o primeiro, quando diversos sindicatos da mesma categoria e de bases territoriais diferentes resolvem atuar em conjunto no processo, o que é lícito, por força do disposto no art. 46 do Código de Processo Civil, segundo o qual “duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I — entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II — os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III — entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir”; litisconsórcio passivo quando suscitados são mais de um sindicato patronal ou, em se tratando de dissídio coletivo em nível de empresa, mais de uma empresa diretamente.

5) Entre as condições para o desenvolvimento válido do processo está, como seu precedente, a tentativa de negociação coletiva (CF, art. 114, e CLT, art. 616, § 4º), condição desnecessária nos dissídios coletivos de natureza jurídica, porque tem por finalidade pronunciamento de natureza declaratória.

6) Competência originária, para conhecê-los, dos Tribunais Regionais do Trabalho, atuando como segunda instância o Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 702, I, b). No Tribunal Superior do Trabalho, a competência originária ou recursal para apreciá-los e julgá-los é da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (Lei n. 7.701/88), também denominada Grupo Normativo; os Tribunais Regionais divididos em turmas também têm o Grupo Normativo, e das decisões do Grupo Normativo dos Tribunais Regionais cabe recurso ordinário para a Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho.

7) Instrução e conciliação dos processos delegáveis pelos Tribunais Regionais para juízes ou juízes de direito, sempre que o dissídio ocorra fora da sede do tribunal; após a instrução e a tentativa de conciliação, os autos são remetidos para o tribunal para julgamento (CLT, art. 866).

8) Em se tratando de empresa de âmbito e regimento interno nacionais, decisões aplicáveis de modo uniforme em todo o País, passando à competência originária do Tribunal Superior do Trabalho.

9) Instauração de comum acordo pelas partes interessadas — aspecto sobre o qual acima expendemos nossa opinião —, por petição escrita ao presidente do tribunal, conjunta ou separada, mas sempre com manifestação convergente pela abertura comum do processo (EC n. 45/2004), com cópias, conforme o número de reclamados, designação e qualificação dos suscitantes e dos suscitados, natureza do estabelecimento ou do serviço, o motivo do dissídio e as bases da conciliação (CLT, art. 858); tanto o dissídio jurídico como o de greve, este instaurado pela Procuradoria do Trabalho, independem da concordância do ingresso bilateral.

10) Ajuizamento no prazo de sessenta dias anteriores ao termo final do instrumento normativo vigente para que o suscitante não perca a data-base (CLT, art. 616, § 3º), e, em face da impossibilidade do encerramento da negociação coletiva nesse prazo, o uso de protesto judicial em petição escrita dirigida ao presidente do tribunal, para preservar a data-base da categoria.

11) Acostamento à inicial de documentos que devem acompanhá-la, entre os quais: a) correspondência, registros e atas alusivas à negociação coletiva tentada; b) cópia autenticada do instrumento normativo anterior; c) cópia autenticada da ata da assembleia sindical que aprovou a instauração do dissídio coletivo e o respectivo quorum; d) cópia autenticada do livro ou listas de presença dos votantes e documentos hábeis para a comprovação de sua representatividade; no ajuizamento do dissídio coletivo, as partes deverão apresentar, fundamentadamente, suas propostas finais, que serão objeto de conciliação ou deliberação do tribunal.

12) Decisão que puser fim ao dissídio, fundamentada, sob pena de nulidade, traduzindo, em seu conjunto, a justa composição do conflito de interesses das partes, e adequação com o interesse da coletividade; publicação da sentença no prazo de quinze dias e efeito suspensivo do recurso interposto, a critério do presidente do Tribunal Superior do Trabalho.

13) Recebida e protocolada a petição inicial, audiência de conciliação, no prazo de dez dias, determinando a notificação dos dissidentes, na forma do disposto nos arts. 841 e 860 da CLT. Havendo acordo, o presidente o submete à homologação do tribunal, na próxima sessão, tendo o tribunal poderes para homologá-lo ou não, acordo denominado acordo em dissídio coletivo, que, homologado, produz os mesmos efeitos da sentença.

14) Não prevista pela lei contestação no processo, cabem manifestações das duas partes, mas a contestação é uma decorrência da estrutura do processo.

15) Apresentação de proposta de acordo na audiência inicial pelo presidente; cabem diligências, distribuição do processo para relator mediante sorteio, parecer oral pelo Ministério Público do Trabalho e sessão de julgamento pelo tribunal.

G — SENTENÇA EM DISSÍDIO COLETIVO. A decisão proferida pelos Tribunais do Trabalho nos dissídios coletivos denomina-se “sentença normativa”. Todavia, esse nome foi criado em função do poder normativo, assim entendido o poder para criar normas e condições de trabalho. Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, o dissídio coletivo econômico subsiste desde que promovido em conjunto pelas partes interessadas, mas a lei constitucional não mais prevê esse poder, embora, mesmo nos dissídios econômicos por comum iniciativa das partes, evidente a necessidade do ato normativo, parametrado, agora, pelos pontos divergentes que as partes submeteram à apreciação do tribunal, e que este decidirá, no que exercerá, portanto, atuação contenciosa, ainda que se entenda que não normativa. Laudo arbitral de arbitragem pública a sentença em dissídio coletivo não é, porque a emenda não se refere a arbitragem pública do conflito coletivo, mas em dissídio coletivo econômico. Assim, a sentença pode continuar a ser denominada “normativa” em função das normas e condições de trabalho sobre as quais as partes controvertem e em conjunto pediram a atuação jurisdicional ou, caso se conclua inadequado, nada impedirá denominar a decisão do tribunal sentença em dissídio coletivo.

O conflito coletivo de trabalho, resolvido na esfera jurisdicional, integra uma relação jurídica processual, com o que há princípios gerais do direito processual a que se sujeita a sentença, por mais específica que seja, entre os quais o do citado art. 128 do Código de Processo Civil. Como afirma Evaristo de Moraes Filho (A sentença normativa, in Processo do trabalho: estudos em memória de Coqueijo Costa, São Paulo: LTr, 1989, p. 191), “nenhuma dúvida resta de que se trata de uma sentença, como entrega da prestação jurisdicional pelo Estado às partes desavindas num conflito de trabalho de interesses”. Nessas condições, tratando-se de sentença, vincula-se à discussão colocada no processo pelas partes. É como ensina Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 232): “O limite objetivo da sentença é o pedido do autor que é o próprio objeto do processo ou o pedido dos vários autores se mais de um houver no julgamento. Não pode a sentença ser de natureza diversa do pedido, nem condenar o réu em quantidade superior ou objeto diverso do que lhe foi demandado. A sentença que julga além do pedido se diz ‘ultra petita’. A que julga fora do pedido se diz ‘extra petita’. Tais sentenças são nulas, como nula é a sentença ‘citra petita’, qual seja a que deixa de apreciar pedido expressamente formulado”. E conclui: “Deve existir, portanto, uma correspondência fiel entre o pedido do autor e o dispositivo da sentença, sob pena de nulidade”. Se a sentença normativa, na sua acepção doutrinária mais ampla, é concebida como sucedâneo da convenção coletiva não negociada entre as partes, fica claro que os limites objetivos à sua atuação são exatamente aqueles colocados pelas partes na negociação, formalizados na proposta obrigatória apresentada na representação destinada à instauração do processo coletivo.

O art. 128 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, dispõe: “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”. Ora, a lei exige iniciativa da parte no dissídio coletivo, a representação a ser formulada pelas partes e que, evidentemente, destina-se a fixar os limites da lide.

As sentenças proferidas nos processos coletivos são constitutivas sempre que se trate da regulamentação jurisdicional coletiva nova. Também nos casos de revisão há uma preponderante constitutividade na decisão. Os efeitos da sentença estendem-se a todos os que se acham no âmbito das organizações sindicais dissidentes, não só aos associados do sindicato mas também a todos os seus representados. É evidente que, nos processos coletivos contra empresas que figuram diretamente como parte, os efeitos da sentença somente alcançam os trabalhadores da empresa.

Os efeitos da sentença vigoram pelo prazo assinado, não integrando os contratos de forma definitiva (Súmula n. 277 do TST).

A sentença respeitará as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (EC n. 45/2004). Estas, embora não possam ser desconstituídas in pejus por sentença normativa, podem ser objeto de negociação coletiva nos termos da lei.

Extensão é o ato pelo qual o órgão jurisdicional aumenta o âmbito de aplicação da regulamentação coletiva de trabalho. A lei prevê a extensão de sentenças normativas, que pode ocorrer quando os processos coletivos são instaurados pelo sindicato dos trabalhadores, no interesse de parte de empregados de uma empresa. Os demais empregados da mesma empresa não estão beneficiados pelas disposições instituídas por uma regulamentação coletiva de sindicato a cuja categoria não pertencem. Para uniformização de direitos na mesma empresa, dois expedientes são utilizados: a instauração de dissídio pelo sindicato ou pelos sindicatos que representam os demais trabalhadores da empresa, ainda que em litisconsórcio, ou a extensão da decisão pelo órgão jurisdicional. Não são comuns casos de extensão, que eram mais frequentes na época em que os sindicatos não representavam toda a categoria, mas apenas os seus associados. Nessa ocasião, era preciso estender os efeitos da decisão, para beneficiar toda a categoria. Como o dissídio coletivo econômico só pode ser movido de comum acordo entre as partes, e a decisão estará restrita aos pontos controvertidos por elas colocados, a extensão desapareceu, pois será necessário um novo dissídio coletivo econômico que envolva, de comum acordo, os interessados para que o tribunal possa atuar.

Revisão é o ato mediante o qual o órgão jurisdicional, considerando que houve sensível alteração nas condições de fato que determinaram a estipulação de certas normas numa regulamentação coletiva de trabalho, dispõe-se a modificá-las, para uma atualização, segundo as necessidades e os imperativos do interesse social. A CLT dispõe que, “decorrido mais de 1 (um) ano de sua vigência, caberá revisão das decisões que fixarem condições de trabalho, quando se tiverem modificado as circunstâncias que as ditaram, de modo que tais condições se hajam tornado injustas ou inaplicáveis” (art. 873). O tribunal não pode promovê-la ex officio, nem a Procuradoria do Trabalho, mas só as partes interessadas e de comum acordo (EC n. 45/2004).

H — DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. Aplica-se o procedimento de dissídio coletivo jurídico da CLT quando visar o julgamento da abusividade ou não da greve, e, concorrentemente, o procedimento do dissídio coletivo econômico caso tenha por objetivo decisão sobre pleitos econômicos. É cabível nos casos de greve em atividade essencial com possibilidade de grave lesão para o interesse público (EC n. 45/2004). Embora não previsto expressamente em lei, como a Constituição Federal de 1988, no art. 9º, declara que os abusos cometidos em razão da greve sujeitam os responsáveis às penas da lei, ficariam esses princípios constitucionais inaplicáveis caso não se mantivesse uma ação judicial para sua efetivação. A abusividade pode ser tanto da greve em si como de um dos grevistas, no primeiro caso, pelo motivo apontado, facultado, a nosso ver, o dissídio coletivo declaratório da abusividade ou não da greve, que é um dissídio coletivo jurídico, no segundo caso uma ação individual de exercício do direito de greve abusivo, com a definição pessoal da responsabilidade do grevista.

Se é certa essa premissa, havendo greve, o sindicato patronal ou a empresa têm legitimidade para instaurar dissídio coletivo pleiteando a declaração de sua abusividade. O sindicato profissional pode contestar. Porém, para solução das pretensões de direito material em torno da qual as partes divergem e que deram motivo à paralisação, a solução do dissídio coletivo dependerá do pedido conjunto das partes, em face do disposto na Emenda Constitucional n. 45/2004, que faz condicionar o impulso, para a solução de questões econômicas ou de interesses, à movimentação do processo por ato convergente das partes.

A abusividade da greve pode ser declarada por motivos de ordem formal, como a inobservância das exigências legais para a declaração da greve — assembleia sindical, aviso prévio etc. —, ou de ordem material, como a paralisação total de atividades essenciais sem a garantia dos serviços inadiáveis, a que se refere o art. 11 da Lei de Greve.

O presidente do tribunal pode expedir ato dispondo sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

O Tribunal do Trabalho pode ordenar o retorno ao serviço, o trabalho de um percentual de empregados para manutenção dos serviços inadiáveis, porque, dispondo o art. 12 que, no caso de inobservância dessa exigência, o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis, não há como se afastar do âmbito do poder normativo da Justiça do Trabalho.

A Lei de Greve (art. 9º) atribuiu legitimidade para agir à comissão de negociação especialmente eleita pelos trabalhadores para representar os seus interesses na Justiça do Trabalho (art. 5º) na falta de entidade sindical de primeiro ou segundo grau, portanto em categorias inorganizadas em sindicato e nas quais não exista representação sindical. A comissão pode instaurar dissídio coletivo ou, ao contrário, ser suscitada nele, nos referidos casos. Porém, como a solução dos conflitos econômicos, após a Emenda n. 45/2004, é condicionada ao impulso bilateral, a mesma exigência processual subsiste no caso de atuação dessa comissão.

I — ACORDO EM DISSÍDIO COLETIVO. Havendo acordo, deve ele ser homologado, mais que isso, valorizado, como meio de incentivo à negociação coletiva. Correta é a afirmação de Pazzianotto Pinto (MC 28.209/91.8, DJ, 29 maio 1991, p. 7171-2): “Desacreditar uma negociação bem-sucedida, fulminando o acordo com a modificação, para mais ou menos, de uma das suas cláusulas mais delicadas, não é medida que se possa enaltecer, pois justificam-se as preocupações dos impetrantes relativas às repercussões presentes e futuras dessa decisão judicial”.

Igual diretriz prevaleceu em outro processo (TST, MC 28.754/91.3, do E. TRT, 15ª Reg., rel. Min. Antonio Amaral, DJ, 3 jun. 1991, p. 9359), in verbis:

“Nesta justiça especializada, como não poderia deixar de ser, antes de proferir a decisão propriamente dita tenta-se ao máximo a autocomposição, o acordo entre as partes como forma de pôr fim aos litígios na área social. Tanto isto é verdade, que no processo individual o juiz deve, por duas vezes, ex vi dos arts. 847 e 850 da CLT, formular proposta de conciliação. No dissídio coletivo isto também ocorre. Com efeito, o Ministro-Instrutor, invariavelmente, insiste e, muitas vezes, persiste no fechamento do acordo. Transação é o acordo aceito pelas partes. Já a decisão judicial é imposta às mesmas. Por outro lado, nunca é demais mencionar a velha máxima segundo a qual mais vale um mau acordo do que uma boa demanda. No caso sub judice, as partes celebraram um acordo, inclusive no que pertine à cláusula salarial. Evidentemente, como já dito, a Justiça do Trabalho deve prestigiar os acordos, mormente quando se sabe que não existe ninguém melhor do que os trabalhadores e empregadores para avaliarem suas pretensões”.

J — MEIOS IMPUGNATIVOS DA SENTENÇA. Da sentença cabe recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 895, b), dispondo a CLT que das decisões definitivas dos Tribunais Regionais em processos de sua competência originária cabe o recurso ordinário em oito dias. É interposto por petição dirigida ao presidente do tribunal prolator da sentença e razões dirigidas ao Tribunal Superior do Trabalho, que o aprecia por sua Seção Especializada em Dissídios Coletivos (Lei n. 7.701/88, art. 2º). Essa mesma seção é competente para apreciar originariamente dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais. Apresentado o recurso ordinário, o recorrido pode apresentar contrarrazões e o Ministério Público do Trabalho opinar. No TST são sorteados relator, revisor e o processo entra em pauta para julgamento.

O recurso tem efeito meramente devolutivo, de modo que a sentença normativa pode ser desde logo executada por ação de cumprimento perante as Varas. Todavia, a parte que recorre pode pedir efeito suspensivo, que, se concedido, impede a imediata propositura da ação de cumprimento até o julgamento final do processo. O efeito suspensivo não é uma inovação; era previsto pela legislação, foi revogado em 1989, as partes interessadas procuraram obter os mesmos resultados por meio de liminares em ações cautelares. Essa prática generalizou-se e mostrou a necessidade de instrumentos processuais com esse objetivo. A Lei n. 7.701/88, art. 9º, declara que o efeito suspensivo é apreciado pelo presidente do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o pedido é dirigido diretamente ao presidente do TST por petição fundamentada.

Do julgamento proferido pela SDC no recurso ordinário em dissídio coletivo não cabe outro recurso, salvo o extraordinário em matéria constitucional (CF, art. 102, III). Havendo decisão não unânime da Seção Especializada do TST em dissídio coletivo de sua competência originária cabem embargos infringentes para o mesmo órgão (Lei n. 7.701/88, art. 2º, I, d, e art. 356, I, do Regimento Interno do TST, de 1996).

O indeferimento do recurso ordinário das decisões dos Tribunais Regionais para o Tribunal Superior do Trabalho comporta agravo de instrumento (CLT, art. 897, § 2º), que é apreciado pela Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, que ordena ou não o processamento do recurso trancado, verificados os pressupostos recursais.

Cabe agravo regimental em dissídio coletivo (TST, RI/96, art. 31, d), julgado pela Seção de Dissídios Coletivos.

As decisões em dissídio coletivo que contenham lacunas ou contradições podem sofrer embargos declaratórios, uma vez que todas as decisões nas mesmas condições são passíveis da mesma interposição, só se completando depois de aclaradas.

K — EFEITO SUSPENSIVO. O efeito suspensivo não foi alterado pela Emenda Constitucional n. 45/2004. É admitido desde a Lei n. 4.725, de 13 de julho de 1965, alterada pela Lei n. 4.903, do mesmo ano. A Instrução Normativa n. 1 do TST o disciplinou. A Lei n. 7.701/88, no art. 9º, limitou sua eficácia a cento e vinte dias. A Lei n. 7.888, de 3 de julho de 1989, no art. 7º, extinguiu-o. Em decorrência, os advogados utilizaram-se de medidas cautelares para o mesmo fim, com acolhimento pelo TST. A Súmula n. 279 do TST o admite, dispondo que “a cassação de efeito suspensivo concedido a recurso interposto contra sentença normativa retroage à data do despacho que o deferiu”. A Lei n. 7.788/89 foi revogada pelo art. 14 da Lei n. 8.030/90 (Plano Collor). A Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, no art. 14, restabeleceu-o na extensão determinada pelo presidente do TST, dispondo que “o recurso interposto de decisão normativa da Justiça do Trabalho terá efeito suspensivo, na medida e extensão conferidas em despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho”.

Está legitimado a requerê-lo aquele contra quem foi proferida sentença em dissídio coletivo. É pressuposto recursal a interposição de recurso ordinário da sentença para o TST, com despacho de admissibilidade do presidente do tribunal recorrido, cópia da referida decisão e certidão do mesmo despacho. Cabe ao presidente do TST conferir ou não. Se deferido, incabível é a ação de cumprimento.

O efeito suspensivo é uma necessidade. Há casos em que a ação de cumprimento é julgada com trânsito em julgado nos Regionais antes da apreciação do recurso ordinário do dissídio coletivo pela Seção de Dissídios Coletivos do TST, que pode reformar a sentença regional. Será inócua a reforma caso a ação de cumprimento já tenha sido concluída.

Capítulo XXI

AÇÃO DE CUMPRIMENTO

A — CONCEITO. É aplicável o procedimento ordinário de reclamação trabalhista da CLT e, subsidiariamente, o CPC. Ação de cumprimento é o processo individual executório de sentença de dissídio coletivo. É prevista na CLT, no art. 872, parágrafo único, segundo o qual, “quando os empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salários, na conformidade da decisão proferida, poderão os empregados ou seus sindicatos, independentes de outorga de poderes de seus associados, juntando certidão de tal decisão, apresentar reclamação à Junta ou Juízo — agora, Vara — competente, observado o processo previsto no Capítulo II deste Título, sendo vedado, porém, questionar sobre a matéria de fato e de direito já apreciada na decisão”. Desse modo, ação de cumprimento é uma reclamação trabalhista individual como as demais, movida em primeira instância, tendo como objetivo condenar o empregador a pagar ou a fazer, nos termos da sentença normativa que não cumpriu espontaneamente. O sindicato representativo da categoria profissional tem legitimação ativa para sua impetração. Os empregados interessados evidentemente podem movê-la sem a atuação do sindicato. À petição inicial deve ser juntada cópia da sentença cujo cumprimento é pretendido. A sentença normativa não definitiva carece de exigibilidade processual imediata e direta. Necessita da ação de cumprimento, meio de sua efetivação jurisdicional.

B — CABIMENTO. Duas interessantes questões existem quanto à ação de cumprimento. Primeira: é viável também para o fim de executar acordo ou convenção coletiva. A interpretação correta, apesar de divergências, se restritiva é negativa, porque o art. 872 da CLT refere-se apenas às sentenças normativas. A Lei n. 8.984/95 declara que compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador. A ação de cumprimento é um dissídio individual, e este é o meio hábil para obter a condenação do empregador ao cumprimento de acordos ou convenções coletivas; pouca diferença há entre as duas hipóteses, com o que é a meu ver secundária a questão. O procedimento é o mesmo.

Segunda questão: a ação de cumprimento (CLT, art. 872) refere-se apenas a salários ou também a outros direitos conferidos pela norma coletiva? Melhor será, para evitar dúvidas, mover dissídio individual nos casos de outros direitos não salariais. Os trâmites processuais serão os mesmos.

A decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho em dissídios coletivos pode ser passível de recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho, e seu efeito normal é o devolutivo, porque essa é a regra geral da CLT — art. 899. No entanto, o recorrente interessado pode requerer ao presidente do Tribunal Superior do Trabalho a concessão de efeito suspensivo total ou parcial ao recurso, caso em que é vedada a execução da sentença normativa ou parte dela antes do pronunciamento final do Tribunal Superior do Trabalho.

C — EFEITOS. Quando a ação de cumprimento é definitivamente julgada sem que o tenha sido o dissídio coletivo pelo TST, pode surgir uma contradição entre a decisão naquela proferida e a sentença normativa final, inclusive com a improcedência do dissídio coletivo antes acolhido pelo Tribunal Regional.

Surgiram divergências interpretativas sobre os efeitos da decisão do TST que desacolhe o dissídio coletivo sobre a sentença definitiva proferida na ação de cumprimento. O problema pode surgir porque, quando não há efeito suspensivo decorrente do recurso ordinário da decisão regional, a ação de cumprimento pode desde logo ser ajuizada, e às vezes os seus trâmites são mais céleres, terminando antes do pronunciamento definitivo no dissídio coletivo. Há decisões do TST reconhecendo como fato superveniente e que prejudica a ação de cumprimento a reforma da sentença normativa, como no seguinte julgado (TST, 1ª T., RR 3.454/92, rel. Min. Indalécio Gomes Neto, DJ, 4 dez. 1992, p. 23200): “Se o acórdão do Tribunal Regional que deu origem à ação de cumprimento é reformado no Tribunal Superior do Trabalho, tendo este excluído determinada categoria econômica dos efeitos da sentença normativa, tal fato tem que ser levado em consideração por ocasião do julgamento, pois a regra do art. 462 do CPC não se dirige apenas ao Juiz de primeiro grau, mas, também, ao Tribunal, se o fato é superveniente à sentença”.

