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Almeida, Amador Paes de

Manual das sociedades comerciais (direito de

empresa) / Amador Paes de Almeida. – 20. ed. rev. e

atual. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Sociedades comerciais – Brasil I. Título

CDU-347.72(81)

Índice para catálogo sistemático:

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Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Daniel Pavani Naveira

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Sônia de Paiva Limao

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Luciene Ruzzi Brocchi

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Kelli Priscila Pinto

Capa APIS design integrado

Produção gráfica Marli Rampim

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Data de fechamento da edição: 4-1-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

OBRAS DO AUTOR

A nova Lei de Greve, 1. ed., Tribuna da Justiça, 1964 (esgotado).

Consolidação das Leis do Trabalho, 3. ed., Sugestões Literárias (esgotado).

Teoria e prática dos títulos de crédito, 29. ed., Saraiva, 2011.

Execução, falência e insolvência, in Processo do trabalho; estudos em memória de Coqueijo Costa (coautoria), 1. ed., LTr, 1989.

Curso de falência e recuperação de empresa, 26. ed., Saraiva, 2012.

Manual das sociedades comerciais, 20. ed., Saraiva, 2012.

Locação comercial (fundo de comércio, estabelecimento comercial, ação renovatória), 11. ed., Saraiva, 1999.

Curso prático de processo do trabalho, 20. ed., Saraiva, 2009.

Enciclopédia Saraiva do Direito, verbetes:

Greve (v. 40); Nome coletivo, Nome comercial (v. 54); Ação renovatória, Responsabilidade dos sócios (v. 65); Sentença falimentar (v. 68); Sinal de propaganda (v. 69); Sustação e cancelamento de protesto (v. 72); Título ao portador, Título à ordem, Título de crédito (v. 73).

Manual das empresas de segurança privada, 1. ed., Saraiva, 1997.

Noções atuais de Direito do Trabalho; estudos em homenagem ao Prof. Elson Gottschalk (coautoria), 1. ed., LTr, 1995.

Os direitos trabalhistas na falência e concordata do empregador, 2. ed., LTr, 1998.

Direito do trabalho — Estudos (coautoria), 1. ed., LTr, 1997.

Processo do trabalho; estudos em homenagem ao Prof. José Augusto Rodrigues Pinto (coautoria), 1. ed., LTr, 1997.

A importância do direito comercial para o direito do trabalho, in Direito do trabalho; estudos em homenagem ao Prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, 1. ed., LTr, 1998.

Aspectos processuais da terceirização, in Estudos de direito; em homenagem ao Prof. Washington Luiz da Trindade, 1. ed., LTr, 1998.

Execução de bens dos sócios, 11. ed., Saraiva, 2010.

O procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho e Comissões de Conciliação Prévia, 2. ed., Saraiva, 2002.

CLT comentada, 7. ed., Saraiva, 2011.

Direito de empresa no Código Civil, 2. ed., Saraiva, 2008.

Comentários ao Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (coordenador), Saraiva, 2009.

Comissões de Conciliação Prévia, 3. ed., Atlas, 2008.

A meus irmãos

ANTÔNIA e ARNALDO

com incomensurável amor.

Índice Geral

Prefácio

Nota do Autor

LIVRO I

Capítulo 1

SOCIEDADE EMPRESÁRIA — EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1. Formação histórica

2. Distinção entre sociedade, associação e fundação

3. Da sociedade comercial à sociedade empresária

4. Personalidade jurídica

5. Conceito

6. Requisitos essenciais

7. Natureza jurídica do contrato social

8. A empresa

9. O estabelecimento empresarial

10. O empresário e o estabelecimento empresarial: estabelecimento virtual; estabelecimento em shopping centers; estabelecimento principal, sucursal, filial e agência

11. Resumo

Recapitulação

Capítulo 2

DEVERES, DIREITOS E RESPONSABILIDADES DOS SÓCIOS

1. Sócios

2. Deveres

3. Direitos

4. Responsabilidades

a) Pelas obrigações sociais em geral

b) Por obrigações trabalhistas (a teoria da desconsideração da personalidade jurídica)

c) Pelos débitos tributários

5. Credores particulares dos sócios (penhorabilidade das quotas)

6. Resumo

Recapitulação

Capítulo 3

TIPOS DE SOCIEDADES

1. Sociedades de pessoas e de capital

2. Sociedades irregulares ou de fato — sociedade em comum

3. Sociedades personalizadas (sociedades empresárias) e não personalizadas

4. A sociedade unipessoal

5. Sociedade entre marido e mulher

6. Os menores e a sociedade empresária

7. Resumo

Recapitulação

Capítulo 4

TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO, CISÃO, DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO

1. Transformação

2. Conceito

3. Espécies de transformação

4. Requisitos

5. Direitos de terceiros

6. Incorporação

7. Conceito

8. Requisitos

9. Direitos de terceiros

10. Fusão

11. Conceito

12. Requisitos

13. Direitos de terceiros

14. Cisão

15. Conceito

16. Requisitos

17. Direitos de terceiros

18. Dissolução

19. Causas determinantes de dissolução de sociedade empresária

20. Liquidação

21. Conceito

22. Espécies de liquidação

23. O liquidante

24. Partilha

25. Foro competente

26. Resumo

Recapitulação

LIVRO II

Capítulo 5

ESPÉCIES DE SOCIEDADES: DA SOCIEDADE COMERCIAL À SOCIEDADE EMPRESÁRIA

1. Classificação

2. Espécies

a) Sociedade empresária

b) Sociedade simples

3. Regras fundamentais

4. Resumo

Recapitulação

Capítulo 6

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

1. Histórico

2. Conceito

3. Características; espécies de sócios: o sócio comanditado e o sócio comanditário

4. Administração

5. Firma ou razão social

6. Resumo

Recapitulação

Capítulo 7

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

1. Histórico

2. Conceito

3. Características; categoria de sócios; pessoas físicas; responsabilidades

4. Administração

5. Firma ou razão social

6. Resumo

Recapitulação

Capítulo 8

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

1. Histórico

2. Conceito

3. Características; espécies de sócios: os sócios participantes; o sócio ostensivo; responsabilidades

4. Administração

5. Firma ou razão social

6. Resumo

Recapitulação

Capítulo 9

SOCIEDADE LIMITADA

1. Histórico

2. Conceito

3. Características: natureza jurídica; espécies de sócios; responsabilidades

4. Administração (gerência) da sociedade limitada

5. Aplicação subsidiária da Lei de Sociedades Anônimas

6. Alterações do contrato social

7. As deliberações sociais

8. Da exclusão do sócio (sócio remisso; má conduta)

9. Da deliberação dos sócios pela exclusão

10. O capital social (quotas ordinárias ou preferenciais)

11. Cessão de quotas (causa mortis e inter vivos)

12. Condomínio das quotas

13. Nome empresarial (firma ou denominação)

14. Da assembleia ou reunião de sócios

15. Conselho fiscal

16. Resumo

Recapitulação

Capítulo 10

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

1. Histórico

2. Conceito

3. Características

4. Capital social

5. Firma ou denominação

6. Administração

7. Assembleia geral

8. A Lei de Sociedades Anônimas e a sociedade em comandita por ações

9. Resumo

Recapitulação

Capítulo 11

A SOCIEDADE ANÔNIMA À LUZ DA LEGISLAÇÃO VIGENTE

1. Histórico

2. A sociedade anônima no Brasil

3. Conceito

4. Características

5. Resumo

6. Espécies de sociedades anônimas

7. As sociedades anônimas na Lei n. 6.404/76, com as modificações da Lei n. 10.303/2001

8. Constituição das sociedades anônimas (requisitos)

9. Constituição por subscrição pública ou particular

10. Formalidades complementares à constituição

11. Dos fundadores

12. Do capital social

13. Alteração do capital social

14. Aumento do capital

15. Direito de preferência para subscrição das ações

16. Redução do capital

17. Reserva de capital

18. Resumo

19. Ações (conceito)

20. As ações na Lei de Sociedades Anônimas

21. Ações quanto à espécie

22. Ações quanto à classe

23. Ações quanto à forma

24. Ações quanto ao valor

25. Ações com valor nominal

26. Ações com valor nominal com ágio

27. Ações sem valor nominal

28. Ações escriturais

29. Certificado de ações

30. Certificado de títulos múltiplos e cautelas

31. Certificado de depósito de ações

32. Indivisibilidade das ações

33. Negociação com as próprias ações

34. Propriedade e transferência das ações

35. Limitação à circulação das ações

36. Perda ou extravio de ações

37. Constituição de direitos reais e outros ônus sobre as ações

38. Partes beneficiárias (conceito)

39. Características

40. Emissão onerosa ou gratuita

41. Prazo de duração

42. Resgate de partes beneficiárias

43. Conversão em ações

44. Forma das partes beneficiárias

45. Certificado de partes beneficiárias

46. Requisitos dos certificados de partes beneficiárias

47. Assembleia geral dos titulares de partes beneficiárias

48. Debêntures (conceito)

49. As debêntures no Decreto n. 177-A

50. As debêntures sob a égide da Lei n. 4.728/65

51. Inovações introduzidas pela legislação vigente

52. As debêntures na Lei n. 6.404/76, com as modificações da Lei n. 10.303/2001

53. Participação nos lucros

54. Emissão de debêntures no estrangeiro

55. Certificado de debêntures

56. Certificado de múltiplos e cautelas de debêntures

57. Agente fiduciário dos debenturistas

58. Cédula pignoratícia de debêntures

59. Bônus de subscrição (conceito e características)

60. Forma dos bônus de subscrição

61. Requisitos dos bônus de subscrição

62. Resumo

63. O acionista

64. Número mínimo de acionistas

65. Acionista pessoa física ou jurídica

66. Deveres do acionista

67. Direitos do acionista

68. Direitos essenciais: participação nos lucros; participação no acervo; fiscalização; preferência para subscrição de valores mobiliários; retirada da sociedade (direito de recesso)

69. Direitos especiais

70. Direitos gerais

71. Acordo de acionistas

72. Acionista controlador: conceito; abuso de poder; responsabilidades

73. Resumo

74. Modificação do capital social

75. Assembleia geral

76. Espécies de assembleia

77. Convocação

78. Modo de convocação e local

79. Quorum de instalação

80. Quorum de deliberação

81. Conselho de administração

82. Delegação de funções

83. Composição do conselho de administração

84. Competência do conselho de administração

85. Diretoria

86. Requisitos e impedimentos para a investidura dos administradores

87. Remuneração dos administradores

88. Deveres e responsabilidades dos administradores; diligência, lealdade e informação — ação de responsabilidade

89. Conselho fiscal

90. Composição e funcionamento

91. Requisitos, impedimentos e remuneração

92. Competência do conselho fiscal

93. Resumo

94. Dissolução, liquidação e extinção

95. Liquidação

96. Deveres do liquidante

97. Poderes do liquidante

98. Pagamento do passivo

99. Extinção

100. Transformação, incorporação, fusão e cisão

101. Exercício social

102. Livros sociais: facultativos e obrigatórios

103. Demonstrações financeiras

104. Balanço patrimonial

105. Demonstrações de lucros ou prejuízos acumulados

106. Demonstração do fluxo de caixa

107. Demonstração de valor adicionado (destinado às companhias abertas)

108. Lucros, reservas e dividendos

109. Resumo

110. União de empresas

111. Sociedades coligadas, controladoras e controladas

112. Grupo de sociedades

113. Administração do grupo de sociedades

114. Consórcio

115. Subsidiária integral

116. Resumo

117. Prescrição

118. A prescrição na Lei n. 6.404/76

119. Comissão de Valores Mobiliários (natureza jurídica e atribuições): Bolsa de Valores; mercado de Bolsa; mercado de balcão: balcão livre e organizado

Recapitulação

Capítulo 12

EMPRESA PÚBLICA

1. Atividade econômico-privada dos entes públicos

2. Empresa pública

3. Conceito

4. Constituição

5. Empresa pública estadual ou municipal

6. Forma

7. Capital social

8. Finalidade lucrativa

9. Bens

10. Extinção

11. Resumo

Recapitulação

Capítulo 13

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

1. Sociedade de economia mista

2. Histórico

3. Características

4. Conceito

5. Forma

6. Sociedade de economia mista estadual e municipal

7. Espécies de sociedade de economia mista: aberta e fechada

8. A Lei de Sociedades por Ações e a sociedade de economia mista

9. Resumo

Recapitulação

Capítulo 14

SOCIEDADE COOPERATIVA

1. Sociedade cooperativa

2. Conceito

3. Características, classificação e o N. Código Civil

4. Natureza jurídica

5. Constituição

6. Capital social

7. Dos sócios (deveres, direitos, responsabilidade)

8. Órgãos da administração

9. A cooperativa laboral e o Direito do Trabalho

10. Resumo

Recapitulação

LIVRO III

Capítulo 15

PARTE PRÁTICA

1. Observações preliminares

2. Formulários de contratos sociais

3. Formulários de estatutos

4. Modelo de contrato social simplificado, da Junta Comercial, com instruções de preenchimento

LIVRO IV

Capítulo 16

AS SOCIEDADES COMERCIAIS NO NOVO CÓDIGO CIVIL

1. Novas disposições sobre as sociedades comerciais

2. Legislação: Livro II (“Do Direito de Empresa”) da Parte Especial do N. Código Civil

Bibliografia

Prefácio

Lançado com amplo sucesso, caminha agora este livro para mais uma edição, tornando-se despiciendo ressaltar suas qualidades ao público, que, já por conhecê-las, tão bem o aceitou.

Tal fenômeno, por sinal, ocorre invariavelmente com os outros livros do Prof. Amador. Sempre preocupado em redigir de forma compreensível, sem deixar de enfrentar com propriedade as dificuldades que o ensino da matéria jurídica apresenta, vem conquistando gradativamente um maior número de leitores entre professores, advogados e estudantes.

Corolários dessa crescente receptividade são as constantes reedições de suas obras, o que nos propicia o ensejo de compartilharmos de sua justa satisfação. É o que ora mais uma vez ocorre e, confessamos, muito mais plenamente, em função da tarefa que sua generosidade nos atribuiu.

O Direito Empresarial é inerente à atividade econômica. O desenvolvimento desta há de suscitar o daquele. As sociedades modernas, em um processo contínuo de reestruturação, criam e preparam seus agentes econômicos, formulando novas situações, a reclamarem do Direito a sua ordenação.

Dentro desse quadro, avulta a crescente complexidade da atuação empresarial. Não obstante estejam outros ramos do Direito voltados às empresas, é justamente o Direito Societário que lhes fornece a estruturação jurídica, revestindo, dessa forma, seu estudo de grande atualidade.

Professor experiente, sabe o autor, como poucos, introduzir o Direito de Empresa aos estudantes. E tanto o sabe lecionando ou escrevendo. Na sua personalidade fundem-se harmoniosamente o mestre e o escritor. São aspectos indissociáveis. A classe é a oficina onde forja seus escritos, e suas obras, instrumentos para amadurecimento de suas aulas.

Exercendo com empenho e brilho a magistratura, é, todavia, junto aos estudantes que mais tivemos oportunidade de conhecê-lo. E, antes de tudo, ao seu desejo de servi-los é que atribuímos a elaboração do seu valioso Manual das Sociedades Comerciais (Direito de Empresa).

Jorge Eduardo Saraiva

Nota do Autor

Despretensiosamente, mas sem qualquer receio de parecermos menos modestos, podemos afiançar que Manual das Sociedades Comerciais não é apenas mais um livro sobre um palpitante tema do Direito Empresarial.

Ao contrário, consubstancia inaudito esforço, orientando-nos um só propósito — simplificar o complexo sem perda da substância; na realidade, essa a tarefa fundamental dos que se propõem a escrever livros de Direito.

Obras jurídicas há, de raro porte, elaboradas em linguagem complexa, rebuscadas de tecnicismo de difícil senão impraticável absorção.

Não faltam, igualmente, trabalhos práticos, cujo escopo único é traçar as regras básicas da matéria abordada.

Ressentem-se as primeiras da necessária clareza, não propiciando, senão a alguns luminares, visão harmoniosa e lúcida do Direito.

Falta aos segundos a profundidade que facilita o conhecimento sistemático de molde a ensejar a exata interpretação e alcance da norma jurídica.

Orientou-nos, em Manual das Sociedades Comerciais, a preocupação fundamental de fugirmos a tais inconvenientes, imprimindo-lhe orientação didática, sem perder de vista o estudo dos fenômenos jurídicos que possibilitam o conhecimento científico, imprescindível à formação cultural do advogado.

Nem por isso se ressente a obra de sentido prático, o que a torna inquestionavelmente útil não só aos estudiosos do Direito Societário, mas também a quantos que, por força das suas profissões, lidam com sociedades comerciais e com os inúmeros problemas que delas decorrem.

Com a promulgação do N. Código Civil, o Direito de Empresa revoga a Parte Geral e o Direito Societário do Código Comercial, traçando as diretrizes das sociedades comerciais, com exceção das sociedades anônima e em comandita por ações, que continuam disciplinadas pela Lei n. 6.404/76.

Revoga-se, igualmente, o Código Civil de 1916, vigorando, a partir de 11 de janeiro de 2003, o novo Código Civil, denominado neste livro pela abreviatura “N. Código Civil”, critério que objetiva orientar os acadêmicos de Direito, evitando equívocos que fatalmente ocorreriam com a transcrição de disposições que não subsistirão em nosso Direito Societário, o que por certo amplia o alcance deste livro, de antemão deixando-o atualíssimo.

Outrossim, não nos descuidamos da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas) e seus reflexos no Direito Societário.

LIVRO I

1

Sociedade Empresária — Evolução Histórica

Sumário: 1. Formação histórica. 2. Distinção entre sociedade, associação e fundação. 3. Da sociedade comercial à sociedade empresária. 4. Personalidade jurídica. 5. Conceito. 6. Requisitos essenciais: nome (firma ou razão social — denominação), nacionalidade, domicílio, patrimônio; outros pressupostos: número de pessoas, objeto lícito, contrato social, capital social. 7. Natureza jurídica do contrato social. 8. A empresa. 9. O estabelecimento empresarial. 10. O empresário e o estabelecimento empresarial: estabelecimento virtual; estabelecimento em shopping centers; estabelecimento principal, sucursal, filial e agência. 11. Resumo. Recapitulação.

1. Formação histórica

O estudo da evolução histórica do homem nos revela que seu desenvolvimento socioeconômico se deu gradativamente, em períodos distintos. Em cada um desses períodos acrescenta a suas conquistas elementos novos e fundamentais a sua sobrevivência: trabalha a pedra, confecciona instrumentos adequados à caça ou a sua defesa pessoal, constrói habitações, descobre o fogo e dele passa a utilizar-se; ao uso da pedra sucede o uso do bronze etc., levando-o das necessidades individuais às necessidades dos grupos, forçando-o, outrossim, a socorrer-se de novas formas de produção.

De tal processo evolutivo resultaria a conjugação de esforços que consubstanciariam a forma primitiva de sociedade, assim considerada a reunião de duas ou mais pessoas, com o propósito de combinar esforços e bens, com objetivo de repartir entre si os proveitos auferidos. Na união dessas forças, pois, encontramos as primeiras manifestações da sociedade, conquanto, obviamente, bem distanciada dos dias atuais.

De início simples comunhão circunstancial, aos poucos foi assumindo proporções e contornos próprios, numa progressiva sistematização de regras e princípios.

Inspirada na natureza associativa do ser humano, haveria a sociedade de obter, em muito pouco tempo, excelentes resultados na produção, com sensíveis alterações na economia dos povos.

A esse processo de evolução não faltaria o Direito, transformando em leis as necessidades sociais e, no encalço desse propósito, incrementando a conjugação de esforços, não só objetivando a especulação mercantil, mas inclusive e sobretudo no campo religioso.

Pioneiramente dispunha o Código de Manu, no seu art. 204:

“Quando vários homens se reúnem para cooperar, cada um com seu trabalho, em uma mesma empresa, tal é a maneira por que deve ser feita a distribuição das partes”.

Constituída intuitu personae, ou seja, fundada na confiança recíproca ou nas qualidades pessoais dos sócios ou simples parceiros, a sociedade, numa primeira fase, erigia-se verbalmente, sem maiores requisitos que não a affectio societatis, traço marcante, ainda hoje, das sociedades de pessoas.

No período quiritário do Direito Romano, conquanto constituída verbalmente, subordinava-se a determinadas formalidades (a nexum e a sponsio). A esse período sucede a obligatio litteris, quando a obrigação decorre do contrato escrito, ou ainda das obligationes consensu (obrigações consensuais), quando assume especial relevo a manifestação da vontade das partes.

Foram célebres as sociedades romanas destinadas à venda e compra de escravos (societas alicuius negotiationis), assumindo grande prestígio as societas publicanorum, que, pela natureza de suas atividades (arrecadavam tributos), mereceram especial proteção do Estado.

Todavia, conquanto encontrada em fragmentos, nas legislações mais antigas, a sociedade só tomaria grande impulso na Idade Média, sobretudo nas cidades italianas, em decorrência do notável desenvolvimento do comércio terrestre e marítimo, surgindo nessa ocasião a primeira sociedade eminentemente mercantil de que se tem notícia — a sociedade em comandita, posteriormente alterada para sociedade em comandita simples.

Mais tarde, as conquistas marítimas, que coincidem com o Renascimento, com seus naturais reflexos no comércio, viriam incrementar a formação de grandes companhias colonizadoras, tornando-se célebre a Companhia das Índias, quando então, segundo número apreciável de juristas, teria surgido a sociedade anônima. Segue-se a esses estágios a chamada Consolidação de Luís XIV, que, em rigor, constitui a primeira codificação do Direito Comercial, acrescentando-se a esse ciclo evolutivo o Código de Napoleão, em 1807, e assim sucessivamente.

2. Distinção entre sociedade, associação e fundação

Consolidada a existência da sociedade, foi a pouco e pouco desaparecendo a confusão que até então grassava entre sociedade, associação e fundação.

Modernamente, contudo, não há como não distingui-las. A sociedade empresária (mercantil ou civil) caracteriza-se, sobretudo, pela finalidade lucrativa, inteiramente ausente na associação e na fundação. As associações têm fins ideais, como as associações científicas, literárias, artísticas, religiosas, beneficentes e recreativas. As fundações, da mesma forma, têm finalidades religiosas, morais, culturais ou de assistência. Distinguem-se das associações porque, ao contrário destas últimas, estão (as fundações) subordinadas aos fins preestabelecidos por seus instituidores ou fundadores.

3. Da sociedade comercial à sociedade empresária

O Código Civil de 2002, rompendo com a tradição até então observada na legislação brasileira, revogando a parte geral do Código Comercial de 1850, adotou, entre nós, a Teoria da Empresa e, visivelmente inspirado no Código Civil italiano de 1942, aboliu o conceito de comerciante e da própria sociedade mercantil, passando a denominá-los, respectivamente, empresário e sociedade empresária.

Afastou-se, pois, da teoria dos atos de comércio para fixar-se na denominada teoria da empresa (Livro II, arts. 966 a 1.195).

Na sistemática ora adotada, o Direito Comercial, que disciplinava juridicamente a atividade do comerciante e os atos de comércio em geral, passa a disciplinar a atividade empresarial, consubstanciada na produção, circulação de bens ou serviços.

Com isso, surge, entre nós, o Direito de Empresa.

Empresa é a organização econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços, denominada, outrossim, atividade econômica organizada.

Deixa de haver, por outro lado, a distinção entre sociedade comercial e civil.

No magistério de Aclibes Burgarelli:

“O conceito de empresário é de extensão mais ampla do que o conceito anterior de comerciante individual, embora este tenha sido substituído terminologicamente por aquele.

No conceito de empresário inseriram-se os elementos que, anteriormente, compunham o conceito de comerciante, acrescentando-se, porém, a forma de serviços, sob a ótica da atividade econômica por meio da qual se dá a circulação de riqueza”.

O Código Civil de 2002 classifica as sociedades em empresárias, simples e em comum.

As primeiras são as que têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982).

Sociedade simples é aquela que não estrutura os meios de produção de forma empresarial, constituindo-se em sucedâneas das sociedades civis.

As sociedades em comum são as sociedades não personalizadas, equivalentes às sociedades irregulares ou de fato.

Delas cuidamos no Capítulo 3, n. 2 (sociedades irregulares ou de fato) e no Capítulo 5 (Espécies de Sociedades: Da Sociedade Comercial à Sociedade Empresária, n. 2: a) sociedade empresária; b) sociedade simples).

4. Personalidade jurídica

A titularidade de direitos está intimamente ligada à história do próprio homem. Todo indivíduo, independentemente da raça, cor, religião etc., é sujeito de direitos, como enfatiza o art. 1.º do N. Código Civil:

“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Mas, se todo homem é titular de direitos e obrigações, um retorno ao passado nos delineia quadro bem diverso. No direito primitivo, os homens se distinguiam em livres e escravos. Estes últimos, considerados “coisas” (res), eram suscetíveis de alienação, como se fossem animais irracionais. A escravidão originava-se do nascimento, do aprisionamento em guerras ou de disposições penais. Nesse estágio, nem todo indivíduo era titular de direitos.

Nos dias atuais, contudo, “todo ser humano, independentemente da cor, da nacionalidade, da religião ou dos bens materiais, é titular de direitos, possuindo poderes para agir e deveres para cumprir”, na expressão de Miguel Reale.

Todavia, tendo em vista as condições peculiares de determinados indivíduos, tais como insanidade, idade provecta etc., é que o Direito Civil faz nítida distinção entre capacidade de direito e capacidade de fato. A primeira, isto é, a capacidade de direito, é inerente a todas as pessoas, como, aliás, enfatiza o art. 1.º do N. Código Civil:

“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

A capacidade de fato é a aptidão que tem o indivíduo de exercitar, por si, os direitos que lhe são atribuídos. Intimamente ligada a uma série de requisitos, não se estende aos loucos, ou aos surdos-mudos que não saibam exteriorizar seu pensamento. Estes, conquanto sujeitos de direitos, não podem exercitá-los senão por intermédio de representantes legais.

Daí a consagrada distinção quanto à capacidade de fato ou de exercício:

absolutamente incapazes | • menores de 16 anos;
• aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham discernimento para a prática dos atos da vida civil;
• os que não possam exprimir sua vontade.
relativamente incapazes | • os maiores de 16 e menores de 18 anos;
• os ébrios habituais, viciados em tóxicos e deficiente mentais com discernimento reduzido;
• os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
• os pródigos.

A capacidade dos índios, em conformidade com o parágrafo único do art. 3.º do N. Código Civil, será regulada por lei especial.

Ora, no decorrer da exposição se verificou que a sociedade é, antes de tudo, uma consequência da união de forças. Na impossibilidade de atingir determinados fins, ou, ainda, com o propósito predeterminado de conjugar valores, o homem uniu-se a outros, constituindo assim as sociedades. “Acrescentando sua atividade à de seus semelhantes, juntando seu poder ao de outros indivíduos, o homem multiplica quase ao infinito as suas possibilidades, propiciando a execução de obras extraordinárias e duráveis, em benefício da comunidade. As forças assim aglutinadas não se somam, mas se multiplicam. Por isso, objetivos inatingíveis para um só homem são facilmente alcançados pela reunião dos esforços combinados de várias pessoas”, lembra com inequívoca propriedade Washington de Barros Monteiro.

Num crescendo admirável foram as sociedades ganhando vulto a ponto de, em pouco tempo, distinguir-se nitidamente das pessoas físicas que as compunham. Conquanto não tivessem os romanos uma expressão para designar tais entidades, deixando de elaborar uma doutrina a respeito, foram inegavelmente eles que estruturaram as primeiras bases que se constituíram na moderna pessoa jurídica, em que pesem os notáveis esforços desenvolvidos nesse campo pelos juristas germânicos.

Com efeito, Roma já conhecia as seguintes sociedades, como assinalam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia: “Os collegia, chamados também universitates, societates, sodalitates, corpora, são corporações, isto é, associações de pessoas com um escopo comum. Conhecem-se vários tipos de collegia: associações com fins religiosos, corporações de artes e ofícios, sociedades com fins esportivos e com fins lucrativos, como, por exemplo, as societas publicanorum, para a arrecadação dos impostos, corpora aurifodinarum vel salinarum, para a exploração de minas de ouro, prata. Tem um estatuto (Lex collegii) e órgãos que agem por ele (actor, syndicus). Os municipia, as coloniae, as civitates são igualmente corporações de direito privado: civitates enim privatorum loco habentur”.

Formando, pois, uma entidade à parte, absolutamente distinta das pessoas naturais que as integram, culminaram as sociedades por serem reconhecidas pelo ordenamento jurídico como sujeitos de direito, equiparadas, portanto, às pessoas físicas.

Ressalte-se, entretanto, que, conquanto sujeito de direitos, a sociedade não tem vida natural, como, aliás, adverte Carvalho de Mendonça, exteriorizando sua vontade por meio das pessoas físicas que a compõem. Todavia, a personalidade jurídica permite-lhe, ainda na lição do eminente comercialista:

1.º) a capacidade de determinar-se e agir para defesa e consecução de seus fins, por meio dos indivíduos que figuram como seus órgãos;

2.º) o patrimônio autônomo, isto é, não pertencente a nenhum dos indivíduos que a compõem;

3.º) as obrigações ativas e passivas a seu cargo exclusivo;

4.º) a representação em juízo.

A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, consoante prescreve o art. 45 do N. Código Civil, começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando for o caso, de autorização governamental.

Nessas condições a sociedade só se personaliza com a inscrição do seu contrato social no órgão competente — Registro de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei n. 8.934/94 e Decreto n. 1.800/96), a cargo da Junta Comercial, independentemente de sua atividade (mercantil ou civil).

O ato constitutivo da sociedade (contrato social) deve conter, necessariamente:

“Art. 997 (N. Código Civil):

I — nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II — denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III — capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV — a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V — as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI — as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes a atribuições;

VII — a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII — se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”.

5. Conceito

O Código Comercial brasileiro (Lei n. 556, de 25-6-1850) não definiu a sociedade comercial. O Código Civil que viria mais tarde (Lei n. 3.071, de 1.º-1-1916) conceituou, no art. 1.363, a sociedade em geral, abrangendo na definição tanto a sociedade comercial quanto a sociedade civil.

O N. Código Civil, em seu art. 981, declara que:

“Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

O conceito, facilmente se percebe, é amplo para abranger tanto a sociedade empresária (que sucede à sociedade mercantil) quanto a sociedade simples (sucedânea da sociedade civil).

Em consonância com o conceito sob comento, a sociedade, seja empresária ou simples, se constitui por um contrato firmado por duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, que conjugam bens ou serviços para o exercício da atividade econômica, com finalidade lucrativa.

Do exposto, fácil é concluir que sociedade é união de duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, que somam bens ou serviços para o exercício de atividade econômica, no âmbito empresarial, com finalidade lucrativa.

6. Requisitos essenciais

Consequência da personalidade jurídica conferida às sociedades empresárias, têm essas de possuir, necessariamente:

a) nome;

b) nacionalidade;

c) domicílio;

d) patrimônio.

Nome. Ao projetar-se no mundo dos negócios, para destacar-se dos demais, num nítido processo de individuação, a sociedade empresária tem necessidade de um nome, tal como, aliás, ocorre com os indivíduos na vida civil. “Sendo a sociedade, qualquer que seja a natureza do seu objeto, entidade autônoma, com existência jurídica distinta da dos seus membros, ela, como tal, se projeta no plano das relações com terceiros. À vista disto, e por assemelhação à pessoa humana, precisa identificar-se, fazer-se conhecida e perfeitamente distinguível em face das congêneres. Isto é possível pelo nome, que recebe, precisamente, no ato de sua constituição em certo sentido, assemelhável ao assento de nascimento da pessoa natural”, doutrina Hernani Estrella.

As sociedades empresárias projetam-se e se distinguem, pois, por meio do nome próprio, que pode ser:

a) firma;

b) denominação.

Adota-se firma para as chamadas sociedades de pessoas, isto é, aquelas que se fundam no relacionamento pessoal entre os sócios, a affectio societatis, tais como as sociedades em comandita simples, em nome coletivo e de capital e indústria.

Forma-se com o nome abreviado ou por extenso dos sócios solidários:

“CALAF & SALUM”.

Reserva-se denominação ou companhia às sociedades por ações, podendo estas designar um nome de fantasia:

“CASA ANGLO-BRASILEIRA S.A.”;

ou, ainda, o patronímico de seu fundador:

“INDÚSTRIAS REUNIDAS FRANCISCO MATARAZZO S.A.”.

Obs.: A sociedade anônima deve designar, na denominação, o objeto social, ou seja, a atividade econômica que explora, a teor do que dispõe o art. 1.160 do N. Código Civil, que disciplina o nome empresarial.

A sociedade limitada pode utilizar-se de firma ou ainda de denominação, acrescidas da palavra limitada — Ltda.

Nacionalidade. Tal como as pessoas naturais, a sociedade empresária possui nacionalidade. Diversos são os critérios para a determinação da nacionalidade das sociedades empresárias. Assim, enquanto alguns estabelecem a nacionalidade pelo domicílio ou sede, outros se fixam no critério do local onde é constituída, ou ainda o local onde se constitui o capital social, ou onde se encontra o objeto principal de suas operações.

Adota o Brasil a primeira e segunda posições, considerando nacionais as sociedades constituídas no País e que nele tenham sede.

Domicílio. O N. Código Civil, em seu art. 75, IV, fixa o domicílio das pessoas jurídicas de direito privado no lugar onde funcionam as respectivas diretorias e administrações, salvo a eleição de domicílio especial em seu estatuto ou ato constitutivo.

Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

Em se tratando de sociedade sediada no estrangeiro, haver-se-á por domicílio, no tocante às obrigações contraídas por cada uma de suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder (art. 75, § 2.º, do N. Código Civil).

Patrimônio. Como decorrência da própria personalidade, as sociedades empresárias devem possuir, necessariamente, um patrimônio. Este, considerado um complexo de bens suscetíveis de avaliação pecuniária, não se confunde com o capital social, que é a parcela inicial investida quando da constituição da sociedade, como deixa claro o art. 997, III, do N. Código Civil:

“capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária”.

“O capital social é o fundo originário e essencial da sociedade, fixado pela vontade dos sócios; é o monte constituído para a base das operações. O fundo social é o patrimônio da sociedade no sentido econômico, a dizer, a soma de todos os bens que podem ser objeto de troca, possuídos pela sociedade; compreende não somente o capital social, como tudo que a sociedade adquirir e possuir durante a sua existência”, ressalta Carvalho de Mendonça.

O patrimônio da sociedade é inteiramente autônomo do patrimônio de seus respectivos sócios, e a estes, portanto, não pertence. Os sócios nenhum direito possuem sobre tal patrimônio. O direito de crédito de que são titulares, disse-o bem Carvalho de Mendonça, consiste em:

a) perceber o quinhão de lucros, se houver, no decurso da existência da sociedade;

b) participar na partilha quando da liquidação social¹.

Aos requisitos acima enumerados há que se acrescentar outros pressupostos, indispensáveis à constituição das sociedades comerciais, a saber:

1.º) a existência, no mínimo, de duas pessoas;

2.º) objeto lícito;

3.º) contrato social;

4.º) capital social.

1.º) A existência, no mínimo, de duas pessoas. A sociedade empresária, como se sabe, é uma pessoa jurídica, resultando, em consequência, de uma coletividade humana organizada, na expressão de Pedro Orlando. Resulta, como já verificamos, da conjugação de esforços decorrente da união de duas ou mais pessoas. Como adverte Washington de Barros Monteiro, “o número de associados e consócios é vário, podendo ser limitado ou ilimitado, mas nunca inferior a dois. Não se concebe a existência de pessoa jurídica com um só membro”².

Advirta-se, à guisa de ilustração, que a equiparação das empresas individuais às pessoas jurídicas, para fins tributários, não tem, obviamente, o condão de transformá-las em entes coletivos.

Devem as pessoas que se proponham a constituir sociedade ser capazes, como estatui o art. 972 do N. Código Civil: — “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.

Assim, em princípio, só podem constituir sociedade empresária aqueles que igualmente possam ser empresários, muito embora, em determinadas circunstâncias, atendendo-se à espécie de sociedade, seja admissível ao menor integrar o corpo associativo, o que é comum ocorrer, sobretudo em sociedades anônimas.

Nos termos do art. 974 do N. Código Civil, o menor será assistido por seu representante legal.

Não podem integrar sociedade empresária as pessoas absoluta ou relativamente incapazes, ou aquelas legalmente impedidas.

Atividade de empresário: podem exercê-la os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

2.º) Objeto lícito. A sociedade empresária terá, necessariamente, um fim econômico, lucrativo e, por isso mesmo, determinado. Tal fim, contudo, há de ser, por imperativo legal, lícito.

“Não podem, de tal arte”, diz Washington de Barros Monteiro, “adquirir personalidade jurídica entidades de fins imprecisos, física ou legalmente impossíveis, imorais ou contrárias à ordem pública e aos bons costumes.”

É o que prescreve o art. 5.º, XVII, da Constituição Federal (Dos Direitos e Garantias Fundamentais):

“é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”.

3.º) Contrato social. Contrato é o ato jurídico em virtude do qual duas ou mais pessoas se obrigam a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, ou, como já o definia Ulpiano, o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto.

Em se tratando de sociedade, dispõe o art. 981 do N. Código Civil:

“Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

O contrato social, por escritura pública, ou por instrumento particular, deve conter, necessariamente:

a) A espécie da sociedade:

“SOCIEDADE LIMITADA”.

b) A qualificação completa dos sócios:

“Os abaixo assinados, de um lado ................... (nacionalidade), (estado civil), (profissão), (endereço), e de outro lado ................... (nacionalidade), (estado civil), (profissão), (endereço), têm, entre si, justa e contratada a constituição de uma sociedade empresária...”.

c) O nome (ou firma ou denominação) da sociedade:

“A sociedade girará sob a firma ‘ESTRELA DO SUL LTDA.’”.

d) O nome do sócio ou dos sócios-administradores, com direito ao uso da firma (não discriminando o contrato, presume-se que todos os sócios, excetuados aqueles que, pela característica da sociedade, não podem gerir, estão aptos a exercer a administração).

“A administração da sociedade será exercida pelo sócio ..................”.

e) O capital social:

“O capital social é de $ ......................, dividido em ............. quotas, no valor cada uma de ................., assim distribuídas:

Fulano de Tal com .................... quotas,

Beltrano com ..................... quotas, inteiramente integralizadas, nesta oportunidade, em moeda corrente do País”.

f) O contrato social deve ainda fixar o prazo de duração da sociedade, que tanto poderá ser determinado quanto indeterminado:

“O tempo de duração da sociedade objeto deste contrato é indeterminado”.

g) De todo conveniente que se especifique no contrato social a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, podendo-se estabelecer, inclusive, a formação de um “fundo especial de reservas”:

“Dos lucros apurados anualmente, mediante balanço, distribuir-se-ão 80% (oitenta por cento) a cada sócio, destinando-se os 20% (vinte por cento) restantes à formação do ‘fundo especial de reserva’”.

h) Necessário ainda fixar a sede social ou domicílio da sociedade:

“A sede ou domicílio desta sociedade será à Rua ........................................, n. ............................, na cidade de ................, podendo manter sucursais, agentes ou filiais em outras regiões do País”.

i) O objeto da sociedade:

“O objeto da sociedade é o comércio e indústria de produtos ........................... ......................................”.

4.º) Capital social. “É da essência da sociedade empresária a constituição de capital, fundo autônomo à disposição dos seus órgãos administrativos para a realização dos fins previstos no ato institucional. O capital social representa a totalidade, expressa em dinheiro, dos contingentes realizados ou prometidos pelos sócios, com aquela destinação: é o fundamentum societatis; é o seu sangue”, enfatiza Carvalho de Mendonça, pondo em relevo a exigência contida no art. 997, III, do N. Código Civil. Denominado também fundo social, o capital resulta ou da concorrência dos sócios, ou de subscrição pública, em se tratando de sociedade por ações (companhia aberta).

Cada sócio, na medida das quotas que possua, contribui com bens ou dinheiro, constituindo, assim, o capital social, que é, portanto, a soma do fundo inicialmente amealhado e que, como já verificamos, não se confunde com o patrimônio, que compreende a soma de todos os bens da sociedade³.

7. Natureza jurídica do contrato social

O contrato de sociedade empresária tem uma característica que o distingue fundamentalmente dos demais contratos. Com efeito, excetuado o conjugal, os contratos em geral pressupõem vontades antagônicas, como ocorre, por exemplo, na compra e venda, em que o comprador pretende o objeto, e o vendedor, o dinheiro. As partes têm, portanto, interesses divergentes.

No contrato de sociedade os interesses são convergentes, as vontades caminham paralelamente, sendo fixado, por isso, objetivo comum.

Como bem observa Carvalho de Mendonça:

“Os sócios cooperam para o escopo comum e, em lugar dos interesses antagônicos ou opostos, que se observam nos outros contratos, no de sociedade, todos os sócios se esforçam para o mesmo resultado, no qual estão empenhados”.

No mesmo sentido, Cesare Vivante, em seu clássico Tratado de Direito Comercial, observa que o contrato de sociedade altera e transforma os interesses individuais dos sócios em um só interesse coletivo.

Estabelecendo obrigações recíprocas (os sócios obrigam-se mutuamente a contribuir com bens ou dinheiro para a formação do capital social), caracteriza-se o contrato de sociedade empresária como oneroso, inclusive porque os sócios, reciprocamente, transferem direitos, tais como o de gerir a sociedade, examinar contas e livros etc. É, outrossim, sinalagmático, porque pressupõe, necessariamente, reciprocidade, daí ser considerado por renomados juristas bilateral:

“O contrato de sociedade é bilateral”, doutrina Carvalho de Mendonça, “porque desde o momento de sua formação obriga reciprocamente os contratantes para com os outros e a todos para com a sociedade”.

Tal ponto de vista não é, todavia, unanimemente aceito, pois, a rigor, os autores se dividem, constituindo dois grandes grupos: os anticontratualistas e os contratualistas.

Para os primeiros, a sociedade empresária não deriva de um contrato, faltando-lhe por isso o necessário antagonismo de interesses.

Mas, se unânimes quanto à inexistência de um contrato, dividem-se os anticontratualistas quando buscam fundamentar seus pontos de vista, surgindo, em consequência, as teorias do ato coletivo e do ato complexo. Para os primeiros, os adeptos do ato coletivo, a sociedade surge como resultado da união das vontades dos respectivos sócios, conservada, porém, a individualidade de tais vontades “no âmago interno do ato”, na expressão de Rubens Requião:

Os adeptos do ato complexo, ao revés, falam em fusão das vontades em uma só — a formação da sociedade:

Mas essas não são as únicas teorias. Outras há que, negando a existência de um contrato, falam em ato corporativo, por força do qual a vontade coletiva surge da própria corporação — a vontade imanente:

Há, ainda, a teoria da instituição, preconizada por Maurice Hauriou, que faz nítida distinção entre sociedades contratuais e sociedades institucionais. As primeiras são aquelas em que as figuras pessoais dos sócios assumem especial relevo (sociedades de pessoas) e que, por isso mesmo, têm sua existência condicionada à existência física ou à comunhão de interesses dos sócios respectivos. As segundas, sociedades de capitais, seriam as institucionais, que possuem vida própria, independentemente das figuras físicas de seus sócios, das quais é exemplo a sociedade anônima.

Já os contratualistas, defendendo a existência do contrato para a prévia constituição da sociedade, dividem-se entre a teoria do contrato bilateral (Carvalho de Mendonça) e a do contrato plurilateral (Tullio Ascarelli). Os primeiros veem a sociedade como resultante de um contrato bilateral. Contrato bilateral, como ensina Washington de Barros Monteiro, “é aquele que cria obrigações para ambas as partes, e essas obrigações são recíprocas: cada uma das partes fica adstrita a uma prestação”.

Já para os adeptos do contrato plurilateral, a natureza contratual não pode ser posta em dúvida, pois as próprias divergências de vontade estão patentes no contrato de sociedade, como ocorre quando deliberam sobre a divisão de quotas, a fixação do capital social, a participação nos lucros etc.

Mas, conquanto contrato, não há falar em bilateralidade, já que manifestamente plurilateral, por isso que, normalmente, “na sociedade é possível a participação de mais de duas partes, uma verdadeira plurilateralidade, não sendo viável agrupá-las em apenas duas posições; todas as partes são titulares de direitos e obrigações, não para com a outra, mas para com todas, e da mesma forma são titulares dos direitos”, como afirma Rubens Requião, que se mostra inteiramente favorável à corrente, posição, aliás, que se observa entre a maioria dos autores brasileiros.

Ressalte-se que a legislação brasileira consagra a natureza contratual do contrato de sociedade comercial, como deixa claro o art. 981 do N. Código Civil:

“Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

8. A empresa

O estudo do Direito Empresarial, sob qualquer de seus ângulos, torna fundamental pôr em evidência a noção de empresa, com seu conceito e seus reflexos na própria conceituação do Direito Comercial, modernamente denominado Direito de Empresas ou Direito Empresarial, e do comerciante — o empresário (se individual), ou sociedade empresária (se pessoa jurídica).

Nos primórdios, a circulação de mercadorias era realizada pelos mercadores, que individualmente exerciam, como profissão, a função de intermediários entre a produção e o consumo, tornando-se célebre a figura lendária do veneziano Marco Polo.

O comércio rudimentar, nessa época, não pressupunha maiores esforços, tampouco a utilização de meios mais complexos de produção. Os mercadores transportavam suas mercadorias e as expunham nos bancos das praças (daí a expressão “bancarrota”, que significava a falência do comerciante, com o costume de se quebrar o banco onde suas mercadorias eram expostas).

Com a clareza que lhe é peculiar, escreve Fran Martins:

“Inicialmente, um só indivíduo podia realizar os atos necessários para a circulação das mercadorias, servindo de intermediário entre o produtor e o consumidor. Desenvolvendo-se o tráfico de mercadorias, tornou-se indispensável a existência de mais de uma pessoa para a realização das atividades intermediárias, nascendo daí as sociedades comerciais em que, segundo a concepção primitiva dos códigos, várias pessoas negociavam em comum...

Por outro lado, dado o crescimento dos negócios, os comerciantes individuais e as sociedades comerciais passaram a necessitar de uma organização em que se unissem capital e trabalho, para atender às demandas do comércio. Nasceu, aí, a empresa comercial, organismo formado por uma ou várias pessoas com a finalidade de exercitar atos de manufatura ou circulação de bens ou prestação de serviços (...) A empresa já era conhecida no campo econômico, consistindo na organização de capital e trabalho com a finalidade da produção ou circulação de bens ou prestação de serviços”.

Patrões e empregados se dedicam à realização de determinados empreendimentos, com a utilização de bens materiais e imateriais (o estabelecimento comercial ou industrial e a oficina de trabalho), constituindo, assim, uma organização técnica, hierarquizada. Toda essa organização forma uma unidade econômica, nascendo em consequência a empresa.

“Os albores da vida da empresa são assinalados pela economia de troca. O primeiro germe da empresa contém-se no artesanato medieval. O artesão reúne em si a direção e o trabalho: o capital, constituído de poucos instrumentos da época é insignificante. O fim da sua atividade é a sua manutenção, sendo feita a produção sob encomenda.

Esta forma econômica chama-se ofício. A empresa surge juntamente com a produção para o mercado. O artesão tem neste momento necessidade de encontrar uma saída para os seus produtos. Mas pode também o não achar. Delineia-se então o elemento que faz nascer a empresa do ofício: o risco para o lucro. O fim da atividade produtiva é o lucro mediante especulação. A constituição da empresa encontra-se ainda sem diferenças profundas, concentrando-se no artesão. É lentamente que a empresa se desenvolve e se determina nos seus elementos: decorrem cinco séculos (XIII — XVIII) para atingir a forma atual que marca bem nítida a sua composição” (Francesco Accardo, Nuovo digesto italiano, Torino, UTET, 1938, v. 6, p. 835).

Sob esse aspecto a empresa é a unidade econômica destinada à produção ou circulação de bens e serviços. Agrupamento de pessoas e bens destinado à exploração de uma atividade econômica organizada.

9. O estabelecimento empresarial

Com finalidade didática, lembramos que todo indivíduo que se proponha a exercer atividade econômica organizada (individual ou coletivamente) tem, antes de tudo, necessidade de um instrumento, a que Carvalho de Mendonça denomina unidade técnica do comerciante, ou seja, o estabelecimento empresarial.

Waldemar Ferreira, em obra clássica, observa:

“Necessidade primaz de quem se proponha a exercitar a atividade medianeira entre a produção e o consumo, característica do comerciante, é a de reunir os elementos a isso indispensáveis. Forças econômicas. Meios e instrumentos de trabalho. Mercadorias em sua variedade imensa, que constituam o objetivo de sua finalidade, no comprar a fim de revender”.

É o estabelecimento empresarial o conjunto de bens materiais e imateriais (“coisas simples e compostas, singulares ou coletivas, agregadas num todo”).

A esses elementos heterogêneos associam-se a direção, o comando do titular do estabelecimento e a força laborativa dos empregados, formando todos esses elementos um organismo produtivo, que é a empresa.

Sob tal prisma, portanto, empresa é toda organização econômica destinada à produção e circulação de bens ou serviços.

A atividade econômica estruturada na trilogia empresário, capital e trabalho é fundamental ao conceito de empresa.

Observe-se que não há como confundir estabelecimento com empresa. O estabelecimento é o instrumento de que se utiliza o empresário para o exercício de uma atividade econômica. É, assim, um “complexo de meios idôneos, materiais e imateriais”, um dos elementos que compõem a empresa. Note-se que uma empresa pode possuir vários estabelecimentos. O estabelecimento é, portanto, instrumental indispensável à atividade econômica. Empresa, ao revés, é uma unidade organizada, abrangendo o próprio estabelecimento, o empresário e seus empregados, integrados e em atividade na busca de sua finalidade econômica e social.

Com efeito, a empresa é, como já observava Waldemar Ferreira, “um organismo vivo, no interior do qual, empregador e empregados se unem em comunidade de produção e procuram, por sua atividade comum, atingir o mais alto nível econômico e o maior rendimento”.

Com manifesto acerto lembra Clóvis do Couto e Silva que, “numa certa medida, a empresa separou-se do próprio empresário, tendo em vista a sua relevância social, como fator de progresso econômico e de criação de emprego”.

C. Oviedo, acentuando sua natureza institucional, escreve que a empresa:

“tem caráter de comunidade; responde ao conceito e realidade do institucional, em que todos os seus elementos se fundem num feixe superior. É sociedade organizada com caráter hierarquizado”.

Waldirio Bulgarelli, a propósito, ressalta os interesses que convergem para a empresa:

“também se apreendeu a importância da empresa como centro de uma série de interesses, do empresário (e no seio deste, quando sociedade empresária, os dos controladores e das minorias, ou dos sócios e acionistas em geral), dos empregados, dos terceiros (em geral os credores), do Estado (em função, geralmente, dos tributos recolhidos pela empresa, e da possibilidade do abuso do poder econômico), e, ainda, da sociedade em geral (...)”.

A palavra “empresa” foi pela primeira vez utilizada pelo Código Comercial francês, de 1807:

“Art. 632. Toute entreprise de manufactures, de comission de transport par terre ou par eau toute entreprise de fornitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes e l’encan, de spectacles publics”.

Não se tinha, porém, ideia exata da empresa, e, segundo renomados autores, a denominação utilizada no Código Napoleônico era sinônimo de fabricação industrial (Carvalho de Mendonça, Tratado, 7. ed., Freitas Bastos, v. I, p. 485; Waldirio Bulgarelli, Sociedades comerciais, 8. ed., Atlas, São Paulo, p. 300).

Na verdade, a palavra “empresa”, então utilizada, dizia respeito mais aos atos de comércio do que, propriamente, à organização econômica.

O Código Comercial italiano, de 1942, embora não formulasse um conceito de empresa, o fez com relação ao empresário, definindo-o como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, nos termos do art. 2.082:

“É imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine dela produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

O N. Código Civil brasileiro — Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, seguindo a mesma orientação, não conceitua a empresa, fazendo-o, porém, com relação ao empresário, inspirado visivelmente no Código Civil italiano:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

O conceito de empresa como organização econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços tem, inequivocamente, concepção econômica, aceita, sem restrições, por renomados comercialistas. Observa veementemente o clássico Carvalho de Mendonça: “este conceito econômico é o mesmo jurídico, em que pese a alguns escritores que os distinguem sem fundamento” (Tratado, 7. ed., Freitas Bastos, 1963, v. 1, p. 482).

Para o eminente autor, empresa é:

“A organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos elementos natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda) com a esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”.

Fran Martins faz, igualmente, menção à organização econômica:

“um organismo utilizado para o exercício da atividade mercantil subordinada ou dirigida por uma pessoa física ou jurídica, que tem o nome de empresário”.

Em seu livro Empresa pública, José Cretella Júnior, após exaustivas considerações sobre o tema, observa:

“pública, ou privada, o substrato da empresa é sempre o mesmo — uma organização da produção dirigida a um fim: capital e trabalho conjugados no mesmo sentido”,

concluindo o renomado jurista:

“empresa é uma organização para a produção. Empresa privada é uma organização para a produção privada, integrada por particulares, com o objetivo de lucro, mediante desempenho de atividades econômicas, industriais e comerciais, submetidas a regime jurídico integral de direito privado, ou seja, sob o impacto direto e total das leis comerciais e civis”.

Rubens Requião, por sua vez, ressalta:

“O conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico.

Em vão os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização. Sente-se em suas lições certo constrangimento, uma verdadeira frustração por não lhes haver sido possível compor um conceito jurídico para a empresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado pelos economistas. Por isso, persistem os juristas no afã de edificar em vão um original conceito jurídico de empresa, como se fosse desdouro para a ciência jurídica transpor para o campo jurídico um bem- -elaborado conceito econômico”.

Modernamente, renomados autores, na busca de conceituação jurídica, têm definido a empresa como atividade econômica organizada, o que, data venia, só põe em relevo um de seus aspetos, que é o funcional, elemento a que se acrescentarão o capital (estabelecimento), o empresário e seus empregados, já postos em relevo por A. Asquini, por ele denominados os perfis da empresa: o subjetivo (o empresário), o objetivo (o estabelecimento), o corporativo (os empregados) e o funcional (a atividade). Todos esses elementos estruturados constituem a empresa — organização econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços.

Microempresas. Objetivando tratamento especial às microempresas, a Constituição Federal dispõe no art. 179:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

A lei em apreço é a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, então alterada pela Lei Complementar n. 128, de 19 de dezembro de 2008.

É considerada microempresa:

a) o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00;

É considerada empresa de pequeno porte:

b) o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.

Receita bruta é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte objetiva incentivar as atividades empresariais do pequeno empresário e das micro e pequenas empresas, por meio da simplificação da tributação, do acesso ao crédito e da redução das exigências burocráticas. Visa, por isso mesmo, atrair as empresas que atuam na informalidade, com a consequente inserção social dos trabalhadores nos benefícios trabalhistas e previdenciários que lhes assegura a Constituição Federal.

Empresa é a organização econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços. A atividade é seu elemento funcional, a que se acrescentam outros elementos: o subjetivo (o empresário), o objetivo (o estabelecimento) e o corporativo (os empregados).

10. O empresário e o estabelecimento empresarial: estabelecimento virtual; estabelecimento em shopping centers; estabelecimento principal, sucursal, filial e agência

Malgrado sua importância no contexto social e, obviamente, nas atividades negociais, a empresa não é sujeito de direito.

Como vimos no item anterior, a empresa, como organismo econômico, pressupõe, necessariamente, a existência do empresário (elemento subjetivo), do estabelecimento (elemento objetivo), dos empregados ou colaboradores (elemento corporativo) e da atividade (elemento funcional). Conquanto indispensáveis à realidade empresarial, tais elementos são absolutamente distintos uns dos outros. O empresário (singular ou coletivo) é o titular da empresa, sendo ele o sujeito de direito; o estabelecimento, por seu turno, é o instrumento de que se vale o empresário para o exercício da atividade negocial — unidade técnica, ou seja, um conjunto de bens materiais e imateriais, racionalmente aproveitados, por isso que unidade técnica; os empregados são os colaboradores assalariados que contribuem para o progresso da empresa com sua força laborativa; a atividade é o aspecto funcional, é a operosidade, ação, significando o resultado do trabalho conjunto de toda a organização empresarial na busca da produção.

O titular da empresa, e que, portanto, a dirige e representa em todos os atos, é o empresário (pessoa física ou jurídica), e que é, portanto, o sujeito de direito.

No âmbito do Direito empresarial, como adverte Rubens Requião:

“não há dúvida de que o empresário comercial, na linguagem do direito moderno, é o antigo comerciante. Nesse aspecto, portanto, as expressões são sinônimas”.

Assinalando, porém, a distinção entre um e outro, lembra o consagrado comercialista:

“Mas é preciso compreender, por outro lado, que a figura do comerciante se impregnou de um profundo ressaibo exclusivista, egocêntrico, resultante do individualismo que marcou historicamente o direito comercial, cujas regras eram expressão dos interesses do sistema capitalista de produção. Mas hoje o conceito social de empresa, como o exercício de uma atividade organizada, destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços, na qual se refletem expressivos interesses coletivos, faz com que o empresário comercial não seja mais o empreendedor egoísta, divorciado daqueles interesses gerais, mas um produtor impulsionado pela persecução de lucro, é verdade, mas consciente de que constitui uma peça importante no mecanismo da sociedade humana. Não é ele, enfim, um homem isolado, divorciado dos anseios gerais da coletividade em que vive.

Nesse sentido, mais ideológico do que científico ou jurídico, é que se deve distinguir o empresário moderno do comerciante antigo”.

Observe-se, porém, que a figura do empresário não se resume apenas ao comércio; abrange outros segmentos da produção, como, por exemplo, a prestação de serviços, a produção rural, pecuária etc.

Definido no art. 966 do N. Código Civil (sob visível inspiração do art. 2.082 do Código Civil Italiano) como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, o empresário pode ser individual, no âmbito do Direito Comercial correspondendo ao antigo comerciante singular, ou compor-se em sociedade empresarial, equivalendo ao comerciante coletivo (pessoa jurídica).

Individual ou coletivo (empresário individual ou sociedade empresária), é o empresário o titular da empresa, o sujeito de direito, representando-a em juízo ou fora dele.

Por ter sentido abrangente, não se resumindo apenas à atividade comercial, mas também à prestação de serviços, à produção rural, agrícola, pecuária etc., com finalidade didática, todas as vezes em que nos referirmos ao empresário voltado para a produção ou a circulação de bens (o antigo comerciante), usaremos a expressão “empresário mercantil” (quando individual) ou “sociedade empresária mercantil”, definindo, aqui, a pessoa jurídica, a sociedade, que, distinguindo-se da figura de seus sócios, é, na verdade, o empresário — já se assentava, ao longo do tempo, que comerciante é a sociedade, e não seus respectivos sócios. Assim, sociedade empresária é a pessoa jurídica titular da empresa.

ESTABELECIMENTO VIRTUAL

Denomina-se estabelecimento virtual a utilização de meios eletrônicos para oferta de produto ou serviços.

Em excelente trabalho acadêmico, Paulo Octávio Hueso Andersen faz as seguintes observações:

“Internet consiste-se na união de milhões de dispositivos, espalhados mundialmente, interligados por um conjunto de protocolos (tecnicamente conhecidos como TCP/IP), de modo a transmitir dados entre esses dispositivos conectados. Há, desta forma, uma recepção e envio constante de informações, facilitando sua troca em escala mundial, de maneira dinâmica e simples. É importante ressaltar que os dispositivos conectados à Internet assim estão por meio de uma linha telefônica, satélites, ondas de rádio, ou entre outras ligações, como a fibra óptica.

É através dos denominados browsers, que interpretam os dados codificados e os traduzem para mídias, como sons e imagens, que um usuário da Internet fica possibilitado de interagir com as informações obtidas por meio de seu dispositivo, seja ele um microcomputador ou um celular com acesso à rede.

Decorrente do desenvolvimento e da facilidade das relações na web, uma extraordinária ampliação do comércio eletrônico, caracterizado pela circulação de bens e serviços, via Internet, se iniciou na década de 90. Deu-se necessário, neste momento contemporâneo, a conceituação de estabelecimento virtual: um estabelecimento ficto, abstrato, que não pode ser materializado, de que se vale o empresário, para o exercício da atividade econômica, através da rede virtual e, consequentemente, via transmissão de dados.

Consequência de sua falta de materialidade, o estabelecimento virtual não possui bens corpóreos, visto que máquinas, utensílios em geral e matéria-prima não existem, tampouco se mostram necessários, neste tipo de estabelecimento para a exploração da atividade empresarial. Contudo, demonstram-se presentes no estabelecimento virtual os bens incorpóreos, sejam eles a identificação da empresa, através do nome comercial, ou os bens industriais, tais como patentes de invenção e modelos de utilidade”.

Os bens materiais ofertados ao eventual consumidor, normalmente, são depositados em armazéns apropriados, caracterizando um estabelecimento diverso daquele conceituado como virtual.

ESTABELECIMENTO EM SHOPPING CENTERS

Características dos shopping centers

Os shopping centers constituem, sem sombra de dúvida, um dos mais recentes e significativos fenômenos da vida mercantil.

Não podem ser conceituados como mero edifício ou, ainda, como uma pluralidade de estabelecimentos comerciais autônomos. Só a pouco e pouco vêm sendo definida sua natureza jurídica, ainda de não toda elucidada.

Na expressão do Prof. Alfredo Buzaid:

“O shopping center não é um simples edifício, dividido em numerosas lojas, com cinemas, butiques, armazéns, restaurantes e áreas de lazer, cedidas a comerciantes de atividades diversas. E tampouco é uma variedade de estabelecimentos comerciais, que expõem à venda tudo ou quase tudo quanto uma pessoa possa necessitar, a fim de satisfazer às suas necessidades, comprando e levando em seu automóvel, que estaciona em lugar próprio, todas as mercadorias adquiridas”.

Conquanto um conglomerado de estabelecimentos comerciais, na verdade, os shopping centers, longe de ser apenas um conjunto de lojas, constituem, ao revés, verdadeiro centro comercial para o qual convergem não só o interesse dos lojistas, mas também do próprio empreendedor que participa dos lucros, o que, a rigor, se constitui na sua inovação em relação às locações comerciais comuns, como, aliás, põe em relevo Geraldo Langoni:

“o que há de fato de inovador nos shopping centers é a relação contratual que assegura a participação dos investidores no faturamento (e, portanto, nos lucros) das atividades que ali se desenvolvem”.

Como centro comercial, os shopping centers buscam reunir, num só local, lojas e estabelecimentos os mais diversos, com o propósito de atrair o maior número possível de clientes, para que os estabelecimentos comerciais e as áreas de lazer são racionalmente estruturados.

Em razão disso, a rigor, a clientela é atraída muito mais em decorrência da localização, da segurança e dos atrativos gerais dos shoppings do que das marcas dos produtos e dos títulos dos estabelecimentos comerciais, o que levou renomados autores a proclamar a existência de um fundo de comércio não propriamente dos lojistas, mas dos próprios shoppings.

“O shopping tem o seu fundo de comércio consubstanciado na própria concepção do empreendimento, na distribuição inteligente e eficaz dos vários ramos de negócio (tenant mix), na estrutura organizacional, na administração, na idealização constante de campanhas promocionais. O comerciante lojista detém a boa imagem do seu nome, marca e sinal distintivo, a especialização no ramo de negócio, o saber promover e vender aqueles produtos, o que lhe proporciona faturamento adequado, do qual o empreendedor participará”, escreve Fernando A. Albino de Oliveira.

Com efeito, na vida prática, os clientes, de modo geral, não se referem a determinado estabelecimento ou loja, mas ao próprio centro comercial: “Iguatemi”, “Eldorado”, “Lar Center” etc.

Negócio jurídico entre o investidor e os titulares das unidades autônomas

Não há unanimidade quanto à natureza jurídica do vínculo que une o empreendedor dos shoppings e os proprietários das unidades autônomas. Os autores divergem, cada qual ressaltando pontos de vista diversos, acentuando uns a existência da relação ex locato, salientando outros traços atípicos que o distinguem fundamentalmente do contrato de locação, por isso mesmo denominando-o contrato inominado.

Adepto do contrato de locação, afirma o Prof. Washington de Barros Monteiro:

“não ouso asseverar seja atípico o contrato celebrado entre o incorporador e os lojistas ou prestadores de serviços. Esse contrato é, desenganadamente, o de locação, embora com algumas peculiaridades que, todavia, não chegam a descaracterizá-lo”.

De certa forma, idêntica é a posição de Caio Mário da Silva Pereira:

“Do que se infere do exame da situação de shopping center conclui-se que não existe um contrato específico, abrangente de todas as situações que possa ela envolver, e que exibisse o rótulo de contrato de shopping center.

No tocante, porém, à cessão de uso de unidades, salões ou módulos, a sua caracterização jurídica é de um contrato de locação” (RT, 586:86).

Para a corrente citada, a relação jurídica entre o incorporador e os titulares das unidades autônomas, conquanto com características exclusivas, é uma relação ex locato, patenteando-se, pois, típico contrato de locação.

Não é, todavia, esse o entendimento de Orlando Gomes, adepto do contrato atípico, tal como Alfredo Buzaid, que chega a afirmar tratar-se de um novo tipo de contrato a que chamou de contrato de estabelecimento.

Álvaro Villaça Azevedo assim se posiciona:

“Parece-me que o germe das relações que se estabelecem entre lojistas e empreendedor é o seguinte:

a) O empreendedor cede espaço ao lojista que ocupa;

b) O empreendedor proporciona movimento constante para o lojista, que dele usufrui para captar clientela;

c) O empreendedor confere continuidade e eficiência ao centro comercial, enquanto o lojista se adapta às regras da atividade comercial tal como concebidas pelo empreendedor;

d) O lojista confere ao shopping a sua expertise em um determinado ramo de comércio para que o empreendedor possa oferecer aos usuários a maior gama possível de bens e mercadorias, da melhor qualidade.

Sem dúvida, esse núcleo constitui um contrato novo, sendo a locação existente a ele subordinada, e por isso contendo regras atípicas. A cessão de espaço do empreendedor para o lojista tem por única finalidade o exercício por parte deste de uma atividade comercial, sujeita a certas condições, mutuamente acordada entre as partes. Para tanto, existe uma dupla cessão de fundo de comércio, por parte do lojista, com relação a sua expertise no ramo comercial, e, por parte do empreendedor, na concepção, implantação e administração do shopping. Portanto, a relação locativa é de todo subordinada ao interesse maior das partes e constitui a finalidade do contrato — aquilo que se poderia chamar seu objeto, de acordo com a intenção dos contratantes —, isto é, o exercício da atividade comercial em um shopping, de conformidade com as regras de um shopping. Há uma ‘sociedade’ entre lojista e empreendedor, uma nítida convergência de interesses para e no exercício de atividade comercial. Isso significa mais claro se imaginarmos a posição das lojas-âncora, inicialmente proprietárias do espaço que ocupam. Ou mesmo exemplo recente e especial do Shopping Center Ibirapuera, de São Paulo, onde a maioria dos lojistas é proprietária de suas lojas. Nesses casos não há locação. Inobstante, ocorre a mesma convergência de interesses, o mesmo relacionamento quanto às regras que regem o exercício do comércio. Isso demonstra que a locação é acessória, circunstancial e não pode regular os direitos e deveres das partes, que são livres para estabelecê-los, na falta de previsão legislativa e sob o influxo do princípio consagrador da autonomia da vontade. O que ocorre é que a cessão de espaço — veículo, instrumento para o exercício do comércio em conjunção de interesses — se rege de acordo com as regras legisladas da colação típica que, entretanto, devem ser interpretadas levando em conta a finalidade principal das partes”.

“Essa abordagem do problema”, conclui o renomado jurista, “não desnatura por completo o vínculo locativo que existe. Apenas reconhece seu caráter instrumental — e por isso acessório — levando o intérprete a reinterpretar o direito posto, que visou a locação típica, quer residencial, quer comercial (fora do shopping)”.

Do exposto, conclui-se que, para Álvaro Villaça Azevedo, o vínculo jurídico entre o empreendedor e os titulares das unidades é de um contrato atípico inominado — “o seu núcleo é o exercício de atividade comercial sob certas condições em shopping, para o que há necessidade de cessão e espaço, que ocorre quer por via de locação, com regras atípicas, quer por aquisição da propriedade plena”.

ESTABELECIMENTO PRINCIPAL, SUCURSAL, FILIAL E AGÊNCIA

O dinamismo da atividade econômica, que decorre sobretudo do aprimoramento dos meios de produção, imprime às empresas especial dimensão, que se consubstancia nos konzerns, trade associations e trustes, com a consequente concentração do poder econômico, dando origem aos grupos de sociedades, aos consórcios e às sociedades coligadas.

Tais organizações, em decorrência do vulto dos negócios, desdobram-se, via de regra, em vários estabelecimentos, daí surgindo a necessidade de distinguir o estabelecimento principal das sucursais, das filiais e das agências.

O estabelecimento principal é o lugar de onde emanam as diretrizes do empresário, onde este tem a sede dos seus negócios, ou onde, como diz Carvalho de Mendonça:

“centraliza a sua atividade e influência econômica; onde todas as suas operações recebem o impulso diretor; onde, enfim, se acham reunidos normal e permanentemente todos os elementos constitutivos do seu crédito. É, em resumo, o lugar da sede da sua vida ativa, o lugar onde reside o governo dos seus negócios do comerciante”.

Nota-se que a noção de estabelecimento principal não está, necessariamente, associada ao estabelecimento de maior vulto, de maior dimensão, pois não raras vezes ocorre exatamente o contrário.

Como já advertia Waldemar Ferreira, ainda que o principal centro de atividade econômica de uma empresa esteja em determinado lugar, e que nesse lugar ela pratique os negócios mais vultosos, tenha bens de maior valor, maior número de empregados e de clientes, seu principal estabelecimento estará “na sede de sua atividade, ou melhor, de onde governa e dirige seus negócios”.

É o que, por outras palavras, diz Rubens Requião:

“O principal estabelecimento, em resumo, não pressupõe o estabelecimento mais avantajado ou onde estão localizadas as principais instalações. Pode uma grande manufatura da empresa estar situada em uma cidade e, no entanto, o principal estabelecimento consistir num escritório de dimensões modestas, em cidade diferente, onde esteja instalado e atue o empresário na administração dos negócios”.

Normalmente a noção de estabelecimento principal coincide com a da sede, como ensina Miranda Valverde:

“A sede administrativa é, com efeito, o ponto central dos negócios, de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. As relações externas com fornecedores, clientes, bancos etc.”.

Contudo, nem sempre coincidirá a noção de estabelecimento principal com a sede estatutária, como ressalta, com manifesta propriedade, velho julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Se dos estatutos de uma sociedade anônima consta que a sua sede é em determinada comarca, mas se é noutra que ela tem os seus estabelecimentos, aí residindo seus diretores, e aí também exercendo toda a sua atividade econômica, guardando nesse lugar os seus livros comerciais, é incontestável ser esta a situação do seu principal estabelecimento, devendo ser o juiz daí e não o da sede nominal o competente para processar a falência” (RT, 74:309).

Assim, fácil é verificar o que se deve entender por estabelecimento principal, mas também denominado matriz, chamando os estabelecimentos secundários de sucursais, filiais e agências, expressões ora vistas como sinônimas, ora consideradas como coisas distintas.

“È principale, se ivi è il centro, cioè la maggior somma, degli affaria di um commerciante, e di là partono e si irradiano gli ordini per le sedi succursali, per i corrispondenti e per tutti gli agenti di cui si vale quello stabilimento. — Invece, è succursale la sede che manca di vita propria indipendente, di libertà e iniziativa di movimento, e che non ha un capitale proprio; quantunque il proprietario possa avere assegnato ad essa uma determinata somma per le sue operazione”, ensina Ercole Vidari.

A sucursal distingue-se do estabelecimento principal pela ausência de vida própria, estando subordinada à matriz, o mesmo ocorrendo com a filial ou agência, esta última, normalmente, com elevado grau de dependência em relação ao estabelecimento principal.

Vulgarmente, entretanto, utilizam-se as expressões como sinônimas, para designar o estabelecimento empresarial secundário. É, aliás, o que afirma Rubens Requião:

“Filiais, sucursais e agências são expressões seguidamente empregadas como sinônimas. Não há, deveras, distinção legal entre os diversos estabelecimentos secundários da mesma empresa”.

E, concluindo, observa o renomado autor:

“Se assim é legal e juridicamente, a intuição comércio vai acentuando a maior importância da sucursal sobre a filial. Sucursal é, de fato, expressão mais pomposa... Corresponde, geralmente, a estabelecimento secundário, cujo gerente tem certa autonomia, mas está vinculado ao estabelecimento principal, pois dele recebe instruções sobre os negócios de maior importância ou gravidade. A filial porém é mais estreitamente vinculada à administração centralizada do estabelecimento principal ou matriz, não tendo o gerente nenhuma autonomia”.

Empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços — é, portanto, o titular da empresa.

11. Resumo

Conceito de pessoa jurídica:

“Pessoa jurídica é uma unidade jurídica que resulta de uma coletividade humana organizada, com estabilidade, para um ou vários fins de utilidade pública ou privada, completamente distinta de cada um dos indivíduos que a compõem e dotada da capacidade de possuir e de exercitar adversus omnes os direitos patrimoniais compatíveis à sua natureza, com o subsídio e o incremento do Direito Público” (Giorgi, apud Pedro Orlando, Novíssimo dicionário jurídico brasileiro).

Conceito de sociedade (lato sensu):

União de duas ou mais pessoas, com o propósito de combinar esforços e bens, com o objetivo de repartir entre si os proveitos auferidos.

Conceito de sociedade empresária mercantil:

É a sociedade regular ou de direito que se constitui em pessoa jurídica e, por isso mesmo, sociedade personalizada, destinada à produção ou circulação de bens.

Personalidade jurídica:

A personalidade jurídica, na lição de Carvalho de Mendonça, confere à sociedade:

I — a capacidade de determinar-se e agir para a defesa e consecução de seus fins, por meio dos indivíduos, que figuram como seus órgãos;

II — o patrimônio autônomo, isto é, não pertencente a nenhum dos indivíduos que a compõem;

III — as obrigações ativas e passivas a seu cargo exclusivo;

IV — a representação em juízo.

Fundamental à aquisição da personalidade jurídica é o registro do contrato social na Junta Comercial⁴, devendo constar:

a) os nomes e a qualificação completa dos sócios;

b) a espécie de sociedade e os tipos de sócios;

c) o nome empresarial — firma ou denominação;

d) o objeto da sociedade;

e) a sede social;

f) o capital social e a quota dos respectivos sócios;

g) o nome do administrador da sociedade e os poderes que lhe são conferidos;

h) o tempo de duração da sociedade.

Natureza jurídica do contrato social:

O ato constitutivo de sociedade é manifestamente contratual e plurilateral — art. 981 do N. Código Civil.

PESSOAS JURÍDICAS INTERNAS | de Direito Público | União |
Estados |
Municípios |
autarquias |
de Direito Privado | associações | Beneficentes
Científicas
Religiosas
Desportivas
Literárias
empresárias | Em Comandita Simples
Em Nome Coletivo
Em Conta de Participação
De Responsabilidade Limitada
Em Comandita por Ações
Sociedades Anônimas
simples | Profissionais
cooperativas |
fundações |

Empresa:

Modernamente é denominada como atividade economicamente organizada. Considerando-se todos os elementos que para ela se conjugam, podemos defini-la como organização econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços.

Microempresa e empresa de pequeno porte:

Microempresa é aquela com receita bruta, em cada ano-calendário, igual ou inferior a R$ 240.000,00; empresa de pequeno porte, a que aufira, em cada ano- -calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.

Empresário:

É aquele que exerce profissionalmente atividade economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. No âmbito do direito comercial, corresponde ao antigo comerciante singular, podendo compor-se em sociedade empresária, que equivale ao comerciante coletivo (pessoa jurídica).

Obs.: O N. Código Civil, disciplinando as sociedades empresárias de natureza mercantil (destinadas à produção e à circulação de bens), não contempla a sociedade de capital e indústria. A Lei n. 12.441/2011 criou a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), de que nos ocupamos na recapitulação do Capítulo 9, que cuida da sociedade limitada.

RECAPITULAÇÃO

1. Como se formou a sociedade comercial?

R. A sociedade comercial resultou do próprio desenvolvimento socioeconômico do homem. De tal processo evolutivo surgiu a conjugação de esforços que consubstanciou a forma primitiva de sociedade, assim considerada a união de duas ou mais pessoas com o propósito de combinar esforços para fins comuns.

2. Qual a distinção entre sociedade, associação e fundação?

R. A sociedade (civil ou comercial) tem objetivo econômico, o que inocorre com a associação, que tem finalidade moral (religiosa, cultural, esportiva etc.). A fundação distingue-se da associação por estar subordinada aos fins preestabelecidos por seus instituidores ou fundadores.

3. Qual a distinção fundamental entre sociedade civil e comercial?

R. Distingue-se a sociedade civil da comercial pelo objeto. Na primeira (sociedade civil), o objeto é a prestação de serviços e, na segunda (sociedade comercial), a prática de atos de comércio, modernamente denominados atos empresariais mercantis.

Observe-se que tanto a sociedade civil quanto a comercial têm finalidade lucrativa.

O N. Código Civil denomina as antigas sociedades civis sem finalidade lucrativa de associações, tal como dispõe o art. 53:

“Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”.

São, portanto, as entidades com finalidades culturais, religiosas, científicas etc.

Por outro lado, foram abolidos os conceitos de comerciante e da própria sociedade comercial e civil. Voltado para a produção e circulação de bens (o antigo comerciante), ou para a prestação de serviços, desde que exercendo tais atividades individualmente, temos o empresário — art. 966.

Na eventualidade de a atividade econômica ser exercida por uma sociedade estruturada empresarialmente, seja para a produção, seja para a circulação de bens ou de serviços, temos a sociedade empresária — art. 982.

4. Que se deve entender por personalidade jurídica da sociedade empresária?

R. Questão das mais controvertidas no mundo jurídico, com entendimentos discrepantes e teorias que se antepõem, do ponto de vista didático podemos observar que pessoa jurídica é todo ente incorpóreo sujeito de direitos, que, em razão de sua personalidade, não se confunde com as pessoas físicas dos respectivos sócios, possuindo patrimônio, domicílio e nacionalidade próprios.

Assim considerando, podemos conceituar a personalidade jurídica da sociedade como o atributo próprio dos entes coletivos a que o Direito reconhece existência distinta da de seus membros.

Com a ultimação dos seus atos constitutivos e a respectiva inscrição na Junta Comercial, a sociedade investe-se de personalidade jurídica, adquirindo patrimônio e existência próprios e distintos dos de seus sócios, podendo exercer seus direitos (em juízo ou fora dele) e assumir obrigações.

5. Quais os requisitos essenciais para a constituição de uma sociedade?

R. Antes de tudo aqueles previstos no art. 104 do N. Código Civil: I — agente capaz; II — objeto lícito; III — forma prescrita ou não defesa em lei. Hão, ainda, de ser observados os requisitos declinados no art. 997 do N. Código Civil:

I — nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II — denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III — capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV — a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V — as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI — as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII — a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII — se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

6. O que se deve entender por empresa?

R. Os autores, em rigor, se dividem. Carvalho de Mendonça, Fran Martins, José Cretella Júnior, Rubens Requião e muitos outros conceituam a empresa como a organização econômica destinada à produção e distribuição de bens ou serviços. Outros, ao revés, não acolhem tal conceito, que consideram eminentemente econômico, e, na busca de um conceito jurídico, definem a empresa como a atividade econômica organizada, exercida profissionalmente pelo empresário, através do estabelecimento, como afirma Waldirio Bulgarelli.

Na verdade, para a empresa conjugam-se diversos elementos, a saber: o empresário (elemento subjetivo), o estabelecimento (elemento objetivo), os empregados (elemento corporativo) e a atividade (elemento funcional). Assim, parece que a empresa é, efetivamente, uma organização econômica hierarquizada, destinada à produção e distribuição de bens ou de serviços, acolhendo, por via de consequência, o conceito já sustentado por Asquini.

7. A empresa confunde-se com o estabelecimento empresarial?

R. Não. A empresa, como se verifica do próprio conceito, tem caráter de comunidade, em que todos os seus elementos se fundem numa unidade produtiva. O estabelecimento é um desses elementos. É, portanto, o instrumento de que se utiliza o empresário para o exercício de uma atividade econômica.

8. A empresa e o estabelecimento são sujeitos de direito?

R. Não. Em que pese a manifesta natureza institucional da empresa, que desempenha papel preponderante na sociedade moderna, a ponto de esta “separar-se do próprio empresário, tendo em vista sua relevância social, como fator de progresso econômico e de criação de emprego” (Clóvis de Couto e Silva), e o estabelecimento constituir-se em instrumento fundamental para o exercício da atividade econômica, tanto a empresa quanto o estabelecimento não são sujeitos de direito, qualidade que só pode ser atribuída ao empresário individual e à sociedade empresária.

9. O que se deve entender por sociedade empresária?

R. A sociedade empresária é a sociedade regular e de direito que se constitui em pessoa jurídica e, por isso mesmo, sujeito de direito. É a sociedade personalizada, que não se confunde com as pessoas dos respectivos sócios. É, portanto, a titular da empresa.

10. Como conceituar o empresário?

R. Visivelmente inspirado no Código Civil italiano, (art. 2.082), o N. Código Civil brasileiro conceitua o empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966).

O N. Código Civil, segundo o modelo italiano, adota disciplina única para a atividade econômica, consagrando a teoria da empresa, que, em consequência, substitui a teoria dos atos de comércio.

1 Para Waldirio Bulgarelli, “a quota não constitui um direito de crédito, ou um crédito, contra a sociedade; trata-se de uma parte ideal do capital social, que gera quando muito uma expectativa de direito, do seu recebimento quando da liquidação da sociedade e se houver numerário” (Sociedades comerciais, 6. ed., São Paulo, Atlas, 1996, p. 175).

2 Legislações há que admitem a sociedade unipessoal, acolhida, aliás, na legislação brasileira, por meio da denominada subsidiária integral — art. 251 da Lei n. 6.404/76: “A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”.

3 Vide modelo de contrato social simplificado da Junta Comercial, com instruções de preenchimento, no Livro III, Parte Prática, n. 4.

O capital social se constitui num dos pressupostos fundamentais das sociedades empresárias, ex vi do disposto no art. 997, III, do N. Código Civil.

O Código Civil de 2002, a respeito das cláusulas fundamentais do contrato social, assim dispõe:

“Do contrato social

“Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I — nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II — denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III — O capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV — a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la.

V — as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI — as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII — a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII — se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”.

4 A inscrição é levada a efeito no Registro Público das Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial.

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Deveres, Direitos e esponsabilidades dos Sócios

Sumário: 1. Sócios. 2. Deveres. 3. Direitos. 4. Responsabilidades: a) pelas obrigações sociais em geral; b) por obrigações trabalhistas (a teoria da desconsideração da personalidade jurídica); c) pelos débitos tributários. 5. Credores particulares dos sócios (penhorabilidade das quotas). 6. Resumo. Recapitulação.

1. Sócios

“São sócios”, preleciona Clóvis Beviláqua, “as pessoas que, nesse caráter, entram para a formação da sociedade, no momento em que ela se constitui, as que são depois admitidas por alguma cláusula do pacto social ou por contrato posterior com todos os sócios, ou, enfim, por todos os modos compatíveis com o direito e com a índole da sociedade”.

Para De Plácido e Silva, “sócio é o titular, ativo ou passivo, de direitos e obrigações, desde que participante de um contrato comercial¹, para cuja formação deu seu livre consentimento, como um dos contratantes”.

2. Deveres

Dentre os deveres fundamentais dos sócios, três se destacam pela relevância:

a) cooperação recíproca;

b) formação e administração do capital social;

c) responsabilidade para com terceiros.

A cooperação, que se traduz na intenção de conjugar esforços, ou a vontade de colaboração ativa dos sócios, é imprescindível à constituição da sociedade, traduzindo-se no que Ulpiano denominou affectio societatis, isto é, vontade de se constituir em sociedade.

A affectio societatis é exatamente o elemento caracterizador do contrato de sociedade, distinguindo-o dos demais. Com efeito, enquanto em determinados contratos a intenção dos pactuantes é absolutamente conflitante, como, aliás, ocorre com a compra e venda, em que o vendedor deseja o dinheiro e o comprador o objeto, no contrato de sociedade as intenções dos agentes se orientam num sentido único — combinar esforços com objetivo comum.

Imprescindível, sobretudo nas chamadas sociedades de pessoas, a affectio societatis pode, efetivamente, ser considerada o suporte fático da sociedade, autorizando a dissolução, a desarmonia entre os sócios, como salientou v. acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Não pode haver motivo mais grave e que mais justifique a dissolução de uma sociedade do que a desarmonia entre os sócios” (RT, 190:736).

O capital social, assim considerado o montante inicial com que se constitui a sociedade, por nós já examinado, divide-se em frações denominadas quotas ou ações. Assim, na medida das quotas ou ações subscritas, devem os sócios contribuir para a formação do capital social. Como diz Carvalho de Mendonça, “ninguém se pode considerar sócio sem contribuir ou prometer contribuir com alguma coisa para o capital da sociedade; essa contribuição ou conferência por parte de cada sócio é essencial para dar vida jurídica à sociedade, é condição legal da sua existência”.

Assim, enquanto não integralizadas as respectivas frações, os sócios permanecem devedores da sociedade. Essa integralização, como já se observou, pode consistir em:

a) dinheiro;

b) bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais (aqueles que constituem o “fundo empresarial”, a saber: o estabelecimento, a freguesia, o ponto, a patente de invenção etc.).

Dividido o capital social em frações, podem os sócios contribuir desigualmente para a formação do fundo social, pois, na lição do consagrado Carvalho de Mendonça, “a desigualdade do valor das quotas é compensada, em regra, pela desigualdade na participação dos lucros e perdas”.

3. Direitos

Constituído o capital social, este, como se sabe, passa a integrar o patrimônio da sociedade, que, por sua vez, não se confunde com o patrimônio de seus respectivos sócios.

Assim, todas as contribuições efetuadas pelos sócios para a formação do fundo social são transferidas à sociedade, desvinculando-se por inteiro da propriedade dos sócios.

Distintos os patrimônios, por força da personalidade jurídica da sociedade, indaga-se: que direito possuem os sócios? A questão tem dividido as opiniões de renomados juristas, entendendo alguns a existência de condomínio, outros ainda em propriedade sobre a respectiva quota social etc.

A opinião acolhida, entretanto, é a de Carvalho de Mendonça, para quem o sócio possui um direito patrimonial e outro pessoal (o direito patrimonial é o direito de crédito consistente:

a) direito a perceber o quinhão de lucros durante a existência social;

b) direito a participar na partilha da massa residual, depois de liquidada a sociedade).

“Este direito de crédito — esclarece o renomado jurista — é, como se vê, condicionado, podendo ser exercido somente sobre os lucros líquidos, partilháveis conforme os termos do contrato social, e sobre o ativo líquido, a dizer, sobre o saldo verificado depois da liquidação. Os sócios, sob qualquer pretexto, não concorrem com os credores da sociedade; têm um direito de crédito subordinado inteiramente à liquidação social, de modo que este poderá ser igual a zero ou ainda descer abaixo de zero, tornando-se quantidade negativa, passivo.”

O direito pessoal consiste em participar da administração e fiscalizar os atos desta.

Sobressai dentre os direitos dos sócios, por sua importância, a participação nos lucros, proporcional, sem dúvida, à contribuição de cada um na constituição do capital social, vedada, por leonina, a cláusula que atribua sua totalidade a um dos sócios.

Outrossim, na eventualidade de perdas, delas devem os sócios participar, implicando nulidade disposição em contrário.

Nas sociedades de pessoas é lícita a estipulação de retiradas mensais ou a título de pro labore ou por antecipação dos lucros, lançado o primeiro nas “despesas gerais”.

4. Responsabilidades

A) Pelas obrigações sociais em geral

A responsabilidade dos sócios está intimamente ligada a uma série de fatores, dentre os quais cumpre destacar as diversas espécies de sociedades. Assim, em atenção a esses elementos, os sócios são de duas espécies:

1.ª) solidários;

2.ª) de responsabilidade limitada.

Os primeiros, como o próprio nome deixa entrever, são de responsabilidade ilimitada e, consequentemente, respondem pelas obrigações sociais contraídas pela sociedade de que fazem parte. Todavia, de todo conveniente ressaltar que tal responsabilidade não é absoluta, como se poderia imaginar à primeira vista, mas tão somente subsidiária. Aliás, é o que enfatiza o art. 1.024 do N. Código Civil:

“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

“A responsabilidade dos sócios é solidária”, diz Waldemar Ferreira. “Mas depois de executados os bens sociais, pelo restante responderão os sócios, solidária e ilimitadamente, por todos os seus bens.”

São solidários os sócios de sociedade em nome coletivo; os sócios comanditados, em sociedade em comandita simples; os sócios ostensivos, em sociedade em conta de participação; e os acionistas diretores, em sociedades em comandita por ações.

O sócio solidário ou de responsabilidade ilimitada que ingressa em sociedade já constituída, seja em decorrência de aumento de capital ou de cessão de quotas, responde subsidiariamente pelas obrigações sociais até então contraídas, bem como por aquelas que vierem a ser constituídas. E, muito embora vasta corrente defenda ponto de vista contrário, cláusula contratual que disponha diversamente não terá valor contra terceiros, só ensejando ação regressiva entre cessionário e cedente.

Situação bem diversa é a do sócio de responsabilidade limitada (o sócio comanditário, na sociedade em comandita simples; o sócio quotista, na sociedade limitada; o acionista, nas sociedades anônimas e em comandita por ações). Integralizada sua quota-parte, constituído o capital social ou integralizado o preço das ações subscritas ou adquiridas, nenhuma responsabilidade do sócio subsiste, quer para com a sociedade, quer para com terceiros. É que a sociedade, desde que regular (assim considerada aquela cujos atos constitutivos são levados a arquivamento na Junta Comercial), tem patrimônio distinto do patrimônio de seus respectivos sócios, devendo ela, a sociedade, responder pelas próprias obrigações sociais.

Com inegável propriedade, já acentuava o sempre lembrado Bento de Faria: “A sociedade, pessoa moral, tem, individual e juridicamente, o patrimônio distinto dos sócios que isoladamente a compõem”.

“Sendo a sociedade pessoa jurídica autônoma, independente das pessoas dos sócios, as obrigações destes não se confundirão com as da sociedade. Entre sócio e sociedade há estreitas relações, mas cada um possui esfera própria de atividade jurídica”, põe em relevo Fran Martins.

Assim, integralizada sua quota-parte, ou o capital social, ou o preço das ações subscritas ou adquiridas, segundo a espécie societária, nenhuma responsabilidade terá o sócio, quer para com a sociedade, quer para com terceiro.

O sócio participante na sociedade em conta de participação, em razão das características dessa espécie societária, nenhuma responsabilidade possui para com terceiros, já que as operações mercantis são realizadas pelo sócio ostensivo, que, comerciando em seu próprio nome, é o único que assume obrigações.

Tais preceitos não são, contudo, absolutos, já que, na ocorrência de violação à lei, ao contrato social ou ao estatuto, o sócio ou diretor (ainda que de responsabilidade limitada) responderá solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

A violação à lei se traduz pela transgressão às disposições legais, tais como a prática de atos de gestão por sócios proibidos de fazê-lo, gestão fraudulenta, dissolução irregular da sociedade etc.

Com efeito, o sócio comanditário, por força do que dispõe o art. 1.047 do N. Código Civil, não pode praticar qualquer ato de gestão. Se o fizer, contrariando expressa disposição de lei, independentemente de outras indagações, tornar-se-á solidária e ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais.

Na sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios é pelo valor de suas respectivas quotas, respondendo, porém, solidariamente, pelo total do capital social, como enfatiza o art. 1.052 do N. Código Civil:

“Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

Como observa Rubens Requião, “nessa sociedade todos os sócios respondem pelos seus cabedais investidos no capital da sociedade, caso o capital esteja integralizado; se não o estiver, todos respondem solidariamente pelo saldo do capital a integralizar. Por isso se diz que o sócio responde pela força do capital, ou até o limite do capital. O patrimônio particular do sócio fica, assim, imune às obrigações sociais”.

Com relação à sociedade anônima, como bem ressalta Fran Martins, “como gestor da sociedade, o administrador pratica atos normais de administração, fazendo, assim, com que a pessoa jurídica desempenhe suas atividades como entidade que possui patrimônio próprio. Por tal razão, as obrigações que o administrador contrai em nome da sociedade ou em virtude de ato regular de gestão são de responsabilidade da pessoa jurídica, que atua através de seus administradores”.

Entretanto, responderá civilmente perante a sociedade e para com terceiros quando proceder com culpa ou dolo (ainda que dentro de suas atribuições), com violação à lei ou ao estatuto, ex vi do disposto no art. 158 da Lei n. 6.404/76 (Lei de Sociedades Anônimas).

Verificada a ocorrência de qualquer dos fatos acima nominados, o sócio, ainda que de responsabilidade limitada, responderá solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, como, aliás, ocorre com frequência na Justiça do Trabalho, em que, quando da instauração do processo de execução contra a sociedade em face de qual foi proposta a reclamação trabalhista, constata-se a extinção da empresa, com o total desaparecimento de seus bens.

Ora, como é sabido, a sociedade comercial se dissolve:

1.º) de pleno direito;

2.º) judicialmente.

No primeiro caso, reputa-se dissolvida a sociedade pela expiração do prazo fixado no contrato social, em se tratando de sociedade comercial por prazo determinado, pela falência, pelo falecimento de um dos sócios, salvo disposição contratual em contrário, pela vontade de um dos sócios, ou por mútuo consenso.

Na segunda hipótese, a sociedade se dissolve por sentença judicial.

Nos termos do art. 1.033 do N. Código Civil, a sociedade é dissolvida quando ocorre:

I — o vencimento do prazo de duração;

II — consenso unânime dos sócios;

III — deliberação dos sócios por maioria absoluta, nas sociedades de prazo indeterminado;

IV — falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 dias;

V — extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Não se aplica o disposto no item IV quando o sócio remanescente requerer, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual, nos termos do parágrafo único do art. 1.033.

A sociedade pode ser dissolvida judicialmente (art. 1.034 do N. Código Civil) quando:

I — anulada sua constituição;

II — exaurido o fim social, ou verificada sua inexequibilidade.

Qualquer que seja o processo de dissolução, ele só se completa com a liquidação, que é o processo que segue à resolução de dissolução, objetivando a apuração do ativo, a fim de que, pago o passivo, seja o remanescente distribuído entre os sócios, na medida de seus respectivos quinhões.

É dever fundamental dos sócios ou do liquidante saldar o passivo da sociedade, na eventualidade de sua dissolução. Na hipótese de o passivo ser superior ao ativo (caso típico de insolvência), não lhe restará senão a autofalência (art. 105 da Lei Falimentar).

Se a dissolução se operar irregularmente, alienando-se os bens da sociedade, sem qualquer atenção aos credores, haverá, por certo, violação à lei. Nesse caso, os sócios-gerentes, os que deem nome à firma e os diretores responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais:

“A determinação legal de que os sócios não respondem pelas dívidas da sociedade (art. 596 do CPC) diz respeito à regular extinção da empresa e à regularidade das obrigações sociais. A irregularidade da atuação, constatada pelo desaparecimento da empresa sem a regular quitação de seus débitos, impõe outro entendimento, ou seja, de que o art. 2.º, do Decreto n. 3.708/19 autoriza o alcance dos bens pessoais dos sócios para completar o capital social que foi diluído pela má gestão dos negócios da sociedade” (RT, 635:225).

Assim sendo, é evidente que, se no processo de execução não são encontrados bens da sociedade executada, patenteada a dissolução ao arrepio da lei, justificada está a penhora dos bens particulares dos sócios. Tal penhora, em que pesem opiniões contrárias, pode, a nosso ver, ser levada a efeito nos próprios autos da execução movida contra a sociedade, independentemente de ação própria contra o sócio.

Ao sócio-gerente ou diretor cujos bens particulares venham a ser penhorados por dívidas da sociedade cabe interpor embargos de terceiro — “ação, procedimento especial de jurisdição contenciosa, que tem por finalidade a proteção da posse ou propriedade daquele que, não tendo sido parte no feito, tem um bem de que é proprietário ou possuidor, apreendido por ato judicial originário de processo de que não foi parte”, na preleção de Vicente Greco Filho.

No mesmo sentido Alcides de Mendonça Lima, em seus Comentários ao Código de Processo Civil (Rio de Janeiro, Forense, v. 6, p. 526, n. 1.178): “em tal emergência, cabe ao sócio opor embargos de terceiros, e não embargos do devedor”.

Na eventualidade de penhora dos bens particulares dos sócios por dívidas da sociedade, podem estes valer-se do denominado “benefício de ordem”, para o que deverão “nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito”, na forma disposta no art. 596, § 1.º, do Código de Processo Civil.

B) Por obrigações trabalhistas (a teoria da desconsideração da personalidade jurídica)

No Processo do Trabalho, sempre que não sejam encontrados bens da sociedade, a execução se volta contra os sócios, com fundamento em jurisprudência sedimentada que pressupõe a responsabilidade destes pelos débitos trabalhistas na ausência de bens da pessoa jurídica.

Acentuam os juslaboralistas a natureza protecionista do Direito do Trabalho, afirmando textualmente Francisco Antonio de Oliveira, em seus consagrados Comentários à Consolidação do Trabalho (São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 919, n. 5), que:

“O Direito do Trabalho, informado por filosofia de proteção ao hipossuficiente, já se desprendeu de há muito do formalismo exacerbado. Razões de ordem prática e jurídica inexistem para que o sócio, que corre o risco do empreendimento, que participa dos lucros, enriquece o seu patrimônio particular, seja colocado à margem de qualquer responsabilidade, quando a pessoa jurídica se mostre inidônea a responder por suas obrigações trabalhistas”.

Arion Sayão Romita, enfaticamente, afirma que:

“A limitação da responsabilidade dos sócios é incompatível com a proteção que o Direito do Trabalho dispensa aos empregados; deve ser abolida, nas relações da sociedade com seus empregados de tal forma que os créditos dos trabalhadores encontrem integral satisfação mediante a execução subsidiária dos bens particulares dos sócios”.

No mesmo sentido v. Acórdão do TRT/SP n. 242/94-P:

“Constitui princípio informador do direito do trabalho que o empregado não sofre os riscos da atividade econômica e, em não havendo bens que suportem a execução forçada, os sócios responderão pelos débitos trabalhistas da empresa com seus bens particulares”.

Na ocorrência de tais fatos, em que a penhora se volta contra os bens particulares do sócio, com a inclusão de seu nome no polo passivo da execução, o remédio jurídico admitido na esfera trabalhista tem sido o dos embargos à execução, previstos no art. 884 da CLT, convindo pôr em relevo que a Súmula 184 do extinto TFR, largamente suscitada em decorrência da aplicação subsidiária da execução fiscal (art. 889 da CLT), nega legitimidade ao sócio executado para opor embargos de terceiro:

“Em execução movida contra sociedade por quotas, o sócio-gerente, citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando livrar da constrição judicial seus bens particulares”.

Do que só lhe resta valer-se dos embargos à execução.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Não se olvide, por outro lado, a aplicação da disregard of legal entity, atualmente de larga aceitação no Direito Mercantil brasileiro, por força de sua mais ampla divulgação, entre nós, feita pelo Prof. Rubens Requião. A disregard doctrine visa, como se sabe, impedir a utilização fraudulenta ou abusiva da pessoa jurídica. Dois são, portanto, os seus pressupostos:

1.º) a fraude;

2.º) o abuso de direito.

No primeiro caso, a pessoa jurídica é utilizada, pelos respectivos sócios, como instrumento de fraude, visando vantagens pessoais em prejuízo alheio. No segundo caso, é dirigida de forma inadequada e abusiva.

Ora, a pessoa jurídica não é senão um instrumento para a satisfação das necessidades humanas, na expressão quase textual de renomado jurista. Criação da lei, não possuindo vida natural, é, obviamente, dirigida pelas pessoas físicas de seus respectivos sócios, os quais devem imprimir, na direção dela, as cautelas necessárias. Se, todavia, dela se utilizam imprudentemente os sócios, com isso causando prejuízos a terceiros, devem responder pessoalmente pelos prejuízos a que derem causa. Escreve Rubens Requião:

“O que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito), ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude)”.

Não se trata, pois, de negação da pessoa jurídica, mas de desconsideração a ela, quando utilizada como instrumento de fraude ou abuso, impondo-se, em tais condições, a responsabilidade pessoal e patrimonial dos respectivos sócios pelos prejuízos causados a terceiros.

No magistério de Maria Helena Diniz:

“A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade deles; além disso, se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil é lesar credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso, o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica.

Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção, no entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

É o que está no art. 50 do N. Código Civil:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

C) Pelos débitos tributários

Em se tratando de débitos fiscais, nos termos do art. 134, VII, do Código Tributário Nacional, são solidários os sócios, no caso de liquidação das sociedades de pessoas (sobre sociedades de pessoas, vide Cap. 3, n. 1).

A solidariedade, na espécie, entretanto, não é absoluta, mas dependente de dois fatores:

1.º) impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal por parte do contribuinte (no caso a sociedade empresária, a pessoa jurídica);

2.º) intervenção dos sócios nos atos tributados ou omissão de deveres, na forma da lei fiscal.

Na ocorrência de atos praticados com excesso de poderes, violação à lei, ao contrato social ou estatuto, quer se trate de sociedade de pessoas, quer se trate de sociedade mista (vide Cap. 9, n. 3) ou de sociedade de capital, serão os sócios- -gerentes e os diretores pessoalmente responsáveis pelos créditos da Fazenda Pública (CTN, art. 135).

A dissolução, liquidação e extinção da sociedade, sem prévia solução dos seus débitos fiscais, configurando violação à lei, tornam os sócios-gerentes, os que emprestam os nomes à firma, os diretores, responsáveis pessoais pelas obrigações tributárias.

São limitadamente responsáveis os sócios comanditários em sociedade em comandita simples, os acionistas em sociedade em comandita por ações, os sócios de sociedades limitadas e o acionista de sociedade anônima.

A pessoa jurídica não é senão um instrumento para a satisfação das necessidades humanas. Criação da lei, não possuindo vida natural, é, obviamente, dirigida pelas pessoas físicas de seus respectivos sócios, os quais devem imprimir, em sua direção, as cautelas necessárias. Se, todavia, dela se utilizam com desvio de sua legítima finalidade (abuso de direito), ou prejudicam terceiros (fraude), ou ainda violam a lei, devem responder pessoalmente pelos prejuízos a que derem causa.

5. Credores particulares dos sócios (penhorabilidade das quotas)

Questão das mais controvertidas é a de saber se o credor particular do sócio pode ou não penhorar a quota que este possua na sociedade. A nítida distinção entre o patrimônio da sociedade e o de seus respectivos sócios tem levado renomados autores a sustentar pontos de vista divergentes.

Rubens Requião afirma textualmente:

“Entre o sócio e a sociedade ergue-se a personalidade jurídica desta, com a sua consequente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimônio à sociedade, não pode o credor particular do sócio penhorá-lo para garantia do seu crédito”.

É bem verdade que, com manifesta restrição, chega a admitir a penhora das quotas quando o contrato social faculte a cessão a terceiros ou silencie a respeito:

“admitindo-se, para argumentar, que o credor particular do sócio possa obter a penhora dos fundos sociais em processo de execução de dívida particular do sócio, com o fundamento de que lhe pertencem, desconsiderando-se os problemas jurídicos expostos anteriormente (n. 226, supra), e ao mesmo tempo que o contrato vede a transferência dos mesmos a estranhos, em que situação ficaria o arrematante que os adquirisse?” (grifo nosso).

E, concluindo, afirma o consagrado autor:

“A doutrina que admite a penhora, pura e simples, de cotas do sócio, em execução por dívidas particulares, é, pois, retrógrada, além de ilegal”.

Diversa é, todavia, a posição de João Eunápio Borges:

“Pelas mesmas razões e com as mesmas restrições, a quota pode ser penhorada em execução contra o sócio. O que é alienável, cessível, pode, em tese, ser objeto de penhora”.

Assim é se o contrato social não veda a cessão de quotas a terceiro, quando, então, tornam-se impenhoráveis:

“Entre nós, porém, se o contrato proibir a cessão das quotas, segue-se que elas são inalienáveis, não podendo pois ser nem apenhadas nem penhoradas, a não ser com o consentimento dos sócios”.

Posição ponderada mantém Egberto Lacerda Teixeira:

“Parece-nos que a ‘penhora das quotas’, em face do nosso direito positivo, devia corresponder tanto quanto possível à penhora no rosto dos autos. Equivaleria a uma restrição à eventual disponibilidade, pelo devedor executado, de sua quota bem como dos fundos ou lucros líquidos que lhe viessem a caber na divisão dos lucros de balanço ou na partilha final de liquidação”.

Adepto da tese esposada, observa Waldirio Bulgarelli:

“A quota não constitui um direito de crédito, ou um crédito contra a sociedade; trata-se de uma parte ideal do capital social, que gera, quando muito, uma expectativa de direito do seu recebimento, quando da liquidação da sociedade e se houver numerário. Por outro lado, a quota confere ao seu titular o direito de sócio, ou como mais modernamente se diz, o status de sócio, considerado como um conjunto de direitos e obrigações. Sendo assim, se de um lado não se pode obrigar que a sociedade aceite um sócio que lhe é imposto por constrição judicial, em substituição ao que efetivamente existe, em segundo lugar, não se vê das vantagens do credor em aceitar pagamento do seu crédito, um direito de participação societária, que não só lhe acarretará direitos, mas também obrigações”.

Luiz de Freitas Lima condiciona a penhora das quotas quando haja livre cessibilidade do capital:

“Sou de opinião de que, até por uma questão de bom-senso, somente será penhorável a cota se houver livre cessibilidade do capital, como decidira anteriormente o Supremo Tribunal Federal, pois se trata, sem dúvida, de uma sociedade de pessoas, em que há liberdade de escolha dos seus integrantes”, lembrando o eminente professor que, “a propósito do assunto, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de maneira desencontrada, bastando lembrar que, em 1993, a 3.ª Turma daquele egrégio tribunal decidiu, unanimemente, em favor da penhora das cotas (REsp 21223-0-PR — Publicado em 1.º/03/93 — Bol. Informativo COAD) e, poucos meses depois, a mesma turma, também por unanimidade, optou pela impenhorabilidade (REsp 34.888-RS — Publ. em 09/08/93 — DUI — COAD)”.

Mas, se a penhora das quotas sociais se apresenta como questão suscetível de controvérsia, a penhora dos lucros líquidos afigura-se-nos absolutamente lícita, desde que o sócio devedor não possua outros bens livres e desembaraçados, como, aliás, dispõe o art. 1.026 do N. Código Civil.

“O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até 90 (noventa) dias da execução”.

O art. 1.031 do mesmo diploma legal determina a liquidação da quota do sócio devedor com base na situação patrimonial da sociedade à data da resolução desta, verificada em balanço especialmente levantado.

A jurisprudência, de modo geral, tem admitido a penhora de quotas (RT, 413:223, 418:210 e 520:159).

O Supremo Tribunal Federal, ao longo do tempo, todavia, decide de forma diversa, ora não admitindo a penhora das quotas:

“O credor do sócio só lhe pode penhorar os fundos líquidos na sociedade, não a cota que nela participa, porque esta pertence ao patrimônio da sociedade, que não se confunde com o do sócio” (RE 6.639, Rel. Min. Orozimbo Nonato),

ora admitindo-a:

“São penhoráveis as cotas de sociedade limitada, substituindo-se a final o credor exequente nas vantagens e ônus do quotista-executado, independentemente de assentimento dos demais” (RE 24.118, Rel. Min. Nélson Hungria),

e, mais recentemente, concluindo pela penhorabilidade das quotas:

“Sociedade de responsabilidade limitada. Dívida particular do sócio. Penhorabilidade das respectivas cotas de capital. Recurso Extraordinário conhecido e provido” (RE 90.910, Rel. Min. Xavier de Albuquerque).

6. Resumo

Sócios:

“São sócios as pessoas que, nesse caráter, entram para a formação da sociedade, no momento em que ela se constitui, as que são depois admitidas por alguma cláusula do pacto social ou por contrato posterior com todos os sócios, ou, enfim, por todos os modos compatíveis com o direito e com a índole da sociedade” (Clóvis Beviláqua).

Deveres dos sócios:

“As obrigações dos sócios são de três ordens: a) entre si, quanto à cooperação devida; b) entre si, quanto à formação e administração do capital realizado; c) para com terceiros. Estas obrigações começam, imediatamente, com o contrato social, se este não fixar ou indicar outra época; e somente acabam quando a sociedade termina sua liquidação, pagando as dívidas (o passivo) e partilhando o remanescente” (Clóvis Beviláqua e Carvalho de Mendonça, apud Pedro Orlando, Novíssimo dicionário jurídico brasileiro).

Responsabilidades:

Relativamente à responsabilidade para com terceiros, os sócios são de duas espécies:

1.ª) solidários;

2.ª) de responsabilidade limitada.

Os primeiros respondem pelas obrigações sociais, mas apenas subsidiariamente:

Art. 1.024 do N. Código Civil: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

Os segundos, isto é, os sócios de responsabilidade limitada, uma vez constituído o capital social, nenhuma responsabilidade têm, quer para com a sociedade, quer para com terceiros, ficando seu patrimônio particular inteiramente a salvo de execução por parte dos credores da sociedade, salvo as hipóteses de violação à lei ou ao contrato. São solidários os sócios de sociedade em nome coletivo; os sócios comanditados, nas sociedades em comandita simples; o sócio ostensivo, nas sociedades em conta de participação; e os acionistas diretores, nas sociedades em comandita por ações. Têm responsabilidade limitada todos os demais.

Credores particulares dos sócios:

Do fato de a sociedade ter patrimônio autônomo, seguem os corolários abaixo, especialmente aplicáveis às sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada:

1.º) O patrimônio da sociedade serve de garantia exclusiva a seus credores.

2.º) Os credores particulares dos sócios nenhum direito têm sobre esse patrimônio, ainda no caso de falência; não podem perturbar a marcha da sociedade.

Incontroverso, porém, é o direito do credor particular a penhorar os fundos líquidos que o sócio possua na sociedade, desde que este não possua outros bens livres e desembaraçados:

Art. 1.026 do N. Código Civil: “O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação”.

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PARA COM TERCEIROS:

SÓCIOS | de responsabilidade limitada | comanditários (sociedade em comandita simples);
acionistas (sociedade em comandita por ações);
acionistas (sociedade anônima);
quotistas (sociedade limitada).
com responsabilidade solidária | todos os sócios (sociedade em nome coletivo);
comanditados (sociedade em comandita simples);
diretores (sociedade em comandita por ações);
sócio ostensivo (sociedade em conta de participação).

RECAPITULAÇÃO

1. Conceito de sócios.

R. Sócios são as pessoas (físicas ou jurídicas) que, contribuindo para a formação do capital social, firmam o contrato constitutivo da sociedade, para a exploração de determinada atividade econômica lucrativa, obrigando-se, entre si, para com a sociedade e para com terceiros.

2. Quais são os deveres fundamentais dos sócios?

R. Na verdade, podem ser sintetizados em dois: a) cooperação recíproca; b) formação e administração do capital social.

A sociedade empresária é, como toda sociedade, a união de duas ou mais pessoas para fins comuns. Por isso devem os sócios envidar todos os esforços no sentido de desenvolver as atividades da empresa, buscando resultados satisfatórios. Devem, outrossim, os sócios contribuir para a formação do chamado fundo social, como dispõe o art. 997, III, do N. Código Civil:

“A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

III — capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária”.

Destarte, devem os sócios participar não só dos lucros, mas também das perdas, como, aliás, enfatizam os arts. 1.007 e 1.008 do N. Código Civil:

“Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas”.

“Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”.

3. Como se dividem os sócios quanto à responsabilidade para com terceiros?

R. A responsabilidade dos sócios para com terceiros está intimamente ligada a uma série de fatores, dentre os quais cumpre destacar as espécies de sócios: a) solidários; b) de responsabilidade limitada. Os primeiros, como o próprio nome deixa entrever, são de responsabilidade ilimitada e, por isso mesmo, respondem, ainda que subsidiariamente (art. 1.024 do N. Código Civil), pelas dívidas da sociedade. Os segundos (sócios de responsabilidade limitada), uma vez integralizada sua quota-parte, constituído ou integralizado o capital social, nenhuma responsabilidade têm, seja para com a sociedade, seja para com terceiros. Essa regra, contudo, não é absoluta, já que, na ocorrência de gestão fraudulenta ou violação à lei, responderá o sócio solidária e ilimitadamente.

4. A penhora das quotas sociais por credor particular do sócio é admitida?

R. A questão é das mais controvertidas, havendo autores que se colocam frontalmente contra, como Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira, para quem “o patrimônio da sociedade, no sentido econômico, compreende a soma de todos os bens que podem ser objeto de troca, possuídos pela sociedade, entre os quais se incluem as quotas sociais integrantes do capital social”. E, do fato de ter a sociedade patrimônio distinto e autônomo, conclui-se que por dívidas particulares não podem ser penhorados os fundos sociais que, até a dissolução, pertençam a ela.

Em sentido oposto, sustentando a penhorabilidade das quotas, colocam-se Cunha Peixoto e João Eunápio Borges.

Rubens Requião, que em princípio se coloca contrariamente à penhora (“admitindo-se, para argumentar, que o credor particular do sócio possa obter a penhora dos fundos sociais em processo de execução de dívida particular do sócio...”), com inequívoca restrição, admite-a se houver, no contrato social, cláusula pela qual possa ser ela cessível a terceiro sem a anuência dos demais companheiros, concluindo, porém, que “a doutrina que admite a penhora, pura e simples, de cotas do sócio, em execução por dívidas particulares, é, pois, retrógrada, além de ilegal”.

A jurisprudência tem admitido a penhora das quotas sociais de modo geral (RT, 413:223, 418:210 e 520:159).

No mesmo sentido decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“Penhora — Cotas de Sociedade de Responsabilidade Limitada por dívida particular do sócio. Doutrina. Precedentes. Recurso não conhecido.

I — A penhorabilidade das cotas pertencentes ao sócio de sociedade de responsabilidade limitada, por dívida particular deste, porque não vedada em lei, é de ser reconhecida.

II — Os efeitos da penhora incidente sobre as cotas sociais hão de ser determinados em atenção aos princípios societários, considerando-se haver, ou não, no contrato social proibição à livre alienação das mesmas.

III — Havendo restrição contratual, deve ser facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição de cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1.117, 1.118 e 1.119).

IV — Não havendo licitação no ato constitutivo, nada impede que a cota seja arrematada com inclusão de todos os direitos a ela concernentes, inclusive, o status de sócio” (REsp 39.609-3-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 4.ª Turma, DJ, 6 fev. 1995 — Ementário da Jurisprudência do STJ, n. 11, Ementa n. 539, p. 225).

O N. Código Civil, no art. 1.026, permite ao credor particular do sócio, na insuficiência de bens deste, a penhora dos lucros líquidos que ao sócio devedor couber, ou da parte que lhe tocar na liquidação da sociedade.

5. A penhora dos bens particulares dos sócios, nas execuções trabalhistas, fundamenta-se exclusivamente sobre a natureza tutelar do Direito do Trabalho?

R. É um dos fundamentos, mas não o exclusivo. Na verdade, o art. 2º da CLT proclama, com relação ao empregador, a responsabilidade objetiva, pondo em evidência a chamada teoria do risco, quando dispõe que o empregador é “a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Com efeito, quem se propõe a exercer atividade econômica, admitindo empregados, assume inteira responsabilidade pelo pagamento dos salários (de natureza alimentar) de seus colaboradores, andem bem ou mal os negócios. Nesse sentido se pode afirmar, sem receio de dúvida, que a CLT se afastou do critério subjetivo, o qual pressupõe a culpa como suporte fático da reparação. Observe-se que a CLT é legislação especial que, expressamente, dispõe sobre a obrigação fundamental do empregador e sua consequente responsabilidade, independentemente do êxito ou malogro da atividade econômica.

6. As expressões “diretores”, “gerentes” ou “representantes de pessoas jurídicas de direito privado”, empregadas no art. 135 do Código Tributário Nacional, abrangem as diversas espécies societárias?

R. A resposta é afirmativa, como observa Leon Frejda Szklarowsky (Execução fiscal, Ministério da Fazenda, 1984): “Desnecessário indagar-se do tipo de sociedade devedora da Fazenda Pública, ou fazer-se um estudo mais acurado daquela, pois a lei fala genericamente em pessoa jurídica de direito privado, abrangendo toda e qualquer sociedade”.

7. Quais são os pressupostos fundamentais para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica?

R. A pessoa jurídica, sob qualquer das formas admitidas em lei, empresárias, simples, associações ou fundações, deve ter, necessariamente, fins lícitos (art. 5.º, XVII, da CF). Por força de tal princípio, não se admite a utilização da pessoa jurídica para fins abusivos ou fraudulentos. Quando os dirigentes da sociedade dela se utilizam para tais finalidades, buscando proveito próprio em detrimento de terceiros, admite-se a aplicação da teoria nominada.

8. Basta a insolvabilidade da sociedade para a aplicação da teoria da desconsideração?

R. Malgrado inúmeros acórdãos nesse sentido, sustentamos a necessidade de efetiva comprovação do uso fraudulento ou abusivo da sociedade, como, aliás, ressalta julgado do 1.º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

“A doutrina da superação da personalidade jurídica traz questão de alta indagação exigente do devido processo legal para a expedição de um provimento extravagante, que justifique invadir a barreira do art. 20 do CC (de 1916). Não é um resultado que se alcance num simples despacho ordinatório da execução, do arresto ou do mandado de segurança, todos de cognição superficial” (RT, 657:120)².

9. A desconsideração da pessoa jurídica, na prática, não representa sua própria negação?

R. Como adverte Rubens Requião, “a disregard doctrine não visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar, no caso concreto, dentro dos seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É o caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, a mesma incólume para seus outros fins legítimos”.

10. Os atos fraudulentos ou o uso abusivo da sociedade, em face de sua personalização, não são de sua própria responsabilidade?

R. A pessoa jurídica, sob qualquer das teorias que buscam explicar sua natureza, é inquestionavelmente uma criação da lei. Despida de vida natural, é dirigida no mundo dos negócios pelos respectivos sócios. Assim, os atos praticados com dolo ou culpa ou em violação à lei não podem ser imputados à sociedade, ainda que personalizada, mas sim aos próprios administradores, justificando, dessa forma, a responsabilidade destes pelos prejuízos causados a terceiros.

Personalidade jurídica — “A personalidade jurídica não é uma ficção, mas uma forma, uma investidura, um atributo que o Estado defere a certos entes”, ensina Washington de Barros Monteiro.

1 Hodiernamente denominado contrato de sociedade empresária.

2 Art. 20 do Código Civil de 1916: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”.

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Tipos de Sociedades

Sumário: 1. Sociedades de pessoas e de capital. 2. Sociedades irregulares ou de fato — sociedade em comum. 3. Sociedades personalizadas (sociedades empresárias) e não personalizadas. 4. A sociedade unipessoal. 5. Sociedade entre marido e mulher. 6. Os menores e a sociedade empresária. 7. Resumo. Recapitulação.

1. Sociedades de pessoas e de capital

Conquanto severamente combatida por ilustrados autores, inequivocamente útil a tradicional distinção entre sociedades de pessoas e de capital. Fundando-se no critério do maior ou menor grau de responsabilidade dos sócios, a classificação considera sociedades de pessoas aquelas em que essa responsabilidade se acentua, reservando às sociedades de capital aquelas em que a responsabilidade se dilui, por força mesmo de suas próprias características.

Na verdade, a classificação em apreço, a nosso ver, delineia, antes de tudo, não o maior ou menor grau de responsabilidade, mas, sobretudo, o suporte fático das diversas sociedades. Assim, dentro desse raciocínio, reservaríamos a expressão “sociedades de pessoas” àquelas fundadas no mais estreito relacionamento pessoal entre seus sócios. Como observa Hernani Estrella, nas sociedades de pessoas há nítida predominância dos elementos subjetivos.

Não bastasse isso, as regras e princípios para constituição de ambas são absolutamente distintos: as sociedades de pessoas cercam-se de menor formalismo, escudada exatamente no relacionamento pessoal, normalmente instituídas por meio de contratos particulares; as de capital, ao revés, estão sujeitas ao rigorismo da lei, com a exigência de uma série de requisitos impostergáveis.

Ademais disso, nestas últimas, como salienta Fran Martins, “as pessoas que se reúnem para constituir a sociedade, uma vez criada a pessoa jurídica, não representam para ela mais que meros contribuintes para o capital”.

Do que se conclui que as chamadas sociedades de pessoas gravitam mais em torno das pessoas físicas de seus respectivos sócios que propriamente em torno do fundo social, exatamente o oposto do que ocorre com as sociedades de capital.

“As sociedades de pessoas”, ensina Rubens Requião, “são as que se constituem tendo em vista as pessoas dos sócios. Os sócios entre si, cada um deles, escolhem os seus companheiros. A sociedade assim se forma em atenção às qualidades pessoais dos sócios. Ninguém nela se faz substituir, sem a concordância dos demais sócios, importando o ingresso ou retirada em modificação do contrato social. Nas sociedades de capitais é indiferente a pessoa do sócio, prevalecendo o impessoalismo do capital, pois o acionista ingressa na sociedade ou dela se retira, sem dar atenção aos demais, pela simples aquisição ou venda de suas ações. Não há, consequentemente, necessidade de se tocar no ato constitutivo nessa movimentação”.

2. Sociedades irregulares ou de fato — sociedade em comum

Do estudo da constituição das sociedades verificamos a necessidade imprescindível do contrato social, isto é, convenção entre partes em nome de um interesse comum. Constatamos, outrossim, que esse contrato, quer por instrumento público, quer por instrumento particular, deve necessariamente ser levado a registro nas Juntas Comerciais. A sociedade está, pois, regularmente constituída, adquirindo personalidade jurídica com a inscrição de seu contrato ou estatuto no Registro de Comércio — as Juntas Comerciais¹.

Sociedades há, contudo, que por motivos os mais diversos não se constituem por contrato escrito, ou, se o fazem, não levam o contrato a registro nas respectivas Juntas Comerciais.

Tais sociedades, por isso mesmo, não consistem em pessoas jurídicas, sendo denominadas sociedades irregulares ou de fato, exatamente porque seus atos constitutivos não se completaram.

“Denominam-se sociedades irregulares, como o vocábulo o indica”, diz Carvalho de Mendonça, “aquelas sociedades que funcionam durante certo tempo, sem o cumprimento das solenidades legais da constituição, registro e publicidade”.

Alguns autores fazem distinção entre sociedade irregular e sociedade de fato, reservando às primeiras, como deixa entrever a conceituação acima transcrita, de Carvalho de Mendonça, aquelas que não ultimam sua constituição com a necessária inscrição no respectivo registro. As segundas compreenderiam aquelas afetadas por vícios que as inquinam de nulidade: “Profunda é, entretanto, a diferença que se deve fazer, em nosso direito, entre a sociedade irregular e a de fato. A primeira ficou acima definida. A segunda é aquela que, afetada por vícios que a inquinam de nulidade, é fulminada com o decreto de morte. A sociedade, apesar disso, funcionou, viveu, contratou, tomou lugar no mundo dos negócios. Não se pode negar nem destruir fatos consumados. Há mister, portanto, atender à natureza das coisas e, de conformidade com esta, ajustar as contas do que se fez durante a comunhão. Eis por que se diz de fato esta sociedade, isto é, uma sociedade que, apesar de degenerada, viveu, enquanto admitida”.

Na verdade, porém, a distinção não encontra acolhida em nosso Direito, ao contrário do que poderia ocorrer nas legislações italiana ou francesa. No Brasil, sociedade irregular e de fato são sinônimas, não havendo nenhuma distinção entre elas. Assim sendo, tanto será irregular ou de fato uma sociedade que se constitua verbalmente, portanto sem contrato escrito, quanto aquela que, embora constituída mediante escritura pública ou particular, não se complete com a necessária inscrição perante a Junta Comercial.

A rigor, conquanto largamente difundida e inequivocamente aceita e consagrada pelos usos e costumes, a sociedade irregular ou de fato não pode ser vista como sociedade personalizada, faltando-lhe, como é óbvio, o elemento fundamental — a personalidade jurídica, da qual decorrem, como já verificamos:

a) faculdade de determinar-se e agir;

b) patrimônio próprio e autônomo;

c) responsabilidade exclusiva pelas obrigações contraídas;

d) representação em juízo.

Assim, conquanto denominadas sociedades e nessas condições cheguem a ultimar negócios e tratar com terceiros, em verdade não o são. E tanto isso é correto que não possuem nenhum dos traços fundamentais à existência legal da verdadeira sociedade, como pessoa jurídica.

“A sociedade irregular”, preleciona Waldemar Ferreira, “não tem, portanto, existência distinta da de cada um dos seus membros”.

Por via de consequência, não dispõe de um patrimônio próprio, exclusivamente seu, devendo os credores acionar não a sociedade que inexiste juridicamente mas seus respectivos sócios, que, por sua vez, não poderão invocar o beneficium excussionis, solidários que são pelas operações e atos praticados.

Nessas condições, dissentimos, data maxima venia, daqueles que atribuem responsabilidade meramente subsidiária aos sócios de sociedades irregulares, a eles não se aplicando, por certo, a regra do art. 1.024 do N. Código Civil:

“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

“Os credores sociais”, adverte o saudoso Waldemar Ferreira, “para haverem o seu pagamento, não podendo executar o patrimônio social, por inexistente, exercerão o seu direito, natural e forçosamente contra os sócios”.

No mesmo sentido, v. acórdão da 4.ª Câmara do extinto Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação n. 63.673, de que foi relator Pacheco de Mattos:

“Os credores sociais, para haverem o seu pagamento, não podendo executar o patrimônio social, por inexistente, exercerão o seu direito, natural e forçosamente, contra os sócios, de maneira a atingi-los em seus bens particulares”.

Em se tratando de sociedade anônima, esta, para que possa existir como tal, deve estar legalmente constituída, não se admitindo sociedade anônima irregular ou de fato. Já no regime do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, dispunha o art. 50:

“Nenhuma sociedade anônima ou companhia poderá funcionar, sem que sejam arquivados e publicados os seus atos constitutivos”.

No mesmo sentido dispõe a Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei de Sociedades por Ações):

“Art. 94. Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos”.

A sociedade de fato ou não personificada é denominada no N. Código Civil sociedade em comum, com disciplina jurídica própria, aplicando-se a ela subsidiariamente as disposições previstas para a sociedade simples.

Tal espécie societária, entre os respectivos sócios, pode ser provada por meio de documento escrito que faça concluir pela existência de sociedade. Perante terceiros, que com ela realizam negócios, sua existência pode ser provada por todos os meios de provas admitidas em Juízo.

Conquanto não possua personalidade jurídica, a sociedade comum, na nova sistemática, possui um patrimônio denominado especial, destinado a responder por suas obrigações sociais. Esse patrimônio especial responde pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios.

Esta sociedade em comum (arts. 986 a 990) não é senão a sociedade de fato, agora com outra denominação, como, aliás, concluiu o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, na Jornada de Direito Civil, conforme Enunciado 58: “A sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular”.

Nessa sociedade os sócios têm responsabilidade solidária e ilimitada.

A sociedade em comum, de que cuida o N. Código Civil nos arts. 986 a 990, é uma sociedade não personificada, com sócios de responsabilidade solidária e ilimitada que, de acordo com o Enunciado n. 58, do Centro de

Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, “compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular”.

3. Sociedades personalizadas (sociedades empresárias) e não personalizadas

Não se pode olvidar da corrente que classifica as sociedades em personalizadas e não personalizadas. As primeiras são as sociedades regulares ou de direito, pessoa jurídica, também denominadas sociedades empresárias.

Empresária é aquela sociedade personalizada (pessoa jurídica) que exerce atividade econômica. No âmbito do Direito Comercial, é a sociedade regular ou de direito cujos atos constitutivos foram regularmente inseridos no órgão competente. A sociedade empresária é a titular da empresa, não se confundindo, assim, com as pessoas físicas de seus respectivos sócios.

Não personalizadas são as sociedades irregulares ou de fato, ou seja, aquelas cujos atos constitutivos ou não foram ultimados ou, se o foram, não foram levados a registro no órgão competente — a Junta Comercial.

Empresária é a sociedade personalizada (pessoa jurídica), que não se confunde com as pessoas físicas dos respectivos sócios — é a titular da empresa coletiva.

4. A sociedade unipessoal

A sociedade, como vimos, decorre da união de duas ou mais pessoas que combinam esforços para fins comuns.

Nos termos do art. 981 do N. Código Civil:

“Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

Como decorrência da união de esforços, a sociedade pressupõe, no mínimo, a existência de duas pessoas. Ensina Carvalho de Mendonça:

“A sociedade comercial surge do contrato mediante o qual duas ou mais pessoas se obrigam a prestar certa contribuição para um fundo, o capital social, destinado ao exercício do comércio, com a intenção de partilhar os lucros entre si” (Tratado de Direito Comercial brasileiro, 5. ed., Freitas Bastos, v. 3, p. 14).

Da união de tais esforços resulta, como já constatamos, um ente autônomo (pessoa jurídica), que não se confunde com as pessoas físicas de seus respectivos sócios, com patrimônio próprio, sujeito de direitos e obrigações.

Assim, imprescindível o concurso de, no mínimo, duas pessoas para a constituição de uma sociedade².

Ao constituírem a sociedade, os sócios devem, necessariamente, contribuir para a formação do capital social, “fundo originário e essencial da sociedade, contribuindo para a base das operações”, na expressão de Carvalho de Mendonça (Tratado, cit., v. 3, n. 535).

A quota de fração com que cada sócio contribui para a formação do capital social constitui o marco inicial com que a sociedade forma seu patrimônio.

A autonomia patrimonial é da essência das sociedades comerciais, razão por que a sociedade unipessoal foi sempre vista como verdadeira heresia jurídica. É que, admitida a sociedade constituída de um sócio apenas, não se poderia falar em autonomia patrimonial, já que o patrimônio permaneceria indivisível.

Ademais disso, resultando de um contrato, o acordo de vontades é imprescindível à existência de uma sociedade.

Com veemência assinalava Miranda Valverde seu repúdio à existência do “indivíduo sociedade”:

“Com absoluta falta de senso, sugeriu-se a possibilidade de se constituir uma sociedade anônima com um único subscritor ou acionista. Gente que ouve cantar o galo, mas não sabe onde. Nenhuma lei consagra, ou poderá consagrar, essa monstruosidade jurídica — indivíduo-sociedade” (Sociedade por Ações, 2. ed., Forense, Rio de Janeiro, 1953, v. 1, p. 245, nota 16).

Essa posição sectária, calcada na natureza contratual das sociedades comerciais, foi, todavia, gradativamente alterada, ensejando posicionamento diverso, com manifesto reflexo na própria legislação brasileira, com a aceitação entre nós da sociedade unipessoal, de que é espécie inequívoca a empresa pública, que, constituída por lei, possuindo um único acionista — a União —, é organização econômica com patrimônio próprio, dotada de personalidade jurídica de direito privado, como enfatizam o art. 5.º do Decreto-lei n. 900/69 e o art. 173, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998³.

Como observa Paulo Roberto Costa Figueiredo, “ao contrário do tradicional repúdio à unipessoalidade originária, a redução incidental dos sócios a um só é largamente aceita como exceção à regra da pluralidade. Via de regra, estabelecem as legislações um prazo de tolerância da unipessoalidade, que não afetaria assim a permanência da personalidade jurídica, dentro do qual o número mínimo de sócios seria restaurado” (Subsidiária Integral — A Sociedade Unipessoal no Direito Brasileiro, Saraiva, 1984, p. 17).

Com efeito, nos termos do art. 206, I, d, da Lei n. 6.404/76, a sociedade anônima poderá subsistir com um único acionista, até a assembleia geral ordinária do ano seguinte, quando o número mínimo de dois sócios deve ser reconstituído:

“Dissolve-se a companhia:

I — de pleno direito:

................................................................................................................

d) pela existência de um único acionista, verificada em assembleia geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no art. 251”⁴.

Da sociedade unipessoal incidental partiu-se para a sociedade unipessoal originária, por força do disposto no art. 251 da Lei n. 6.404/76:

“A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”.

Saudada por Fran Martins, a subsidiária integral é, inequivocamente, unipessoal:

“A lei atual das sociedades por ações deu um passo avantajado no campo do direito comercial ao reconhecer e regular a sociedade com um só acionista, ou seja, a chamada sociedade unipessoal, admitindo a subsidiária integral” (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 3, p. 25).

A subsidiária integral, como se conclui da leitura do art. 251 acima transcrito, deve, necessariamente, revestir-se da forma anônima. A sociedade controladora, ao revés, pode ser qualquer das espécies societárias admitidas no Direito Comercial brasileiro, devendo ser sociedade brasileira⁵.

A conversão em subsidiária pela incorporação de todas as ações só pode operar-se entre duas sociedades anônimas.

É, portanto, a sociedade unipessoal uma realidade no Direito brasileiro, muito embora não se tenha adotado entre nós a limitação da responsabilidade do comerciante individual, o que poderá ser feito acolhendo-se, à semelhança da Alemanha, a Einzelunternolimung mit beschränkter hattung, empresa individual com responsabilidade limitada (J. Lamartine Correa de Oliveira, A dupla crise da pessoa jurídica, Saraiva, 1979, p. 560), o mesmo ocorrendo com relação à França, como dá notícia J. A. Penalva Santos:

“A despeito de algumas resistências buscou a França a solução para o problema da sociedade unipessoal, através da Lei n. 85.697, de 11 de junho de 1985, denominada ‘Lei relativa à empresa unipessoal de responsabilidade limitada’, a qual não contém, a nosso ver, menção no seu texto ao vocábulo empresa, do que se extrai a primeira conclusão, que a França encontrou o seu caminho através da sociedade unipessoal, como fizeram os alemães” (O estabelecimento mercantil individual de responsabilidade limitada, in Direito Comercial; estudos, n. 4, Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 101).

A sociedade unipessoal já é uma realidade no Direito brasileiro, de que é exemplo a subsidiária integral. A instituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), já existente na Alemanha (Einzelunternolimung mit beschränkter hattung), é igualmente acolhida em nosso País, por força da Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, objeto de análise no Capítulo 9, que cuida da sociedade limitada.

5. Sociedade entre marido e mulher

Na omissão do Código Comercial, acirrada divergência estabeleceu-se entre os juristas acerca da legitimidade ou não de sociedade comercial entre marido e mulher. Situando-se ante o problema, acentua Carvalho de Mendonça: “A única sociedade permitida entre esposos é a universal, resultante do regime do casamento. Não lhes é lícito contratar sociedade comercial, por ofender antes de tudo o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de direitos, incompatível com os direitos do marido como chefe do casal”.

“Se o casamento é sob o regime de comunhão de bens, não há vantagem na sociedade, quer relativamente aos cônjuges, quer relativamente aos credores. Quanto aos primeiros, porque os lucros dos negócios seriam comuns, houvesse ou não a sociedade. Quanto aos segundos, porque suas garantias não melhorariam.”

“Se o casamento obedece a outro regime, a sociedade fraudaria a lei reguladora dos pactos antenupciais, tornando comuns, em virtude do contrato de sociedade, bens que o ato nupcial separara. Dar-se-ia, assim, ofensa à essência e irrevogabilidade desses pactos.”

“A sociedade entre esposos deve, pois — conclui o douto comercialista —, considerar-se nula.”

Opinião idêntica abraça Spencer Vampré. Na esteira desse pensamento, firmava a jurisprudência brasileira o entendimento de que marido e mulher não podiam constituir sociedade comercial.

Divergiam desse ponto de vista autores renomados, como Cândido Mendes de Almeida e Alfredo Bernardes, que consideravam válidas e perfeitas as sociedades comerciais entre cônjuges.

Uma terceira corrente, menos radical que a primeira e mais moderada que a segunda, admitia tais sociedades, desde que respeitassem o contrato social determinados princípios, que se consubstanciavam no absoluto respeito ao pacto antenupcial e ao poder marital. Daí dizer Hernani Estrella que, “prescindindo-se de nuances de menor importância, é possível reduzir a três grupos as diferentes opiniões. Uma que reputa tal sociedade nula de pleno direito, inadmitindo-a de maneira absoluta. Outra que a considera lícita, já que inexiste qualquer disposição de lei que a proíba. Finalmente, a terceira corrente, que sustenta ser válido o contrato de sociedade mercantil entre os consortes, desde que não importe a alteração do regime de bens do casamento deles, quer esse regime seja convencional ou legal”.

Como bem demonstrou Anacleto de Oliveira Faria, em memorável estudo inserido na Revista dos Tribunais, a oposição à existência de sociedade entre marido e mulher sempre foi determinada pelo Direito de Família: “O primeiro grande argumento contra a sociedade entre cônjuges, com fundamento no Direito Civil, tem por base o regime de bens. Toda a sociedade conjugal implica, obrigatoriamente, e de maneira irrevogável, um regime de bens, estabelecido por ocasião do casamento, por livre escolha dos nubentes, dentro de quatro tipos fixados por lei: comunhão universal, comunhão parcial, separação e dotal”.

“O regime dotal, por sua própria natureza, impede qualquer espécie de sociedade comercial, pois, consoante os arts. 69 e 293 do Código Civil, os bens dotais estão situados fora do comércio. Proibição absoluta, portanto, para as sociedades entre cônjuges, se o regime de bens no casamento for o dotal.”

“No tocante ao regime de comunhão universal de bens, a sociedade entre esposos seria pleonástica, porque, pelo casamento, marido e mulher já constituíram uma sociedade muito mais ampla, indissolúvel e irrevogável.”

“Uma sociedade comercial entre marido e mulher, casados sob o regime de separação de bens, implicaria uma modificação desse regime de bens. Ora, preceitua o art. 230 do Código Civil a irrevogabilidade do mencionado regime. Donde a conclusão de que a sociedade entre cônjuges, feita ou não com o intuito de alterar a situação de bens entre ambos, fere de maneira frontal o regime — cristalizado desde o momento das núpcias.”