O Tribunal Superior do Trabalho decidiu: “Se o trânsito em julgado da decisão normativa só ocorreu após a decisão final da ação movida com base na (ação de cumprimento ou reclamação comum em que se pleiteia parcela decorrente de sentença normativa), o Reclamado vencido poderá ajuizar ação rescisória, enquadrando-se, a cópia da sentença normativa, comodamente, como ‘documento novo’ previsto no art. 485, inciso VII, de que o Autor da rescisória não pôde fazer uso antes porque tinha o direito de aguardar a certeza e a segurança que só o trânsito em julgado pode oferecer” (TST, SDI, RO-AR 76.625/93.7, 2.000/95, rel. design. Min. Manoel Mendes de Freitas, DJU, 10 ago. 1995).

Capítulo XXII

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A — COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Não havia orientação assentada quanto à legitimidade da Procuradoria da Justiça do Trabalho para promover, perante a Justiça do Trabalho, ação civil pública. A questão foi resolvida em 1988 (CF, art. 129, III) com a expressa atribuição, pela lei, dessa legitimação. O problema central está em distinguir, em cada caso, se o interesse é coletivo e de categoria, caso em que sua defesa cabe ao sindicato, ou se o interesse é público, hipótese em que o Ministério Público está autorizado a agir. A Constituição não restringe a ação civil pública ao âmbito de uma determinada justiça.

A Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, é taxativa e dispõe: “Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I — ao meio ambiente; II — ao consumidor; III — a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV — a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V — por infração da ordem econômica”. Não se afasta da mesma diretriz a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, que dispõe sobre o Estatuto do Ministério Público da União, ao declarar, no art. 83, que “compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:... III — promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos”.

A Lei Complementar n. 75/93 explicita melhor a competência dos órgãos integrantes da instituição, inclusive para promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, afastando, pois, divergências sobre a questão. Assim, declara o art. 83 da mencionada lei que compete ao Ministério Público do Trabalho “promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos”.

A mesma norma legal deixa explícita a competência da Procuradoria para promover dissídio coletivo de greve quando a defesa da ordem jurídica ou o interesse público assim o exigir, bem como para ingressar com mandado de injunção quando a competência para este for da Justiça do Trabalho.

B — LEGITIMIDADE PARA AGIR. O Ministério Público do Estado de São Paulo é parte legítima para propor ação civil pública perante a Justiça Comum em matéria atinente à competência desta. É totalmente dispensável, por não existir nenhuma dúvida, examinar esse aspecto da questão. Admite-se litisconsórcio entre o Ministério Público do Estado e o da União, uma vez que há lei autorizante nesse sentido, a Lei n. 7.347/85, art. 5º, § 5º: “Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei”. Estes são os indicados pelo art. 1º da Lei n. 7.347/85, e abrangem a defesa do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e de qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Note-se que a defesa de interesses coletivos é atribuída, pela Constituição, art. 8º, aos sindicatos, de modo que a concorrente atribuição à Procuradoria da Justiça do Trabalho para a defesa de interesses coletivos poderia representar invasão de competência sindical. A expressão interesse difuso ou coletivo não é suficientemente esclarecedora para que dela se possa inferir, sem margem de dúvida, que a assistência litisconsorcial é admissível tanto na Justiça Comum como na Justiça do Trabalho, indistintamente, para que em ambas atuem, em conjunto, o Ministério Público Estadual e o Federal Especializado, apesar da unidade do Ministério Público, mas tendo em vista a diversidade de atribuições e respectivo exercício perante jurisdições distintas. O legislador, ao prever a atuação conjunta do Ministério Público da União e dos Estados, partiu da premissa da identidade de atribuições para a matéria objeto do processo, fosse da atribuição tanto daquele como deste. Seria o caso, por exemplo, dos danos ao meio ambiente, em face dos quais haveria interesse comum de agir. O litisconsórcio ou assistência litisconsorcial pressupõe legitimidade processual para atuar, nessa qualidade, perante a justiça competente, uma vez que se trata de defesa de interesses difusos ou coletivos dos quais apenas um e não os dois órgãos são representantes.

A Constituição Federal de 1988, no art. 129, III, declara que são funções institucionais do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente ou de outros interesses difusos. A questão que se põe é saber se a Procuradoria da Justiça do Trabalho pode instaurar inquérito civil e propor ação civil pública na defesa de interesse público.

O inquérito civil na Procuradoria pode ser instaurado. A finalidade do inquérito é investigatória, e nada impede que a Procuradoria da Justiça do Trabalho, diante do conhecimento ou da denúncia de fatos que comprometam o interesse público na área trabalhista, como a discriminação na admissão de mulheres por uma empresa, possa abrir inquérito para apurar os fatos, a fim de representar à autoridade competente administrativa para o efeito de aplicação de multas, no caso o Ministério do Trabalho e Previdência Social, ou à Procuradoria da Justiça Federal, para a competente instauração de ação penal diante de crime contra a organização do trabalho.

A ação civil pública, cujo qualificativo civil não deve confundir, é processo impulsionado pelo Ministério Público quando se faz necessária a defesa do interesse público, o que pode ocorrer, na esfera trabalhista, diante de interesses que não sejam meramente coletivos, mas que transcendam os limites de uma categoria para se tornar pretensão de toda a sociedade. Assim, não com essa denominação, quando a Procuradoria instaura dissídio coletivo de greve em atividades essenciais está, de certo modo, agindo nesse sentido, na defesa do interesse público na continuidade dos serviços inadiáveis, cuja paralisação é por lei proibida, como, também, diante de locaute de empresas, proibido pela lei. A Lei Complementar n. 75/93, no art. 83, afastando dúvidas, atribuiu competência à Justiça do Trabalho para apreciar ação civil pública.

Os sindicatos podem cumprir uma importante função; têm eles poderes, conferidos, em nível constitucional, pelo disposto no art. 8º, III, da Lei Maior, quando declara que cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Ora, se preceito constitucional literalmente declara que os interesses coletivos e individuais dos trabalhadores e da categoria por estes organizada competem ao sindicato, é forçoso reconhecer que a esfera de atuação sindical tem pleno amparo no ordenamento jurídico. Cumpre aos sindicatos efetivá-la.

C — DIREITOS DIFUSOS, HOMOGÊNEOS, COLETIVOS E SOCIAIS. A legislação pertinente à ação civil pública afasta qualquer dúvida a respeito de seu âmbito, como se vê, desde logo, pelo disposto na Constituição Federal, no art. 129, segundo o qual “são funções institucionais do Ministério Público:... III — promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 — Código de Defesa do Consumidor, enuncia: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I — interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II — interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III — interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

Interesses coletivos, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, são aqueles que correspondem a uma “síntese de interesses individuais”. Não se trata de mera “soma” de interesses individuais, mas sim de interesses afetados a uma entidade coletiva. A característica da coletividade do interesse reside em sua essência, e não em sua forma. Por essa razão, explica Marcus Orione Gonçalves Correia, “o interesse coletivo vincula-se a interesses abstratos e de um número indeterminado de pessoas” (não sendo estes concretos e individualizados).

Sublinhem-se, ainda, as afirmações de Eduardo Gabriel Saad, em A ação civil pública na Justiça do Trabalho (in Processo do trabalho: estudos em homenagem ao Professor José Augusto Rodrigues Pinto, coord. Rodolfo Pamplona Filho, 1997, p. 399-400): “Ficaria tal interesse — interesse difuso — desnaturado quando se nos fosse dado saber o número de seus titulares”.

Aduz o seguinte: “Interesse coletivo é o de um grupo, categoria ou classe de pessoas. (...) Atender-se-á melhor aos fins sociais da LACP reconhecendo que, na esfera do trabalho subordinado, o interesse coletivo só se desenha quando seus titulares forem os empregados de um grupo de empresas ou de toda uma categoria profissional” (Processo do trabalho, cit., p. 406).

Com relação aos interesses individuais homogêneos, Saad ensina que: “No âmbito da Justiça do Trabalho, os instrumentos de defesa dos interesses individuais homogêneos são a reclamação plúrima e o processo de dissídio coletivo” (Processo do trabalho, cit., p. 407).

Não é demais lembrar — o que já foi assinalado por Carlos Bezerra em O Ministério Público e a ação civil pública na Justiça do Trabalho — que “há quem sustente inexistir direitos e interesses difusos na seara trabalhista, na medida em que já se sabe de antemão que dois são os sujeitos determinados, ou pelo menos determináveis, da relação de emprego: o empregado e o empregador (individual ou coletivamente considerados)”.

D — NATUREZA. Um dos mais conceituados autores, Édis Milaré, em A ação civil pública na nova ordem constitucional (1990), ensina que “a expressão ‘pública’ de Ação Civil Pública não diz respeito à questão da legitimação, mas sim à ‘natureza do interesse material que se pretende ver protegido pelo Poder Judiciário, de molde a concluir que pública será toda ação que tiver por objeto a tutela de um interesse público, entendido como interesse dos concidadãos, no plano das estruturas sociais, afetando a psicologia coletiva, e não do Estado, como estrutura político-administrativa’” (citando Celso Tosi, MP: poder jurídico social, O Estado de S. Paulo, 31 jul. 1988, p. 47).

E acrescenta que “o escopo da ação civil pública é o de fazer atuar a função jurisdicional, visando a tutela de interesses vitais da comunidade”. Nesse tipo de ação, o titular do bem ameaçado ou lesado é a coletividade. As pessoas físicas, conquanto não legitimadas expressamente, encontram na ação popular o meio adequado para a tutela do interesse público, a teor da ressalva expressa constante do art. 1º da Lei n. 7.347/85 e do disposto no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal. “Realmente, ambas as ações têm objetivos assemelhados — a defesa dos interesses transindividuais da sociedade, e não o amparo do direito individual de seus autores —, mas as partes legitimadas são diferentes, pois a ação civil pública só pode ser ajuizada por pessoa jurídica e a ação popular constitucional só pode ser proposta por pessoa física, vale dizer, por cidadão (Súmula n. 365 STF)”.

Acrescenta que “os casos nos quais se admite exercício da ação civil pública devem necessariamente vir explicitados na lei, por representarem exceção aos princípios da iniciativa de parte e do dispositivo, vigentes no processo civil. Cuida-se da tipicidade ou taxatividade da ação civil pública. Daí ser ela conceituada como ‘direito expresso em lei’...”. Édis Milaré menciona o alerta que faz Clóvis Beznos (Ação popular e ação civil pública, 1989): é necessário observar que o Ministério Público não está legitimado a propor ação civil pública sem qualquer limitação. “Efetivamente não, porque a compreensão do alcance dessa expressão em exame somente se pode atingir pela definição da instituição, o Ministério Público, contida no artigo 127 do texto constitucional, que dispõe: ‘O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis’. Destarte, circunscrita a atuação do Ministério Público, quanto aos interesses sociais, naquilo que tange à metaindividualidade desses interesses, somente se pode concluir que ao Ministério Público incumbe ajuizar ação civil pública em relação a interesses coletivos não difusos, apenas quando estes se revelarem sociais, no sentido amplo da expressão interesses sociais”. (...) “O interesse público e só o interesse público constitui o seu norte de ação” (p. 30).

Oportunas são, também, as afirmações expendidas por Hugo Nigro Mazzilli em A defesa dos interesses difusos em juízo (1994): “Como órgão interventivo, a atuação do Ministério Público ora encontra fundamento na defesa de pessoas determinadas (v. g., incapazes, acidentados do trabalho), ora na defesa de toda a coletividade, abstratamente considerada (no zelo de um interesse público indeterminado, como nas ações de nulidade de casamento ou na ação penal pública etc.). No primeiro caso, costuma-se dizer que se trata de intervenção pela qualidade da parte; no segundo, de intervenção pela natureza da lide.

Nas hipóteses interventivas que decorram da natureza da lide, ora o interesse a ser zelado é indisponível e se prende a uma relação jurídica (como na ação de nulidade de casamento ou de nulidade de adoção), ora pode até não ser propriamente indisponível, mas sua defesa aproveita a um grupo tão disperso da coletividade, que pode tornar-se socialmente conveniente que sua defesa global também seja cometida ao Ministério Público, entre outros colegitimados (como no caso de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos)”.

Há, portanto, clara distinção entre a intervenção do Ministério Público na defesa de interesse difuso, que leva ao cabimento da ação civil pública, e sua intervenção tendo em vista a natureza da parte, hipótese na qual sua atuação não se faz por esse meio processual, mas de outros inúmeros que deste diferem segundo a divisão de atribuições que correspondem ao tipo de órgão jurisdicional perante o qual a pretensão será deduzida em juízo.

E — TAXATIVIDADE. As hipóteses de cabimento da ação civil pública e portanto do inquérito civil que a aparelha, segundo as observações de Nelson Nery Jr. (A ação civil pública, RP, ano 8, n. 31, jul./set. 1983), não podem ser ampliadas: “A ação civil pública é regulada por princípios que lhe são próprios, que procuraremos mencionar em rápida análise. Em primeiro lugar, falaremos do ‘princípio da taxatividade’. Consiste ele na enumeração exaustiva, em numerus clausus, das hipóteses em que o Ministério Público é legitimado a agir. O direito da ação, garantido constitucionalmente, tem como corolário o princípio dispositivo. Nem seria curial que, em face desse princípio dispositivo, pudesse o Ministério Público, indiscriminadamente, agir em juízo exercendo o direito de ação. A ação civil pública constitui, portanto, verdadeira exceção ao princípio dispositivo. A taxatividade é extraída dos textos dos arts. 3º, III, da Lei Complementar n. 40/81 e 81 do CPC. Quanto ao primeiro, já nos referimos a ele quando tratamos há pouco da ação civil pública como função institucional do Ministério Público. O segundo dispositivo legal, ou seja, o art. 81 do CPC, está assim estatuído: ‘O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes’. Conquanto o texto não enumere as hipóteses de ação civil pública, fecha o número delas ao disciplinar que esse direito somente pode ser exercido nos casos previstos em lei. Configura, ao meu juízo, ‘taxatividade das hipóteses de ação civil pública’”.

F — SELETIVIDADE. Observem-se, ainda, analisando a ação civil pública de iniciativa do Ministério Público Estadual (A ação civil pública e sua abusiva utilização pelo Ministério Público, in Devido processo legal e tutela jurisdicional, São Paulo: RT, 1993, p. 127), os Professores Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, que fazem as seguintes afirmações: “Este estudo resulta da verificação, em nossa lide forense, quotidiana, da multiplicação de proposituras de ação civil pública, pelo Ministério Público, que parece pretender transformar o importante instituto jurídico processual em referência numa autêntica ‘panaceia geral para toda e qualquer situação’, nas palavras candentes (empregadas, alhures, para o mandado de segurança) e bem apropriadas de Kazuo Watanabe. Realmente, as diversificadas atuações dos membros do ‘Parquet’, tanto no plano federal como no estadual, chegando a formular pedidos juridicamente impossíveis, a substituir, sem legitimidade, entidades de classe, e a agir sem o imprescindível interesse processual, têm, segundo entendemos, extravasado, consideravelmente, os lindes estabelecidos pela legislação em vigor, de sorte a tornar a ação em estudo inadequada ao escopo perseguido pelo demandante”.

G — DIMENSÃO LEGAL NO PROCESSO COMUM E NA JUSTIÇA DO TRABALHO. Aponte-se, no entanto, uma questão relevante sobre a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, que não é o mesmo da ação civil pública perante a Justiça Comum, tendo em vista as especificações da lei, nesta com maior amplitude em razão da matéria, naquela restrita às hipóteses autorizantes para tal fim.

Com efeito, a dimensão da ação civil pública na Justiça do Trabalho não é a mesma, tendo em vista o texto legal básico em que se funda o poder da Procuradoria do Trabalho para agir, por essa via, em juízo na Justiça Trabalhista. Nem toda matéria dessa área comporta ação civil pública, mas apenas aquelas que têm a natureza de interesses coletivos quando infringidos direitos sociais constitucionais. O art. 83, III, da Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, por ser especial, afasta a aplicação das demais inespecíficas na Justiça do Trabalho. Com efeito, declara o mencionado dispositivo legal que compete ao Ministério Público do Trabalho promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos, o que, a contrario sensu, desautoriza a impetração do importante instrumento processual fora dessas hipóteses.

Ainda que se queira interpretar a expressão interesses coletivos com amplitude, se não estiverem assegurados pela Constituição Federal não podem ser objeto de ação civil pública, o que põe a questão numa esfera bem clara, nem sempre respeitada. Terceirização é matéria constitucional? Parece-nos que não, porque nenhum dispositivo da Lei Maior trata do tema e porque o terceirizado é empregado da terceira, que responde por seus direitos, e a contratante é subsidiariamente responsável no caso de não pagamento daqueles. Logo, tomando-se, para fins de estudo, o mesmo exemplo, a terceirização em si não será questionável por ação civil pública sem extrapolação dos limites legais definidos para a ação civil pública. Já diferentemente, o direito de livre associação sindical é garantia constitucional, portanto matéria pertinente à esfera da ação civil pública na Justiça do Trabalho.

Capítulo XXIII

AÇÃO RESCISÓRIA

A — CONCEITO. Destina-se a desconstituir decisão transitada em julgado. Não é normal desfazer a coisa julgada. Mas há casos excepcionais em que a medida se justifica e que são os enumerados no CPC (art. 485) e a ação destinada a esse fim é a ação rescisória prevista pelo art. 836 da CLT, que dispõe: “É vedado aos órgãos da Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida, na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei n. 5.869, de 11-1-1973, Código de Processo Civil, sujeita ao depósito prévio de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade do autor” (Lei n. 11.495, de 22-2-2007, que dá nova redação ao art. 836 da CLT, e Instrução Normativa n. 31, TST). Não sendo conhecido o recurso de revista e o de embargos, a competência para julgar a ação rescisória é do Tribunal Regional e não do Tribunal Superior (Enunciado n. 192 do TST). Há orientação jurisprudencial da SDI-2 do TST sobre diversos aspectos da ação rescisória.O procedimento é o do CPC.

B — CABIMENTO. Está definido pelo art. 836 da CLT: a ação rescisória cabe nas hipóteses previstas pelo CPC, no art. 485, ao dispor que a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I — se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II — proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

III — resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV — ofender a coisa julgada;

V — violar literal disposição de lei;

VI — se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal, ou seja provada na própria ação rescisória;

VII — depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII — houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

IX — fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

C — ERRO DE FATO. Uma das hipóteses cuja configuração comporta maiores discussões é conceito de erro de fato para rescisória com base no art. 485, IX, do CPC, embora a fundamentação mais frequente seja a violação literal de lei que comporta aferição mais objetiva, enquanto o erro de fato suscita diversas apreciações, caracterizando-se o referido erro, segundo a lei, “quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido”.

Erro de fato não é um erro de julgamento e sim de percepção do juiz, consistente em uma falha que lhe escapou à vista, no momento de compulsar os autos do processo; falha essa relativa a um ponto decisivo da controvérsia. Podemos dizer que essa espécie de erro advém de falta ou de excesso de visão do magistrado: no primeiro caso, ele não vê um fato efetivamente ocorrido (e alegado nos autos); no segundo, ele vê um ato que verdadeiramente não existiu. Tanto lá como aqui, entretanto, a sentença estará comprometida por essa eiva, por essa falha de percepção visual, e renderá ensejo ao exercício de uma pretensão rescisória (Liebman).

A doutrina enumera seis, basicamente, os requisitos do erro de fato, como causa de rescindibilidade dos pronunciamentos jurisdicionais: a) deve ter como objeto essencial os fatos da causa em que foi proferida a sentença rescindenda; b) o erro deve ser apurável por meio de exame dos documentos e demais elementos dos autos, não sendo admitido que o autor procure, na rescisória, provar a existência ou inexistência do ato, conforme seja a hipótese; c) o fato deve ter influenciado, diretamente, o resultado do julgamento; d) sobre esse fato não tenha havido controvérsia; e) ou pronunciamento judicial.

“Dá-se o erro de fato quando a decisão for fundada na suposição de um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato, e que o erro se evidencie dos autos ou de documentos da causa” (Sérgio Rizzi).

O erro de fato deve estar claro no processo, independentemente de prova, para que se evidencie, além do nexo de causalidade com a decisão que se pretende rescindir, pois, se em nada influenciou no pronunciamento judicial, não se verifica a hipótese de rescisão do julgado.

Há jurisprudência sobre a matéria:

“Ação rescisória. Contradição entre fundamentação e parte dispositiva do julgado. Cabimento. Erro de fato. DJ 29.04.2003. É cabível a rescisória para corrigir contradição entre a parte dispositiva do acórdão rescindendo e a sua fundamentação, por erro de fato na retratação do que foi decidido” (TST, OJ 103, SDI-2).

“Ação Rescisória. Erro de Fato. Constatado que a decisão judicial considerou situação fática diversa da realidade, é patente o erro de fato, já que essa falha incide sobre ponto essencial da controvérsia, influente a ponto de modificar a decisão” (TRT-12ª Região, Ac. 03642, 19-03-2000, AT-CAU n. 03008, 1999, SDI, DJSC, 24 abr. 2001, p. 98, rel. Juíza Lília Leonor Abreu).

“‘Erro de Fato’ — Configuração. A admissão equivocada de algo inexistente no processo, mas que acarretou influência na decisão rescindenda, superando inclusive o patamar da simples valoração da prova, configura ‘erro de fato’, a teor do inciso IX, do art. 485, do Código de Processo Civil; 3) Ação Rescisória que se julga procedente com fundamento nos incisos V e IX do art. 485, do Código de Processo Civil, para afastar os efeitos da revelia e confissão decretados pelo v. Acórdão rescindendo, ao manter decisão de Primeiro Grau, no mesmo sentido” (TRT-15ª Região, Ac. 000379/1994, ARE 000028, 1994, Seção Especializada, rel. Irany Ferrari).

“Erro de Fato. Horas Extras. Deferimento das excedentes da sexta diária sem causa e contra os elementos dos autos. Há erro de percepção do julgador, que enseja a rescisão da sentença com base no inc. IX do art. 485 do CPC, no deferimento de horas extras a partir da sexta diária se essa matéria não integrou os limites da lide e os elementos dos autos revelaram, sem controvérsia, que a jornada do reclamante era de oito horas” (TRT-12ª Região, Ac. 00874, 4-12-2000, 02264, 1999, SDI, DJSC, 31 jan. 2001, p. 168, rel. Idemar Antonio Martini).