“Com efeito, a sociedade comercial entre marido e mulher viria reunir dois patrimônios que legalmente não se poderão juntar porque o regime de bens é irrevogável.”

“Restaria a comunhão parcial. Mas, participando esse tipo de regime de bens dos demais (comunhão universal e separação), tem contra si os argumentos relativos a um e outro tipo. Assim, se os bens colocados sob sociedade comercial fossem os já em comunhão, a sociedade já existia, mais ampla, mais absoluta; se ao contrário, tais bens estivessem até então sob o regime da separação, atingido seria o princípio legal que impede a revogabilidade do regime de bens.”

Não bastassem tais objeções, como já aludia Carvalho de Mendonça, ofendia, antes de tudo, o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de direitos, incompatível com os direitos do marido como chefe do casal.

Em suma, por incompatível com as instituições de família, não se admitia a sociedade comercial entre cônjuges. Na verdade, a intolerância doutrinária e jurisprudencial à existência de sociedade mercantil entre marido e mulher tinha raízes ainda mais profundas. A mulher, no Brasil, como em outras regiões, encontrava-se sob jugo absoluto do poder marital, sendo admitido inclusive o castigo corporal, como ocorria sob a égide do Livro V das Ordenações Filipinas.

Anteriormente à Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) a mulher não gozava, nem mesmo, de capacidade plena. Era, pois, relativamente incapaz, situada, portanto, em igualdade de condições aos maiores de 16 e menores de 21 anos, aos pródigos e aos silvícolas:

Art. 6.º do CC/1916: “São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. I), ou à maneira de os exercer:

I — os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156);

II — as mulheres casadas enquanto subsistir a sociedade conjugal;

III — os pródigos;

IV — os silvícolas.

Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do País”.

As restrições, ressalte-se, não se limitavam aos direitos da mulher casada, bastando assinalar que somente com o advento da Carta Magna de 1934 foi que adquiriu a mulher o direito ao voto, possibilitando-lhe, outrossim, postular cargos eletivos:

Art. 108 da Const. Federal de 1934: “São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 (dezoito) anos, que se alistarem na forma da lei”.

No período anterior à lei cognominada “Estatuto da Mulher Casada”, esta não podia, sem autorização do marido, “praticar os atos que este não poderia, sem o seu consentimento; alienar ou gravar com ônus reais, imóveis de propriedade do casal, fosse qual fosse o regime de bens; alienar direitos reais sobre imóveis de terceiros; aceitar ou renunciar heranças ou legados; aceitar tutelas, curatelas ou outros encargos públicos; pleitear em juízo cível ou comercial, a não ser em determinados casos, exercer profissão; contrair obrigações que implicassem alienação de bens da sociedade conjugal e, finalmente, aceitar mandatos”.

Com a promulgação da Lei n. 4.121/62 passou a mulher casada a poder aceitar ou renunciar herança ou legado; aceitar tutela, curatela e outros encargos públicos; pleitear em juízo e aceitar mandatos.

A essas inovações acrescente-se a mais importante e que viria a ter profundos reflexos no capítulo das obrigações — a livre disposição do produto do seu trabalho:

Art. 246 do CC/1916: “A mulher que exercer profissão lucrativa, distinta da do marido, terá direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exercício e à sua defesa. O produto do seu trabalho assim auferido e os bens com ele adquiridos constituem, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poderá dispor livremente com observância, porém, do preceituado na parte final do art. 240 e nos ns. II e III do art. 242.

Parágrafo único. Não responde, o produto do trabalho da mulher, nem os bens a que se refere este artigo, pelas dívidas do marido, exceto as contraídas em benefício da família”.

Outra significativa alteração foi a “garantia dos bens comuns, até o limite de meação, pelos títulos de dívida de qualquer dos cônjuges firmados por um só deles, mesmo que o casamento se tenha realizado pelo regime de comunhão universal”, como bem observa Ruth Bueno:

Art. 3.º da Lei n. 4.121/62: “Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares dos signatários e os comuns até o limite de sua meação”.

A partir, pois, da promulgação da Lei n. 4.121/62, deixou de existir qualquer restrição à mulher casada, uma vez que excluída do rol dos relativamente incapazes.

Não bastasse isso, a Constituição Federal de 1988 consagrou, de vez, a igualdade entre marido e mulher:

“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (art. 226, § 5.º).

O N. Código Civil, no art. 977, faculta a sociedade entre marido e mulher, quando não casados no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória:

“Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”.

É de observar que a proibição diz respeito à constituição de sociedades de pessoas, também denominadas sociedades contratuais, de que são exemplo as sociedades em nome coletivo, comandita simples e limitada (em que pese a natureza híbrida desta última).

Inexiste proibição a que os cônjuges, ainda que casados no regime de comunhão universal ou no de separação de bens, integrem as sociedades institucionais, como a sociedade anônima e a comandita por ações.

É, aliás, o que sustenta, com inequívoca propriedade, Sérgio Campinho:

“Cumpre ressaltar o entendimento por nós professado, no sentido de a regra do art. 977 merecer interpretação restrita, para somente disciplinar as sociedades de natureza contratual (sociedades simples, limitada, em nome coletivo e em comandita simples), ou seja, aquelas cujo ato de criação se manifesta em um contrato, e não as que revelam um ato institucional como fonte de formação (sociedades anônimas e em comandita por ações). O preceito ao se referir à faculdade de os cônjuges contratar sociedade, quer traduzir a celebração do contrato de sociedade, sendo um vínculo, pois, de natureza contratual, não atingindo aquelas formadas por um ato de vontade não contratual, mas sim institucional”.

6. Os menores e a sociedade empresária

Em conformidade com o art. 972 do N. Código Civil, que unifica o Direito Societário, podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

A maioridade plena é adquirida aos 18 anos: art. 5.º do N. Código Civil: “A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”.

São relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos (art. 4.º, I).

Cessa, entretanto, para os menores a incapacidade:

I — pela concessão dos pais, ou de um deles, na falta de outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos (a concessão equivale à emancipação com a consequente aquisição da capacidade civil antes da idade legal);

II — pelo casamento (aos 16 anos, no mínimo, para o homem e a mulher, exigindo-se autorização dos respectivos pais ou representantes legais — art. 1.517 do N. Código Civil);

III — pelo exercício de emprego público efetivo (afastados os cargos em comissão ou interinos);

IV — pela colação de grau em curso de ensino superior;

V — pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 anos completos tenha economia própria.

Na eventualidade de o menor suceder a seus pais, por morte destes, a empresa sobrevive, como, aliás, não poderia deixar de ser, considerando a importância desta na comunidade social. Em tais casos, porém, como é óbvio, os negócios serão administrados por seu representante, precedida a continuidade empresarial de autorização judicial, que pode, a qualquer tempo (obviamente antes da maioridade), ser revogada, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiro.

A autorização judicial, no caso, deve ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais.

O uso da firma, na ocorrência dos fatos acima narrados, caberá ao administrador, ao representante ou ao menor, quando puder ser autorizado (arts. 974 a 976 do N. Código Civil):

“Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1.º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2.º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1.º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2.º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado”.

Nas sociedades em comandita por ações e anônima, não vemos qualquer impedimento à presença de menores, na condição de simples acionistas, exercendo seus direitos perante a companhia por seus representantes legais.

7. Resumo

Sociedades de pessoas e de capital:

Reserva-se a expressão “sociedades de pessoas” àquelas fundadas no mais estreito relacionamento pessoal entre seus sócios, gravitando mais em torno das pessoas físicas de seus respectivos sócios, ao contrário do que ocorre nas sociedades de capital.

“Se a tônica legislativa estiver no fator real — capital — dir-se-á sociedade de capital; se, ao contrário, estiver no elemento pessoal (com o sentido de corresponsável pelas dívidas sociais) ter-se-á sociedade de pessoas” (Hernani Estrella).

“Affectio societatis”:

À vontade dos sócios de somar esforços, constituindo sociedade comercial, denominou Ulpiano affectio societatis.

“O elemento intencional, o consentimento dos contratantes sobre certo objeto é condição da essência de todos os contratos”, lembra Carvalho de Mendonça.

Sociedades de pessoas:

em comandita simples;

em nome coletivo;

em conta de participação.

Sociedade híbrida:

de responsabilidade limitada.

Sociedades de capital:

em comandita por ações;

sociedade anônima.

Sociedade irregular ou de fato — sociedade em comum:

São irregulares ou de fato (não havendo distinção entre uma e outra) as sociedades que se constituem verbalmente ou que, embora por contrato, não o levam a registro perante a Junta Comercial. Por isso que não constituem pessoas jurídicas, que são denominadas irregulares ou de fato. Não têm, outrossim, existência distinta da de cada um de seus membros, não dispondo de patrimônio próprio. Consequentemente, os credores sociais, para haver seus respectivos créditos, devem executar os sócios em seus bens particulares.

Sociedade entre marido e mulher:

Em conformidade com o disposto no art. 977 do N. Código Civil, é facultado aos cônjuges contratar sociedade entre si, desde que não estejam casados no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória.

Os menores e a sociedade empresária:

O exercício da atividade empresarial pressupõe capacidade civil plena (que se alcança aos 18 anos), salvo se legalmente impedido.

Na ocorrência de sucessão causa mortis (falecimento do empresário), pode a sociedade continuar com o menor, mediante autorização judicial, quando este se fizer presente na pessoa de seu representante.

Nas sociedades em comandita por ações e anônima, não vemos qualquer obstáculo à presença de menores como simples acionistas, exercendo seus direitos perante a companhia por intermédio de seus representantes legais.

TIPOS DE SOCIEDADES | de pessoas | em comandita simples
em nome coletivo
em conta de participação
híbrida | de responsabilidade limitada
de capital | em comandita por ações
sociedade anônima

RECAPITULAÇÃO

1. Como se classificam as sociedades empresárias?

R. Conquanto combatida por ilustrados autores, tradicionalmente as sociedades convencionais são classificadas em: a) sociedades de pessoas; b) sociedades de capital. As primeiras são aquelas constituídas intuitu personae, pressupondo estreito relacionamento entre os sócios. As segundas, ao revés, são as que se constituem “em atenção preponderantemente ao capital social”, como observa Rubens Requião.

Há, todavia, outros critérios de classificação das sociedades empresárias, como, por exemplo, o que as divide em sociedades de responsabilidade limitada, ilimitada e mista, critério que, todavia, diz mais das condições dos respectivos sócios que propriamente das espécies societárias.

2. As sociedades irregulares ou de fato têm personalidade jurídica?

R. Em que pesem opiniões diversas (João Eunápio Borges), entendemos de modo diverso, já que não ultimados os seus atos constitutivos com a consequente inscrição na Junta Comercial, condição imprescindível para a aquisição da personalidade jurídica, a teor do que dispõe o art. 45 do N. Código Civil. “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou aprovação do Governo, quando precisa.”

3. O direito admite atualmente a sociedade empresária entre marido e mulher?

R. O N. Código Civil, no seu art. 977, faculta a sociedade entre marido e mulher, desde que não estejam casados no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória.

4. Qual a situação dos menores em relação às sociedades empresárias?

R. Na eventualidade de falecimento do empresário, pode a empresa continuar com o menor (sucessor hereditário), mediante autorização judicial (revogável), hipótese em que este se fará presente através de seu respectivo representante.

Nas sociedades em comandita por ações e anônima, não há qualquer impedimento à presença de menores, como simples acionistas, exercendo seus direitos perante a companhia por meio de seus respectivos representantes.

1 Nos termos do art. 985 do N. Código Civil, “A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”.

2 A Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), reduziu o número mínimo de acionistas para dois, não subsistindo, assim, a exigência do mínimo de sete, previsto no Decreto n. 2.627/40.

3 Decreto-lei n. 200/67, art. 5.º: “Empresa pública — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de entidades da administração indireta, criada por lei, para desempenhar atividade de natureza empresarial, que o governo seja levado a exercer por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”.

Art. 173, § 1.º, II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ... II — a sujeição ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

4 O art. 251 instituiu a chamada subsidiária integral.

5 O art. 171 da Constituição Federal de 1988, no inciso I, declarava empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tivesse sua sede e administração no País. Contudo, todo o art. 171 foi expressamente revogado pela Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, publicada no DOU n. 157, Seç. 1, de 16 de agosto de 1995, p. 12353: “Art. 3.º Fica revogado o art. 171 da Constituição Federal”. A revogação pura e simples do dispositivo constitucional deixou, obviamente, para a legislação ordinária o critério para a fixação da nacionalidade da empresa, subsistindo, a nosso ver, aquele que se fixa no local da sua constituição e da sua sede, salvo a adoção de novos princípios. O novo Código Civil, ao cuidar das sociedades que dependem de autorização para funcionar (arts. 1.123 a 1.141), fixou-se no critério da constituição e sede para a caracterização da nacionalidade das sociedades.

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Transformação, Incorporação, Fusão, Cisão, Dissolução e Liquidação

Sumário: 1. Transformação. 2. Conceito. 3. Espécies de transformação. 4. Requisitos. 5. Direitos de terceiros. 6. Incorporação. 7. Conceito. 8. Requisitos. 9. Direitos de terceiros. 10. Fusão. 11. Conceito. 12. Requisitos. 13. Direitos de terceiros. 14. Cisão. 15. Conceito. 16. Requisitos. 17. Direitos de terceiros. 18. Dissolução. 19. Causas determinantes de dissolução de sociedade empresária: a) dissolução de pleno direito; b) dissolução judicial. 20. Liquidação. 21. Conceito. 22. Espécies de liquidação. 23. O liquidante. 24. Partilha. 25. Foro competente. 26. Resumo. Recapitulação.

1. Transformação

A própria dinâmica comercial impõe às sociedades mercantis diversas modificações. Algumas decorrem da conveniência dos sócios, quer pela necessidade de angariar maior capital (quando uma sociedade limitada se transforma em sociedade anônima), quer quando um sócio solidário, querendo exonerar seus bens particulares, comandita-se (quando uma sociedade em nome coletivo se transforma em sociedade em comandita). Outras decorrem de imperativo legal, como, por exemplo, o falecimento de um dos integrantes das chamadas sociedades de pessoas.

Determinadas modificações, conquanto possam revestir-se de alto significado para a vida da sociedade, alcançam menor repercussão. Exemplo típico, as alterações contratuais decorrentes de cessão das quotas sociais. Outras, ao revés, repercutem amplamente. Dentre estas últimas, uma há que, por suas características, merece especial relevo — a transformação.

2. Conceito

A transformação é um processo mediante o qual uma sociedade passa de uma espécie a outra, como, aliás, enfatiza o art. 220 da Lei de Sociedades Anônimas:

“A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”.

Na expressão do consagrado Miranda Valverde, “é um processo simples, um expediente prático, pelo qual se constitui uma nova sociedade, sem os inconvenientes da dissolução ou liquidação da sociedade a se transformar. Os elementos essenciais, que estruturam a sociedade primitiva, patrimônio e sócios são o substrato ou a matéria que permite a aquisição de uma nova forma, isto é, de uma nova organização específica que individua e caracteriza a pessoa jurídica”.

3. Espécies de transformação

Carvalho de Mendonça faz nítida distinção entre transformação pura ou simples e transformação constitutiva.

“Se a transformação é autorizada pelo contrato social ou pelos estatutos, conservando os mesmos elementos, o mesmo objeto, o mesmo capital e os mesmos sócios, considera-se modificação ao contrato social. Neste caso, a pessoa jurídica subsiste, gravada com o passivo anterior à transformação; não se altera o fundo, mas simplesmente a forma, que, na frase de Vivante, tem mera função instrumental secundária relativamente ao escopo prático a que os sócios se propõem. A transformação é a execução de uma cláusula contratual. Dá-se aqui a transformação que se denomina pura ou simples.”

“Se, porém, a transformação não é autorizada pelo contrato primordial ou pelos estatutos, importa a constituição de uma nova sociedade. Para esse fim, é essencial o consentimento expresso de todos os sócios. Essa transformação é chamada constitutiva.”

Na verdade, a distinção não subsiste, contra ela se insurgindo a maioria maciça dos juristas, dentre os quais cumpre destacar Miranda Valverde, para quem “a conservação da personalidade jurídica na passagem de um tipo para outro de sociedade não significa, pois, a permanência da mesma pessoa jurídica. Resulta do processo mesmo da transformação, que consiste, justamente, na passagem, sem estado intermediário, de um tipo de pessoa jurídica para outro. A pessoa jurídica anterior subsiste até o momento em que se transforma ou se metamorfoseia em outra pessoa jurídica”.

4. Requisitos

Subordina-se a transformação a uma série de requisitos, dentre os quais há que se destacar, pela importância, o consentimento unânime dos sócios ou acionistas.

Dispensa-se o consentimento se a transformação foi expressamente prevista no contrato social ou estatutos, na forma do que dispõe o art. 221 da Lei de Sociedades Anônimas:

“A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista no estatuto ou no contrato social...”.

Todavia, ainda que prevista no contrato ou estatutos, faculta-se ao sócio ou acionista dissidente o direito de retirar-se da sociedade:

“... caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade”.

É, aliás, o que dispõe o art. 1.114 do N. Código Civil, ao cuidar do “Direito de Empresa”:

“A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.”

O dispositivo legal nominado (art. 1.031) cuida da forma de liquidação da quota do sócio que se retira da sociedade.

5. Direitos de terceiros

A transformação não implica, como, aliás, não poderia deixar de ser, prejuízos de terceiros, cujos direitos são rigorosamente garantidos, como prescreve o art. 222 da Lei de Sociedades Anônimas:

“A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia”.

Nessas condições, imaginemos um sócio solidário e, por conseguinte, ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais que, por via de consequência da transformação, se torne de responsabilidade limitada, o que ocorreria fatalmente na transformação de uma sociedade em nome coletivo para sociedade limitada. Esse sócio permaneceria na condição anterior, isto é, solidariamente responsável pelas obrigações contraídas pela antiga sociedade, até o integral resgate destas.

No mesmo sentido o art. 1.115 do N. Código Civil:

“A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores”.

Na ocorrência de falência da sociedade transformada, só os credores anteriores à transformação podem requerer a arrecadação dos bens dos sócios solidários anteriormente à transformação:

“Art. 222. .............................................................................................

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”.

Idêntico é o sentido do parágrafo único:

“A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”.

A Lei n. 11.101 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas) alterou profundamente a regra relativa aos efeitos da falência sobre os sócios solidários.

Em conformidade com o que dispõe o art. 81 da legislação nominada, a falência da sociedade acarreta, igualmente, a falência dos sócios solidários:

“A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”.

Observe-se que na hipótese de falência da sociedade com sócios solidários, não há falar em responsabilidade subsidiária, em que os bens dos sócios só podem ser executados depois de executados os bens sociais (arts. 1.001 do Código Civil e 596 do Código de Processo Civil).

Ao revés, sujeitos à falência, uma vez decretada esta, terão seus bens particulares arrecadados pela massa falida, já que sujeitos aos mesmos efeitos.

6. Incorporação

A incorporação é, antes de tudo, um fenômeno do capitalismo moderno, consubstanciando, essencialmente, um processo gradativo e inexorável de absorção de pequenas e médias empresas por grupos econômicos ou multinacionais.

Já observava, com o inegável espírito de observação que o caracterizava, o eminente Miranda Valverde: “a incorporação ou a fusão de sociedades, principalmente anônimas, foram as primeiras formas jurídicas do fenômeno econômico da concentração industrial e comercial que caracteriza a era capitalista”.

“Várias são as causas determinantes da incorporação ou fusão. A concorrência entre empresas ou companhias que exploram o mesmo ramo de indústria ou de comércio; o objetivo de possibilitar um monopólio de fato na distribuição ou colocação de certos produtos; a necessidade de absorver as empresas ou companhias que exploram indústrias primárias ou complementares — tais são, entre muitas outras, as causas principais da incorporação ou da fusão de duas ou mais sociedades.”

7. Conceito

Etimologicamente, incorporação significa ação ou feito de incorporar; juntar num só corpo, unir, adicionar, no que não se distanciaria de fusão, que também significa reunião, aliança, mistura. Juridicamente, porém, como conceitua o art. 227 da Lei de Sociedades Anônimas, “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.

O art. 1.116 do N. Código Civil conceitua a incorporação como a operação pela qual “uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”.

Pelo processo da incorporação uma ou mais sociedades são absorvidas pela incorporadora, permanecendo inalterada a identidade desta, que, por via de consequência, assume todas as obrigações das sociedades incorporadas.

8. Requisitos

A incorporação, tal como a fusão ou cisão, pode abranger as mais diversas espécies de sociedades, como, aliás, esclarece o art. 223 da Lei de Sociedades Anônimas:

“A incorporação, fusão e cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes...”.

Assim, em que pese a aplicação das normas estabelecidas na Lei de Sociedades Anônimas, é fundamental distinguir as sociedades de pessoas das sociedades de capital.

É que, na forma do que prescreve o art. 223 da Lei de Sociedades Anônimas, a incorporação deve ser precedida de deliberação da sociedade incorporadora, na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais:

“... e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais”.

Ora, em se tratando de sociedade de pessoas, a reforma do contrato social e consequentemente a incorporação redundarão de deliberação da maioria dos sócios. Já em se tratando de sociedades anônimas, essa mesma deliberação deverá ser extraída de assembleia geral extraordinária, ex vi do disposto no art. 135 da lei que disciplina tal espécie societária:

“A assembleia geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem dois terços, no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número”.

Da mesma forma que os acionistas da sociedade incorporadora deliberarão sobre a incorporação, no modo acima transcrito, manifestar-se-ão os sócios ou acionistas da sociedade ou sociedades a serem incorporadas, como preceitua o art. 136:

“É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:

.............................................................................................................

IV — fusão da companhia, ou sua incorporação em outra”¹.

O N. Código Civil, ao disciplinar o “Direito de Empresa”, assim dispõe quanto à deliberação dos sócios da sociedade incorporada:

“Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1.º A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2.º A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”.

É evidente que, sendo a sociedade incorporada de pessoas, essa mesma deliberação será tomada pela maioria. Tanto o acionista quanto o sócio da sociedade incorporada que discordem da incorporação poderão retirar-se da sociedade.

“Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações...”².

É o chamado direito de recesso, a ser exercido no prazo de 30 dias, contados da data da publicação da ata da assembleia geral, sob pena de decadência.

Na eventualidade de o pagamento do reembolso das ações aos acionistas dissidentes pôr em risco a estabilidade financeira da empresa, é facultada a retificação pela assembleia geral, reconsiderando, pois, tanto a incorporação quanto a fusão da sociedade.

Esclareça-se que, se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também necessariamente abertas, a teor do que dispõe o art. 223, § 3.º.

“Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas...”.

9. Direitos de terceiros

Tal como ocorre com a transformação, a incorporação, a fusão ou a cisão não prejudicarão os credores das sociedades, quer da incorporadora, quer da incorporada, sucedendo-se nas obrigações a sociedade incorporadora. Se sócios solidários houver, na sociedade incorporada, solidária e ilimitadamente permanecerão com os antigos credores, até o resgate integral dos respectivos débitos.

10. Fusão

“Doutrinariamente, e até mesmo sob certo aspecto prático, fusão, em sentido amplo, abrange a incorporação, já que ambas têm um ponto comum”, diz Hernani Estrella. “O traço diferencial marcante está em que na fusão, propriamente dita, duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova, que é a resultante do amálgama. Na incorporação, ao invés, uma sociedade absorve uma ou mais congêneres, extinguindo-se estas, ao passo que aquela sobrevive, já agora com suas dimensões aumentadas, pela adjunção do patrimônio líquido das incorporadas.”

A fusão não deve ser confundida com os grupos de empresas ou sociedades coligadas, quer tomem a forma do trust, quer do holding ou do cartel, em que cada sociedade mantém sua autonomia jurídica, conquanto ligadas por interesses econômicos.

11. Conceito

Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, diz o art. 228 da Lei de Sociedades Anônimas.

Outro não é o sentido do art. 1.119 do N. Código Civil:

“A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”.

12. Requisitos

Muitos dos requisitos exigidos para o processo da incorporação são aplicáveis à operação de fusão.

Assim, conquanto observadas as regras disciplinadoras de tais operações, contidas na Lei de Sociedades Anônimas, se se trata de sociedade de pessoas, substituir-se-á a assembleia geral, órgão de deliberação das sociedades por ações, pelo consenso da maioria dos sócios.

Em se tratando de sociedade anônima, os acionistas votam, preliminarmente, aprovando ou não o processo de fusão.

O N. Código Civil não altera essa sistemática: “Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se”.

Aos sócios dissidentes é assegurado o direito de retirada da sociedade fundida, recebendo o valor correspondente a suas ações.

Aprovada a fusão pelas assembleias gerais extraordinárias das respectivas sociedades, serão nomeados peritos, que avaliarão os patrimônios líquidos correspondentes. Apresentados os laudos, reunir-se-ão em assembleia geral os acionistas das sociedades interessadas na fusão, resolvendo então sobre a nova sociedade.

13. Direitos de terceiros

Da mesma forma que na incorporação, a fusão não implicará prejuízos de terceiros, uma vez que a nova sociedade, aquela que emerge da fusão, será responsável pelas obrigações contraídas pelas sociedades desaparecidas.

Outrossim, como já se observou, sócios solidários, existentes em qualquer das sociedades fundidas, permanecerão nessas condições perante os antigos credores, até a solução dos respectivos débitos.

Por outro lado, tanto na incorporação quanto na fusão os credores anteriores que se considerarem prejudicados poderão pleitear a anulação da operação, direito esse a ser exercido até 90 dias depois da publicação dos atos relativos às citadas operações, sob pena de decadência:

Art. 1.122 do N. Código Civil: “Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles”.

O dispositivo acima transcrito eleva de 60 para 90 dias o prazo fixado no art. 232 da Lei n. 6.404/76 (Lei de Sociedades Anônimas), revogado, nesse aspecto, este último artigo.

Ressalte-se, todavia, que a consignação da importância reclamada prejudicará a anulação pleiteada, elidindo, pois, a pretensão. Ilíquida que seja a importância reclamada, poderá a sociedade garantir a execução, suspendendo o processo.

14. Cisão

Inovação introduzida pela Lei de Sociedades Anônimas, a figura da cisão, de há muito consagrada no Direito Comercial francês, possui traços comuns com a incorporação e a fusão, conquanto delas se distinga, uma vez que possibilita o estabelecimento de grupos coligados de empresas, indo de encontro aos propósitos do Governo, “abrindo novos caminhos para a construção da grande empresa nacional”, como enfatiza a Exposição de Motivos dos articuladores da vigente lei, os juristas Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira.

“Uma linha dominante na formulação do anteprojeto foi a de dar disciplina a fenômenos novos no mundo econômico, como a oferta pública para a aquisição de controle, os acordos de acionistas, a cisão da companhia e, sobretudo, a concentração de empresas e o grupamento societário”, diz Alfredo Lamy Filho.

No encalço desse objetivo, a Lei n. 6.404/76 introduziu no Direito Comercial brasileiro o instituto da cisão.

15. Conceito

Cisão é o processo por meio do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou novas companhias ou para integrar o patrimônio de sociedade já existente.

O art. 229 da Lei de Sociedades Anônimas assim a conceitua:

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Da interpretação do dispositivo resulta clara e inquestionável a existência de duas espécies de cisão:

a) total, que ocorre quando há versão, isto é, transferência de todo o patrimônio da sociedade cindida;

b) parcial, quando da divisão do patrimônio só uma parte é destinada a outra ou outras sociedades, permanecendo parcela em mãos da sociedade cindida.

Na primeira hipótese, a sociedade cindida se extingue. Na segunda, ao revés, conquanto cindido, separado o seu patrimônio, subsiste, uma vez que conserva parte desse mesmo patrimônio.

Na ocorrência de extinção da companhia cindida, os acionistas desta passam a integrar a que a ela se sucede, como deixa entrever o § 5.º do art. 229:

“As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto”.

16. Requisitos

A cisão, como já se observou, tanto pode redundar na constituição de nova sociedade como pode ocorrer com a transferência do patrimônio total ou parcial para companhia já existente. Na segunda hipótese, isto é, com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente, obedecer-se-á às regras estabelecidas para a incorporação (art. 227).

Na cisão, com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, impõe-se a deliberação em assembleia geral extraordinária, à vista de justificação, quando serão expostos:

a) os motivos ou fins da operação e o interesse da companhia em sua realização;

b) as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação de seus direitos, se prevista;

c) a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir;

d) o valor do reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.

Nessa mesma oportunidade, serão prestadas as seguintes informações:

I — o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição aos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar a relação de substituição;

II — os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão;

III — os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

IV — a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra;

V — o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação;

VI — o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovadas para efetuar a operação;

VII — todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

Os atos de cisão devem ser arquivados na Junta Comercial, com sua publicação no Diário Oficial.

O acionista dissidente, tal como ocorre na incorporação ou na fusão, tem o direito de retirar-se da companhia cindida, mediante o reembolso do valor de suas ações.

Questão sumamente interessante, e que por certo será objeto de apreciação por parte de tantos quantos pretendam interpretar o instituto da cisão, é saber se referida operação é privativa da sociedade anônima ou se se estende também às diversas espécies de sociedades. Se interpretarmos literalmente o art. 229 da Lei de Sociedades Anônimas, seremos levados a crer que a utilização da expressão “companhia” — “a cisão é a operação pela qual a companhia transfere...” — induz à conclusão de que a cisão é uma operação exclusiva das sociedades anônimas, tal como, aliás, ocorre com o Direito alemão.

Essa interpretação, todavia, está inteiramente afastada, por força do que dispõe o art. 223, de cristalina e absoluta clareza:

“A incorporação, fusão e cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes...”.

17. Direitos de terceiros

A cisão, como não poderia deixar de ser, respeita os direitos dos credores, estabelecendo situações distintas para cada espécie.

Assim, se se tratar de cisão total, com a consequente extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta.

Em se tratando de cisão parcial, hipótese em que a sociedade cindida subsiste, tanto esta quanto as que absorverem parte de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão.

O ato de deliberação da cisão parcial poderá estabelecer regra distinta, limitando a responsabilidade das companhias que absorverem parcela do patrimônio da sociedade cindida tão somente àquelas obrigações que lhes forem transferidas. Nesse caso, porém, fica facultado aos credores anteriores o direito de impugnação, relativamente ao seu crédito, a ser exercida em noventa dias, a contar da publicação dos atos da cisão.

Sem prejuízo destas regras, as sociedades que absorverem parcela do patrimônio da companhia cindida sucedem a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão. Na hipótese de cisão total, com extinção da sociedade cindida, as que absorverem parcela do seu patrimônio a esta sucederão, na proporção dos patrimônios líquidos, nos direitos e obrigações não relacionados.

É o que dispõem os arts. 229 no seu § 1.º e 233 da Lei n. 6.404/76:

“Art. 229. ............................................................................................

§ 1.º Sem prejuízo do disposto no art. 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados”.

“Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de noventa dias a contar da data da publicação dos atos da cisão”³.

De acordo com o art. 1.122 do N. Código Civil, o credor anterior à cisão, por ela prejudicado, poderá, até 90 dias da publicação dos respectivos atos, promover judicialmente a anulação destes, prejudicado o pedido se houver consignação em pagamento dos prejuízos efetivamente ocorridos.

Transformação é um processo mediante o qual uma sociedade passa de uma espécie a outra.

Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

Na fusão, duas ou mais sociedades se fundem, se unem, para formar uma nova sociedade.

Cisão (corte do capital social) é a operação pela qual a sociedade transfere parcela do seu capital social para uma ou mais sociedades; a cisão pode ser parcial ou total. Na cisão total a sociedade cindida extingue-se.

18. Dissolução

Dissolução, etimologicamente, significa rompimento, cessação, extinção de um pacto ou contrato.

Dá-se a dissolução, pois, da sociedade comercial com sua posterior extinção. Por outras palavras, dissolução é o processo pelo qual se extingue a sociedade comercial.

19. Causas determinantes de dissolução de sociedade empresária

Várias são as causas determinantes de dissolução de sociedade empresária, podendo todas elas ser reunidas em duas espécies:

a) dissolução de pleno direito, isto é, independente da vontade das partes;

b) dissolução judicial, em decorrência de sentença judicial.

Na primeira hipótese, a sociedade se dissolve em razão de (art. 1.033 do N. Código Civil):

I — expiração do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, hipótese em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II — consenso unânime dos sócios;

III — deliberação dos sócios, por maioria absoluta, em se tratando de sociedade de prazo indeterminado;

IV — falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 dias;

V — extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar (em se tratando de sociedade dependente de autorização governamental).

A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, quando (art. 1.034 do N. Código Civil):

I — anulada sua constituição;

II — exaurido o fim social, ou verificada sua inexequibilidade.

Observe-se que o contrato social pode prever outras causas de dissolução, como expressamente dispõe o art. 1.035 do citado diploma legal:

I — Na primeira hipótese, a sociedade se dissolve em consequência da expiração do prazo fixado para sua duração, salvo se, vencido esse, a sociedade não entrar em liquidação sem oposição dos sócios, hipótese em que se prorrogará por prazo indeterminado.

Ressalte-se que, na nova sistemática, a prorrogação por prazo indeterminado independe de qualquer formalidade, não desfigurando, outrossim, sua natureza jurídica.

II — A dissolução da sociedade pode ocorrer em consequência da chamada dissolução convencional, ou se antecipando os sócios, por acordo mútuo, ao prazo de dissolução fixado no contrato social, se se tratar de sociedade por tempo determinado, ou pura e simplesmente acordando em sua dissolução, se se tratar de sociedade por prazo indeterminado. Na primeira hipótese, a convenção entre os sócios funcionaria como revogação da cláusula contendo o prazo de duração, com a respectiva antecipação da extinção.

III — Em se tratando de sociedade por prazo indeterminado, como dispõe o art. 1.033, III, do N. Código Civil, sua extinção pressupõe a deliberação dos sócios que representem a maioria absoluta, sem vinculação ao capital social:

“Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

III — a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado”.

Na sociedade limitada, em conformidade com o art. 1.076, I, do N. Código Civil, a dissolução pressupõe a vontade de sócios que representem, no mínimo, 3/4 do capital social.

IV — O direito societário brasileiro, excetuada a subsidiária integral, não admite a sociedade unipessoal, exigindo, por via de consequência, no mínimo, duas pessoas:

Art. 981 do N. Código Civil: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

Ora, em sociedade constituída por dois sócios, ocorrendo a saída ou falecimento de um deles, o número mínimo legal (dois) deve ser reconstituído em 180 dias, sob pena de extinção da sociedade.

V — Há determinadas sociedades que dependem de autorização governamental (Executivo Federal) para funcionar:

Art. 1.123 do N. Código Civil: “A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial”.

A autorização para funcionar pode, a qualquer tempo, ser cassada, na ocorrência de violação a disposição de ordem pública ou atos contrários aos fins declarados no estatuto (art. 1.125 do N. Código Civil).

Na segunda hipótese, ou seja, judicialmente, nos termos do art. 1.034, a sociedade é dissolvida quando é:

I — anulada sua constituição;

II — exaurido o fim social, ou verificada sua inexequibilidade.

As hipóteses mencionadas são meramente exemplificativas, como deixa claro o art. 1.035 do N. Código Civil:

“O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas”.

Nos termos do art. 1.044 do N. Código Civil, a sociedade empresária dissolve-se de pleno direito na ocorrência de sua falência:

“A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela falência”.

As causas determinantes da diminuição ou perda do capital social, tornando insolvente a sociedade comercial, como bem observa Hernani Estrella, podem ser as mais diversas: “vícios internos na organização da empresa; planificação imperfeita; produtividade deficiente ou onerosa demais, em confronto com as exigências do mercado ou da concorrência”. As hipóteses não são limitativas, pois as mais diversas causas podem ser invocadas pelos interessados, bastando que se constate a impossibilidade de a sociedade preencher o intuito e fim social.

Ora, o intuito e fim social de uma sociedade comercial é um só — o lucro. Inexistindo este, com a comprovação da impossibilidade lucrativa, facultado é a qualquer dos sócios requerer em juízo a dissolução da sociedade.

A inabilidade de um dos sócios, tomada essa expressão como sinônimo de falta de aptidão, incapacidade, ausência de talento necessário ou conhecimentos indispensáveis, incapacidade civil (interdição) ou moral (incontinência de conduta), estas últimas necessariamente julgadas por sentença, são motivos que ensejam dissolução judicial da sociedade.

O abuso (uso arbitrário, prepotente de poderes), a prevaricação (conivência, desonestidade) e a fuga (abandono) igualmente possibilitam a dissolução da sociedade comercial.

“O abuso”, ensina Hernani Estrella, “propriamente não requer intenção danosa específica e adrede; pode resultar da repetição, por assim dizer, mecânica e puramente imitativa, de certas práticas distorsivas dos sãos princípios da ética comercial. É comum que, por uma concepção um tanto estranha, certos diretores de sociedades subestimem ao máximo o direito dos associados à percepção periódica de lucros. Já a prevaricação, ao revés, implica, no mínimo, falta de honestidade, falta de exação dos deveres, por aquele ao qual é imputável. Por fim, a fuga revela, quase sempre, procedimento maldoso, indicativo da deserção, para escapar às consequências de algum ato reprovável praticado pelo fugitivo”.

Na dissolução judicial da sociedade havendo riscos de extravio ou danificação dos bens sociais, pode o sócio requerente da dissolução postular o sequestro daqueles bens.

Em confomidade com o que dispõe o art. 1.128 do Código de Processo Civil, continua em vigor, até sua incorporação em leis especiais, a disposição do Código de Processo Civil de 1939 relativa à dissolução e liquidação de sociedades, regida pelos arts. 655 a 674 deste último:

“Art. 659. Se houver fundado receio de rixa, crime, ou extravio de bens sociais, o juiz poderá, a requerimento do interessado, decretar o sequestro daqueles bens e nomear depositário idôneo para administrá-los, até a nomeação do liquidante”.

20. Liquidação

A extinção da sociedade empresária envolve várias operações, desenvolvendo-se mediante uma sucessão de atos distintos, a saber:

a) dissolução;

b) liquidação;

c) partilha.

A liquidação visa a transformação do ativo em dinheiro. “Dissolvida, entra a sociedade na fase da liquidação. Esta compreende a conclusão das operações iniciadas antes da dissolução, o reconhecimento ou verificação do valor exato do ativo, a transformação deste ativo em dinheiro, de modo que o patrimônio da sociedade se torne inteiramente um capital em espécie, e o pagamento aos credores, para ser partilhado o saldo entre os sócios”, diz Carvalho de Mendonça.

21. Conceito

Liquidação é a operação que segue à resolução de dissolução, objetivando a apuração do ativo, a fim de que, pagos os débitos, seja o remanescente distribuído entre os sócios, na medida de suas respectivas partes.

“Liquidação”, diz Hernani Estrella, “em sentido técnico, é o estado da sociedade, subsequente à dissolução, caracterizado pela prática de um conjunto de atos, executáveis por órgão especial, chamado liquidante, esses tendo por fim converter o ativo social em dinheiro para solver o passivo, dividindo o remanescente entre os sócios, na proporção de seus contingentes de capital, operando-se, assim, a completa extinção da pessoa jurídica”.

22. Espécies de liquidação

A liquidação ou será amigável ou judicial. A primeira, como se constata do próprio nome, é aquela consensualmente estabelecida.

A lei, como assinala Carvalho de Mendonça, deixou aos interessados a faculdade de estipular a forma de liquidação e partilha da sociedade. Assim, se os sócios, de comum acordo, estipulam a forma de liquidação, esta é amigável.

Estipulada e consignada no contrato social, nem o sócio (exceto à unanimidade) nem o juiz podem alterar o ajustado, consoante remansosa jurisprudência, consubstanciada no v. acórdão transcrito na RT, 230:186:

“Em tema de liquidação da sociedade, cumpre que antes de tudo se tenha em mente o que estabeleceram os sócios no instrumento institucional”.

Ao revés, será judicial a liquidação processada perante o juiz, observadas as regras contidas no art. 655 do antigo Código de Processo Civil (de 18-9-1939), mantidas em vigor pelo art. 1.218 do atual Código:

“Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Dec.-lei n. 1.608, de 18-9-1939, concernentes:

.............................................................................................................

VII — à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674)”.

23. O liquidante

Também chamado liquidatário, é a pessoa escolhida para administrar a sociedade em liquidação. “O liquidante é órgão da sociedade na última fase de sua existência, no período de dissolução”, diz Carvalho de Mendonça. Não é mandatário dos sócios, tampouco da sociedade, muito menos dos credores sociais, mas um administrador com a função precípua de realizar o ativo, dar solução ao passivo, para, só então, formular a partilha do remanescente aos respectivos sócios. “Para o desempenho dessas atribuições é que surge, justamente, a figura do liquidante, que não deixa de ser um administrador de patrimônio alheio, qual é o da sociedade liquidada”, preleciona Hernani Estrella.

A investidura do liquidante dá-se ou por sua prévia designação no contrato social, ou, posteriormente, pelo consenso dos sócios, ou por nomeação do juiz. É o que dispõe o art. 657 do Código de Processo Civil de 1939, em vigor por força do estatuído no art. 1.218 do atual estatuto processual civil:

“Se o juiz declarar, ou decretar, a dissolução, na mesma sentença nomeará liquidante a pessoa a quem, pelo contrato, pelos estatutos ou pela lei, competir tal função.

§ 1.º Se a lei, o contrato e os estatutos nada dispuserem a respeito, o liquidante será escolhido pelos interessados, por meio de votos entregues em cartório.

A decisão tomar-se-á por maioria, computada pelo capital dos sócios que votarem e, nas sociedades de capital variável, naquelas em que houver divergência sobre o capital de cada sócio e nas de fins não econômicos, pelo número de sócios votantes, tendo os sucessores apenas um voto.

§ 2.º Se forem somente 2 (dois) os sócios e divergirem, a escolha do liquidante será feita pelo juiz entre pessoas estranhas à sociedade.

§ 3.º Em qualquer caso, porém, poderão os interessados, se concordes, indicar, em petição, o liquidante”.

Em princípio, pois, a escolha do liquidante recairá sobre a pessoa a quem, pelo contrato ou estatuto, competir tal função.

Na falta de pessoa designada no contrato social, a escolha deve recair sobre o sócio-administrador, nada impedindo que pessoa estranha à sociedade seja escolhida.

Como já se observou, consignando o contrato social como liquidante a pessoa de um dos sócios, este só pode ser destituído por decisão judicial, o que não ocorre com pessoa estranha à sociedade, que pode, naturalmente, ser destituída pelo consenso dos sócios.

Na inexistência de liquidante designado no contrato social, declarada ou decretada a dissolução da sociedade, o juiz, na sentença, designará o local, dia e hora para ter lugar sua escolha, por voto dos sócios, prevalecendo a maioria, computada pela quota do capital dos votantes.

Se forem somente dois sócios, e havendo divergência quanto à escolha do liquidante, esta será feita pelo juiz, que, nesse caso, escolherá um terceiro, estranho à sociedade.

Vasta corrente entende que, nesta última hipótese, a escolha do liquidante deve recair sobre o sócio que tiver capital maior. Essa interpretação, contudo, data maxima venia, afasta-se por inteiro da melhor interpretação do dispositivo legal, que é, aliás, de extrema clareza — sendo somente dois sócios e se ambos divergirem quanto à escolha do liquidante, esta será feita pelo juiz, entre pessoas estranhas à sociedade.

No interregno da nomeação do liquidante, se o contrato ou estatuto não dispuser a respeito, havendo fundado receio de rixa, crime ou extravio ou danificação de bens sociais, o juiz poderá, a requerimento do interessado, decretar o sequestro daqueles bens, nomeando depositário idôneo.

Sequestro, como se sabe, é medida cautelar (CPC, arts. 822 e s.), consistente na apreensão da própria coisa objeto do litígio. Distingue-se do arresto, que é a apreensão de bens para garantia de um débito.

Dentre as diversas atribuições do liquidante, ressaltam, por sua importância:

a) levantamento do inventário e balanço da sociedade em liquidação;

b) cobrança das dívidas ativas e pagamento das passivas.

Nomeado o liquidante, tem este o prazo de 48 horas para firmar o respectivo termo, devendo, no prazo de 15 dias, prorrogável a critério do juiz, levantar o inventário dos bens e fazer o balanço da sociedade.

O inventário é uma operação que consiste na individuação dos bens sociais, tais como móveis e utensílios, imóveis, mercadorias etc. O balanço é uma análise pormenorizada do ativo e passivo de uma sociedade.

Feito o inventário dos bens, e ultimado o balanço, deve o liquidante providenciar a cobrança da dívida ativa da sociedade, gozando de liberdade para, em nome desta, contratar e constituir advogados.

À medida que o liquidante apura o ativo, vai paralelamente resgatando os débitos da sociedade, débitos esses que devem ser saldados nos respectivos vencimentos, já que o processo de liquidação não modifica nem suspende as obrigações da sociedade para com seus respectivos credores. Assim, se uma sociedade em liquidação incidir em mora, estará sujeita, inclusive, à falência, se se tratar de dívida líquida e certa que enseje ação executiva, nos precisos termos do art. 94, I, da Lei n. 11.101/2005, a Lei de Falências e Recuperação de Empresas.

De acordo com o art. 1.103 do N. Código Civil, constituem deveres do liquidante:

“I — averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade;

II — arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam;

III — proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo;

IV — ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas;

V — exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente;

VI — convocar assembleia dos quotistas, cada seis meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário;

VII — confessar a falência da sociedade e pedir concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda;

VIII — finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais;

IX — averbar a ata da reunião ou da assembleia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação.

Parágrafo único. Em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula ‘em liquidação’ e de sua assinatura individual, com a declaração de sua qualidade”.

24. Partilha

Apurado o ativo e solucionado o passivo, tem início a última fase do processo de dissolução da sociedade — a partilha.

Concluída a liquidação, pois, o liquidante apresentará ao juiz seu plano de partilha, facultado aos interessados opor reclamações:

Art. 664 do CPC/1939: “Apresentado o plano de partilha, sobre ele dirão os interessados, em prazo comum de cinco dias, que correrá em cartório; e, o liquidante, em seguida, dirá em igual prazo, sobre as reclamações”.

Decorrido o prazo acima referido, irão os autos conclusos ao juiz, que, ou provará o plano de partilha, ou mandará proceder às alterações que julgar convenientes.

A partilha deve ser feita na forma e no percentual estabelecidos no contrato social. Na ausência de qualquer disposição a respeito, far-se-á na proporção das quotas de cada sócio. Nela se computarão todos os bens, móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos:

Art. 1.103 do N. Código Civil: “Constituem deveres do liquidante:

IV — ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas”.

25. Foro competente

Foro, como se sabe, é o lugar onde o juiz exerce suas funções. Foro competente é o lugar onde as causas devem ser propostas, na objetiva definição do saudoso Prof. Gabriel de Rezende Filho.

O vigente Código de Processo Civil segue, em matéria de competência, os critérios objetivo, funcional e territorial. O primeiro é estabelecido pela natureza da causa — a competência ratione materiae; o segundo decorre das funções do juiz; e o terceiro, pelos limites da circunscrição territorial dentro da qual o juiz exerce suas funções — a competência ratione loci. O critério objetivo está presente no art. 91 do mencionado Código:

“Regem a competência em razão do valor e da matéria as normas de organização judiciária, ressalvados os casos expressos neste Código”.

O critério funcional está presente no art. 93:

“Regem a competência dos tribunais as normas da Constituição da República e de organização judiciária. A competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste Código”.

A competência territorial encontra-se disciplinada nos arts. 94 e s.:

“A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu”.

A esses critérios acrescente-se a competência em razão da pessoa — ratione personae.

Em se tratando de dissolução e liquidação da sociedade civil ou comercial, o foro competente é o do lugar onde funcionarem a respectiva diretoria ou a administração, ou, mais precisamente, o lugar da sede ou domicílio da sociedade. É o que decidiu o Excelso Pretório da República:

“A ação de dissolução de sociedade deve ser ajuizada na comarca onde ela tenha sua sede e não na do domicílio dos seus sócios” (RE 15.312 — Rel. Min. Luiz Gallotti).

26. Resumo

Transformação:

É o processo mediante o qual uma sociedade passa de uma espécie para outra.

Art. 220 da Lei de Sociedades Anônimas: “A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.”

Incorporação:

É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

Cisão:

Inovação introduzida pela Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, é o processo por meio do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de nova companhia ou para integrar o patrimônio de sociedade já existente.

Art. 229 da Lei de Sociedades Anônimas: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”

Dissolução:

É o processo pelo qual se extingue a sociedade comercial. Compreende três fases distintas:

a) dissolução;

b) liquidação;

c) partilha.

Liquidação:

A liquidação é a operação que segue à resolução de dissolução, objetivando a apuração do ativo, a fim de que, pagos os débitos, seja o remanescente distribuído entre os sócios.

“Diz-se do meio em virtude do qual uma sociedade mercantil dissolvida dispõe do seu patrimônio, realizando o ajuste final de suas contas, assim terminando operações antes iniciadas, cobrando créditos, pagando dívidas, vendendo os remanescentes de seu fundo de negócios e, por fim, distribuindo pelos sócios o ativo líquido ou os prejuízos que se verificarem” (Pedro Orlando).

Espécies de liquidação:

a) amigável — aquela levada a efeito pelos próprios sócios, de comum acordo;

b) judicial — aquela processada perante o juiz, na forma prevista nos arts. 655 e s. do Código de Processo Civil de 1939, mantidos em vigor pelo art. 1.218 do atual Código.

Liquidante:

É a pessoa escolhida, ou pelas partes, ou pelo juiz, para administrar a sociedade em liquidação, com a função precípua de apurar o ativo, solucionar o passivo e dividir entre os sócios o remanescente.

Partilha:

“Solvido o passivo social ou depositada a quantia bastante para o pagamento dos credores que não se apresentarem, reparte-se o saldo resíduo entre os sócios. Esta repartição chama-se partilha, e o que cabe a cada sócio denomina-se parte”, ensina Carvalho de Mendonça.

DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA

De pleno direito | a) pela expiração do prazo de duração (salvo se, sem oposição dos sócios, não se providenciar a liquidação, hipótese em que a sociedade vigorará por prazo indeterminado);
b) por consenso unânime dos sócios;
c) por deliberação dos sócios por maioria absoluta, na sociedade por prazo indeterminado;
d) por falta de pluralidade de sócios (no mínimo duas pessoas), se não reconstituído este no prazo de 180 dias;
e) pela morte de um dos sócios, nas chamadas sociedades de pessoas.
Judicial | a) se anulada sua constituição;
b) se exaurido o fim social, ou verificada sua inexequibilidade;
c) pela falência (se sociedade empresária).

Obs.: O contrato social pode prever outras causas de dissolução.

RECAPITULAÇÃO

1. De que forma podem ser modificadas as sociedades?

R. Três são as formas de modificação das sociedades: transformação, incorporação e fusão. A primeira é, como declara o art. 220 da Lei n. 6.404/76 (Lei de Sociedades Anônimas), “a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”, como, por exemplo, uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada que, por deliberação de seus respectivos sócios, se transforma em sociedade anônima.

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas pela sociedade incorporadora. As sociedades incorporadas desaparecem, permanecendo inalterada a identidade da incorporadora.

Na fusão, duas ou mais sociedades se unem, se fundem, para formar uma nova sociedade.

2. Na ocorrência de modificação da sociedade, como ficam os direitos dos credores e dos empregados?

R. Tanto na transformação quanto na incorporação e na fusão os direitos dos credores são respeitados integralmente, mantidas, inclusive, as garantias que originariamente lhes foram dadas.

Quanto aos empregados, por força do que dispõe o art. 448 da Consolidação das Leis do Trabalho, de absoluta aplicação no caso, as modificações na estrutura jurídica da empresa, inclusive a mudança de propriedade, não lhes alteram os contratos de trabalho, respondendo as empresas que se sucederem pelos respectivos direitos.

3. A cisão tem semelhança com a incorporação?

R. A cisão diverge fundamentalmente da incorporação, conquanto possua com esta traços comuns. A cisão é um processo por meio do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de uma ou novas sociedades. É parcial quando, da divisão do patrimônio, só uma parte for destinada a outra sociedade, permanecendo parcela em mãos da sociedade cindida. É total quando todo o patrimônio de uma sociedade é transferido a outra. Nessa hipótese, a sociedade cindida desaparece.

4. Pode um sócio, isoladamente, postular a dissolução da sociedade?

R. Em conformidade com o art. 1.033, II, do N. Código Civil, a sociedade pode ser dissolvida por consenso mútuo dos sócios, podendo qualquer destes, isoladamente, requerer a dissolução judicial, objetivando a anulação de sua constituição, ou quando exaurido o fim social, ou, ainda, quando verificada sua inexequibilidade (art. 1.034 do N. Código Civil).

Contudo, a moderna tendência do direito é a de preservar a empresa, razão por que tem a jurisprudência concluído, em tais casos, pela retirada do sócio “desinteressado”, o que os autores denominam dissolução parcial (RT, 520:207).

5. A morte de um dos sócios implica necessariamente a dissolução da sociedade?

R. Na eventualidade de o contrato social prever a continuação da sociedade com os sócios remanescentes, a resposta será negativa. Em processo de inventário, apurado o valor das quotas do sócio falecido, pagar-se-á a seus herdeiros o valor correspondente a seu quinhão.

Entendemos, também, que a previsão de continuidade da sociedade, na morte de um dos sócios, faculta aos herdeiros, se assim o desejarem, o ingresso na sociedade, obviamente com a aquiescência dos demais sócios.

6. A dissolução da sociedade é um processo simples?

R. A dissolução da sociedade envolve um processo que pressupõe três fases distintas: a) dissolução; b) liquidação; c) partilha. A liquidação visa a transformação do ativo em dinheiro.

Apurado o dinheiro necessário, pago o passivo, feita a partilha do remanescente, se houver, há de ser ultimada a dissolução com o respectivo arquivamento na Junta Comercial (arts. 1.108 e 1.109 do N. Código Civil).

A extinção da sociedade empresária envolve várias operações, desenvolvendo-se mediante uma sucessão de atos distintos, a saber: a) dissolução; b) liquidação; c) partilha.

1 Com a redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, que, em lugar de companhia fechada, adotou a denominação “companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão”.

2 A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, acrescentou a essa relação o inciso IX, que menciona a cisão da companhia.

3 Em conformidade com a Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão, necessariamente, abertas.

LIVRO II

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Espécies de Sociedades: Da Sociedade Comercial à Sociedade Empresária

Sumário: 1. Classificação. 2. Espécies: a) sociedade empresária; b) sociedade simples. 3. Regras fundamentais. 4. Resumo. Recapitulação.

1. Classificação

Vários são os critérios de classificação das sociedades comerciais, todos eles suscetíveis de críticas. A mais difundida, como já observamos, é a que as distingue em sociedades de pessoas e sociedades de capital. As primeiras são aquelas dirigidas no mais estreito relacionamento pessoal entre os sócios, tendo como suporte fático a affectio societatis, isto é, o elemento intencional, a vontade de somar esforços. As de capital, ao revés, constituem-se com base exclusiva no capital, dispensando aquele elemento subjetivo, tal como acontece nas sociedades anônimas, em que nenhum relacionamento pessoal é necessário entre os acionistas sem que isso implique qualquer problema para a sociedade.

Classificação excelente, sem dúvida, é a que se fixa na responsabilidade pessoal dos sócios. “O critério mais razoável”, diz Otávio Médici, “e também mais prático, para a classificação das sociedades comerciais, é o da extensão da responsabilidade pessoal”.

“Segundo este critério, há três grupos de sociedades mercantis:

a) Sociedades de responsabilidade limitada: são aquelas cujos sócios respondem até um limite fixado legalmente:

I — A sociedade anônima — cada sócio (acionista) responde pelo valor de suas ações;

II — A sociedade limitada — cada sócio responde até a importância total do capital social.

b) Sociedades de responsabilidade ilimitada: são aquelas em que todos os sócios respondem com seu patrimônio particular, além do patrimônio social, no adimplemento das obrigações da sociedade; as dívidas se garantem pelo patrimônio social, e, na insuficiência deste, pelos patrimônios dos sócios, subsidiariamente.

Neste grupo, temos:

I — sociedade em nome coletivo;

II — sociedade irregular e de fato.

c) Sociedades de responsabilidade mista: são aquelas que admitem sócios de responsabilidade ilimitada e sócios de responsabilidade limitada; as dívidas são garantidas pelo patrimônio social e, na insuficiência deste, pelos patrimônios dos sócios de responsabilidade ilimitada; os de responsabilidade limitada apenas garantem o total de suas quotas, ou as partes que entregaram, já totalizadas, na formação do capital social.

O grupo tem as seguintes espécies:

I — sociedade em comandita simples;

II — sociedade em comandita por ações”.

Tal classificação, contudo, em que pese o acerto da erudita exposição, objetiva mais o delineamento das responsabilidades dos sócios e acionistas, objeto de estudo especial no Capítulo 2, n. 4. Mais difundida e, consequentemente, fácil de memorizar é inegavelmente a classificação que distingue as sociedades em de pessoas e de capital.

Outra classificação digna de encômios é aquela que divide as sociedades em dois grandes grupos:

a) sociedades personalizadas;

b) sociedades não personalizadas.

As primeiras, como o próprio nome deixa entrever, são as regulares ou de direito, assim consideradas aquelas cujo ato constitutivo (contrato social) foi ultimado e devidamente arquivado na Junta Comercial.

As sociedades não personalizadas são aquelas que se constituem sem as regras dispostas em lei e que, por isso mesmo, não adquirem personalidade jurídica.

O N. Código Civil (art. 982) divide as sociedades em:

a) sociedade empresária;

b) sociedade simples.

A primeira é a regular ou de direito (personalizada), que explora atividade econômica organizada, estruturada sobre os diversos fatores da produção, a saber: empresário, estabelecimento, empregados e atividade da empresa.

 No magistério de Modesto Carvalhosa:

“Superada a teoria do ato de comércio, adota o Código Civil de 2002 a teoria da empresa, criando uma categoria comum de empresário ou sociedades empresárias, na qual se inserem todas as pessoas que (art. 966): (I) desenvolvem uma atividade econômica, ou seja, que envolva circulação de bens e serviços; (II) realizem essa atividade de forma organizada, ou seja, reunindo e coordenando os fatores de produção, quais sejam, trabalho, capital e natureza e, por fim, (III) realizem essa atividade em caráter profissional, ou seja, pratiquem-na habitualmente, em nome próprio e com intuito lucrativo”.

A sociedade empresária deve constituir-se, necessariamente, sob a forma de sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada, anônima e em comandita por ações (art. 983 do N. Código Civil).

Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações — parágrafo único do art. 982 do N. Código Civil.

Sociedade simples, ao revés, é aquela que não possui estrutura empresarial, faltando-lhe, pois, a organização dos fatores de produção. Toda empresa pressupõe uma organização composta da reunião dos diversos fatores da produção, a saber: elemento subjetivo (o empresário); elemento objetivo (o estabelecimento); elemento corporativo (os empregados) e elemento funcional (a atividade).

A sociedade que não se utiliza de tais elementos é denominada sociedade simples, que, em conformidade com o que dispõe o art. 983 do N. Código Civil, pode constituir-se na forma das sociedades em nome coletivo, em comandita simples e limitada, sem que isso, entretanto, altere sua natureza jurídica.

Assim, pode a sociedade simples adotar as formas societárias acima mencionadas (em nome coletivo, em comandita simples ou limitada), sobretudo em se tratando de sociedades prestadoras de serviço.

Adotada a forma das sociedades anônimas, serão, por força de lei (parágrafo único do art. 982 do N. Código Civil), consideradas sociedades empresárias.

Sociedade empresária é a sociedade regular ou de direito (personalizada) que explora atividade econômica organizada.

Sociedade simples é aquela que não possui estrutura empresarial, ou seja, empresário, estabelecimento, empregados e atividade — os elementos constitutivos da empresa.

2. Espécies

A) Sociedade empresária

Adotado tal critério, podemos fazer a seguinte classificação, que, inclusive, especifica as espécies de sociedades empresárias:

São sociedades de pessoas:

a) sociedade em comandita simples;

b) sociedade em nome coletivo;

c) sociedade em conta de participação.

São sociedades de capital:

a) sociedade em comandita por ações;

b) sociedade anônima.

A sociedade limitada, por sua natureza híbrida (mista), ocupa lugar à parte, não podendo, por isso mesmo, ser considerada nem de pessoas nem de capital¹.

B) Sociedade simples

A sociedade simples é uma novidade entre nós. Criada na Suíça, posteriormente adotada na Itália, foi instituída no Brasil pelo N. Código Civil que, entretanto, não a conceitua, como diz o art. 982:

“Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”.

Sociedade simples, pois, é aquela que não é estruturada empresarialmente — é a sucedânea da antiga sociedade civil.

Como escreve Luiz Antônio Soares Hentz:

“... a sociedade simples é um sucedâneo da sociedade civil de fins lucrativos, prestando-se, ademais, por suas características singulares à organização das sociedades de profissionais liberais, que, por razões lógicas, não subtraem a plena responsabilidade pessoal dos profissionais que atuam por seu intermédio”.

A sociedade simples, portanto, é aquela que tem por objeto atividades próprias da profissão intelectual.

3. Regras fundamentais

A exata distinção entre as diversas espécies de sociedades é de capital importância, dadas as características de cada espécie, com critérios distintos na fixação das responsabilidades dos sócios. Assim, não basta distinguir duas categorias de sócios — solidária e ilimitadamente responsáveis e de responsabilidade limitada. Mister se faz o estudo detalhado de cada tipo de sociedade, mesmo porque algumas envolvem sócios de ambas as categorias.

As chamadas sociedades de pessoas devem exteriorizar-se por um nome — firma ou razão social, como já observamos. As sociedades limitadas, como exceção, podem utilizar-se, independentemente, de firma ou razão social, ou ainda de denominação, própria das sociedades anônimas.

Nas sociedades em comandita simples, a firma ou razão social deve conter exclusivamente os nomes dos sócios comanditados (solidária e ilimitadamente responsáveis).

Nas sociedades em conta de participação não poderá haver indicação dos sócios participantes, mas tão somente dos sócios ostensivos, e assim sucessivamente.

A determinadas categorias de sócios é vedada a gerência, como ocorre, por exemplo, com os sócios comanditários, nas sociedades em comandita simples.

A transgressão de tais regras, nem sempre perceptíveis, sobretudo por leigos, pode redundar em graves consequências. O sócio comanditário que participar dos negócios à frente da sociedade tornar-se-á solidária e ilimitadamente responsável.

Havendo falência, os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis, ainda que não atingidos pela quebra, ficam sujeitos aos demais efeitos jurídicos que a sentença produza em relação à sociedade falida.

A sociedade que não ultimar seu contrato social ou que, embora o tenha elaborado, não o levar à Junta Comercial para o respectivo registro não se constituirá pessoa jurídica, permanecendo como sociedade irregular ou de fato, implicando isso responsabilidade ilimitada dos respectivos sócios. Todavia, por suas próprias características especialíssimas, a sociedade em conta de participação, na forma do que preceitua o art. 992 do N. Código Civil, não está sujeita às formalidades prescritas para as demais sociedades. É possível, por conseguinte, existir sem contrato social, podendo ser provada sua existência por todos os meios admitidos em juízo, inclusive cartas ou testemunhas.

Em suma, cada espécie de sociedade possui natureza e características que lhe são próprias, daí decorrendo a necessidade de distingui-las com exatidão, razão por que cada uma delas constitui objeto de estudo em separado.

4. Resumo

Classificação das sociedades:

a) irregular ou de fato — aquela que não está constituída regularmente por não ter elaborado seu contrato social ou por não o ter levado a registro na Junta Comercial.

A sociedade irregular ou de fato é denominada no N. Código Civil sociedade em comum (arts. 986-990);

b) de direito — constituída regularmente e devidamente registrada na Junta Comercial.

As sociedades são, ainda:

1.º) de pessoas — constituídas tendo em vista o relacionamento pessoal entre os sócios;

2.º) de capital — constituídas tendo em vista exclusivamente o capital, por isso também chamadas impessoais.

Espécies de sociedades:

I — sociedade em comandita simples: com duas categorias de sócios — um com responsabilidade ilimitada (sócio comanditado) e outro com responsabilidade limitada (sócio comanditário);

II — sociedade em nome coletivo: constituída de sócios solidária e ilimitadamente responsáveis;

III — sociedade em conta de participação: sociedade sui generis, não possui personalidade jurídica, não estando sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades. Possui duas categorias de sócios: o sócio ostensivo, que se obriga com terceiros, e o sócio participante, que não tem responsabilidade alguma perante terceiros. O comércio é exercido pelo sócio ostensivo, em seu próprio nome²;

IV — sociedade limitada: com uma só categoria de sócios — de responsabilidade limitada, respondendo tão somente pela integralização do capital; realizado este, sem maior responsabilidade, quer para com a sociedade, quer para com terceiros;

V — sociedade em comandita por ações: tem o capital social dividido em ações, podendo comerciar com firma ou razão social ou denominação, seguida das palavras “comandita por ações”. Da firma ou denominação só podem constar os nomes dos acionistas diretores ou gerentes, que são ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais;

VI — sociedade anônima: sociedade cujo capital se divide em ações, limitada a responsabilidade dos sócios ou acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. É denominada por um nome de fantasia ou pelo patronímico de seu fundador com o aditamento “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente, vedada a utilização da segunda ao final.

RECAPITULAÇÃO

1. Como se classificam as sociedades empresárias, segundo o critério da responsabilidade pessoal dos respectivos sócios?

R. Segundo tal critério há três grupos de sociedades: a) de responsabilidade limitada; b) de responsabilidade solidária ou ilimitada; c) de responsabilidade mista.

2. Quais as espécies de sociedades empresárias existentes no Direito brasileiro?

R. Classificadas em sociedades de pessoas e de capital, são as seguintes:

De pessoas | em comandita simples
em nome coletivo
em conta de participação³
De capital | em comandita por ações anônima
Mista | limitada

Obs.: Esta última, a sociedade limitada, tem natureza jurídica controvertida. Alguns autores a consideram sociedade de pessoas, outros, de capital, e outros, mista, ponto de vista que abraçamos.

3. Tais sociedades se distinguem fundamentalmente umas das outras?

R. Cada espécie possui suas próprias características, com critérios distintos na fixação das responsabilidades dos respectivos sócios, impondo-se, por isso, o estudo detalhado de cada tipo de sociedade.

4. Das sociedades acima declinadas, quais as que prevalecem efetivamente no mundo dos negócios?

R. No Brasil, o domínio absoluto é da sociedade limitada, por sua natureza flexível, por ser de fácil constituição e, efetivamente, por ser a mais adequada à pequena e média empresa. Em segundo plano vem a sociedade anônima, que, por sua complexidade, é mais indicada para os grandes empreendimentos.

1 A sociedade de capital e indústria não foi acolhida pelo N. Código Civil.

2 A sociedade em conta de participação, por suas próprias características, não pode ser considerada sociedade empresária. Observe-se que somente o sócio ostensivo exerce a atividade mercantil, fazendo-o, entretanto, em seu próprio nome, sistema adotado, inclusive, pelo N. Código Civil: “Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”.

3 À sociedade em conta de participação aplicam-se, subsidiariamente e no que com ela for compatível, as disposições aplicáveis às sociedades simples (art. 996 do N. Código Civil).

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Sociedade em Comandita Simples

Sumário: 1. Histórico. 2. Conceito. 3. Características; espécies de sócios: o sócio comanditado e o sócio comanditário. 4. Administração. 5. Firma ou razão social. 6. Resumo. Recapitulação.

1. Histórico

Esta é a sociedade mercantil mais antiga de que se tem notícia, muito embora, como já se observou no estudo da formação histórica das sociedades (Cap. 1, n. 1), já se encontrassem nos povos mais antigos os traços marcantes e embrionários das sociedades em geral.

Surgida na Idade Média, segundo Arcangeli em Florença (Itália), para alguns a sociedade em comandita simples derivaria da sociedade em nome coletivo, que, dessa forma, a precederia. Todavia, a maioria quase absoluta dos autores se fixa no contrato de commenda, do italiano accomandita, que significa depósito ou guarda, mediante o qual o capitalista confiava dinheiro a determinadas pessoas, notadamente aos capitães de navios, para que estes, em seu próprio nome e risco, comerciassem, repartindo lucros, se os houvesse.

“Esta sociedade”, diz Carvalho de Mendonça, na opinião mais seguida, “é a transformação do contrato de commenda ou de paccotiglia, muito usado nas cidades comerciais italianas do século XII e XIII, mediante o qual se entregava a quem ia empreender viagem marítima certa quantia em dinheiro ou mercadoria, para que com estes efeitos negociassem, em nome próprio, mas em proveito comum, conforme o ajuste”.

“Utilizada sobretudo nas expedições marítimas, a commenda se caracterizava pela participação de um capitalista, que, permanecendo em sua pátria (sócio stans), confia (commendat) a um empresário, que viaja (tractator, portior, portator, acommendatarius) e que frequentemente era o próprio capitão do navio, o capital necessário para a expedição. E este tractator portat (trans mare, a princípio, e mais tarde também in terra) laboratum, fazendo frutificar o capital nos lucros da empresa realizada em seu nome e em proveito de ambos”, escreve Eunápio Borges.

De início simples contrato, como observa Cesare Vivante, longe estava a sociedade em comandita dos contornos que a consagrariam como uma das espécies mais difundidas de sociedade comercial, a ponto de Vidari considerá-la “uma engenhosa criação do gênio jurídico italiano”.

Com traços inequivocamente semelhantes à sociedade em conta de participação (sócio ostensivo, o capitão de navio; sócio oculto, o capitalista), foi a sociedade em comandita pouco a pouco assumindo características próprias que culminariam com sua inscrição no Registro das Corporações, sendo mais tarde disciplinada no Código Comercial francês de 1807, vindo, finalmente, a ser acolhida pelo Código Comercial brasileiro de 1850 e, nos dias atuais, pelo N. Código Civil (arts. 1.045 a 1.051).

No início denominada simplesmente “em comandita”, viria mais tarde, com a criação da sociedade em comandita por ações, em 1882, a denominar-se sociedade em comandita simples.

2. Conceito

Ao definir a sociedade em comandita simples, diz o art. 1.045 do N. Código Civil:

“Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota”.

A definição legal deixa entrever duas características fundamentais da sociedade nominada:

a) os sócios comanditados (solidários) só podem ser pessoas físicas;

b) os sócios comanditários, ao revés, podem ser pessoas físicas ou jurídicas.

Art. 1.047 do N. Código Civil: “Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado”.

Justifica-se a extensão da solidariedade aos sócios comanditários (responsáveis apenas pela soma das quotas subscritas) que, em violação à lei, praticam atos de gestão:

“... sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado”.

Conceituando a sociedade em comandita simples, assim se manifesta Hernani Estrella: “Sociedade em Comandita Simples é a em que existem sócios de duas categorias; uns que não respondem além do valor do que foi prometido ou entregue, para o fundo social; outros que respondem pessoal, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, além, portanto, da quota prometida ou entregue”.

Sucinta, objetiva e manifestamente clara nos parece a definição de Rubens Requião: “Ocorre a sociedade em comandita simples quando duas ou mais pessoas se associam, para fins comerciais, obrigando-se uns como sócios solidários, ilimitadamente responsáveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a responsabilidade limitada às suas contribuições de capital”.

Merece destaque, também, a conceituação de Eunápio Borges, que define a sociedade em questão como “a sociedade que, sob uma firma social, explora uma atividade mercantil, sob a responsabilidade ilimitada de um ou mais sócios — os comanditados — e a responsabilidade de um ou mais sócios comanditários limitada ao montante das quotas com que entraram ou se obrigaram a entrar para a formação do capital”. Em suma, sociedade em comandita simples é aquela constituída por duas espécies de sócios: comanditados (solidários) e comanditários (de responsabilidade limitada).

3. Características; espécies de sócios: o sócio comanditado e o sócio comanditário

Da conceituação da sociedade em comandita simples já se pode extrair alguns elementos que permitem esclarecer suficientemente suas características fundamentais.

Um dos fatores responsáveis pelo amplo sucesso da sociedade em exame foi a feliz conciliação da responsabilidade limitada com a solidariedade. Com a propriedade que lhe é inerente, lembra Carvalho de Mendonça: “A conveniência de temperar os rigores da responsabilidade ilimitada de todos os sócios para atrair capitais estranhos ao comércio, facilitando a organização das empresas comerciais, aconselhou a combinação da responsabilidade limitada com a ilimitada, produzindo a sociedade em comandita”.

A sociedade em comandita simples, conquanto em total desuso, por força da gradativa substituição das sociedades de pessoas pelas sociedades de capital, tem, pois, a vantagem de garantir suas obrigações sociais com o próprio patrimônio (o que, aliás, ocorre com todas as espécies de sociedades), subsidiariamente com o patrimônio dos sócios solidários, sem os inconvenientes da sociedade em nome coletivo, pois, abrigando sócios de responsabilidade ilimitada, possibilita a angariação de capital daqueles que não pretendam submeter seus bens particulares aos riscos dos negócios. E isso ocorre, exatamente, pela existência de duas categorias de sócios:

a) o sócio comanditado;

b) o sócio comanditário.

O primeiro, originariamente o accomandatario, é aquele solidária e ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais. O segundo, o comanditário, originariamente o accomandante, tem sua responsabilidade limitada ao montante das quotas subscritas, não se obrigando além desse limite. Assim, integralizadas estas, nada mais deve à sociedade, tampouco a terceiros, como, aliás, já observamos no Capítulo 2, n. 4.

4. Administração

A administração da sociedade em comandita é privativa dos sócios comanditados, vedado aos sócios comanditários qualquer ato de gestão.

Todavia, é de ressaltar que na proibição legal acima referida não se compreendem aqueles atos inerentes a qualquer sócio e indispensáveis à salvaguarda de seus mais legítimos direitos:

“Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações... ” (art. 1.047 do N. Código Civil).

Nessas condições, facultado é ao sócio comanditário:

a) tomar parte nas deliberações sociais, com nítida participação nos negócios internos;

b) fiscalizar as operações da sociedade, inclusive os atos dos que a administram.

Ressalte-se, porém, que, nos termos do parágrafo único do art. 1.047 do N. Código Civil:

“Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais”.

5. Firma ou razão social

A sociedade em comandita simples é, como já tivemos ensejo de acentuar, uma sociedade de pessoas, sendo-lhe, por isso mesmo, vedado o uso de denominação, exclusivo das sociedades de capital (extensivo unicamente à sociedade limitada), devendo, em vista disso, utilizar-se de firma ou razão social. Esta se forma com o nome abreviado ou por extenso dos sócios solidários, no caso dos comanditados, vedada a utilização do nome dos sócios comanditários.

6. Resumo

Conceito:

Sociedade em comandita simples é a sociedade mercantil que se compõe de duas categorias de sócios — comanditados e comanditários. Os primeiros com responsabilidade solidária e ilimitada, e os segundos com responsabilidade limitada.

Categoria de sócios:

A administração da sociedade em comandita simples cabe exclusivamente aos sócios comanditados, proibidos aos sócios comanditários atos de gestão:

Art. 1.047 do N. Código Civil: “Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado”.

Firma ou razão social:

Forma-se, na sociedade em comandita simples, com o nome do sócio solidário, com o aditamento, por extenso ou abreviado, da palavra “companhia”, sem inclusão expressa do nome do sócio comanditário.

RECAPITULAÇÃO

1. A proibição aos sócios comanditários de gerir a sociedade deixa-os em desigualdade perante os sócios comanditados?

R. Absolutamente não. A administração da sociedade é privativa dos comanditados, tendo em vista a responsabilidade solidária e ilimitada destes. Os direitos dos sócios, todavia, são exercidos em absoluta igualdade, facultado aos comanditários participar das deliberações sociais e fiscalizar as operações dos que administram.

2. Que quer dizer o art. 1.046 do N. Código Civil quando declara a aplicação à sociedade em comandita simples das normas da sociedade em nome coletivo?

R. Na sociedade em comandita simples há duas espécies de sócios: comanditados — solidários — e comanditários — de responsabilidade limitada. Já na sociedade em nome coletivo, há apenas uma espécie de sócio: o sócio solidário.

Aos sócios comanditados (solidários) aplicam-se as regras pertinentes aos sócios solidários da sociedade em nome coletivo quanto às obrigações e direitos, o que, aliás, é enfatizado pelo parágrafo único do dispositivo legal nominado: “Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo”.

3. A morte do sócio comanditário implica a dissolução da sociedade?

R. A dissolução, no caso, é parcial, já que ao sócio comanditário falecido sucederão seus herdeiros, que designarão seus representantes, salvo disposição contratual diversa. Malgrado a dissolução parcial, há, contudo, preservação da empresa.

4. E na falta do sócio comaditado?

R. Ainda nessa ocorrência, houve a preocupação do legislador com a preservação da empresa: “... os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração” (parágrafo único do art. 1.051 do N. Código Civil).

O inciso II mencionado concede ao sócio remanescente 180 dias para preencher as categorias de sócios (comanditado e comanditário). Não preenchidas as categorias mencionadas, a sociedade se dissolve de pleno direito.

5. Pode o sócio comanditário realizar negócios em nome da sociedade?

R. O sócio comanditário pode realizar negócio determinado, mediante procuração do sócio comanditado, com poderes especiais, que cessam com a concretização do negócio.

Sociedade em comandita simples é a sociedade empresária que se compõe de duas categorias de sócios — comanditado e comanditário. O primeiro tem responsabilidade solidária e ilimitada, e o segundo, responsabilidade limitada.

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Sociedade em Nome Coletivo

Sumário: 1. Histórico. 2. Conceito. 3. Características; categoria de sócios; pessoas físicas; responsabilidades. 4. Administração. 5. Firma ou razão social. 6. Resumo. Recapitulação.

1. Histórico

A sociedade em nome coletivo, tal como a sociedade em comandita simples, nasceu na Itália, na Idade Média. Para renomados autores, como Arcangeli, por exemplo, teria precedido a sociedade em comandita simples, que, por sua vez, seria uma derivação da primeira, como reação ao princípio da responsabilidade ilimitada. Daí dizer Vidari que, “quando se pretenda que, na ordem histórica dos fatos, a sociedade em comandita precedera a sociedade em nome coletivo, na ordem lógica das ideias aquela parece antes derivação desta do que sua causa”.

Nascida no seio dos grupos familiares que entre si formavam sociedades, em pouco tempo desenvolveu-se, atraindo artesãos e comerciantes. De início era constituída verbalmente, mais tarde por escrito, culminando com a inscrição no Registro de Comércio. “Abriu, assim, espaços a conquistas ulteriores de maior relevância, como a da autonomia patrimonial, a do signo individualizador da agremiação e o gérmen da ideia da personalidade jurídica”, na expressão de Hernani Estrella.

Acolhida na Ordonnance sur le Commerce de Terre, promulgada sob o reinado de Luís XIV, foi posteriormente incluída no Código Comercial francês de 1807, vindo a ser regulamentada, inclusive, no Código Comercial brasileiro de 1850 (arts. 315 e 316). Continua em vigor entre nós, nos arts. 1.039 a 1.044 do N. Código Civil.

2. Conceito

Originariamente denominada sociedade geral (Ordonnance sur le Commerce de Terre), foi posteriormente, já no Código Comercial francês de 1807, designada como sociedade em nome coletivo, denominação com que foi acolhida no N. Código Civil, que, embora não a conceitue, traça-lhe o perfil:

“Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais”.

Como se deduz do exame do dispositivo legal transcrito, o caráter distintivo e próprio da sociedade em nome coletivo é a existência de um único tipo de sócio, o de responsabilidade solidária, razão por que pode ser definida como a sociedade empresária constituída de uma só categoria de sócios — solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais —, sob firma ou razão social, conceituação que tem o condão de pôr em relevo sua principal característica, distinguindo-a dos demais tipos de sociedade.

3. Características; categoria de sócios; pessoas físicas; responsabilidades

Em conformidade com o art. 1.039 do N. Código Civil, “somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo”, o que lhe confere natureza, inquestionavelmente, intuitu personae.

Só podendo ser integrada por pessoas físicas, fica inteiramente afastada a possibilidade de acolher como sócias pessoas jurídicas ou outras sociedades empresárias, o que, na prática, restringe sua atividade a negócios de pequeno porte, reservando-lhe nítido caráter familiar.

De outro lado, como já se acentuou, todos os sócios têm responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.

Em conformidade com o disposto no art. 1.039, parágrafo único, do N. Código Civil, os sócios podem, no contrato social, ou em convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Tal convenção, porém, não tem qualquer efeito perante terceiros. Para estes, todos permanecerão solidários e ilimitadamente responsáveis, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Assim, fácil é verificar que essa espécie de sociedade só possui uma categoria de sócios — os sócios solidários —, ao contrário das demais sociedades, que, ou reúnem sócios solidários e de responsabilidade limitada conjuntamente (como ocorre com a sociedade em comandita simples), ou apenas de responsabilidade limitada (como a sociedade limitada).

Nunca é demais ressaltar, como já o fizemos no Capítulo 2, n. 4, que os sócios solidários respondem pelas obrigações sociais, mas não de maneira absoluta, como erroneamente se pode pensar, e sim subsidiariamente, como põe em relevo o art. 1.024 do N. Código Civil:

“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

Nesse mesmo sentido a regra estabelecida no art. 596 do Código de Processo Civil:

“Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.

Nessas condições, em que pese a solidariedade, ao credor da sociedade não é dado executar a esta ou ao sócio, indiferentemente, ou a ambos conjuntamente, como ocorreria fatalmente nas obrigações solidárias em geral, em que qualquer dos devedores solidários pode ser compelido a saldar a dívida, como se fora devedor único.

Com inequívoca propriedade, escreve Alcides de Mendonça Lima: “Ainda mesmo na sociedade em nome coletivo, na qual a responsabilidade de todos os sócios é solidária e ilimitada, não se pode pensar, por isso, que o credor possa pedir, indiferentemente, o pagamento da dívida à sociedade ou aos seus integrantes. A regra desse artigo tem de ser respeitada: primeiramente excutir os bens sociais; na falta ou na insuficiência é que respondem os bens dos sócios. Quando, porém, isso acontece, então desaparece o privilégio em favor de algum ou de todos os sócios: ao credor será lícito escolher para penhorar bens de qualquer dos sócios. O sacrificado terá, depois, ação regressiva contra a própria sociedade ou contra os demais comparsas, para cobrar-se de tudo quanto pagou, na primeira hipótese, ou da parte proporcional que aos outros cabe, arcando ele com a sua própria percentagem”.

Note-se que não há confundir a responsabilidade subsidiária dos sócios solidários com a responsabilidade dos sócios que integram as sociedades irregulares ou de fato. Estas últimas, na realidade, por não constituírem pessoas jurídicas, por isso que irregulares ou de fato, não possuem patrimônio social exclusivo. Assim, não podendo os credores executar o que não existe, fatalmente executarão diretamente os bens dos sócios respectivos, sem que a estes seja lícito arguir o beneficium execussionis.

A responsabilidade dos sócios solidários por dívidas da sociedade é subsidiária, razão por que seus bens particulares só podem ser executados por obrigações sociais depois de excutidos os bens da sociedade.

4. Administração

Ao contrário do que ocorre nas sociedades em comandita simples, em que só os sócios comanditados podem exercer a gerência, na sociedade em nome coletivo todos os sócios estão em condições de fazê-lo. Todavia, se o contrato social designar o sócio-gerente, só este poderá administrar a sociedade.

Art. 1.042 do N. Código Civil: “A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes”.

Pelos abusos porventura cometidos à frente da sociedade, responderá o gerente por perdas e danos, que tanto poderá ser intentada pelos sócios como por terceiros.

A utilização da firma em transações estranhas ao objeto da sociedade não obriga a esta nem aos demais sócios, ficando direta e unicamente responsável o sócio-administrador. O mesmo, entretanto, não ocorrerá se os negócios realizados se inserirem no objeto da sociedade, a ele não sendo estranhos, hipótese em que esta por eles será responsável, ainda que se trate de uso da firma em negócio particular do gerente.

5. Firma ou razão social

Ao projetar-se no mundo dos negócios, num processo de individuação semelhante às pessoas naturais, deve a sociedade comercial adotar um nome (vide Cap. 1, n. 6), que é a firma ou razão social — esta última expressão, “razão social”, derivada do “Livro de Razão”. Firma ou razão social, pois, é o nome sob o qual o empresário ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes.

Assim se constitui, pois, a firma ou razão social de uma sociedade em nome coletivo:

“Abreu & Almeida”,

ou, ainda,

“Abreu & Cia.”

6. Resumo

Conceito:

Sociedade comercial constituída de uma só categoria de sócios — solidária e ilimitadamente responsável.

Características:

a) Responsabilidade ilimitada de todos os sócios; a execução dos bens dos sócios só é possível quando não haja bens da sociedade ou estes se mostrem insuficientes para a solução das obrigações sociais:

Art. 1.024 do N. Código Civil: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

Art. 596 do CPC: “Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.

b) Todos os sócios podem gerir a sociedade, excetuada a hipótese de designação no contrato social, quando só o gerente nomeado poderá fazê-lo. Na omissão do contrato social, presume-se que todos os sócios possam geri-la:

Art. 1.042 do N. Código Civil: “A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes”.

c) A firma ou razão social pode conter por extenso os nomes dos sócios, ou o nome abreviado de um, acompanhado da expressão “companhia”:

Art. 1.041 do N. Código Civil: “O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social”.

RECAPITULAÇÃO

1. Qual a característica fundamental da sociedade em nome coletivo?

R. É a responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios, o que significa que os bens particulares destes, embora distintos dos bens da sociedade, poderão, eventualmente, responder por dívidas desta, na hipótese de seus bens serem insuficientes para a solução dos débitos sociais.

2. Em tais circunstâncias, os credores da sociedade podem executar os bens particulares dos sócios?

R. A solidariedade é manifestamente subsidiária, como, aliás, dispõe o art. 1.024 do N. Código Civil: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.

3. Na ocorrência de falência da sociedade, como ficam os bens particulares dos sócios?

R. A Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas) alterou profundamente a regra relativa aos efeitos da falência sobre os sócios solidários.

Em conformidade com o disposto no art. 81 da lei em questão, a falência da sociedade com sócios solidários, de responsabilidade ilimitada, acarreta, também, a falência destes.

4. Como é exercida a administração na sociedade em nome coletivo?

R. Por qualquer dos sócios, já que todos têm condição legal de exercê-la, salvo se o contrato social designar expressamente o nome do gerente.

5. A sociedade em nome coletivo é, necessariamente, empresária?

R. Tanto a sociedade empresária quanto a sociedade simples podem revestir-se da forma da sociedade em nome coletivo. Na verdade, como já assinalamos, o que distingue a sociedade empresária da sociedade simples é a utilização pela primeira da atividade econômica organizada, cercando-se de estrutura empresarial, fatores de produção ausentes na sociedade simples.

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Sociedade em Conta de Participação

Sumário: 1. Histórico. 2. Conceito. 3. Características; espécies de sócios: os sócios participantes; o sócio ostensivo; responsabilidades. 4. Administração. 5. Firma ou razão social. 6. Resumo. Recapitulação.

1. Histórico

Traços inequivocamente comuns com a sociedade em comandita simples levaram consagrados autores à conclusão de que a sociedade em conta de participação constitui uma derivação daquela. Assim, enquanto o registro dos nomes dos sócios em comandita consagrava o surgimento da pessoa jurídica, determinados contratos de comenda permaneciam sem registro, constituindo-se a sociedade em conta de participação.

“É muito confusa a origem histórica dessa sociedade”, assevera Carvalho de Mendonça. “Se bem que as Leis Romanas não lhe fizessem referência expressa, houve quem reconhecesse em Roma esse especial contrato, afirmando o seu uso. Os imperadores Diocleciano e Maximiliano falaram de uma participação num arrendamento de salinas (L. 3, Cód. Pro socio).

Errera afirma que o conceito dessa combinação se acha na admissão ou na assumptio de um particular por um sócio sem o consentimento dos outros (L. 19 e 20. Dig. Pro socio).”

Para Eunápio Borges, a sociedade em conta de participação “nada mais é do que a commenda a meio caminho da sua evolução”, tal como, aliás, afirmamos, isto é, uma commenda que permanece sem o registro e, portanto, oculta, enquanto a comandita resultava do registro dos nomes de seus respectivos sócios no órgão competente.

Nessas condições, fácil é concluir pela origem comum das sociedades em comandita e em conta de participação — o contrato de commenda, para ela concorrendo circunstâncias as mais diversas, dentre as quais cumpre destacar a necessidade de a nobreza permanecer oculta no exercício do comércio, considerado pelos romanos profissão infamante. Assim, mais fácil e inquestionavelmente mais seguro confiar a determinada pessoa certas somas em dinheiro, para que esta, em seu próprio nome e risco, exercesse o comércio.

O processo evolutivo de cada espécie de sociedade viria, mais tarde, estabelecer seus contornos, individualizando-as.

Consagrada pelo Código Comercial francês de 1807, posteriormente acolhida em outras codificações (espanhola, em 1829, portuguesa, em 1833), dela cuidou o nosso Código nos arts. 325 a 328. Agora é disciplinada, entre nós, nos arts. 991 a 996 do N. Código Civil.

2. Conceito

Esta é uma sociedade sui generis, com características que a distinguem das demais espécies societárias. Duas ou mais pessoas se constituem em sociedade para a realização de determinado empreendimento. Este é exercido em nome de um dos sócios — o sócio ostensivo, que aparece, assim, para terceiros, como o único responsável pelas operações realizadas. Os demais, os sócios participantes, não aparecem nem tratam com terceiros:

“Art. 991.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo...”.

Eventualmente acidental ou momentânea, porque às vezes constituída por tempo limitado, para determinadas operações mercantis, geralmente a exploração de artigos de ocasião, por exemplo, artigos de Natal, de Carnaval etc. Anônima porque oculta a maioria dos sócios, já que só aparece o sócio ostensivo, em nome de quem é exercido o comércio.

3. Características; espécies de sócios: os sócios participantes; o sócio ostensivo; responsabilidades

A sociedade em conta de participação se constitui de duas ou mais pessoas que se associam para a realização de empreendimentos, levados a efeito em nome exclusivo do denominado sócio ostensivo, que responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, assumidas em seu nome pessoal.

Os sócios participantes, por sua vez, só se obrigam para com o sócio ostensivo:

“... e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social” (art. 991, parágrafo único, do N. Código Civil).

Girando em torno do sócio ostensivo, só possui firma ou razão social individual, não possuindo patrimônio, “pois os fundos dos sócios ocultos — como lembra Rubens Requião — são entregues fiduciariamente ao sócio ostensivo, que os aplica como seus, passando a integrar o seu patrimônio”. Tampouco possui personalidade jurídica, já que todos os negócios são realizados em nome do sócio ostensivo, como já se observou.

Sua constituição, por outro lado, não está sujeita a maiores formalidades, podendo provar-se por todos os gêneros de prova admitidos nos contratos comerciais. É o que diz o art. 992 do N. Código Civil:

“A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito”.

Tais meios de prova são os seguintes:

a) escritura pública;

b) escritos particulares;

c) notas dos corretores e certidões extraídas dos seus protocolos;

d) correspondência epistolar;

e) livros dos empresários.

Acrescentem-se a esses meios aqueles outros previstos no art. 212 do N. Código Civil:

I — confissão;

II — documento;

III — testemunha;

IV — presunção;

V — perícia.

A sociedade em conta de participação é, portanto, uma sociedade oculta, existindo a rigor apenas e tão somente entre os sócios e não para com terceiros, que tratam exclusivamente com o sócio ostensivo. Este “não usa senão o próprio crédito, agindo no próprio nome”.

Não pode ser declarada falida, pois, se falência houver, recairá exclusivamente sobre o sócio ostensivo. O contrato existente entre o sócio ostensivo e os sócios ocultos não pode ser levado a registro, mas se o for, não conferirá personalidade jurídica à sociedade (art. 993 do N. Código Civil).

A sociedade em conta de participação é uma sociedade sui generis, com características que a distinguem fundamentalmente das demais espécies societárias. Não constituindo pessoa jurídica (os negócios são exercidos em nome do sócio ostensivo), não pode, por isso mesmo, ser conceituada como sociedade empresária.

4. Administração

Inexistindo sociedade comercial perante terceiros, girando os negócios exclusivamente em nome do sócio ostensivo, é evidente que só a este, e exclusivamente a este, cabe a gerência e administração dos negócios. Assim, o sócio-administrador é o próprio sócio ostensivo, que em seu nome e risco exerce o comércio.

5. Firma ou razão social

Por girar exclusivamente em torno do sócio ostensivo, permanecendo os demais ocultos, deve a sociedade em conta de participação tomar por firma ou razão social o nome civil, por extenso ou abreviado, do sócio ostensivo, vedada a utilização do aditamento “companhia”.

À guisa de exemplo, imaginemos uma sociedade em conta de participação constituída por dois sócios — um participante, outro ostensivo. Nomeemos este último J. Cunha. A firma ou razão social dessa sociedade só pode ser “J. Cunha”. Nunca, de forma alguma, J. Cunha & Cia., porque isso violentaria frontalmente a característica fundamental desse tipo de sociedade.

6. Resumo

Conceito:

Sociedade em conta de participação é a que se constitui com duas categorias de sócios — participantes e ostensivos —, girando os negócios sob a firma individual destes últimos, únicos responsáveis para com terceiros.

Categorias de sócios:

a) sócios ocultos (também denominados sócios participantes);

b) sócios ostensivos.

Características:

“Do caráter oculto da sociedade em conta de participação resultam os seguintes corolários importantíssimos:

1.º) ela não é pessoa jurídica. Esta sociedade não tem autonomia patrimonial e não aparece juridicamente aos olhos do público;

2.º) ela não tem firma ou razão social, nem denominação ou sinal sob que apareça exteriormente;

3.º) ela não tem sede ou domicílio especial;

4.º) ela não tem capital;

5.º) ela não pode ser declarada falida. Relativamente a terceiros não existe sociedade, nem ainda aquela unidade formal própria das sociedades irregulares. Somente os sócios ostensivos ou gerentes podem incorrer em falência” (Carvalho de Mendonça).

Administração:

A gerência ou administração dos negócios da sociedade só pode ser exercida pelos sócios ostensivos, que, em seu próprio nome, tratam com terceiros, adquirindo direitos e assumindo obrigações.

Firma ou razão social:

As sociedades comerciais, tais como as pessoas naturais, exteriorizam-se em suas relações com terceiros por um nome, que as individualiza. Na linguagem jurídica o nome do empresário, tanto a pessoa física (empresário singular ou individual) quanto a pessoa jurídica (empresário coletivo), enuncia-se pela expressão “firma” ou “razão social” (esta última expressão derivada do Livro de Razão) ou por denominação, em se tratando de sociedade de capital.

Firma ou razão social, pois, é o nome do empresário. É o nome sob o qual o empresário singular ou as sociedades empresárias exercem o comércio e se assinam nos atos a este referentes, na expressão de Carvalho de Mendonça.

A sociedade em conta de participação, todavia, é uma exceção, não tendo firma ou razão social que induza à existência de sociedade, devendo utilizar-se, necessariamente, da firma dos sócios ostensivos, também chamados sócios-gerentes.

RECAPITULAÇÃO

1. Qual a característica fundamental da sociedade em conta de participação?

R. Trata-se de sociedade oculta de terceiros, conhecida, tão somente, entre os respectivos sócios. Por isso mesmo, o contrato social (se existir) não está sujeito às formalidades legais, inclusive o registro na Junta Comercial. Não é, outrossim, pessoa jurídica, já que o exercício do comércio é feito pelo sócio ostensivo. Destarte, não sendo pessoa jurídica, não possui patrimônio próprio, tampouco firma ou denominação social.

2. Como se exterioriza tal sociedade no mundo dos negócios?

R. Nessa espécie societária há dois tipos de sócios: o oculto e o ostensivo. O primeiro, como o próprio nome deixa entrever, não aparece perante terceiros. O ostensivo, ao revés, é o que atua em seu próprio nome, sob firma individual, como se se tratasse de empresário singular.

3. A sociedade em conta de participação só pode envolver pessoas físicas?

R. Entendemos que não. Tanto o sócio ostensivo quanto o sócio participante podem ser pessoas físicas ou jurídicas.

A sociedade em conta de participação é o instrumento adequado à aglutinação de grupos empresariais, tendo à frente determinada sociedade, na condição de sócia ostensiva.

4. A exteriorização da sociedade em conta de participação implica sua desnaturação ou alteração?

R. Atualmente não se aceita mais a afirmativa de Carvalho de Mendonça de que o registro de tal sociedade é vedado por lei. Ao revés, nem sua regularização (com a inscrição na Junta Comercial) nem sua exteriorização para com terceiros têm o condão de alterar-lhe a natureza jurídica. Como preleciona Eunápio Borges: “Está ela dispensada do registro e das demais formalidades de constituição de outras sociedades; pode, porém, e é de toda conveniência que, constituída por escrito, seja o respectivo instrumento arquivado no registro de comércio”. E conclui o renomado mestre: “A publicidade a todos beneficia. Embora não exigida pela lei, não a descuram as sociedades em conta de participação. Todos podem conhecê-la perfeitamente sem que ela deixe de ser o que de fato é: uma sociedade oculta”. É o que dispõe o art. 993 do N. Código Civil: “O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade”.

5. A publicidade não torna os sócios ocultos responsáveis perante terceiros?

R. A resposta é negativa. A responsabilidade perante terceiros é exclusiva do sócio ostensivo, mesmo porque o art. 991, parágrafo único, do N. Código Civil é taxativo: “Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo...”.

6. Pode ser decretada a falência da sociedade em conta de participação?

R. A resposta é, igualmente, negativa, já que, como se frisou, o comércio é exercido pelo sócio ostensivo (pessoa física ou jurídica), em seu próprio nome. Ademais, o fundo social (assim denominada a soma em dinheiro ou outros valores), confiado ao sócio ostensivo pelos sócios ocultos, normalmente (mas não necessariamente) se integra ao patrimônio do primeiro. Assim, se falência houver, só recairá sobre o sócio ostensivo.

7. As expressões “acidental, momentânea ou anônima” significam que a sociedade em conta de participação deva ser sempre temporária?

R. Não, absolutamente. Tais expressões, na verdade, não são aceitas pelos autores, de modo geral, como apropriadas, mesmo porque, na prática, nada impede o caráter duradouro da sociedade nominada, convindo acentuar a impropriedade da expressão “anônima”, porque pode levar à confusão com a sociedade anônima propriamente dita.

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Sociedade Limitada

Sumário: 1. Histórico. 2. Conceito. 3. Características: natureza jurídica; espécies de sócios; responsabilidades. 4. Administração (gerência) da sociedade limitada. 5. Aplicação subsidiária da Lei de Sociedades Anônimas. 6. Alterações do contrato social. 7. As deliberações sociais. 8. Da exclusão do sócio (sócio remisso; má conduta). 9. Da deliberação dos sócios pela exclusão. 10. O capital social (quotas ordinárias ou preferenciais). 11. Cessão de quotas (causa mortis e inter vivos). 12. Condomínio das quotas. 13. Nome empresarial (firma ou denominação). 14. Da assembleia ou reunião de sócios. 15. Conselho fiscal. 16. Resumo. Recapitulação.

1. Histórico

O estudo histórico das sociedades nos revela que as primeiras manifestações que redundaram na combinação de esforços e bens para o alcance de determinados fins tiveram como suporte fático um indispensável relacionamento pessoal. Eram as sociedades de pessoas, que se constituíam intuitu personae, isto é, em torno das qualidades pessoais dos respectivos sócios, com absoluta preponderância dos elementos subjetivos.

O progresso contínuo dos negócios, como resultado lógico da evolução econômica, todavia, viria impor, mais tarde, por volta do século XV, a necessidade de aglutinação de maiores capitais para a formação das empresas, surgindo, em consequência, as sociedades de capital, em que se atende exclusivamente às entradas de cada sócio. São as sociedades anônimas, de complexa constituição, impessoais e destinadas a vultosos empreendimentos.

Em meio aos inconvenientes da solidariedade, traço marcante das sociedades de pessoas, e à complexidade das sociedades por ações, surgiria na Alemanha, em 20 de abril de 1892, a Gesellschaft mit Beschränkter Haftung — a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ou simplesmente sociedade por quotas.

Adotada em Portugal em 1901, em pouco tempo difundia-se esta espécie de sociedade, vindo a adotá-la, igualmente, a Polônia, em 1919, a Rússia, em 1922, a França, em 1925, a Itália, em 1942, e a Espanha, em 1952. Foi acolhida pela legislação brasileira em 1919, por meio do Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro.

Para alguns autores, entretanto, a origem da sociedade por quotas não estaria na Alemanha, mas na Inglaterra, nas private companies, ou ainda no Limited Partnership Act, de 1907, posição adotada, entre outros, por Isaac Halperin, para quem, embora oficialmente surgida na Alemanha, a sociedade nominada teria nascido na Grã-Bretanha, onde já haveria referências a ela em 1881.

A tese, contudo, não encontra maior ressonância, merecendo de Eunápio Borges veemente contestação: “Muitos autores, entre nós, filiam a sociedade por quotas de responsabilidade limitada às private companies, do direito inglês, nas quais se teria inspirado a Lei alemã. Não têm razão, porém. Aquelas private companies não passam de sociedades anônimas simplificadas e dotadas de características especiais, como a limitação do número de acionistas, restrição ao direito de transmitir as ações, proibição de recurso à subscrição pública, menor rigor legal. São, porém, inconfundíveis com o novo tipo de sociedade, que é criação originária da Alemanha”.

“Pretendem outros que a limited partnership consagrada no Limited Partnership Act, de 1907, corresponde à sociedade por quotas. É equívoco ainda mais grave, porém. A limited partnership corresponde precisamente à nossa sociedade em comandita, na qual o número de sócios é limitado ao máximo de dez para empresas bancárias, e de vinte para outras atividades, podendo os sócios limitar sua responsabilidade ao montante de suas quotas, contanto que haja ao menos um sócio de responsabilidade limitada.”

Idêntica é a posição de Egberto Teixeira, para quem as private companies constituem tipicamente variante da sociedade anônima.

O que, a nosso ver, colaborou para o equívoco foi a restrição pessoal imposta às ações na private company, fazendo com que estas assumissem aspectos característicos das quotas. Não sem razão, já advertia Solá Cañizares: “É de reter-se, para evitar generalizações apressadas, que a private company do direito inglês constitui tipicamente variante da sociedade anônima, o que deveria extremá-la das sociedades por quotas do direito continental. Acontece, porém, que a diferença entre elas é mais aparente que real, pois que estando submetida a restrições personalistas é evidente que tais ações lembram melhor as partes sociais das sociedades por quotas que as próprias ações das sociedades anônimas”.

Em suma, como uma opção entre as sociedades de pessoas e as sociedades de capital surgiu a sociedade por quotas, inequivocamente uma criação do direito alemão.

2. Conceito

O N. Código Civil, ao disciplinar a sociedade por quotas de responsabilidade limitada (arts. 1.052 a 1.087), deu-lhe nova denominação: sociedade limitada. E, tal como ocorria sob a égide da legislação anterior (Decreto n. 3.708/19), não a conceituou, deixando essa tarefa para os doutrinadores. Estes, ao conceituar as diversas espécies societárias, via de regra ressaltam seus traços marcantes — no caso da sociedade limitada, a responsabilidade solidária de todos os sócios pela integralização do capital social.

Fran Martins a define como “aquela formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social”.

Para Eunápio Borges, sociedade limitada é aquela na qual “todos os sócios assumem, quer perante a sociedade, quer perante terceiros, uma responsabilidade limitada”.

Modesto Carvalhosa conceitua a sociedade limitada como aquela de cuja firma ou denominação consta a palavra “limitada” ou sua abreviatura, e na qual a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das quotas por ele subscritas no capital social, quando este estiver totalmente integralizado, sendo, porém, solidária e limitada ao total do capital social, quando esse capital não estiver totalmente integralizado.

3. Características: natureza jurídica; espécies de sócios; responsabilidades

A sociedade limitada, pelo que se pode deduzir do que foi exposto, surgiu como opção entre as sociedades tipicamente de pessoas e as sociedades de capital. Na verdade, reunindo condições de umas e de outras, mereceu, como aliás ainda ocorre, manifesta preferência dos que se propõem a contrair sociedade.

“Entre as características que fazem da sociedade por quotas o tipo jurídico modernamente preferido”, argumenta Don Braga, “estão as seguintes:

a) simplicidade para a sua formação, em oposição, portanto, à sociedade por ações;

b) responsabilidade restrita ao total do capital social, o que a extrema da sociedade solidária;

c) dispensa do pesado ônus da publicação de balanços e atos outros, tal como acontece com as sociedades anônimas;

d) liberdade de opção entre uso da firma social ou denominação, o que vale dizer, uma alternativa que a aproxima, a um só tempo, tanto da sociedade de pessoas como da sociedade por ações”.

Por isso que, a ela se referindo, assim se manifestou Jean Escarra: “... elle est, avons-nous dit, un hybride de société de personnes et de société de capitaux”.

Provindo de duas espécies diferentes — sociedades de pessoas e sociedades de capital —, por isso que híbrida, possui a sociedade limitada a simplicidade das primeiras, com as vantagens das segundas. Constitui-se por simples contrato, segundo os preceitos do art. 1.054 do N. Código Civil, tal qual as sociedades de pessoas. Nela assume especial relevo o relacionamento pessoal entre os sócios, traço inequivocamente marcante das sociedades de pessoas. Por outro lado, tal qual as sociedades de capital, atribui aos sócios responsabilidade limitada, aplicando-se-lhes, supletivamente, dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas:

Art. 1.053, parágrafo único, do N. Código Civil: “O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

Ademais disso, tanto pode adotar firma ou razão social, tal como as sociedades de pessoas, quanto denominação, própria das sociedades de capital.

Contudo, em que pesem esses traços comuns de um e outro tipo societário, com eles não se confunde, possuindo características exclusivas. Distinguem-na sobremaneira das demais espécies circunstâncias que autorizariam defini-la como sociedade de natureza mista, isto é, nem de pessoas nem de capital, como, aliás, preconiza Ripert.

“Nós cremos no particularismo da sociedade por cotas”, observa Egberto Teixeira. “Criada, embora como mais uma das espécies de sociedades admitidas pelo Código Comercial de 1850, a sociedade por cotas tem, em si mesma, elementos distintivos que a extremam das demais e que justificam plenamente ser tratada como espécie à parte.”

Isso, todavia, não ocorre, preferindo os autores situá-la ora entre as sociedades de pessoas (Fran Martins, Cunha Peixoto e Waldemar Ferreira), ora ao lado da sociedade anônima, entre as sociedades de capital (Eunápio Borges).

A responsabilidade dos sócios na sociedade limitada. Na sociedade mencionada, em princípio, cada sócio assume para com a sociedade a obrigação fundamental de contribuir com o valor de sua quota-parte, para a constituição do capital social. Contudo, todos os sócios têm responsabilidade solidária pelo total do capital social, como enfatiza o art. 1.052 do N. Código Civil: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

A sociedade limitada possui apenas uma categoria de sócio — o de responsabilidade limitada. Este, em conformidade com o art. 1.052 do N. Código Civil, em princípio assume para com a sociedade a obrigação fundamental de contribuir com o valor de sua quota-parte, para a formação do capital social.

Contudo, todos os sócios têm responsabilidade solidária pelo total do capital social, como enfatiza o art. 1.052 do N. Código Civil:

“Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

A responsabilidade pela integralização do capital social, em princípio, libera os sócios de qualquer responsabilidade, quer para com terceiros, quer para com a sociedade. Isso, todavia, não equivale à irresponsabilidade pela conduta sadia dos negócios.

Na objetiva advertência de Rubens Requião:

“A limitação da responsabilidade do sócio não equivale à declaração de sua irresponsabilidade em face dos negócios sociais e de terceiros. Deve ele ater-se, naturalmente, ao estado de direito que as normas legais traçam, na disciplina do determinado tipo de sociedade de que se trate. Ultrapassando os preceitos da legalidade, praticando atos como sócio, contrários à lei ou ao contrato, tornam-se pessoal e ilimitadamente responsáveis pelas consequências de tais atos”.

Assim, na ocorrência de violação à lei (transgressão às disposições legais, gestão fraudulenta, dissolução irregular da sociedade etc.), o sócio, ainda que de responsabilidade limitada e com o capital social inteiramente integralizado, tornar-se-á solidária e ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais.

É, aliás, o que se deduz da leitura do art. 1.016 do N. Código Civil:

“Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

Por isso que o art. 1.011 do mesmo diploma legal deixa claro que:

“O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”.

Ressalte-se, sempre, que a responsabilidade do sócio, na ocorrência dos fatos acima declinados, é subsidiária, como deixam claro o art. 1.024 do N. Código Civil e o art. 596 do Código de Processo Civil, este último transcrito abaixo:

“Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.

Quando o art. 596, acima declinado, ressalta que “os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei”, como observa Alcides de Mendonça Lima (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, v. 6, p. 524), está, antes de tudo, firmando a regra da não responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade, salvo a ocorrência das anomalias acima mencionadas:

“É exatamente a situação do sócio perante a sociedade, se a dívida for somente da pessoa jurídica. O artigo firma a regra — a não responsabilidade — mas, logo em seguida, estabelece a exceção: ‘senão nos casos previstos em lei’. E o contrato, em última análise, tira sua força da lei”.

Por outro lado, ainda em conformidade com o que dispõe o § 1.º do dispositivo processual nominado: o sócio demandado por dívida da sociedade pode valer-se do chamado beneficium excussionis personalis, nomeando bens da sociedade, livres e desembaraçados, situados na mesma comarca, e suficientes para o pagamento do débito.

Por isso, sustentamos que a extinção da sociedade sem a observância dos requisitos legais (apuração do ativo e pagamento do passivo), por implicar violação à lei, torna os sócios, ainda que de responsabilidade limitada, solidária e ilimitadamente responsáveis, ensejando, outrossim, a execução de seus bens particulares:

“A determinação legal de que os sócios não respondem pelas dívidas sociais (art. 596 do CPC) diz respeito à regular extinção da empresa e à regularidade das obrigações sociais. A irregularidade da atuação, constatada pelo desaparecimento da empresa sem a regular quitação de seus débitos, impõe outro entendimento, ou seja, de que o art. 2.º do Decreto n. 3.708/19 autoriza o alcance dos bens pessoais dos sócios para completar o capital social que foi diluído pela má gestão dos negócios da sociedade” (RT, 635:225).

Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social — art. 1.052 do N. Código Civil.

4. Administração (gerência) da sociedade limitada

A sociedade limitada possui, como visto, uma só categoria de sócios — com responsabilidade limitada. Em razão disso, qualquer dos sócios está em condições de gerir a sociedade.

Todavia, em que pese possuírem todos os sócios condições de exercer a administração, costuma o contrato social definir o nome daquele a quem cabe a gestão dos negócios.

O sócio administrador (ou administradores) pode ser nomeado no próprio contrato social ou em ato apartado. Nesta última hipótese, o respectivo instrumento deve ser averbado à margem da inscrição da sociedade.

A designação do administrador em ato separado pressupõe a deliberação dos sócios que representem mais da metade do capital social (art. 1.076, II).

O administrador designado em ato separado “investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração”, em 30 dias, sob pena de a designação tornar-se sem efeito (art. 1.062, §§ 1.º e 2.º, do N. Código Civil).

Na eventualidade de a administração ser estendida a todos os sócios (na sociedade limitada todos podem gerir a sociedade), essa atribuição não pode ser estendida àqueles que, posteriormente, venham a integrar a sociedade.

O mandato de administrador pode ser por prazo determinado ou indeterminado, como se deduz da leitura do art. 1.063 do N. Código Civil. Pode, obviamente, ser renovado.

Ressalte-se que o contrato social pode prever nomeação de administradores estranhos ao quadro de sócios, hipótese em que sua designação dependerá:

a) da unanimidade dos sócios, não estando o capital social integralizado;

b) da decisão de sócios que representem 2/3 do capital social, se estiver integralizado o capital social.

O cargo de administrador cessa:

I — pelo término do mandato, não havendo renovação;

II — pela destituição;

III — por renúncia.

A destituição de sócio nomeado administrador no contrato exige a aprovação de sócios que representem 2/3 do capital social, salvo disposição contratual diversa.

A renúncia do administrador tem eficácia perante os demais sócios desde sua comunicação; para com terceiros, só após sua averbação e publicação.

Ao findar de cada exercício social, o administrador (ou administradores) deve prestar contas de sua administração, que serão apreciadas pelos demais sócios em assembleia geral, ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social (art. 1.071 do N. Código Civil).

Exercício social é o período em que se apuram os resultados das atividades de uma sociedade comercial, quando são verificadas as perdas e os lucros obtidos. De acordo com o art. 175 da Lei das Sociedades Anônimas, de inequívoca aplicação subsidiária, o exercício social tem duração de um ano, devendo o contrato ou estatuto fixar a data de seu término. O contrato social pode fixar duração diversa.

As exigências impostas para a designação e destituição de administradores, como facilmente se depreende da leitura da legislação sob comento, obviamente são simplificadas se a sociedade limitada é constituída de dois ou três sócios, quando as decisões são tomadas em simples reuniões.

5. Aplicação subsidiária da Lei de Sociedades Anônimas

A sociedade limitada, já verificamos anteriormente, surgiu como opção entre as sociedades de pessoas e as sociedades de capital, reunindo, por isso mesmo, condições de uma e outra espécies de sociedade. Como observa Eunápio Borges, quis o legislador criar um tipo de sociedade “que concentrasse em si as vantagens das chamadas sociedades de pessoas — simplicidade e facilidade de organização e funcionamento — e as das sociedades anônimas — limitação da responsabilidade, menor identificação do sócio com a sua cota de capital etc.”.

É por isso que encontramos na sociedade limitada elementos próprios das sociedades de pessoas e das sociedades de capital, muito embora, a nosso ver, constitua ela uma sociedade de características próprias e inconfundíveis, como já tivemos oportunidade de expor.

Constituída mediante simples contrato social, a sociedade limitada é regida pelos arts. 1.052 a 1.087 do N. Código Civil, podendo o contrato prever a adoção supletiva das normas da sociedade anônima:

“Art. 1.053.

Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

As disposições da Lei de Sociedades Anônimas aplicáveis à sociedade limitada, obviamente, são aquelas compatíveis com a natureza jurídica desta última.

Observe-se que o N. Código Civil já adota, para a sociedade limitada, regras comuns à sociedade anônima, destacando-se o Conselho Fiscal e a assembleia geral.

Não é lícito à sociedade anônima cartularizar suas quotas sociais, lançando-as no mercado de valores mobiliários, tal como ocorre com as ações. Tampouco pode emitir debêntures, bônus de subscrição etc.

A aplicação supletiva da Lei de Sociedades Anônimas deve, pois, ser compatível com a natureza jurídica da limitada.

Não prevendo o contrato social a aplicação (supletiva, repita-se) da Lei de Sociedades Anônimas, aplicar-se-ão as disposições previstas para a sociedade simples, ou seja, as declinadas no art. 997 do N. Código Civil.

6. Alterações do contrato social

Aos que se dispõem a contrair sociedades é livre alterar os pactos celebrados, objetivando o aumento do capital social, do número dos sócios ou quaisquer outras questões relativas a seus interesses e da sociedade — são os denominados contratos modificativos.

Dentre as alterações ou modificações convencionais mais importantes, Carvalho de Mendonça, com manifesto acerto, alinha as seguintes:

1) aumento ou redução do capital social;

2) prorrogação do prazo de duração;

3) modificação da firma;

4) mudança da sede;

5) dissolução antecipada;

6) admissão de novo sócio;

7) retirada e despedida de sócio;

8) exclusão de sócio.

As alterações acima não implicam a constituição de sociedade nova, mas tão somente a modificação do contrato social, não se confundindo, pois, com alterações mais profundas, que resultem em transformação de uma espécie por outra.

Na relação transcrita, faz Carvalho de Mendonça referência à dissolução antecipada, com isso significando não a extinção da sociedade, mas a alteração de cláusula concernente a seu prazo de duração.

As alterações arroladas sujeitam-se às deliberações dos sócios, com quorum variável segundo a importância da medida a ser adotada.

7. As deliberações sociais

Ao disciplinar as deliberações dos sócios na sociedade limitada, o art. 1.071 do N. Código Civil declinou as matérias que, necessariamente, serão objeto de apreciação pelos integrantes da sociedade. São elas:

“I — a aprovação das contas da administração;

II — a designação dos administradores, quando feita em ato separado;

III — a destituição dos administradores;

IV — o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;

V — a modificação do contrato social;

VI — a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;

VII — a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;

VIII — o pedido de concordata”.

Estabeleceu, outrossim, quorum diverso para as alterações usuais, a saber:

I — designação de administradores não sócios:

a) não estando integralizado o capital social: unanimidade dos sócios;

b) integralizado o capital social: 2/3 do capital;

II — destituição de administrador nomeado no contrato social: 2/3 do capital social, salvo disposição contratual diversa;

III — modificação do contrato social: 3/4 do capital social;

IV — incorporação, fusão, dissolução ou cessação do estado de liquidação: 3/4 do capital social;

V — designação de administradores, quando feita em separado: mais da metade do capital social;

VI — destituição de administradores (salvo a hipótese prevista no inciso II): mais da metade do capital social;

VII — fixação da remuneração dos administradores, quando não estabelecida no contrato: mais da metade do capital social;

VIII — pedido de concordata: mais da metade do capital social.

Nos demais casos previstos em lei ou no contrato social: maioria dos votos presentes, sem relação com o capital social.

8. Da exclusão do sócio (sócio remisso; má conduta)

Ao ingressar numa sociedade comercial, obrigam-se os sócios a contribuir para a formação do capital social:

Art. 1.004 do N. Código Civil: “Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora”.

Não cumprindo essa obrigação fundamental no prazo mencionado, o sócio é considerado remisso. Sócio remisso é aquele que não integraliza sua quota-parte.

Ocorrendo a mora do sócio, poderá a sociedade, pela maioria dos demais sócios, tomar uma das duas opções:

a) acioná-lo no sentido de obrigá-lo a cumprir sua parte, com a respectiva indenização; ou

b) excluí-lo da sociedade.

Na impossibilidade do recebimento da quota-parte, por insolvabilidade do sócio remisso, três hipóteses podem ocorrer:

I — excluí-lo da sociedade, com a proporcional redução do capital social (e restituição a ele das entradas, se realizadas);

II — os demais sócios suprirem o valor da quota;

III — transferi-la a terceiro.

Art. 1.058 do N. Código Civil: “Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas”.

O sócio, além da obrigação de contribuir para a formação do capital social, assume, também, perante a sociedade de que venha a fazer parte, o denominado dever de lealdade, que consiste em contribuir com seus esforços para o bom andamento dos negócios, zelando pelo clima de harmonia entre os partícipes.

Observe-se que a sociedade limitada é, inegavelmente, intuitu personae, ou seja, constituída com base no relacionamento harmonioso entre os sócios. Aquele que põe em risco a continuidade da empresa pode ser excluído da sociedade, em decisão que depende da maioria representativa de mais da metade do capital social.

A exclusão, todavia, está condicionada à existência de cláusula contratual que preveja a exclusão por justa causa — art. 1.085 do N. Código Civil.

A exclusão, na hipótese, implica convocação de assembleia extraordinária, notificando previamente o sócio acusado, para o exercício do direito de defesa.

Excluído o sócio, nessa hipótese, fará ele jus ao reembolso de sua quota, com a consequente redução do capital social, salvo se os demais sócios suprirem seu valor.

Ressalte-se que a exclusão do sócio de responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores a sua saída só ocorre dois anos após a averbação do ato de exclusão, na Junta Comercial.

O sócio pode ser, também, excluído da sociedade na ocorrência de sua falência, ex vi do disposto no parágrafo único, do art. 1.030 do N. Código Civil: “Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido...”.

9. Da deliberação dos sócios pela exclusão

Como já acentuamos, o sócio pode ser excluído da sociedade em três hipóteses: se remisso, assim considerado aquele que não integraliza sua quota-parte; quando age com deslealdade, pondo em risco a continuidade da empresa, e, finalmente, quando é declarado falido.

No primeiro caso, optando pela exclusão do sócio remisso, é necessária a deliberação da maioria dos demais sócios. O N. Código Civil não faz referência ao capital social. Não especificando, outrossim, que maioria é, deve-se concluir pela maioria simples (art. 1.004, parágrafo único), ressaltando-se que o inciso III do art. 1.076 ratifica o quorum: “pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada”.

A exclusão do sócio por justa causa, na ocorrência de “falta grave no cumprimento de suas obrigações” (art. 1.030), pressupõe, igualmente, maioria dos demais, convindo assinalar que a exclusão, nessa hipótese, é judicial.

A exclusão no caso de falência do sócio é de pleno direito.

Salvo se ocorrer falência, como já acentuamos, os sócios remanescentes pagarão ao sócio excluído seus haveres, apurados em balanço especial, tal como, aliás, já vêm decidindo nossos tribunais:

“Na sociedade constituída por sócios diversos, retirante um deles, o critério de liquidação de haveres, segundo a doutrina e jurisprudência, há de ser, utilizando-se o balanço de determinação, como se tratasse de dissolução total” (STJ, REsp 35.702-0, DJU, 13 dez. 1993, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Ementário de Jurisprudência do STJ, n. 9, Ementa n. 290, p. 122).

A exclusão do sócio implica dissolução parcial da sociedade, com a preservação da empresa.

10. O capital social (quotas ordinárias ou preferenciais)

Capital, etimologicamente falando, significa “cabeça” (capitalis, caput). No sentido mercantil é a parcela em dinheiro com que se constitui a sociedade comercial — seu elemento essencial.

“O capital social”, diz Carvalho de Mendonça, “representa a totalidade expressa em dinheiro, dos contingentes realizados ou prometidos pelos sócios com aquela destinação. É a primeira das garantias oferecidas aos terceiros: é o fundamento societatis”.

É, portanto, o fundo originário constituído para a base das operações, não se confundindo com o patrimônio da sociedade, que é a soma de bens, o acervo que compreende inclusive o próprio capital social.

Na sociedade limitada o capital social é dividido em quotas. Quota significa parte ou porção fixa e determinada de alguma coisa. Representa, no âmbito mercantil, a parcela de um sócio na sociedade empresária. É, pois, o contingente com o qual o sócio contribui para a formação da sociedade.

Assim, enquanto nas sociedades anônimas as frações do capital são denominadas ações, na sociedade limitada denominam-se quotas. Em que pese esse traço comum do ponto de vista econômico, ambas se distinguem sobremaneira, não havendo como confundi-las. As ações, além de constituírem documentos atributivos da qualidade de sócios, são (à exceção da ação escritural introduzida pela Lei n. 6.404/76) também títulos de crédito.

Nos termos do art. 1.055 do N. Código Civil, o capital da sociedade limitada divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou várias a cada sócio.

Para a formação desse capital os sócios podem concorrer com dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária (art. 997, III, do N. Código Civil).

É expressamente vedada contribuição que consista em prestação de serviços, admitida nas sociedades simples (art. 1.006).

Conquanto admitido o condomínio de quotas, estas são, com relação à sociedade, indivisíveis.

Na ocorrência, pois, de diversos titulares de uma ou mais quotas, caberá ao representante destes o exercício dos direitos a elas inerentes.

Os condôminos de quotas indivisíveis são, contudo, solidários pelas prestações devidas para sua efetiva integralização.

QUOTAS ORDINÁRIAS E PREFERENCIAIS

O dispositivo legal nominado, objeto de sérias controvérsias entre os doutrinadores, faculta, com relação ao funcionamento da sociedade limitada e aos direitos dos sócios quotistas, as regras contidas na Lei das Sociedades Anônimas, obviamente compatíveis com a natureza e as características da primeira.

Admitidas as quotas ordinárias e preferenciais, deve o contrato social estabelecer os direitos dos respectivos titulares, inclusive a restrição do direito de voto aos possuidores de quotas preferenciais.

Como lembra Mauro Rodrigues Penteado:

“Já está hoje pacificada, tanto na prática (Juntas Comerciais), quanto na doutrina e jurisprudência, a admissibilidade de quotas preferenciais. Essa modalidade de participação privilegiada dos sócios no âmbito das limitadas pode ter, como figurino, a Lei das Sociedades Anônimas (arts. 17 e 18), mas, com maior elastério, em razão da já decantada liberdade de contratar de que desfrutam, na elaboração do contrato social.

Pois esses privilégios podem ser tanto de natureza econômica (como prioridade na distribuição dos lucros, ou na liquidação da sociedade) quanto de natureza política (no que se refere ao voto dos sócios e sua maior ou menor participação na gerência social)”¹.

Nos termos do parágrafo único do art. 1.053 do N. Código Civil, “o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”, o que facultará à sociedade limitada adotar, no respectivo ato constitutivo, quotas ordinárias e preferenciais, prática, aliás, que já vem sendo adotada de longa data.

11. Cessão de quotas (“causa mortis” e “inter vivos”)²

Questão controvertida é a de se saber se a transmissão ou cessão de quotas depende ou não de autorização dos sócios.

Na omissão do Decreto n. 3.708/19, duas correntes antagônicas se formaram. Para a primeira, que considera a sociedade limitada sociedade de pessoas, a transmissão inter vivos de quotas dependeria da manifesta concordância dos sócios. Para a segunda, que vê na sociedade limitada uma sociedade de capital, tal como ocorre nas sociedades anônimas, a cessão independeria de qualquer manifestação dos demais sócios.

Na verdade, a questão não é tão simples, impondo-se distinguir as duas tradicionais formas de cessão — causa mortis e inter vivos.

Relativamente à primeira, de todo conveniente lembrar que, perante nosso direito, a morte de um dos sócios não acarreta, por si só, a dissolução da sociedade, se foi no contrato social prevista a continuação com os herdeiros.

Assim, estabelecida no contrato social a continuação da sociedade, no caso de morte de um dos sócios, tal cláusula torna-se, obviamente, obrigatória para os sócios sobreviventes, não lhes sendo lícito recusar a entrada dos herdeiros para a sociedade. Aos herdeiros, sim, é facultada a recusa, já que, não sendo sócios, mas tão só credores nos limites de seus respectivos quinhões, poderão ou não se associar voluntariamente.

Negamo-lhes, todavia, a pura e simples opção pela dissolução. Como lembra Paul Pic, “se a duração das sociedades devesse ficar subordinada à vida de seus sócios, a precariedade do pacto seria um obstáculo à sua conclusão, pois a prosperidade não aparece senão depois de um certo número de anos e cada sócio espera no decurso do tempo de duração da sociedade a oportunidade para se refazer dos sacrifícios iniciais”.

Não chegamos ao extremo de Vivante, considerando obrigatória para os herdeiros a continuação da sociedade. Estes, efetivamente, podem recusar-se a isso, mas jamais impor a uma empresa, hoje verdadeira instituição social, os seus interesses pessoais, pugnando pela dissolução e respectiva liquidação. Desinteressados estes da continuação do pacto social, deverão receber seus quinhões, no limite dos haveres do de cujus, continuando a sociedade com os sócios sobreviventes, solução adequada até mesmo na omissão do contrato social, caso tenham os sócios resolvido pela continuidade.

O N. Código Civil, ao revés da legislação anterior, disciplina o direito de cessão inter vivos, prevendo duas situações distintas:

a) cessão de quotas a quem seja sócio;

b) cessão de quotas a terceiros, estranhos à sociedade.

No primeiro caso, inexiste qualquer obstáculo à cessão:

“Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros (...)”.

A segunda hipótese, a cessão de quotas a estranho, fica condicionada à inexistência de oposição de sócios que representem mais de 1/4 do capital social:

“... ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social”.

12. Condomínio das quotas

Condomínio, como se sabe, é a propriedade em comum por duas ou mais pessoas simultaneamente. No âmbito do direito societário ocorre quando vários sócios são titulares de uma mesma ação ou quota social.

Na ocorrência desse fato, a quota social (tal como a ação na sociedade anônima) é considerada indivisível perante a sociedade, como estabelece o art. 1.056 do N. Código Civil:

“A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte.

§ 1.º No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido.

§ 2.º Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.”

Observe-se que a indivisibilidade das quotas (e o mesmo se dirá das ações — art. 28 da Lei da Sociedade Anônima) não significa a proibição da copropriedade. A indivisibilidade existe tão somente com relação aos direitos dos sócios.

A quota social é indivisível perante a sociedade, muito embora possa ter diversos titulares; o que não se admite é seu fracionamento.

Pode a quota social pertencer a diversas pessoas, conjuntamente (condomínio das quotas). Contudo, na ocorrência desse fato, cabe aos coproprietários eleger um deles, que os representará perante a sociedade.

Daí a advertência de Modesto Carvalhosa, com sua reconhecida autoridade: “Cabe, portanto, ao representante do condomínio o exercício dos direitos societários, pois estes não podem ser exercidos em comum”.

Condomínio de quotas é a propriedade comum, por duas ou mais pessoas, simultaneamente. Em casos tais, a quota é indivisível perante a sociedade, pelo que os condôminos deverão designar um deles como seu representante perante esta.

13. Nome empresarial (firma ou denominação)

As sociedades empresárias projetam-se e distinguem-se no mundo das atividades econômicas por meio um nome. É o nome empresarial:

Art. 1.155 do N. Código Civil: “Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa”.

Duas são, pois, as espécies de nome empresarial:

a) firma;

b) denominação.

A firma é utilizada pelo empresário individual ou pelas sociedades em que há sócios solidários:

Art. 1.156 do N. Código Civil: “O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”.

Por exemplo, “Jacob Emeric”, “J. Emeric Armarinhos”, “J. Emeric & Cia.”.

A sociedade limitada, considerando-se sua natureza jurídica, tanto pode adotar firma ou denominação, acompanhada, necessariamente, da palavra “limitada”, abreviada ou por extenso:

Art. 1.158. do N. Código Civil: “Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final ‘limitada’ ou a sua abreviatura”.

Adotada firma ou razão social, esta ou individualizará todos os sócios ou conterá o nome de um destes, seguida do aditivo “limitada”:

§ 1.º do art. 1.158 do N. Código Civil: “A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social”.

Por exemplo, “J. Calaf & A. Salum Ltda.”, “Calaf & Salum Ltda.”, “J. Calaf & Cia. Ltda.”.

A denominação pode constituir-se de um nome de família ou formar-se com o nome de um dos sócios, declinando, obrigatoriamente, o objeto da sociedade:

§ 2.º do art. 1.158 do N. Código Civil: “A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios”.

Por exemplo, a denominação por fantasia: “Móveis Fiel Ltda.”; a denominação com o nome de um dos sócios: “S. Almeida Imóveis Ltda.”.

Em qualquer dos exemplos mencionados, o aditivo “limitada” é obrigatório, sob pena de solidariedade ilimitada dos sócios administradores:

§ 3.º do art. 1.158 do N. Código Civil: “A omissão da palavra ‘limitada’ determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade”.

O nome empresarial é insuscetível de alienação:

“Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação”.

Na alienação do estabelecimento empresarial, o adquirente pode, com a aquiescência expressa do vendedor, usar o nome deste último, precedido de seu próprio, com a qualificação de sucessor (parágrafo único do art. 1.164).

O nome empresarial é objeto de proteção legal, assegurando a lei o seu uso exclusivo:

a) em todo o Estado;

b) em todo o território nacional.

A inscrição do empresário individual e da sociedade empresária no Registro de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial, assegura-lhes o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

A inscrição das empresas no mesmo Registro — Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis, no Departamento Nacional de Registro do Comércio (órgão integrante do Ministério da Indústria e do Comércio) assegura proteção nacional ao nome empresarial (art. 33 da Lei n. 8.934, de 18-11-1994 — Lei de Registro Público de Empresas Mercantis).

Em conformidade com o disposto no art. 1.064 do N. Código Civil:

“O uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes”.

14. Da assembleia ou reunião de sócios

Anteriormente à legislação empresarial disciplinada pelo N. Código Civil, as decisões na sociedade limitada eram tomadas em simples reuniões dos sócios, prevalecendo a maioria do capital social. Afirma textualmente Waldirio Bulgarelli: “No que tange às discussões sobre qual seria a maioria, se simples ou absoluta, a verdade é que na prática se cristalizou o sistema da maioria do capital social”. No mesmo sentido, RE 70/777 do Supremo Tribunal Federal.

O N. Código Civil, contudo, ao disciplinar a sociedade limitada, criou dois mecanismos distintos, adotando:

a) a assembleia;

b) a reunião.

Assembleia

A deliberação em assembleia é obrigatória se o número de sócios for superior a dez (art. 1.072, § 1.º do N. Código Civil).

A assembleia pode ser convocada pelos administradores, pelo Conselho Fiscal ou por qualquer sócio:

Art. 1.073 do N. Código Civil: “A reunião ou a assembleia podem também ser convocadas:

I — por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

II — pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069”.

A convocação deve ser publicada por três vezes, no Diário Oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação, com interregno de, no mínimo, 8 dias entre a publicação e a assembleia (art. 1.152, § 3.º).

A instalação, em primeira convocação, deve contar com a presença de, no mínimo, 3/4 do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número.

O sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio ou por advogado munido do respectivo mandado, que deverá ser levado a registro juntamente com a ata.

A presidência da assembleia caberá a um dos sócios, escolhido pelos demais, na ocasião.

No Livro de atas, assinado pelos presentes, lavrar-se-ão as deliberações tomadas, cuja cópia, autenticada, deve ser, em 20 dias, levada ao Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial.

Em conformidade com o disposto no art. 1.071 do N. Código Civil, dependem da deliberação dos sócios, além de outras indicadas na lei ou no contrato, as seguintes matérias:

I — aprovação das contas da administração;

II — designação dos administradores, quando feita em separado;

III — destituição dos administradores;

IV — remuneração dos administradores, quando não estabelecida no contrato;

V — modificação do contrato social;

VI — incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou cessação do estado de liquidação;

VII — nomeação, destituição dos liquidantes e julgamento de suas contas;

VIII — pedido de concordata.

Reunião

Na eventualidade de a sociedade limitada possuir até 10 sócios (na verdade dificilmente uma sociedade dessa espécie ultrapassa tal limite), a assembleia (com as formalidades essenciais a sua convocação) pode ser dispensada e substituída por simples reunião dos sócios.

É o que se deduz da leitura do art. 1.072 do N. Código Civil:

“As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato”.

A forma de convocação e quorum de instalação da reunião deve ser estabelecida no contrato social, sob pena de ter-se de adotar as disposições previstas para a assembleia: “Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o estabelecido nesta Seção sobre a assembleia, obedecido o disposto no § 1.º do art. 1.072”.

O contrato social pode, portanto, estabelecer regras mais simples, dispensando, por exemplo, a prévia publicação em jornais, o registro em livro da ata da assembleia etc.

Na ocorrência desse fato, a ata de assembleia pode ser substituída por documento assinado pelos sócios, constando as deliberações tomadas.

Deliberações por escrito

Dispensa-se a assembleia ou a reunião quando todos os sócios decidem, por escrito, sobre matéria de interesse da sociedade.

Ressalte-se que tanto a cópia da ata da assembleia quanto a da data da reunião, ou do documento escrito, devem ser arquivadas no Registro Público das Empresas Mercantis, de responsabilidade da Junta Comercial (§ 1.º do art. 1.075 do N. Código Civil).

15. Conselho fiscal

O conselho fiscal é um órgão fiscalizador da sociedade, cumprindo-lhe o exame dos atos dos administradores e o cumprimento, por parte destes, das disposições legais e contratuais.

Na sociedade limitada o conselho fiscal é facultativo, como deixa claro o art. 1.066 do N. Código Civil:

“Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078”.

Não podem compor o conselho fiscal as pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, o sistema financeiro nacional; contra as normas de defesa da concorrência, as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade (art. 1.011, § 1.º, do N. Código Civil).

Da mesma forma, não podem integrar o conselho fiscal os sócios que façam parte dos demais órgãos da sociedade (os administradores, por exemplo), de sociedade por ela controlada, os empregados ou cônjuges ou parentes destes, até o terceiro grau.

Aos sócios minoritários que representem menos de 1/5 do capital social é assegurado o direito de escolher, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e seu respectivo suplente.

Contudo, portanto, três membros (ou mais, segundo disponha o contrato social), e respectivos suplentes, terão mandato por um ano (ou seja, até a assembleia anual subsequente).

Tomam posse assinando o livro de atas e pareceres do conselho fiscal, cumprindo-lhes as seguintes funções:

I — examinar os livros e papéis da sociedade, do estado do caixa e da carteira;

II — solicitar aos administradores as informações que julguem necessárias;

III — lavrar no livro de atas e pareceres do Conselho Fiscal o resultado de seus atos;

IV — exarar no livro citado parecer sobre os negócios e operações sociais, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

V — denunciar erros, fraudes ou crimes eventualmente praticados pelos administradores;

VI — convocar assembleia anual de sócios, se a administração retardar sua convocação por mais de 30 dias;

VII — exercer as funções acima declinadas durante o período de liquidação da sociedade.

A remuneração dos conselheiros é fixada anualmente pela assembleia de sócios.

16. Resumo

Conceito

A sociedade limitada é aquela em que os sócios assumem, para com a sociedade, a obrigação fundamental de contribuir com o valor de sua quota-parte para a formação do capital social.

Contudo, todos têm responsabilidade solidária pelo total do capital social, como enfatiza o art. 1.052 do N. Código Civil.

Características

Provindo de duas espécies diferentes — de sociedades de pessoas e de sociedades de capital —, por isso que híbrida, possui a sociedade limitada a simplicidade das primeiras com as vantagens das segundas.

Constitui-se por simples contrato, tal como as sociedades de pessoas. Nela assume especial relevo o relacionamento pessoal entre os sócios, traço inequivocamente marcante das sociedades de pessoas. Por outro lado, tal qual as sociedades de capital, atribui aos sócios responsabilidade limitada, podendo, outrossim, prever a aplicação supletiva de normas da sociedade anônima.

Contudo, em que pesem esses traços comuns de um e outro tipo de sociedades, com eles não se confunde, possuindo características que lhe são exclusivas. Distingue-se sobremaneira das demais espécies de sociedades, circunstâncias que autorizam defini-la como sociedade híbrida, isto é, nem de pessoas nem de capital, mas composta de elementos comuns a ambas.