“1. Os arts. 833 da CLT e 463 do CPC, apontados como violados na rescisória, e que tratam da correção do erro material, não poderiam ter sido maltratados pela decisão rescindenda, mas apenas pelo despacho posterior, que negou proceder à correção postulada. Não há que se falar, ‘in casu’, sequer em violação que nasce da própria decisão, na esteira da OJ 36 da SBDI-2 do TST, na medida em que o erro material nasceu na decisão rescindenda e a recusa em corrigi-lo (a qual poderia ser tida como ofensiva aos dispositivos legais indigitados) foi posterior à mencionada decisão. 2. Nos termos das OJs 32 e 33 da SBDI-2 do TST, não cabe ao julgador, em sede de ação rescisória, suprir a omissão do Autor quanto à indigitação correta dos dispositivos de lei que poderiam ter sido malferidos pela decisão apontada como rescindenda, mas pode enquadrar a rescisória no inciso adequado do art. 485 do CPC, com base nos fatos narrados pelo Autor na sua petição inicial, de acordo com o princípio ‘iura novit curia’. 3. A hipótese dos autos, em que o dispositivo da decisão rescindenda está em nítido descompasso quer com a fundamentação da mencionada decisão, quer com a situação do processo, pode ser enquadrada como de erro de fato, nos moldes do inciso IX do art. 485 do CPC, na medida em que o juízo prolator da decisão rescindenda, ao declarar a improcedência da reclamatória após dar provimento parcial ao recurso patronal, não percebeu a existência da condenação remanescente. O equívoco salta aos olhos, na medida em que o próprio órgão julgador não conheceu da revista quanto às horas extras além da 8ª diária, matéria que se mostrava intangível com a reforma da decisão regional relativa à condição de bancário do Reclamante. 4. Não bastasse tanto, poder-se-ia cogitar também em ofensa à coisa julgada, tal como prevista no inciso IV do art. 485 do CPC, na medida em que a condenação relativa à devolução de descontos indevidos não foi objeto do recurso de revista, havendo antecipadamente transitado em julgado, razão pela qual a decisão rescindenda não poderia absolver as Reclamadas dessa condenação. Ação rescisória julgada procedente” (TST, 17-9-2003, AR 2223-2002-000-00-00, SDI-2, DJ, 10 out. 2003, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho).

D — CAUTELAR EM RESCISÓRIA SUSPENSIVA DE EXECUÇÃO. É possível a suspensão da execução em ação rescisória, o que é admitido pelo TST, conforme se depreende da leitura da OJ 131 da SDI-2, inserida em 4-5-2004, cujo teor é o que segue:

“131. Ação rescisória. Ação cautelar para suspender execução da decisão rescindenda. Pendência de trânsito em julgado da ação rescisória principal. Efeitos. A ação cautelar não perde o objeto enquanto ainda estiver pendente o trânsito em julgado da ação rescisória principal, devendo o pedido cautelar ser julgado procedente, mantendo-se os efeitos da liminar eventualmente deferida, no caso de procedência do pedido rescisório ou, por outro lado, improcedente, se o pedido da ação rescisória principal tiver sido julgado improcedente”.

O CPC (art. 489) permite obter a suspensão da decisão rescindenda por meio de medida cautelar inominada, como, também, admite, na própria rescisória, antecipação dos efeitos da tutela (art. 273), de modo que não está mais em vigor o dispositivo do CPC (antiga redação do art. 489) que proibia a suspensão da decisão rescindenda. Com a nova diretriz, a execução da sentença sobre a qual pende rescisória pode ser pleiteada ao juiz.

E — PROCEDIMENTO. É dispensável depósito prévio nas ações rescisórias no âmbito da Justiça do Trabalho, por força das alterações introduzidas, nesse sentido, na redação do art. 836 da CLT.

Não há mais dúvida com a nova redação do art. 836 da CLT quanto a ser a ação rescisória fundamentada no Código de Processo Civil de 1973. Com isso, é possível cumular ao pedido de rescisão o de novo julgamento da causa (CPC, art. 488, I). O prazo para a propositura da ação é de dois anos (CLT, art. 836), contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não, nos termos da STST n. 100, que tem a seguinte redação: “O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não; havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência, a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial; salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial”. É indispensável a juntada, à inicial da ação rescisória, da prova do trânsito em julgado da decisão rescindenda, sob pena de indeferimento liminar (Súmula n. 299 do TST).

A inicial é escrita, dirigida ao presidente do tribunal. Este ordena sua distribuição ao relator, que, por sua vez, despacha o processamento, sendo aberta a vista à parte contrária para contestação. Assim, é o relator que determina a citação.

O réu, no prazo marcado no despacho, que é de quinze a trinta dias, apresenta a defesa. Podem ser ordenadas, pelo relator, as diligências que julgue necessárias para a produção de provas, bem como as partes também podem requerê-las ao relator. Terminada a instrução probatória, as partes têm dez dias para alegações finais, após o que os autos são conclusos ao relator e ao revisor. Com os respectivos vistos, são incluídos em pauta para julgamento. O tribunal rescinde ou não a sentença objeto da ação.

Da decisão proferida pelo Tribunal Regional em ação rescisória cabe recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho, em face da sistemática recursal trabalhista (TST, Súmula n. 158). Se o julgamento é originariamente do TST, o recurso é o previsto no regimento interno e na Lei n. 7.701/88.

Dispõe a STST n. 100: “ I — O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subsequente ao trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não; II — Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência, a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial; III — Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial”.

Qual é o órgão competente para conhecer a ação rescisória? É ação perante os Tribunais. Se a decisão é da Vara do Trabalho, competente será o TRT. Se a decisão rescindenda é deste, ao mesmo, ou, se tiver, à Sessão Especializada, caberá o julgamento, com recurso para o TST. Se o acórdão a ser desconstituído é do TST, a competência será da Subseção II do mesmo. Não sendo conhecido o recurso de revista e o de embargos, a competência para julgar a ação rescisória é do Tribunal Regional e não do Tribunal Superior, nos termos da Súmula n. 192 do TST, cujo teor é o seguinte: se não houver o conhecimento de recurso de revista ou de embargos, a competência para julgar ação que vise a rescindir a decisão de mérito é do Tribunal Regional do Trabalho; acórdão rescindendo do Tribunal Superior do Trabalho que não conhece de recurso de embargos ou de revista, analisando arguição de violação de dispositivo de lei material ou decidindo em consonância com enunciado de direito material ou com iterativa, notória e atual jurisprudência de direito material da Seção de Dissídios Individuais, examina o mérito da causa, cabendo ação rescisória da competência do Tribunal Superior do Trabalho.

A falta de legislação específica trabalhista vem levando o TST a ampliar pela jurisprudência a disciplina da ação rescisória, motivo pelo qual diversas OJs foram transformadas em súmulas, com os seguintes enunciados:

“Não procede ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de pré-executividade e o mandado de segurança, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC” (STST n. 397).

“Na ação rescisória, o que se ataca na ação é a sentença, ato oficial do Estado, acobertado pelo manto da coisa julgada. Assim sendo, e considerando que a coisa julgada envolve questão de ordem pública, a revelia não produz confissão na ação rescisória” (STST n. 398).

“É incabível ação rescisória para impugnar decisão homologatória de adjudicação ou arrematação. A decisão homologatória de cálculos apenas comporta rescisão quando enfrentar as questões envolvidas na elaboração da conta de liquidação, quer solvendo a controvérsia das partes quer explicitando, de ofício, os motivos pelos quais acolheu os cálculos oferecidos por uma das partes ou pelo setor de cálculos, e não contestados pela outra” (STST n. 399).

“Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado deve nascer na decisão rescindenda, não se admitindo a rediscussão do acerto do julgamento da rescisória anterior. Assim, não se admite rescisória calcada no inciso V do art. 485 do CPC para discussão, por má aplicação dos mesmos dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior, bem como para arguição de questões inerentes à ação rescisória primitiva” (STST n. 400).

“Os descontos previdenciários e fiscais devem ser efetuados pelo juízo executório, ainda que a sentença exequenda tenha sido omissa sobre a questão, dado o caráter de ordem pública ostentado pela norma que os disciplina. A ofensa à coisa julgada somente poderá ser caracterizada na hipótese de o título exequendo, expressamente, afastar a dedução dos valores a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária” (STST n. 401).

“Documento novo é o cronologicamente velho, já existente ao tempo da decisão rescindenda, mas ignorado pelo interessado ou de impossível utilização, à época, no processo. Não é documento novo apto a viabilizar a desconstituição de julgado: a) sentença normativa proferida ou transitada em julgado posteriormente à sentença rescindenda; b) sentença normativa preexistente à sentença rescindenda, mas não exibida no processo principal, em virtude de negligência da parte, quando podia e deveria louvar-se de documento já existente e não ignorado quando emitida a decisão rescindenda” (STST n. 402).

“I — Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III, do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte cerceamento de defesa e, em consequência, desvie o juiz de uma sentença não condizente com a verdade. II — Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo, não há parte vencedora ou vencida, razão pela qual não é possível a sua desconstituição calcada no inciso III do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade que supõe solução jurisdicional para a lide” (STST n. 403).

“O art. 485, VIII, do CPC, ao tratar do fundamento para invalidar a confissão como hipótese de rescindibilidade da decisão judicial, refere-se à confissão real, fruto de erro, dolo ou coação, e não à confissão ficta resultante de revelia” (STST n. 404).

“I — Em face do que dispõe a MP 1.984-22/00 e reedições e o art. 273, § 7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda. II — O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória” (STST n. 405).

“I — O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao polo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao polo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide. II — O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário” (STST n. 406).

“A legitimidade ad causam do Ministério Público para propor ação rescisória, ainda que não tenha sido parte no processo que deu origem à decisão rescindenda, não está limitada às alíneas a e b do inciso III do art. 487 do CPC, uma vez que traduzem hipóteses meramente exemplificativas” (STST n. 407).

“Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória apenas porque omite a subsunção do fundamento de rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula erroneamente em um de seus incisos. Contanto que não se afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada qualificação jurídica (iura novit curia). No entanto, fundando-se a ação rescisória no art. 485, inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação, na petição inicial da ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o princípio iura novit curia” (STST n. 408).

“Não procede ação rescisória calcada em violação do art. 7º, XXIX, da CF/88 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial” (STST n. 409).

“A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda” (STST n. 410).

“Se a decisão recorrida, em agravo regimental, aprecia a matéria na fundamentação, sob o enfoque das Súmulas n. 83 do TST e 343 do STF, constitui sentença de mérito, ainda que haja resultado no indeferimento da petição inicial e na extinção do processo sem julgamento do mérito. Sujeita-se, assim, à reforma pelo TST, a decisão do Tribunal que, invocando controvérsia na interpretação da lei, indefere a petição inicial de ação rescisória” (STST n. 411).

“Pode uma questão processual ser objeto de rescisão desde que consista em pressuposto de validade de uma sentença de mérito” (STST n. 412).

“É incabível ação rescisória, por violação do art. 896, a, da CLT, contra decisão que não conhece de recurso de revista, com base em divergência jurisprudencial, pois não se cuida de sentença de mérito (art. 485 do CPC)” (STST n. 413).

F — DEPÓSITO. Em 2007 a lei passou, o que até então não ocorria na Justiça do Trabalho, a exigir depósito prévio para o ajuizamento da ação rescisória (Lei n. 11.495, de 22 de junho, que deu nova redação ao caput do art. 836 da CLT) de 20% (vinte por cento) do valor da causa, salvo prova de miserabilidade jurídica do autor, e a Instrução Normativa do TST n. 21 (aprovada pela Resolução n. 141/2007) regulamentou o depósito prévio na rescisória, esclarecendo que o seu valor incidirá, no caso de improcedência, ao valor dado à causa do processo originário ou àquele que for fixado pelo Juiz, no caso de procedência, total ou parcial, ao respectivo valor arbitrado à condenação, e quando a ação visar desconstituir decisão da fase de execução, corresponderá ao valor apurado em liquidação de sentença.

Se o objetivo for desconstituir decisão da fase de conhecimento ou decisão da fase de execução, o valor será reajustado pela variação cumulada do INPC do IBGE até a data do seu ajuizamento. O valor depositado será revertido em favor do réu, a título de multa, caso o pedido deduzido na ação rescisória seja julgado improcedente. O depósito prévio não será exigido da massa falida e quando o autor perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declarar, sob as penas da lei, que não está em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Capítulo XXIV

AÇÃO ANULATÓRIA

A — CONCEITO. É aplicável o procedimento do CPC. Tanto a ação anulatória como a rescisória têm a finalidade de desconstituir um ato; na rescisória o ato é uma sentença transitada em julgado ou um termo de conciliação que tenha o mesmo efeito; na ação anulatória a desconstituição pretendida é de um negócio jurídico ou de um ato administrativo, fundada, no plano do direito material, no Código Civil, quando trata dos defeitos dos negócios jurídicos, no art. 138, ao dispor que “são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”.

Ilustrativa, sobre a diferença entre ação anulatória e rescisória, é a seguinte decisão:

“A jurisprudência desta Corte encontra-se sedimentada no sentido de que, sendo o ato inquinado de nulidade uma decisão judicial transitada em julgado (Acórdão proferido por esta Corte no Processo TST RXOFROAR 560756/99), possui meio próprio para a sua desconstituição, não comportando ação anulatória, tendo em vista que a Parte deveria utilizar-se de ação rescisória. Isso porque os objetos da rescisória e da anulatória são absolutamente diferentes. ‘In casu’, os Reclamantes sustentam que o acórdão do TST é nulo, em face da ocorrência de supressão de instância e da não citação de todos os litisconsortes passivos pela Reclamada, hipóteses típicas de ação rescisória. Verifica-se, pois, a impossibilidade jurídica do pedido da ação anulatória, razão pela qual não merece reparos o despacho-agravado. Ressalte-se que a ação anulatória foi ajuizada após o biênio decadencial, sendo lícita a ilação de que os Agravantes buscaram utilizar a ação anulatória como substitutiva da rescisória. Agravo desprovido, com aplicação de multa. Decisão: Por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, e, ante o seu caráter protelatório, condenar os Agravantes ao pagamento de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa, em favor da Agravada, prevista no artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, no importe de R$ 12,17 (doze reais e dezessete centavos)” (TST, SDI-2, Proc. RXOFROAA 629549, 2000, Região, DJ, 13 fev. 2004, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho).

B — HIPÓTESES. O CPC a prevê para diversos fins: 1) ação anulatória dos atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, caso em que o ato poderá ser desconstituído como os atos jurídicos em geral (CPC, art. 486); 2) ação anulatória de confissão (art. 352, II); 3) ação anulatória de partilha (art. 1.029) etc.

Na Justiça do Trabalho: 1) a Procuradoria do Trabalho ingressa com ações anulatórias de cláusulas de contratos coletivos quando as considera infringentes da lei, como a ação anulatória de acordo coletivo de duração da hora noturna de sessenta minutos e não de cinquenta e dois minutos e trinta segundos; 2) a ação anulatória de contribuição sindical fixada em acordo coletivo considerada abusiva; 3) o trabalhador pode ingressar com ação anulatória de quitação por vício de ato jurídico como erro, dolo, coação, simulação ou fraude; 4) pode, também, ingressar com ação anulatória de cláusula de contrato escrito de trabalho por violação de direitos fundamentais, como o direito à liberdade de trabalho; 5) com a Emenda Constitucional n. 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para decidir ação anulatória de multa fixada pela Fiscalização do Trabalho com fundamento na Lei de Execução Fiscal — 6.830/80, art. 38, que permite ação anulatória do ato declarativo da dívida com a Receita Federal, precedida do depósito preparatório do valor do débito monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos, caso em que a propositura, pelo contribuinte, da ação importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

C — COMPETÊNCIA FUNCIONAL. Entendendo-se por competência funcional a distribuição entre os diversos órgãos judiciais da mesma Justiça das questões que a cada um corresponde, há ações anulatórias da competência originária das Varas do Trabalho, como a destinada a anular quitação com defeito, e outras da competência originária dos Tribunais Regionais do Trabalho, como a que tenha por fim anular cláusula de contrato coletivo, por se tratar de desconstituição de instrumento normativo autocomposto e não de questão individual. Atinge o acordo entre sindicatos e o interesse de seus representados como um todo.

Segue um exemplo:

“Em se tratando de ação anulatória, a competência originária se dá no mesmo juízo em que praticado o ato supostamente eivado de vício. Portanto, a ação anulatória proposta contra a decisão proferida pela 5ª JCJ de Natal (RN), que determinou a adjudicação dos bens penhorados por carta precatória executória, desloca a competência ao Juízo de 1ª instância, não obstante ter sido ajuizada a ação cautelar preparatória da ação anulatória perante o 21º TRT, atraindo a incompetência funcional do TRT para julgamento da demanda. Declarar, de ofício, a incompetência funcional do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região para processar originariamente a presente ação. Decisão: Por unanimidade, declarar, de ofício, a incompetência funcional do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região para processar originariamente a presente ação, anulando-se o processo a partir de fls. 125, preservando os demais atos praticados no processo, porque não decisórios. Determinar, por conseguinte, a remessa dos autos à 5ª Vara do Trabalho de Natal (RN), para prosseguir no julgamento do feito como de direito” (TST, DJ, 17 out. 2003, Remetente: TRT da 21ª Região, Recorrente: Estado do Rio Grande do Norte; Recorrido: Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários da Paraíba, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho).

D — NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença proferida nas ações anulatórias tem, como as de toda ação desse tipo, natureza desconstitutiva, visando anular ou modificar uma situação jurídica que contraria o ordenamento legal, mas nada impede a cumulação da ação anulatória de desconstituição com ação condenatória de pagar quando subsistirem os dois tipos de pretensões inter-relacionadas.

Capítulo XXV

MANDADO DE SEGURANÇA

A — CONCEITO. É previsto na Constituição Federal, no art. 5º, LXIX e LXX, e regido pela Lei n. 12.016/2009. Mandado de segurança é meio impugnativo constitucional para a proteção de direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus.

A Constituição Federal de 1934, no art. 133, n. 33, previu o mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Foi assegurado pelas Constituições posteriores. A Lei Magna de 1988, no art. 5º, LXIX, admite-o para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Não se confunde com a ação popular, cuja finalidade é a invalidação de atos ou contratos administrativos, ilegais e lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural (CF, art. 5º, LXXIII).

Difere da ação civil pública (Lei n. 7.347/85), que é destinada à defesa do interesse público pelo Ministério Público, bem como a reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade.

Distingue-se do mandado de injunção, que tem por fim dotar o ordenamento jurídico de norma regulamentadora cuja falta torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXX).

É inconfundível com o habeas corpus, cujo objetivo é assegurar a liberdade de locomoção, e com o habeas data, existente para assegurar o direito de informação de registros em repartições públicas ou particulares acessíveis ao Poder Público e para retificação de dados pessoais (CF, art. 5º, LXXXII, a e b).

Não tem o mesmo fim que a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de constitucionalidade, destinadas à preservação da constitucionalidade no ordenamento jurídico.

Difere, também, da ação cautelar, que pressupõe periculum in mora e fumus boni iuris, enquanto o mandado de segurança visa a defesa de direito líquido e certo.

B — TIPOS. Há dois tipos: o mandado de segurança individual e o mandado de segurança coletivo.

C — NATUREZA. Mais de uma teoria procura explicar sua natureza jurídica. Na teoria da ação civil (Buzaid, Lopes da Costa, Vidigal, Castro Nunes, Themístocles Cavalcanti, Seabra Fagundes, Hely Lopes Meirelles), divergem seus defensores quando se posicionam sobre o tipo de ação civil a que corresponderia. Para alguns, ação constitutiva; para outros, executória; para outros, cognitiva; alguns nele veem uma ação cautelar; e, finalmente, para outros, trata-se de ação condenatória.

Pontes de Miranda sustenta que é ação de tipo especial, que denomina ação mandamental.

A questão só pode ser resolvida em face de cada tipo de ação e em função do respectivo tipo de pedido. Se no mandado de segurança o pedido for constitutivo, assim será; se condenatório, também; se declaratório, essa será sua característica. Portanto, o tipo de pedido condiciona o tipo de ação segundo a pretensão.

D — FUNDAMENTOS. A Emenda Constitucional n. 45/2004, que alterou a redação do art. 114 da CF, declara que compete à Justiça do Trabalho julgar mandados de segurança sobre matéria submetida a sua jurisdição e esta é a relacionada pelo art. 114 da Lei Maior, o que abre um campo de aplicação bastante amplo para o mandado de segurança.

E — CABIMENTO. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Diversos aspectos devem ser acrescentados:

1) Consideram-se autoridade para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entende com essas funções.

2) Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.

3) Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União Federal ou pelas entidades autárquicas federais.

4) O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente.

5) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispõe que o mandado de segurança é incabível contra ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula n. 267); é incabível contra decisão judicial com trânsito em julgado (Súmula n. 268); é inadmissível contra lei em tese (Súmula n. 266); é cabível contra ato praticado por autoridade no exercício de competência pública delegada (Súmula n. 510).

6) O Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Súmula n. 33, segundo o qual é incabível mandado de segurança contra decisão transitada em julgado, e a Súmula n. 201, que admite recurso ordinário, no prazo de oito dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em mandado de segurança.

7) Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I — de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; II — de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição; III — de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

8) O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

9) É cabível para extinguir a execução fundada em sentença proferida em ação de cumprimento, quando excluída da sentença normativa a cláusula que lhe serviu de sustentáculo.

10) A tutela antecipada concedida antes da prolação da sentença é impugnável mediante mandado de segurança, por não comportar recurso próprio.

11) A antecipação da tutela conferida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para obter efeito suspensivo a recurso.

12) Ajuizados embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) para pleitear a desconstituição da penhora, inviável a interposição de mandado de segurança com a mesma finalidade.

13) A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. No caso de a tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar) (STST n. 414).

14) Não fere direito líquido e certo do impetrante o ato judicial que determina penhora em dinheiro do executado, em execução definitiva, para garantir crédito exequendo, uma vez que obedece à gradação prevista no art. 655 do CPC. Havendo discordância do credor, em execução definitiva, não tem o executado direito líquido e certo a que os valores penhorados em dinheiro fiquem depositados no próprio banco, ainda que atenda aos requisitos do art. 666, I, do CPC. Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC (STST n. 417).

F — COMPETÊNCIA. A CLT, no art. 678, I, b, n. 3, dispõe que a competência originária para conhecer de mandado de segurança é dos Tribunais Regionais do Trabalho; a Lei n. 7.701/88 declara que nos tribunais em que não há grupos de Turmas a competência é do Pleno; segundo a mesma lei, no Tribunal Superior do Trabalho a competência para apreciar mandado de segurança é, conforme a natureza individual ou coletiva da matéria, da Seção de Dissídios Individuais, no primeiro caso, e da Seção de Dissídios Coletivos, no segundo.

Há orientação jurisprudencial da SDI-2 do TST sobre diversos aspectos do mandado de segurança.

G — PRAZO DE INTERPOSIÇÃO. É de cento e vinte dias a contar da violação do direito líquido e certo; o pedido de reconsideração não interrompe o prazo de sua interposição (Súmula n. 430), mas o recurso administrativo o interrompe.

H — CONDIÇÕES PARA O DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. O mandado de segurança, como toda ação, por expressar-se em uma relação jurídica processual, pressupõe o preenchimento de algumas condições. Como é uma ação com características específicas, tem condições que também o são. A principal é a liquidez e certeza do direito, cujo conceito é fonte de divergências. Destaquem-se a unitariedade do referido conceito e a constitucionalidade de sua juridicização, de modo que não é conceito de natureza civil, mas constitucional, pois fundamentado na Lei Magna.