Espécies de sócios

A sociedade limitada possui apenas uma espécie de sócio — o de responsabilidade limitada. Este, conquanto em princípio se obrigue por sua quota-parte, é solidário pela integralização do total do capital social:

Art. 1.052 do N. Código Civil: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

Responsabilidade

1. Perante os respectivos sócios:

Sociedade é a união de esforços para fins comuns. Assim, todos os sócios assumem uns com os outros um dever de lealdade, que consiste em contribuir para o desenvolvimento dos negócios, tornando possível a sobrevivência da empresa.

2. Perante a sociedade:

É obrigação dos sócios contribuir para a formação do capital social, com dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação pecuniária (na sociedade limitada é vedada a contribuição em serviços — art. 1.055, § 2.º, do N. Código Civil).

O sócio obriga-se, perante a sociedade, pelo valor de sua quota-parte, mas responde solidariamente pela integralização do total do capital social.

3. Pelas obrigações sociais:

Em se tratando de sociedade empresária e, por isso, necessariamente personalizada, com autonomia patrimonial, os sócios não respondem, em princípio, pelas obrigações sociais.

A sociedade empresária (pessoa jurídica) tem vida independente da de seus respectivos sócios. Em consequência, é ela a única responsável por suas obrigações, sobretudo na sociedade limitada, que, como o próprio nome deixa entrever, só obriga sócios cuja responsabilidade vai até o total do capital social. Uma vez integralizado este, nenhuma outra responsabilidade têm pelas obrigações sociais, que, repita-se, são de exclusiva responsabilidade da sociedade.

Esse princípio, todavia, esclareça-se, não é absoluto, pois que, em conformidade com o disposto no art. 1.016 do N. Código Civil:

“Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”.

O mesmo se dará na ocorrência de violação à lei ou ao contrato, tornando os administradores solidários e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais na eventualidade de a sociedade não possuir meios para resgatá-las.

Não se olvide, outrossim, a eventual aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, proclamada no art. 50 do N. Código Civil:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

4. Por débitos tributários:

Em conformidade com o disposto no art. 135 do Código Tributário Nacional:

“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos:

................................................................................................................

III — os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Observe-se que a infração da lei pode assumir os mais diversos aspectos, tais como o débito declarado e não pago, a dissolução irregular da sociedade etc.:

“A jurisprudência de nossos tribunais é copiosa no sentido de que constitui infração da lei, com consequente responsabilidade do sócio gerente pelos débitos fiscais da empresa, como devedor substituto, a dissolução irregular da sociedade, mediante o desaparecimento da firma de que fizera parte” (STJ, 2.ª Turma, REsp 19.648-0-SP, Rel. Min. José de Jesus Filho, un., Ementário de Jurisprudência do STJ, n. 9, Ementa n. 771, p. 319).

5. Por débitos trabalhistas:

A legislação trabalhista atribui, expressamente, ao empregador os riscos da atividade econômica:

Art. 2.º da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Em nenhuma circunstância poderá o empresário transferir ao empregado os prejuízos que a atividade econômica lhe possa trazer.

A vinculação do empregado à empresa não altera o princípio. Empresa é a atividade econômica organizada.

Assim, conquanto vinculado à empresa, em razão do fenômeno da despersonalização do empregador, o responsável pelo pagamento dos salários é o empresário, o titular da empresa individual ou coletiva.

Em se tratando de sociedade limitada, a exaustão de seus recursos patrimoniais, por má administração ou decorrente dos riscos dos negócios, autoriza a execução dos bens particulares dos administradores:

“É princípio informador do Direito do Trabalho que o empregado não corre risco do empreendimento, já que também não participa dos lucros. Em não havendo bens que suportem a execução forçada (art. 596, parágrafo primeiro do CPC), os sócios responderão pelos débitos trabalhistas da empresa, com seus patrimônios particulares” (TRT/SP, Ac. 02900025049, j. 13-12-1990, DJ, 1.º mar. 1990, Proc. n. 02980188609).

Capital social

Na sociedade limitada o capital social é dividido em quotas. Quota é a parte ou porção fixa e determinada de alguma coisa. Representa, no âmbito mercantil, a parcela de um sócio na sociedade de que faça parte. É, pois, o contingente com o qual o sócio contribui para a formação do capital social.

Nome empresarial

Nome empresarial é a firma ou denominação adotada pelo empresário para o exercício da atividade econômica (art. 1.155 do N. Código Civil).

A sociedade limitada tanto pode adotar firma quanto denominação.

A firma constitui-se com o nome de um ou mais sócios, seguido do aditivo “Ltda.” — “Morales & Cia. Ltda.”.

A denominação pode adotar um nome de fantasia — “Invicta Ltda.” — ou o patronímico do fundador ou benemérito — “S. Almeida Imóveis Ltda.”.

Observe-se que a denominação deve sempre designar o objeto (atividade); por exemplo: “comércio, indústria”; “negócios imobiliários”; “importação e exportação”.

Em qualquer dos exemplos mencionados, é imprescindível a palavra “limitada”, abreviada ou por extenso — sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores.

Administração (gerência)

Na sociedade limitada todos têm condição de administrar ou gerir os negócios. Assim, um ou mais sócios podem ser designados como administradores. A designação de administrador não sócio dependerá da unanimidade dos sócios, não estando integralizado o capital social, ou de 2/3 deste, quando integralizado.

O uso da firma ou denominação é exclusivo dos administradores.

Deliberações sociais (assembleia, reunião ou documento escrito)

Três são as formas pelas quais os sócios podem deliberar sobre as questões relacionadas à sociedade limitada:

a) assembleia;

b) reunião;

c) documento escrito.

A primeira é obrigatória quando o número de sócios é superior a 10 (art. 1.072, § 1.º, do N. Código Civil). Sua convocação e instalação devem, obrigatoriamente, observar as formalidades legais pertinentes (art. 1.152, § 3.º, do N. Código Civil).

Ao menos uma vez por ano deve ser realizada a assembleia de sócios para tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e de resultado econômico.

A reunião substitui a assembleia nas sociedades com menos de 11 sócios. Deve ser convocada na forma estabelecida no contrato social e isenta do formalismo da assembleia.

O documento escrito e firmado por todos os sócios, por sua vez, substitui a assembleia e a reunião (art. 1.072, § 3.º, do N. Código Civil).

Em todos esses casos, cópia da ata da assembleia, da reunião ou documento escrito deve ser levada a arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis, de responsabilidade da Junta Comercial.

“Quorum” de deliberações

O quorum de deliberações varia segundo a importância do assunto, a saber: designação de administrador não sócio, não estando integralizado o capital social: unanimidade dos sócios; estando integralizado o capital social: 2/3 do capital social; destituição de administrador: 2/3 do capital social; modificação do contrato social: 3/4 do capital social; incorporação, fusão, dissolução, cessão do estado de liquidação:3/4 do capital social; designação de administrador feita em separado: mais da metade do capital social; destituição de administrador: mais da metade do capital social; fixação de remuneração dos administradores (quando não fixada no contrato social): mais da metade do capital social; pedido de concordata: mais da metade do capital social.

Conselho fiscal

Órgão encarregado de examinar livros e papéis da sociedade, exarar parecer sobre os negócios, denunciar erros ou fraudes, em suma, fiscalizar a administração.

É facultativo na sociedade limitada — art. 1.066 do N. Código Civil.

RECAPITULAÇÃO

1. Quais as características fundamentais da sociedade limitada?

R. A responsabilidade de cada sócio pelo valor de suas respectivas quotas e, solidariamente, pela integralização do total do capital social.

2. A responsabilidade de cada sócio é pelo valor das respectivas quotas?

R. Em princípio, sim. Cada sócio responde pelo valor de sua quota-parte. Contudo, todos são solidários pela integralização do total do capital social.

3. Assim considerando, imaginemos uma sociedade limitada integrada pelos sócios “A” e “B”. “A” integraliza sua quota-parte; “B” não o faz. “A”, o sócio que integralizou sua quota-parte, ainda assim é responsável também pela parte de “B”?

R. A resposta é afirmativa. Nessa espécie societária a responsabilidade dos sócios (mesmo daquele que tenha integralizado sua quota-parte) é solidária pela integralização do capital social.

4. Os sócios que cumprem sua obrigação básica, integralizando sua quota-parte, têm meios judiciais para compelir o sócio remisso a fazê-lo?

R. Em conformidade com o art. 1.004 do N. Código Civil, “os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação, responderá perante esta pelo dano emergente”.

Outrossim, constatada a mora, podem os sócios acionar o sócio remisso, cobrando-lhe o valor da quota-parte, com a indenização devida em razão da mora; ou excluí-lo da sociedade; ou, ainda, reduzir-lhe a quota ao montante já realizado.

5. De que forma se constitui uma sociedade limitada?

R. A sociedade limitada é constituída por um contrato (por instrumento público ou privado), observadas as regras dispostas no art. 104 do N. Código Civil:

I — agente capaz;

II — objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III — forma prescrita e não defesa em lei.

Ademais, deve conter as cláusulas fundamentais declinadas no art. 997 do N. Código Civil.

6. Para a personalização da sociedade limitada é suficiente a elaboração do contrato social?

R. A resposta é negativa, pois, para que a sociedade se personalize, é indispensável o arquivamento de seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais.

7. O sócio pode ser excluído da sociedade contrariamente a sua vontade?

R. Sim. Na prática de atos inegavelmente graves, que ponham em risco a continuidade da empresa, a maioria dos sócios, representativa de mais de metade do capital social, pode decidir pela exclusão daquele sócio (art. 1.085 do N. Código Civil).

8. Em casos tais, o sócio excluído é ressarcido?

R. Efetivamente sim. O valor de sua quota, considerado pelo montante realizado, ser-lhe-á devolvido em dinheiro, no prazo de 90 dias, salvo disposição contratual diversa.

9. O capital social da limitada é constituído apenas com dinheiro?

R. Não. O capital social, expresso em moeda corrente, pode compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária.

Não se admite, entretanto, na sociedade limitada, contribuição que consista em prestação de serviços.

10. As quotas sociais admitem condomínio?

R. Em relação à sociedade a quota é indivisível. Na eventualidade de condomínio (pluralidade de titulares de uma ou mais quotas), os condôminos devem indicar representante junto à sociedade para o exercício de seus direitos.

11. A cessão de quotas a terceiros, estranhos à sociedade, é expressamente vedada?

R. A cessão de quotas a terceiros, estranhos à sociedade, se não disciplinada no contrato social, só é admitida na inexistência de oposição de sócios que representem mais de 1/4 do capital social — art. 1.057 do N. Código Civil.

12. Averbada a cessão de quotas, cessa toda e qualquer responsabilidade de cedente?

R. Não. Até 2 anos depois de averbada a cessão, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

13. A sociedade limitada pode adotar supletivamente regras próprias da sociedade anônima?

R. Em conformidade com o disposto no art. 1.053, parágrafo único, do N. Código Civil, “O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

Dessa forma, é fundamental que o contrato social declare a aplicação das normas da sociedade anônima. Outrossim, as normas a serem aplicadas devem ser compatíveis com a natureza da sociedade limitada.

Nessas condições, ainda que haja previsão contratual, à sociedade limitada é vedada a cartularização de suas quotas no mercado de valores mobiliários, tal como ocorre com as ações. Pode, contudo, estabelecer cláusula reservando parcela do lucro (líquido) para a formação de uma reserva de capital, com precisa especificação de sua finalidade e critérios para eventual utilização.

14. Como é dividido o lucro apurado em cada exercício social?

R. Nos termos do art. 1.007 do N. Código Civil, “o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas...”.

15. A que sócio cabe a administração da sociedade limitada?

R. A sociedade limitada possui um só tipo de sócio — de responsabilidade limitada. Em razão disso, todos têm condição de dirigir, administrar, gerir a sociedade.

Contudo, normalmente um ou mais sócios são nominalmente escolhidos no contrato social, cabendo-lhes o uso exclusivo da firma ou denominação. Podem, ainda, ser escolhidos em instrumento separado, a ser averbado no Registro Público de Empresas Mercantis, de responsabilidade da Junta Comercial.

16. É admitida a nomeação de gerente estranho ao quadro social?

R. A resposta é afirmativa, pois, desde que expressamente autorizados pelo contrato social, os sócios podem nomear administrador ou gerente não sócio. O art. 1.172 do N. Código Civil declara: “considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência”.

O instrumento de nomeação do administrador não sócio deve ser arquivado no Livro de Registro Público de Empresas Mercantis, na Junta Comercial.

17. Os administradores têm responsabilidade especial para com a sociedade e perante terceiros?

R. Efetivamente têm. O art. 1.011 do N. Código Civil enfatiza: “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios”. Respondem, outrossim, solidariamente, perante a sociedade e terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

18. Como são feitas as deliberações na sociedade sob comento?

R. Há três formas:

a) assembleia geral;

b) reunião;

c) instrumento escrito.

A assembleia geral é obrigatória para as sociedades limitadas que possuam mais de 10 sócios — “A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez” (art. 1.072, § 1.º, do N. Código Civil).

Pressupõe, para sua convocação: anúncio publicado por três vezes em órgão oficial; presença de 3/4 em primeira convocação, e em segunda com qualquer número. As deliberações são tomadas a termo no Livro de Atas da Assembleia Geral, com cópia a ser arquivada no Registro Público das Empresas Mercantis, na Junta Comercial.

A reunião pode, quando prevista no contrato, exigir mecanismos mais simples, hipótese em que é dispensada a assembleia geral.

Os sócios reúnem-se e tomam as deliberações que entenderem necessárias no interesse da sociedade. Cópia das deliberações deve, igualmente, ser arquivada no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial).

Finalmente, o documento escrito, ainda mais simples, é firmado pelos sócios, cuja cópia é, também, arquivada no órgão competente acima declinado.

Empresário Individual de Responsabilidade Limitada

Empresa, como já afirmamos, é uma organização econômica produtiva. Sua inequívoca importância na economia moderna não lhe confere, todavia, personalidade jurídica. A empresa, portanto, não é sujeito de direito. Essa condição quem possui é seu respectivo titular — o empresário individual ou coletivo (a sociedade empresária).

A empresa individual, portanto, é de titularidade de empresário individual (pessoa física).

Visando estabelecer nítida distinção dos bens negociais com os bens particulares do empresário, foi criada a empresa individual limitada, de responsabilidade limitada do respectivo empresário, a ela se aplicando as regras estabelecidas para a sociedade limitada.

Tal empresa deve acrescentar à firma, ou à denominação, a expressão “EIRELI”.

Esta é a legislação a ela pertinente:

“Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011

A Presidenta da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1.º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.

Art. 2.º A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 44. ........................................................................................................................................................................................................................

VI — as empresas individuais de responsabilidade limitada.

.............................................................................................................’.

‘LIVRO II

................................................................................................................

TÍTULO I-A

DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

§ 1.º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2.º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3.º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4.º (Vetado.)

§ 5.º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6.º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

...............................................................................................................’

‘Art. 1.033. ............................................................................................

...............................................................................................................

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.’

Art. 3.º Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação”.

1 “Aspectos atuais das sociedades por quotas de responsabilidade limitada”, Revista dos Advogados, 57:13, jan./2000.

2 A penhorabilidade das quotas sociais é objeto de estudo no Capítulo 2, n. 5.

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Sociedade em Comandita por Ações

Sumário: 1. Histórico. 2. Conceito. 3. Características. 4. Capital social. 5. Firma ou denominação. 6. Administração. 7. Assembleia geral. 8. A Lei de Sociedades Anônimas e a sociedade em comandita por ações. 9. Resumo. Recapitulação.

1. Histórico

Conquanto em manifesto desuso, a sociedade em comandita por ações alcançou inequívoca notoriedade no século XIX, sobretudo na França, de onde se originou, consagrada que foi pelo Código Comercial francês de 1807.

A sociedade em comandita por ações constituiu-se de elementos comuns da sociedade em comandita simples com a sociedade anônima: possui duas espécies de sócios: os sócios diretores, de responsabilidade solidária, e os acionistas, que não exerçam cargos diretivos, de responsabilidade limitada. Tem o capital dividido em ações.

No Brasil, embora dela não cuidasse o Código Comercial, muito se discutiu quanto à possibilidade prática de sua adoção até o advento do Decreto n. 1.487, de 13 de dezembro de 1854, que a proibiu expressamente, vedando a divisão em ações do capital das sociedades em comandita simples, e declarando defeso em lei o seu registro.

Somente 28 anos depois, com a promulgação da Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, veio a sociedade em questão a ser disciplinada, acolhendo-a, pois, a nossa legislação, ex vi do disposto no art. 32:

“... é permitido às sociedades em comandita (Cód. do Comércio, arts. 311 a 314) dividirem em ações o capital com que entram os sócios comanditários”.

Consolidada de vez entre nós por força dos arts. 215 a 231 do Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, que, salvo pequenas alterações, mantinha os princípios da Lei n. 3.150/1882, a sociedade em comandita por ações viria sofrer mais tarde sensíveis modificações com a promulgação do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, diploma legal que permaneceu em vigor até fevereiro de 1977, quando entrou em vigor a Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dela cuida nos arts. 280 a 284.

O N. Código Civil, unificando parcialmente o Direito Societário, dedica à sociedade em comandita por ações as seguintes linhas:

“Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

§ 1.º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.

§ 2.º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.

§ 3.º O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias”.

2. Conceito

Pode a sociedade em comandita por ações, em face de suas peculiaridades, ser definida como aquela em que o capital, tal como nas sociedades anônimas, se divide em ações, respondendo os acionistas apenas pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, assumindo os diretores responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.

3. Características

Do próprio histórico da sociedade em comandita por ações e do seu conceito, fácil é constatar que ao longo da sua existência a sociedade nominada vem passando por sucessivas alterações, com sensível repercussão em suas características.

De início, em seus primórdios (princípios que permaneceram até o advento do Dec.-lei n. 2.627/40), apresentava as seguintes características:

a) duas espécies de sócios — comanditado e comanditário;

b) divisão do capital social em ações e quotas ao mesmo tempo. Ações para o capital integralizado pelo sócio comanditário e quotas para o sócio comanditado;

c) responsabilidade ilimitada e solidária para o sócio comanditado, e responsabilidade limitada ao valor das ações subscritas para o sócio comanditário.

A sociedade em comandita por ações, como já se observou, é o resultado da combinação da sociedade em comandita simples com a sociedade anônima. Contudo, conquanto possua traços comuns a ambas, com elas não se confunde, possuindo características exclusivas. Assim é que tem seu capital social dividido em ações, podendo, tal como a sociedade anônima, emitir ações preferenciais, de gozo ou fruição, partes beneficiárias e debêntures.

Todavia, ao contrário do que ocorre com a companhia, somente o acionista possui qualidade para dirigir a sociedade, e, como diretor, responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Com o advento do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, a sociedade em comandita por ações passou a ser regida pelas normas estatuídas para as sociedades anônimas, alterando-se profundamente as características acima enumeradas.

Teve, dessa forma, em conformidade com o art. 163 do diploma legal referido, seu capital social dividido inteiramente em ações. Em face do que dispunha o art. 165, a administração ou gerência da sociedade era privativa dos sócios ou acionistas, os quais, como diretores ou gerentes, respondiam solidária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

Outrossim, tanto podia adotar denominação como firma, seguida do aditivo “comandita por ações”. Os sócios ou acionistas que figurassem na firma eram, igualmente, ilimitada e solidariamente responsáveis.

Tais características foram mantidas pela Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 — a Lei de Sociedades por Ações.

O capital social continua dividido em ações, regendo-se a sociedade mencionada pelas normas relativas às companhias:

“Art. 280. A sociedade em comandita por ações terá o capital dividido em ações e reger-se-á pelas normas relativas às companhias ou sociedades anônimas...”.

Idêntica característica foi mantida pelo art. 1.090 do N. Código Civil:

“A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações...”.

Tal como ocorria sob a égide do Decreto-lei n. 2.627/40, poderá adotar firma ou denominação, seguida do aditivo “comandita por ações”.

Da firma só farão parte os nomes dos sócios ou gerentes, estes solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais:

“Art. 281. A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só farão parte os nomes dos sócios diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidariamente responsáveis, nos termos desta Lei, pelas obrigações sociais, os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social.

Parágrafo único. A denominação ou a firma deve ser seguida das palavras ‘Comandita por Ações’, por extenso ou abreviadamente”.

O nome empresarial da sociedade em apreço continua optativo — “firma ou denominação” (art. 1.090 do N. Código Civil).

A administração ou gerência permanece restrita aos sócios ou acionistas, vedada a designação de estranhos:

“Art. 282. Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade...”.

Art. 1.091 do N. Código Civil: “Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade...”.

Os diretores ou gerentes serão nomeados sem limitação de tempo, só podendo ser destituídos por deliberação de acionistas que representem 2/3, no mínimo, do capital social. Destituídos ou exonerados, continuarão responsáveis pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração, mantido, pois, como se vê, o princípio do art. 165, §§ 1.º e 2.º, do Decreto-lei n. 2.627/40 (princípio mantido ainda no art. 1.091, § 2.º, do N. Código Civil).

Contrariamente ao que ocorre com a sociedade anônima, não goza a assembleia geral de ampla autonomia, sofrendo, na sociedade em comandita por ações, manifestas restrições, como se deduz da simples leitura do art. 283 da Lei de Sociedades Anônimas:

“A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade”.

Esse mesmo princípio foi mantido no art. 1.092 do N. Código Civil:

“A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias”.

4. Capital social

A sociedade em comandita por ações, como já assinalamos no estudo de suas características, tinha, em seus primórdios, o capital social dividido em ações e quotas, concomitantemente. Ações para o capital integralizado pelo sócio comanditário e quotas para o sócio comanditado.

Com o advento do Decreto-lei n. 2.627/40, passou a ter seu capital social dividido inteiramente em ações, princípio esse mantido pela Lei n. 6.404/76:

“Art. 280. A sociedade em comandita por ações terá o capital dividido em ações e reger-se-á pelas normas relativas às companhias ou sociedades anônimas, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo”.

No mesmo sentido o art. 1.090 do N. Código Civil:

“A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação”.

Isso equivale a dizer que, excetuadas as restrições estabelecidas no Capítulo XXIII da Lei de Sociedades por Ações, aplicar-se-á à sociedade em comandita por ações o que for aplicável à sociedade anônima, podendo esta, por conseguinte, emitir valores mobiliários como ações, partes beneficiárias e debêntures.

5. Firma ou denominação

Nenhuma alteração foi introduzida a respeito pela legislação vigente. A sociedade em comandita por ações tanto pode usar firma quanto denominação, tal qual a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, acrescida, porém, do aditivo “comandita por ações”. Utilizando firma, nela só poderão figurar os nomes dos gerentes ou diretores. Aqueles que, sem se revestir dessa condição, figurem na firma ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais:

“Art. 281. A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só farão parte os nomes dos sócios diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidariamente responsáveis, nos termos desta Lei, pelas obrigações sociais, os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social.

Parágrafo único. A denominação ou a firma deve ser seguida das palavras ‘Comandita por Ações’, por extenso ou abreviadamente”.

O princípio é o mesmo do art. 1.090 do N. Código Civil: “A sociedade em comandita por ações (...) opera sob firma ou denominação”.

6. Administração

Contrariamente ao que sucede com a sociedade anônima, na sociedade em comandita por ações só o sócio ou acionista pode administrar a sociedade, fato que se explica pela responsabilidade solidária e ilimitada que a lei atribui aos administradores:

“Art. 282. Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade e, como diretor ou gerente, responder subsidiária, mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade”.

Outrossim, na forma do que prescreve o § 1.º do dispositivo invocado, os diretores ou gerentes serão nomeados sem limitação de tempo, no estatuto da sociedade, somente podendo ser destituídos por deliberação de acionistas que representem 2/3, no mínimo, do capital social.

Idêntica disposição é mantida no art. 1.091 do N. Código Civil:

“Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade”.

7. Assembleia geral

Contrariamente ao que se pode pensar, na sociedade em comandita por ações a assembleia geral não pode, a rigor, ser tida como o órgão de maior ressonância, sofrendo inequívoca restrição, como facilmente se depreende da simples leitura do art. 283:

“A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade”.

A mesma regra é mantida no art. 1.092 do N. Código Civil:

“A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias”.

Do que se conclui que as deliberações que envolvam alteração do objeto da sociedade, sua duração, o aumento ou diminuição do capital social, a emissão de debêntures ou partes beneficiárias, ou ainda a participação em grupo de sociedade, ficam condicionadas ao consentimento dos diretores ou gerentes.

8. A Lei de Sociedades Anônimas e a sociedade em comandita por ações

Ao focalizarmos a sociedade em comandita por ações tivemos a preocupação fundamental de acentuar seus aspectos principais, não sem ressaltar que, na forma do que dispõe o art. 280 da Lei n. 6.404/76, reger-se-á a sociedade nominada pelas normas relativas às companhias ou sociedades anônimas, regra que foi mantida pelo art. 1.090 do N. Código Civil: “... regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima...”.

Nessas condições, quer quanto a sua legalização, quer quanto à publicidade e registro, ou ainda quanto ao exercício social, processo de liquidação etc., as normas estabelecidas pela Lei de Sociedades Anônimas lhe são aplicáveis, exceto o referente ao conselho de administração, autorização estatutária de aumento de capital e emissão de bônus de subscrição, como, aliás, enfatiza o art. 284 dessa lei.

A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima. Somente o acionista pode ser diretor, respondendo solidariamente pelas obrigações da sociedade.

9. Resumo

Conceito:

Sociedade em comandita por ações é aquela em que o capital é dividido em ações, respondendo os sócios ou acionistas, tão somente, pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada, dos diretores ou gerentes pelas obrigações sociais.

Características:

1.ª) a sociedade em comandita por ações, excetuadas as regras especiais contidas no Capítulo VI, arts. 1.090 a 1.092, do N. Código Civil, rege-se pelas normas das sociedades anônimas;

2.ª) possui uma só espécie de sócios ou acionistas, com responsabilidade limitada ao preço das ações subscritas ou adquiridas, excetuada a hipótese de o acionista, como diretor ou gerente, administrar a sociedade, quando passa a ser, embora de forma subsidiária, solidária e ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais;

3.ª) tal como a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, pode utilizar-se de firma ou denominação. Na primeira hipótese os acionistas cujos nomes constarem da firma terão responsabilidade solidária e ilimitada;

4.ª) os gerentes ou diretores são nomeados por prazo ilimitado, sendo necessariamente recrutados entre os sócios ou acionistas, vedada a escolha de pessoas estranhas;

5.ª) o prazo de gestão é ilimitado, e os diretores ou gerentes só podem ser destituídos por deliberação de acionistas que representem, no mínimo, 2/3 do capital social;

6.ª) a alteração do objeto da sociedade, a prorrogação do prazo de sua duração, o aumento ou diminuição do capital social, a criação de obrigações ao portador constituem deliberações que a assembleia geral não pode tomar sem o consentimento dos diretores ou gerentes.

RECAPITULAÇÃO

1. Quais as características fundamentais da sociedade em comandita por ações?

R. Suas características fundamentais são a divisão do capital social em ações e sua disciplinação legal pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), observadas as disposições contidas no Capítulo VI, arts. 1.090 a 1.092, do N. Código Civil.

2. A sociedade em comandita por ações possui apenas uma categoria de acionista?

R. Não. Possui duas categorias: a) acionista solidário; b) acionista de responsabilidade limitada.

3. Quais são os acionistas solidários?

R. São aqueles que exercem a direção ou atuam como gerentes. Por isso é que, ao contrário do que ocorre com a sociedade anônima, na sociedade em comandita por ações só os acionistas podem atuar como diretores ou gerentes.

4. A sociedade em comandita por ações pode possuir diretoria ou administração?

R. Sim. A comandita por ações tanto pode possuir diretoria como adotar a figura da administração, de forma semelhante, nesta última hipótese, à sociedade limitada, como se deduz da letra do art. 282 da Lei n. 6.404/76: “Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, e, como diretor ou gerente, responde, subsidiária mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade”.

O art. 1.091 do N. Código Civil declara que: “Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade”.

5. Há limitação de tempo para a diretoria ou gerência?

R. Não. Ao contrário da sociedade anônima, os diretores ou gerentes são nomeados sem limitação de tempo, só podendo ser destituídos por deliberação dos acionistas que representem 2/3, no mínimo, do capital social.

6. A assembleia geral é, na comandita por ações, o órgão máximo?

R. A resposta é negativa. Já que não goza da autonomia própria da sociedade anônima, em razão das restrições que lhe são impostas, veda-lhe o art. 283 da Lei n. 6.404/76 alterar o objeto da sociedade, aumentar ou diminuir o capital social, criar obrigações ao portador ou partes beneficiárias, assim como aprovar a participação em grupo de sociedade.

No mesmo sentido o art. 1.092 do N. Código Civil: “A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias”.

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A Sociedade Anônima à Luz da Legislação Vigente

Sumário: 1. Histórico. 2. A sociedade anônima no Brasil. 3. Conceito. 4. Características. 5. Resumo. 6. Espécies de sociedades anônimas. 7. As sociedades anônimas na Lei n. 6.404/76, com as modificações da Lei n. 10.303/2001: a) companhia aberta; b) companhia fechada. 8. Constituição das sociedades anônimas (requisitos). 9. Constituição por subscrição pública ou particular. 10. Formalidades complementares à constituição. 11. Dos fundadores. 12. Do capital social. 13. Alteração do capital social. 14. Aumento do capital. 15. Direito de preferência para subscrição das ações. 16. Redução do capital. 17. Reserva de capital. 18. Resumo. 19. Ações (conceito). 20. As ações na Lei de Sociedades Anônimas. 21. Ações quanto à espécie. 22. Ações quanto à classe: conversíveis; inconversíveis; com ou sem direito de voto; com exigência de nacionalidade brasileira; com dividendo mínimo, dividendo fixo ou acumulação de vantagens. 23. Ações quanto à forma: nominativas; endossáveis; ao portador. 24. Ações quanto ao valor. 25. Ações com valor nominal. 26. Ações com valor nominal com ágio. 27. Ações sem valor nominal. 28. Ações escriturais. 29. Certificado de ações. 30. Certificado de títulos múltiplos e cautelas. 31. Certificado de depósito de ações. 32. Indivisibilidade das ações. 33. Negociação com as próprias ações. 34. Propriedade e transferência das ações. 35. Limitação à circulação das ações. 36. Perda ou extravio de ações. 37. Constituição de direitos reais e outros ônus sobre as ações: penhor ou caução; usufruto; fideicomisso; alienação fiduciária. 38. Partes beneficiárias (conceito). 39. Características. 40. Emissão onerosa ou gratuita. 41. Prazo de duração. 42. Resgate de partes beneficiárias. 43. Conversão em ações. 44. Forma das partes beneficiárias: nominativas, endossáveis ou ao portador. 45. Certificado de partes beneficiárias. 46. Requisitos dos certificados de partes beneficiárias. 47. Assembleia geral dos titulares de partes beneficiárias. 48. Debêntures (conceito). 49. As debêntures no Decreto n. 177-A. 50. As debêntures sob a égide da Lei n. 4.728/65. 51. Inovações introduzidas pela legislação vigente. 52. As debêntures na Lei n. 6.404/76, com as modificações da Lei n. 10.303/2001. 53. Participação nos lucros. 54. Emissão de debêntures no estrangeiro. 55. Certificado de debêntures. 56. Certificado de múltiplos e cautelas de debêntures. 57. Agente fiduciário dos debenturistas. 58. Cédula pignoratícia de debêntures. 59. Bônus de subscrição (conceito e características). 60. Forma dos bônus de subscrição. 61. Requisitos dos bônus de subscrição. 62. Resumo. 63. O acionista. 64. Número mínimo de acionistas. 65. Acionista pessoa física ou jurídica. 66. Deveres do acionista. 67. Direitos do acionista. 68. Direitos essenciais: participação nos lucros; participação no acervo; fiscalização; preferência para subscrição de valores mobiliários; retirada da sociedade (direito de recesso). 69. Direitos especiais. 70. Direitos gerais. 71. Acordo de acionistas. 72. Acionista controlador: conceito; abuso de poder; responsabilidades. 73. Resumo. 74. Modificação do capital social. 75. Assembleia geral. 76. Espécies de assembleia: a) constituinte; b) ordinária; c) extraordinária; d) especial. 77. Convocação. 78. Modo de convocação e local. 79. Quorum de instalação. 80. Quorum de deliberação. 81. Conselho de administração. 82. Delegação de funções. 83. Composição do conselho de administração. 84. Competência do conselho de administração. 85. Diretoria. 86. Requisitos e impedimentos para a investidura dos administradores. 87. Remuneração dos administradores. 88. Deveres e responsabilidades dos administradores: diligência; lealdade e informação — ação de responsabilidade. 89. Conselho fiscal. 90. Composição e funcionamento. 91. Requisitos, impedimentos e remuneração. 92. Competência do conselho fiscal. 93. Resumo. 94. Dissolução, liquidação e extinção. 95. Liquidação. 96. Deveres do liquidante. 97. Poderes do liquidante. 98. Pagamento do passivo. 99. Extinção. 100. Transformação, incorporação, fusão e cisão. 101. Exercício social. 102. Livros sociais: facultativos e obrigatórios. 103. Demonstrações financeiras. 104. Balanço patrimonial. 105. Demonstrações de lucros ou prejuízos acumulados. 106. Demonstração do fluxo de caixa. 107. Demonstração de valor adicionado (destinado às companhias abertas). 108. Lucros, reservas e dividendos. 109. Resumo. 110. União de empresas. 111. Sociedades coligadas, controladoras e controladas. 112. Grupo de sociedades. 113. Administração do grupo de sociedades. 114. Consórcio. 115. Subsidiária integral. 116. Resumo. 117. Prescrição. 118. A prescrição na Lei n. 6.404/76. 119. Comissão de Valores Mobiliários (natureza jurídica e atribuições): Bolsa de Valores; mercado de Bolsa; mercado de balcão: balcão livre e organizado. Recapitulação.

1. Histórico

Cuidadosas investigações de renomados autores mostraram-se absolutamente infrutíferas, não conseguindo solução satisfatória para o esclarecimento da origem da sociedade anônima, que continua, por isso mesmo, obscura. Razão por que até os nossos dias, em que pesem as convicções pessoais deste ou daquele, nenhum estudioso pôde, com firmeza, calcado em elementos robustos e inquestionáveis, afirmar exatamente onde tem início a sua história.

Dela se ocuparam, sem uma conclusão uniforme, Rénaud (Das Recht des Aktieng., 1895), Lehmann (Das Recht der Aktieng., 1898), Pinner (Das deutsche Aktienrecht, 1899), Primker (Die Aktiengesellsch., in Endemann’s Handbuch, v. 1), Ring (Das Reichsg. bet. die Komanditges. auf Akt. und. Aktienges., 1893), Monzilli (Gli ordinamenti economici e giuridici delle società per azioni, 1899) e Noto Sardegna (Le società anonime, 1908), não faltando autores nacionais que cuidassem do mesmo tema, como Carvalho de Mendonça, Waldemar Ferreira, Spencer Vampré, Miranda Valverde e outros.

Assim, enquanto para alguns sua origem estaria nas Societates Vectigalium do Direito Romano, o que para U. Navarrini não é historicamente demonstrado, para outros constituiria a sociedade anônima natural derivação da sociedade em comandita: “una naturale derivazione della società in accomandita”. Há, ainda, os que creem esteja sua origem nas “montes”, sociedades medievais “di assuntori di prestiti pubblici”.

Vasta corrente vê na “Banca di San Giorgio di Genova”, fundada em 1409, a primeira manifestação da sociedade anônima, quando os títulos de renda foram transformados em ações, ensejando a seus possuidores participação nos lucros ou dividendos: “La republica genovese aveva, per un debito contratto, emesi titoli di rendita credibili e di equale ammontare. Non podendone pagare gli interessi, concedette lesazione della maggior parte dei tributi ai loro possessori i quale vennero cosi a collegarsi tra di loro per tale fine; i loro titoli (loca, comperae, loca comperarum) divennero titoli, che davano diritto ad un dividendo, ed essi possessori erano, di fronte ai terzi con mi contrattavano, responsabili soltanto entro i limiti della somma portata dai titoli stessi” (U. Navarrini).

Todavia, se dúvidas subsistem quanto à origem da sociedade anônima, são unânimes em afirmar os autores que sua manifestação definitiva se deu com as companhias colonizadoras, que alcançaram grande repercussão sobretudo na Holanda, com a Companhia das Índias Orientais, criada em 1602, e a Companhia das Índias Ocidentais, fundada em 1621.

Reunindo extraordinário capital, dividido em ações (a Companhia das Índias Ocidentais foi criada com o capital subscrito de 500 mil libras), e acumulando vultosos lucros, chegaram as sociedades nominadas a distribuir dividendos de 19% ao ano.

Trazendo em sua base os traços fundamentais da moderna sociedade anônima, gozavam as companhias colonizadoras de amplo privilégio, organizadas que eram com manifesto incentivo governamental, de cuja autorização, aliás, prescindiam para seu funcionamento.

Com o advento do Código Comercial francês, em 1807, foram tais sociedades erigidas como mercantis, fixando-se a limitação da responsabilidade do acionista ao valor das ações subscritas, a divisão de capital em ações, assumindo então a denominação de sociedades anônimas.

2. A sociedade anônima no Brasil

Estudo minucioso das atividades das companhias colonizadoras patenteia sua notável influência no Brasil, consubstanciada na promulgação do Regulamento de 23 de agosto de 1636, destinado à região brasileira então ocupada pelos holandeses, influência que teria, inclusive, outros reflexos, culminando com a criação, pelo governo português (Alvará de 10-3-1649), da Companhia de Comércio do Brasil, que subsistiria até 1720, sucedida mais tarde, em 1755, pela Companhia Geral do Grão-Pará e Maranhão, que gozava do triste privilégio do monopólio oficial do tráfico de negros escravos. Segue-se a esta a Companhia Geral das Capitanias de Pernambuco e Paraíba, fundada em 1779.

Em 10 de outubro de 1808 criava-se, por iniciativa governamental, o Banco do Brasil, conceituado em seus estatutos como um corpo moral, limitada a responsabilidade do acionista a sua entrada, devendo o dividendo ser pago semanalmente.

Foi, todavia, em 10 de janeiro de 1849 que se promulgou no Brasil o primeiro ato oficial sobre sociedades anônimas, com a entrada em vigor do Decreto n. 575, que estabelecia a necessidade de autorização do Poder Público para incorporação ou aprovação de seus estatutos.

Diploma embrionário, e por isso mesmo eivado de graves lacunas, viria a ser substituído pouco depois pelas normas contidas nos arts. 295 a 298 do Código Comercial de 1850, posto em vigor em 1.º de janeiro de 1851.

Excessivamente avaro no regular as sociedades anônimas, como bem salientou Miranda Valverde, foi todo o Capítulo II do Código mencionado revogado pela Lei n. 1.083, de 23 de agosto de 1860, que subordinava a constituição das sociedades em apreço à prévia autorização governamental, estabelecendo, outrossim, a necessidade de audiência do Conselho de Estado sobre os fins sociais da companhia, avaliação de bens e outros detalhes da organização.

A legislação em questão vigeu até 1882, quando foi substituída pela Lei n. 3.150, de 4 de novembro, que, ao revés da anterior, se caracterizou por relativa liberdade à iniciativa privada, limitando a autorização governamental às sociedades religiosas, montepios, sociedades de seguro, caixas econômicas, gêneros alimentícios e sociedades estrangeiras, fixando, outrossim, a necessidade de autorização do Poder Legislativo para o funcionamento de sociedades anônimas constituídas em bancos de circulação.

Estabelecia, ainda, a responsabilidade pessoal e solidária dos incorporadores pela prática de atos em inobservância às leis; a responsabilidade do cedente de ações pelo valor integral destas; a obrigação de restituírem os administradores os dividendos indevidamente distribuídos, garantindo sobremaneira os interesses dos acionistas.

Proclamada a República, veio a Lei n. 3.150/1882 a ser substituída pelo Decreto n. 164, de 17 de janeiro de 1890, que, por uma série de circunstâncias, ensejou inúmeras irregularidades na então agitada vida financeira do País, no período que ficou célebre com o nome de “encilhamento” (período que antecedeu à implantação da República).

Seguiu-se-lhe o Decreto n. 850, de 13 de outubro de 1890, fixando regras que elevavam de 10% para 30% a importância dos depósitos necessários para que a sociedade anônima fosse considerada definitivamente constituída, vedando, por outro lado, a negociação de ações antes de realizados 40% do capital subscrito.

Em 4 de julho de 1891 era promulgado o Decreto n. 434, que, a rigor, em que pesem inegáveis senões, se constituiu no primeiro diploma legal que entre nós consolidou a legislação sobre sociedades anônimas.

Seguiram-se-lhe leis e decretos abordando aspectos diversos das companhias, como a Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, regulando a emissão de empréstimos em obrigações ao portador, e o Decreto n. 5.072, de 12 de dezembro de 1893, que regulou o funcionamento das companhias de seguro marítimo e terrestre.

Em 17 de dezembro de 1908, a Lei n. 2.024 submetia as sociedades anônimas ao regime da falência, pondo fim ao processo de liquidação forçada, instituído pela Lei n. 3.150/1882.

Com a promulgação do Código Civil brasileiro pela Lei n. 3.071, de 1.º de janeiro de 1916, ficaram dependentes de aprovação pelo Governo Federal os estatutos de sociedades estrangeiras por ações que pretendessem funcionar no País, princípio ainda hoje mantido no art. 11, § 1.º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei n. 4.657, de 4-9-1942).

Em 14 de setembro de 1932, dispôs o Decreto n. 21.828 que as sociedades anônimas poderiam ter seu capital social representado por ações preferenciais de uma ou mais classes e determinou a obrigatoriedade de as sociedades de seguros revestirem-se da forma anônima. Em 5 de março de 1940, o Decreto-lei n. 2.055 regulou a conversão de ações ordinárias em ações preferenciais emitidas por sociedades sujeitas à fiscalização do Governo Federal.

A essa altura fora encarregado de elaborar um anteprojeto de lei das sociedades por ações o eminente Miranda Valverde, anteprojeto este logo transformado, com as alterações de praxe, no Decreto-lei n. 2.627, que permaneceu em vigor até a promulgação da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Compunha-se o Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, de 180 artigos, distribuídos em 20 capítulos:

Capítulo I

DAS CARACTERÍSTICAS E NATUREZA DA SOCIEDADE ANÔNIMA OU COMPANHIA

(arts. 1.º a 3.º)

Capítulo II

DO CAPITAL SOCIAL

(arts. 4.º a 8.º)

Capítulo III

DAS AÇÕES

(arts. 9.º a 30)

Capítulo IV

DAS PARTES BENEFICIÁRIAS

(arts. 31 a 37)

Capítulo V

DA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA OU COMPANHIA

(arts. 38 a 49)

Capítulo VI

DO ARQUIVAMENTO E DA PUBLICIDADE DOS ATOS CONSTITUTIVOS

(arts. 50 a 55)

Capítulo VII

DOS LIVROS

(arts. 56 a 58)

Capítulo VIII

DA SOCIEDADE ANÔNIMA OU COMPANHIA CUJO FUNCIONAMENTO DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO DO GOVERNO, SOCIEDADES ANÔNIMAS OU COMPANHIAS NACIONAIS E ESTRANGEIRAS

(arts. 59 a 73)

Capítulo IX

DAS RELAÇÕES ENTRE A SOCIEDADE ANÔNIMA OU COMPANHIA E SEUS ACIONISTAS

(arts. 74 a 85)

Capítulo X

DA ASSEMBLEIA GERAL

(arts. 86 a 115)

Capítulo XI

DA DIRETORIA

(arts. 116 a 123)

Capítulo XII

DO CONSELHO FISCAL

(arts. 124 a 128)

Capítulo XIII

DO EXERCÍCIO SOCIAL, BALANÇO, AMORTIZAÇÕES, RESERVAS E DIVIDENDOS

(arts. 129 a 136)

Capítulo XIV

DA LIQUIDAÇÃO

(arts. 137 a 148)

Capítulo XV

DA TRANSFORMAÇÃO, DA INCORPORAÇÃO E DA FUSÃO

(arts. 149 a 154)

Capítulo XVI

DAS AÇÕES, DA PRESCRIÇÃO E DA CADUCIDADE

(arts. 155 a 162)

Capítulo XVII

DAS SOCIEDADES EM COMANDITA POR AÇÕES

(arts. 163 a 166)

Capítulo XVIII

DISPOSIÇÕES PENAIS

(arts. 167 a 172)

Capítulo XIX

DISPOSIÇÕES GERAIS

(arts. 173 a 177)

Capítulo XX

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

(arts. 178 a 180)

Conquanto merecesse de alguns acirradas críticas, assentava-se a legislação referida nos “princípios da publicidade e da responsabilidade, atendendo às peculiaridades e necessidades da economia nacional”, bastando acrescentar que por 36 anos regulamentou, entre nós, as sociedades anônimas, substituída em 15 de dezembro de 1976 pela Lei n. 6.404 — a Lei de Sociedades por Ações.

Esta última, por sua vez, sofreu sensíveis modificações pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, que alterou não somente a Lei de Sociedades Anônimas mas também a Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o Mercado e a Comissão de Valores Mobiliários.

A lei em apreço tem dois aspectos: reduziu, com certeza, o direito dos acionistas minoritários, com o manifesto propósito de facilitar o processo de privatização, no que significou inegável retrocesso; de outro lado, ampliou a competência da Comissão de Valores Mobiliários, estabelecendo, outrossim, punições mais severas a quantos cometessem irregularidades relacionadas com o mercado de ações, no que andou certa.

Às alterações mencionadas sucederam-se aquelas introduzidas pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, cujo objetivo foi, inequivocamente, pôr um reparo aos inconvenientes da Lei n. 9.457/97. Com efeito, a Lei n. 10.303/2001 contém regras que visam maior proteção aos acionistas minoritários e o fortalecimento da Comissão de Valores Mobiliários¹.

A proteção aos acionistas minoritários consubstancia-se, sobretudo, nos seguintes aspectos: limitação de ações preferenciais sem direito a voto a 50% das ações emitidas pela companhia (art. 15, § 2.º); subordinação da alienação direta ou indireta do controle da companhia aberta à condição do adquirente de obrigar-se a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas (minoritários), de modo a assegurar-lhes o preço mínimo igual a 80% do valor pago pelas ações do controlador (art. 254-A); eleição pelos minoritários de ações com direito a voto, e titulares de ações preferenciais sem direito a voto, em separado ou conjuntamente (não ausência de quorum, respectivamente, de 15 a 10%), de um membro e seu suplente do conselho de administração (art. 141, §§ 4.º e 5.º); direito assegurado aos minoritários (titulares de 10% das ações em circulação no mercado) de requererem aos representantes da companhia convocação de assembleia especial, destinada a nova avaliação das ações em circulação.

3. Conceito

O conceito de uma sociedade comercial, via de regra, está intimamente ligado às características da própria sociedade conceituada.

Todavia, ainda assim, variam as definições de autor para autor: U. Navarrini assim a definiu: “La società anonima è definita dal Codice quella società in cui le obbligazioni sociali sono garentite soltanto limitatamente ad un determinato capitale, e ciascun socio non è obbligato che per la sua quota o per la sua azione”.

Vidari, por sua vez, afirma: “In quanto a noi, se volessimo pensare una definizione che, informandosi a maggior larghezza di criteri giuridici, non tenesse conto del fatto accidentale che il capitale sia o non diviso per azione; diremo con la legge belga, che ‘società anonima è quella in cui i socii rispondono solo per una quota determinata’”.

“A sociedade anônima”, diz Carvalho de Mendonça, “é aquela em que todos os sócios, denominados acionistas ou acionários, respondem pelas obrigações sociais até o valor em que entraram ou prometeram entrar para a formação do capital social”².

Para Miranda Valverde a sociedade anônima “é uma pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que todo o capital se divide em ações, que limitam a responsabilidade dos participantes, sócios ou acionistas ao montante das ações, por eles subscritas ou adquiridas, as quais facilitam, por sua circulação, a substituição de todos os sócios ou acionistas”.

Hernani Estrella, o consagrado comercialista pátrio, com manifesta preocupação de pôr em relevo as características fundamentais da sociedade anônima, assim a define: “Sociedade por ações ou companhia é a entidade considerada comercial por lei, que deve ter fim lucrativo, composta, no mínimo de sete sócios, cujo capital se divide em frações de valor igual, transferíveis livremente, identificada por denominação impessoal, acrescida da palavra sociedade anônima ou companhia (por extenso ou abreviadamente), e na qual a responsabilidade de todos os sócios é limitada exclusivamente à parte de cada um no capital social”³.

A vigente Lei de Sociedades Anônimas, todavia, vem a introduzir várias alterações nas características das entidades em apreço, com inegáveis reflexos em seu próprio conceito. É que, contrariamente ao que dispunha o Decreto-lei n. 2.627/40, permite a Lei n. 6.404/76 a emissão de ações sem valor nominal, e, consequentemente, agasalhando também as ações com valor nominal, estabeleceu um sistema misto com ações de valores desiguais. Por outro lado, em que pese ser facultativa a emissão de ações sem valor nominal (art. 11), na forma do que estatui o parágrafo único do art. 5.º, a expressão monetária do valor do capital social realizado será corrigida anualmente⁴, convindo acrescentar que a lei atual faculta, igualmente, a emissão de ações com ágio.

Daí a redação dada ao art. 1.º, limitando a responsabilidade do acionista não mais ao valor, mas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas:

“Art. 1.º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

Ademais disso, ao revés do que estabelecia o Decreto-lei n. 2.627/40, que exigia para sua constituição um mínimo de sete sócios ou acionistas, permite a atual lei que a sociedade anônima se constitua com apenas dois acionistas:

“Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

I — subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto”.

Em razão, pois, dessas alterações, pode a sociedade anônima ser definida como a pessoa jurídica de direito privado, de natureza empresária, com o capital dividido em ações, sob uma denominação, limitando-se a responsabilidade dos acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

4. Características

A sociedade anônima constitui no campo das sociedades comerciais um extraordinário esforço do jurista na democratização do capital. Dividido este em frações (as ações), fez-se mais acessível, permitindo fossem angariadas as pequenas economias, possibilitando a movimentação de grandes somas, com a participação efetiva de vasta camada da população.

Ademais disso, entre possibilitar a negociação das ações, mobilizando vultosas somas no mercado de capitais, restringe a responsabilidade dos acionistas, privando-os de riscos que, normalmente, afugentam os investidores.

Daí o notável incremento das companhias, consideradas por renomados juristas como o magnífico resultado da evolução econômica dos tempos modernos e “la forma più evoluta de societate”, na expressão de U. Navarrini, constituindo-se no magnífico instrumento do capitalismo hodierno, como veículo captador, por excelência, de grandes capitais, fundamentais aos mais significativos empreendimentos.

“Por esse meio”, escreve Bento de Faria em suas anotações ao Código Comercial brasileiro, “obtêm-se somas consideráveis, que de outro modo muitíssimo difícil, senão impossível, seria juntar; realizam-se grandes empreendimentos e proporcionam-se lucros que, em regra, excedem em muito os juros ordinários obtidos com o emprego do capital em operações habitualmente usadas no comércio, com a diferença, porém, que semelhantes lucros podem proporcionalmente beneficiar não só o rico capitalista como aquele, cujas economias não lhe permitiram subscrever mais de uma ação”.

A função social da sociedade anônima: “Constituída em virtude de um contrato privado, a companhia, na medida em que atua no meio social como forma de organização jurídica da empresa, acaba por ser considerada uma instituição de interesse público, levando, inclusive à ingerência do Estado nos atos de sua formação e atuação”, observa Modesto Carvalhosa.

Relativamente a suas características, como facilmente se deduz de seu histórico, vêm passando as sociedades anônimas, ao longo de sua existência, por sucessivas alterações, sendo a mais importante a Lei n. 9.457, que altera vários dispositivos da Lei n. 6.404/76.

Em razão, pois, dessas alterações, sensíveis modificações têm sido imprimidas às companhias, muito embora permaneçam inalteráveis suas características fundamentais — a impessoalidade e a responsabilidade limitada de seus acionistas, a que se há de acrescentar o fracionamento do capital em ações.

Num esforço de síntese, assim poderíamos resumir as características das sociedades anônimas, à luz da atual legislação:

a) Sociedade empresária:

A sociedade anônima, portanto, é uma sociedade empresária cujo capital social é dividido em ações.

O N. Código Civil divide as sociedades em sociedades empresárias e sociedades simples. As primeiras são aquelas regulares ou de direito (pessoa jurídica) que exploram atividade econômica organizada. Simples é a sociedade sem a estrutura de empresa, não organizando empresarialmente os fatores de produção.

Dentro desse conceito, a sociedade anônima, independentemente de seu objeto, é empresária — parágrafo único do art. 982 do N. Código Civil.

b) Sociedade eminentemente de capital:

A tradicional divisão das sociedades mercantis em sociedades de pessoas e de capital ensina que nestas últimas há nítida preponderância do capital sobre o relacionamento pessoal, cedendo o elemento subjetivo ao valor monetário formado pelas contribuições iniciais.

Assim, enquanto as sociedades de pessoas gravitam quase exclusivamente em torno das pessoas físicas de seus respectivos sócios, as sociedades de capital, indiferentemente ao relacionamento pessoal dos que a integram como acionistas, vivem em torno do capital. É exatamente o que sucede com as sociedades anônimas, de capital por excelência, denominadas, por isso mesmo, “sociedades de dividendos”.

Com inequívoca propriedade acentua A. Moreau que: “La société anonyme est exclusivement une société de capitaux dans laquelle la personnalité des associés disparait complètement... La société anonyme est essentiellement une société de capitaux, elle est même la société de capitaux par excellence”, concluindo por acrescentar que “L’absence d’intuitu personae est un des caractères essentiels de la société anonyme; le capital seul est pris en considération”.

c) Finalidade lucrativa:

Sendo uma sociedade empresária, por força do que dispõe o parágrafo único do art. 982 do N. Código Civil, há de ter, obviamente, finalidade lucrativa. Não sem razão já advertia o eminente Miranda Valverde que “a exploração lucrativa da empresa, por seu titular, pessoa física ou jurídica, é a regra. Mas há empresas que são exploradas sem finalidade de lucros, como as cooperativas de caráter civil”.

“A realização de lucros”, lembra o ilustrado jurista, “a serem distribuídos pelos acionistas, é, pois, da essência das sociedades anônimas. Não se concebe, assim, que possam tomar a forma anônima as associações de fins religiosos, morais, científicos, literários, políticos ou beneficentes”.

Dando ênfase a essa característica, dispõe o art. 202 da Lei de Sociedades por Ações:

“Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela de lucros estabelecida no estatuto...”.

Ressalte-se que a finalidade de lucro está presente, inclusive, na sociedade de economia mista e nas empresas públicas, muito embora condicionado ao interesse público, em face, inclusive, da natureza jurídica das empresas nominadas, pois, como afirma o douto Brito Davis, com inequívoca propriedade, “a boa doutrina nos ensina que as empresas estatais devem auferir lucros”.

d) Uso de denominação ou fantasia por nome empresarial:

Como já tivemos ensejo de observar (Cap. 1, n. 6), ao projetar-se no mundo dos negócios, para destacar-se dos demais, num nítido processo de individualização, a sociedade comercial tem necessidade de um nome. Este pode ser:

1.º) firma;

2.º) denominação.

Adota-se firma para as chamadas sociedades de pessoas, isto é, aquelas que se fundam no relacionamento pessoal entre os sócios, formando-se com o nome abreviado ou por extenso dos sócios solidários:

“Calaf & Santos” ou “Calaf & Cia.”.

Reserva-se denominação às sociedades por ações, podendo ela designar um nome de fantasia ou ainda patronímico do fundador, acompanhado do aditivo “S/A”.

Exemplo de fantasia:

“Móveis Fiel S/A”.

Exemplo de patronímico do fundador:

“Indústrias Reunidas Francisco Matarazzo S/A”.

“Art. 3.º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões ‘companhia’ ou ‘sociedade anônima’, expressas por extenso ou abreviadamente, mas vedada a utilização da primeira ao final.”

Isso equivale a dizer que a expressão “companhia” para designar a sociedade anônima só pode ser utilizada no início da denominação, e nunca no final dela.

Exemplos:

a) Designação correta:

“Companhia Paulista” ou “Cia. Paulista”.

b) Designação vedada em lei:

“Paulista & Cia.”.

A proibição se explica. Precedendo a denominação, a expressão companhia designa uma sociedade por ações. Repetimos:

“Cia. J. Cunha”.

Utilizada ao final da denominação poderá designar qualquer das diversas sociedades de pessoas, causando com isso confusões manifestamente prejudiciais, o que fatalmente ocorreria se adotássemos:

“J. Cunha & Cia.”.

O art. 3.º da Lei n. 6.404/76 dispensava a indicação dos fins da sociedade anônima na denominação social. A justificativa para tal supressão estava na inutilidade de referências genéricas, como, por exemplo, indústria e comércio, importação e exportação etc.

O N. Código Civil, ao disciplinar o nome empresarial, no art. 1.160, declara:

“A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou companhia, por extenso ou abreviadamente”.

Assim, nos termos do art. 1.160 do N. Código Civil, deve a sociedade anônima indicar, na denominação social, o seu objeto.

Por objeto se há de entender a própria atividade empresarial.

No magistério de Modesto Carvalhosa:

“Objeto social pode ser definido como a atividade econômica em razão da qual se constitui a sociedade e em torno da qual a vida social se realiza e se desenvolve. Pode ainda o objeto social ser definido como a exploração a que se dedica ou pretende se dedicar a sociedade”.

A denominação (espécie de nome empresarial) não é objeto de proteção do Código de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279, de 14-5-1996).

Contudo, é assegurada proteção à exclusividade do uso, com a inscrição do empresário ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas nos órgãos competentes, a teor do que dispõe o art. 1.166 do N. Código Civil.

É de observar que a Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial) veda a utilização, sem autorização, do nome comercial (firma ou denominação), cominando pena de detenção e multa:

“Art. 191. Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reproduções ou imitações com fins econômicos.

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa” (grifos do autor).

Destarte, em conformidade com o que dispõe o inciso V do art. 195 da lei nominada, pratica crime de concorrência desleal quem:

“usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências”.

À pena de detenção poder-se-á acrescentar a apreensão dos produtos assinalados com falsa indicação de procedência.

O N. Código Civil dedica todo o Capítulo II do Título IV do Livro II (Direito de Empresa) ao nome empresarial, declarando o art. 1.160 que:

“A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou ‘companhia’, por extenso ou abreviadamente”.

A inscrição do empresário (no caso a própria sociedade empresária), no registro competente — Registro Público de Empresas Mercantis —, de responsabilidade da Junta Comercial, assegura o uso exclusivo do nome, no limite dos Estados; no Departamento Nacional de Registro do Comércio, outorga-lhe proteção nacional.

e) Divisão do capital em ações:

O capital social de uma sociedade anônima, expresso em moeda nacional (Lei n. 6.404/76, art. 7.º), pode compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro:

“O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro”.

O capital, por sua vez, divide-se em partes ou frações, representadas por ações, que, contrariamente ao que dispunha o Decreto-lei n. 2.627/40, poderão ter ou não valor nominal:

“Art. 11. O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão, ou não, valor nominal”.

A existência de duas espécies de ações, concomitantemente, traz algumas consequências. A emissão de ações sem valor nominal é facultativa, como facilmente se conclui do exame do dispositivo legal acima transcrito. Assim, poderá determinada sociedade anônima optar, em seus estatutos, pela emissão apenas de ações nominais. Se isso ocorrer, haverá absoluta proporção entre o valor do capital social e o valor das ações, excetuada a hipótese de as ações serem emitidas com ágios.

A ação, em princípio, representa um valor predeterminado, expresso em moeda corrente. Em conformidade com o Decreto-lei n. 2.627/40, a soma dos valores nominais correspondente às ações tinha, necessariamente, de coincidir com o montante do capital social.

Todavia, nem sempre o valor das ações corresponde efetivamente ao valor nominal, pois ou se situam abaixo ou acima deste, por força da cotação que possa alcançar no mercado de capitais.

No sistema anterior, o valor nominal das ações só poderia ser alterado por deliberação de assembleia geral extraordinária, com o consequente aumento ou diminuição do capital social. Todavia, vedada estava a emissão de ações com valor superior ao nominal quando da constituição do capital.

Na atual sistemática — a Lei de Sociedades por Ações — tal regra não persiste, sendo lícita a emissão de ações com valor superior ao nominal — as ações com ágios —, não só quando da constituição como quando do aumento do capital social. Ágio é a diferença entre o valor nominal e o valor efetivo, inexistindo na lei atual qualquer limitação para a fixação de seu preço, que, entretanto, está condicionado à cotação das ações no mercado, ao valor do patrimônio líquido e às perspectivas de rentabilidade da companhia, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ex vi do disposto no art. 170, § 1.º.

O valor correspondente aos ágios constituirá parte integrante das reservas de capital e não propriamente do capital social (art. 182).

Integradas, por sua vez, às reservas de capital, as somas correspondentes aos ágios só poderão ser utilizadas com o fim precípuo de atender às situações previstas no art. 200:

“As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para:

I — absorção de prejuízos que ultrapassem os lucros acumulados e as reservas de lucros (art. 189, parágrafo único);

II — resgate, reembolso ou compra de ações;

III — resgate de partes beneficiárias;

IV — incorporação ao capital social;

V — pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada (art. 17, § 5.º).

Parágrafo único. A reserva constituída com o produto da venda de partes beneficiárias poderá ser destinada ao resgate desses títulos”.

A ação sem valor nominal é, inequivocamente, uma das mais controvertidas, senão a mais questionável das inovações introduzidas pela Lei n. 6.404/76 e que, por certo, em razão de sua própria complexidade, provocará toda a sorte de equívocos, até que com ela se familiarizem os empresários brasileiros.

Criação do direito estadunidense, o Model Act Corporation, vem a ação sem valor nominal merecendo de setores diversos e altamente representativos as mais conflitantes opiniões.

Adversário intransigente da adoção de tal sistema, Modesto Carvalhosa vê em sua inserção na legislação pátria um fator de “inviabilidades jurídico-contábeis que ensejará, quando menos, um incontável rosário de fraudes contra os investidores, os acionistas e o próprio fisco”.

Opinião idêntica possuía Tancredo Neves, para quem “o uso simultâneo de ações com e sem valor nominal será fator de insegurança e dúvidas no relacionamento dos acionistas com a empresa e, por último, com a própria Bolsa, rendendo ensejo a suspicácias prejudiciais, e estimulando manipulações que devem ser evitadas”.

Enquanto as ações nominais têm valor fixo (nominal), que consta necessariamente dos respectivos certificados, as ações sem valor nominal têm apenas um preço de emissão. Este ou é prefixado pelos incorporadores (fundadores), quando da constituição da companhia, ou pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, quando do aumento de capital:

“Art. 14. O preço de emissão das ações sem valor nominal será fixado, na constituição da companhia, pelos fundadores, e no aumento de capital, pela assembleia geral ou pelo conselho de administração (arts. 166 e 170, § 2.º)”.

O preço da emissão, contrariamente ao que ocorre com o valor das ações nominais, não é inserido no contexto dos certificados, que transcrevem apenas o número de ações em que se divide o capital social, especificando tratar-se de ações sem valor nominal:

“Art. 24. Os certificados das ações serão escritos em vernáculo e conterão as seguintes declarações:

................................................................................................................

II — o valor do capital social, a data do ato que o tiver fixado, o número de ações em que se divide e o valor nominal das ações, ou a declaração de que não têm valor nominal”.

Assim, na hipótese de adoção de ações sem valor nominal, fixado o capital social, este será dividido em determinado número de ações:

“O capital social é de $ 100.000,00

(cem mil), representado por

.......... ações sem valor nominal”.

A lei não estabelece um valor mínimo para o preço da emissão de ações sem valor nominal. Contudo, é evidente que há de ser observado o limite do próprio capital social, já que as subscrições não podem ser inferiores a ele.

f) Responsabilidade limitada dos acionistas:

Dispunha o Decreto-lei n. 2.627/40 que a sociedade anônima ou companhia teria o capital dividido em ações do mesmo valor nominal, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas não extravasaria o limite do valor das ações subscritas ou adquiridas:

“Art. 1.º A sociedade anônima ou companhia terá o capital dividido em ações, do mesmo valor nominal, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas”.

A Lei de Sociedades por Ações, entretanto, não só acolheu as ações nominais com ágios como as ações sem valor nominal. Na primeira se fixa um valor correspondente à ação, digamos de X, e um valor correspondente ao ágio, por exemplo, de Y. A responsabilidade do acionista será, pois, de X + Y, ou seja, o preço da ação subscrita ou adquirida. As ações sem valor nominal, como se observou, têm um preço de emissão que é livremente fixado pelos fundadores, quando da constituição da companhia, ou pela assembleia geral ou conselho de administração, quando de aumento ou diminuição de capital (art. 14). O valor de emissão, a ser fixado livremente, como se ressaltou, sujeitar-se-á, obviamente, ao preço de mercado, fixada no seu quantum a responsabilidade do acionista — a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço da emissão...

Em razão, pois, de tais inovações, houve por bem o legislador alterar o limite da responsabilidade dos sócios ou acionistas, substituindo o critério do valor pelo critério do preço:

“Art. 1.º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

O N. Código Civil, que dedica dois artigos à sociedade anônima, declara, no art. 1.088, que:

“Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir”.

O acionista contrai com a sociedade que passa a integrar uma obrigação — a de realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas.

Integralizadas estas, nenhuma responsabilidade subsiste, quer para com a sociedade, quer para com terceiros. Não integralizadas as ações, na forma do que prescrever o estatuto ou o boletim de subscrição, e, na omissão destes, por avisos de chamada, publicados por três vezes na imprensa, decorrido o prazo de 30 dias, estará o acionista de pleno direito constituído em mora, facultado à companhia haver seu crédito por processo de execução por título extrajudicial, na forma do que prescreve o art. 107, I, da Lei n. 6.404/76, combinado com o art. 585, VIII, do Código de Processo Civil:

Art. 107 da Lei n. 6.404/76: “Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha:

I — promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (art. 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil”.

Art. 585 (do Código de Processo Civil): “São títulos executivos extrajudiciais:

................................................................................................................

VIII — todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”.

Revestem-se, pois, o boletim de subscrição e o aviso de chamada de eficácia executiva, ensejando, por isso mesmo, a execução forçada, ex vi do disposto no art. 566 do Código de Processo Civil.

Todavia, pode a companhia, em lugar de executar diretamente o acionista remisso (tardio, negligente), determinar a venda de suas ações na Bolsa de Valores, mediante leilão especial, segundo dispõe o art. 107, II, da Lei n. 6.404/76:

“mandar vender as ações em Bolsa de Valores, por conta e risco do acionista”.

O acionista remisso (em mora com a companhia) pode ser cobrado judicialmente, cercando-se o boletim de subscrição ou o aviso de chamada de eficácia executiva — art. 585, VIII, do Código de Processo Civil.

g) Arquivamento e publicidade dos atos constitutivos:

Observamos no Capítulo 3, n. 2, que o contrato social é fundamental à constituição de uma sociedade comercial. Esse contrato, quer por instrumento particular, quer por escritura pública, deve necessariamente ser levado a registro nas Juntas Comerciais.

Se tais providências não são ultimadas, a sociedade será, por isso mesmo, irregular ou de fato, não constituindo pessoa jurídica.

Em se tratando, porém, de sociedade anônima, o arquivamento e a publicidade de seus atos constitutivos são fundamentais e imprescindíveis, como, aliás, enfatiza o art. 94:

“Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos”.

Constituindo-se por assembleia geral, deverão ser arquivados na Junta Comercial os seguintes documentos:

1.º) Estatuto social, assinado por todos os subscritores, ou, se a subscrição houver sido pública, os originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem como do jornal em que tiverem sido publicados.

2.º) Relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia, dos subscritores do capital social, com a qualificação, número das ações e o total da entrada de cada subscritor.

3.º) Recibo de depósito, no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

4.º) Duplicata das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens, quando o capital social é constituído in natura, isto é, em bens outros que não dinheiro (art. 7.º).

5.º) Duplicata da ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado a constituição da companhia.

Constituída por escritura pública, é bastante o arquivamento de certidão do instrumento.

A publicidade consiste na publicação dos documentos acima enumerados, acompanhados da certidão do arquivamento, em órgão oficial do local da sede da companhia, publicação que se dará em 30 dias, a contar da data do arquivamento — art. 98.

h) Autorização governamental para determinadas companhias:

A Lei n. 6.404/76 revogou expressamente o Decreto-lei n. 2.627/40, excetuados os arts. 59 a 73, que, por isso mesmo, permanecem em vigor:

“Art. 300. Ficam revogados o Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com exceção dos arts. 59 a 73, e demais disposições em contrário”.

Os dispositivos vigentes são exatamente aqueles que disciplinam as regras estabelecidas para requerimento e autorização, pelo Governo Federal, para o funcionamento das sociedades anônimas ou companhias que delas prescindam.

Em que pese a mais ampla liberdade para constituição e funcionamento das sociedades por ações entre nós, princípio que em 1882 veio a substituir a rigidez da autorização governamental, subsistem determinadas restrições que subordinam algumas companhias ao alvará do Poder Público.