Nele é extremamente limitada a produção de provas, porque sua interposição pressupõe a insuscetibilidade de contestação dos fatos e do direito, que deve ser transparente e certo, bem como a potencialidade ou efetividade do dano.

Quanto à legitimação para agir, o mandado de segurança exige a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei, e a do réu, com a pessoa obrigada.

No que se refere ao interesse de agir, é a necessidade da sentença para que o bem jurídico possa ser assegurado.

É cabível contra ato de autoridade. Portanto, sua utilização destina-se a impedir ou coibir o abuso de autoridade do judiciário trabalhista. São, desse modo, atos dos juízes de Varas do Trabalho e juízes de direito passíveis de impugnação. Porém, nem sempre. Não são todos os atos sujeitos à medida. Somente aqueles que importem em violação ou ameaça a direito líquido e certo. A imprecisão do conceito de direito líquido e certo dá margem a controvérsias. São bastante flexíveis as interpretações. Não coincidem e não permitem uma segura delimitação de seu âmbito. Porém, o direito a ser amparado é o induvidoso, decorrente de fatos e situações sobre os quais haja comprovação de plano, imediata, independente da produção de outras provas, mesmo porque não há instrução probatória. Não cabe, também, quando a matéria depende de solução de aspectos fáticos, caso em que há necessidade de regular instrução probatória, só cabível nas ações comuns, não mediante mandado. Também é incabível quando outros meios ou remédios processuais sejam oportunos. Assim, havendo recurso, não é deferido, porque a matéria pode ser conhecida pelo recurso. É inadmissível contra decisão transitada em julgado (Súmula n. 33).

Por outro lado, exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, inaplicável se torna o art. 284 do CPC quando verificada, na petição inicial do mandamus, a ausência de documento indispensável ou de sua autenticação (STST n. 415).

I — LIMINAR. Tendo a finalidade de provocar a pronta prestação jurisdicional em casos nos quais se torna necessária, pode ser concedida liminarmente. Nesse caso, o relator despacha, concedendo ou negando a liminar. Do despacho de concessão seguem-se efeitos imediatos, mas não definitivos. Fica suspenso o ato, considerado arbitrário, mas, com o julgamento final, é restabelecido ou definitivamente suspenso, invalidando-se os seus efeitos (TST, SDI, ROMS 485/90, rel. Min. Ney Doyle, DJ, 25 out. 1991, p. 15118).

A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança (STST n. 418).

J — PROCEDIMENTO. Os sujeitos da relação processual são o trabalhador, o empregador, o Ministério Público ou entidades sindicais com mais de um ano de existência.

O procedimento é previsto na Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, e pelos regimentos dos tribunais. Para a impetração há um prazo de cento e vinte dias, contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato arbitrário. Impetrado, mediante petição dirigida ao presidente do Tribunal Regional do Trabalho, se o ato é dos juízes ou juízes de direito, a competência para o julgamento é do Tribunal Regional. É, então, sorteado juiz-relator. Nada impede que o relator o indefira liminarmente, por entender que é inadmissível para a questão que foi levantada. O vencido pode recorrer. Cabe agravo regimental. Processado, o relator ordena a notificação da autoridade tida como coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Esta, mediante informação escrita, relata, ouvindo-se em seguida o Ministério Público no prazo de cinco dias. Em seguida, o relator faz incluir em pauta o processo, para julgamento. Nos tribunais divididos em Turmas, a competência é do Pleno. No Tribunal Superior do Trabalho a competência é das Seções Especializadas. Da decisão proferida pelo Tribunal Regional cabe recurso ordinário para o Tribunal Superior, cujas Seções Especializadas reapreciam a matéria.

De acordo com a Súmula n. 201 do TST, o prazo é de oito dias, correspondendo igual prazo para o recorrido e interessados para contrarrazões.

Há exigências regimentais, que em linhas gerais são as seguintes:

1) Terá seu processo iniciado por petição, em duplicata, que preencherá os requisitos legais e conterá a indicação precisa da autoridade a quem se atribua o ato impugnado.

2) Afirmado pelo requerente que o documento necessário à prova de suas alegações se encontra em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que lhe recuse certidão, solicitará ao relator seja requisitada, por ofício, a exibição do documento, em original ou cópia autenticada, no prazo de cinco dias úteis. Se a autoridade indicada pelo requerente for a coatora, far-se-á requisição no próprio instrumento da intimação.

3) Distribuído o feito na forma regimental, o relator mandará ouvir a autoridade dita coatora, mediante ofício acompanhado da segunda via da petição, instruída com as cópias dos documentos, a fim de que preste informações, no prazo legal.

4) A petição inicial poderá de plano ser indeferida pelo relator, não sendo hipótese de mandado de segurança ou não atendidos os requisitos do artigo anterior, devendo os autos ser remetidos ao juízo competente, se manifesta a incompetência do tribunal, dispensadas as informações da autoridade dita coatora.

5) O relator poderá ordenar a suspensão liminar do ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

6) Transcorrido o prazo legal para as informações, o relator determinará a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

7) Cabe recurso ordinário das decisões definitivas proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em processos de mandado de segurança, para o Tribunal Superior do Trabalho.

8) O presidente do tribunal, na forma da lei, a requerimento do Ministério Público do Trabalho ou da pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à segurança e à economia públicas, pode suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou da decisão concessiva de mandado de segurança, proferida em última instância pelos Tribunais Regionais do Trabalho.

9) O presidente, se necessário, poderá ouvir o impetrante, em cinco dias.

10) A suspensão de segurança, nos casos de ações movidas contra o Poder Público, vigorará enquanto pender o recurso, ficando sem efeito se a decisão concessiva for mantida pelo tribunal ou transitar em julgado.

11) Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos desta lei, impetrar o mandado de segurança por telegrama ou radiograma ao juiz competente, que poderá determinar seja feita pela mesma forma a notificação à autoridade coatora.

12) Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I — que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-se-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a fim de que, no prazo de cinco dias, preste as informações que achar necessárias; II — que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.

13) A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos da lei. De despacho de indeferimento caberá recurso.

14) Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o peticionário, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora.

15) Da decisão que conceder o mandado de segurança recorrerá o juiz ex officio, sem que o recurso tenha efeito suspensivo.

16) A decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

17) O pedido poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

18) Os processos de mandado de segurança terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. Na instância superior deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator. O prazo para a conclusão não poderá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuição.

K — MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. A Constituição Federal, no art. 5º, LXX, b, atribuiu legitimidade à organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados, dependendo a definição do órgão judicial competente para sua apreciação do nível hierárquico da autoridade apontada como coatora.

É cabível mandado individual contra ato de autoridade judicial, portanto contra juiz do trabalho, processado, quando a autoridade tida como coatora é de primeiro grau, perante os Tribunais Regionais do Trabalho. Admissível é também o mandado de segurança individual perante o Tribunal Superior do Trabalho. Logo, as mesmas razões autorizam a competência da Justiça do Trabalho para apreciar mandados de segurança coletivos.

O Supremo Tribunal Federal (RE 181.438-1-SP) decidiu que no mandado de segurança coletivo configura-se hipótese de substituição processual por entidade sindical.

L — NOVAS DISPOSIÇÕES SOBRE MANDADO DE SEGURANÇA. A Lei n. 12.016/2009 introduziu as seguintes modificações no mandado de segurança:

1) Equiparação às autoridades coatoras dos representantes ou órgãos de partidos políticos e das pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

2) O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de trinta dias, quando notificado judicialmente.

3) Permissão para impetração do mandado por fax.

4) A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 

5)  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações.

6)  O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

7)  Findo o prazo das informações, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de dez dias. 

8) Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. 

9) Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou  pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada, e em caso de urgência poderá utilizar-se dos meios de comunicação previstos na lei.

10) Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.   A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

11) Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. 

12 ) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Capítulo XXVI

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Segue os dispositivos da CF, do CPC e do Regimento Interno do STF. O controle da constitucionalidade das leis ou atos normativos, tema a que se dedica o estudo do Min. Gilmar Ferreira Mendes (v. Jurisdição Constitucional), é concentrado ou difuso, o primeiro por meio de ações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103), o segundo pela arguição de inconstitucionalidade em qualquer processo judicial para ser apreciada pelo juiz da causa e que pode autorizar, no caso, inclusive recurso extraordinário para o mesmo tribunal, percorridas as demais instâncias recursais pertinentes ao caso.

A Lei Maior permite, também, ação de inconstitucionalidade por omissão, ao dispor, no art. 103, § 2º, que, “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Como se vê, a finalidade da ação de inconstitucionalidade por omissão é a representação à autoridade omitente para que, diante de sua inação, tome as iniciativas necessárias para a edição do ato cabível para a implementação da Constituição. Tanto é inconstitucional a ação que fere seus preceitos como a inação que deixa sem resguardo esses mesmos direitos. Cabe a ação de inconstitucionalidade em ambas as hipóteses. Por exemplo, cabe ação de inconstitucionalidade por omissão da autoridade pública quanto à regulamentação de direitos constitucionais que dependem de lei complementar ou ordinária.

A competência para apreciar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual é do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de competência originária (CF, art. 102, I, a). Assim, é incabível ação direta de inconstitucionalidade perante os tribunais do trabalho, mas nada impede a arguição de inconstitucionalidade dentro dos parâmetros normais da manifestação das partes nos processos trabalhistas, e que desemboca, percorridas todas as instâncias do Judiciário Trabalhista, no recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Portanto, são figuras diferentes a ação direta de inconstitucionalidade e a arguição de inconstitucionalidade numa ação trabalhista.

É certo que cabe ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) em questões trabalhistas. Pode propô-la uma confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (CF, art. 103). Logo, um sindicato local ou uma federação estadual não têm legitimidade para propô-la, muito menos o trabalhador ou a empresa. Em se tratando de entidade de classe de âmbito nacional, o STF exige que tenha representação em pelo menos nove unidades da Federação.

Da ADIn decorrem as seguintes consequências apontadas por Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Júnior (v. Curso de direito constitucional): “a) inexiste lide; b) os legitimados não têm poder de disposição; c) não se admite desistência; d) não é possível a intervenção assistencial de terceiro interessado; e) descabe ação rescisória; f) o Judiciário não pode ampliar o objeto da ação, mas não está adstrito à sua fundamentação”.

São controláveis pela ação emendas constitucionais, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, regimentos internos dos tribunais e atos normativos do Poder Executivo.

Uma vez proposta a ação os responsáveis pelo ato são notificados para prestar informações. A inconstitucionalidade será proclamada pelo Supremo Tribunal Federal pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Exemplifique-se com jurisprudência que mostra o uso dessa ação em matéria trabalhista.

“ADIN 2568-6, Requerente: Partido Social Liberal — PSL; Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional; dispositivo legal questionado: Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, que institui contribuições sociais, autoriza créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS (aumentou de 8% para 8,5% o recolhimento de FGTS mensal e aumentou de 40% para 50% do FGTS depositado a indenização de dispensa sem justa causa.”

“ADIN 1770-4, Requerente: Partido Comunista Brasileiro; Dispositivo legal questionado: Parágrafo 1º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT na redação proposta pelo artigo 3º e artigo 11, caput e parágrafos, ambos da Lei Federal n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (trata-se da aposentadoria espontânea como causa extintiva do contrato. O STF concedeu liminar nesta ADIn — polêmica com a OJ 177 da SDI-1 do TST).”

“ADIN 171/DF — sobre a natureza jurídica dos Conselhos que fiscalizam as profissões: dispositivo questionado: art. 58, Lei 9.649/98 — atividades típicas do Estado — poder de polícia, de tributar e de punir.”

“ADCN n. 6-1/1998, promovida pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil — CSPB, questionando o art. 578 da CLT em face do art. 37, VI, da CF/88, bem como a não recepção pela CF/88 do art. 566 da CLT, que proibia a sindicalização dessa categoria. Defende a constitucionalidade da sindicalização no setor público e a legalidade da cobrança da contribuição sindical.”

“ADP n. 56-4. Requerente: Confederação Nacional das Profissões Liberais; Requerido: Ministro do Estado do Trabalho e Emprego; Objeto: Portaria 160, de 13.04.2004, sobre desconto em folha de pagamento de salário das contribuições instituídas pelos sindicatos.”

“ADIN. Rel. Min. Moreira Alves, Requerente: Partido Democrático Trabalhista — PDT, Partido Comunista do Brasil — PC do B (CF 103, VIII); Requerido: Presidente da República, Congresso Nacional, Dispositivo Legal Questionado, Parágrafo 1º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho. Resultado da Liminar. Deferida. Decisão Plenária da Liminar: O Tribunal, por votação unânime, não conheceu da ação direta, quanto à impugnação deduzida em face do art. 11 da Lei n. 9.528, de 10/12/97. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, também por votação unânime, conhecendo, no ponto, da ação direta, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc, a execução e aplicabilidade do § 1 º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pela Lei n. 9.528, de 10/12/97” (Ac. DJ, 6 nov. 1998).

Passa a ser a seguir resumida a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

1) Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: I — o Presidente da República; II — a Mesa do Senado Federal; III — a Mesa da Câmara dos Deputados; IV — a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V — o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI — o Procurador-Geral da República; VII — o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII — partido político com representação no Congresso Nacional; IX — confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

2) A petição indicará: I — o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; II — o pedido, com suas especificações. Será acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, e apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, e será considerada inepta quando não fundamentada ou manifestamente improcedente com liminar de indeferimento pelo relator, cabível agravo de decisão que a indeferir.

3) Não se admitirá desistência; o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, que serão prestadas no prazo de trinta dias, contados do recebimento do pedido.

4) Não se admitirá intervenção de terceiros.

5) O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir manifestação de outros órgãos ou entidades.

6) Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias, após o que o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

7) Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, como, também, poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

8) As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

9) Cabe medida cautelar por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias, e, quando indispensável, serão ouvidos o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias, facultada, no julgamento da cautelar, sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, admissível, também, em caso de excepcional urgência, o deferimento da cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

10) Concedida a cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, sendo a cautelar dotada de eficácia contra todos, com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

11) A concessão da cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário, depois da qual será julgada definitivamente a ação.

12) A ação declaratória de constitucionalidade só poderá ser movida: I — pelo Presidente da República; II — pela Mesa da Câmara dos Deputados; III — pela Mesa do Senado Federal; IV — pelo Procurador-Geral da República. Assim, entidade sindical será carecedora da ação.

13) Decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

14) Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, e, se não for alcançada a maioria necessária, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão.

15) Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

16) A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

17) A decisão, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Passa-se, agora, a resumir a ação direta de inconstitucionalidade por omissão regida pela Lei n. 12.063, de 27.10.2009, que criou o Capítulo II-A, da Lei n. 9.868, de 1999, e estabeleceu a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

1) Podem oferecê-la os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

2) A petição indicará:

“I — a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II — o pedido, com suas especificações;

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão”.

3) A petição inicial, quando inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente, será liminarmente indeferida pelo relator cabendo agravo da decisão.

4) Proposta a ação, não se admitirá desistência.

5) Aplicam-se ao seu procedimento, no que couberem, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II da Lei n. 9.869/99.

6) Os demais interessados poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

7) O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 dias.

8) O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo por 15 dias, após o decurso do prazo para informações.

9) Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias. A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

10) No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

11) Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional.

12) Declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

Capítulo XXVII

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Será proposta perante o Supremo Tribunal Federal. Segue o procedimento da CF, do CPC e do Regimento Interno do STF. É regida pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público, ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Podem propô-la os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade.

A petição inicial deverá conter: I — a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II — a indicação do ato questionado; III — a prova da violação do preceito fundamental; IV — o pedido, com suas especificações; V — se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, e será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for caso de arguição.

Não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade.

Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir liminar; em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, em período de recesso, poderá o relator concedê-la ad referendum do Tribunal Pleno.

O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias, e, se entender necessário, poderá ouvir as partes, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou, ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

O Ministério Público, nas arguições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.

A decisão somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.

Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. O presidente do tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. Dentro do prazo de dez dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A decisão é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão.

Capítulo XXVIII

PROCESSOS ESPECIAIS DO CPC

A — CABIMENTO. Cabem processos na Justiça do Trabalho, cujo procedimento é o do CPC, tendo como objeto: a) a consignação em pagamento; b) o depósito; c) a prestação de contas; d) a posse; e) os embargos de terceiro; f) a habilitação; g) a restauração de autos. Porém, a consignação, o depósito, a prestação de contas, as medidas possessórias e a restauração de autos são processos que se desenvolvem perante os órgãos jurisdicionais trabalhistas, segundo o procedimento normal das reclamações, portanto são processos ordinários com pedidos especiais. Incompatível é a citação pelo juiz, porque a regra trabalhista é a da notificação pela secretaria, automática e sem intervenção do magistrado, como também impraticável seria a contestação escrita, porque a norma trabalhista é expressa, exige contestação oral em audiência e perante a Vara. Assim, a adoção de procedimentos especiais deve ser entendida como a admissão, nos processos trabalhistas, de pedidos que o Código de Processo Civil regula mediante ritos próprios que nem sempre podem ser transportados para a Justiça do Trabalho, diante da organização paritária que a caracteriza e da oralidade e concentração dos atos em audiências.

B — CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Na ação de consignação em pagamento, a substância da relação jurídica de direito material nunca está em causa. Não é nem pode ser a finalidade da ação de consignação, porque, se assim fosse, estaria extrapolando seus objetivos para se transformar de procedimento especial em ordinário.

“O que se não permite na ação consignatória é a perquirição fática no que respeita à própria substância da obrigação, isto é, o que se repele nela é a discussão do mérito da relação jurídica que haja viabilizado a demanda” (Ulderico Pires dos Santos, Consignação em pagamento e ação de depósito, São Paulo: Paumape, 1989, p. 18). É como ensina Pontes de Miranda: “Na ação de consignação em pagamento, não se pode discutir o que seria objeto de ação constitutiva negativa, exceto inexistência ou nulidade do negócio jurídico” (Comentários ao Código de Processo Civil, t. 13, p. 21). Há decisão judicial no mesmo sentido: “Ação de consignação em pagamento. Impropriedade, em seu seio, para a solução de divergências a respeito da relação contratual das partes. Recurso improvido” (2º TACSP, 4ª Câm., Ap. 82.473, j. 8-11-1978, rel. Camargo Viana, JTAC, 65:250).

Não é meio hábil para funcionar como processo destinado a desconstituir relação jurídica de empregado estabilitário, e, se viesse a ser admitida com esse fim, bastaria ao empregador consignar em juízo as verbas rescisórias, e o inquérito judicial para apuração de falta grave, meio adequado para o mencionado fim, perderia toda a sua eficácia de instrumento de garantia da proteção ao trabalhador.

A Justiça do Trabalho pode conhecer e julgar ação de consignação em pagamento, e o fundamento é a subsidiariedade do direito processual comum, a lacuna da CLT e a inexistência de incompatibilidade com os fins do processo trabalhista. É regida pelo CPC, art. 890, e pode ser utilizada, por exemplo, para consignar verbas rescisórias que o empregado não quer receber, recusando-se a comparecer à homologação, caso em que a consignação impede a configuração da mora do empregador. Outra hipótese de cabimento é a consignação da contribuição confederativa que a empresa quer pagar e dois sindicatos reivindicam.

A consignação é judicial e extrajudicial (CPC, art. 890), a primeira pelas vias judiciais e a segunda pela via bancária, com iguais efeitos jurídicos, medida de simplificação e que pode desburocratizar a consignação.

Todavia, alguns dos aspectos fixados pela lei processual civil são incompatíveis com o processo do trabalho. É o caso dos defeitos da consignação extrajudicial, a extinção da obrigação (CPC, art. 897), inviável em se tratando de trabalhadores que não teriam condição para saber que, procedendo ao levantamento do depósito bancário, estariam dando por finda a possibilidade de reivindicar outros direitos, daí a necessidade de jurisprudência adaptativa desses efeitos às peculiaridades do processo trabalhista.

O efeito liberatório do consignante (CPC, art. 890, § 2º) também é incompatível com o processo trabalhista, e melhor é adequar a jurisprudência no sentido de concluir pela inexistência daquele, nos moldes previstos para a quitação, que é restrita aos valores e títulos pagos.

A consignação não é meio hábil para o devedor obter declaração judicial de que não está obrigado a pagar, mas medida que visa defender o devedor contra as consequências da mora solvendi, diante da mora accipiendi. No mais, seus trâmites seguem os estabelecidos pelo CPC, inclusive quanto à consignação bancária extrajudicial.

Capítulo XXIX

PROCESSO CAUTELAR

A — CONCEITO. As medidas cautelares são aquelas que se destinam a resguardar o direito objeto da ação principal. Tanto podem ser determinadas na fase de conhecimento como no processo de execução. Sua finalidade é preservar a satisfação do resultado final.

Humberto Theodoro Jr. (Curso de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 2, item 974, p. 1107-8) ensina que cautelar é “providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução”.

E acrescenta: “Enquanto o processo principal (de cognição ou execução) busca a composição da lide, o processo cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes”. Para Galeno Lacerda (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, p. 128-9), “quanto ao processo trabalhista, a que servem como subsidiárias as regras do processo civil (art. 769 da CLT), não resta a menor dúvida sobre a vigência nele, com raras exceções (alimentos etc.), das normas relativas à matéria cautelar contidas no Código de Processo Civil, em face da completa omissão da CLT a respeito do tema. Considerando-se que, pela prevalência do interesse social indisponível, esse processo se filia mais ao inquisitório, a tal ponto de poder o juiz promover de ofício a execução (art. 878 da CLT), parece evidente que, em consonância com tais poderes objetivos, caiba ao juízo trabalhista, também, a faculdade de decretar providências cautelares diretas, a benefício da parte ou interessados, sem a iniciativa destes”.

O princípio da subsidiariedade do direito processual comum fundamenta a aplicação das cautelares no processo trabalhista, à falta de legislação específica. A doutrina também dá suporte à mesma aplicação. Em alguns países o tema merece a referência de autores, como, na Itália, Nicola Jaeger, com as afirmações de que a opinião prevalente é pela adoção dessas medidas, e com as ordens expedidas pelo Pretor para cessação, na empresa, de atos de discriminação antissindical; na Espanha, com o magistério de Manuel Alonso Olea, para quem essas medidas são oportunas no processo trabalhista; e no México, com as lições de Trueba Urbina, que afirma serem as medidas cautelares uma necessidade no processo do trabalho, mais imperiosa do que no processo civil. No Brasil há manifestações de igual sentido como as que seguem, todas favoráveis à sua adoção entre nós. É o que diz Wagner Giglio, para quem hoje não há mais como afirmar que são incompatíveis com os princípios trabalhistas; Wilson de Souza Campos Batalha, que afirma não persistir mais motivo para não se aplicarem no processo trabalhista; Tostes Malta, que ensina que essas medidas, na maioria das vezes requeridas pelo trabalhador, abrem-lhe uma porta para sua eficaz proteção; Coqueijo Costa, que igualmente as admite, tendo escrito sobre o protesto na Justiça do Trabalho; e Russomano, que, em seus estudos visando a reformação da lei, as incluiu.

Há monografias sobre o tema. Primeiro, a de Alcione Niederauer Corrêa (Das ações cautelares no processo do trabalho, São Paulo: LTr, 1977), que em judiciosas ponderações afirma: “A utilização do processo cautelar, dadas as suas finalidades e características, é de grande interesse no processo do trabalho, mesmo quando se tem em conta a celeridade que a Justiça do Trabalho procurava imprimir às causas levadas ao seu julgamento. É que nem sempre esta celeridade pode atender amplamente ao desejo de segurança da parte e, em certas circunstâncias, é indispensável atingir-se o escopo da segurança, quer para a garantia da realização da prova, quer para a manutenção do estado de fato, antes mesmo da propositura de qualquer ação, visando à chamada cognição ou à execução”. Segundo, a de Modestino Martins Netto (Medidas cautelares no processo do trabalho, Rio de Janeiro: Ed. Trabalhistas, 1980), que as justifica “no perigo da demora da sentença a ser proferida ou do ato executório reclamado no processo principal”. Terceira, também de elevado nível, a de Manoel Antonio Teixeira Filho (As ações cautelares no processo do trabalho, São Paulo: LTr, 1988).

A CLT prevê apenas uma figura, a sustação liminar de transferência de empregado (art. 659, IX).

Alcione Niederauer Corrêa define medidas cautelares como o conjunto de atos que visam prevenir, ou segurar, mediante provocação ao juízo, a propositura de uma ação com pretensão à sentença de cognição completa, a garantia de proteção probatória, a possibilidade executiva da sentença, evitando lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte. Como se vê, a definição é ampla, indica os fins desse processo específico, em suas várias destinações, correspondentes às múltiplas formas de que se reveste, destacando-se a sua natureza assecuratória da eficácia da pretensão principal que se busca por meio de outro processo.

O CPC dispõe no art. 798: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. E no art. 799: “No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução”. Não contrariam a doutrina as ações inominadas, e Eduardo Couture a elas se refere: “Uma tradição, muitas vezes secular, vem dando às pretensões apresentadas judicialmente nomes próprios que correspondem com aproximação, mais ou menos relativa, aos direitos que o autor diz ter... Por oposição a elas, é admitida a existência de ações inominadas, aquelas que não se caracterizam por particularidades específicas”.

É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verifica que este, sendo citado, pode torná-la ineficaz; caso em que pode determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer (CPC, art. 804). O princípio da responsabilidade do requerente pelas medidas infundadas continua mantido (CPC, art. 811).

B — TIPOS. Classificam-se: 1) quanto ao momento: a) preparatórias, sempre que destinadas a armar de elementos o interessado (ex.: produção antecipada de provas), ou incidentes, quando determinadas no curso do processo (ex.: habilitação); 2) quanto à necessidade de ouvir o requerido: a) com audiência; b) sem audiência, nos casos urgentes; 3) quanto à tipificação: a) específicas, que são as medidas cautelares enumeradas pela lei; b) inespecíficas, que são as medidas inominadas, não previstas, mas determináveis quando houver receio de que uma parte cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, embora não enquadradas em nenhum modelo do Código; 4) quanto à competência do órgão jurisdicional: a) requeridas em primeira instância; b) requeridas perante os tribunais, ao relator do recurso.

C — “PERICULUM IN MORA” E “FUMUS BONI IURIS”. Embora o Código de Processo Civil, base da cautelar no processo trabalhista, exija apenas fundado receio de lesão grave ao direito da parte, de difícil reparação, como fundamento da ação, tornou-se comum, por força da doutrina, incorporada pela jurisprudência, a observação de dois pressupostos, que devem ser, no caso concreto, inequivocamente demonstrados pela parte interessada, como requisitos para o acolhimento do pedido cautelar, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Periculum in mora é a probabilidade de perecimento ou evanescência do direito pela demora na prestação jurisdicional, sem a providência cautelar, cujo fim é, portanto, impedir exatamente que o futuro exercício da jurisdição não venha a ser inócuo. É como ensina Humberto Theodoro Jr. (Curso de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 2, item 974, p. 1107-8), autor bastante citado em acórdãos dos nossos tribunais do trabalho na matéria em questão, ao conceituar cautelar como “providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução”. Tem dimensão que, pelo mesmo autor, é posta nos seguintes termos: “A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que Liebman chama de probabilidade sobre a possibilidade de dano ao provável direito pedido em via principal”. Willard de Castro Villar (Ação cautelar inominada, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 17) explicita: “O perigo da mora não é um perigo genérico de dano jurídico, mas, especificamente, o perigo de dano posterior, derivante do retardamento da medida definitiva. No dizer de Calamandrei, é a impossibilidade prática de acelerar a emanação da providência definitiva que faz surgir o interesse da emanação de uma medida provisória. É a mora desta providência definitiva, considerada em si mesma como possível causa de dano ulterior, que se trata de prevenir com uma medida cautelar, que antecipe provisoriamente os efeitos da definitiva”. O autorizado Ramiro Podetti (Tratado de las medidas cautelares, Buenos Aires: Ediar, 1969, p. 77) sustenta que é o interesse jurídico que a justifica, não existindo medida cautelar alguma que não seja para dissipar um temor de dano iminente: “É um pressuposto específico e próprio das medidas cautelares, que, como tal, só nelas é exigível. O pressuposto da existência do direito é comum ao processo em que se atuará, só existe diferença quanto à sua prova. No processo definitivo deverá estabelecer-se se existe ou não esse direito, ratificando ou desvirtuando a prova sumária produzida no cautelar ou destruindo a presunção admitida. Ao contrário, a urgência, o temor de dano, o perigo na demora, não serão motivo de conhecimento e, em consequência, de prova no processo definitivo. O que se provou ou decidiu a respeito no processo ou procedimento prévio à medida cautelar só no mesmo instrumento pode ser modificado ou revogado”.

Portanto, o objeto da cautelar, quanto ao aspecto que está sendo examinado, é a demonstração, ou o convencimento pela exposição dos fatos e verossimilhança destes, não da existência do direito que será objeto da ação principal, mas da circunstância de que, se não concedida a medida, ficará frustrada a futura atuação jurisdicional, sendo apenas essa a matéria a ser examinada, ficando, nesses termos, delimitada a esfera na qual a cautelar deve atuar.

O fumus boni iuris, expressão para Podetti equivocada, deve, segundo o autor, ser interpretado no sentido de que basta uma presunção de bom direito, mas não a simples aparência. Para Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1989, v. 3, p. 154), “o fumus boni iuris (fumo do bom direito) é a probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético. Este pressuposto tem por fim evitar a concessão de medidas quando nenhuma é a probabilidade ou possibilidade de sucesso e, portanto, inútil a proteção cautelar. Para a aferição dessa probabilidade não se examina o conflito de interesses em profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida”. A posição clássica, que tem origens nos ensinamentos de Calamandrei, é de conotação antecipativa, bastando a provável existência do direito material que virá a ser tutelado definitivamente no processo principal; mas essa teoria vem sendo contestada pela corrente que Humberto Theodoro denomina moderna visão do problema do fumus boni iuris, segundo a qual não se deve verificar na cautelar o acertamento da lide, mas do processo, a fim de assegurar sua eficácia; daí a conclusão de que, “em suma, o requisito da ação cautelar, tradicionalmente apontado como o fumus boni iuris, deve, na verdade, corresponder não propriamente à probabilidade de existência do direito material — pois qualquer exame a respeito só é próprio da ação principal —, mas, sim, à verificação efetiva de que, realmente, a parte dispõe do direito de ação, direito ao processo principal a ser tutelado”, com o que a dimensão do referido pressuposto é de ordem instrumental, como no problema restrito à garantia do direito de ação.

D — CAUTELAR SATISFATIVA. O Tribunal Superior do Trabalho tem jurisprudência segundo a qual não são admissíveis liminar e cautelar satisfativas (TST, SDI, MS 485/90, rel. Min. Ney Doyle, DJ, 25 jan. 1991, p. 15118; TST, SDI, RO-MS 2.746/91, rel. Min. Hermes Pedro Pedrassani, DJ, 19 dez. 1991, p. 1888; TST, SDI, REO 7.858/90, rel. Min. Ursulino Santos, DJ, 13 mar. 1992, p. 2992; TST, SDI, REO 38.235/91, rel. Min. Hylo Gurgel, DJ, 5 jun. 1992, p. 8494; TST, SDI, RO-AR 530/89, rel. Min. José Luiz Vasconcelos, DJ, 3 ago. 1990, p. 7295).

As cautelares, como ensina Podetti, são autônomas em sua unidade conceitual enquanto não são uma dependência ou acessório de um processo determinado, mas complemento funcional de qualquer tipo ou espécie de processo. Não gozam, a exemplo do pedido liminar, da desvinculação em que se pensa quando a elas se pretende dar tratamento totalmente diverso.

E — PREVENÇÃO. Há doutrina, fundada no art. 103 do CPC, que dispõe sobre conexão, sustentando a prevenção, de modo que o órgão judicial para o qual é distribuída a ação cautelar deve examinar também o processo principal; porém, outra corrente entende que não há prevenção, fundando-se na inexistência de identidade de causa de pedir e de pedido entre a ação cautelar e a principal.

Há decisão do Tribunal Superior do Trabalho concluindo por inexistir identidade de objeto entre a ação cautelar e a de cognição ou execução, o que afasta o instituto da prevenção (TST, MC 29/89.9, rel. Min. Marco Aurélio Prates de Macedo, DJ, 21 jun. 1990, p. 5833), correta se o prisma da análise tem como pressuposto o entendimento moderno do fim precípuo de ordem processual da cautelar, caso em que seriam mesmo diferentes os requisitos da ação cautelar, limitada para a viabilidade da garantia do direito de ação, e do processo principal, voltado para a tutela do direito substancial, daí prevalecer esse entendimento. Porém, sob o aspecto prático, ao examinar o processo principal, é de toda conveniência o conhecimento, pelo juiz, do processo cautelar, dada a inevitável interligação entre ambos, o que não desaconselha, como medida de ordem operacional, o apensamento.

F — PROCEDIMENTO. O procedimento é o do CPC, com variações, e observa a seguinte linha geral: a) petição inicial com exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão, bem como provas; b) citação para contestação em cinco dias, salvo em se tratando de providências, sem audição do requerido, casos nos quais essa manifestação é posterior à concessão da medida; c) designação de audiência, se há contestação; d) sentença.

A eficácia da medida autorizada é de trinta dias, prazo dentro do qual o requerente tem de propor a ação, quando se trata de providência preventiva. Cumprido o prazo, estende-se a eficácia até o processo principal.

G — MEDIDAS EM ESPÉCIE. Há cautelares nominadas e inominadas (CPC, art. 798).

G1 — ARRESTO. Cabe arresto contra empregador sem domicílio certo — ambulante —, se intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado e quando, tendo domicílio, ausenta-se ou tenta ausentar-se furtivamente (art. 813, II, a); quando, caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores (art. 813, II, b); ou quando, possuindo bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns livres e desembargados, equivalentes às dívidas (art. 813, III); para a concessão do arresto é necessário prova documental ou justificação de algum dos casos acima mencionados, não sendo a prova literal da dívida líquida e certa o único título que o habilita: a sentença judicial, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, também é hábil para fundamentar o arresto (art. 814, II e parágrafo único).

G2 — SEQUESTRO. O sequestro é pertinente “havendo fundado receio de rixas ou danificações” nos bens móveis, semoventes ou imóveis ou quando lhes é disputada a propriedade ou a posse; assim, admitida ação possessória na Justiça do Trabalho — desocupação do imóvel pelo empregado em decorrência da rescisão do contrato de trabalho, apreensão ilícita de ferramentas do trabalhador pelo empregador —, por consequência é admissível sequestro (art. 822).

G3 — CAUÇÃO. A caução real ou fidejussória (art. 826) pode ser exigida pelo juiz do trabalho, mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança; para liberar depósitos ad recursum para o reclamante, o juiz, na execução provisória, pode exigir caução do exequente.

G4 — BUSCA E APREENSÃO. A busca e apreensão de coisas (art. 841) é comum nos casos de bens arrematados e em lugar incerto e não sabido; também a mesma medida é aplicada quanto aos bens indevidamente apropriados, quer pelo empregado, quer pelo empregador; outra hipótese é a da carteira de trabalho indevidamente retida pelo empregador.

G5 — EXIBIÇÃO. A exibição tem lugar como procedimento preparatório (art. 844), recaindo sobre coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; também o documento próprio ou comum, em poder de cointeressado, credor ou devedor, ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, é admitido (art. 844, II); a escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo também (art. 844, III).

G6 — PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. A produção antecipada de prova destina-se ao interrogatório da parte, inquirição de testemunhas ou exame pericial, antes da propositura da ação em sua pendência, mas sempre antes do momento processual normal da prática do ato, quando necessário e justificado. O depoimento pessoal antecipado pode ser necessário quando a parte tem de ausentar-se e/ou por motivo de idade ou moléstia grave, e havendo justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja a parte impossibilitada de depor (art. 847). A inquirição de testemunha também é antecipada se razões idênticas ocorrerem. A perícia pré-produzida resulta do receio fundado de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação (art. 849).

G7 — JUSTIFICAÇÃO. A justificação da existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, é utilizável, entre outros, nos casos de prova de tempo de serviço do empregado ou prova da existência da relação de emprego (art. 861).

G8 — PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES. Protestos, notificações e interpelações são instrumentos para “todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal” (art. 867). É o caso do protesto contra a alienação de bens pelo empregador, da notificação do empregado para retornar ao serviço sob pena de abandono de emprego e da interpelação do empregador sobre se transferirá o estabelecimento para outra localidade ou o extinguirá.

G9 — ATENTADO. O atentado é cometido pela parte que, no curso do processo, viola penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse (art. 879, I); pratica qualquer inovação ilegal no estado de fato (art. 879, III), cabendo ação para obter sentença ordenando restabelecimento do estado anterior (art. 881).

G10 — SUSTAÇÃO LIMINAR DE TRANSFERÊNCIA. A sustação liminar de transferência de empregado é prevista pelo art. 659, IX, da CLT.

G11 — MEDIDAS INOMINADAS. O juiz do trabalho pode determinar providências cautelares diversas das acima enumeradas. Tem o poder de criar, com seu prudente arbítrio e segundo as necessidades do caso concreto, medidas que julgue indispensáveis à presença do resultado final, com ou sem audiência da outra parte, com ou sem forma prevista em lei, observados o princípio da oportunidade e a responsabilidade do requerente sobre as medidas infundadas que postule.

Capítulo XXX

AÇÃO MONITÓRIA

A — CONCEITO. O CPC, no art. 1.102, por força do disposto na Lei n. 9.079/95, admite ação monitória a ser interposta por “quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel”.

B — CABIMENTO. O processo monitório não se aplica a toda ação, estando dele excluídas as relativas às prestações de fazer e não fazer, entre outras, restringindo-se, assim, às que tenham por objeto mediato o pagamento de uma soma em dinheiro, a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Sua aplicabilidade ao processo trabalhista limita-se às obrigações de pagar, comprovadas por documento escrito, público ou particular, requisito essencial autorizante de sua propositura. Se o empregador der ao empregado um documento de reconhecimento de dívida, o requisito estará cumprido, e a ação poderá ser movida. É difícil supor, salvo situações especiais, que o empregador fornecerá ao empregado um documento admitindo um débito trabalhista, mas, se o fizer, o que até poderá acontecer em algumas situações, o pressuposto da ação estará cumprido.

C — PROCEDIMENTO. O procedimento é o do CPC. O interessado apresentará petição inicial devidamente instruída, a ser deferida de plano pelo juiz, com a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias (art. 1.102b), podendo o réu, no mesmo prazo, oferecer embargos que suspenderão a eficácia do mandado (art. 1.102c). Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.

D — UTILIZAÇÃO. É escassa a utilização da ação monitória na Justiça do Trabalho, tanto que a jurisprudência publicada nos órgãos credenciados e no site dos tribunais não é de molde a mostrar a constância desse processo no âmbito das relações de trabalho.

A explicação talvez se deva a sua finalidade: a obtenção de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel. São pretensões que podem ser obtidas pelo uso da reclamação trabalhista, na qual são permitidas provas testemunhais que autorizam o juiz a definir o débito, mesmo sem documentos, como é comum em questões de trabalho, nas quais são cabíveis meios emergenciais como a tutela antecipada ou, até mesmo, o encerramento da instrução com brevidade diante da natureza do caso, passando-se imediatamente à sentença e sua execução, ainda que provisória, não se descartando a possibilidade de conciliação em primeira audiência.

Por outro lado, documento de confissão de dívida do empregador, assinado por duas testemunhas, é coisa rara nas relações de trabalho, de modo que o empregado não tem facilidade para dispor de um título dessa natureza habilitante para a ação monitória, que, por força do disposto no CPC, art. 1.102, e na Lei n. 9.079/95, admite ação monitória a ser interposta por “quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro”.

As outras hipóteses de monitória, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, também são figuras escassas na Justiça do Trabalho, embora possam ocorrer, e são pretensões que podem ser atendidas, igualmente, pela via da reclamação trabalhista ordinária com pedidos formulados nesse sentido e que serão julgados pelos trâmites normais.

Capítulo XXXI

AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

A — CONCEITO. O CPC introduziu em nosso sistema jurídico a ação declaratória incidental. Trata-se de uma espécie de ação declaratória que surge no curso de processo condenatório, constitutivo, declaratório, executório ou cautelar. É uma ação dentro de outra. Sua admissibilidade é manifesta no processo judiciário cível. É o caso do processo no qual o autor ou alguém, alegando a qualidade de filho, pede alimentos ao suposto pai, e, negado o parentesco, impõe-se a investigação da paternidade, de cujo desfecho depende a existência ou inexistência do dever alimentar. Assim, o art. 5º do CPC dispõe que “se, no curso do processo, tornar-se litigiosa relação jurídica, de cuja existência ou inexistência depender a decisão da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença”. Esse texto é completado pelo art. 325: “Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide”. Note-se que o pronunciamento do juiz poderá ter o efeito de coisa julgada “se a parte o requerer, o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide” (art. 470).

B — CABIMENTO. Cabe verificar se a ação declaratória incidental é aplicável ao processo trabalhista. Há omissão da lei processual trabalhista, pois é total o seu silêncio sobre a ação declaratória e, por consequência, sobre a declaratória incidental. Seria a declaratória incidental incompatível com o processo trabalhista?

Pode-se argumentar que o pronunciamento incidental declaratório com força de coisa julgada desatende ao princípio da concentração, que preside a decisão trabalhista. O juiz do trabalho, salvo hipóteses restritas, só decide no fim do processo, mesmo em se tratando de algumas exceções, sabidamente não suspensivas. Contra-argumenta-se que não há rigor absoluto na concentração da decisão trabalhista, porque a própria praxe de alguns juízos encarrega-se de bipartir as decisões, como no caso de decisão sobre incompetência e, depois, decisão sobre o “mérito”. Há Varas que decidem primeiro a questão da existência ou inexistência da relação de emprego para depois, numa segunda sentença, decidir sobre os direitos subjetivos pleiteados na inicial.

Outro aspecto que pode ser suscitado é o da compatibilidade da declaratória incidental com a celeridade do processo trabalhista. Também aqui não aparece óbice a sua transposição para o plano juslaboral, porque não há nada que mais prejudique a celeridade do processo do que o tumulto e a desordem nas decisões de seus diferentes incidentes e questões prejudiciais.

Finalmente, ainda é possível discutir se existiriam hipóteses nas quais a declaratória incidental seria útil. Desde logo apontamos um exemplo: se A move reclamação trabalhista contra B e este se defende, alegando que, do mesmo modo que A, também é empregado de C, pode o interessado, no caso B, requerer um pronunciamento incidental para que a Vara declare a existência ou inexistência da relação de emprego entre B e C, questão fundamental para a solução da lide. Concluindo, a ação declaratória incidental é aplicável ao processo trabalhista por força do princípio da subsidiariedade, dada a lacuna da lei especial e diante da inexistência de incompatibilidade entre seus fins e as necessidades próprias da reclamação laboral.

Terceira Parte

Recursos em Espécie

Capítulo XXXII

RECURSO ORDINÁRIO

A — CONCEITO. O recurso ordinário é o meio de impugnar a decisão proferida pela Vara (CLT, art. 895). Por decisões definitivas das Varas devem-se entender a final e a terminativa, com ou sem exame de mérito. Definitividade, nesse sentido, quer dizer exaurimento da jurisdição da Vara. O recurso ordinário trabalhista corresponde à apelação do processo civil.

Não impede execução provisória por carta de sentença. Esta não permite atos de alienação patrimonial (CLT, art. 899).

B — DECISÕES NÃO TERMINATIVAS. Não cabe recurso ordinário de decisões não terminativas proferidas pela Vara. Assim, rejeitada exceção, de incompetência, de litispendência, de coisa julgada, de suspeição, o dissídio individual continua, com seu desenvolvimento normal, perante a Vara, até que esta decida, definitivamente, quando caberá o recurso ordinário, assegurando-se à parte arguir, como preliminar, a questão já decidida e rejeitada.

Decisão proferida pela Vara, acolhendo, no entanto, exceção de litispendência, de coisa julgada etc., é passível de recurso ordinário, uma vez que, nesse caso, tal órgão prestou sua jurisdição, nada mais restando a praticar no processo.

Arquivamento do processo, decorrente da ausência do reclamante na audiência inicial, põe fim à atuação da Vara no dissídio individual. Assim, cabe, em tese, recurso ordinário do termo do arquivamento, como consequência do mesmo princípio geral. Terminada a prestação jurisdicional, segue-se, correlatamente, o direito ao recurso ordinário.

Não é outra a solução nos processos em que a Vara acolhe ilegitimidade de parte, dando por finda sua prestação jurisdicional. Nesse caso, cabe recurso ordinário.

A STST n. 214 enuncia as diretrizes que passam a ser expostas.

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária a Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincule o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

Como se vê, a regra geral é a irrecorribilidade da decisão interlocutória, porém não se trata de regra absoluta, uma vez que comporta exceções. Primeira, quando a decisão interlocutória contraria Súmula ou Orientação Jurisprudencial do TST, caso em que, não obstante a interlocutoriedade, a decisão comporta recurso. Assim, quando o TRT não observa a jurisprudência sumulada do TST, a decisão, embora interlocutória, é passível de recurso de revista, o que contribuirá para a celeridade da solução da lide, evitando que o processo, diante da decisão regional interlocutória, retorne à Vara para voltar ao Tribunal, só então sendo cabível a revista. Segunda, é a recorribilidade da decisão interlocutória, não apenas de acórdão, mas, também, de ato monocrático de Relator quando previsto recurso para o mesmo Tribunal, o que fica mais claro diante da hipótese de agravo regimental que, como se sabe, é pertinente contra ato do Juiz e não do colegiado e, no caso de decisão do colegiado, a hipótese de recurso de decisão de Tribunal Regional que acolhe exceção de incompetência e determina remessa dos autos para outro Tribunal Regional. Como a lei não indica o tipo de recurso cabível, a sua definição dependerá do tipo de ato, monocrático ou colegiado, atacado. Terceira, decisão interlocutória que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, hipótese na qual a admissibilidade do recurso tem a finalidade, também, de abreviar o trâmite da lide, uma vez que, se não fosse assim, a parte prejudicada pela decisão teria que aguardar a decisão final no Regional para o qual o processo foi enviado para, só então, rediscutir a matéria da competência territorial.