Esse rigor decorre, como facilmente se percebe, de uma série de fatores, sobressaindo, de forma inequívoca, o interesse coletivo, a poupança popular etc.

Assim é que necessitam de autorização pública — sempre do Governo Federal — para funcionar as seguintes sociedades: estabelecimentos bancários; sociedades de crédito, financiamento ou investimentos; sociedades de capitalização e seguros; sociedades de mineração; sociedades de navegação e cabotagem; companhias aéreas; sociedades estrangeiras; sociedades de crédito imobiliário e outras.

Diversos são os órgãos a que devem ser dirigidos os pedidos de autorização governamental. Assim, se se trata de sociedade bancária, o pedido há de ser endereçado, forçosamente, ao Banco Central; ao Departamento Nacional de Seguros e Capitalização, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, em se tratando de sociedades de capitalização e seguros, e assim sucessivamente.

O requerimento ou pedido de autorização de companhias nacionais deve ser acompanhado dos seguintes documentos:

1.º) projeto dos estatutos;

2.º) lista dos subscritores;

3.º) cópia autêntica da ata da assembleia de constituição ou certidão da escritura pública, se por essa forma for constituída a sociedade.

Tratando-se de sociedade estrangeira, o requerimento deve ser instruído com:

1.º) prova de achar-se a sociedade constituída conforme a lei de seu país;

2.º) inteiro teor dos estatutos;

3.º) lista dos acionistas, com nome, profissão, domicílio e número de ações de cada um, salvo quando, por serem as ações ao portador, for impossível cumprir tal exigência;

4.º) cópia da ata da assembleia geral que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;

5.º) prova de nomeação do representante no Brasil, ao qual devem ser concedidos poderes para aceitar as condições em que é dada a autorização;

6.º) o último balanço.

Todos os documentos acima referidos precisam ser devidamente autenticados, na forma da lei nacional da sociedade anônima requerente, e legalizados no Consulado brasileiro da sede respectiva. Com os documentos nominados serão oferecidas as respectivas traduções em vernáculo, feitas por tradutor público juramentado.

5. Resumo

Conceito:

Sociedade anônima é a pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, com o capital dividido em ações, sob uma denominação, limitando-se a responsabilidade dos acionistas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Características:

a) Sociedade empresária:

Art. 2.º da Lei n. 6.404/76: “..................................................................

§ 1.º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio”.

Art. 982 do N. Código Civil, parágrafo único:

“Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações (...)”.

b) Sociedade eminentemente de capital:

“La société anonyme est essentiellement une société de capitaux, elle est même la société de capitaux par excellence” (A. Moreau).

c) Finalidade lucrativa:

“A realização de lucros”, lembra Miranda Valverde, “a serem distribuídos pelos acionistas, é, pois, da essência das sociedades anônimas. Não se concebe, assim, que possam tomar a forma anônima as associações de fins religiosos, morais, científicos, literários, políticos ou beneficentes”.

d) Uso de denominação ou fantasia por nome empresarial:

Adota-se firma ou razão social para as chamadas sociedades de pessoas. Reserva-se denominação às sociedades por ações, podendo esta designar um nome de fantasia ou ainda o patronímico do fundador, acompanhado do aditivo “S/A”, com designação do seu objeto, ou seja, a atividade econômica que explora (art. 1.160 do N. Código Civil).

e) Divisão do capital social em ações:

O capital social de uma sociedade anônima divide-se em ações. A ação pode ser conceituada como uma parcela do capital social. Representa, pois, parte ou fração do capital social de uma sociedade anônima.

f) Responsabilidade limitada dos acionistas:

Art. 1.º da Lei n. 6.404/76: “A companhia ou sociedade anônima terá o capital social dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço da emissão das ações subscritas ou adquiridas”.

g) Arquivamento e publicidade dos atos constitutivos:

Em se tratando de sociedade anônima, o arquivamento do estatuto social e a publicação dos atos constitutivos são fundamentais, como dispõe o art. 94 da Lei n. 6.404/76.

h) Autorização governamental para determinadas companhias: Necessitam de autorização governamental para funcionar as instituições financeiras em geral, companhias de seguro, sociedades de mineração, navegação e cabotagem, companhias aéreas e sociedades estrangeiras.

6. Espécies de sociedades anônimas

O Decreto-lei n. 2.627/40 não fazia qualquer distinção quanto às espécies de sociedades anônimas, apenas destacando as companhias que necessitavam de autorização governamental para funcionar (arts. 59 a 73).

Em conformidade, pois, com o diploma legal mencionado, só existia uma espécie de sociedade anônima — a sociedade tradicional, também denominada sociedade anônima de capital fixo. O capital era fixado no contrato social, só podendo ser alterado por deliberação da assembleia geral, com a consequente reforma do estatuto.

Objetivando facilitar o acesso do público às informações sobre os títulos ou valores mobiliários distribuídos no mercado e sobre as sociedades emissoras; proteger os investidores contra emissões ilegais ou fraudulentas; evitar modalidades de fraudes e manipulações destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço; assegurar a observância de práticas comerciais equitativas por todos aqueles que exerçam, profissionalmente, funções de intermediação na distribuição ou negociação de títulos e valores mobiliários; disciplinar a utilização do crédito no mercado de tais títulos ou valores e regulando o exercício da atividade corretora, foi promulgada, em 14 de julho de 1965, a Lei n. 4.728, que disciplina o mercado de capitais, estabelecendo medidas para seu desenvolvimento.

Tal lei facultou às sociedades anônimas, com ações nominativas e endossáveis, constituírem-se com capital subscrito inferior ao capital autorizado pelo estatuto, criando assim a chamada sociedade anônima de capital autorizado:

“Art. 45. As sociedades anônimas cujas ações sejam nominativas, ou endossáveis, poderão ser constituídas com capital subscrito inferior ao autorizado pelo estatuto social”.

A maleabilidade de tal espécie de sociedade permite-lhe fixar um capital social no estatuto, passando a funcionar sem que o capital esteja integralmente subscrito. A integralização se dá gradativamente, observado o limite estatutário, independentemente de autorização da assembleia geral ou de reforma nos estatutos.

Posteriormente, em manifesta tentativa de democratizar o capital, procurando atrair para as sociedades anônimas, de forma efetiva, a poupança popular, libertando as companhias do restrito círculo de grupos ou famílias, foi baixada pelo Banco Central, inicialmente, a Resolução n. 106, de 11 de dezembro de 1968 (que revogou as Resoluções n. 16 e 26 e a Circular n. 32), que, incentivando a abertura das companhias aos investimentos de maior número de acionistas, lançava as bases para a implantação, entre nós, da chamada companhia aberta, assim considerada aquela cujos títulos ou valores mobiliários são lançados nas Bolsas ou mercados.

A sociedade anônima de capital autorizado é aquela criada pela Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para seu desenvolvimento.

A característica fundamental dessa espécie de companhia é a de ser constituída com capital subscrito inferior àquele autorizado pelos estatutos (art. 45).

Os incorporadores fixam determinado capital. A sociedade, contudo, funcionando com capital inferior ao autorizado, realiza-o gradativamente, com a emissão de ações, independentemente de autorização da assembleia geral ou reforma dos estatutos:

“Art. 45. .................................................................................................

§ 3.º A emissão de ações dentro dos limites do capital autorizado não importa modificação do estatuto social”.

O capital mínimo de integralização inicial, indispensável à constituição da sociedade, é fixado pelo Conselho Monetário Nacional:

“Art. 45. ................................................................................................

§ 5.º Na subscrição de ações de sociedade de capital autorizado, o mínimo de integralização inicial será fixado pelo Conselho Monetário Nacional, e as importâncias correspondentes poderão ser recebidas pela sociedade, independentemente de depósito bancário”.

A sociedade anônima de capital autorizado não pode emitir ações de gozo ou fruição (aquelas que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais), ou partes beneficiárias (títulos negociáveis emitidos por companhias e que conferem a seu titular um crédito contra a sociedade):

“Art. 45. .................................................................................................

§ 6.º As sociedades referidas neste artigo não poderão emitir ações de gozo ou fruição, ou partes beneficiárias”.

Outrossim, como se constata do caput do art. 45, as ações das sociedades anônimas de capital autorizado não podem ser ao portador, mas nominativas ou nominativas endossáveis, não podendo ser colocadas por valor inferior ao nominal (art. 46, § 1.º)⁵.

A sociedade anônima aberta, como já se observou, é o resultado de incentivos governamentais tendentes a incrementar a abertura do capital das companhias ao pequeno investidor, consubstanciados na Resolução n. 106 do Banco Central, que, levando em consideração as condições socioeconômicas do País, dividia-o em três grupos, a saber:

1.º grupo: | Acre, Alagoas, Amazonas, Ceará, Distrito Federal, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Piauí, Rio Grande do Norte, Sergipe e Territórios;
2.º grupo: | Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Santa Catarina;
3.º grupo: | Guanabara e São Paulo.

Estabelecidas as três regiões mencionadas, por força da resolução nominada, 20% das ações ordinárias lançadas no mercado deviam ser distribuídas, segundo o capital e a sede da respectiva sociedade ou companhia, dentro do seguinte critério:

Sociedade com capital de $ 100.000,00 a $ 500.000,00 | 1.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 100 acionistas, cada acionista com 20 ações.
2.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 150 acionistas, cada acionista com 35 ações.
3.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 250 acionistas, cada acionista com 75 ações.
Sociedade com capital de $ 500.000,00 a $ 1.000.000,00 | 1.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 150 acionistas, cada acionista com 30 ações.
2.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 200 acionistas, cada acionista com 60 ações.
3.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 300 acionistas, cada acionista com 100 ações.
Sociedade com capital igual ou superior a $ 1.000.000,00 | 1.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 200 acionistas, cada acionista com 50 ações.
2.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 350 acionistas, cada acionista com 60 ações.
3.º grupo: | Possuirá, pelo menos, 500 acionistas, cada acionista com 100 ações.

7. As sociedades anônimas na Lei n. 6.404/76, com as modificações da Lei n. 10.303/2001

A Lei de Sociedades por Ações contempla duas espécies de companhias:

a) companhia aberta;

b) companhia fechada.

Aberta é a companhia que procura captar recursos junto ao público, seja com a emissão de ações, debêntures, partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou ainda depósitos de valores mobiliários, e que, por isso mesmo, tenha admitido tais valores à negociação em Bolsa (instituição pública ou privada destinada a operar ações e obrigações de companhias) ou mercado de balcão (transação dos mesmos valores sem a interferência da Bolsa).

É o que diz o art. 4.º do diploma mencionado:

“Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários”⁶.

Em conformidade com o disposto no § 3.º do art. 4.º, acrescentado pela Lei n. 10.303/2001, a Comissão de Valores Mobiliários pode classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e classes de valores mobiliários por ela emitidos e negociados no mercado.

Envolvendo a poupança popular, com a captação de recursos estranhos ao quadro associativo, está a companhia aberta sujeita a especial tutela estatal, que se reflete nas normas rígidas, de ordem pública e, por isso mesmo, impostergáveis, a que está forçosamente sujeita, tanto para sua constituição quanto para seu funcionamento. Essa tutela se patenteia, sobretudo com a criação da Comissão de Valores Mobiliários, agência reguladora autônoma incumbida, entre outras funções da mais alta relevância, de fiscalizar e controlar as atividades da companhia aberta e respectivos administradores.

Outrossim, está a companhia aberta sujeita a regras especiais, como facilmente se conclui do exame de diversos dispositivos da legislação.

Senão vejamos:

Nos termos dos §§ 1.º e 2.º do art. 4.º, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001, somente os valores mobiliários de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado respectivo, não se admitindo nenhuma distribuição pública desses mesmos valores sem prévio registro na Comissão nominada.

Suas ações só podem ser negociadas depois de realizado 30% do preço de emissão, sob pena de nulidade do ato:

“Art. 29. As ações da companhia aberta somente poderão ser negociadas depois de realizados 30% (trinta por cento) do preço de emissão.

Parágrafo único. A infração do disposto neste artigo importa na nulidade do ato”.

Ao contrário do que sucede com a companhia fechada, não pode a companhia aberta impor limitações à circulação das ações nominativas, como facilmente se conclui da leitura do art. 36:

“O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação, nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos da administração da companhia ou da maioria dos acionistas”.

Nos termos do § 1.º do art. 4.º da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303, de 31-10-2001:

“Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários”.

De outro lado, a teor do § 2.º do dispositivo legal nominado (ainda com a redação da Lei n. 10.303/2001):

“Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários”.

À companhia aberta é vedada a emissão de partes beneficiárias, por força do parágrafo único do art. 47 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001: “É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias”.

Não pode a companhia aberta aumentar o quorum das deliberações, faculdade exclusiva da companhia fechada:

“Art. 129. ...............................................................................................

§ 1.º O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias”.

Na forma do que prescreve o art. 138, a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

A companhia aberta terá obrigatoriamente conselho de administração:

“Art. 138. ...............................................................................................

§ 2.º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, Conselho de Administração”.

Ao administrador de companhia aberta cumpre guardar sigilo sobre informações que ainda não tenham sido divulgadas para conhecimento do mercado:

“Art. 155. ...............................................................................................

§ 1.º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários”⁷.

Ao firmar o termo de posse deve o administrador de companhia aberta declarar o número de ações e outros títulos de que seja titular, de emissão da companhia e sociedades controladas ou do mesmo grupo:

“Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular”.

Na forma do § 4.º do dispositivo transcrito, o administrador é obrigado a:

“... comunicar imediatamente à Bolsa de Valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia”; deve, ainda, o administrador da companhia aberta “informar imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia” (art. 157, § 6.º, com redação dada pela Lei n. 10.303/2001).

A capitalização de reservas do capital constituída por ocasião do balanço de encerramento do exercício social, resultante da correção monetária, será levada a efeito sem modificação do número de ações:

“Art. 167. A reserva de capital constituída por ocasião do balanço de encerramento do exercício social e resultante da correção monetária do capital realizado (art. 182, § 2.º) será capitalizada por deliberação da assembleia geral ordinária que aprovar o balanço.

§ 1.º Na companhia aberta, a capitalização prevista neste artigo será feita sem modificação do número de ações emitidas e com aumento do valor nominal das ações, se for o caso”⁸.

O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para aumento do capital pode:

“... prever a emissão, sem direito de preferência para os antigos acionistas, ou com redução do prazo de que trata o § 4.º do art. 171, de ações e debêntures conversíveis em ações, ou bônus de subscrição, cuja colocação seja feita mediante:

................................................................................................................

II — permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle, nos termos dos arts. 257 e 263 (art. 172, com redação dada pela Lei n. 10.303, de 31-10-2001).

Ao revés do que é facultado à companhia fechada, não é permitido à companhia aberta distribuir dividendo inferior ao obrigatório ou reter todo o lucro.

Os acionistas têm, portanto, direito de receber, como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela de lucros estabelecida no estatuto. Na omissão deste, observar-se-ão as regras dispostas no art. 202, incisos, alíneas e parágrafos, da Lei n. 6.404/76, com as modificações da Lei n. 10.303/2001.

A companhia aberta que tiver mais de 30% do valor do seu patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas deverá elaborar e divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações consolidadas. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores:

“Art. 249. A companhia aberta que tiver mais de trinta por cento do valor do seu patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas deverá elaborar e divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações consolidadas nos termos do art. 250”.

A alienação de controle da companhia aberta fica condicionada à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto.

A oferta pública para a aquisição desse controle somente poderá ser feita:

“Art. 257. ... com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante”.

Assegurado aos acionistas o direito de optar pela cotação do mercado de capitais, na hipótese de incorporação de companhia controlada:

“Art. 264. ...............................................................................................

§ 3.º Se as relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, previstas no protocolo da incorporação, forem menos vantajosas que as resultantes da comparação prevista neste artigo, os acionistas dissidentes da deliberação da assembleia geral da controlada que aprovar a operação, poderão optar, no prazo previsto no art. 230, entre o valor de reembolso fixado nos termos do art. 45 e o valor apurado em conformidade com o disposto no caput, observado o disposto no art. 137, II” (redação dada pela Lei n. 10.303, de 31-10-2001).

Inequívoca, pois, como se vê, a ingerência do Poder Público na companhia aberta, intervenção que se traduz em rigorosa fiscalização da sua organização e funcionamento, com o visível propósito de proteger o pequeno investidor, atraído pela captação de poupança popular, característica fundamental dessa espécie de sociedade anônima.

Fechada é a companhia que não formula apelo à poupança pública, obtendo recursos entre os próprios acionistas ou terceiros subscritores. É, a rigor, a sociedade anônima tradicional, restrita a famílias ou grupos e que, por isso mesmo, dispensa a tutela estatal.

Tal companhia, ao contrário do que sucede com a companhia aberta, não oferece ao público suas ações ou outros valores mobiliários.

Note-se que nada impede à companhia fechada o apelo à poupança popular. Todavia, se o fizer, será considerada companhia aberta, sujeitando-se à disciplina imposta a esta última.

Aberta é a companhia que procura captar recursos junto ao público, seja com a emissão de ações, debêntures, partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou ainda depósitos de valores mobiliários, e que, por isso mesmo, tenha admitido tais valores a negociação em Bolsa (instituição pública ou privada destinada a operar ações e obrigações de companhias) ou mercado de balcão (transação dos mesmos valores sem a interferência da Bolsa).

Fechada é a companhia que não formula apelo à poupança pública, obtendo recursos entre os próprios acionistas ou terceiros subscritores.

8. Constituição das sociedades anônimas (requisitos)

Contrariamente ao que ocorre com as chamadas sociedades de pessoas, de constituição bem mais simples, sujeita-se a sociedade anônima, para sua constituição, a determinados requisitos preliminares, estabelecidos no art. 80 da Lei n. 6.404/76, a saber:

I — Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que divide o capital social fixado no estatuto.

A legislação anterior — Decreto-lei n. 2.627/40 — exigia, para a constituição da companhia, o concurso de no mínimo sete subscritores, ou seja, daqueles que se comprometem a ingressar na sociedade com determinado valor, correspondente a certo número de ações.

Quando da promulgação da Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, muito se discutiu quanto à fixação de um número de subscritores, concluindo o legislador pelo número de sete, sob a alegação de que a constituição de sociedades anônimas reclamava a reunião de avultados capitais, o que dificilmente se conseguiria com capitais exclusivamente fornecidos por duas ou três pessoas.

Todavia, como bem observou Eunápio Borges, “é claro que não existe nenhuma razão técnico-científica para que seja sete e não cinco ou nove, ou qualquer outro, este número mínimo de sócios”.

Acolhendo o sistema adotado na Itália, a nova legislação fixou em dois o número mínimo de subscritores, assim agindo com o propósito visível de facultar às pequena e média empresas optar pelo tipo societário, o que se patenteia com a dispensa de um capital mínimo para a constituição da companhia.

II — Realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro.

O capital social pode, na forma do que prescreve o art. 7.º da Lei n. 6.404/76, ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação monetária. As ações pagas em bens são imediatamente integralizadas, o que, entretanto, pode não ocorrer com aquelas pagas em dinheiro. Relativamente a estas últimas, estabelece a lei a obrigatoriedade de realização da décima parte, no mínimo, do preço da emissão e não do valor nominal, como estabelecia a legislação anterior, como entrada. Tal como ocorria sob a égide do Decreto-lei n. 2.627/40, esclarece o atual diploma legal, no parágrafo único do art. 80, que essa entrada mínima não se aplica às sociedades anônimas para as quais lei especial exija a realização inicial de maior soma de capital.

III — Depósito no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.

A legislação anterior (Dec.-lei n. 2.627/40, art. 3.º) fixava em 10% do capital subscrito o limite a ser obrigatoriamente recolhido em estabelecimento bancário.

Nos termos da atual lei, deve ser recolhida no Banco do Brasil S/A, ou em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, toda a parte do capital realizado em dinheiro.

Esse depósito deve ser feito pelo fundador ou fundadores, em cinco dias, contados do recebimento das quantias, em nome dos respectivos subscritores em favor da companhia, que, entretanto, só poderá levantá-lo após adquirir personalidade jurídica, o que ocorre com o arquivamento e a publicidade de seus atos constitutivos, ex vi do disposto nos arts. 94 e s.

Caso a companhia não se constitua dentro de seis meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente, não ao fundador, mas aos subscritores.

9. Constituição por subscrição pública ou particular

Em conformidade com os arts. 82 e 88 da Lei n. 6.404/76, duas são as formas de constituição da sociedade anônima:

a) por subscrição pública;

b) por subscrição particular.

A subscrição pública se dá com o apelo à poupança popular, objetivando a captação de recursos mais vultosos, abrangendo as mais diversas camadas sociais.

A constituição, nessa hipótese, opera-se gradativamente, em várias fases, razão por que é denominada também constituição sucessiva.

Envolvendo captação de recursos populares, envolve consequentemente um complexo de interesses econômicos, familiares e individuais, constituindo, como assinala Elias de Oliveira, in abstrato, um patrimônio do povo. Daí o intervencionismo do Poder Público, que se traduz nas normas jurídicas que objetivam proteger os subscritores, recrutados, como bem observou Eunápio Borges, “tanto nos setores da alta finança como entre as classes mais pobres e, pois, mais necessitadas do amparo e da tutela do poder público”.

Assim é que fica a subscrição pública sujeita ao prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, que pode condicionar o registro à modificação no estatuto e até mesmo negá-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores:

“Art. 82. A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.

§ 1.º O pedido de registro de emissão obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e será instruído com:

a) o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento;

b) o projeto do estatuto social;

c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária.

§ 2.º A Comissão de Valores Mobiliários poderá condicionar o registro a modificações no estatuto ou no prospecto e denegá-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores”.

O projeto do estatuto deverá satisfazer todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades mercantis em geral — nome, nacionalidade, sede, patrimônio, existência no mínimo de duas pessoas, objeto lícito — e os peculiares às sociedades anônimas, contendo, outrossim, as normas pelas quais se regerá a companhia.

O prospecto, isto é, o impresso que expõe as condições do negócio em particularidades, deve mencionar com clareza as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, enumerando especialmente:

“Art. 84. .................................................................................................

I — o valor do capital social a ser subscrito, o modo de sua realização e a existência ou não de autorização para aumento futuro;

II — a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens e o valor a eles atribuído pelos fundadores;

III — o número, as espécies e classes de ações em que se dividirá o capital; o valor nominal das ações, e o preço da emissão das ações;

IV — a importância da entrada a ser realizada no ato da subscrição;

V — as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender;

VI — as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula;

VII — a autorização governamental para constituir-se a companhia, se necessária;

VIII — as datas de início e término da subscrição e as instituições autorizadas a receber as entradas;

IX — a solução prevista para o caso de excesso de subscrição;

X — o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembleia de constituição da companhia, ou a preliminar para avaliação dos bens, se for o caso;

XI — o nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos fundadores, ou, se pessoa jurídica, a firma ou denominação, nacionalidade e sede, bem como o número e espécie de ações que cada um houver subscrito;

XII — a instituição financeira intermediária do lançamento, em cujo poder ficarão depositados os originais do prospecto e do projeto de estatuto, com os documentos a que fizerem menção, para exame de qualquer interessado”.

No ato de subscrição das ações a serem realizadas em dinheiro, o subscritor pagará a entrada, assinando a lista ou o boletim individual, devidamente autenticado pela instituição financeira autorizada a recebê-lo, qualificando-se, na oportunidade, pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão e documento de identidade, ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação e sede, especificando, outrossim, o número das ações subscritas, sua espécie e classe, se houver mais de uma, bem como o total da entrada.

Essa subscrição pode também ser feita por meio de carta endereçada à instituição financeira, nas condições previstas no prospecto, carta essa que conterá as declarações acima enumeradas, com o respectivo pagamento da entrada.

Subscrito todo o capital social, com o consequente encerramento da subscrição, será, pelos fundadores, convocada a assembleia geral para o fim de:

I — promover a avaliação dos bens, caso parte do capital social tenha sido formado com contribuições in natura, na forma do que prevê o art. 7.º, avaliação que se processará em conformidade com o art. 8.º;

II — deliberar sobre a constituição da companhia.

Os subscritores serão convocados para referida assembleia geral por anúncios, em número de três, no mínimo (art. 124), a serem publicados nos mesmos jornais em que houver sido feita a publicidade de oferta de subscrição, anúncios esses que mencionarão hora, dia e local da reunião.

A assembleia de constituição será instalada, em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número.

A assembleia será presidida por um dos fundadores e secretariada por subscritor. Na ocasião deverá ser lido o recibo de depósito (no Banco do Brasil S/A ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários) da parte do capital social realizado em dinheiro. Seguir-se-ão a discussão e a aprovação do projeto do estatuto.

Nessa assembleia não pode a maioria alterar o projeto do estatuto, o que só é possível com a unanimidade dos subscritores.

A companhia não se constituirá se, na ocasião, houver oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social. Inexistindo tal oposição, a companhia será, pelo presidente da assembleia, declarada constituída, procedendo-se a seguir à eleição dos administradores e fiscais.

A ata da reunião será lavrada em duas vias, que deverão ser assinadas por todos os subscritores presentes. Um exemplar ficará em poder da companhia, e o outro será destinado ao registro do comércio nas juntas comerciais.

A subscrição particular cerca-se, obviamente, de menor formalismo. Normalmente ocorre entre familiares ou grupos restritos, em que, desde logo, se reúne um número determinado de subscritores, todos considerados fundadores.

Conquanto sua constituição, a rigor, se desdobre em atos diversos, por não se sujeitar ao rigorismo da constituição por subscrição pública, é também chamada de subscrição simultânea, expressão que, por certo, não espelha com exatidão essa forma de constituição, pois na verdade, como bem acentua o eminente Eunápio Borges, “mesmo na hipótese de ser subscrito, em um só ato, todo o capital social, o que raras vezes acontece na prática, a constituição de uma sociedade anônima não se pode dizer simultânea, por isso que se desdobra em atos sucessivos. Ainda no caso de constituição por escritura pública há sempre a prévia redação dos estatutos, o depósito em banco das entradas iniciais etc. etc.”.

A constituição da companhia por subscrição particular pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública.

Adotada a primeira forma, ou seja, por assembleia geral, observar-se-á o disposto nos arts. 86 e 87 da Lei n. 6.404/76, que preveem a convocação da assembleia e sua instalação, com a consequente discussão e votação do projeto de estatuto, que deve ser entregue à assembleia, assinado em duplicata por todos os subscritores do capital, juntamente com as listas e boletins de subscrição de todas as ações.

Escolhida a escritura pública (instrumento elaborado, com observância de determinadas formalidades, por tabelião público), será ela assinada por todos os subscritores, contendo necessariamente:

a) a qualificação dos subscritores, pelo nome, nacionalidade, residência, estado civil, profissão e documento de identidade, ou, se pessoa jurídica, pela firma ou denominação, nacionalidade e sede;

b) o estatuto da companhia;

c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas;

d) a transcrição do recibo do depósito (no Banco do Brasil S/A ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários) da parte do capital realizado em dinheiro;

e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capital social em bens;

f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.

10. Formalidades complementares à constituição

Constitua-se a sociedade anônima por assembleia geral ou por escritura pública, seu funcionamento estará dependente do cumprimento de determinadas formalidades:

“Art. 94. Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos”.

A redação dada ao dispositivo legal acima transcrito é exatamente a mesma do art. 50 da legislação anterior, que, apenas como distinção, fazia menção à expressão sociedade anônima.

O arquivamento dos atos constitutivos no Registro Público de Empresa Mercantis — Juntas Comerciais — tem o condão de regularizar a sociedade, legitimando sua existência como pessoa jurídica. Ademais, é formalidade indispensável para a validade de seus atos com relação a terceiros.

Constituída por deliberação em assembleia geral, devem ser arquivados na Junta Comercial do lugar da sede da companhia os seguintes documentos:

I — um exemplar do estatuto social, assinado por todos os subscritores, ou, se a subscrição houver sido pública, os originais do estatuto e do prospecto, assinados pelos fundadores, bem como do jornal em que tiverem sido publicados;

II — relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembleia, dos subscritores do capital social, com a qualificação, o número das ações e o total da entrada de cada subscritor;

III — recibo de depósito no Banco do Brasil, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro;

IV — duplicata das atas das assembleias realizadas para a avaliação de bens, quando parte do capital social for formada com contribuições em bens;

V — duplicata da ata da assembleia geral dos subscritores que houver deliberado sobre a constituição da companhia.

Constituída por escritura pública, bastará o arquivamento de certidão do próprio instrumento.

Tal como ocorria sob a égide da legislação anterior (Dec.-lei n. 2.627/40), o art. 97 da Lei n. 6.404/76 mantém a competência das Juntas Comerciais para verificar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia, ou se existem no estatuto cláusulas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes, hipóteses em que tais irregularidades podem ser sanadas pelos acionistas, em assembleia geral para esse fim levada a efeito.

Com a segunda via da ata da assembleia, positivado ter sido sanada a irregularidade, o Registro Público de Empresas Mercantis providenciará o arquivamento dos atos constitutivos da companhia.

Dependem, igualmente, de arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis os atos que impliquem a criação de sucursais, filiais ou agências.

Segue-se ao arquivamento dos atos constitutivos a publicidade, com a necessária publicação destes, bem como da certidão do arquivamento, em órgão oficial do local de sede da companhia, publicação essa a ser feita nos 30 dias subsequentes ao arquivamento.

Um exemplar do órgão oficial no qual for transcrita a publicação acima referida será arquivado na Junta Comercial.

A lei atual, tal como a legislação anterior, não comina pena alguma na hipótese de ser ultrapassado o prazo de 30 dias para a publicação dos atos constitutivos, o que vale dizer que, ainda que ultrapassado esse prazo, deverá o Registro Público de Empresas Mercantis providenciar o arquivamento do exemplar em questão.

A única sanção a que faz menção a Lei n. 6.404/76 é a da responsabilidade solidária dos primeiros administradores, perante a companhia, pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento dessas formalidades.

Na hipótese de o capital social, ou parte dele, ser formado por contribuição em bens, a certidão dos atos constitutivos, passada pelo Registro Público de Empresas Mercantis em que forem arquivados, constitui título hábil para a transferência da propriedade, independentemente de escritura pública, ainda que esses bens sejam imóveis, o que vale dizer que a certidão em apreço cerca-se da eficácia necessária para a indispensável inscrição no Registro de Imóveis.

11. Dos fundadores

Como já se observou, a constituição da companhia por subscrição pública envolve um complexo de interesses econômicos, familiares e individuais constituindo in abstracto um patrimônio do povo, o que explica a tutela estatal da qual resulta a responsabilidade dos fundadores pelos prejuízos decorrentes da inobservância dos preceitos legais:

“Art. 92. Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais”.

Fundadores, como observa Eunápio Borges, também chamados de incorporadores (que dão corpo ou forma corpórea), “são as pessoas que têm a iniciativa de fundar a sociedade, que lançam as suas bases, examinam as possibilidades de êxito do empreendimento, redigem ou fazem redigir o projeto do estatuto e o prospecto, solicitam, quando for o caso, a prévia autorização governamental para a constituição e que, sujeitando-se aos preceitos legais relativamente à sua atuação, assumem pessoalmente o risco da fundação”. E isto porque, como já observava Carvalho de Mendonça, “a constituição das sociedades anônimas, diversamente da organização das sociedades com outras formas, é rodeada de exigências legais, sob pena de nulidade e responsabilidade civil e penal dos fundadores, com o fim de oferecer aos subscritores e credores as garantias de seriedade, êxito e honestidade da empresa”, regras de que resultam severas limitações à atuação dos fundadores, consubstanciadas na solidariedade destes, pelos prejuízos decorrentes de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição da companhia.

Dentro de tais limitações é que prescreve o art. 84 a obrigatoriedade de o prospecto mencionar com exatidão:

a) as obrigações assumidas pelos fundadores, os contratos assinados no interesse da futura companhia e as quantias já despendidas e por despender;

b) as vantagens particulares a que terão direito os fundadores e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula.

Os fundadores das sociedades, como lembra Carvalho de Mendonça, objetivam certos interesses, quer na constituição da sociedade, como retribuição de seu trabalho e indenização pelo tempo despendido, quer na colocação de seus capitais.

Pelos serviços despendidos na formação da sociedade, podem os fundadores perceber determinadas vantagens, chamadas particulares, exatamente por não se estenderem a todos os acionistas. Tais vantagens particulares podem consistir em comissões ou percentagens a serem fixadas no prospecto do estatuto e que, forçosamente, deverão ser ratificadas pela assembleia geral que deliberar sobre a constituição da companhia.

As vantagens acima citadas podem ser representadas por partes beneficiárias, que são títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que conferem a seu titular direito de crédito contra a companhia emissora, consistente na participação de lucro limitado no decorrer do exercício.

Controvertida é a natureza jurídica das funções exercidas pelos fundadores, fato que se constata com a existência de inúmeras teorias que tentam explicá-la: a teoria do mandato; a teoria da gestão de negócios; a teoria da estipulação em favor de terceiros; a teoria da sociedade e a teoria da função pública.

Examinemos, ainda que sucintamente, todas elas.

Teoria do mandato: nos termos do art. 653 do N. Código Civil, “opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”.

“A palavra mandato, preleciona Washington de Barros Monteiro, designa, ora o próprio contrato, ora o poder conferido ao mandatário, ora o instrumento do contrato.”

Segundo os adeptos dessa teoria, os fundadores seriam meros mandatários da sociedade, que se constituiria em mandante. A crítica que se faz a essa teoria, das mais acertadas, aliás, é a de que a sociedade, não estando ainda constituída, não pode ser mandante.

Teoria da gestão de negócios: a gestão de negócios, ainda na definição do eminente Washington de Barros Monteiro, é a atuação desenvolvida por uma pessoa que, espontaneamente e sem mandato, trata de negócio de outrem. Inexiste, por pressuposto, qualquer autorização ao gestor. A relação jurídica decorre, portanto, da atuação espontânea deste. Inexiste, pois, qualquer ajuste expresso ou mesmo tácito entre o gestor e o dono do negócio, ao revés do que ocorre com o mandato.

Aplicada a teoria nominada na constituição da sociedade anônima, os fundadores agiriam como gestores, gerindo espontaneamente e sem autorização expressa ou tácita os negócios da sociedade constituenda.

A crítica a essa teoria é em tudo semelhante àquela que se faz à teoria do mandato — “a sociedade, não tendo vida, não tem negócios para gerir” —, observação a que acrescentaríamos constituir-se a gestão de negócios gratuitamente, o que não sucede com os fundadores que objetivam sempre vantagens pessoais.

Teoria da estipulação em favor de terceiros: ensina Clóvis Beviláqua que existe estipulação em favor de terceiro quando uma pessoa convenciona com outra certa vantagem em benefício de terceiro que não participa do contrato. Pressupõe, necessariamente, três pessoas, ou seja, o estipulante, o promitente e o beneficiário.

Para os adeptos dessa teoria, os fundadores não seriam senão estipuladores em favor da sociedade constituenda, o que, data venia, não é exato, como já se observou: “Se os fundadores encaminham o seu trabalho em favor da sociedade constituenda, promovem, de ordinário, interesses próprios e não raras vezes participam dos lucros líquidos da sociedade depois de constituída”.

Teoria da sociedade: para os adeptos dessa teoria, os fundadores firmariam entre si um contrato de sociedade pelo qual conjugariam esforços e recursos para a obtenção de fins comuns.

Ora, como bem observou Rubens Requião, a teoria não satisfaz, pois, como se sabe, determinadas companhias possuem um só fundador, não se podendo na hipótese falar em sociedade.

Finalmente, a teoria da função pública, para a qual os fundadores se investiriam de “um ofício de ordem pública”, o que, positivamente, não merece guarida, pois por função pública se há de entender a atividade exercida por um órgão público para a realização de determinado fim de interesse coletivo.

Não se filiando a nenhuma das correntes enumeradas, entende Carvalho de Mendonça que os fundadores são “promotores de um ato jurídico que a lei regulou e disciplinou”.

Miranda Valverde, no exame da questão, observa: “O fundador não se reduz a nenhuma figura jurídica. Entre fundadores e subscritores nenhum laço contratual se forma, pelo que não é possível ver neles, enquanto praticam os atos necessários à constituição da pessoa jurídica, nem estipulantes a favor de terceiros, nem gestores de negócios no interesse de um dominus futuro, a sociedade, e menos ainda representantes desta”.

“Certamente que, na qualidade de fundador, pode a pessoa estipular em favor da futura sociedade. Os efeitos contratuais ficam condicionados à formação da companhia. Mas o contrato, evidentemente, não inscreve entre os atos constitutivos da sociedade anônima.”

“Extravagante”, prossegue o eminente jurista, “a teoria que coloca o fundador na posição de gestor de um negócio sem dono, e, mais, que faz entrar a constituição de uma sociedade anônima na variedade dos negócios que podem ser objeto da gestão de negócios. O fundador administra a constituição de uma sociedade por ele mesmo iniciada, a qual, logo que formada, dele se destaca, transformando-se de negócio em pessoa jurídica, identificando-se negócio e dono”.

“Igualmente inaceitável a teoria que vê no fundador o representante e uma sociedade em formação. Se a pessoa jurídica ainda não existe, como admitir-se representantes sem representado?”

“Trabalha com elementos pouco diferentes a teoria da ‘personalidade interior’, isto é, que vê na sociedade em formação ‘um ser moral de existência condicional’, bastante semelhante ao infans conceptus. O fundador é um órgão prematuro do ser moral.”

“É certo que a qualidade de fundador decorre daqueles atos que constituem o processo de criação do ente jurídico. E para isso, não precisa que também ele seja subscritor.”

“É a lei que atribui à pessoa, que toma iniciativa da formação de uma sociedade anônima, as funções que ela deve desempenhar, e para chegar ao fim colimado, ela fixa a responsabilidade correspondente. O fundador age, pois, por direito próprio. Corre o risco inerente a toda e qualquer iniciativa, para cujo êxito é preciso o concurso alheio”, conclui com manifesta propriedade o ínclito autor.

12. Do capital social

Capital social, como se sabe, é a parte em dinheiro ou bens com que se constitui o fundo essencial de uma sociedade. Não se confunde com o patrimônio, que, como já se observou, é a totalidade dos bens de propriedade da empresa.

A atual Lei de Sociedades por Ações não estabeleceu um capital mínimo para a constituição das sociedades anônimas, com isso objetivando, como,
aliás, enfatiza a Exposição de Motivos do Projeto, possibilitar a adoção desse tipo societário por pequenas empresas. Ressalte-se, contudo, que, em se tratando de companhia aberta, poderá a Comissão de Valores Mobiliários subordinar o registro a capital mínimo, ex vi do disposto no art. 19, § 6.º, da Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o Mercado de Valores e a Comissão de Valores Mobiliários.

O capital social das companhias, excetuadas determinadas sociedades como instituições financeiras e bancos, pode ser formado com contribuições em dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação monetária:

Art. 7.º da Lei n. 6.404/76: “O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro”.

Na hipótese de parte ou todo o capital social ser formado com contribuições em bens (móveis e imóveis), impõe-se a avaliação destes, por um mínimo de três peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia geral dos subscritores.

Apresentado o laudo de avaliação, que conterá, necessariamente, a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados, mister se faz a aprovação tanto da assembleia que conhecer do laudo quanto do subscritor, sem o que se tornará sem efeito o projeto de constituição da companhia.

Tais bens não poderão, de forma alguma, ser incorporados ao patrimônio da empresa por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. Outrossim, respondem os peritos avaliadores e o subscritor pelas perdas e danos decorrentes da avaliação, independentemente da ação penal cabível.

Inexistindo qualquer impugnação, os bens transferem-se à propriedade da companhia, valendo a certidão de seus atos constitutivos, passada pela Junta Comercial, como título hábil para a transferência por transcrição no registro público competente, dispensando-se, por conseguinte, a escritura pública.

Em se tratando de bens imóveis, fundamental será a outorga uxória, isto é, o consentimento da mulher, obviamente na hipótese de o subscritor ser casado, independentemente das discussões acerca da natureza jurídica da transmissão, considerada por alguns juristas como alienação especial ou sui generis.

Implicando, como já observava Carvalho de Mendonça, desagregação do patrimônio do alienante e consequente incorporação ao patrimônio da companhia, imprescindível é o consentimento da mulher, a ser firmado na ata da assembleia geral que conhecer do laudo de avaliação.

A contribuição dos subscritores pode consistir, como já se observou, em bens móveis e imóveis, e, como facilmente se conclui da leitura do parágrafo único do art. 10 da Lei n. 6.404/76, a entrada pode consistir em crédito do próprio subscritor, hipótese em que este responderá pela solvência do devedor e, em consequência, pelo pagamento, ainda que subsidiariamente.

13. Alteração do capital social

Como já se assinalou, a vigente Lei de Sociedades Anônimas trouxe inúmeras alterações, algumas das quais com inequívoco reflexo, inclusive, no capital social. Este, como se sabe, divide-se em partes ou frações, representadas por ações, que, por sua vez, poderão ter ou não valor nominal, ex vi do disposto no art. 11.

A existência de duas espécies de ações, concomitantemente, traz algumas consequências. Adotada a emissão de ações nominais, haverá absoluta proporção entre o valor do capital social e o das ações.

Caso as ações nominais possuam ágio (diferença entre o valor nominal e o valor real), com a consequente integração deste ao capital social — art. 200, IV —, já não existirá a proporção mencionada, o mesmo ocorrendo com a adoção da emissão de ações sem valor nominal.

Isso equivale a dizer que, excetuada a primeira hipótese, de adoção de ações nominais sem ágios, o capital social já não corresponde ao valor exato das ações, como ocorria sob a égide do Decreto-lei n. 2.627/40, para representar somente o valor de subscrição.

Esse capital social, em conformidade com o que dispõe o Capítulo XIV, Seção I da Lei n. 6.404/76, pode ser modificado ou com aumento (art. 168) ou com redução (art. 173).

14. Aumento do capital

O aumento ocorre da seguinte maneira (art. 166):

I — por deliberação da assembleia geral ordinária, para correção da expressão monetária do seu valor;

II — por deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração, observado o que a respeito dispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado no estatuto;

III — por conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações;

IV — por deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento, ou de estar esgotada.

A primeira hipótese decorre da obrigatoriedade legal da correção anual da expressão monetária do valor do capital social, na forma do que dispõe o art. 5.º, parágrafo único, pois, como acentua a Exposição de Motivos do Projeto, “no curso do processo inflacionário, a fixação do capital social em moeda nominal, sem correção, conduz à redução gradativa do seu valor e à distribuição do capital aos acionistas sob a forma de dividendos”⁹.

A segunda hipótese envolve a existência de sociedade anônima de capital autorizado, em que, como vimos, o capital social é gradativamente integralizado, funcionando a companhia com capital inicial inferior àquele fixado no estatuto (Lei n. 4.728, de 14-7-1965):

Art. 168 da Lei n. 6.404/76: “O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária”.

No terceiro caso, o aumento do capital será consequência da conversão de debêntures ou partes beneficiárias em ações, ou ainda pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações.

As debêntures, na forma do que prescreve o art. 57, poderão ser conversíveis em ações, nas condições constantes da escritura de emissão, o mesmo ocorrendo com as partes beneficiárias (art. 48, § 2.º) e com os bônus de subscrição (art. 75, parágrafo único) e ainda das opções de compra de ações (art. 168, § 3.º)¹⁰.

Finalmente, inexistindo autorização estatutária de aumento do capital, quando se impõe a reforma do estatuto, sendo imprescindível a convocação de assembleia geral extraordinária, ou ainda, conquanto haja autorização estatutária, esteja a mesma esgotada.

O aumento do capital social pode decorrer também da capitalização de lucros e reservas, hipótese em que ou ocorrerá alteração do valor nominal das ações, ou distribuição de ações novas entre os acionistas, na proporção do número de ações que possuírem.

Conversibilidade de debêntures em ações

“Art. 57. A debênture poderá ser conversível em ações nas condições constantes da escritura de emissão, que especificará:

I — as bases da conversão, seja em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture, seja como relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações;

II — a espécie e a classe das ações em que poderá ser convertida;

III — o prazo ou época para o exercício do direito à conversão;

IV — as demais condições a que a conversão acaso fique sujeita.”

Conversibilidade de partes beneficiárias em ações | “Art. 48. § 2.º O estatuto poderá prever a conversão das partes beneficiárias em ações, mediante capitalização de reserva criada para esse fim¹¹.”

Direito de subscrever ações por titulares de bônus de subscrição

“Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (art. 168), títulos negociáveis denominados ‘bônus de subscrição’.

Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações.”

Opção de compra de ações

“Art. 168.

§ 3.º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle.”

Mediante subscrição pública ou particular de novas ações, depois de realizados 3/4, no mínimo, do capital social, poder-se-á aumentá-lo. A Lei n. 6.404/76, nesse particular, inovou, permitindo o aumento do capital social sem que este tenha sido preliminarmente integralizado, ao contrário do que ocorria sob a égide da legislação anterior.

Assim, realizados que sejam 3/4, no mínimo, do capital social, pode este ser aumentado com a subscrição pública ou particular de novas ações.

Na ocorrência de tal aumento, o preço de emissão, sem prejuízo da participação dos antigos acionistas, deve ser fixado considerando:

I — a perspectiva de rentabilidade da companhia;

II — o valor do patrimônio líquido da ação;

III — a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado, ex vi do disposto na Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, que alterou a redação do § 1.º do art. 170 da Lei n. 6.404/76.

15. Direito de preferência para subscrição das ações

Deliberado o aumento do capital social, é assegurada aos acionistas preferência para subscrever ações, preferência essa que se estende à emissão de títulos conversíveis em ações, tais como debêntures, bônus de subscrição e partes beneficiárias, conquanto não estenda essa preferência à conversão de tais títulos em ações.

O direito de preferência, que pode ser transferido a terceiros, deve ser exercido no prazo mínimo de 30 dias, a contar da data da emissão das ações e títulos conversíveis, sob pena de decadência.

Se o aumento constituir emissão demasiada de ações de uma espécie ou classe, isto é, ordinárias, preferenciais ou de fruição, observar-se-ão as seguintes regras:

a) no caso de aumento, na mesma proporção, do número de ações de todas as espécies e classes existentes, cada acionista exercerá o direito de preferência sobre ações idênticas às de que for possuidor;

b) se as ações emitidas forem de espécies e classes existentes, mas importarem alteração das respectivas proporções no capital social, a preferência será exercida sobre ações de espécies e classes idênticas às de que forem possuidores os acionistas, somente se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, no capital aumentado, a mesma proporção que tinham no capital antes do aumento;

c) se houver emissão de ações de espécie ou classe diversa das existentes, cada acionista exercerá a preferência, na proporção do número de ações que possuir, sobre ações de todas as espécies e classes do aumento.

Na hipótese de o aumento do capital social ser levado a efeito mediante capitalização de créditos ou subscrição em bens, também será assegurado o direito de preferência dos acionistas, e, se for o caso, as importâncias por eles pagas serão entregues ao titular do crédito capitalizado ou do bem incorporado.

Na ocorrência de usufruto ou fideicomisso sobre as ações, o direito de preferência, quando não exercido pelo acionista até 10 dias antes do vencimento do prazo, poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário¹².

O art. 172 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001, elimina a preferência de antigos acionistas, quando o estatuto da companhia contiver autorização para o aumento do capital:

“O estatuto da companhia aberta que contiver autorização para o aumento do capital pode prever a emissão, sem direito de preferência para os antigos acionistas, ou com redução do prazo de que trata o § 4.º do art. 171, de ações e debêntures conversíveis em ações, ou bônus de subscrição, cuja colocação seja feita mediante:

................................................................................................................

II — permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle, nos termos dos arts. 257 e 263”.

16. Redução do capital

Diversas são as hipóteses que podem ensejar a redução do capital social de uma companhia:

a) Para reembolso de acionista dissidente:

“Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação em assembleia geral o valor de suas ações¹³.

................................................................................................................

§ 6.º Se, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da publicação da ata da assembleia, não forem substituídos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas à conta do capital social, este considerar-se-á reduzido no montante correspondente, cumprindo aos órgãos da administração convocar a assembleia geral, dentro de 5 (cinco) dias, para tomar conhecimento daquela redução”.

b) No caso de caducidade das ações de acionista remisso:

“Art. 107. Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha:

................................................................................................................

§ 4.º Se a companhia não conseguir, por qualquer dos meios previstos neste artigo, a integralização das ações, poderá declará-las caducas e fazer suas as entradas realizadas, integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal; se não tiver lucros e reservas suficientes, terá o prazo de um ano para colocar as ações caídas em comisso, findo o qual, não tendo sido encontrado comprador, a assembleia geral deliberará sobre a redução do capital em importância correspondente”.

Comisso é a pena que se impõe àquele que falta ao cumprimento de cláusula ou condição a que está obrigado — caiu em comisso. Ações em comisso são aquelas não integralizadas pelos respectivos adquirentes.

c) Quando o capital social ultrapassar as necessidades dos objetivos sociais ou em que o patrimônio sofra desfalque por prejuízos ou perdas:

“Art. 173. A assembleia geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo”.

17. Reserva de capital

A atual Lei de Sociedades por Ações mantém diversos fundos de reserva, destinados a amparar prejuízos, acontecimentos imprevistos, no sentido de reforçar as garantias dos credores, pois como observa Fran Martins, com manifesto acerto, não conta a sociedade anônima com a responsabilidade subsidiária dos sócios; é o capital que responde, precipuamente, pelas obrigações sociais.

Algumas dessas reservas resultam da conservação de parcela dos lucros líquidos, como ocorre com a reserva legal (art. 193), ou decorrem de aumento de valor atribuído a elementos do ativo e do passivo, como a reserva de reavaliação (art. 182, § 3.º).

Dentre esses fundos cumpre destacar a reserva de capital (art. 182), que é constituída com:

a) a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e a parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que ultrapassar a importância destinada à formação do capital social, inclusive nos casos de conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias;

b) o produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição;

c) o resultado da correção monetária do capital realizado, enquanto não capitalizado.

O produto de tal reserva, na forma do que preceitua o art. 200, tem finalidade específica, só podendo ser utilizado para:

I — absorção de prejuízos que ultrapassarem os lucros acumulados e as reservas de lucros (art. 189, parágrafo único);

II — resgate, reembolso ou compra de ações;

III — resgate de partes beneficiárias;

IV — incorporação ao capital social;

V — pagamento de dividendo a ações preferenciais, quando essa vantagem lhes for assegurada (art. 200, V).

18. Resumo

Espécies de sociedades anônimas:

A vigente Lei de Sociedades Anônimas contempla duas espécies de companhias:

a) companhia aberta;

b) companhia fechada.

Aberta é a companhia que procura captar recursos junto ao público, seja com emissão de ações, debêntures, partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou ainda depósitos de valores mobiliários e que, por isso mesmo, tenha admitido tais valores à negociação em Bolsa (instituição pública ou privada destinada a operar ações e obrigações da companhia) ou mercado de balcão (transação dos mesmos valores sem a intervenção da Bolsa).

Fechada é a companhia que não formula apelo à poupança pública, obtendo recursos entre os próprios acionistas ou subscritores. É, a rigor, a sociedade anônima tradicional, restrita a famílias ou grupos e que, por isso mesmo, dispensa a tutela estatal, ao contrário do que ocorre com a companhia aberta, sujeita à fiscalização e controle da Comissão de Valores Mobiliários.

A sociedade anônima pode ainda ser de capital autorizado, criada pela Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o Mercado de Capitais, estabelecendo medidas para o seu desenvolvimento.

A característica fundamental dessa espécie de companhia é a de ser constituída com capital subscrito inferior àquele autorizado pelos estatutos. Os incorporadores fixam um determinado capital. A sociedade, contudo, funcionando com capital inferior ao autorizado, realiza-o gradativamente, com a emissão de ações, independentemente de autorização da assembleia geral ou reforma dos estatutos.

Constituição das sociedades anônimas:

Constitui-se a companhia:

a) por subscrição pública;

b) por subscrição particular.

Na primeira hipótese, a subscrição se dá com o apelo à poupança popular, objetivando a captação de recursos mais vultosos, abrangendo as mais diversas camadas sociais.

A subscrição particular, cercando-se de menor formalismo, ocorre entre familiares ou grupos restritos, em que, desde logo, se reúne um número determinado de subscritores, considerados fundadores.

São requisitos fundamentais à constituição:

I — subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;

II — realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

III — depósito no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital social realizado em dinheiro;

IV — arquivamento dos atos constitutivos no registro de comércio.

Modificação do capital social:

Aumento:

a) por deliberação da assembleia geral ordinária, para correção da expressão monetária do seu valor;

b) por deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração, observado o que a respeito dispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado no estatuto;

c) por conversão, em ações, de debêntures ou partes beneficiárias¹⁴ e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações;

d) por deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento, ou de estar a mesma esgotada.

Redução:

I — para reembolso de acionista dissidente;

II — caducidade das ações de acionista remisso;

III — quando o capital social ultrapassa as necessidades dos objetivos sociais ou em que o patrimônio sofra desfalque por prejuízos ou perdas.

Reserva de capital:

A atual Lei de Sociedades por Ações mantém diversos fundos de reserva destinados a amparar prejuízos ou acontecimentos imprevistos, no sentido de reforçar as garantias dos credores.

Algumas dessas reservas resultam da conservação de parcela dos lucros líquidos, como ocorre com a reserva legal (art. 193), ou decorrem de aumento de valor atribuído a elementos do ativo e do passivo, como ajustes de avaliação patrimonial (art. 182, § 3.º).

Dentre esses fundos cumpre destacar a reserva de capital, que se constitui dos mais diversos fatores, dentre os quais cumpre pôr em relevo a contribuição do subscritor de ações que ultrapassar o valor nominal e o produto de alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição.

O produto da reserva de capital, na forma do que preceitua o art. 200, tem finalidade específica.

19. Ações (conceito)

O capital social de uma sociedade anônima, expresso em moeda nacional, pode compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação em dinheiro. Esse capital social, por sua vez, divide-se em frações. Essas frações dividem-se em ações.

A ação, portanto, pode ser conceituada como uma parcela do capital social. Representa, pois, parte ou fração do capital social de uma sociedade por ações. Como ensina Eunápio Borges, constitui-se no título representativo dos direitos e obrigações do acionista. Daí acentuar Miranda Valverde que, incluída, porque se apresenta como valor circulante no mercado, na vasta categoria dos títulos de crédito, não perde, entretanto, o principal característico jurídico, o de conferir a seu titular um status, o estado de sócio, do qual derivam direitos e obrigações.

A ação é, pois, título atributivo da condição de sócio ou acionista, não subsistindo a cartularidade (certificado), com relação às ações escriturais, cuja cessão se processa escrituralmente (art. 34 da Lei n. 6.404/76).

Modesto Carvalhosa adverte para a alteração do conceito de ação, observando que:

“O clássico conceito de ação como uma das partes iguais em que se divide o capital social, representada por um título negociável, não mais se adapta à lei vigente.

Isto porque o capital não mais se divide em partes de valor monetário se houver ações sem valor nominal, também a ação deixará de ser representada por um título (certificado) quando revestir a forma escritural (art. 34).

Em face do regime legal em vigor pode-se definir ação como a fração negociável em que se divide o capital social, representativa dos direitos e obrigações dos acionistas”.

20. As ações na Lei de Sociedades Anônimas

A vigente Lei de Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404, de 15-12-1976) constitui inequívoco esforço no sentido de aperfeiçoar os mecanismos existentes, tendo como objetivo principal orientar o empresariado diante do maior número de opções na emissão de títulos e valores mobiliários, como instrumentos de capitalização da empresa, bem como assegurar-lhe liberdade na organização e estruturação financeira da companhia.

Com esse propósito, inovações foram introduzidas na nova legislação, acolhendo a ação escritural, que dispensa a emissão de certificados, propiciando “circulação a custos menores e com maior segurança”; depósito bancário das ações fungíveis (ações custodiadas em instituições financeiras e que podem ser substituídas por outras da mesma espécie e classe), permitindo a redução nos custos de serviço de custódia de ações; criação da função de agente emissor de certificados, exercida por instituições financeiras; certificado de depósito bancário de valores mobiliários e que redundam em manifesta facilidade para a circulação de valores custodiados etc.¹⁵.

21. Ações quanto à espécie

As ações conferem a seus respectivos titulares determinados direitos que variam conforme a espécie a que pertençam, como, aliás, enfatiza o art. 15, que as distingue: ordinárias, preferenciais e de fruição:

“As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais ou de fruição”.

As primeiras são as que conferem a seu titular os direitos sociais comuns ou essenciais consubstanciados no art. 109, a saber:

I — participar dos lucros sociais;

II — participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

III — fiscalizar, na forma prevista na lei, a gestão dos negócios sociais;

IV — preferência para subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição;

V — retirar-se da sociedade nos casos previstos na lei.

Ações preferenciais são aquelas que, como o próprio nome indica, conferem a seu titular vantagens especiais de ordem material, que, na forma do que prescreve o art. 17, podem consistir em:

a) prioridade na distribuição de dividendos;

b) prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele;

c) acumulação das vantagens acima enumeradas.

Assim, além dos direitos essenciais assegurados pelo art. 109, que também se lhes estendem, gozam as ações preferenciais das vantagens acima enumeradas, muito embora possa o estatuto deixar de conferir-lhes determinados direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto:

“Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no art. 109”.

Observe-se que o número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% do total das ações emitidas.

As ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, adquirirão o exercício desse direito na eventualidade de a companhia deixar de pagar, total ou parcialmente, em prazo não superior a três exercícios consecutivos, os dividendos a que fizerem jus, situação que perdurará até o efetivo pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.

O direito de voto não será adquirido se a companhia distribuir pelo menos 25% do lucro líquido do exercício¹⁶.

As ações de fruição, também chamadas de gozo, são aquelas que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais. Amortização, como se sabe, é a operação que objetiva recompensar a demora na restituição do capital aos acionistas e na distribuição de lucros a serem partilhados na eventualidade de liquidação da sociedade. Como preleciona Miranda Valverde, “não se trata de restituição efetiva do capital, mas, tecnicamente, de um adiantamento que se incorpora definitivamente no patrimônio do acionista”.

Amortizadas as ações ordinárias ou preferenciais, podem elas ser substituídas pelas chamadas ações de gozo ou fruição:

“Art. 44. O estatuto ou a assembleia geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação.

.............................................................................................................

§ 2.º A amortização consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação da companhia”.

Em conformidade com o § 5.º do dispositivo legal sob comento:

“As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela assembleia geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo líquido depois de assegurado às ações não amortizadas valor igual ao da amortização, corrigido monetariamente”¹⁷.

As ações integralmente amortizadas, portanto, podem ser substituídas por ações de gozo ou fruição.

Já o resgate de ações, que consiste no pagamento do valor destas, com o objetivo de retirá-las definitivamente do mercado, em conformidade com o § 6.º do art. 44 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001, pressupõe, salvo disposição estatutária em contrário, a aprovação, em assembleia especial, de acionistas que representem, no mínimo, metade das ações da classe atingida.

“O resgate”, como preleciona Modesto Carvalhosa, “representa uma transmissão forçada, irrecorrível e definitiva da propriedade das ações do acionista para o domínio da própria companhia, que, em seguida, se extinguirá”.

22. Ações quanto à classe

Em conformidade com o § 1.º do art. 15 da Lei n. 6.404/76, tanto as ações ordinárias de companhia fechada quanto as ações preferenciais de companhia aberta ou fechada poderão ser de uma ou mais classes.

Determina-se a classe por diversos fatores atribuídos às ações, como a conversibilidade, inconversibilidade, direito ou não de voto, exigência de nacionalidade brasileira, dividendo mínimo, dividendo fixo ou acumulação de vantagens.

Nos termos do art. 16, as ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função de:

I — conversibilidade em ações preferenciais;

II — exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou

III — direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.

Determina-se a classe das ações ordinárias em função de sua conversibilidade em outra espécie — ações ordinárias conversíveis em preferenciais.

A classe das ações ordinárias pode, também, ser estabelecida em função da nacionalidade. Como se sabe, subsistem no direito brasileiro inúmeras restrições a estrangeiros, em decorrência daquilo que o saudoso constitucionalista Sahid Maluf denominou “atividades nacionalizadas”.

Finalmente, define-se a classe das ações ordinárias em função do direito de voto em separado, para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos. Tal dispositivo permite, como facilmente se pode constatar, que determinados grupos ou acionistas elejam administradores, mediante o controle de ações dessa classe, atraindo para si o controle da companhia.

Assim, basta a concentração de um número expressivo de ações com direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos, para que grupos de acionistas reúnam em suas mãos poderes que, fatalmente, terão reflexos decisivos no próprio destino da sociedade.

Estabelece-se a classe das ações preferenciais em razão das preferências ou vantagens consistentes em:

a) prioridade na distribuição de dividendos;

b) prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele;

c) acumulação das vantagens acima enumeradas.

Dividendos são as partes que competem a cada ação nos lucros de uma companhia, ou, como afirma Pedro Orlando, “os lucros líquidos que, periodicamente, são distribuídos aos acionistas ou sócios de uma companhia ou outra sociedade comercial, em proporção ao valor de suas ações ou quotas de capital”.

A fixação dessas partes está subordinada à prévia apuração do lucro líquido (art. 191), que se constitui do resultado do exercício, depois de deduzidos os prejuízos acumulados, a provisão para o imposto sobre a renda e as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias.

Do lucro líquido do exercício, 5% será aplicado na constituição da reserva legal, excetuada a hipótese de essa reserva, acrescida do montante das reservas de capital, exceder de 30% do capital social (art. 193).

Por deliberação da assembleia geral parte do lucro líquido pode ser destinada à formação de reserva com a finalidade de compensar, em exercício futuro, a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor possa ser estimado (art. 195) e, também, para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações e subvenções governamentais (art. 195-A).

Parcela do lucro pode ainda ser retida por deliberação da assembleia geral, por força de proposta dos órgãos da administração.

Apurado o lucro líquido, têm os acionistas direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecidos no estatuto; ou, se este for omisso, metade do lucro líquido do exercício, diminuído ou acrescido dos seguintes valores:

I — quota destinada à formação da reserva legal;

II — importância destinada à formação de reservas para contingências e reversão das mesmas reservas formadas em exercícios anteriores;

III — lucros a realizar transferidos para a respectiva reserva, e lucros anteriormente registrados nessa reserva que tenham sido realizados no exercício.

Aos acionistas preferenciais, assim considerados aqueles titulares de ações preferenciais, é assegurado dividendo mínimo, desde que suas ações pertençam à classe das ações preferenciais com dividendo mínimo, que, por sua vez, poderá ser fixo, isto é, com percentagem expressamente estabelecida no estatuto, ou cumulativo, quando o dividendo fixo não pago em determinado exercício deva ser pago no exercício seguinte, juntamente com o dividendo vincendo.

A classe das ações preferenciais pode, por outro lado, estabelecer prioridade de reembolso de capital, na hipótese de liquidação da sociedade, reembolso esse que poderá conter ou não um prêmio, assim considerado o valor excedente ao valor nominal da ação, ou ainda um valor prefixado em dinheiro, em se tratando de ações sem valor nominal.

Finalmente, pode o estatuto assegurar às ações preferenciais o acúmulo de todas as vantagens enumeradas, isto é, percepção de dividendos mínimos e reembolso de capital.

A Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, trouxe alteração substancial ao direito dos acionistas preferenciais, fixando o direito a dividendos no mínimo de 10% acima do que os atribuídos às ações ordinárias, salvo se se tratar de ações com direito a dividendos fixos ou mínimos, cumulativos ou não¹⁸.

23. Ações quanto à forma

Dispunha o art. 20 da Lei de Sociedades Anônimas que as ações, quanto à forma, seriam nominativas, endossáveis e ao portador.

Ações nominativas são aquelas cuja propriedade se estabelece pela inscrição do nome do titular no livro de “Registro de Ações Nominativas”, ou pelo extrato fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária.

Ações endossáveis são aquelas que, à semelhança das ações ao portador, fazem presumir proprietário o detentor, mas condicionam o exercício de direitos perante a companhia à averbação do nome do acionista no livro de Registro de Ações Endossáveis.

Ações ao portador são aquelas que fazem presumir proprietário o detentor, não trazendo o nome do titular, sendo transmissíveis pela simples traditio, independentemente de maiores formalidades.

Contudo, a Lei n. 8.021, de 12 de abril de 1990, que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, extinguiu as ações endossáveis e as ao portador, dando ao art. 20 da Lei de Sociedades Anônimas a seguinte redação:

“As ações devem ser nominativas”.

Fica, pois, vedada a emissão de ações endossáveis e ao portador, eliminadas, portanto, do direito societário brasileiro. Subsistem unicamente as ações nominativas¹⁹.

24. Ações quanto ao valor

Uma das mais importantes alterações da Lei n. 6.404/76 foi, sem dúvida, aquela relativa ao valor das ações.

Como se sabe, a legislação anterior (Dec.-lei n. 2.627/40) determinava que o capital social fosse dividido em ações do mesmo valor nominal, valor esse posteriormente fixado pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65, em $ 1,00 para cada ação (art. 79).

A atual Lei de Sociedades por Ações, rompendo com a sistemática anterior, introduziu no direito pátrio, em meio a acirradas críticas de renomados juristas e conceituados órgãos de classe (lembrem-se, a propósito, as críticas de Modesto Carvalhosa e da Federação do Comércio do Estado de São Paulo), a chamada ação sem valor nominal, que, inquestionavelmente, quer por se tratar de novidade absoluta entre nós, quer por sua complexidade, fatalmente ensejará toda sorte de embaraços, senão de “manobras e artifícios”, para usarmos a expressão do então Deputado Tancredo Neves.

Na sistemática vigente, as ações, quanto ao valor, dividem-se em ações com valor nominal e ações sem valor nominal. É o que diz o art. 11 da Lei n. 6.404/76:

“O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão ou não valor nominal”.

25. Ações com valor nominal

A ação com valor nominal, como já acentuava o insigne Miranda Valverde, “representa sempre um valor predeterminado, que é expresso em dinheiro. É o seu valor nominal que corresponde, necessariamente, à importância, em dinheiro, que o subscritor se obriga a entregar à sociedade ou ao valor, em dinheiro, dos bens efetivamente entrados para a constituição de todo ou de parte do capital social”.

Em se tratando de ações com valor nominal, a soma de seus respectivos valores tem de coincidir com o montante do capital social. Sua soma representa, pois, o total do capital social.

O valor nominal será o mesmo para todas as ações da companhia, na forma do que prescreve o § 2.º do art. 11, sendo de todo conveniente ressaltar que a lei não estabelece um valor mínimo para tais ações, como ocorria na legislação anterior, exceto quanto à companhia aberta, que estará sujeita ao valor mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários:

“Art. 11. ...............................................................................................

§ 3.º O valor nominal das ações de companhia aberta não poderá ser inferior ao mínimo fixado pela Comissão de Valores Mobiliários”.

O valor nominal das ações, uma vez fixado no estatuto (art. 11), só pode ser alterado na ocorrência de aumento ou redução do capital social (arts. 166 e 173), correção monetária do capital (art. 167)²⁰, desdobramento ou grupamento de ações (alteração do número de ações, com desdobramento — ato ou efeito de desdobrar, estender — ou grupamento — agrupar as ações, sem alteração do capital social) ou cancelamento de ações, o que pode ocorrer em virtude de resgate e amortização (art. 44), ou reembolso (art. 45).

26. Ações com valor nominal com ágio

Na atual sistemática, o valor de emissão das ações pode não coincidir com o valor nominal, já que se admite a ação com ágio, seja na constituição da companhia, seja na ocorrência de aumento do capital.

Ágio, como já se observou, é a diferença entre o valor nominal e valor efetivo pago pelo subscritor.

Em conformidade com o § 2.º do art. 13, a contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal — exatamente o ágio — constituirá parte da reserva de capital instituída no art. 182.

Somente as ações nominais podem ser emitidas com ágio, inexistindo qualquer possibilidade da sua adoção com relação às ações sem valor nominal.

O preço do ágio, na constituição da companhia, fica a critério dos fundadores, já que a lei é omissa a respeito, mas, em se tratando de aumento de capital, será ele fixado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração.

Ações com valor nominal com ágio — Reserva de capital — O preço do ágio, na adoção das ações com valor nominal com ágio, não é contabilizado no capital social, sendo destinado à reserva de capital, com utilização específica.

27. Ações sem valor nominal

Como já tivemos ensejo de observar, as ações com valores nominais têm um valor fixo (nominal), que consta, necessariamente, dos respectivos títulos. As ações sem valor nominal, ao revés, possuem apenas um valor nominal de emissão, prefixado pelos fundadores, quando da constituição da companhia, ou pela assembleia geral, ou pelo conselho de administração, quando do aumento de capital:

“Art. 14. O preço de emissão das ações sem valor nominal será fixado, na constituição da companhia, pelos fundadores, e no aumento de capital, pela assembleia geral ou pelo conselho de administração (arts. 166 e 170, § 2.º)”.

Assim, como facilmente se deduz do dispositivo legal acima mencionado, as ações sem valor nominal possuem um preço — o de emissão. Todavia, ao contrário do que ocorre com o valor das ações nominais, esse preço não consta dos respectivos certificados, já que as ações sem valor nominal são discriminadas por números, com a especificação de se tratar de ações sem valor nominal:

“Art. 24. Os certificados das ações serão escritos em vernáculo e conterão as seguintes declarações:

..............................................................................................................

II — o valor do capital social, a data do ato que o tiver fixado, o número de ações em que se divide e o valor nominal das ações, ou a declaração de que não têm valor nominal”.

Nessas condições, adotadas que sejam as ações sem valor nominal, fixado o capital social, este será dividido em determinado número de ações. À guisa de exemplo:

“O capital social da companhia é de $ ............., divididos em ................. número de ações sem valor nominal...”.

Estabelece-se, em tal sistema, a posição do acionista pelo número de ações de que seja titular.

28. Ações escriturais

As ações, como preleciona o douto Miranda Valverde, incluem-se, como valor circulante no mercado, na vasta categoria dos títulos de crédito. Como títulos de crédito, forçosamente serão materializadas, em face, inclusive, do princípio da cartularidade, em que pese não estar o exercício dos direitos do acionista relacionado com a existência do título.

As ações escriturais, todavia, como exceção à regra, não se cristalizam materialmente, não constituindo, a rigor, um título de crédito, já que se mantêm em contas de depósito em instituições financeiras, sem emissão de certificados:

“Art. 34. O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados”.

A propriedade de tais ações presume-se pelo registro na conta de depósito das ações, aberta em nome do acionista, nos livros de instituições financeiras autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários, as únicas que podem manter serviços de ações escriturais, ao lado da Bolsa de Valores.

A transferência das ações escriturais opera-se pelo lançamento efetuado pela instituição em seus livros respectivos.

29. Certificado de ações

Cumpridos os requisitos preliminares discriminados no art. 80, observadas as formalidades legais, arquivados e publicados os atos constitutivos, constituída está a companhia, que pode, a partir de então, entrar em funcionamento.

Antes de completadas tais exigências, não existe legalmente sociedade anônima, e, nessas condições, as subscrições integralizadas por seus respectivos fundadores serão representadas por simples recibos, que atestarão a contribuição de cada um para a formação do capital social, valendo como tal a lista ou boletim individual de subscrição (art. 85).

Constituída a sociedade, após cumpridas as formalidades necessárias a seu funcionamento, pode a companhia emitir certificados de ações.

Tais certificados são documentos representativos de ações, devendo ser, necessariamente, nominativos, por força do que dispõe a Lei n. 8.021, de 12 de abril de 1990, que veda a emissão de títulos ao portador ou endossáveis, estabelecendo uma só forma de ação — a nominativa.

Assim, ao contrário do que se pode pensar desde logo, a emissão de certificados, conquanto condicionada à prévia constituição da companhia, sob pena de nulidade (art. 23, § 1.º), não está subordinada à integralização das ações subscritas, pois, como se constata do inciso X do art. 24, os certificados conterão, entre os requisitos essenciais, a seguinte declaração:

“X — o débito do acionista e a época e lugar de seu pagamento, se a ação não estiver integralizada”.

Na hipótese de as entradas consistirem em bens, só após a transferência destes à sociedade é que poderão ser emitidos certificados:

“Art. 23. ..............................................................................................

§ 2.º Os certificados das ações, cujas entradas não consistirem em dinheiro, só poderão ser emitidos depois de cumpridas as formalidades necessárias à transmissão de bens...”.

Caso tais entradas consistam em créditos, só após a sua realização:

“§ 2.º ... ou de realizados os créditos”.

Os certificados de ações tanto podem ser emitidos pela própria companhia quanto por instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pela própria Bolsa de Valores, podendo ser cobrado o custo da substituição dos certificados, quando solicitada pelo acionista²¹.

Os certificados de ações, na forma do que preceitua o art. 24, serão escritos em vernáculo (idioma nacional), devendo conter os seguintes requisitos:

1.º) denominação da companhia, sua sede e prazo de duração;

2.º) o valor do capital social, a data do ato que o tiver fixado, o número de ações em que se divide e o valor nominal das ações, ou a declaração de que não têm valor nominal;

3.º) nas companhias com capital autorizado, o limite da autorização em número de ações ou o valor do capital social;

4.º) o número de ações ordinárias e preferenciais das diversas classes, se houver, as vantagens ou preferências conferidas a cada classe e as limitações ou restrições a que as ações estiverem sujeitas;

5.º) o número de ordem do certificado e da ação, e a espécie e classe a que pertence;

6.º) os direitos conferidos às partes beneficiárias, se houver;

7.º) a época e o lugar da reunião da assembleia geral ordinária;

8.º) a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação de seus atos constitutivos;

9.º) o nome do acionista;

10.º) o débito do acionista e a época e lugar de seu pagamento, se a ação não estiver integralizada;

11.º) a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores, ou do agente emissor de certificados (art. 27).

30. Certificado de títulos múltiplos e cautelas

A companhia poderá, satisfeitos os requisitos acima transcritos, emitir certificados de múltiplos de ações e, provisoriamente, cautelas que as representem.

Certificados de múltiplos consistem na reunião de inúmeras ações num só instrumento. Um certificado de múltiplos não representará apenas uma ação, como o certificado de ações, mas várias delas.

31. Certificado de depósito de ações

As instituições financeiras e a Bolsa de Valores podem, em conformidade com o que dispõe o art. 41, celebrar com a companhia contrato de depósito para custódia de ações.

Recebidas tais ações em depósito, para esse fim consideradas como valores fungíveis, em que pese sua natureza infungível, poderão as instituições depositárias emitir certificados de depósito de ações, que são títulos de crédito representativos das ações hoje, necessariamente, nominativas, como dispõe a Lei n. 8.021/90.

Os certificados de depósito de ações assemelham-se perfeitamente ao conhecimento de depósito, que, unido ou destacado do warrant, confere ao titular o direito ao recebimento dos bens dados em depósito, pois, como título de legitimação, representam as ações custodiadas.

Dos certificados em apreço constarão, por força do que dispõe o art. 43, os seguintes requisitos:

I — o local e a data da emissão;

II — o nome da instituição emitente e as assinaturas de seus representantes;

III — a denominação “certificado de depósito de ações”;

IV — a especificação das ações depositadas;

V — a declaração de que as ações depositadas, seus rendimentos e o valor recebido nos casos de resgate ou amortização somente serão entregues ao titular de certificado de depósito contra apresentação deste;

VI — o nome e a qualificação do depositante;

VII — o preço do depósito cobrado pelo banco, se devido, na entrega das ações depositadas;

VIII — o lugar da entrega do objeto do depósito.

Tal como ocorre com o conhecimento de depósito, as ações depositadas, seus rendimentos, o valor de resgate ou de amortização gozam de imunidade patrimonial, não podendo sofrer embargo, penhora, sequestro ou qualquer embaraço que prejudique sua disposição por parte do titular do certificado, podendo, contudo, ser o certificado objeto de penhora ou qualquer medida cautelar por obrigação de seu titular:

“Art. 43. ..............................................................................................

§ 2.º Emitido o certificado de depósito, as ações depositadas, seus rendimentos, o valor de resgate ou de amortização não poderão ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca ou apreensão, ou qualquer outro embaraço que impeça sua entrega ao titular do certificado, mas este poderá ser objeto de penhora ou de qualquer medida cautelar por obrigação do seu titular” 22.

32. Indivisibilidade das ações

Relativamente à companhia, como prescreve o art. 28, a ação é indivisível, não podendo, por isso mesmo, ser dividida em frações. Assim, ao contrário do que sucede em alguns países, entre nós a regra da indivisibilidade é estabelecida de forma peremptória, tal como, aliás, já ocorria sob a égide da legislação anterior.

“Toda a ação é indivisível em relação à sociedade”, já observava Carvalho de Mendonça, ao dizer: “É proibido fracionar a ação, dividindo-a em muitos títulos correspondentes a uma quota-parte do valor”.

O conceito de indivisibilidade, no caso, relaciona-se não com a materialidade, mas com os direitos que a ação confere a seu respectivo titular. Estes, na verdade, é que não podem ser divididos, o que fatalmente ocorreria se se admitisse o fracionamento da ação.

Mas, se a ação é indivisível perante a companhia, como estatui, de forma inequívoca, o art. 28, sua divisibilidade em relação aos acionistas, no que concerne aos direitos, é manifesta, como se pode constatar da leitura do parágrafo único do dispositivo legal mencionado:

“Art. 28. .................................................................................................

Parágrafo único. Quando a ação pertencer a mais de uma pessoa, os direitos por ela conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio”.

Condomínio, como se sabe, é a propriedade comum, exercida por duas ou mais pessoas simultaneamente, impondo-se, por isso mesmo, a escolha de um representante, sem o que, na forma prevista no art. 120, poderão os condôminos ter suspenso o exercício de seus direitos.

33. Negociação com as próprias ações

A Lei n. 6.404/76 mantém a proibição de a companhia negociar com as próprias ações, tal como ocorria sob a égide do Decreto-lei n. 2.627/40:

“Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações”.

Tal proibição, ensina Miranda Valverde, decorre do “princípio salutar da inalterabilidade da cifra que representa o capital, elemento aferidor da situação real da companhia”. A sociedade anônima não deve negociar, comprar e vender, especular, enfim, com as próprias ações. Isso, se permitido fosse, viria desmoralizar, definitivamente, a instituição, pois que possibilitaria os maiores abusos.

A proibição, entretanto, não é absoluta, como poderia dar a entender, pois abre as seguintes exceções:

a) operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;

b) aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação;

c) alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em tesouraria;

d) compra, quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em Bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

A aquisição das próprias ações, em se tratando de companhia aberta, sob pena de nulidade, obedecerá às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá sujeitá-la a prévia autorização em cada caso, vedado à sociedade receber suas próprias ações em garantia, salvo para assegurar a gestão de seus administradores.

34. Propriedade e transferência das ações

Com a extinção das ações endossáveis e ao portador pela Lei n. 8.021/90, só subsistem, como já observamos, as ações nominativas, cuja propriedade se presume pela inscrição do nome do respectivo acionista no livro de Registro de Ações Nominativas. Sua transferência, contudo, opera-se por termo lavrado no livro de Transferência de Ações Nominativas.

Em se tratando de transferência em virtude de sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, esta se fará mediante averbação no livro de Registro de Ações Nominativas, à vista de documento hábil.

35. Limitação à circulação das ações

Nas companhias fechadas, normalmente, as ações estão distribuídas dentro de um pequeno círculo de pessoas e, em algumas oportunidades, circunscritas à própria família. Em tais circunstâncias, é facultado estabelecer limitações à circulação das ações, desde que tais limitações não impeçam a negociação nem sujeitem o acionista ao arbítrio dos órgãos da administração da companhia ou da maioria dos acionistas.

Em duas oportunidades podem ser fixadas tais restrições. Uma, quando da constituição da sociedade. Outra, quando da alteração do estatuto, ocasião em que, na forma do parágrafo único do art. 36, mister se faz o consentimento expresso dos respectivos titulares.

Miranda Valverde, com rara objetividade, descreve a variedade de tais restrições: “As disposições estatutárias, que restringem a negociação das ações, poderão apresentar muitas variedades. Ora não se admitirá a transferência delas a estrangeiros ou a pessoas estranhas ao grupo profissional; ora se fará depender a transferência de prévio consentimento da sociedade, por intermédio de seus órgãos, diretoria ou assembleia geral; ora se estabelecerá direito de preferência ou perempção a favor da sociedade, quando possível, ou acionistas, que o exercerão pelo modo prescrito no estatuto”.

Tais restrições, como se pode constatar, impedem o ingresso na sociedade de pessoas indesejáveis sob diversos aspectos, reservando, outrossim, as ações a determinados grupos ou indivíduos.

36. Perda ou extravio de ações

A Lei n. 8.021/90, como se acentuou, pôs fim às ações endossáveis e ao portador e, com isso, afastou a possibilidade jurídica da ação judicial prevista nos arts. 907 a 913 do Código de Processo Civil, para recuperação ou anulação dos certificados de tais ações, na eventualidade de sua perda ou extravio.

37. Constituição de direitos reais e outros ônus sobre as ações

As ações, como valores mobiliários, podem ser objeto de penhor ou caução, ficando, por isso mesmo, submetidas, como garantia, ao pagamento de um débito.

A Lei n. 6.404/76 prevê o penhor ou caução de ações, tal como, aliás, ocorria sob a égide do Decreto-lei n. 2.627/40. “A disjuntiva ou”, como já advertia Miranda Valverde, “estabelece, entre os dois termos caução e penhor, uma ligação de comparação ou de escolha, resultante da diversidade de nomes que as leis dão à mesma garantia real”. Denomina-se penhor a entrega que o devedor faz ao credor, em segurança e garantia de obrigação comercial, de títulos da dívida pública, ações de companhia ou empresa, e em geral quaisquer papéis de créditos negociáveis em comércio.

“Com o objetivo de evitar interpretações extravagantes, a lei empregou sempre os dois termos como no artigo se lê.”

O penhor ou caução, na forma do que prescreve o art. 39 da Lei n. 6.404/76, se constitui:

I — se ação nominativa (as ações endossáveis e ao portador foram extintas pela Lei n. 8.021/90), pela averbação do respectivo instrumento no livro de Registro das Ações Nominativas;

II — se escritural, pela averbação do instrumento de penhor ou caução nos livros da instituição financeira, a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista²³.

As ações podem ainda ser objeto de usufruto, fideicomisso e alienação fiduciária em garantia. Usufruto é o direito real que faculta ao usufrutuário retirar de coisa alheia, por determinado espaço de tempo, os frutos e utilidades que ela produzir, sem perda de sua substância.

Por força do usufruto, a propriedade se desmembra em duas partes: uma facultando ao usufrutuário o uso e gozo da coisa; outra conservando, em favor do nu-proprietário, a substância da coisa.

Fideicomisso é o instituto pelo qual o testador institui herdeiros ou legatários, impondo-lhes a obrigação de, após determinado tempo ou certas condições, transmitir a outro, o fideicomissário, a herança ou legado. O fideicomisso pressupõe, necessariamente, três pessoas: o fideicomitente, que é o testador ou doador; o fiduciário, chamado a suceder em primeiro lugar, e o fideicomissário, a quem se transferirá a final a herança ou legado. O fiduciário é proprietário sob condição resolutiva, e o fideicomissário é proprietário sob condição suspensiva.

Alienação fiduciária é, no conceito de Orlando Gomes, “o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição”.

Além dos ônus mencionados, outros podem gravar as ações, como, por exemplo, os de ordem judicial, como a penhora, o arresto, o sequestro etc.

Arbitragem — A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, institui a faculdade de a sociedade anônima estabelecer a arbitragem para dirimir as divergências entre acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, por órgão que o estatuto especificar.

38. Partes beneficiárias (conceito)

Partes beneficiárias são títulos negociáveis, emitidos por sociedades anônimas, estranhas ao capital social, e que conferem a seus titulares participação limitada nos lucros da companhia.

39. Características

As partes beneficiárias, como observa Miranda Valverde, nunca encontraram no Brasil campo propício a sua difusão. Todavia, ainda assim, foram mantidas pela nova legislação, que se orientou, como já observamos, no sentido de facilitar a capitalização da empresa com recursos de terceiros, acolhendo, por isso mesmo, uma série de valores mobiliários, inclusive as partes beneficiárias, títulos de origem francesa, de natureza jurídica controvertida, uma vez que para alguns “direito de crédito, de natureza especial, em tudo semelhante à participação conferida aos empregados sobre os lucros da sociedade onde trabalham”, e para outros “um direito de sócio sui generis”.

Em conformidade com o art. 46 da Lei n. 6.404/76, a companhia pode criar, a qualquer tempo, tais títulos, que, nos termos do § 1.º, conferirão a seus titulares direito de crédito eventual contra a sociedade emissora, consistente na participação nos lucros anuais.

Crédito eventual porque, como facilmente se observa, condicionado à existência de lucros. Inexistentes esses, nenhuma outra reivindicação é facultada ao titular de partes beneficiárias; e tanto isso é certo que, segundo o que dispõe o art. 190, aplicar-se-á ao pagamento das partes beneficiárias o disposto no art. 201. Ora, o dispositivo em apreço condiciona o pagamento de dividendo à conta de lucro líquido do exercício, de lucros acumulados e de reserva de lucros. Logo, inexistindo estes, nada é devido ao portador de partes beneficiárias.

Ressalte-se, por outro lado, que, não bastasse essa restrição, o lucro a ser pago aos titulares de tais títulos é limitado, não podendo ultrapassar um décimo:

“Art. 46. .................................................................................................

§ 2.º A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará um décimo dos lucros”.

As partes beneficiárias de maneira alguma poderão conferir aos respectivos titulares qualquer direito privativo dos acionistas, em que pese poderem fiscalizar os atos dos administradores.

40. Emissão onerosa ou gratuita

As partes beneficiárias tanto podem ser emitidas para serem alienadas onerosamente quanto para distribuição gratuita:

“Art. 47. As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia, nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral...”.

Vedada a emissão de partes beneficiárias pelas companhias abertas (parágrafo único do art. 47, com a redação da Lei n. 10.303/2001), fica, obviamente, proibida a negociação de tais títulos no Mercado de Valores Mobiliários.

As companhias fechadas podem emitir os títulos nominados, atribuindo-os gratuitamente a sociedades ou fundações beneficentes de seus empregados.

Contudo, com a proibição de emissão pelas companhias abertas, as partes beneficiárias tendem a extinguir-se na prática.

41. Prazo de duração

Evitando a perpetuidade de tais títulos, a Lei n. 6.404/76 estabelece a obrigatoriedade de o estatuto fixar o prazo de duração das partes beneficiárias onerosas, estabelecendo prazo de 10 anos de duração para as partes beneficiárias gratuitas, à exceção daquelas destinadas a sociedades ou fundações beneficentes de empregados da companhia emissora:

“Art. 48. O estatuto fixará o prazo de duração das partes beneficiárias...

§ 1.º O prazo de duração das partes beneficiárias atribuídas gratuitamente, salvo as destinadas a sociedades ou fundações beneficentes dos empregados da companhia, não poderá ultrapassar dez anos”.

42. Resgate de partes beneficiárias

Tal como sucedia sob a égide da legislação anterior, a Lei n. 6.404/76 determina a criação de reserva especial para o resgate das partes beneficiárias:

“Art. 48. ... e, sempre que estipular resgate, deverá criar reserva especial para esse fim”.

Na hipótese de liquidação da companhia emissora, resolvido seu passivo, terão os titulares das partes beneficiárias direito de preferência sobre o ativo, direito esse limitado à importância correspondente à reserva especial, destinada ao resgate dos títulos nominados, ou a sua conversão em ações, ex vi do disposto no art. 48, § 3.º.

43. Conversão em ações

As partes beneficiárias, como se observou, conferem a seu respectivo titular um direito de crédito condicionado à existência de lucros líquidos.

Conquanto facultem a fiscalização dos atos dos administradores, não conferem a seus titulares os direitos privativos do acionista.

Os titulares de partes beneficiárias, como já advertia Miranda Valverde, “não são sócios, mas participantes dos lucros, anualmente apurados pela sociedade, na conformidade do que os estatutos determinarem e nos limites traçados pela lei”.

Todavia, com o propósito inequívoco de possibilitar a captação de maiores recursos, com o consequente aumento do capital, cercando, outrossim, as partes beneficiárias de melhores atrativos, permite a nova legislação sua conversão em ações, o que, aliás, já ocorria com o Decreto-lei n. 2.627/40:

Art. 48, § 2.º, da Lei n. 6.404/76: “O estatuto poderá prever a conversão das partes beneficiárias em ações, mediante capitalização de reserva criada para esse fim”.

44. Forma das partes beneficiárias

A Lei n. 8.021/90, como já se assinalou, pôs fim aos títulos ao portador e endossáveis, tendo a Lei n. 9.457/97 suprimido dos arts. 49 e 50 da Lei n. 6.404/76 as expressões “ao portador” e “transferibilidade por endosso”.

Assim, em razão de tais alterações, as partes beneficiárias, quanto à forma, são, necessariamente nominativas.

“Art. 50. As partes beneficiárias serão nominativas...”.

45. Certificado de partes beneficiárias

Tal como ocorre com as ações, é facultado à companhia emitir certificado de partes beneficiárias:

“Art. 50. ..............................................................................................

§ 2.º As partes beneficiárias podem ser objeto de depósito com emissão de certificado, nos termos do art. 43”.

Isso significa que a emissão de certificados tanto pode ser de iniciativa da própria companhia como de instituição financeira, como ressalta o invocado dispositivo:

“Art. 43. A instituição financeira autorizada a funcionar como agente emissor de certificados (art. 27) pode emitir título representativo das ações que receber em depósito...”.

Nos termos do art. 27 a companhia pode contratar a escrituração e guarda dos livros de registro e transferência de ações e a emissão de certificados com instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários.

Assim sendo, podem as partes beneficiárias ser objeto de depósito, com a respectiva emissão de títulos que as representem — os certificados de partes beneficiárias.

46. Requisitos dos certificados de partes beneficiárias

Os certificados das partes beneficiárias conterão os seguintes requisitos:

a) a denominação “parte beneficiária”;

b) a denominação da companhia, sua sede e prazo de duração;

c) o valor do capital social, a data do ato que o fixou e o número de ações em que se divide;

d) o número de partes beneficiárias criadas pela companhia e o respectivo número de ordem;

e) os direitos que lhes são atribuídos pelo estatuto, o prazo de duração e as condições de resgate, se houver;

f) a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação de seus atos constitutivos;

g) o nome do beneficiário²⁴;

h) a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores.

47. Assembleia geral dos titulares de partes beneficiárias

Objetivando proteger os titulares das partes beneficiárias contra medidas que possam resultar em redução das vantagens conferidas aos títulos nominados, estabelece o art. 51 que tais modificações estatutárias só terão eficácia quando aprovadas pela metade, no mínimo, dos interessados; no caso, os próprios titulares de partes beneficiárias reunidos em assembleia geral especial:

“A reforma do estatuto que modificar ou reduzir as vantagens conferidas às partes beneficiárias só terá eficácia quando aprovada pela metade, no mínimo, dos seus titulares, reunidos em assembleia geral especial”.

A assembleia há de ser convocada por meio da imprensa, tal como ocorre para a convocação das assembleias dos acionistas (art. 124), com um mês, no mínimo, de antecedência.

Se após duas convocações não se instalar, por falta de quorum, somente 6 meses depois outra assembleia poderá ser convocada.

Cada parte beneficiária conferirá direito a um voto, vedado à companhia votar com os títulos que possuir em tesouraria.

48. Debêntures (conceito)

As debêntures (do latim debo, debui, debitum, que significa dever, obrigação) são títulos de crédito emitidos pelas sociedades anônimas, em decorrência de empréstimos por elas obtidos junto ao público.

Os titulares de debêntures são, portanto, credores das sociedades anônimas emissoras.

Conquanto autônomos e literais, são, como o warrant, títulos causais, estando, por isso mesmo, vinculados ao negócio jurídico subjacente.

Em que pese a nova orientação imprimida aos títulos nominados, estes não se confundem com as ações, como facilmente se percebe. Estas, as ações, são títulos atributivos da qualidade de sócio ou acionista, conferindo, como observava Miranda Valverde, um status, o estado do sócio, do qual derivam direitos e obrigações.

As debêntures, ao revés, são títulos de dívida das companhias, conferindo a seu portador ou titular um direito de crédito. São, portanto, títulos de crédito representativos de empréstimos.

49. As debêntures no Decreto n. 177-A

De origem obscura para alguns, para outros reconhecimento de dívida proveniente de mercadorias ou resultante de serviços prestados, as debêntures, na forma em que foram adotadas pela nossa legislação, encontram sua origem na Inglaterra. Com manifesto acerto observa Luiz de Paula que: “Há duas grandes classes de debêntures: A) aquelas reguladas por atos específicos, que são (i) os ‘Mortgage Debenture Acts’, de 1865 e 1870, e (ii) o ‘Local Loans Act’, de 1875. B) aquelas convencionalmente denominadas debêntures: (i) as emitidas por sociedade de acordo com as ‘Companies Clauses Acts’, de 1845 a 1889; (ii) as emitidas por ferrovias, de acordo com o ‘Railway Companies Securities Act’, de 1866, e o ‘Railway Companies Act’, de 1867; (iii) as emitidas por sociedades de acordo com o ‘Commissioners Clauses Act’, de 1847 (as disposições deste Ato são semelhantes às do ‘Companies Clauses Consolidation Act’, de 1845; e (iv) as emitidas por sociedades registradas de acordo com os ‘Companies Act’, de 1948 e de 1967”.

Acolhidas pela nossa legislação pela Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, as debêntures estavam disciplinadas entre nós pelo Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, com as alterações posteriores, dentre as quais merece especial relevo a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965 — a Lei do Mercado de Capitais.

Em conformidade com o Decreto n. 177-A, as companhias ou sociedades anônimas podiam emitir empréstimos em obrigações ao portador (debêntures), obrigações essas que tinham por “fiança” (leia-se preferência) todo o ativo e os bens da companhia, preferindo a outros quaisquer títulos de dívida, ressalvados os credores hipotecários, anticresistas e pignoratícios, quanto às hipotecas, às anticreses e aos penhores anterior e regularmente inscritos.

O valor total das emissões não podia exceder ao do capital estipulado nos estatutos, excetuando-se dessa regra:

a) as associações de crédito hipotecário;

b) as associações de estrada de ferro, navegação, colonização e mineração;

c) as que segurassem o excesso mediante títulos de dívida da União, dos Estados ou das Municipalidades, cujo vencimento coincidisse com o das obrigações, depositando-se estas no Tesouro ou nas repartições federais da Fazenda, nos Estados, até sua remissão.

A emissão de debêntures estava condicionada à deliberação da assembleia geral dos acionistas, adotada por tantos sócios quantos representassem, pelo menos, metade do capital social, em reunião a que assistisse número de acionistas correspondente a 3/4 dele.

50. As debêntures sob a égide da Lei n. 4.728/65

A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para seu desenvolvimento, trouxe duas grandes inovações:

a) as debêntures endossáveis;

b) as debêntures conversíveis em ações.

“Art. 40. As debêntures ou obrigações emitidas por sociedades anônimas poderão ser ao portador ou endossáveis.”

Às debêntures endossáveis aplicavam-se as regras estabelecidas pela lei nominada às ações endossáveis. Nessas condições, sua transferência operava-se:

I — pela averbação do nome do adquirente no livro de Registro de Obrigações Endossáveis;

II — mediante endosso no próprio certificado efetuado pela sociedade emitente ou pela emissão de novo certificado em nome do adquirente;

III — mediante endosso nas condições do inciso anterior e assinatura do endossatário no próprio certificado.

“Art. 44. As sociedades anônimas poderão emitir debêntures ou obrigações, assegurando aos respectivos titulares o direito de convertê-las em ações do capital da sociedade emissora.”

Ficavam criadas, pois, as debêntures conversíveis, títulos de dívida das companhias que asseguram ao respectivo titular o direito de convertê-los em ações do capital da sociedade emissora.

Além dos requisitos formais estabelecidos no Decreto n. 177-A, deveriam constar de tais títulos a denominação “Debênture Conversível em Ação”, bem como as condições contratuais estabelecidas pela assembleia geral.

Do título, portanto, deveriam constar:

1.º) prazo de vencimento;

2.º) valor unitário;

3.º) percentual de juros e época de seus respectivos vencimentos;

4.º) modos de amortização ou resgate antecipado;

5.º) prazos para o exercício do direito de conversão em ação;

6.º) espécie, classe e valor das ações a serem atribuídas aos debenturistas;

7.º) datas e prazos para a aplicação de correção monetária;

8.º) outras cláusulas ou condições.

Aos acionistas ficava assegurado o direito de preferência na aquisição de debêntures conversíveis:

“Art. 44. .................................................................................................

§ 6.º Os acionistas da sociedade por ações do capital subscrito terão preferência para aquisição das debêntures e obrigações conversíveis em ações...”.

51. Inovações introduzidas pela legislação vigente

A Lei n. 6.404/76, como já se comentou, orientou-se, de forma inequívoca, no sentido de possibilitar às companhias farta mobilização de recursos, razão por que providências foram adotadas no sentido de facilitar a emissão e circulação de valores mobiliários, dentre os quais cumpre pôr em relevo as debêntures.

Nesse sentido, rompendo com as normas contidas no vetusto Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, várias inovações foram introduzidas, visando a adequação de tais títulos à realidade do mercado.

Assim é que, na legislação vigente, as debêntures têm disciplina inteiramente nova, admitindo-se obrigações com garantia real, com garantia flutuante, sem preferência e com cláusula de subordinação aos demais credores.

Outra inovação digna de nota é a existência obrigatória do agente fiduciário dos debenturistas na emissão de debêntures negociadas no mercado, assegurando, de forma mais concreta, a proteção dos investidores.

A emissão de debêntures em moeda estrangeira, como forma de penetração da empresa nacional no mercado alienígena, a faculdade de as companhias emitirem certificados, títulos múltiplos de debêntures e cautelas ou ainda a emissão, pelas instituições financeiras, de cédula pignoratícia de debêntures dotam as companhias dos recursos indispensáveis à expansão do mercado de valores mobiliários, adotados como paradigmas os bonds do direito norte-americano.

Finalmente, como novidade polêmica e, por isso mesmo, fadada a acirrados debates, ressalte-se a faculdade de garantir aos debenturistas participação nos lucros, possibilidade que tem, de forma inconteste, o condão de assegurar ao empresário elemento dos mais expressivos para a captação de recursos.

52. As debêntures na Lei n. 6.404/76, com as modificações da Lei n. 10.303/2001

“Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado.”

A Lei n. 8.021/90 extinguiu, entre nós, os títulos ao portador e endossáveis, não tendo feito, porém, expressa menção à debênture, razão por que não foram imediatamente alteradas as redações dos arts. 63 e 64 da Lei n. 6.404/76, alteração finalmente levada a efeito pela Lei n. 9.457/97:

“Art. 63. As debêntures serão nominativas...”.

Quanto à espécie, dividem-se em debêntures com garantia real ou com garantia flutuante, sem preferência ou com cláusula de subordinação aos demais credores:

“Art. 58. A debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia”.

As debêntures com garantia real são oponíveis a terceiros, desde que averbadas no Registro de Imóveis competente, que possuirá, para isso, livro especial.

As debêntures com garantia flutuante asseguram privilégio geral sobre o ativo da companhia, muito embora não impeçam a negociação dos bens que componham esse ativo. Terão, outrossim, valor nominal expresso em moeda nacional (salvo nos casos de obrigação que, nos termos da legislação em vigor, possa ter o pagamento estipulado em moeda estrangeira).

As debêntures podem, ainda, ser sem preferência e com cláusula de subordinação aos demais credores da companhia.

A época do seu vencimento deverá constar da escritura de emissão e do certificado, podendo a companhia estipular amortizações parciais, criar fundos de amortização e reservar o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos títulos da mesma série.

Ao contrário do que ocorre com as ações (art. 30), a companhia pode adquirir debêntures de sua própria emissão, desde que por valor igual ou inferior ao nominal:

“Art. 55. ................................................................................................

§ 2.º É facultado à companhia adquirir debêntures de sua emissão, desde que por valor igual ou inferior ao nominal, devendo o fato constar do relatório da administração e das demonstrações financeiras”.

A emissão de debêntures é decisão da assembleia geral (art. 59), podendo o conselho de administração das companhias abertas deliberar sobre a emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações e sem garantia real (com a redação da Lei n. 10.303, de 31-10-2001).

Subsiste a faculdade de a assembleia geral de companhia aberta delegar ao conselho de administração a deliberação de estabelecer a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate, pagamento de juros, participação nos lucros e prêmio de reembolso (se houver), bem como o modo de subscrição ou colocação e o tipo de debêntures.

Modesto Carvalhosa adverte para a distinção que há entre criação e emissão de debêntures, observando que:

“não se confunde a criação de debêntures com a sua emissão. A primeira é consequente à deliberação da Assembleia Geral. Já a emissão somente se configura em momento posterior, com a cabal formalização da escritura respectiva, e seus desdobramentos registrários e de publicidade”.

A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, alterou a redação dada aos incisos I e II do art. 62 da Lei das Sociedades Anônimas, que passou a ter a seguinte Regra:

Art. 62. Nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos:

I — arquivamento, no registro do comércio, e publicação da ata da assembleia geral, ou do conselho de administração, que deliberou sobre a emissão;

II — inscrição da escritura de emissão no registro do comércio;

III — constituição das garantias reais, se for o caso”.

As alterações fundamentais foram a menção do conselho de administração, agora também autorizado a decidir pela emissão de debêntures simples, não conversíveis em ações e sem garantia real, e a inscrição no registro do comércio, que manterá, para isso, livro especial. A redação anterior falava em inscrição no Registro de Imóveis do lugar da sede da companhia.

De acordo com a Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, as debêntures podem ser mantidas em conta de custódia, em nome de seus titulares, na instituição que designarem, sem emissão de certificados.

53. Participação nos lucros

Ponto altamente controvertido na atual legislação e que, por isso mesmo, vem-se constituindo em objeto de controvérsias, é a regra estabelecida no art. 56, que faculta a participação nos lucros da companhia por parte dos debenturistas:

“A debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da companhia e prêmio de reembolso”.

Manifestando-se a respeito, assim se expressou a Federação do Comércio do Estado de São Paulo: “A debênture é título característico de empréstimo, sendo os juros e a correção monetária a remuneração a ela peculiar, não se justificando a concessão de vantagens adicionais, dada a natureza do negócio jurídico que origina seu lançamento. Lucro é remuneração de capital de risco e, salvo o caso especial das partes beneficiárias, não deve ser estendido a outros títulos que não as ações”.

A revolucionária inovação, a nosso ver, constitui um recurso extremo à disposição do empresário, como forma de atração à captação de recursos em circunstâncias excepcionais.

54. Emissão de debêntures no estrangeiro

Com alterações do anteprojeto, por inegável influência da Ordem dos Advogados do Brasil, a que não faltou a colaboração da Federação do Comércio do Estado de São Paulo, foi instituída na nova legislação a faculdade de lançamento de debêntures no exterior, que, todavia, está subordinada a prévia autorização do Banco Central:

“Art. 73. Somente com prévia autorização do Banco Central do Brasil, as companhias brasileiras poderão emitir debêntures no exterior com garantia real ou flutuante de bens situados no País.

§ 1.º Os credores por obrigações contraídas no Brasil terão preferência sobre os créditos por debêntures emitidas no exterior por companhias estrangeiras autorizadas a funcionar no País, salvo se a emissão tiver sido previamente autorizada pelo Banco Central do Brasil e o seu produto aplicado em estabelecimento situado no território nacional”.

O lançamento de debêntures no exterior, em qualquer caso, só ensejará a remessa para fora do País do principal e encargos, o que, na prática, implicará tornar obrigatória a aplicação de recursos no Brasil.

Outrossim, como já observara a Federação do Comércio do Estado de São Paulo, a necessidade de prévia autorização do Banco Central possibilitará, no exame de cada caso, verificar de sua conveniência, tendo em vista as condições de garantia, o prazo de resgate, a destinação do produto e os naturais reflexos no balanço de pagamento.

A emissão de debêntures no estrangeiro deve observar os seguintes requisitos, que, aliás, são extensivos às demais debêntures:

I — arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis e publicação da ata da assembleia geral que deliberou sobre a emissão;

II — inscrição da escritura de emissão no Registro de Imóveis do lugar da sede da companhia;

III — constituição das garantias reais, se for o caso.

Requer, igualmente, a inscrição, no Registro de Imóveis do local da sede da companhia ou do estabelecimento, dos demais documentos exigidos pelas leis do lugar da emissão, legalizadas pelo cônsul brasileiro e acompanhados da respectiva tradução em vernáculo, a ser feita por tradutor público juramentado.

Paralelamente, a negociação no mercado de capitais do Brasil de debêntures emitidas no estrangeiro depende de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários.

55. Certificado de debêntures

Tal como ocorre com as ações (art. 23), a companhia pode emitir certificados de debêntures, que conterão, necessariamente, os seguintes requisitos:

a) a denominação, sede, prazo de duração e objeto da companhia;

b) a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos;

c) a data da publicação da ata da assembleia geral que deliberou sobre a emissão;

d) a data e ofício do Registro de Imóveis em que foi inscrita a emissão;

e) a denominação “Debênture” e a indicação de sua espécie, pelas palavras “com garantia real”, “com garantia flutuante”, “sem preferência” ou “subordinada”;

f) a designação da emissão e da série;

g) o número de ordem;

h) o valor nominal e a cláusula de correção monetária, se houver, as condições de vencimento, amortização, resgate, juros, participação no lucro ou prêmio de reembolso, e a época em que serão devidos;

i) as condições de conversibilidade em ações, se for o caso;

j) o nome do debenturista;

l) o nome do agente fiduciário dos debenturistas, se houver;

m) a data do certificado e da assinatura de dois diretores da companhia;

n) a autenticação do agente fiduciário, se for o caso²⁵.

56. Certificado de múltiplos e cautelas de debêntures

Além de tais certificados, poderá igualmente a companhia emitir certificado de múltiplos de debêntures, que, como já se observou com relação aos certificados de múltiplos de ações (art. 25), constitui a reunião de várias debêntures num só instrumento.

Assim, o certificado de múltiplos de debêntures não representará uma só, mas várias debêntures, podendo, igualmente, emitir cautelas que são títulos provisórios representativos de debêntures.

57. Agente fiduciário dos debenturistas

A atual legislação sobre as sociedades anônimas, de visível inspiração no direito anglo-saxão, instituiu entre nós a figura do agente fiduciário dos debenturistas, que, como o próprio nome indica, objetiva a proteção dos investidores.

O agente fiduciário tanto pode ser pessoa natural, que satisfaça os requisitos essenciais para o exercício de cargo em órgão de administração da companhia, quanto instituição financeira que, devidamente autorizada pelo Banco Central, tenha por objeto a administração de bens de terceiros.

Em se tratando de debêntures negociadas no mercado, a Comissão de Valores Mobiliários poderá estabelecer a obrigatoriedade de o agente fiduciário ser instituição financeira.

Não pode ser agente financeiro:

1.º) pessoa que já exerça a função em outra emissão da mesma companhia;

2.º) instituição financeira coligada à companhia emissora ou à entidade que subscreva a emissão para distribuí-la no mercado, e qualquer sociedade por elas controlada;

3.º) credor, por qualquer título, da sociedade emissora ou sociedade por ele controlada;

4.º) instituição financeira cujos administradores tenham interesse na companhia emissora;

5.º) pessoa que, de qualquer modo, se coloque em situação de conflito de interesses pelo exercício da função.

São deveres e atribuições do agente fiduciário:

I — proteger os interesses e direitos dos debenturistas, atuando com probidade e eficiência;

II — elaborar, anualmente, relatório, dentro de quatro meses do encerramento do exercício social da companhia, informando os fatos relevantes ocorridos durante o exercício, concernentes à execução das obrigações assumidas pela empresa, aos bens garantidores das debêntures e à constituição e aplicação do fundo de amortização, se houver;

III — dar ciência aos debenturistas, no prazo máximo de 90 dias, de qualquer inadimplemento, pela companhia, de obrigações assumidas na escritura de emissão.

Outrossim, ainda com o propósito de proteger os direitos e defender os interesses dos debenturistas, pode o agente fiduciário mover contra quem de direito as ações competentes, consoante prescreve o § 3.º do art. 68, respondendo, obviamente, perante os debenturistas, pelos prejuízos que lhes causar, por culpa ou dolo, no exercício de suas funções.

58. Cédula pignoratícia de debêntures

Em razão dos mais diversos fatores, em determinadas circunstâncias é absolutamente desaconselhável a distribuição no mercado de debêntures na quantidade ou com os prazos de vencimento desejados pela companhia. Nessas ocasiões, a instituição financeira poderá subscrever a emissão, reservando-a em carteira para posterior distribuição, quando as condições se mostrarem mais favoráveis.

Todavia, embora não utilizem, na hipótese mencionada, as debêntures emitidas, poderá a instituição financeira lançar mão das cédulas pignoratícias de debêntures para captação de recursos.

A cédula pignoratícia de debêntures é, pois, título de emissão privativa das instituições financeiras, garantido pelo penhor de debêntures, e que confere a seu titular direito de crédito contra o emitente, pelo valor nominal e os juros nele estipulados.

A cédula pignoratícia será necessariamente nominativa (Lei n. 8.021/90), contendo as seguintes declarações:

a) o nome da instituição financeira emitente e as assinaturas de seus representantes;

b) o número de ordem, o local e a data da emissão;

c) a denominação “Cédula de Debêntures”;

d) o valor nominal e a data do vencimento;

e) os juros, que poderão ser fixos ou variáveis, e as épocas de seu pagamento;

f) o lugar do pagamento do principal e dos juros;

g) o nome do agente fiduciário dos debenturistas;

h) a cláusula de correção monetária, se houver;

i) o nome do titular²⁶;

j) a identificação das debêntures-lastro, do seu valor e da garantia constituída.

59. Bônus de subscrição (conceito e características)

O bônus de subscrição corresponde ao cupão destacável de debênture, previsto no art. 44, § 8.º, da Lei do Mercado de Capitais (Lei n. 4.728, de 14-7-1965).

A lei nominada (revogada parcialmente pela Lei n. 6.404/76) facultava às sociedades anônimas emitir debêntures que assegurassem aos respectivos titulares o direito de convertê-las em ações do capital da sociedade emissora (as debêntures conversíveis em ações estão hoje disciplinadas no art. 57 da Lei n. 6.404/76).

Em conformidade com o § 8.º do art. 44 da Lei do Mercado de Capitais, era atribuída ao cupão destacável de debênture conversível em ação a negociação ou transferência separadamente da respectiva obrigação (debênture):

“Art. 44. .................................................................................................

§ 8.º O direito à subscrição de capital poderá ser negociado ou transferido separadamente da debênture conversível em ação, desde que seja objeto de cupão destacável...”.

A Lei n. 6.404/76 mantém sob nova denominação, e manifestamente aprimorado, o mencionado cupão destacável, cercando-o de autonomia, que lhe confere a natureza de título negociável.

Privativo da sociedade anônima de capital autorizado, como facilmente se depreende da leitura do art. 75 da nova legislação, pode o bônus de subscrição ser conceituado como título ou valor mobiliário que confere a seu titular o direito à subscrição de ações, na hipótese de aumento do capital, assumindo, pois, as feições de verdadeira opção de compra de ações:

Art. 75 da Lei n. 6.404/76: “...................................................................

Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações”.

Em princípio destina-se o bônus de subscrição à alienação onerosa, podendo, entretanto, ser atribuído aos subscritores de ações ou debêntures como vantagem adicional:

“Art. 77. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures”.

Aos acionistas da companhia é assegurado o direito de preferência na aquisição de bônus, emitidos para alienação onerosa, inexistindo tal preferência na conversão desses títulos em ações e no exercício de opção de compra de ações.

60. Forma dos bônus de subscrição

O bônus de subscrição é necessariamente nominativo, em decorrência da supressão dos títulos endossáveis e ao portador pela Lei n. 8.021/90, com a redação dada ao art. 78 da Lei n. 6.404/76 pela Lei n. 9.457/97.

61. Requisitos dos bônus de subscrição

Título de crédito por excelência, deve o bônus de subscrição cercar-se, necessariamente, de determinados requisitos, enumerados no art. 79, a saber:

I — denominação da companhia emissora, sua sede e prazo de duração;

II — o valor do capital social, a data do ato que o tiver fixado, o número de ações em que se divide e o valor nominal das ações, ou a declaração de que não têm valor nominal;

III — nas companhias com capital autorizado, o limite da autorização, em número de ações ou valor do capital social;

IV — o número de ações ordinárias e preferenciais das diversas classes, se houver, as vantagens ou preferências conferidas a cada classe e as limitações ou restrições a que as ações estiverem sujeitas;

V — a denominação “bônus de subscrição”;

VI — o número de ordem;

VII — o número, a espécie e a classe das ações que poderão ser subscritas, o preço de emissão ou os critérios para sua determinação;

VIII — a época em que o direito de subscrição poderá ser exercido e a data do término do prazo para esse exercício;

IX — o nome do titular;

X — a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores.

62. Resumo

Ações (conceito):

A ação pode ser conceituada como uma parcela do capital social. Representa, pois, parte ou fração do capital social de uma sociedade por ações.

“La parola azione si usa in più sensi, e la legge si vale dell’uno o dell’altro secondo le esigenze del suo concetto. Ora indica con quella parola ciascuna delle frazioni in cui e diviso il capitale sociale; ora il complesso dei diritti e degli obblighi che derivano ai soci dal contratto sociale; ora il titolo con cui i soci fanno valere il loro diritti e li trasmettono ad altri”, diz Cesare Vivante.

Ações quanto à espécie:

As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais ou de fruição.

As ações ordinárias conferem a seu titular os direitos sociais comuns ou essenciais. Ações preferenciais são aquelas que, como o próprio nome indica, conferem ao titular vantagens especiais de ordem material. Ações de gozo ou fruição são aquelas que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais. Amortizadas as ações ordinárias ou preferenciais, podem ser substituídas pelas chamadas ações de gozo ou fruição.

Ações quanto à classe:

Determina-se a classe por diversos fatores atribuídos às ações:

a) conversibilidade;

b) inconversibilidade;

c) direito ou não de voto;

d) exigência de nacionalidade brasileira;

e) dividendo mínimo;

f) dividendo fixo ou acumulação de vantagens.

Ações quanto à forma:

As ações quanto à forma eram nominativas, endossáveis e ao portador. Contudo, a Lei n. 8.021/90, que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, extinguiu as ações endossáveis e ao portador, só subsistindo as ações nominativas, ou seja, aquelas cuja propriedade se estabelece pela inscrição do nome do titular no livro de Registro das Ações Nominativas.

Ações quanto ao valor:

Na nova legislação sobre sociedade anônima as ações, quanto ao valor, dividem-se em:

a) ações com valor nominal;

b) ações com valor nominal com ágios;

c) ações sem valor nominal.

As ações com valor nominal “representam sempre um valor predeterminado expresso em dinheiro. É o seu valor nominal que corresponde, necessariamente, à importância em dinheiro que o subscritor se obriga a entregar à sociedade ou ao valor em dinheiro dos bens efetivamente entrados para a constituição de todo ou parte do capital social”, ensina Miranda Valverde.

Na atual sistemática o valor de emissão das ações pode não coincidir com o valor nominal, já que admite a ação com ágio, seja na constituição da companhia, seja na ocorrência de aumento do capital.

Ágio é a diferença entre o valor nominal e o valor efetivo pago pelo subscritor. O preço do ágio na constituição da companhia fica a critério dos fundadores, mas, em se tratando de aumento de capital, este será fixado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração.

Somente as ações nominais podem ser emitidas com ágio, inexistindo qualquer possibilidade de sua adoção com relação às ações sem valor nominal.

As ações nominais têm um valor fixo (nominal), que consta, necessariamente, dos respectivos títulos. As ações sem valor nominal, ao revés, possuem apenas um valor de emissão, prefixado pelos fundadores, quando da constituição da companhia, ou pela assembleia geral, ou pelo conselho de administração, quando do aumento de capital (art. 14).

As ações sem valor nominal, pois, ao contrário do que se pode entender à primeira vista, possuem um preço — o da emissão. Todavia, ao contrário do que ocorre com o valor das ações nominais, esse preço não consta dos respectivos certificados, já que as ações sem valor nominal são discriminadas por números, com a especificação de se tratar de ações sem valor nominal (art. 24).

Ações escriturais:

As ações escriturais, como exceção à regra, não se cristalizam materialmente, não constituindo, a rigor, um título de crédito, já que se mantêm em conta de depósito em instituições financeiras, sem emissão de certificados (art. 34).

Certificado de ações:

Constituída a sociedade, após cumpridas todas as formalidades necessárias ao seu funcionamento, pode a companhia emitir certificados de ações, que são documentos representativos das ações.

Os certificados de ações serão necessariamente nominativos ou endossáveis para as ações não integralizadas.

É vedada a emissão de certificados de ações escriturais (art. 34).

Certificado de depósito de ações:

As instituições financeiras e a Bolsa de Valores podem celebrar com a companhia contrato de depósito para a custódia de ações.

Recebidas tais ações em depósito, para esse fim consideradas como valores fungíveis, poderão as instituições depositárias emitir certificados de depósito de ações, que são títulos de crédito representativos das ações.

Partes beneficiárias:

Partes beneficiárias são títulos negociáveis, emitidos por sociedades anônimas, estranhos ao capital social e que conferem a seus titulares participação limitada nos lucros da companhia.

A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, veda expressamente a emissão de partes beneficiárias pela companhia aberta.

Debêntures:

Do latim debo, debui, debitum, que significa dever, obrigação, as debêntures são títulos de crédito emitidos pelas sociedades anônimas, em decorrência de empréstimos por elas obtidos junto ao público.

Os titulares de debêntures são, portanto, credores das sociedades anônimas emissoras.

Sob a égide da nova legislação, as debêntures são com garantia real, com garantia flutuante, sem preferência e com cláusula de subordinação aos demais credores.

As debêntures poderão assegurar a seu titular juros fixos ou variáveis e prêmio de reembolso (art. 56).

Com prévia autorização do Banco Central, as companhias brasileiras poderão emitir debêntures no exterior, com garantia real ou flutuante de bens situados no País.

Tal como ocorre com as ações e com as partes beneficiárias, a companhia pode emitir certificados de debêntures, ou ainda certificados de múltiplos de debêntures, que se constituem na reunião de várias debêntures num só instrumento.

Agente fiduciário dos debenturistas:

A atual legislação sobre as sociedades anônimas, de visível inspiração no direito anglo-saxão, instituiu entre nós a figura do agente fiduciário dos debenturistas, que, como o próprio nome deixa entrever, objetiva proteger os interesses dos investidores.

Cédula pignoratícia de debêntures:

Por motivos os mais diversos, nem sempre é aconselhável a distribuição, no mercado, de debêntures, nas quantidades ou com os prazos de vencimento desejados pela companhia emissora. Em tais circunstâncias a instituição financeira poderá subscrever a emissão, reservando-a em carteira para posterior lançamento, podendo em seu lugar lançar cédula pignoratícia de debêntures, título de emissão exclusiva das instituições financeiras, garantido pelo penhor das debêntures, e que confere ao titular um direito de crédito contra a instituição emissora.

Bônus de subscrição:

Privativo da sociedade anônima de capital autorizado, como facilmente se depreende da leitura do art. 75 da Lei n. 6.404/76, o bônus de subscrição é um título ou valor mobiliário que confere a seu titular o direito à subscrição de ações, na hipótese de aumento do capital da companhia emissora. É, pois, verdadeira opção à aquisição de ações.

63. O acionista

Na sociedade anônima, na sociedade em comandita por ações ou na sociedade de economia mista (que necessariamente revestirá a forma de companhia, por força do que dispõe o art. 5.º, III, do Decreto-lei n. 200, de 25-2-1967, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 900, de 29-9-1969), o sócio é denominado acionista ou acionário.

A expressão acionista é, pois, sinônima de sócio, caracterizando o titular de uma ou mais ações em que se divide o capital social de uma sociedade anônima ou companhia.

64. Número mínimo de acionistas

Ao contrário do Decreto-lei n. 2.627/40, que estabelecia o número mínimo de sete sócios ou acionistas para a sociedade anônima, a Lei n. 6.404/76 estabelece tão somente o número mínimo de dois:

“Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

I — subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto”.

Reduzido o número de sócios ou acionistas para dois apenas, a sociedade anônima, neste particular, passa a se equiparar às demais sociedades mercantis, pois, como já se observou, nenhuma sociedade pode ser constituída com uma só pessoa (excetuada a hipótese prevista no art. 251 da Lei n. 6.404/76). Já advertia Miranda Valverde da fragilidade, senão do absurdo, da tese daqueles que preconizam a constituição de sociedade com um único subscritor, para concluir que “nenhuma lei consagra, ou poderá consagrar, essa monstruosidade jurídica — indivíduo-sociedade”.

Por outro lado, ao ensejar, pelo menos teoricamente, a adoção do tipo societário por pequenas empresas, põe fim ao problema da redução repentina de acionistas e suas consequências.

Com efeito, no regime anterior nenhuma sociedade anônima poderia ser fundada com menos de sete subscritores, e tampouco poderia sobreviver com número inferior (Dec.-lei n. 2.627/40, arts. 38, I e 137, d).

A redução a seis ou cinco acionistas seria o suficiente para sua dissolução, muito embora pudesse, em plena fase de liquidação, preencher o número legal, prosseguindo normalmente sua existência.

65. Acionista pessoa física ou jurídica

A sociedade anônima tanto pode ser constituída por pessoa natural ou física quanto por pessoa jurídica, já que o inciso I do art. 80 não faz nesse sentido qualquer restrição:

“I — subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto”.

Pretendesse estabelecer restrição e, por certo, o teria feito expressamente. É regra elementar de hermenêutica que, ao intérprete, não é dado vislumbrar exceção onde ela não esteja expressamente consagrada — “Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguire debet”.

Prova eloquente do que afirmamos está na cristalina redação dada ao art. 116, que conceitua a figura do acionista controlador:

“Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica...”.

Assim sendo, dúvida não pode haver de que uma sociedade anônima possa ser constituída tanto por pessoa física quanto por pessoa jurídica, que, na hipótese, atuaria como um dos incorporadores.

Robustece a tese a acolhida, na nova legislação (art. 243), das sociedades coligadas (quando uma participa com 10%, ou mais, do capital da outra, sem controlá-la), sociedades controladoras e controladas (quando a primeira é titular de direitos de sócio, que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da segunda).

Ora, se uma pessoa jurídica pode integrar outra, na condição de acionista, pode igualmente participar da sua fundação ou incorporação, tanto mais que, como se constatou, o art. 80 não faz, nesse sentido, a menor restrição.

Positivando a assertiva, a redação dada ao art. 251:

“A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”.

Ressaltem-se, contudo, as normas de ordem pública, tais como as “atividades nacionalizadas”, já examinadas, ou ainda aquelas decorrentes da repressão ao abuso do poder econômico, a que se refere o art. 173, § 4.º, da Constituição Federal, e reguladas pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que fatalmente se refletirão na questão exposta.

66. Deveres do acionista

Os autores são unânimes em afirmar que a obrigação fundamental do acionista é a realização, nos termos do boletim de subscrição ou do estatuto, da prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas. “A principal obrigação do acionista é entrar para o capital social com o valor das ações de que é titular”, já advertia o eminente Carvalho de Mendonça.

É, aliás, o que ressalta o art. 106 da legislação vigente:

“O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas”.

Tendo em vista que um dos requisitos fundamentais para a constituição da companhia é a realização, como entrada, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro (art. 80, I), ao acionista cumpre contribuir para a complementação desse limite, podendo realizar o restante em prestações.

O valor de tais prestações e as respectivas datas para seu resgate devem ser fixados no estatuto ou no boletim de subscrição. Se estes forem omissos a respeito, mister se faz “a chamada”, mediante avisos publicados na imprensa, por três vezes, no mínimo, fixado prazo não inferior a 30 dias para o pagamento.

O acionista que não resgatar as prestações no prazo fixado no estatuto ou no boletim, ou, na omissão destes, na “chamada”, ficará desde logo constituído em mora, independentemente de prévia interpelação judicial.

Constituído em mora o acionista, poderá a companhia acioná-lo, movendo-lhe processo de execução por título extrajudicial, nos precisos termos do art. 585, VIII, do Código de Processo Civil, já que tanto o boletim de subscrição quanto o aviso de chamada se revestem de eficácia executiva:

“Art. 107. Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha:

I — promover contra o acionista, e os que com ele forem solidariamente responsáveis (art. 108), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil”.

A companhia pode optar, ainda que proposta execução judicial, pela venda das ações em Bolsa de Valores do lugar da sede social ou, se não houver, na mais próxima, observadas as exigências contidas no § 2.º do art. 107 — publicação de aviso por três vezes, com antecedência mínima de três dias.

A venda, por conta e risco do acionista em mora, deverá bastar para o pagamento do seu débito, a esta altura acrescido de juros da mora, correção monetária, multa (não superior a 10% do valor da prestação) e despesas.

Se o preço apurado não solucionar o débito, a companhia pode promover a cobrança judicial do saldo devedor.

Não encontrado comprador, poderá a sociedade declarar caducas as ações, tornando suas as entradas realizadas pelo acionista em mora. Após um ano, caídas em comisso (perda da ação por mora do acionista), e inexistindo novo adquirente, haverá, por deliberação da assembleia geral, redução do capital social na importância correspondente.

Na hipótese de alienação de ações ainda não integralizadas, continuarão os alienantes solidariamente responsáveis pelo pagamento das prestações que faltarem, pelo espaço de dois anos.

Acrescente-se ao dever de integralizar o preço das ações subscritas o dever de lealdade, consubstanciado na obrigação de evitar, por meio do exercício do direito de voto, dano à companhia ou aos demais acionistas, sendo-lhes expressamente vedado obter, para si ou para outrem, vantagens indevidas e de que resulte ou possa resultar prejuízo à sociedade, sob pena de responder pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito mencionado, ainda que seu voto não haja prevalecido, sendo anulável a deliberação tomada em decorrência do voto do acionista que tenha interesse conflitante com o da companhia.

Outros deveres podem ser postos em relevo, como, por exemplo, o de se estabelecer expressamente o acionista que, perante a companhia, representará os acionistas em condomínio:

“Art. 28. ..............................................................................................

Parágrafo único. Quando a ação pertencer a mais de uma pessoa, os direitos por ela conferidos serão exercidos pelo representante do condomínio”.

Em se tratando de acionista residente no exterior, este é obrigado a designar representante no Brasil, com poderes para receber citação em ações contra si propostas com fundamento na Lei n. 6.404/76:

“Art. 119. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter, no País, representante com poderes para receber citação em ações contra ele propostas com fundamento nos preceitos desta Lei”.

67. Direitos do acionista

Ao acionista são assegurados determinados direitos, que lhe são conferidos em decorrência da sua condição de sócio.

Tais direitos são de três espécies:

a) direitos essenciais;

b) direitos especiais;

c) direitos gerais.

Os primeiros, como o próprio nome deixa entrever, são os direitos individuais, impostergáveis, intangíveis, de que em hipótese alguma pode o acionista ser privado.

Os segundos, chamados especiais, são aqueles reservados a titulares de determinadas espécies de ações.

Os terceiros, também denominados coletivos ou sociais, são aqueles mais diretamente relacionados com a existência da sociedade, ou, como os define Carvalho de Mendonça, “os que o acionista exerce como membro da sociedade, em virtude da lei ou dos estatutos, em comum com os outros acionistas, no interesse social”.

68. Direitos essenciais: participação nos lucros; participação no acervo; fiscalização; preferência para subscrição de valores mobiliários; retirada da sociedade (direito de recesso)

Os direitos essenciais estão discriminados no art. 109 da Lei n. 6.404/76, a saber:

I — participação nos lucros sociais;

II — participação do acervo da companhia, na hipótese de sua liquidação;

III — fiscalização da gestão dos negócios sociais;

IV — preferência para subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição;

V — retirada da sociedade nos casos previstos em lei.

Participação nos lucros — A participação nos lucros sociais é, inquestionavelmente, o direito fundamental do acionista, constituindo-se, a rigor, na principal preocupação de todos que integram uma sociedade empresária.

Tão importante é a participação nos lucros — objetivo primordial de todos que se dedicam às atividades mercantis — que o N. Código Civil, em seu art. 1.008, reputa nula a estipulação contratual que exclua a partilha de dividendos:

“É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”.

A atual legislação, conquanto limite os fundos de reserva, atribui ao estatuto ampla liberdade para a fixação da parcela dos lucros a ser atribuída ao acionista, como dividendo obrigatório, em cada exercício:

Art. 202 da Lei n. 6.404/76: “Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto...”.

O dividendo pode ser estabelecido como porcentagem do lucro ou do capital social, podendo o estatuto estabelecer outros critérios para determiná-lo, desde que regulados com precisão e minúcia, vedada a sujeição dos acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos da administração ou da maioria:

“Art. 202. ...............................................................................................

§ 1.º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria”.

Omisso o estatuto quanto à parcela a ser atribuída ao acionista, como dividendo obrigatório, o percentual corresponderá à metade do lucro líquido do exercício, diminuído ou acrescido da quota destinada à reserva legal, da importância destinada à formação de reservas para contingências, reversão das mesmas reservas formadas em exercícios anteriores, dos lucros a realizar transferidos para a respectiva reserva e dos lucros anteriormente registrados nessa reserva, realizados no exercício:

“Art. 202. ... ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas:

I — metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores:

a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e

b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores;

II — o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197);

III — os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização.

................................................................................................................

§ 2.º Quando o estatuto for omisso e a assembleia geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a vinte e cinco por cento do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo.

§ 3.º A assembleia geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, nos termos deste artigo, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades:

I — companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações;

II — companhias fechadas, exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I.

................................................................................................................

§ 6.º Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos”²⁷.

Em se tratando de companhia fechada, pode a assembleia geral, inexistindo oposição de acionista presente (o que equivale a dizer por unanimidade), deliberar sobre a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório ou até mesmo a retenção de todo o lucro, com o manifesto propósito de preservar a solvência da companhia, consoante a Exposição de Motivos do Anteprojeto, facultado ao interessado, obviamente, recurso ao Poder Judiciário, na hipótese de abuso.

Nessas condições, fácil é constatar que o dividendo obrigatório deixa de sê-lo se incompatível com a situação financeira da companhia, como, aliás, ressalta o § 4.º:

“O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembleia geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O Conselho Fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembleia geral, exposição justificativa da informação transmitida à assembleia”.

Aos titulares de ações preferenciais, a Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, salvo nos casos de dividendos fixos ou mínimos, assegura dividendos mínimos 10% maiores do que os atribuídos às ações ordinárias.

Participação no acervo — Na hipótese de liquidação da sociedade, o acionista participará do remanescente do acervo social:

“Art. 215. A assembleia geral pode deliberar que antes de ultimada a liquidação, e depois de pagos todos os credores, se façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais”.

Como já se observou, o patrimônio da sociedade é inteiramente autônomo do patrimônio de seus respectivos sócios, e a estes, portanto, não pertence.

Fiscalização — Na categoria dos direitos essenciais está o de fiscalizar o funcionamento da sociedade. “O acionista”, prelecionava Miranda Valverde, “tem sempre o direito de exigir, quer para defender os seus próprios interesses, quer para defender os interesses comuns a todos os acionistas, que a sociedade funcione regularmente, dentro da lei e dos estatutos, para a consecução dos seus objetivos”.

Na legislação vigente tais direitos consubstanciam-se:

a) na exibição dos livros:

“Art. 105. A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, cinco por cento do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia”;

Em conformidade com o disposto no art. 104 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, “a companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificadas nos livros...”.

b) na convocação da assembleia geral:

“Art. 123. ...............................................................................................

Parágrafo único. A assembleia geral pode também ser convocada:

................................................................................................................

b) por qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de sessenta dias, a convocação, nos casos previstos em lei ou no estatuto;

c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal”²⁸.

c) na solicitação de endereços dos acionistas aos quais a companhia tenha enviado pedidos de procuração:

“Art. 126. .............................................................................................

§ 3.º É facultado a qualquer acionista, detentor de ações, com ou sem voto, que represente meio por cento, no mínimo, do capital social, solicitar relação de endereços dos acionistas, para os fins previstos no § 1.º, obedecidos sempre os requisitos do parágrafo anterior”;

O § 1.º do art. 126 cuida da representação dos acionistas na assembleia geral por procuradores.

d) no exame dos documentos da administração, às vésperas da assembleia geral:

“Art. 133. Os administradores devem comunicar, até um mês antes da data marcada para a realização da assembleia geral ordinária, por anúncios publicados na forma prevista no art. 124, que se acham à disposição dos acionistas:

I — o relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo;

II — a cópia das demonstrações financeiras;

III — o parecer dos auditores independentes, se houver;

IV — o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e

V — demais documentos pertinentes a assuntos incluídos na ordem do dia.

§ 1.º Os anúncios indicarão o local ou locais onde os acionistas poderão obter cópias desses documentos.

§ 2.º A companhia remeterá cópia desses documentos aos acionistas que o pedirem por escrito, nas condições previstas no § 3.º do art. 124.

§ 3.º Os documentos referidos neste artigo, à exceção dos constantes dos incisos IV e V, serão publicados até cinco dias, pelo menos, antes da data marcada para a realização da assembleia geral”²⁹.

e) nos pedidos de esclarecimentos, dos administradores, na assembleia geral:

“Art. 134. .............................................................................................

§ 1.º Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, deverão estar presentes à assembleia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas...”;

f) no pedido de funcionamento do conselho fiscal, quando o funcionamento não for permanente:

“Art. 161. A companhia terá um Conselho Fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas”;

g) na solicitação, ao conselho fiscal, de informações sobre matéria da sua competência:

“Art. 163. ............................................................................................

§ 6.º O Conselho Fiscal deverá fornecer ao acionista, ou grupo de acionistas que representem, no mínimo, cinco por cento do capital social, sempre que solicitadas, informações sobre matérias de sua competência”.

Preferência para subscrição de valores mobiliários — Tal como ocorria na legislação anterior (Dec.-lei n. 2.627/40, art. 78, d), a Lei n. 6.404/76 garante ao acionista direito de preferência para subscrição de ações, preferência que se estende às partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição.

O direito de preferência para subscrição de ações para aumento do capital é exercido na proporção do número de ações que o acionista possuir.

Na hipótese de o capital ser dividido em ações de diversas espécies (ordinárias, preferenciais e de fruição) ou classes (determina-se a classe das ações por diversos fatores a elas atribuídos, como a conversibilidade, inconversibilidade, direito ou não de voto, exigência de nacionalidade brasileira, dividendo mínimo, fixo ou acumulado), e se o aumento for feito pela emissão de mais de uma espécie ou classe, observar-se-ão as seguintes normas:

a) no caso de aumento na mesma proporção do número de ações de todas as espécies e classes existentes, cada acionista exercerá o direito de preferência sobre ações idênticas às de que for possuidor;

b) se as ações emitidas forem de espécies e classes existentes, mas importarem alterações das respectivas proporções no capital social, a preferência será exercida sobre ações de espécies e classes idênticas às de que forem possuidores os acionistas, somente se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, no capital aumentado, a mesma proporção que tinham no capital antes do aumento;

c) se houver emissão de ações de espécie ou classe diversa das existentes, cada acionista exercerá a preferência na proporção do número de ações que possuir, sobre ações de todas as espécies e classes do aumento.

Ocorrendo aumento por meio de capitalização de créditos ou subscrição em bens, será assegurado ao acionista o direito de preferência, e, se for o caso, as importâncias por ele pagas serão entregues ao titular do crédito a ser capitalizado ou dos bens a serem incorporados.

No que concerne às debêntures conversíveis em ações, bônus de subscrição e partes beneficiárias conversíveis em ações, emitidas para alienação onerosa, conquanto assegurada preferência ao acionista para sua subscrição, nenhum direito subsiste, quer na conversão em ações, quer na outorga e exercício de opção de compra de ações³⁰.

O prazo de decadência (perda do direito de preferência) deve ser fixado no estatuto, não podendo nunca ser inferior a 30 dias.

Na existência de usufruto (direito real que faculta ao usufrutuário retirar de coisa alheia os frutos e utilidades que ela produzir) ou fideicomisso (instituto pelo qual o testador institui herdeiro ou legatário, impondo-lhe a obrigação de, após determinado tempo ou condições, transmitir a outro a herança ou legado), não exercido o direito de preferência até 10 dias antes do vencimento do prazo, facultado estará ao usufrutuário ou fideicomissário exercitá-lo.

O direito de preferência para subscrição dos valores mobiliários acima mencionados pode ser objeto de cessão, como expressamente consagra o § 6.º do art. 171.

Em se tratando de companhia aberta de capital autorizado, o direito de preferência poderá ser excluído, desde que as ações, debêntures, partes beneficiárias conversíveis em ações e bônus de subscrição sejam colocados mediante:

I — venda em Bolsa de Valores ou subscrição pública;

II — permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle de companhia aberta.

Convertida uma sociedade em subsidiária integral, o que ocorre quando uma companhia, necessariamente brasileira (art. 251), adquire todas as ações de outra, terão os acionistas da incorporadora preferência para:

a) adquirir ações do capital da subsidiária integral, se a companhia decidir aliená-las no todo ou em parte;

b) subscrever aumento do capital da subsidiária integral, se a companhia decidir admitir outros acionistas.

Retirada da sociedade — O direito de retirada, a que os autores italianos denominam direito de recesso, insere-se nos direitos essenciais, podendo ser exercido pelos acionistas que discordarem de decisão da assembleia geral que deliberar sobre:

I — criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previsto ou autorizado pelo estatuto;

II — alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;

III — redução do dividendo obrigatório;

IV — fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;

V — participação em grupo de sociedades;

VI — mudança do objeto da companhia;

VII — cessação do estatuto de liquidação da companhia;

VIII — criação de partes beneficiárias;

IX — cisão da companhia;

X — dissolução da companhia.

Nas hipóteses previstas nos incisos IV e V, ou seja, fusão ou incorporação da companhia ou participação em grupo de sociedades, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver:

“a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e

b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação” (inc. II do art. 137, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001).