Quando a inicial é inepta, o juiz deve determinar a correção das irregularidades. Porém, se, ordenada a correção, a inicial não vem a ser corrigida, pode ser considerado findo o processo perante esse órgão, por aplicação subsidiária do CPC, e também como consequência lógica do raciocínio segundo o qual, se a petição não está apta a produzir efeitos, evidentemente nenhum efeito haverá. Assim, se o interessado não se conforma, é cabível recurso ordinário contra a decisão que considera terminado o processo, extinta a prestação jurisdicional.

C — RECURSO ADESIVO. O recurso adesivo não foi inicialmente admitido pela jurisprudência, mas a Súmula n. 283 do Tribunal Superior do Trabalho o acolhe: “O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária”.

D — MATÉRIA ARGUÍVEL. Não é admissível, no recurso ordinário, arguir questões novas perante o tribunal, salvo se motivo de força maior impedia o advogado de o fazer na oportunidade devida. É aplicável a regra geral do art. 517 do CPC. Como regra, o tribunal não pode decidir matéria não submetida à apreciação da Vara sem descumprimento do princípio do duplo grau de jurisdição.

Supondo-se que esse órgão acolha a prescrição, pode o tribunal, no recurso ordinário, rejeitando-a, condenar o reclamado às verbas rescisórias? A resposta parece-nos afirmativa, porque não houve, a nosso ver, a aplicação do disposto no art. 515, § 2º, do CPC: “Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”. Assim, no caso, o tribunal decide com base em outro fundamento, ambos de mérito, rejeitando um a prescrição, acolhendo outro a procedência da ação diante da inexistência de justa causa.

Não é diferente o raciocínio em face da quitação. Porém, reconheçam-se as dificuldades da matéria, diante do entendimento de que o tema envolve um pressuposto do mérito que deveria ser reenviado à apreciação da Vara, para depois ser apreciado pelo tribunal.

O vencido pode recorrer de parte da decisão. Nesse caso, transita em julgado a parte não recorrida, isto é, a matéria sobre a qual não houve recurso ordinário. Assim, o reclamante pode requerer execução imediata da matéria não abrangida pelo recurso ordinário, e essa execução é definitiva.

E — DOCUMENTOS. Não é admitida a juntada de documentos, salvo supervenientes, obtidos posteriormente à decisão no primeiro grau e desde que não pudessem ser juntados no processo antes da prestação jurisdicional de primeiro grau. De acordo com a Súmula n. 8 do TST, “a juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”.

F — DESISTÊNCIA. Nada impede que, interposto o recurso, o recorrente dele venha a desistir. Aplicável é o art. 501 do CPC, que declara que, “a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes”, pode o recorrente desistir do recurso, o que deve ocorrer mediante petição dirigida ao juiz, se o processo ainda está em primeiro grau, ou ao relator, se já está em segundo grau. A desistência é homologada pelo tribunal, neste último caso, e pelo juiz, no caso anterior.

G — ACORDO. Pode haver entre as partes composição amigável mesmo na pendência do recurso ordinário, caso em que, mediante petição comum, o juiz relator ordena a devolução do processo à Vara, onde é homologada a conciliação.

H — PROCEDIMENTO. É interposto por petição no prazo de oito dias, contados da intimação da sentença recorrida. As intimações são, normalmente, por via postal. A partir do dia do recebimento da correspondência efetiva-se a comunicação. Quando a sentença é proferida e redigida em audiência, o prazo é contado a partir da audiência, ainda que ausentes as partes. A Súmula n. 30 do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, dispõe que, “quando não juntada a ata ao processo em quarenta e oito horas contadas da audiência de julgamento (CLT, art. 851, § 2º), o prazo para recurso será contado da data em que a parte receber a intimação da sentença”. Fica claro que é indispensável a intimação sempre que o juiz redigir a sentença e juntá-la ao processo após o prazo legal de quarenta e oito horas, caso em que, a toda evidência, é necessária a intimação e, a partir desta, a contagem do prazo. Porém, com base no mesmo enunciado, chega-se à conclusão de que, quando o juiz redige e junta a sentença ao processo dentro do prazo de quarenta e oito horas, é desnecessária a intimação.

O trâmite do recurso ordinário desenvolve-se perante o juiz que proferiu a sentença recorrida, perante a Procuradoria da Justiça do Trabalho e, finalmente, perante o Tribunal Regional do Trabalho. O recurso é apresentado à própria autoridade recorrida, o juiz cuja decisão é impugnada, ou o juiz de direito da comarca, se este é que decidiu. A forma é a petição, dirigida a essa autoridade, e razões de recurso, dirigidas ao tribunal, acompanhando a petição de recurso.

Há, no entanto, uma discussão. Para alguns, o recurso independe de razões.

Como o art. 899 dispõe que os recursos serão interpostos por simples petição, entende Wagner Giglio que o recorrente não é obrigado a acompanhá-la de razões. Basta a petição de recurso, nada mais. Sustenta o insigne jurista que essa simplificação é decorrência do jus postulandi das partes, pois seria ilógico exigir de leigos fundamentação jurídica de recurso. Discordam da tese Batalha e Lamarca, que sustentam que o recurso deve ser fundamentado com as razões do recorrente para que o tribunal possa conhecer os motivos que o levaram a recorrer.

Não houve defeito de redação da lei quando autoriza a “simples petição” como forma do recurso, e é certo que os recursos trabalhistas têm efeito devolutivo, devolvendo a apreciação integral do caso ao tribunal ad quem. Não obstante, as razões de recurso são necessárias, exatamente para que a apreciação da matéria sobre a qual pesa a inconformidade do recorrente seja possível, daí sua indispensabilidade. Recurso sem razões é o mesmo que inicial sem exposição dos fatos ou contestação sem contestar o pedido.

Apresentado o recurso, o juiz verifica o cumprimento dos pressupostos objetivos e subjetivos, mandando, ou não, processá-lo. Em caso negativo, o recurso fica trancado, sem andamento. Cabe ao interessado, se for o caso, ingressar com agravo de instrumento. Cumpridos os pressupostos, mandando processar o recurso, o juiz abre prazo para a parte contrária, o recorrido, que é intimado por via postal, para, em oito dias, facultativamente, apresentar contrarrazões de recurso, pela mesma forma, a petição dirigida à mesma autoridade e as razões de recurso.

Ao admitir o recurso, o Juiz, no despacho de admissibilidade, poderá, expressamente, dar-lhe efeito suspensivo, o que impedirá a execução provisória da decisão, que ficará, para adquirir força executória imediata, pendente até decisão final do processo. Como já foi explicado, efeito suspensivo é aquele que impede a execução da sentença até pronunciamento dos órgãos superiores do judiciário e que não se confunde com o denominado efeito devolutivo que tem outra finalidade, a de fazer com que um Tribunal possa apreciar toda a matéria posta em debate pelas partes, mesmo aquela sobre a qual a decisão recorrida não se referiu (v. STST n. 393).

Com as razões e contrarrazões, o recurso sobe à segunda instância. São os autos remetidos à Procuradoria da Justiça do Trabalho, que emite parecer. É sorteado o juiz relator.

Os processos são distribuídos para relatores e revisores, competindo aos primeiros estudar e preparar um relatório, que é oralmente apresentado aos demais juízes na sessão de julgamento, promover a realização, por despacho, das diligências julgadas necessárias à perfeita instrução dos processos, solicitar nova audiência da Procuradoria da Justiça do Trabalho, quando necessário, mandar processar, quando levantados pelos litigantes, os incidentes de falsidade ou suspeição, despachar as desistências de recursos. Aos revisores cabe examinar o processo para, na sessão de julgamento, confirmar ou não o relatório apresentado pelo relator. Nas sessões dos tribunais, cabe a todos os seus membros participar do julgamento do processo, após o relatório pedir esclarecimentos ao relator e proferir o voto, usando da palavra pelo tempo que quiser. O presidente encaminha a votação e vota para desempate, salvo nos procedimentos de matéria administrativa e declaração de inconstitucionalidade, quando vota também, como os demais magistrados. Ao relator compete redigir o acórdão, salvo quando a tese que sustenta é vencida, caso em que o redige o magistrado que primeiro a expôs na sessão; aos juízes vencidos compete, se quiserem, redigir os votos vencidos. Redigido e assinado o acórdão, é publicado o resumo na imprensa oficial, com o que os interessados ficam intimados da decisão, para fins de interposição de recurso de revista. Da sessão é lavrada uma ata (certidão do julgamento).

I — PREPARO. Preparo é o pagamento das custas fixadas pela sentença, recolhidas pelo recorrente no prazo de cinco dias da interposição do recurso, mediante guia, e, em se tratando de empregador, além desse pagamento mais o depósito prévio para garantia do juízo até a data da interposição, também por meio de guia, na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço do empregado.

J — DEPÓSITO RECURSAL. Foi cancelada a Súmula n. 165 do TST que dispunha: “o depósito para fins de recurso, realizado fora da conta vinculada do trabalhador, desde que feito na sede do juízo, ou realizado na conta vinculada do trabalhador, apesar de fora da sede do juízo, uma vez que permaneça à disposição deste, não impedirá o conhecimento do apelo”. A decisão visava facilitar o recurso ordinário nas comarcas em que seria difícil a abertura de contas do Fundo de Garantia. Nestas é inclusive praxe o depósito no cartório do fórum, que, por sua vez, o encaminha à Caixa Econômica ou outro estabelecimento. Nota- -se, no entanto, que não há essa dificuldade em abrir contas do Fundo de Garantia, em face da expansão da rede bancária, de modo que a impossibilidade deve ser provada pelo recorrente para que a exceção possa ser reconhecida válida. O objetivo da exigência é exatamente forçar o empregador a abrir conta do Fundo de Garantia para o empregado.

O depósito é dispensável em se tratando de condenação não pecuniária (STST n. 161).

Algumas regras devem ser aclaradas.

As seguintes diretrizes são estabelecidas pela Súmula n. 128 do TST: é ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção; atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso; garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988; havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo; havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o depósito corresponde ao que for arbitrado, para efeito de custas, pela Vara ou juízo (art. 899, § 2º). Houve alteração de critérios de depósitos, decorrente da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, que fixou regras para desindexação da economia e extinguiu os valores de referência, com o que se tornou necessária a adoção de valores fixos e desindexados para limite dos referidos depósitos recursais, passando as novas regras a seguir o disposto no art. 40 da mencionada lei, que alterou a redação do art. 899 da Consolidação das Leis do Trabalho. O depósito recursal, de que trata o art. 899 da CLT, ficou limitado a determinado valor, nos casos de interposição de recurso ordinário, e, em se tratando de recurso de revista, embargos infringentes e recursos extraordinários, sendo devido a cada novo recurso interposto no decorrer do processo. Esses valores são fixados por ato do Presidente do TST.

A lei suscitou em princípio algumas dúvidas de interpretação, em especial quanto à exigência de depósito em cada novo recurso. O depósito recursal não é taxa para recurso, mas garantia do juízo recursal que pressupõe condenação em valor líquido ou arbitrado, e só é exigível nas hipóteses de recurso ordinário, de revista e de recurso de embargos infringentes, interpostos da decisão condenatória em pagamento, proferida no processo de conhecimento. Em se tratando de condenação de valor inferior aos referidos pela Lei n. 8.177/91, o depósito fica limitado a esse valor. Se o valor da condenação é superior, o depósito ou sua complementação, na hipótese de sucessão de recursos, é também limitado aos valores fixados pelo Tribunal Superior do Trabalho. Uma vez depositado o valor total da condenação, nenhum outro pode ser exigido, o que está em coerência com a natureza jurídica do depósito, de garantia do juízo e não de taxa judicial. À condenação originária ou ao seu valor acrescido, em qualquer grau de jurisdição, se ilíquida, deve ser arbitrado novo valor na decisão, pelo órgão julgador, para fins de depósito ou complementação do já efetuado. Quanto ao depósito em recurso extraordinário, a matéria foi transferida para apreciação do Supremo Tribunal Federal, por entender o Tribunal Superior do Trabalho que não lhe competia normatizá-la.

Não é exigível depósito: a) em ações declaratórias ou constitutivas, porque não são ações condenatórias de pagamento; b) nas sentenças condenatórias de obrigação de fazer ou não fazer, porque não condenam a parte a pagar; c) no ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar (Lei n. 12.275, de 2010), e para o agravo de petição e agravo regimental não há previsão de depósito; d) nos recursos interpostos em mandado de segurança, pela sua natureza mandamental não condenatória, com discussão restrita à existência ou não de direito líquido e certo; e) nos recursos interpostos em ações cautelares, porque são destinadas apenas a assegurar condições para futura ação principal; f) nos recursos em dissídio coletivo, por sua natureza declaratória ou constitutiva; g) nos recursos apresentados em execução de sentença, o agravo de petição, o agravo de instrumento e, em se tratando de matéria constitucional na execução, o correspondente recurso de revista, porque a exigência é cabível apenas no processo de conhecimento, mesmo porque, na execução, o juízo já está totalmente garantido pela penhora. O depósito deve ser efetuado por ocasião da interposição do recurso na conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Dec.-Lei n. 75/66).

O depósito traz vantagens para o processo trabalhista, porque evita a penhora de bens do devedor até o montante de seu valor. Assim, transitada em julgado a sentença, o juiz ordena a expedição de guia de levantamento, com a qual o vencedor procede ao levantamento do depósito (art. 899, § 1º, da CLT). Há quem entenda, como Ildélio Martins (LTr, 38:215), que o depósito prévio é um “erro a corrigir, verdadeira ‘violência à sistemática processual’”. Mas a tendência é sua ampliação para um valor ilimitado, igual ao da condenação.

A CLT dispunha que, na hipótese de discutir no recurso matéria já decidida por meio de enunciado do Tribunal Superior do Trabalho, o depósito podia ser levantado, de imediato, pelo vencedor (art. 899, § 3º). Assim, nesses casos, apesar do recurso do vencido, havia a execução definitiva. Se o recurso fosse provido, hipótese pouco viável, cabia a restituição do depósito levantado. No entanto, a Lei n. 7.033/82, em seu art. 1º, revogou o art. 899, § 3º, da CLT.

Capítulo XXXIII

RECURSO DE REVISTA

A — CONCEITO. Da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho, no recurso ordinário, cabe recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896), que será julgado pela Seção de Dissídios Individuais. Esse dispositivo, ora alterado pela Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, dispunha que “cabe revista das decisões de última instância...”, querendo referir-se aos pronunciamentos dos Tribunais Regionais do Trabalho, última instância sobre discussão de fatos, uma vez que por meio da revista se debatem apenas questões de direito.

B — DECISÕES DE ÚLTIMA INSTÂNCIA. Que significa a expressão “decisões de última instância”? Referia-se aos acórdãos proferidos pelos tribunais. Não são decisões de última instância as sentenças proferidas pelas Varas e pelos juízes de direito investidos de jurisdição trabalhista. Essas decisões são passíveis de outro recurso, o recurso ordinário; logo, não são decisões de última instância. Já os acórdãos dos tribunais, sim, põem um ponto final na discussão, resolvendo-a definitivamente. Portanto, são pronunciamentos finais sobre a relação jurídica de direito processual ou material sub judice. Com a Lei n. 9.756/98, a redação do art. 896 da CLT foi alterada, passando a ser a seguinte: “Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho...”. Portanto, a expressão “decisões de última instância” foi substituída por “decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídios individuais, pelos Tribunais Regionais do Trabalho”, ganhando o texto legal em clareza.

Essas decisões podem estar em divergência com orientação jurisprudencial. Assim, o mesmo dispositivo legal é passível de interpretação diferente pelos tribunais. Num tribunal, a matéria pode ser entendida de determinada maneira. Em outro, como envolve um juízo de valor, não apresenta resultados matematicamente idênticos. As avaliações humanas diferem conforme a atitude, a formação e os conhecimentos do intérprete. O acórdão de um Tribunal Regional pode afirmar, por exemplo, que é cabível medida cautelar suspensiva de execução. Já outro tribunal pode ter entendimento diverso. Como se vê, o mesmo dispositivo legal pode ser passível de mais de uma interpretação.

C — CABIMENTO. Nem sempre a revista é cabível. Já foi explicado que a revista se restringe à discussão de matéria de direito (CLT, art. 896, a, b e c) e não é cabível em debate sobre matéria de fato. Se a decisão recorrida estiver em consonância com enunciado do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896, § 5º), o processamento do recurso deve ser indeferido. Poderá o ministro relator, indicando-o, negar seguimento ao recurso de revista, aos embargos ou ao agravo de instrumento. Será indeferido o recurso na hipótese de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação (CLT, art. 896, § 5º). Assim também das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas turmas em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal (CLT, art. 896, § 2º).

D — HIPÓTESES. Duas são as hipóteses de cabimento de recurso de revista: a decorrente de interpretação divergente e a da violação de norma jurídica, daí os dois nomes que lhes são atribuídos: recurso de divergência e recurso de nulidade.

E — REVISTA POR DIVERGÊNCIA. É admitido recurso de revista (CLT, art. 896) por divergência de interpretação quando o Tribunal Regional do Trabalho der interpretação diversa da que tiver sido dada por outro tribunal, por meio do Pleno ou de Turmas, ou pela Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, a um dispositivo de lei federal, de lei estadual, de convenção coletiva de trabalho, de acordo coletivo, sentença normativa ou regulamento de empresa de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão com interpretação divergente.

A razão de ser dessa possibilidade de recorrer é a necessidade de uniformizar a jurisprudência como fator de maior segurança jurídica. Esta não seria plenamente atendida se persistissem orientações jurisprudenciais diferentes em cada Tribunal Regional ou entre um Tribunal Regional e a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.

Os mesmos motivos militam para o cabimento da interposição da revista quando a mesma cláusula de convenção coletiva de trabalho, ou mais de uma, é interpretada diferentemente. É o que ocorre quando há convenção coletiva de trabalho de categoria que abrange mais de uma região jurisdicional. Por exemplo, no Estado de São Paulo há dois Tribunais Regionais, o sediado em São Paulo e o que tem sede em Campinas, e são diversos os sindicatos com base territorial estadual, com o que existem convenções coletivas também estaduais. Essa situação permite surgir a hipótese em estudo, isto é, uma convenção coletiva interpretada diferentemente por mais de um tribunal.

A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896, § 4º). Portanto, jurisprudência antiga pode ser, para o fim em questão, atual. Desatualizada será aquela que já foi ultrapassada por decisões posteriores em sentido contrário, sumulada ou não, esta última a iterativa, vale dizer, reiterada.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho dispõe sobre diversas questões. É incabível revista para reexame de fatos ou provas (Súmula n. 126); nos casos de decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Pleno desse tribunal (Súmula n. 42 do TST), como, aliás, também dispõe a lei atual, ou da Seção Especializada em Dissídios Individuais (Súmula n. 333 do TST); em agravo de instrumento (Súmula n. 218 do TST); indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado (Súmula n. 221); interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao seu conhecimento ou do recurso de embargos e a violação há de estar ligada à literalidade do preceito (Súmula n. 221); a sua admissibilidade contra acórdão proferido em agravo de petição, na liquidação de sentença ou em processo incidente de execução, inclusive embargos de terceiro, depende da demonstração inequívoca de violência direta à Constituição Federal (Súmula n. 266); o recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária (Súmula n. 283); o fato de o juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista entendê-lo cabível apenas quanto a parte das matérias veiculadas não impede a apreciação integral pela turma do Tribunal Superior do Trabalho, sendo imprópria a interposição de agravo de instrumento (Súmula n. 285); e para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente: a) junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado; e b) transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso (Súmula n. 337).

Quais são os tipos de acórdãos paradigmas que podem servir de base para a interposição da revista? As seguintes regras são válidas. A divergência: a) entre Varas não, porque será corrigida pelo Tribunal Regional mediante recurso ordinário; b) entre juízes de direito ou entre Varas e juízes de direito também não, pelas mesmas razões; c) entre acórdãos de diferentes Tribunais Regionais sim, cabendo ao Tribunal Superior do Trabalho a uniformização; d) entre turmas do mesmo tribunal não, porque nesse caso cada tribunal deve uniformizar sua jurisprudência; e) entre turmas do Tribunal Superior do Trabalho, não, porque das decisões das turmas desse Tribunal cabe outro recurso, os embargos para a Seção Especializada em Dissídios Individuais, meio de corrigir as distorções entre as turmas da mais alta Corte Trabalhista; f) entre decisões dos Tribunais Regionais ou suas turmas e decisões das turmas do Tribunal Superior, não, porque estas últimas decisões não são finais e podem ser modificadas pelo já mencionado recurso de embargos para a Seção Especializada desse tribunal em dissídios individuais; g) entre decisões dos tribunais ou de suas turmas e decisões de Seção Especializada do Tribunal Superior, sim; h) entre decisões dos Tribunais Regionais ou suas turmas e acórdão do pleno do Supremo Tribunal Federal, sim.

F — REVISTA POR VIOLAÇÃO DE LEI. A segunda hipótese de revista é a de decisões proferidas com violação literal de dispositivo de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição da República (CLT, art. 896, c). A função da revista nesses casos é a reforma da decisão diante da nulidade resultante da referida violação. Seu cabimento, com esse fundamento, depende, em primeiro lugar, da existência de uma lei que disponha em sentido diverso da decisão recorrida. Que tipo de lei? Infraconstitucional ou constitucional.

A violação deve ser literal, categórica, clara. Literal é a violação da letra do texto, sujeito ao rigor das palavras, terminante. Ensina o jurista Barata Silva que “a violação de literal dispositivo de lei tanto pode ocorrer quanto a texto de direito substantivo, como com relação a regras de direito adjetivo. A violação sempre existirá para o conhecimento da revista, muito embora, em matéria processual, predomine a regra de que as nulidades, que necessariamente deverão ser provocadas pelas partes, somente serão declaradas quando resultar dos fatos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes (CLT, arts. 794 e 795). Repetimos, entretanto, que há, necessariamente, que distinguir-se entre o conhecimento da revista e seu provimento. A inexistência de prejuízo para os litigantes, consequentemente, não impedirá o conhecimento da revista, sendo, entretanto, motivo para que não seja declarada a nulidade do julgamento do recurso, como matéria preliminar”.

Afronta direta e literal à Constituição Federal é aquela que está em total oposição ao sentido da letra e do espírito do texto da Lei Magna. A tendência, nesse ponto, é a de interpretação restritiva à interposição da revista. Nem sempre será fácil a solução do caso concreto. Há princípios constitucionais que podem ser afrontados por decisões judiciais, embora não diretamente. A prudência do magistrado será fator decisivo para a razoável apreciação de cada caso.

G — UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Uniformização da jurisprudência é o procedimento destinado a eliminar a existência de decisões, sobre matéria de direito, opostas.

Já vimos que o Tribunal Superior do Trabalho uniformiza a jurisprudência por meio do recurso de revista, dos embargos para a Seção de Dissídios Individuais mediante enunciados e orientação jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais.

Os Tribunais Regionais do Trabalho que têm turmas também estão obrigados a uniformizar sua jurisprudência. Dispõe o art. 896, § 3º, da CLT que “os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência, nos termos do Livro I, Título IX, Capítulo I, do CPC, não servindo a súmula respectiva para ensejar a admissibilidade do recurso de revista quando contrariar Súmula da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho”. Portanto, os Tribunais Regionais podem elaborar súmula. Devem, não apenas podem. É a forma pela qual será uniformizada sua jurisprudência, afastando-se, assim, orientações diferentes entre as suas turmas. Prevalecerá, diante das decisões que dela divergirem nas turmas, a súmula regional. E esta não terá nenhuma eficácia quando diferir de súmula do Tribunal Superior do Trabalho. Portanto, esta, a súmula do TST, prevalecerá, com o que a súmula regional simplesmente terá de com ela coincidir, ou será inútil. Resta, para os regionais, sumular matéria não sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho.

O CPC indica o processo de uniformização da jurisprudência nos tribunais. A matéria também deve ser prevista no regimento interno de cada Tribunal Regional. Se não prevista, aplicam-se as regras do CPC. Em síntese, são as seguintes. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: I — verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; II — no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra Turma (CPC, art. 476). A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo (CPC, art. 476, parágrafo único). Reconhecida a divergência, será lavrado o acórdão, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sessão de julgamento. A secretaria distribuirá a todos os juízes cópia do acórdão (CPC, art. 477). O tribunal, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser observada, cabendo a cada juiz emitir seu voto em exposição fundamentada, ouvido o Ministério Público (CPC, art. 478). O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência (CPC, art. 479). Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.

H — PRESSUPOSTOS. O art. 896-A da CLT dispõe que o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Criou, portanto, um novo pressuposto recursal para a revista, dependente de regulamentação interna pelo tribunal.

O recorrente pagará as custas.

Diante da exigência legal de garantia do juízo como pressuposto de recorribilidade pelo empregador, e como é possível que este vença a demanda perante a Vara, mas a perca no Tribunal Regional do Trabalho em acórdão proferido de modo a permitir a revista, o empregador, para recorrer de revista para a Seção de Dissídios Individuais, terá de preencher um pressuposto que, até essa ocasião, por ser vencedor, não existia — a efetivação do depósito recursal.

Outra situação é complementação do depósito recursal; o empregador, vencido em valores que ultrapassam os limites prefixados para a garantia do juízo perante a Vara, terá de efetuar novo depósito, matéria já examinada em separado.

No caso de procedência do recurso, e definitiva, o empregador poderá reaver os depósitos. Já, ao contrário, se houver condenação, os depósitos servirão como parte do pagamento da condenação.

Pode o empregador vencer a lide perante a Vara, o empregado recorrer, mas o tribunal reformar a sentença, condenando o empregador. Para que este possa, se cabível, ingressar com recurso de revista, terá de pagar custas processuais, nos termos do Enunciado n. 25 do Tribunal Superior do Trabalho: “A parte vencedora na primeira instância, se vencida na segunda, está obrigada, independentemente de intimação, a pagar as custas fixadas na sentença originária, das quais ficará isenta a parte então vencedora”.

Critérios de complementação de custas são também exigidos, paralelamente ao que ocorre com o depósito recursal, nos termos da Súmula n. 128 do Tribunal Superior do Trabalho: “I — É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso (ex-Súmula n. 128, redação dada pela Res. 121/2003, DJ 21-11-03, que incorporou a OJ n. 139 — Inserida em 27-11-98)”.

I — PROCEDIMENTO. O recurso de revista de divergência ou de nulidade é apresentado no prazo de oito dias ao presidente do tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo; a autoridade recorrida proferirá o despacho de admissibilidade ou de inadmissibilidade, podendo a parte interessada pedir carta de sentença para a execução provisória. Denegada sua interposição, poderá o requerente interpor agravo de instrumento no prazo de oito dias, para o Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 897).

O recorrente deverá indicar os acórdãos divergentes com base nos quais pede a revista, transcrevendo-os ou juntando certidões. Em se tratando de decisão que contrarie disposição de lei federal, o recorrente deverá apontar a lei contrariada pela decisão recorrida e mostrar em que aspecto a literalidade da lei foi ferida.

Processado, o recorrido tem o prazo de oito dias para contrarrazões, findos os quais o juiz manda subir os autos para o órgão jurisdicional competente para a apreciação do recurso. Nesse órgão, o relator e o revisor têm os autos conclusos após audiência da Procuradoria da Justiça do Trabalho, seguindo-se a inclusão do processo em pauta para julgamento, durante o qual o interessado pode fazer sustentação oral.

Por meio do juízo primeiro de admissibilidade, proferido pelo presidente do Tribunal Regional do Trabalho, o recurso de revista é ou não processado, observadas as disposições da lei, de modo que referido despacho tanto pode ordenar como não ordenar a tramitação do recurso.

Não há dúvida quanto ao cabimento de agravo de instrumento contra o despacho denegatório, caso em que são formados os autos respectivos e remetidos ao Tribunal Superior do Trabalho, que aprecia o cabimento ou não da revista, enquanto os autos originais do processo retornam à Vara para, se a sentença for condenatória, iniciar-se execução concomitantemente com o agravo de instrumento. Permanecerão paralisados os autos originais na Vara a aguardar o desfecho do agravo de instrumento, no caso de sentença favorável ao empregador, porque não há nesse caso o que executar.

Outra é a questão que se põe: saber se o despacho de admissibilidade ou inadmissibilidade da revista comporta pedido de reconsideração. É o exemplo de processamento da revista em matéria de fato, manifestamente incabível, ou o não processamento, quando há violação de literal dispositivo de norma jurídica ou evidente e manifesta divergência jurisprudencial.

A reconsideração não é expressamente prevista pela legislação processual trabalhista. Há doutrinadores, como Manoel Antonio Teixeira Filho (Sistema dos recursos trabalhistas, São Paulo: LTr, 1986, p. 183), que entendem cabível a reconsideração do despacho.

A questão foi bem ventilada no seguinte aresto: “O juízo de admissibilidade se desdobra em a quo e ad quem. No caso da revista trabalhista, o a quo é exercido pelo Presidente do TRT e o ad quem pela própria Turma do TST. O a quo admite ou não o recurso, que é de cognição incompleta, meramente declaratória, retratável quando denega seguimento, não constitui grau de jurisdição, só causa gravame quando tranca o seguimento ao recurso, e, mesmo quando o recebe, pode ser infirmado em despacho do relator da Turma ad quem, nas hipóteses do art. 9º da Lei n. 5.584/70. Só a Turma do TST, no exercício do juízo de admissibilidade ad quem, pode se autolimitar no âmbito do conhecimento da revista” (TST, RR 5.293/81, rel. Min. Coqueijo Costa, DJ, 27 maio 1983).

O controle do juízo de admissibilidade, proferido pelo presidente do Tribunal Regional, como se vê, compete à Turma do TST, que também, preliminarmente, reaprecia o cabimento ou não da revista, porém não seria desaconselhável a reconsideração do despacho do presidente do Regional quando manifestamente equivocado, como pode acontecer, por exemplo, quando há erro sobre contagem de prazo etc., tudo de modo a dar atendimento aos princípios da brevidade e da instrumentalidade do processo.

J — PREQUESTIONAMENTO. A CLT, no art. 897-A, prevê embargos declaratórios no caso de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Ganha dimensão a necessidade de prequestionamento da matéria omitida na decisão Regional, para que, via embargos declaratórios, seja explicitada e enfrentada mediante recurso de revista. Se o interessado não faz uso dos embargos declaratórios, nesses casos, corre o risco de ver rejeitada a revista, sob o argumento de falta de prequestionamento. É a tese exemplificada pelo seguinte acórdão: “Este Colendo Tribunal Superior tem entendido que o conhecimento do recurso de revista depende do prequestionamento explícito pela decisão revisanda da tese ou teses que a parte pretende veicular no recurso de revista, que é de natureza extraordinária. Daí a necessidade de ser suprida a omissão apontada nos embargos declaratórios opostos no momento oportuno, sob pena de nulidade do julgado” (TST, RR 1.147/87, rel. Min. José Ajuricaba da Costa e Silva). Se a parte não provoca o pronunciamento do Regional mediante embargos declaratórios, a que tem direito para que a desfundamentação da sentença não a prejudique, não tem como enfrentar a tese jurídica perante o Tribunal Superior.

Nesse sentido é a Súmula n. 297 do TST: “1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão”. Esse critério provocou duas ordens de efeitos, um sobre os relatores dos acórdãos regionais, que, por meio de embargos declaratórios, não podem mais deixar de enfrentar as questões colocadas pela parte interessada e que não foram abordadas pela decisão embargada, porque, nesse caso, o Tribunal Superior anula a decisão, ordenando o retorno dos autos ao tribunal de origem para que aprecie as questões ventiladas; outro sobre os advogados, que são obrigados a usar mais os embargos declaratórios, para que não venham a ser prejudicados no recurso de revista sob o argumento da preclusão pela falta da propositura do referido meio processual, com o que, evidentemente, as pautas dos Tribunais Regionais aumentam.

Capítulo XXXIV

EMBARGOS PARA A SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

A — POLISSEMIA DA PALAVRA “EMBARGOS”. “Embargos” é expressão que tem mais de um significado, como meio impugnativo, na Justiça do Trabalho, distinguindo-se diversas figuras. Há embargos declaratórios, para esclarecimento de contradição, omissão ou obscuridade de decisão, tanto em primeira como em segunda instância. Há embargos à penhora, à execução ou de terceiros, funcionando para discutir penhoras na execução de sentença ou termo de conciliação. Há embargos para a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, contra decisões das Turmas do mesmo tribunal, e embargos de nulidade, no caso de violação de preceito de lei federal ou da Carta Magna. Há embargos infringentes, interpostos contra decisão não unânime proferida em dissídio coletivo da competência originária do Tribunal Superior do Trabalho, por se tratar de conflito coletivo que ultrapassa a esfera de jurisdição de mais de um Tribunal Regional.

Há uma questão sobre interpretação do art. 894 da CLT. Lembre-se que o TST tem Turmas que podem seguir diretrizes jurisprudenciais diferentes. Acima das Turmas está a SDI que tem por função prioritária uniformizar a jurisprudência divergente das Turmas. Assim, se na decisão de uma Turma a diretriz seguida difere da de outra Turma, configura-se a divergência. Nesse caso cabem embargos de divergência. Esse ponto é pacífico.

O problema aparece porque além dos embargos de divergência a lei admitia embargos por infringência à letra da lei, denominados por alguns autores embargos de nulidade. A hipótese é de uma decisão contrária à letra da lei federal.

A lei antiga abrangia tanto os embargos de divergência como os de infringência à letra da lei (embargos de nulidade). A palavra infringência aqui é usada no sentido de violação da letra da lei e não no sentido de recurso contra decisão proferida em dissídio coletivo. A nova lei (Lei n. 11.496, de 2007) declara que “cabem embargos”, é o que dispõe, “das decisões de Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Secção de Dissídios Individuais”. Em razão dessa nova redação surgiu uma interpretação segundo a qual agora só cabem embargos de divergência e não mais embargos de infringência ao texto da lei.

O novo texto legal (art. 894) é o seguinte:

“No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias: (...)

II — das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal”.

O Regimento Interno do TST (art. 231) foi alterado para admitir os embargos nos casos de jurisprudência divergente.

Ives Gandra Filho assim entende a questão:

“Em 2007 foram aprovados dois projetos de lei, de autoria do próprio TST, mas veiculados pelo Poder Executivo, com vistas ao desafogamento da Suprema Corte Trabalhista: um deles instituiu o depósito prévio para a ação rescisória (Lei 11.495, de 22 de junho de 2007, que alterou o artigo 836 da CLT) e o outro acabou com o pressuposto de violação de lei para conhecimento de embargos para a SBDI-1 (Lei 11.496, de 22 de junho de 2007, que alterou o artigo 894 da CLT). Agora, a SBDI-1 somente aprecia quanto ao mérito os embargos por divergência entre as Turmas do TST. Com isso, a SBDI-1 deixa de ser instância de distribuição de justiça (função imprópria de instância extraordinária), para concentrar-se em sua missão essencial de uniformização de jurisprudência interna corporis do TST” (Revista Consultor Jurídico, <www.conjur.com.br>, acesso em 27-10-2007).

Vê-se, portanto, que não se trata de mera modificação de redação de lei, mas de intencional alteração do sistema recursal para dele suprimir-se um tipo de recurso, os embargos contra decisão de Turma do TST contrária ao texto da lei ou os chamados embargos de nulidade.

A medida tem por fim alcançar dois objetivos, primeiro desafogar o TST, e segundo concentrar a atuação da SBDI-1 em sua missão essencial de uniformização de jurisprudência interna do TST.

Conta com a aprovação de alguns — v., por exemplo, Mauro Schiavi, em Manual de direito processual do trabalho — prevalecendo o entendimento de que houve efetivamente a proscrição dos embargos de nulidade nos casos de decisão contrária a texto de lei — v. Bezerra Leite —, como, também, nos parece ter ocorrido.

Todavia, ficam algumas indagações.

Decisão de Turma do TST contrária literalmente à lei não comporta nenhum recurso? Se assim é, seria razoável o ordenamento jurídico aceitar violações ao que por ele é expressamente disposto, sem uma via processual de rediscussão para ser afastada a ilegalidade? Se assim é, estar-se-ia atendendo ao objetivo de desafogar o TST sabendo-se que aumentará o número de ações rescisórias. E quando a nulidade for absoluta, elencada entre as que o juiz de ofício tem a obrigação de declarar? E em se tratando de violação de lei constitucional, o recurso extraordinário é movido contra a decisão da Turma, já que não haverá decisão da SBDI-1? Se assim é, estar-se-ia suprimindo uma instância do TST, a SBDI-1? Ou a parte, à falta de divergência jurisprudencial, terá que sucumbir e dar por terminada a discussão? Cabe mandado de segurança se a violação da lei configurar ofensa a direito líquido e certo?

B — CABIMENTO. Como a revista é decidida por uma das Turmas do TST, da decisão proferida por esta cabe recurso de embargos para a Seção de Dissídios Individuais do TST (CLT, art. 894, e Lei n. 7.701/88). Não ensejam recursos de revista ou de embargos decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 333 do TST). São incabíveis os embargos para a Seção Especializada contra decisão em agravo de instrumento oposto a despacho denegatório de recurso de revista (STST n. 183).

De outro lado, “ocorre preclusão quando não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos” (Súmula n. 184 do TST). Desse modo, nos casos de omissão e contradição no acórdão da turma do TST, o interessado deve apresentar embargos declaratórios.

C — INADMISSIBILIDADE. No caso de despacho de inadmissibilidade de embargos para a Seção Especializada em Dissídios Individuais, cabe agravo regimental, que é submetido à apreciação do prolator da sentença com pedido de reconsideração cumulado ao de agravo regimental, com fundamento no Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Reconsiderado o despacho de inadmissibilidade, segue o normal processamento e julgamento dos embargos, e, não havendo reconsideração, o prolator ordena o processamento, apesar de sua posição contrária, a fim de que a matéria venha a ser apreciada pelo colegiado.

D — PROCEDIMENTO. O procedimento dos embargos é regido pelo Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. São apresentados por petição do interessado, no protocolo. Admitidos, é aberta vista ao embargado, pelo prazo de oito dias, para contrarrazões. Se não é cabível o recurso porque não se mostra caracterizada ofensa a lei federal, divergência jurisprudencial ou porque a decisão embargada está em consonância com prejulgado ou súmula do tribunal, ou, ainda, quando apresentado o recurso fora de prazo ou deserto pelo não pagamento de custas ou falta de depósito prévio, é indeferido. A parte prejudicada pelo indeferimento pode apresentar agravo regimental em cinco dias.

Com as contrarrazões ou não, quando não apresentadas, e após audiência da Procuradoria-Geral, que dá parecer escrito, é sorteado relator, a quem são os autos conclusos, passando, depois, para o revisor e incluído em pauta para julgamento. Na sessão de julgamento, exposta a matéria pelo relator, os advogados têm oportunidade para sustentação oral, seguindo-se a votação.

Capítulo XXXV

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A — MEIO DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE. Diferem a decisão direta de inconstitucionalidade e a incidental de inconstitucionalidade; aquela, ação específica movida para esse fim; esta, pronunciamento em qualquer órgão jurisdicional sobre a inaplicabilidade de lei contrária à Constituição Federal. A ação direta de inconstitucionalidade é prevista pela Carta Magna, art. 102, I, a, que declara: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I — processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal” (redação da EC n. 45/2004). A Lei Maior (art. 103) dispõe: “Podem propor a ação de inconstitucionalidade:... IX — confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”. A legitimidade para agir é atribuída pelo referido texto a outras pessoas e órgão, em especial ao Procurador-Geral da República.

Como bem observam Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci (Constituição de 1988 e processo, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 103), “misto ou eclético, sempre se evidenciou, também, o sistema brasileiro, tal como continua acontecendo com a promulgação da nova Constituição Federal. Realmente, como teve oportunidade de asseverar um dos autores deste livro, desde o advento da República, e na esfera do modelo norte-americano, adotou-se no Brasil o controle difuso, por via incidental, outorgando-se competência a qualquer órgão do Poder Judiciário para conhecer, incidente e prejudicialmente, a questão de inconstitucionalidade”. Pronunciamentos dessa natureza, incidentais, proferidos por qualquer juiz ou tribunal, portanto também pelas Varas, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho, nos processos de sua competência, nos quais é ventilada matéria constitucional, é que permitem recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. Difere dos pronunciamentos incidentais a ação direta de inconstitucionalidade, que originariamente é proposta perante o Supremo Tribunal Federal, nos casos e pelas pessoas permitidas pela Lei Magna.

Embora aqui se trate de inconstitucionalidade e levantada perante o Supremo Tribunal Federal, convém fazer uma referência à Lei n. 7.701, de 21 de dezembro de 1988, art. 4º, que declara: “É da competência do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho: a) a declaração de inconstitucionalidade ou não de lei ou de ato normativo do Poder Público”.

De que forma processual referida declaração se exercita? Mediante ação direta de inconstitucionalidade ou por meio de recursos nos quais se efetive o prequestionamento constitucional visando o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal? A mencionada lei trata, inequivocamente, de uma das hipóteses de competência funcional do Tribunal Superior do Trabalho, de modo que é inviável que a inconstitucionalidade no âmbito das relações de trabalho venha a ser declarada com exclusão da instância em questão. Nesse caso, tem-se como consequência que atritaria com referida norma o recurso extraordinário direto de decisões proferidas por instâncias inferiores da Justiça do Trabalho, uma vez que o pronunciamento do Pleno do TST é indispensável e condicionante da delimitação da questão na esfera trabalhista. Insuprimível, a meu ver, será essa atuação.

Segue-se que qualquer processo no qual matéria constitucional esteja sendo discutida deve tramitar até o Pleno do TST, o que resolve o problema das ações de alçada das Varas e que são passíveis de recurso apenas quando seu objeto é matéria constitucional. Nestas, o interessado deve interpor recurso ordinário, recurso de revista, embargos para a SDI ou SDC e, depois, o Pleno do TST. Porém, não há uma figura recursal expressa na lei para que esse recurso para o Pleno se exercite. A omissão não pode ter o efeito de exclusão. A remessa por ato do próprio órgão julgador, no caso a seção competente para dissídios individuais ou para dissídios coletivos, é o meio mais indicado para que o processo suba até o Pleno.

B — FUNDAMENTO. Tem fundamento na Constituição Federal, art. 102, III. Dispõem citados artigo e inciso que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrarie dispositivo da Constituição Federal; b) declare a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgue válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal; d) julgue válida lei local contestada em face de lei federal (alínea d acrescentada pela EC n. 45/2004). As decisões trabalhistas que vinham sendo passíveis de recurso extraordinário eram as proferidas pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, depois de apreciada a matéria pelos órgãos judiciais de menor grau. Com a Lei n. 7.701/88, a competência do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho foi dividida entre a Seção de Dissídios Individuais e a Seção de Dissídios Coletivos. Com isso, como corretamente afirma José Alberto Couto Maciel, “da decisão da referida Seção é que, não mais cabendo recurso, e esgotando-se a instância regulamentada legalmente, caberá o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal...”. Observe-se, no entanto, que, segundo a Lei n. 7.701/88, art. 4º, é da competência do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho “a declaração de inconstitucionalidade ou não de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Nos processos de rito sumário é cabível recurso extraordinário desde que a matéria discutida venha a relacionar-se com as normas constitucionais. Discute-se se, nesse caso, o extraordinário é interposto diretamente da decisão da Vara. Parece-nos que não. Seria necessário, havendo matéria constitucional em debate, inadmitir, para efeitos recursais, o rito sumário e sua irrecorribilidade, para que, mediante recurso ordinário, de revista e embargos, a matéria viesse a ser resolvida no âmbito da jurisdição trabalhista, cabendo, aí sim, a provocação do Supremo. Em outras palavras, se a matéria é constitucional, não cabe rito sumário, para efeito de irrecorribilidade na Justiça do Trabalho e seus graus.

Observe-se, no entanto, que a Constituição Federal de 1988, no art. 102, III, ao declarar que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida contrarie dispositivo da Constituição, declare inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgue válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou julgue válida lei local contestada em face de lei federal (alínea d acrescentada pela EC n. 45/2004), permite o entendimento, defendido pelo Min. José Carlos Moreira Alves (O recurso extraordinário no âmbito trabalhista, antes e depois da nova Constituição brasileira, apud Hugo Gueiros Bernardes (coord.), Processo do trabalho; homenagem a Coqueijo Costa, São Paulo: LTr, 1989, p. 389), segundo o qual cabe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal de decisões de única ou última instância, sem qualquer restrição, “o que abarca as prolatadas por Juízes ou Tribunais, desde que, por Lei, o sejam em única ou última instância”, tese que provoca reflexões sobre o processo de rito sumário com matéria constitucional, diante da irrecorribilidade das decisões no mesmo processo proferidas e que seriam diretamente passíveis de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, sem a necessidade de acionamento das demais instâncias da Justiça do Trabalho. O mesmo jurista sustenta que as questões constitucionais da Justiça do Trabalho passarão, por via de regra, pelo crivo do Tribunal Superior do Trabalho. Maior segurança na admissibilidade haverá, a nosso ver, se percorridas as instâncias trabalhistas antes do apelo ao Supremo Tribunal Federal.

C — PROCEDIMENTO. De acordo com o CPC, aplicável na hipótese, o prazo para o recurso extraordinário é de quinze dias. A impugnação será em cinco dias (arts. 541 e s.). O presidente do TST, em despacho motivado, admitirá ou não o recurso, no prazo de cinco dias. Admitido, será dada vista ao recorrente e ao recorrido para que, cada um, no prazo de dez dias, apresente razões. Com ou sem razões, o processo será enviado, em quinze dias, ao Supremo Tribunal Federal, devidamente preparado. No Supremo Tribunal Federal o recurso extraordinário será processado de acordo com seu Regimento Interno.

D — INADMISSIBILIDADE. A Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal enuncia que “é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. De outro lado, a Súmula n. 356 do mesmo tribunal dispõe que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 297, que dispõe: “1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração”. Essa orientação veio acarretar o uso muito mais intenso dos embargos declaratórios a que são levados os interessados para não verem o trancamento de seus recursos sob a alegação de falta de prequestionamento.

Capítulo XXXVI

AGRAVO DE INSTRUMENTO

A — CABIMENTO. Como o juiz aprecia os pressupostos do recurso e pode indeferir o processamento se os entender descumpridos, impedindo, assim, o normal andamento do processo na via recursal, é preciso garantir às partes um meio impugnatório contra o despacho que nega seguimento ao recurso, e para esse fim é cabível o agravo de instrumento. Portanto, quando um recurso não é processado, o meio de fazer com que continue sua tramitação é o agravo de instrumento (CLT, art. 897, b).

No Tribunal Superior do Trabalho, quando o Regimento Interno previr agravo regimental para o mesmo fim, este será o meio adequado, e não o agravo de instrumento. O agravo de instrumento é recurso cabível contra despacho do juiz negando seguimento a recurso. É sabido que o juiz, ao despachar recurso, examina seus pressupostos, verificando se as custas foram pagas, se há depósito prévio, se foi observado o prazo e se o recorrente está legitimado. Se o juiz indefere o processamento do recurso por falta de um desses requisitos ou por qualquer outra razão, o interessado pode ingressar com agravo de instrumento, que se destina a provocar o exame do cabimento do recurso indeferido, pelo órgão jurisdicional que o apreciaria caso tivesse sido processado. Assim, do despacho que nega seguimento a recurso ordinário para o Tribunal Regional cabe agravo de instrumento para esse tribunal. Do despacho do juiz que indefere processamento a agravo de petição cabe agravo de instrumento para o tribunal. Do despacho do presidente do tribunal que nega seguimento à revista cabe agravo de instrumento para o Tribunal Superior do Trabalho etc.

B — DIFERENÇA DE OUTROS AGRAVOS. Diferem agravo de instrumento e agravo de petição, aquele recurso de destrancamento de recursos na fase de cognição ou de execução, este recurso destinado a impugnar decisões de execução.

Não se confundem agravo de instrumento e agravo regimental, embora a função comum a ambos seja o destrancamento de recursos. A finalidade do agravo regimental é mais ampla, uma vez que é meio de destrancamento de despacho de inadmissibilidade recursal de embargos no TST, mas forma impugnativa para outros fins, de acordo com os respectivos regimentos internos e na forma em que dispuserem.

C — INDEFERIMENTO. A Lei n. 5.584/70, no art. 9º, declara que, no Tribunal Superior do Trabalho, quando o pedido do recorrente contraria súmula de jurisprudência uniforme desse tribunal já compendiada, pode o relator negar prosseguimento ao recurso, indicando a correspondente súmula. O parágrafo único do mesmo dispositivo legal assegura à parte interessada a interposição do agravo, desde que ao caso não se aplique a súmula invocada pelo relator para a denegação do processamento.

A Súmula n. 218 do TST dispõe que é incabível recurso de revista contra acórdão regional prolatado em agravo de instrumento.

D — PROCEDIMENTO. O agravo de instrumento deve ser interposto perante o juiz que proferiu o despacho de inadmissibilidade recursal. A CLT não é expressa nesse sentido (art. 897, b), uma vez que apenas dispõe que cabe agravo de instrumento no prazo de oito dias do despacho que denega a interposição de recursos, e que o agravo de instrumento é julgado pelo tribunal que seria competente para conhecer o recurso cuja interposição foi negada (art. 897, §§ 3º e 4º). O CPC, no art. 542, declara que o agravo de instrumento é dirigido diretamente ao tribunal. Mas, no processo comum, o agravo de instrumento tem utilização diversa do processo do trabalho. Segundo a Lei n. 7.701/88, art. 3º, f, compete à Seção de Dissídios Individuais julgar os agravos de instrumento interpostos contra despacho denegatório de recurso ordinário em processo de sua competência.

O CPC, no art. 542, dispõe que será dirigido diretamente ao tribunal que o julgará e não ao juiz que denegou seu processamento ao recurso. O Tribunal Superior do Trabalho, na Instrução Normativa n. 6/96, interpretou a lei para decidir que será dirigido à autoridade judiciária prolatora do despacho agravado e processado em autos apartados; protocolizado e autuado, será concluso ao juiz prolator do despacho agravo para reforma ou confirmação da decisão impugnada. Mantida a decisão, o recorrido será notificado para oferecer contrarrazões no prazo de oito dias, acompanhadas da procuração e demais peças que entender convenientes e, quando em cópia reprográfica, com a devida autenticação. Será certificada nos autos principais a interposição e a decisão que determina seu processamento ou a decisão que reconsidera o despacho agravado. Mantida a decisão agravada e devidamente processado, o agravo de instrumento será encaminhado ao juízo competente para apreciar o recurso, devendo ser instruído, obrigatoriamente, com a cópia da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, da procuração outorgada ao advogado do agravante e das demais peças indispensáveis para o conhecimento da controvérsia.

E — PEÇAS ESSENCIAIS. A CLT, art. 897, § 5º, I, exige, sob pena de não conhecimento, a formação do instrumento de agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato julgamento do recurso denegado, a juntada das seguintes peças: I — obrigatoriamente, de cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, da petição inicial, da contestação, da decisão originária, da comprovação do depósito recursal e de recolhimento das custas; II — facultativamente, de outras peças que o agravante reputar úteis ao deslinde da matéria de mérito controvertida.

Como a CLT (com o acréscimo do § 7º dado pela Lei n. 12.275, de 2010) passou a exigir o depósito recursal no agravo de instrumento, a sua comprovação também é agora peça essencial a ser juntada com as demais.

O agravado será intimado para oferecer resposta ao agravo e ao recurso principal, instruindo-a com as peças que considerar necessárias ao julgamento de ambos os recursos.

Provido o agravo, a turma poderá deliberar sobre o julgamento do recurso principal, observando-se, se for o caso, daí em diante, o procedimento relativo a esse recurso.

F — DESTRANCAMENTO E JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO. Além da função de destrancamento de despacho de inadmissibilidade de recurso, o agravo de instrumento passou a ter, a partir da Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998, que deu nova redação ao art. 897 da CLT, uma função adicional, a apreciação, no próprio agravo de instrumento, do mérito da questão quando deferido seu processamento antes indeferido pela instância inferior, como resulta claro do § 5º do referido texto, que tem a seguinte redação: “Sob pena de não conhecimento, as partes promoverão a formação do instrumento do agravo de modo a possibilitar, caso provido, o imediato julgamento do recurso denegado...”.

Como se vê, se provido o agravo de instrumento, o que ocorrerá quando seu indeferimento, determinado pela instância anterior, for modificado pela admissibilidade do apelo determinada pela instância superior, no mesmo instrumento serão apreciadas as demais questões, inclusive, se for o caso, o mérito do recurso. Assim, se ao recurso ordinário da decisão do Tribunal Regional do Trabalho for negado processamento, o agravo de instrumento interposto para o Tribunal Superior do Trabalho terá a finalidade de pleitear a admissibilidade negada e, caso provida, o julgamento do recurso de revista no instrumento do agravo, o que terá de ser feito por este tribunal.

A finalidade dessa medida é acelerar o julgamento e evitar a baixa do agravo de instrumento para remessa do processo principal à instância superior. Agora, os autos principais permanecerão onde estão, e a execução será possível enquanto o agravo de instrumento não estiver julgado, mas, se for provido para apreciação do mérito, que tanto poderá ser acolhido ou não, essa decisão integral será possível, por força do novo dispositivo legal e diante da natureza devolutiva do recurso, proferida no instrumento do agravo, e repercutirá, em seus termos, no processo principal, terminando ou prosseguindo a execução se extinto ou não o título executório.

Como o tribunal, ao apreciar o agravo de instrumento e se destrancar o recurso denegado, passará a julgar o mérito do apelo, indaga-se se esta decisão, do mérito, será proferida na mesma sessão de julgamento na qual o destrancamento for declarado, e não há uma resposta incontroversa. Tudo indica que o objetivo da lei foi esse. Se for assim, surgirá outro problema. No agravo de instrumento não cabe sustentação oral. Mas para a questão de mérito, sim, a parte terá o direito de, por intermédio de seu advogado, sustentar. Nesse caso, e para esse fim, poder-se-á entender que será aberta, na sessão, quanto ao mérito, oportunidade para sustentar como, também, que o tribunal deverá designar outra sessão para o julgamento do mérito. Essa matéria não está solucionada pela lei. Caberá ao regimento interno dos tribunais.

Capítulo XXXVII

AGRAVO REGIMENTAL

A — CABIMENTO. A CLT, no art. 709, § 1º, dispõe que cabe agravo regimental das decisões proferidas pelo corregedor do Tribunal Superior do Trabalho no exercício de suas funções de inspeção e correição permanentes e nas reclamações contra atos atentatórios da boa ordem processual praticados pelos Tribunais Regionais e seus presidentes quando inexista recurso específico; a Lei n. 7.701/88, no art. 2º, II, a, declara que é da competência da Seção de Dissídios Individuais julgar em única instância os agravos regimentais interpostos em dissídios individuais e em última instância (inc. III, c), e os agravos regimentais de despachos denegatórios dos presidentes das Turmas em matéria de embargos, na forma estabelecida no Regimento Interno; o art. 5º, c, declara que compete às Turmas do Tribunal Superior do Trabalho julgar em última instância os agravos regimentais.

O Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho admite agravo regimental para o Órgão Especial, Seção Especializada e Turmas, observada a competência dos respectivos órgãos, do despacho: a) do presidente do tribunal ou de Turma que denegue seguimento a recurso de embargos; b) do presidente do tribunal que suspenda a execução de liminares ou de decisão concessiva de mandado de segurança; c) do presidente do tribunal que conceda ou negue suspensão da execução de liminar ou da sentença em cautelar; d) do presidente do tribunal concessivo de liminar em mandado de segurança ou em ação cautelar; e) das decisões proferidas pelo corregedor-geral; f) do despacho do relator que indefira inicial de ação de competência originária do tribunal; g) do despacho ou da decisão do presidente do tribunal, de presidente de Turma, do corregedor-geral ou relator que cause prejuízo ao direito da parte, ressalvados aqueles contra os quais haja recursos próprios previstos na legislação ou no regimento.

Nos Tribunais Regionais do Trabalho as regras aplicáveis ao agravo regimental são aquelas estabelecidas pelos respectivos regimentos internos, que dispõem sobre as hipóteses de admissibilidade de demais aspectos.

B — PROCEDIMENTO. O trâmite do agravo regimental em cada tribunal segue os dispositivos estabelecidos pelo respectivo regimento interno.

Capítulo XXXVIII

AGRAVO DE PETIÇÃO

A — CABIMENTO. Cabe agravo de petição das decisões do juiz ou presidente nas execuções (CLT, art. 897, a). O texto é amplo, exigindo interpretação. O agravo de petição é, em primeiro lugar, recurso do processo de execução. Não é cabível no processo de conhecimento. As duas oportunidades nas quais o juiz decide definitivamente na execução de sentença são os embargos à penhora e os embargos à praça. Pode, também, decidir os artigos de liquidação, julgando-os não provados. Nesses três casos cabe agravo de petição contra as decisões proferidas em embargos à penhora, embargos à praça e artigos de liquidação julgados não provados. Porém, a lei abre campo para que outras decisões de execução também sejam agraváveis, já que não faz essa restrição. Assim, o despacho que determina o levantamento dos depósitos da execução é agravável. Também o despacho que nega o levantamento é passível de agravo. Cabe restrição aos despachos simples, de mera rotina e andamento do processo e que, se agraváveis, tornariam impraticável o desenvolvimento do processo, truncado que ficaria com sucessivos recursos, impedindo sua marcha para a frente. De qualquer modo, a amplitude do texto legal não é um mal, porque permite sempre um policiamento da segunda instância sobre os atos praticados pela instância ordinária nas execuções de sentença.

A jurisprudência tem admitido agravo de petição nos casos de “despacho que anula acordo e põe termo à sua execução” (TRT, 5ª Reg., ac. un., Proc. 535/69, rel. Juiz Joaquim Bandeira, LJT, Mapa Fiscal, 1972, 2:69), por ser terminativo da instância. O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, cuja competência hoje foi distribuída para as Seções de Dissídios Individuais, já decidiu que “os agravos normalmente têm em mira despachos interlocutórios. Todavia, o dispositivo da alínea a, do art. 897, da CLT, é expresso, e não distingue, para excluir, as decisões interlocutórias” (Proc. 3.903/52, rel. Min. Oliveira Lima, DJ, 6-2-1953). Na verdade, a exata delimitação do âmbito do agravo de petição ainda está por ser feita, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência. A prática judiciária indica, no entanto, a conveniência de sua utilização não como recurso indiscriminado contra toda e qualquer decisão do juiz na execução de sentença, mas somente contra aquelas proferidas em embargos à penhora e embargos à praça. Nem mesmo contra a sentença de liquidação deve ser admitido o recurso, porque o juiz, em embargos à penhora, pode modificá-la.

B — PROCEDIMENTO. O agravo de petição é interposto no prazo de oito dias. Tem efeito suspensivo quanto à matéria objeto da controvérsia deduzida no apelo. O agravante deve delimitar as matérias e os valores impugnados (CLT, art. 897, § 1º), facultando-se a execução do incontroverso desde logo. Como o art. 897, § 2º, da CLT permite a execução imediata da parte remanescente até o final, entendendo-se como tal a matéria que não foi delimitada e justificada na impugnação, segue-se que quanto a essa matéria não pode haver execução enquanto não decidida, o que equivale ao efeito suspensivo.

Observados os pressupostos processuais, como o prazo, pagamento de custas, e desde que esteja efetivamente garantido o juízo pela penhora que antecedeu os embargos agravados, o agravo é processado pelo juiz, abrindo-se vista à parte contrária, para contraminutá-lo no prazo de oito dias. Em seguida, o juiz ordena a subida dos autos para o Tribunal Regional, onde o agravo é apreciado, ou pelo tribunal, quando não dividido em Turmas, ou pela Turma para a qual for distribuído, nos tribunais divididos em Turmas. É designado relator, revisor, a Procuradoria oficia e o processo é colocado em pauta, tudo como nos demais procedimentos recursais em segunda instância. Da decisão proferida pelo tribunal não cabe recurso de revista (CLT, art. 896, § 4º), salvo matéria constitucional. Anulada a penhora com o acolhimento do agravo, outra é feita. Se mantida, prossegue a execução, com a praça.

Devendo o agravo de petição delimitar justificadamente a matéria e os valores objeto de discordância, não fere direito líquido e certo o prosseguimento da execução quanto aos tópicos e valores não especificados no agravo (STST n. 416).

Capítulo XXXIX

CORREIÇÃO PARCIAL

A — CONCEITO. A correição parcial não é um recurso, mas um meio assegurado aos interessados para provocar a intervenção de uma autoridade judiciária superior, em face de atos que tumultuam o processo, praticados por autoridade jurisdicional inferior. Frederico Marques entende que a correição parcial não passa de um recurso supletivo, ou sucedâneo de recurso: “Em não havendo recurso previsto nas leis de processo, lança-se mão desse procedimento recursal camuflado de providência disciplinar”.

A CLT, no art. 709, II, dispondo sobre o Tribunal Superior do Trabalho, declara que compete ao corregedor decidir reclamações contra atos atentatórios da boa ordem processual praticados pelos Tribunais Regionais e seus presidentes, quando inexista recurso específico. Trata-se da correição parcial, com o nome de reclamação, daí a figura do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho denominada reclamação correcional contra ato de juízes ou tribunais. A CLT, no art. 678, d, 2, atribuiu competência aos Tribunais Regionais do Trabalho para julgar reclamações contra atos administrativos do seu presidente ou de qualquer de seus membros, assim como dos juízes de primeira instância e de seus funcionários; o art. 682, XI, dá aos presidentes dos TRTs competência para exercer a correição sobre as Varas.

B — CORREGEDORIA. A Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho é o órgão incumbido da fiscalização, disciplina e orientação da administração da Justiça do Trabalho sobre os Tribunais Regionais do Trabalho, seus juízes e serviços judiciários.O Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho é Ministro Togado do Tribunal, eleito juntamente com o Presidente e o Vice-Presidente, para mandato de dois anos. Compete à Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, de acordo com o art. 709 da CLT, exercer funções de inspeção e correição permanente com relação aos Tribunais Regionais e seus presidentes e decidir reclamações contra atos que afetem a boa ordem processual, verificar o andamento dos processos, a regularidade dos serviços, a observância de prazos e seus Regimentos Internos e a assiduidade e diligência dos juízes

A Corregedoria da Justiça do Trabalho, em seu mais alto grau, é exercida pelo Ministro Corregedor-Geral do Trabalho, cujas funções são estabelecidas pelo Regimento Interno do tribunal e, também, pelo Regimento Interno da Corregedoria. Os Tribunais Regionais do Trabalho também têm o juiz corregedor e, às vezes, o vice-corregedor, cujas atribuições são previstas pelas normas regimentais internas dos respectivos tribunais.

C — RECLAMAÇÃO CORREICIONAL. Reclamação correicional é o meio pelo qual, perante a Corregedoria, o interessado pede a correção de erros, abusos e atos contrários à boa ordem processual e que importem em atentado às fórmulas legais do processo, quando para o caso não haja recurso ou outro meio processual. O prazo para sua interposição perante a Corregedoria é de cinco dias, contados da publicação do ato ou despacho violador da legalidade processual, em órgão oficial. A autoridade referida será notificada pelo Corregedor para manifestação em até dez dias. A Procuradoria poderá ser ouvida. Uma vez proferida, a decisão será enviada à autoridade referida, para correção do ato. Quando previsto no regimento interno dos tribunais, cabe agravo regimental da decisão do Corregedor.

Exemplifique-se com as seguintes decisões:

“Trata-se de reclamação correicional, com pedido de liminar, formulada pela União com o objetivo de atacar os atos da Juíza-Presidenta do TRT da 11ª Região, pelos quais decidiu a) indeferir o pedido de revisão dos cálculos, para fins de compensação de eventuais reajustes salariais espontâneos concedidos no período liquidado, nos autos do precatório n. 1332/94; e b) determinar o sequestro de verbas públicas para quitação do referido precatório. Em liminar, considerei plausível o pedido correicional no tocante à questão da revisão dos cálculos de liquidação para fins de compensação de eventuais reajustes salariais espontâneos concedidos no período. Indeferi, contudo, o pedido de suspensão da ordem de sequestro expedida nos autos do precatório n. 1332/94, porquanto, nesse ponto, a autoridade requerida decidiu com fundamento na existência de preterição do direito de precedência dos credores, nos termos do § 2º do art. 100 da Constituição Federal, tendo em vista a quitação precedente dos precatórios ns. TRT-PT-0709, 0859 e 0875/95, inclusos na mesma proposta orçamentária da União de 2000, circunstância essa que, a princípio, legitimaria a atuação dela. Em consequência, ad cautelam, concedi parcialmente a liminar requerida na inicial para impedir o repasse aos exequentes da verba objeto da ordem de sequestro, até o julgamento final da reclamação correicional. A essa decisão a União interpôs agravo regimental, propugnando pela concessão da liminar para sustar a ordem de sequestro, sob a alegação de que a preterição não ficou comprovada nos autos do precatório objeto do pedido correicional. Ocorre que é imprescindível para a solução do agravo regimental que haja constatação segura nos autos da ocorrência de inversão da ordem cronológica dos precatórios, indispensável para caracterizar a preterição do direito de precedência. Todavia, a despeito das informações prestadas pela Presidência do TRT da 11ª Região, ainda não há nos autos elementos suficientes para esclarecer tal questão. Assim, determino que seja novamente oficiado ao Juiz-Presidente do TRT da 11ª Região, solicitando-lhe que esclareça expressamente os seguintes aspectos: (a) se o precatório n. PT-1332/94, objeto da reclamação correicional, é um precatório principal ou complementar, uma vez que, segundo as informações prestadas pelo Ofício n. TRT-SCR-237/2003, o referido precatório ‘foi expedido em outubro de 1994’, ‘o processo foi parcialmente quitado, e, em maio de 1999, foi deferido Precatório relativo ao saldo remanescente’ (fl. 112); (b) caso se trate de um precatório complementar, qual foi a data da expedição do ofício requisitório à entidade executada para pagamento desse precatório complementar; e (c) quais foram as datas respectivas da expedição dos ofícios requisitórios à entidade devedora para pagamento dos precatórios ns. TRT-PT-0709, 0859 e 0875/1995. Nessa oportunidade, envie-se-lhe cópia da petição inicial, dos expedientes de fls. 112/113 e 176/177 e do presente despacho. O agravo regimental interposto pela requerente será examinado após o cumprimento da diligência. Intime-se a requerente, na pessoa do Procurador-Geral da União. Publique-se. Após, voltem-me conclusos os autos. Brasília, 10 de fevereiro de 2005. RONALDO LEAL — Ministro-Relator”.

“Trata-se de reclamação correicional, com pedido de liminar, formulada pelo Estado da Bahia contra ato praticado pela Exma. Sra. Juíza-Presidente do TRT da 5ª Região, Dra. Marama dos Santos Carneiro, que determinou a expedição de Carta de Ordem para sequestro de verba dos cofres públicos estaduais para pagamento do precatório expedido na Reclamação Trabalhista n. 02867-1986-05-40-3, sob o fundamento de quebra da ordem de precedência. Com vistas à instrução do feito concedeu-se ao requerente o prazo de 10 (dez) dias para que providenciasse a juntada de certidão atestando a data de ciência inequívoca do ato atacado, ou de qualquer outro documento idôneo que permitisse a verificação da tempestividade da reclamação correicional, bem como cópias da petição inicial suficientes à intimação da autoridade requerida e dos terceiros-interessados. No entanto, o requerente não cumpriu a diligência que lhe competia no prazo assinalado no despacho de fl. 518, permanecendo a irregularidade na instrução processual, notadamente quanto à comprovação da ciência inequívoca do ato atacado que permitiria a aferição da tempestividade da presente medida. Diante disso, Indefiro a petição inicial, com apoio no artigo 284, parágrafo único, do CPC, julgando extinto o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso I, do CPC. Intime-se o requerente. Publique-se. Transitada em julgado, arquive-se. Brasília, 4 de fevereiro de 2005. RIDER BRITO. Ministro Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho. Processo n. TST-RC — 149685/2004-000-00-00.5, DJ 11-02-2005”.

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