Na hipótese prevista no inciso IX, isto é, cisão da companhia, somente haverá direito de retirada se esta implicar:

“a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida;

b) redução do dividendo obrigatório; ou

c) participação em grupo de sociedades” (inc. III do art. 137, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001).

O reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 dias, contado da publicação da ata da assembleia geral.

O direito de recesso consiste na faculdade de o acionista dissidente (assim chamado aquele que discorda de determinadas resoluções da maioria) retirar-se da sociedade, recebendo, em razão de sua retirada (recesso), o numerário correspondente ao valor das suas ações.

A compra das ações de acionista dissidente é feita pela própria companhia, evitando, assim, os percalços da venda no mercado de valores mobiliários. A essa compra se denomina reembolso.

“Reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral o valor de suas ações.”

O direito de retirada pode ser exercido tanto pelo acionista presente à assembleia geral, que tenha ou não votado contra a deliberação, como pelo acionista ausente, facultado à assembleia reconsiderar a deliberação, se se verificar que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exercerem o direito de retirada possa pôr em risco a estabilidade financeira da companhia.

O estatuto pode estabelecer critérios para a determinação do valor do reembolso, que, todavia, só pode ser inferior ao valor do patrimônio líquido constante do último balanço, se estipulado com base no valor econômico da companhia a ser apurado em avaliação, tal como dispõe o art. 45 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 9.457/97.

O valor econômico considera a rentabilidade da companhia, podendo ser superior ou inferior ao patrimônio líquido.

A previsão estatutária é facultativa, o que significa que, na omissão do estatuto, o valor do reembolso equivalerá ao do patrimônio líquido.

69. Direitos especiais

Os direitos especiais são aqueles reservados aos titulares de determinadas espécies de ações.

Aos titulares das ações preferenciais, por exemplo, são atribuídas vantagens especiais de ordem material, a saber:

I — prioridade na distribuição de dividendos;

II — prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele;

III — na acumulação das vantagens acima enumeradas.

O direito de voto, que não se insere entre os direitos essenciais, também pode ser conceituado como direito especial, por isso que atributo, em princípio, do titular de ação ordinária:

“Art. 110. A cada ação ordinária corresponde um voto nas deliberações da assembleia geral”.

“Constitui, evidentemente, um privilégio, o direito de voto exercido pelos titulares de ações ordinárias”, diz Miranda Valverde. Assim, em princípio, a cada ação ordinária corresponderá um voto nas deliberações da assembleia geral, e isso porque, consoante prescreve o § 1.º do art. 110, pode o estatuto estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista, atribuindo apenas um voto a determinado número de ações.

A atual legislação, tal como a anterior, veda o chamado voto plural, que, se permitido, fatalmente conduziria a abusos intermináveis, com flagrante predomínio de seus titulares sobre os demais. Voto plural consiste em atribuir maior número de votos a determinadas espécies de ações. Conquanto aparentemente possa parecer sinonímia, não se confunde com o chamado voto múltiplo, expressamente previsto no art. 141. Este último, segundo a Exposição de Motivos, visa assegurar a efetiva representação da minoria no conselho de administração.

Segundo o dispositivo legal nominado, o direito de voto se desdobra na exata proporção do número de membros do conselho.

À guisa de ilustração, imaginemos a existência de cinco membros — o número mínimo é três. Designada a assembleia geral para a eleição destes, podem os acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto requerer a adoção do processo, que consiste em atribuir a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, votos esses que ou serão distribuídos entre os cinco membros, ou cumulados num só candidato.

Se inferior a cinco o número de membros do conselho, aos acionistas que representem, no mínimo, 20% do capital com direito a voto é dado eleger um.

As ações preferenciais, como já se assinalou, gozam, além dos direitos essenciais, de vantagens especiais de ordem material. Contudo, apesar de tais vantagens, e até por isso mesmo, podem ser objeto de certas restrições, como expressamente declara o art. 111:

“O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no art. 109”.

Nessas condições, as ações preferenciais podem ou não conferir a seu titular o direito de voto. Normalmente não conferem.

Todavia, ainda que não confiram, tal direito é adquirido se a companhia não pagar a seu titular os dividendos devidos em três exercícios consecutivos:

“Art. 111. ...............................................................................................

§ 1.º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus...”.

As ações quanto à forma são, necessariamente, nominativas, já que as endossáveis e as ao portador foram extintas pela Lei n. 8.021/90.

Na sistemática anterior somente aos titulares das ações nominativas e endossáveis era concedido o direito de voto, que não se estendia aos titulares de ações ao portador.

Subsistindo exclusivamente as ações nominativas, desaparece, de consequência, a questão.

Em se tratando de ações empenhadas, ao acionista é facultado o exercício do direito de voto, podendo o contrato prever o consentimento do credor para que aquele possa votar em determinadas deliberações:

“Art. 113. O penhor da ação não impede o acionista de exercer o direito de voto; será lícito, todavia, estabelecer, no contrato, que o acionista não poderá, sem consentimento do credor pignoratício, votar em certas deliberações”.

Ao credor fiduciário, na hipótese de ações alienadas fiduciariamente, é vedado o exercício do direito de voto, ficando o devedor, para exercê-lo, condicionado aos termos do contrato:

“Parágrafo único. O credor garantido por alienação fiduciária da ação não poderá exercer o direito de voto; o devedor somente poderá exercê-lo nos termos do contrato”.

Nas ações gravadas com usufruto, ou o direito de voto estará devidamente regulado no ato de constituição do gravame, ou dependerá do que sobre ele dispuserem o proprietário e o usufrutuário:

“Art. 114. O direito de voto da ação gravada com usufruto, se não regulado no ato de constituição do gravame, somente poderá ser exercido mediante prévio acordo entre o proprietário e o usufrutuário”.

70. Direitos gerais

Os direitos gerais, também denominados coletivos ou sociais, são aqueles diretamente relacionados com a existência da sociedade, direitos esses que o acionista exerce como membro da sociedade, ou em decorrência da lei ou dos estatutos, em comum com os outros acionistas, no interesse social.

71. Acordo de acionistas

Insere-se o acordo de acionistas entre as inovações introduzidas pela Lei n. 6.404/76. Mediante tal acordo podem os acionistas dispor a respeito da compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, bem como o exercício do voto.

Por força do que dispõe o art. 118, uma vez arquivado o acordo, na sede da companhia, sua observância por esta é obrigatória:

“Os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede” (redação dada pela Lei n. 10.303/2001).

O acordo de acionistas, largamente difundido nos Estados Unidos e em alguns países da Europa, a rigor já vinha sendo empregado no Brasil, por meio da utilização de determinados expedientes, malgrado as punições previstas no art. 168 do Decreto-lei n. 2.627/40.

Recebe agora o beneplácito da lei, tornando-se, consoante a própria exposição de motivos, o instrumento adequado à expansão das atividades da companhia.

O acordo de acionistas, como já observamos, pode versar sobre:

a) compra e venda de ações;

b) preferência para adquiri-las;

c) exercício do direito de voto ou do poder de controle.

Por força de tal ajuste, pois, podem os acionistas adquirir ações uns dos outros, estabelecer preferência para sua aquisição ou unir-se para o exercício do voto.

Ressalte-se que o acordo para o exercício do voto pode levar os acionistas nele aglutinados à situação de acionista controlador, por expressa disposição do art. 116.

Os acionistas vinculados a acordo devem indicar, no ato de seu arquivamento, um representante para comunicar-se com a companhia, prestando ou recebendo informações, quando solicitadas.

As obrigações estabelecidas no acordo podem ser objeto de execução, e a sentença judicial, uma vez transitada em julgado (ou a decisão arbitral), que condenar o acionista a proferir voto, nos termos do acordo, produzirá todos os efeitos do voto não proferido.

72. Acionista controlador: conceito; abuso de poder; responsabilidades

Segundo o dispositivo legal acima mencionado, todo aquele que, seja pessoa física ou pessoa jurídica, disponha da maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e que possua o poder de eleger a maioria dos administradores, utilizando-se desses meios para dirigir as atividades da sociedade, será considerado acionista controlador.

Acionista controlador, pois, é a pessoa natural ou jurídica, ou ainda o grupo vinculado por acordo (o acordo de acionistas) ou sob controle comum, que disponha da maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e do poder de eleger a maioria dos administradores, usando seu poder para dirigir as atividades sociais da companhia:

“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

Ao acionista controlador a lei impõe determinados deveres consubstanciados na utilização do seu poder, no sentido da efetiva realização do objeto da companhia, pondo em relevo sua responsabilidade para com os demais acionistas, para com os empregados da sociedade e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve respeitar e atender. A utilização abusiva do poder de comando fará com que o acionista controlador responda por perdas e danos, nos precisos termos do art. 117:

“O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1.º São modalidades de exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;

e) induzir ou tentar induzir administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia geral;

f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;

g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade;

h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia”.

Idênticas responsabilidades se estendem à sociedade controladora (art. 246), assim considerada a titular de direitos de sócio que lhe confira, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade controlada.

A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, acrescentou à Lei n. 6.404 o art. 116-A, com a seguinte disposição:

“Art. 116-A. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas, ou grupo de acionistas, que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho fiscal, deverão informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários”.

73. Resumo

Acionista:

A expressão “acionista” é sinônimo de sócio, caracterizando o titular de uma ou mais ações em que se divide o capital social.

Número mínimo de acionistas:

A Lei n. 6.404/76 trouxe sensíveis alterações em torno do número mínimo de acionistas necessários à constituição de uma sociedade anônima. Como se sabe o Decreto-lei n. 2.627/40 estabelecia um número mínimo de sete sócios.

A nova legislação estabelece tão somente o número de dois:

“Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

I — subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto”.

Exceção à regra, a faculdade prevista no art. 251:

“A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”.

Deveres do acionista:

“Art. 106. O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas”.

Constituído em mora, poderá a companhia acioná-lo, movendo-lhe processo de execução por título extrajudicial, nos termos do art. 585, VIII, do Código de Processo Civil, revestindo-se o boletim de subscrição e o aviso de chamada de eficácia executiva (art. 107, I).

Ao dever de integralizar o preço das ações subscritas acrescente-se o dever de lealdade, consubstanciado na obrigação de evitar, por meio do exercício do voto, danos à companhia ou aos demais acionistas.

Direitos do acionista:

Ao acionista são assegurados determinados direitos que lhe são conferidos em decorrência de sua condição de sócio.

Tais direitos são de três espécies:

a) direitos essenciais;

b) direitos especiais;

c) direitos gerais.

Os direitos essenciais são: 1) participação nos lucros sociais; 2) participação do acervo da companhia, na hipótese de sua liquidação; 3) fiscalização da gestão dos negócios sociais; 4) preferência para subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição; 5) retirada da sociedade nos casos previstos em lei.

Os direitos especiais são reservados aos titulares de determinadas espécies de ações, como, por exemplo, as ações preferenciais, que asseguram a seus titulares prioridade na distribuição de dividendos, no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele, ou na acumulação das vantagens acima enumeradas.

O direito de voto, que não se insere entre os direitos essenciais, também pode ser conceituado como direito especial, por isso que atributo, em princípio, do titular de ação ordinária.

Os direitos gerais, também denominados coletivos ou sociais, são aqueles diretamente relacionados com a existência da sociedade, direitos esses que o acionista exerce como membro da sociedade, ou em decorrência da lei ou dos estatutos, em comum com os outros acionistas, no interesse social.

Acordo de acionistas:

Insere-se o acordo de acionistas entre as inovações introduzidas pela Lei n. 6.404/76 e também pela Lei n. 10.303/2001. Mediante tal acordo podem os acionistas dispor a respeito da compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, do exercício do voto, bem como do poder de controle (art. 118).

Acionista controlador:

Acionista controlador é a pessoa natural ou jurídica, ou ainda o grupo vinculado por acordo (o acordo de acionistas) ou sob controle comum, que disponha da maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores, usando seu poder para dirigir as atividades sociais da companhia.

Participação nos lucros:

Dividendos obrigatórios

Os acionistas têm direito de receber, como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecidos nos estatutos.

Omisso o estatuto, os acionistas têm direito a metade do lucro líquido do exercício, diminuído ou acrescido dos seguintes valores:

I — quota destinada à constituição da reserva legal (art. 193);

II — importância destinada à formação de reservas para contingências (art. 195) e reversão das mesmas reservas formadas em exercícios anteriores;

III — lucros a realizar transferidos para a respectiva reserva (art. 197) e lucros anteriormente registrados nessa reserva que tenham sido realizados no exercício.

Exceção | Em se tratando de companhia fechada, pode a assembleia geral, inexistindo oposição de acionista presente, deliberar sobre a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório ou a retenção de todo o lucro.

74. Modificação do capital social

Nos itens 103 e seguintes deste Capítulo nos ocupamos, com detalhes, não só da constituição do capital social como de sua modificação, que, em conformidade com o que dispõe o Capítulo XIV, Seção I, da Lei n. 6.404/76, pode ser aumentado ou reduzido.

O aumento ocorre da seguinte maneira (art. 166):

I — por deliberação da assembleia geral ordinária, para correção da expressão monetária do seu valor;

II — por deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração, observado o que a respeito dispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado no estatuto;

III — por conversão, em ações, de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações;

IV — por deliberação da assembleia geral extraordinária convocada para decidir sobre reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento, ou de estar esgotada.

A primeira hipótese decorre da obrigatoriedade legal da correção anual da expressão monetária do valor do capital social, na forma do que dispõe o art. 5.º, parágrafo único, pois, como acentua a Exposição de Motivos, no curso do processo inflacionário, a fixação do capital social em moeda nominal, sem correção, conduz à redução gradativa do seu valor e à distribuição do capital aos acionistas, sob a forma de dividendos³¹.

A segunda hipótese envolve a existência de sociedade anônima de capital autorizado, em que, como já vimos, o capital social é gradativamente integralizado, funcionando a companhia com capital inicial inferior àquele fixado no estatuto (Lei n. 4.728, de 14-7-1965):

Art. 168 da Lei n. 6.404/76: “O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária”.

No terceiro caso o aumento do capital será consequência da conversão de debêntures ou partes beneficiárias em ações, ou ainda pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra de ações.

As debêntures, na forma do que prescreve o art. 57, poderão ser conversíveis em ações, nas condições constantes da escritura de emissão, o mesmo ocorrendo com as partes beneficiárias (art. 48, § 2.º) e com os bônus de subscrição (art. 75, parágrafo único),³² e ainda as opções de compra de ações (art. 168, § 3.º).

Diversas são as hipóteses que podem ensejar a redução do capital social de uma companhia:

a) para reembolso de acionista dissidente:

“Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral o valor de suas ações.

................................................................................................................

§ 6.º Se, no prazo de cento e vinte dias, a contar da publicação da ata da assembleia, não forem substituídos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas à conta do capital social, este considerar-se-á reduzido no montante correspondente, cumprindo aos órgãos da administração convocar a assembleia geral, dentro de cinco dias, para tomar conhecimento daquela redução”.

b) no caso de caducidade das ações de acionista remisso:

“Art. 107. Verificada a mora do acionista, a companhia pode, à sua escolha”:

I — promover contra o acionista processo de execução para cobrar as importâncias devidas;

II — vender as ações em Bolsa.

Não tendo obtido êxito nas operações mencionadas, pode a companhia declarar caducas as ações e fazer suas as entradas realizadas pelo acionista em mora, integralizando-as com lucros ou reservas (excetuada a reserva legal).

Na ocorrência desta última hipótese, devem as ações, no prazo de um ano, ser colocadas no mercado. Decorrido tal prazo sem a colocação das ações em comisso (pena imposta a quem não cumpre cláusula contratual), deve o capital social ser reduzido no valor a elas correspondente, por decisão da assembleia geral.

c) quando o capital social ultrapassa as necessidades dos objetivos sociais ou o patrimônio sofra desfalque por prejuízos ou perdas:

“Art. 173. A assembleia geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo”.

Aumento do capital

I — por deliberação da assembleia geral ordinária, para correção da expressão monetária do seu valor³³;

II — por deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração, observado o que a respeito dispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações dentro do limite autorizado neste;

III — por conversão em ações de debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição ou de opção de compra de ações;

IV — por deliberação da assembleia geral extraordinária, convocada para decidir sobre a reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento, ou de estar esgotada.

Redução de capital | I — para reembolso de acionista dissidente; II — no caso de caducidade das ações de acionista remisso; III — quando o capital social ultrapassa as necessidadesdos objetivos sociais ou o patrimônio sofra desfalquepor prejuízos ou perdas.

75. Assembleia geral

Assembleia, do francês assemblée, significa reunião de várias pessoas. Assembleia geral é a sessão que reúne a totalidade ou maioria dos membros de uma comunidade.

No sentido jurídico designa a reunião dos subscritores ou acionistas de uma sociedade por ações, convocada e instalada na forma prevista em lei ou no estatuto, com a finalidade de, ou constituir a companhia, ou, se já constituída, tomar deliberação de seu interesse.

A assembleia geral é o órgão supremo da sociedade, constituindo-se, juntamente com a diretoria, o conselho de administração e o conselho fiscal nos órgãos sociais, tendo poderes para resolver sobre todos os negócios relativos ao objeto da companhia, como enfatiza o art. 121:

“A assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”.

76. Espécies de assembleia

Há quatro espécies de assembleia, a saber:

a) assembleia geral constituinte;

b) assembleia geral ordinária;

c) assembleia geral extraordinária;

d) assembleia especial.

A primeira, como o próprio nome indica, tem por finalidade a constituição da companhia.

Encerrada a subscrição, subscrito todo o capital social, os fundadores convocarão a assembleia geral (art. 86), que deverá:

I — promover a avaliação de bens que integrem o capital social;

II — deliberar sobre a constituição da companhia.

A segunda, a assembleia geral ordinária, a ser levada a efeito anualmente, nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, objetiva (art. 132):

I — tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

II — deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

III — eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso.

A assembleia geral extraordinária, como facilmente se deduz, é reservada às deliberações excepcionais, tais como:

I — reformar o estatuto social;

II — eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142;

III — tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas;

IV — autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto no § 1.º do art. 59;

V — suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120);

VI — deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social;

VII — autorizar a emisão de partes beneficiárias;

VIII — deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e

IX — autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata³⁴.

A assembleia especial assegura ao titular de determinadas classes de ações o direito de opor-se às alterações estatutárias que impliquem redução de privilégios:

“Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração.

Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembleia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais”.

77. Convocação

A competência para convocação da assembleia geral é:

a) do conselho de administração, se houver;

b) da diretoria;

c) do conselho fiscal, nos casos previstos no n. V do art. 163;

d) de qualquer acionista, quando os administradores retardarem, por mais de 60 dias, a convocação, nos casos previstos em lei ou nos estatutos;

e) de acionistas que representem 5%, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a convocação que apresentarem, devidamente fundamentada, com indicação das matérias a serem tratadas;

f) de acionistas que representem 5%, no mínimo, do capital votante, ou 5%, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal.

A assembleia geral pode ser igualmente convocada na ocorrência de conflito de interesses entre o acionista e a sociedade, que ocorre quando o primeiro (o acionista) exerce o direito de voto no interesse próprio, a fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas (art. 115), podendo a assembleia delegar à arbitragem a solução do conflito.

78. Modo de convocação e local

A convocação da assembleia geral far-se-á mediante anúncio publicado por três vezes, no mínimo, no órgão oficial da União ou do Estado (art. 124, c/c o art. 289) ou em jornal de grande circulação editado no local da sede da companhia.

O anúncio em questão deve especificar:

1.º) local, data e hora da assembleia;

2.º) ordem do dia; e

3.º) em se tratando de reforma do estatuto, a indicação da matéria objeto da reforma.

Independentemente dos anúncios a serem publicados em jornal, na forma acima exposta, em se tratando de companhia fechada, o acionista que representar 5% ou mais do capital social será convocado por carta registrada ou telegrama, desde que o tenha solicitado.

A primeira convocação da assembleia geral deverá ser feita:

I — na companhia fechada, com oito dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio; não se realizando a assembleia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima de cinco dias;

II — na companhia aberta, o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 dias e o da segunda convocação de oito dias.

Nos termos do § 5.º do art. 124 a Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão fundamentada de seu colegiado, a pedido de qualquer acionista, uma vez ouvida a companhia:

I — aumentar, até 30 dias, a contar da data em que os documentos relativos às matérias a serem deliberadas forem colocados à disposição dos acionistas, o prazo de antecedência de publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral de companhia aberta, quando esta tiver por objeto operações que, por sua complexidade, exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas;

II — interromper, por até 15 dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de assembleia geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembleia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembleia viola dispositivos legais ou regulamentares.

As companhias abertas com ações admitidas à negociação em Bolsa de Valores deverão remeter os documentos a serem postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral à Bolsa de Valores em que seus valores mobiliários forem mais negociados na data da publicação do anúncio de convocação da assembleia.

Os documentos relativos à matéria a ser debatida na assembleia geral extraordinária devem ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação³⁵.

Nula, obviamente, a assembleia geral levada a efeito sem atenção às regras acima mencionadas, exceto se a ela comparecerem todos os acionistas, hipótese em que será considerada regular.

79. “Quorum” de instalação

A assembleia geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 do capital social com direito de voto, exceto se tiver por objeto a reforma do estatuto, quando necessário se faz 2/3.

Em segunda convocação, seja qual for o seu objeto, instalar-se-á com qualquer número.

80. “Quorum” de deliberação

À luz da nova legislação podemos distinguir duas espécies de quorum de deliberação:

a) “quorum” normal;

b) “quorum” qualificado ou especial.

O primeiro é aquele estabelecido no art. 129:

“As deliberações da assembleia geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco”.

O segundo, isto é, o quorum qualificado, também chamado especial, é aquele destinado às deliberações que, na forma do art. 136, objetivem:

1.º) criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existente sem guardar proporção com as demais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;

2.º) alterações nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;

3.º) criação de partes beneficiárias;

4.º) alteração do dividendo obrigatório;

5.º) mudança do objeto da companhia;

6.º) incorporação da companhia em outra, sua fusão ou cisão;

7.º) dissolução da companhia ou cessação do estado de liquidação;

8.º) participação em grupo de sociedades.

As matérias acima enumeradas pressupõem, para aprovação, os votos de acionistas que representem, no mínimo, metade das ações com direito a voto, podendo o estatuto estabelecer quorum mais elevado (redação da Lei n. 9.457, de 5-5-1997).

81. Conselho de administração

Inovação introduzida pela Lei n. 6.404/76, o conselho de administração é facultativo para a companhia fechada, sendo obrigatório para a companhia aberta e a de capital autorizado. Significa isso que, em se tratando de companhia fechada, a administração ou será exercida conjuntamente, pelo conselho e pela diretoria, ou somente por esta última, na hipótese de inexistir o primeiro.

O mesmo, entretanto, já não ocorre com a companhia aberta e a de capital autorizado, em que a administração será exercida conjuntamente por ambos os órgãos.

O conselho de administração é órgão de deliberação, cabendo a representação da companhia aos diretores:

“Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao Conselho de Administração e à diretoria, ou somente à diretoria.

§ 1.º O Conselho de Administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

§ 2.º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, Conselho de Administração”.

Os integrantes do conselho de administração poderão ser pessoas naturais. Os membros do conselho de administração devem ser acionistas; os diretores têm de residir no Brasil, podendo ou não ser acionistas.

“Art. 146. Poderão ser eleitos para membros dos órgãos de administração pessoas naturais, devendo os membros do conselho de administração ser acionistas e os diretores residentes no País, acionistas ou não” (com a redação dada pela Lei n. 10.194, de 14-2-2001).

Na eventualidade de o membro do conselho de administração residir ou ser domiciliado no exterior, deve constituir procurador residente no País, com poderes para receber citação em ações contra ele propostas baseadas na legislação societária, com prazo equivalente ao mandato.

O estatuto da companhia pode estabelecer regras para a participação de representante dos empregados no conselho de administração, escolhido em eleição direta, organizada pela empresa, em conjunto com as entidades sindicais de trabalhadores (art. 140, parágrafo único, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001).

82. Delegação de funções

Contrariamente ao que ocorre com as sociedades de pessoas, na sociedade anônima as normas que orientam e disciplinam as atribuições e poderes dos órgãos de administração são de ordem pública e, por isso mesmo, impostergáveis. Daí a regra que não admite delegação dessas mesmas atribuições e poderes:

“Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto”.

83. Composição do conselho de administração

O conselho de administração, como o próprio nome deixa entrever, é um órgão colegiado composto de, no mínimo, três membros, eleitos em assembleia geral, e por ela destituíveis a qualquer tempo.

Na eleição dos componentes do conselho de administração, é facultada a adoção do chamado processo de voto múltiplo, em que o direito de voto se desdobra na exata proporção do número de membros do conselho.

Como já observamos, quando do exame dos direitos dos acionistas, designada a assembleia geral para a eleição dos membros do conselho de administração, podem os acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto requerer a adoção do processo de voto múltiplo, que consiste em atribuir a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho. Assim, por exemplo, se três forem os membros, a cada ação corresponderão três votos, que, ou poderão ser distribuídos aos três conselheiros, ou cumulados sobre um só.

Inferior a cinco o número de membros do conselho de administração, facultado será aos acionistas que representem 20%, no mínimo, do capital com direito a voto a eleição de um deles.

84. Competência do conselho de administração

O conselho de administração, como já se observou, é um órgão colegiado de deliberação. Como bem acentuou João Bosco Lodi (apud Anotações à Lei das Sociedades Anônimas, de André Martins de Andrade), “o conselho de administração se mantém envolvido em algumas áreas principais: 1) objetivos, políticas, estratégias e planos; 2) capitalização, alocação de recursos e outros assuntos financeiros; 3) diversificação, fusões, aquisições e desinvestimentos; 4) remuneração de executivos; 5) avaliação, desenvolvimento e sucessão dos executivos. O tempo maior do conselho passa-se no exame dessas propostas; dão conselhos e oferecem sugestões; apresentam alternativas ou verificam se todas as alternativas foram consideradas pela administração”.

Em conformidade com o que dispõe o art. 142 da Lei n. 6.404/76, compete ao conselho:

I — fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II — eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

III — fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV — convocar a assembleia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132;

V — manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;

VI — manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;

VII — deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;

VIII — autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;

IX — escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

Das atribuições acima expostas consta expressamente a de eleger e destituir os diretores da companhia, competência que, na hipótese de inexistência do órgão mencionado, obviamente se transferirá à assembleia geral, o mesmo, aliás, ocorrendo com a alienação dos bens do ativo não circulante.

Adotados ambos os órgãos sociais — conselho de administração e diretoria —, à assembleia incumbirá a eleição do conselho, e a este a eleição dos diretores.

85. Diretoria

A diretoria é o órgão executivo da sociedade anônima, competindo-lhe a representação da companhia e a prática dos atos necessários a seu funcionamento regular.

Ao contrário do que sucede com as sociedades de pessoas em que o gerente é sempre um dos sócios, nomeado no contrato social, na sociedade anônima o diretor pode ser ou não acionista, o que vale dizer que a escolha pode recair sobre estranhos ao quadro associativo da companhia.

Composta de, no mínimo, dois diretores (a legislação anterior permitia a escolha de um só membro), eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração e, em sua falta, pela assembleia geral, tem a diretoria fixado o prazo de sua gestão em, no máximo, três anos, ao contrário do que sucedia sob a égide do Decreto-lei n. 2.627/40, quando esse prazo era de seis anos, possibilitada a reeleição de seus membros, devendo o estatuto estabelecer as atribuições e o modo de substituição dos diretores:

“Art. 143. A diretoria será composta por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembleia geral, devendo o estatuto estabelecer:

I — o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos;

II — o modo de sua substituição;

III — o prazo de gestão, que não será superior a três anos, permitida a reeleição;

IV — as atribuições e poderes de cada diretor”.

A representação da companhia é privativa da diretoria, como, aliás, enfatiza o art. 138, cabendo ao estatuto e, em sua omissão, ao conselho de administração designar o diretor, ou diretores, com poderes para essa representação, que, obviamente, abarcará os atos judiciais e extrajudiciais, isto é, em juízo ou fora dele.

Conquanto privativa dos diretores a representação da companhia, permite a lei (art. 144, parágrafo único) a constituição de mandatários, nos estritos limites das atribuições dos mandantes, especificados no instrumento do mandato os atos ou operações que poderão praticar.

Nessas condições, em que pese a proibição da delegação das funções legais dos órgãos da administração a outros órgãos criados por lei ou pelo estatuto, ou ainda a terceiros (art. 139), nada impede que os diretores, nos limites de suas atribuições e poderes, constituam mandatários, desde que especificados no respectivo instrumento de mandato os atos e operações que poderão praticar.

A faculdade já existia na legislação anterior, que assim dispunha a respeito:

Art. 116 do Dec.-lei n. 2.627/40: “.........................................................

§ 5.º As atribuições e poderes, conferidos pela lei aos diretores, não podem ser outorgados a outro órgão, criado pela lei ou pelos estatutos. Nos limites de suas atribuições e poderes, é lícito aos diretores constituir, em nome da sociedade, mandatários ou procuradores, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar”.

86. Requisitos e impedimentos para a investidura dos administradores

Em conformidade com o que dispõe o art. 146 da Lei n. 6.404/76, poderão ser eleitas para a administração pessoas naturais, devendo os membros do conselho de administração ser acionistas e os diretores, acionistas ou não.

Os membros do conselho de administração podem residir no País ou no exterior; nesta última hipótese estarão obrigados a constituir procurador residente no Brasil, com poderes para receber citação em ações contra eles propostas com base na legislação societária, com prazo equivalente ao mandato.

Os diretores, ao revés, devem necessariamente residir no País.

São inelegíveis para os cargos de administração as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.

São igualmente inelegíveis para os cargos de administração da companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários (Lei n. 6.385, de 7-12-1976).

87. Remuneração dos administradores

Com o manifesto propósito de impedir abusos que fatalmente ocorreriam, com inequívoco prejuízo para os acionistas minoritários, como, aliás, ressalta a Exposição de Motivos, a Lei n. 6.404/76, em seu art. 152, atribui à assembleia geral competência para fixar a remuneração dos administradores, ainda que a companhia adote a existência conjunta dos dois órgãos — o conselho de administração e a diretoria.

Os vencimentos dos administradores, conquanto a lei não estabeleça limites, deverão ser fixados levando-se em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado a suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado:

“Art. 152. A assembleia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado” (redação da Lei n. 9.457, de 5-5-1997).

Além da remuneração acima referida, pode a companhia atribuir aos administradores participação nos lucros, condicionada às seguintes exigências:

a) fixação, no estatuto, de dividendo mínimo obrigatório em 25% ou mais do lucro líquido;

b) efetiva atribuição aos acionistas do dividendo obrigatório;

c) limitação de tal participação, que não pode ultrapassar a remuneração anual dos mesmos administradores, nem um décimo dos lucros, prevalecendo o limite menor.

Exceção à regra acima transcrita é estabelecida para a companhia fechada que tiver menos de 20 acionistas, cujo estatuto determinar que todas as ações³⁶ sejam nominativas, não conversíveis em outras formas, e cujo patrimônio líquido for inferior ao valor nominal de um milhão de reais, em que a participação nos lucros, pelos administradores, poderá ser feita ainda que não haja efetiva atribuição do dividendo obrigatório aos acionistas, bastando que estes últimos, por unanimidade, aprovem tal participação (art. 294, § 2.º).

88. Deveres e responsabilidades dos administradores; diligência, lealdade e informação — ação de responsabilidade

Os administradores assumem, para com a companhia e para com os acionistas desta, uma série de obrigações, consubstanciadas nos seguintes deveres:

I — diligência;

II — lealdade;

III — informação.

O dever de diligência consiste no emprego de meios adequados à administração da companhia. O administrador diligente é zeloso, esforçado, utilizando-se sempre de métodos racionais e próprios à consecução dos fins desejados:

“Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”.

O dever de lealdade se patenteia no procedimento fiel, conforme com as leis de dever e da honra:

“Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

I — usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo;

II — omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

III — adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

§ 1.º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários³⁷.

§ 2.º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1.º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança”.

O dever de informar, circunscrito à companhia aberta, objetiva pôr o acionista a par de atos e fatos relevantes nas atividades da sociedade mercantil:

“Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.

§ 1.º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia geral ordinária, a pedido de acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social:

a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras pessoas, no exercício anterior;

b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no exercício anterior;

c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo;

d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível;

e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia.

§ 2.º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembleia, e fornecidos por cópia aos solicitantes.

§ 3.º A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes pelos abusos que praticarem.

§ 4.º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à Bolsa de Valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

§ 5.º Os administradores poderão recusar-se a prestar informação (§ 1.º, e), ou deixar de divulgá-la (§ 4.º), se entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de informação e responsabilizar os administradores, se for o caso”.

Os administradores, como órgãos da companhia, não agem em nome próprio, mas da sociedade comercial e, portanto, da pessoa jurídica. Não respondem, pois, em princípio, pelos atos praticados, tampouco a eles se vinculam, excetuado quando procedem irregularmente, quando extravasam os atos normais de gestão, violando a lei ou o estatuto, atuando com culpa ou dolo:

“Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I — dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II — com violação da lei ou do estatuto”.

A responsabilidade do administrador é, via de regra, individual, já que, em conformidade com o § 1.º do art. 158, este não responde pelos atos ilícitos de outros administradores, na hipótese de conivência ou negligência, traduzida esta última na falta de empenho em descobri-los, ou omissão quando deles tomar conhecimento.

A solidariedade, na forma atual, pode alcançar terceiros que participem do ato objetivando vantagens pessoais:

“Art. 158. ...............................................................................................

§ 1.º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia geral.

§ 2.º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

§ 3.º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2.º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4.º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.

§ 4.º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor ou pelo administrador competente nos termos do § 3.º, deixar de comunicar o fato à assembleia geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.

§ 5.º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto”.

Ação de responsabilidade

Constatada irregularidade da qual resultem prejuízos à companhia, a esta compete, mediante prévia deliberação da assembleia geral, propor contra o administrador ação de responsabilidade. Não proposta pela diretoria, em três meses a contar da deliberação da assembleia geral, poderá a ação mencionada ser promovida por qualquer acionista e, conquanto os resultados da ação interposta sejam deferidos à companhia, esta fica obrigada a indenizar ao autor, nos limites dos resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados.

Na hipótese de a assembleia geral deliberar não promover ação de responsabilidade contra administrador que tenha atuado irregularmente, a ação pode, ainda assim, ser proposta por acionistas que representem 5%, pelo menos, do capital social.

A ação de responsabilidade civil acima referida não exclui a ação própria, reservada ao acionista ou ao terceiro prejudicado, pelo ato do administrador.

89. Conselho fiscal

O conselho fiscal, como o próprio nome deixa entrever, é o órgão fiscalizador da companhia. Sua adoção se prende à necessidade de estabelecer rigoroso controle e fiscalização sobre os atos praticados pela administração.

Tal fiscalização, nas sociedades de pessoas, é exercida pelos próprios sócios, que, individual ou conjuntamente, examinam livros, documentos e escrituração, constatando o estado do caixa e outros atos da gestão dos negócios. Em se tratando de sociedade anônima, porém, dada a complexidade de sua própria organização, tal controle deve ser exercido por pessoas estranhas aos atos e operações da administração, recaindo, por isso mesmo, sobre acionistas que não participem da direção da companhia ou sobre terceiros.

Em que pese a importância do órgão, no Brasil, na verdade o sistema não aprovou, e isso porque, via de regra, a escolha de seus componentes sempre foi feita com inteira liberdade pelos que controlam, de forma quase absoluta, as
assembleias gerais.

Despidos de quaisquer conhecimentos técnicos que os habilitem para as funções, limitam-se os membros do conselho fiscal a rubricar os pareceres adrede elaborados, em papel meramente decorativo.

Contudo, malgrado tais inconvenientes, que, efetivamente, redundam mais da conduta humana que da instituição, o conselho fiscal é inequivocamente um instrumento útil e necessário ao controle e fiscalização dos atos da administração, razão por que é mantido pela nova legislação.

90. Composição e funcionamento

O conselho fiscal compor-se-á de no mínimo três e no máximo cinco membros, com igual número de suplentes, escolhidos pela assembleia geral entre acionistas ou não.

Na constituição do conselho fiscal de companhia aberta serão observadas as seguintes normas:

a) os titulares de ações preferenciais sem direito de voto, ou com voto restrito, excluído o acionista controlador, terão direito de eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente;

b) os titulares de ações ordinárias, excluído o acionista controlador, que representem, em conjunto, 10% ou mais das ações com direito a voto, também terão o direito previsto na alínea a;

c) os acionistas controladores e os demais acionistas com direito a voto poderão eleger membros em número igual ao somatório dos eleitos nos termos acima citados.

O último membro do conselho fiscal será um representante do auditor independente da companhia.

Conquanto obrigatória a existência do conselho fiscal, seu funcionamento poderá ser permanente ou eventual. Na última hipótese, funcionará quando assim o solicitarem acionistas que representem, no mínimo, um décimo das ações com direito a voto, ou 5% das ações sem direito a voto, porcentagem essa que pode ser reduzida pela Comissão de Valores Mobiliários, nos precisos termos do art. 291.

91. Requisitos, impedimentos e remuneração

Para o conselho fiscal só podem ser eleitas pessoas naturais residentes no País e, mais precisamente, no local da sede da companhia (art. 162, § 1.º).

Vedada é, portanto, a eleição de pessoa jurídica, que, nessas condições, não pode integrar o órgão fiscalizador.

Outrossim, devem os conselheiros ser portadores de diploma de curso superior, exceto quando já tenham exercido, por prazo mínimo de três anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal, requisitos dispensáveis pelo juiz se na localidade não houver pessoas como tal habilitadas.

Estão impedidas de integrar o conselho fiscal as seguintes pessoas:

a) impedidas por lei especial;

b) condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade;

c) condenada a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos;

d) membros dos órgãos da administração;

e) empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo;

f) cônjuge ou parente, até terceiro grau, de administrador de companhia.

A remuneração dos membros do conselho fiscal é fixada pela assembleia geral que os elege, não podendo ser inferior, para cada membro em exercício, a 10% da que, em média, for atribuída a cada diretor, não computados benefícios, verbas de representação e participação nos lucros, a teor do que dispõe o art. 162, § 3.º, da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997.

92. Competência do conselho fiscal

Compete ao conselho fiscal:

I — fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento de seus deveres legais e estatutários;

II — opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar de seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembleia geral;

III — opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembleia geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão;

IV — denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembleia geral os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia;

V — convocar a assembleia geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de um mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembleias as matérias que considerarem necessárias;

VI — analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;

VII — examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar;

VIII — exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam.

A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, que alterou dispositivos da Lei n. 6.404/76 e acrescentou outros, declina, na nova redação do art. 165, as responsabilidades dos membros do conselho fiscal.

Estes respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.

Outrossim, deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia, considerando-se abusiva a atuação do conselheiro com o fim de causar dano à companhia ou a seus acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores.

O conselheiro não é responsável pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles foi conivente, ou se concorrer para a prática do ato.

A responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seus deveres é solidária, mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicar aos órgãos da administração e à assembleia geral.

93. Resumo

Assembleia geral:

Assembleia, do francês assemblée, significa reunião de várias pessoas. Assembleia geral é a sessão que reúne a totalidade ou maioria dos membros de uma comunidade.

No sentido jurídico, designa a reunião dos subscritores ou acionistas de uma sociedade por ações, convocada e instalada na forma prevista em lei ou no estatuto, com a finalidade de ou constituir a companhia ou, se já constituída essa, tomar deliberação de interesse da mesma.

“L’assemblea è la riunione dei soci debitamente convocati per trattare degli affari sociali. Essa è l’organo supremo della voluntà sociale, che si manifesta, come avviene in ogni collegio, col voto della maggioranza”, diz Vivante.

Espécies de assembleia:

a) assembleia geral constituinte;

b) assembleia geral ordinária;

c) assembleia geral extraordinária;

d) assembleia especial.

Convocação (competência, modo e local, quorum de instalação e deliberação):

A competência para convocar assembleia geral é do conselho de administração (se houver), da diretoria, do conselho fiscal (nos casos previstos no inciso V do art. 163), de qualquer acionista (quando os administradores retardarem, por mais de 60 dias, a convocação, nos casos previstos em lei ou nos estatutos), de acionistas que representem 5%, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a convocação que apresentarem, devidamente fundamentada, com indicação das matérias a serem tratadas, e, finalmente, de acionistas que representem 5% do capital votante, ou 5%, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, o pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal.

A convocação da assembleia geral far-se-á mediante anúncio publicado por três vezes, no mínimo, no órgão oficial da União ou Estado (art. 124, c/c o art. 289), ou em jornal de grande circulação editado no local da sede da companhia.

A assembleia geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 do capital social com direito de voto, exceto se tiver por objeto reforma do estatuto, quando necessário se faz 2/3.

Em segunda convocação, seja qual for o seu objeto, instalar-se-á com qualquer número.

Há duas espécies de quorum de deliberação, como se verifica, a saber:

a) quorum normal (art. 123);

b) quorum qualificado ou especial (art. 136).

Em conformidade com a Lei n. 6.404/76, com alterações da Lei n. 10.303/2001 (art. 124, § 1.º):

“A primeira convocação da assembleia geral deverá ser feita:

I — na companhia fechada, com oito dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio; não se realizando a assembleia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima de cinco dias;

II — na companhia aberta, o prazo de antecedência da primeira convocação será de quinze dias e o da segunda convocação de oito dias”.

A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão fundamentada de seu colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia:

I — aumentar, para até 30 dias, a contar da data em que os documentos relativos às matérias a serem deliberadas forem colocados à disposição dos acionistas, o prazo de antecedência de publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia geral de companhia aberta, quando esta tiver por objeto operações que, por sua complexidade, exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas;

II — interromper, por até 15 dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de assembleia geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembleia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembleia viola dispositivos legais ou regulamentares.

As companhias abertas com ações admitidas à negociação em Bolsa de Valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembleia, à Bolsa de Valores em que suas ações forem mais negociadas os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral.

Conselho de administração:

Conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, facultativo para a companhia fechada e obrigatório para a companhia aberta e de capital autorizado.

Seus integrantes serão, forçosamente, acionistas.

O conselho de administração compor-se-á de, no mínimo, três membros, eleitos em assembleia geral e por ela destituíveis a qualquer tempo.

Competência do conselho de administração:

1.º) fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

2.º) eleger e destituir os diretores e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

3.º) fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

4.º) convocar a assembleia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132;

5.º) manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;

6.º) manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;

7.º) deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;

8.º) autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;

9.º) escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

Diretoria:

A diretoria é o órgão executivo da sociedade anônima, competindo-lhe a representação da companhia e a prática dos atos necessários a seu funcionamento regular.

Composta de, no mínimo, dois diretores, podendo a escolha recair sobre estranhos ao quadro associativo, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração e, em sua falta, pela assembleia geral, com o prazo de gestão fixado em, no máximo, três anos.

O exercício do cargo de diretor é vedado à pessoa jurídica, sendo necessário que a pessoa física investida nas funções citadas resida no País.

Os diretores assumem, para com a companhia e para com os acionistas desta, uma série de obrigações consubstanciadas nos seguintes deveres:

a) diligência;

b) lealdade;

c) informação.

Conselho fiscal:

O conselho fiscal, como o próprio nome deixa entrever, é o órgão fiscalizador da companhia. Sua adoção se prende à necessidade de estabelecer rigoroso controle e fiscalização sobre os atos praticados pela administração.

Compor-se-á de, no mínimo, cinco membros, com igual número de suplentes, escolhidos pela assembleia geral entre acionistas ou não.

Conquanto obrigatória a existência do conselho fiscal, seu funcionamento poderá ser permanente ou eventual. Na última hipótese, funcionará quando assim o solicitarem acionistas que representem, no mínimo, um décimo das ações com direito de voto, ou 5% das ações sem direito de voto, porcentagem esta que pode ser reduzida pela Comissão de Valores Mobiliários.

94. Dissolução, liquidação e extinção

No Capítulo IV deste livro cuidamos exclusivamente da transformação, incorporação, fusão, cisão, dissolução e liquidação das sociedades comerciais em geral, inclusive da sociedade anônima.

Dissolução, como já se observou, etimologicamente significa rompimento, cessação, extinção de um pacto ou contrato. No sentido em que é empregado pela legislação, é o processo por meio do qual se extingue a sociedade comercial.

Dissolve-se a companhia, na forma do que prescreve o art. 206:

De pleno direito

a) pelo término do prazo de duração;

b) nos casos previstos no estatuto;

c) por deliberação da assembleia geral (art. 136, X);

d) pela existência de um único acionista, verificada em assembleia geral ordinária se o mínimo de dois não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no art. 251;

e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.

Por decisão judicial | a) quando anulada sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; b) quando provado que não pode preencher seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% ou mais do capital social; c) em caso de falência, na forma da respectiva lei.
Por decisão de autoridade administrativa | Nos casos e na forma previstos em lei especial.

A dissolução, de todo conveniente ressaltar, não é a extinção da sociedade, mas, como afirma Miranda Valverde, escudado na melhor doutrina, o fim da vida normal desta e o princípio ou o ponto de partida de sua desagregação ou extinção.

Com inegável acerto diz Carvalho de Mendonça que é somente depois do processo de liquidação que a sociedade deixa, efetivamente, de existir. A dissolução, pois, é o processo por meio do qual se extingue a sociedade. Não é, contudo, sua extinção, que só se opera posteriormente, após a liquidação.

Termina a existência da pessoa jurídica:

I — pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros;

II — pela sua dissolução, quando a lei determine;

III — pela sua dissolução em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorização para funcionar, quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público.

Na verdade, o dispositivo transcrito dá à expressão “dissolução” um significado amplo, abrangendo todo o processo que vai da dissolução à liquidação, e consequentemente à extinção.

Tanto isso é verdade que mesmo durante o processo de liquidação a sociedade mantém sua personalidade jurídica quando, à sua denominação, necessariamente se aditará a expressão “em liquidação”:

Art. 207 da Lei n. 6.404/76: “A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação”.

“Art. 212. Em todos os atos ou operações, o liquidante deverá usar a denominação social seguida das palavras ‘em liquidação’.”

95. Liquidação

Liquidação é a operação que segue à resolução de dissolução, objetivando a apuração do ativo, a fim de que, pagos os débitos, seja o remanescente distribuído entre os sócios na medida de suas partes.

“O termo liquidação”, diz Miranda Valverde, “designa uma fase ou estado transitório, em que se praticam atos ou operações destinados a exonerar o patrimônio social das dívidas e a preparar a partilha do remanescente, reduzido a dinheiro, pelos sócios. Abrange, pois, o período que vai da data em que a sociedade cessa a exploração normal do seu objeto até à partilha”.

A liquidação ou será amigável ou judicial. Na primeira hipótese, silenciando o estatuto, competente é a assembleia geral para determinar o modo de liquidação, devendo nomear o liquidante e o conselho fiscal que devam funcionar durante o período em questão, ex vi do disposto no art. 208 da Lei n. 6.404/76.

A companhia que tiver conselho de administração poderá mantê-lo, cabendo ao órgão nominado a indicação do liquidante.

A liquidação judicial dar-se-á:

a) por iniciativa de qualquer acionista, se os administradores ou a maioria de acionistas deixarem de promover a liquidação, ou a ela se opuserem, nos casos do n. I do art. 206;

b) o requerimento do Ministério Público, à vista de comunicação da autoridade competente, se a companhia, nos 30 dias subsequentes à dissolução, não iniciar a liquidação ou se, após iniciá-la, interrompê-la por mais de 15 dias, no caso da alínea e do n. I do art. 206.

A liquidação judicial será processada perante o juiz, observadas as regras contidas no art. 655 do Código de Processo Civil de 18 de setembro de 1939, mantidas em vigor pelo art. 1.218 do atual Código:

“Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes:

..............................................................................................................

VII — à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674)”.

96. Deveres do liquidante

São deveres do liquidante:

I — arquivar e publicar a ata da assembleia geral, ou certidão de sentença, que tiver deliberado ou decidido a liquidação;

II — arrecadar os bens, livros e documentos da companhia, onde quer que estejam;

III — fazer levantar de imediato, em prazo não superior ao fixado pela assembleia geral ou pelo juiz, o balanço patrimonial da companhia;

IV — ultimar os negócios da companhia, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os acionistas;

V — exigir dos acionistas, quando o ativo não bastar para a solução do passivo, a integralização de suas ações;

VI — convocar a assembleia geral, nos casos previstos em lei ou quando julgar necessário;

VII — confessar a falência da companhia e pedir a concordata, nos casos previstos em lei;

VIII — finda a liquidação, submeter à assembleia geral relatório dos atos e operações da liquidação e suas contas finais;

IX — arquivar e publicar a ata da assembleia geral que houver encerrado a liquidação.

97. Poderes do liquidante

Compete ao liquidante representar a companhia e praticar todos os atos necessários à liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação.

Não poderá o liquidante, sem expressa autorização da assembleia geral, gravar bens e contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, não podendo prosseguir, ainda que para facilitar a liquidação, na atividade social.

98. Pagamento do passivo

Em conformidade com o que dispõe o art. 214, na liquidação deverão ser satisfeitos, preliminarmente, os direitos dos credores preferenciais. A Lei n. 6.404/76 é absolutamente omissa a respeito desses direitos, ao contrário do que sucede, por exemplo, com a Lei de Falências, que discrimina tais créditos, fixando sua exata posição.

Nessas condições, é de aplicar a regra contida no art. 958 do N. Código Civil, atendidos, portanto, em primeiro lugar, os títulos legais de preferência, a saber: os privilégios e os direitos reais.

A preferência, como se sabe, é determinada pela natureza da obrigação. “Preferência”, diz Carvalho dos Santos, “é a primazia ou vantagem reconhecida a determinado credor, em virtude da natureza de seu crédito, não só de haver a coisa, com exclusão dos demais, como de receber, preterindo aos concorrentes”.

Privilégio é a qualidade conferida por lei ao crédito pessoal. Direitos reais os que se caracterizam pela jura in re aliena, discriminados no art. 1.225 do N. Código Civil, a saber: a propriedade; a superfície; as servidões; o usufruto; o uso; a habitação; o direito do promitente comprador do imóvel; o penhor; a hipoteca; a anticrese.

Ora, nessas condições, por força do que dispõe o art. 186 do Código Tributário Nacional, combinado com o art. 449 da Consolidação das Leis do Trabalho, não temos dúvida em afirmar que preferirão aos demais créditos, no processo de dissolução da sociedade anônima, os créditos trabalhistas, os decorrentes de acidente do trabalho e os tributários, vindo a seguir os créditos reais, e assim sucessivamente.

Só após pagos os credores com preferência serão pagos os demais, proporcionalmente, e sem distinção entre créditos vencidos e vincendos, muito embora devam estes últimos ser pagos com desconto das respectivas taxas bancárias.

Desde que superior o ativo ao passivo, poderá o liquidante, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.

Na eventualidade de a sociedade se extinguir com o encerramento da liquidação, que se dá com a aprovação pela assembleia geral das contas do liquidante, e algum ou alguns credores não receberem o que lhes seja devido, facultado lhes será acionar os respectivos acionistas da companhia, para deles haver o pagamento de seu crédito, até o limite da soma por eles recebida, podendo propor contra o liquidante ação de perdas e danos:

Art. 218 da Lei n. 6.404/76: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago”.

99. Extinção

É o ato conclusivo do processo de liquidação. É exatamente quando se extingue a sociedade, podendo redundar também da incorporação, da fusão ou ainda da cisão total, isto é, com versão de todo o patrimônio da sociedade.

100. Transformação, incorporação, fusão e cisão

Cuidamos, com detalhes, da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão no Capítulo 4, n. 19 e s., fixando-nos, por isso mesmo, nesta oportunidade, tão somente na definição de cada um dos processos nominados.

Transformação é o processo mediante o qual uma sociedade passa de uma espécie à outra:

“Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”.

A incorporação é, como já observamos, um fenômeno do capitalismo moderno, consubstanciando essencialmente um processo gradativo e inexorável de absorção de pequenas e médias empresas por grupos econômicos ou multinacionais:

“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.

Fusão é a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem, formando uma só:

“Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”.

A cisão ocorre quando parte ou a totalidade do capital de uma sociedade é transferida a outra. Na primeira hipótese, isto é, na cisão parcial (transferência de parte do patrimônio), a sociedade cindida subsiste. Na segunda hipótese, na cisão total (transferência da totalidade do patrimônio), a sociedade cindida se extingue:

“Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Obs.: O art. 1.160 do N. Código Civil, no capítulo destinado ao nome empresarial, declara que, na denominação da sociedade anônima, deve ser acrescentado o seu objeto — “a sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões ‘sociedade anônima’ ou ‘companhia’, por extenso ou abreviadamente”.

101. Exercício social

Exercício social é o período em que se apuram os resultados das atividades de uma sociedade comercial, verificando-se as despesas e os lucros obtidos.

Em conformidade com o art. 175, o exercício social de uma sociedade anônima terá duração de um ano, ou 12 meses, devendo o estatuto fixar o seu término.

Contrariamente ao que dispunha a legislação anterior, admite a Lei n. 6.404/76 que, na constituição da companhia ou na alteração estatutária, o exercício social possa ter duração diversa, isto é, superior ou inferior a um ano:

“Art. 175. O exercício social terá duração de um ano e a data do término será fixada no estatuto.

Parágrafo único. Na constituição da companhia e nos casos de alteração estatutária o exercício social poderá ter duração diversa”.

102. Livros sociais: facultativos e obrigatórios

Livros sociais são aqueles destinados à escrituração, isto é, à elaboração sistemática e metódica das contas do comerciante singular ou coletivo.

Para tais fins deve o comerciante possuir determinados livros, alguns obrigatórios, outros facultativos.

Art. 1.179 do N. Código Civil: “O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico”.

Há livros facultativos e obrigatórios. Entre estes últimos temos o Diário (art. 1.180 do N. Código Civil), que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Além do Diário, que atualmente pode ser substituído por fichas, outros livros são obrigatórios por força de leis especiais, como, por exemplo, o livro de Entrada e Saída de Mercadorias, destinado aos armazéns-gerais, o livro de Balancetes Diários e Balanços, destinado aos estabelecimentos bancários etc.

Há, também, os chamados livros fiscais, como o livro de Registro de Inventário, de matérias-primas, o livro de Registro do Imposto sobre os Produtos Industrializados e outros mais.

A sociedade anônima, além dos livros obrigatórios a todos os comerciantes, deve ter também:

1.º) o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação:

a) do nome do acionista e do número das suas ações;

b) das entradas ou prestações de capital realizado;

c) das conversões de ações de uma em outra espécie ou classe;

d) do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia;

e) das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações;

f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação;

2.º) o livro de Transferência de Ações Nominativas, para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes;

3.º) o livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e o de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas, se tiverem sido emitidas³⁸;

4.º) o livro de Atas das Assembleias Gerais;

5.º) o livro de Presença dos Acionistas;

6.º) o livro de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver;

7.º) o livro de Atas das Reuniões da Diretoria;

8.º) o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.

Em se tratando de companhia aberta, os livros discriminados nas letras a, b, c e d podem ser substituídos, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, por registros mecanizados ou eletrônicos.

Ao agente emissor de certificados (art. 27) é dado substituir os livros acima referidos por sua própria escrituração.

A qualquer interessado serão fornecidas certidões dos assentamentos constantes dos livros em questão, respondendo a companhia, perante o acionista ou terceiros, pelos prejuízos causados por vícios ou irregularidades verificados naqueles.

Aos acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social, com ou sem direito de voto, é facultado requerer, em juízo, o exame por inteiro dos livros da companhia.

103. Demonstrações financeiras³⁹

Ao término de cada exercício social, a diretoria, com base na escrituração mercantil da companhia, fará elaborar demonstrações financeiras que objetivem exprimir, com clareza, a situação patrimonial da sociedade e as transformações levadas a efeito naquele período.

Nas companhias abertas as demonstrações financeiras serão obrigatoriamente auditadas por empresas de auditoria contábil ou por auditores contábeis independentes, registrados na Comissão de Valores Mobiliários, por força do que estabelece o art. 26 da Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.

A antiga legislação (Dec.-lei n. 2.627/40) previa, ao findar de cada exercício, apenas o “Balanço Geral” (art. 129) e a “Demonstração da Conta de Lucros e Perdas” (art. 136).

No atual sistema, quatro são as demonstrações financeiras:

I — balanço patrimonial;

II — demonstração de lucros ou prejuízos acumulados;

III — demonstração do resultado do exercício;

IV — demonstração dos fluxos de caixa;

V — se companhia aberta, demonstração do valor adicionado.

Estas duas últimas foram instituídas pela Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007, em substituição às demonstrações de resultado do exercício e das origens e aplicações de recursos.

A companhia fechada com patrimônio líquido, na data do balanço, inferior a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) não é obrigada à elaboração e publicação da demonstração dos fluxos de caixa (§ 6º do art. 176 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 11.638/2007).

104. Balanço patrimonial

Balanço é a demonstração contábil que objetiva verificar a exata situação econômico-financeira de um comerciante singular ou coletivo, com a necessária apuração do ativo e passivo.

Estruturado, com relação à sociedade anônima, na forma do que dispõe o art. 178, classifica as contas da seguinte maneira:

Ativo | a) ativo circulante; b) ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível.
Passivo | a) passivo circulante; b) passivo não circulante; c) patrimônio líquido, dividido em capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Ativo é o conjunto de bens e créditos que compõem o acervo do comerciante.

O ativo circulante abrange não só riquezas, valores, bens e créditos realizáveis no curso do exercício social subsequente, mas também as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte, isto é, pagas por antecipação.

Ativo não circulante é composto pelo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível.

Ativo realizável a longo prazo é aquele cuja conversão em dinheiro só se fará no decurso de determinado espaço de tempo.

Consideram-se integrantes do ativo realizável a longo prazo os direitos conversíveis após o término do exercício seguinte, as vendas, adiantamentos ou empréstimos feitos a sociedades coligadas ou controladas, a diretores, acionistas ou participantes nos lucros da companhia, desde que tais operações não constituam negócios usuais na exploração do objeto da sociedade.

Ativo imobilizado, também denominado estável ou fixo, é aquele que compreende os bens destinados à manutenção das atividades da companhia e que, por isso mesmo, não são conversíveis em dinheiro na vigência da sociedade. Tais bens ou são materiais (corpóreos) ou imateriais (incorpóreos). Incluem-se nos primeiros móveis e utensílios, imóveis e maquinários. São incorpóreos marcas de indústria ou comércio, patentes de invenção, aviamento, insígnias etc.

Passivo é o conjunto de dívidas ou encargos.

Passivo circulante é aquele exigível no exercício seguinte. Passivo exigível a longo prazo, aquele a ser solucionado em tempo inferior ao acima mencionado. Os resultados de exercícios futuros se incluem no passivo porque, embora representando acréscimo ao ativo, implicam obrigação para a companhia.

Em determinadas circunstâncias, o comprador ou aceita a duplicata (caso típico de aceite em branco) ou antecipa o pagamento, antes mesmo do recebimento da mercadoria. O pagamento antecipado, embora enriquecendo o patrimônio do vendedor, cria-lhe a obrigação de efetiva entrega dos bens transacionados, representando, pois, encargo.

O patrimônio é, como se sabe, o acervo de bens do comerciante, e, nessas condições, só poderia ser incluído no ativo.

Todavia, o patrimônio líquido a que se refere o art. 182 compreende aquela parcela do capital subscrito não realizada.

BALANÇO PATRIMONIAL | ativo | a) ativo circulante; b) ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível.
passivo | a) passivo circulante; b) passivo não circulante; c) patrimônio líquido, dividido em capital social, reservas de capital, reservas de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

ATIVO | ativo circulante | as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte;

ativo realizável

os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas, diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia;

ativo em investimentos | as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa;
ativo imobilizado | os direitos que tenham por objeto bens destinados à manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial ou comercial;
ativo diferido | as aplicações de recursos em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das operações sociais.

PASSIVO

passivo circulante e a longo prazo

as obrigações da companhia, inclusive financiamentos para aquisição de direitos do ativo permanente, serão classificadas no passivo circulante, quando se vencerem no exercício seguinte, e no passivo exigível a longo prazo, se tiverem vencimento em prazo maior, observado o disposto no parágrafo único do art. 179;

resultados de exercícios futuros | as receitas de exercícios futuros, diminuídos dos custos e despesas a elas correspondentes;
patrimônio líquido | parcela não realizada da conta do capital, isto é, do capital social subscrito.

105. Demonstrações de lucros ou prejuízos acumulados

Contrariamente ao que ocorria sob a égide da legislação anterior, que só impunha a demonstração do resultado geral do exercício, na atual sistemática necessária se faz a divulgação de informações aos acionistas da destinação dada ao lucro ou prejuízo acumulado.

A demonstração em apreço deve discriminar o saldo no início do período, ajustes de exercícios anteriores, assim considerados os decorrentes de efeitos de mudança de critério contábil, retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e que não possam ser atribuídos a fatos subsequentes, e a correção monetária do saldo inicial.

A demonstração do saldo existente no início do período, dos ajustes de exercícios anteriores, decorrentes de alteração do critério contábil ou de erro, da correção monetária do saldo inicial, deve discriminar também as reversões de reservas (art. 195, § 2.º), o lucro líquido do exercício, as transferências para reservas, os dividendos, a parcela dos lucros incorporada ao capital e o saldo ao fim do período.

A demonstração das mutações do patrimônio líquido, na forma do que prescreve o § 2.º do art. 186, é facultativa, podendo ou não ser elaborada e publicada pela companhia.

Demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados | saldo no início do período, ajuste de exercícios anteriores, correção monetária do saldo inicial;

reversões de reservas,

lucro líquido do exercício;

dividendos,

parcela dos lucros incorporada ao capital,

saldo ao fim do exercício.

Demonstração do Resultado do Exercício

I — balanço patrimonial;

II — demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;

III — demonstração do resultado do exercício;

IV — demonstração dos fluxos de caixa.

106. Demonstração do fluxo de caixa

A demonstração do fluxo de caixa, como o próprio nome deixa entrever, objetiva estabelecer as entradas e saídas de valores monetários.

107. Demonstração de valor adicionado (destinado às companhias abertas)

Por valor adicionado se entende “o valor da riqueza gerada pela companhia e sua distribuição entre os elementos que contribuíram para a geração dessa riqueza, bem como a parcela da riqueza não distribuída”⁴⁰.

Demonstrações do fluxo de caixa e do valor adicionado

I — Demonstração do fluxo de caixa — as alterações ocorridas durante o exercício, no saldo de caixa e equivalentes de caixa, segregando-se essas alterações em, no mínimo, três fluxos:

a) das operações;

b) dos financiamentos;

c) dos investimentos;

II — Demonstração do valor adicionado — o valor da riqueza gerada pela companhia, a sua distribuição entre os elementos que contribuíram para a geração dessa riqueza, tais como empregados, financiadores, acionistas, governo e outros, bem como a parcela da riqueza não distribuída.

108. Lucros, reservas e dividendos

Como acentuamos nos itens n. 67 e s. deste Capítulo, um dos direitos essenciais do acionista é a participação nos lucros sociais, a rigor a principal preocupação dos que se propõem ao exercício do comércio.

Em conformidade com a nova legislação (art. 202), os acionistas têm direito de receber, como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto.

Dividendos são os lucros líquidos que, em cada exercício social, são distribuídos aos acionistas de uma companhia.

Assim, fácil é verificar que os acionistas participam do lucro líquido, que é, na definição contida no art. 191, o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias.

Preliminarmente, porém, deduzir-se-ão do resultado do exercício os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto sobre a renda, nos precisos termos do art. 189.

Assim, apurado o resultado do exercício, deduzidos os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto sobre a renda, subtraem-se as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias. O remanescente será considerado o lucro líquido:

“Art. 191. Lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o art. 190”.

Apurado, na forma acima descrita, o lucro líquido, 5% dele será necessariamente aplicado na constituição da chamada reserva legal (art. 193), que objetiva assegurar a integridade do capital social, reserva essa só utilizável na ocorrência de prejuízos ou aumento do capital.

Quando o saldo dessa reserva, acrescido do montante das reservas de capital (art. 182, § 1.º), atingir 20% do capital social da companhia, esta poderá deixar de aplicar na reserva em apreço a percentagem acima referida:

“Art. 193. ...............................................................................................

§ 1.º A companhia poderá deixar de constituir a reserva legal no exercício em que o saldo dessa reserva, acrescido do montante das reservas de capital de que trata o § 1.º do art. 182, exceder de trinta por cento do capital social”.

Apurado o lucro líquido, aos acionistas são assegurados os dividendos mínimos, de distribuição obrigatória, fixados no estatuto, e, na omissão deste, a percentagem legal:

“Art. 202. ...............................................................................................

§ 1.º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo...”.

“(...) ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas:

I — metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores:

a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e

b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores;

II — o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197);

III — os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização⁴¹.”

Quando o estatuto for omisso e a assembleia geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I do art. 202.

A assembleia geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, nos termos do artigo citado, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades:

“I — companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações;

II — companhias fechadas, exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I”⁴².

109. Resumo

Exercício social:

Exercício social é o período em que se apuram os resultados das atividades de uma sociedade comercial, verificando-se as despesas e os lucros obtidos.

O exercício social de uma sociedade anônima terá duração de um ano ou 12 meses, devendo o estatuto fixar a data de seu término.

Livros sociais:

Livros sociais são aqueles destinados à escrituração, isto é, à elaboração sistemática e metódica das contas do comerciante singular ou coletivo.

A sociedade anônima, além dos livros obrigatórios a todos os comerciantes, deve possuir também:

1.º) o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação:

a) do nome do acionista e do número das suas ações;

b) das entradas ou prestações de capital realizado;

c) das conversões de ações de uma em outra espécie ou classe;

d) do resgate, reembolso e amortização das ações ou de sua aquisição pela companhia;

e) das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações;

f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação;

2.º) o livro de Transferência de Ações Nominativas, para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes;

3.º) o livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e o de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas, se tiverem sido emitidos;

4.º) o livro de Atas das Assembleias Gerais;

5.º) o livro de Presença dos Acionistas;

6.º) o livro de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver;

7.º) o livro de Atas das Reuniões da Diretoria;

8.º) o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.

Demonstrações financeiras:

As demonstrações financeiras objetivam exprimir, com base na escrituração mercantil, a situação da sociedade e as transformações levadas a efeito no decorrer do exercício social.

Nas companhias abertas as demonstrações financeiras serão obrigatoriamente auditadas por empresas de auditoria contábil ou por auditores contábeis independentes, registrados na Comissão de Valores Mobiliários.

Quatro são as demonstrações financeiras:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados;

c) demonstração do fluxo de caixa;

d) demonstração de valor adicionado (destinado às companhias abertas).

Balanço patrimonial é a demonstração contábil que objetiva verificar a exata situação econômico-financeira de um comerciante singular ou coletivo, com a necessária apuração do ativo e passivo.

A demonstração de lucros e prejuízos acumulados visa informar aos acionistas da destinação dada ao lucro ou prejuízo acumulado, discriminando o saldo do início do período, ajustes de exercícios anteriores e a correção monetária do saldo inicial.

110. União de empresas

A concentração do poder econômico, que o economista americano Paul A. Samuelson qualifica de tremendous, constitui uma das principais características do capitalismo moderno, consubstanciada na integração que consiste em realizar, numa só empresa, operações conexas, obtidas muitas vezes por meio de associação de estabelecimentos, com a formação das chamadas “pirâmides de empresas”, dotadas de personalidade jurídica própria, mas interligadas por interesses comuns e sujeitas ao mesmo grupo controlador.

Essa verdadeira fragmentação não poderia, por certo, permanecer alheia ao Direito Comercial brasileiro, ainda que com grande atraso, já que, de há muito, objeto de atenção dos doutrinadores alienígenas.

Com efeito, muito anteriormente, na Itália, a associação de empresas já era objeto de definição por parte de Vittorio Salandra, que assim a conceituava: “Le unioni di imprese sono vincoli giuridice stabili, voluntari e forzosi, cui gli esercenti una attività economica che abbia carattere di imprese zi sottopongono o vengono sottoporsi, negli interessi comune, e el cui oggetto consiste nella disciplina totale o parziale, a mezzo di una organizzazione collettiva, della suddeta attività, che viene esercitata individualmente”.

No Brasil, muito embora o Decreto-lei n. 2.627/40 já fizesse menção ao fenômeno da coligação de empresas (art. 135, § 2.º), só com o advento da atual legislação (Lei n. 6.404/76) foi a questão objeto de adequada disciplinação legal.

A união de empresas pode assumir as mais diversas formas, tais como interligação de empresas coligadas, controladoras e controladas, grupo de empresas e consórcio.

No primeiro caso uma sociedade participa com determinada percentagem mínima (10%) do capital da outra sem, todavia, controlá-la — a sociedade coligada; ou, ainda, com o controle de uma sobre a outra — as sociedades controladoras e controladas — numa hipótese e noutra, mantendo todas elas personalidade jurídica distinta.

O grupo de sociedades é, a rigor, uma “sociedade de sociedades”, em que as empresas se organizam com o manifesto objetivo da concorrência a outros grupos, assegurada a cada um dos integrantes personalidade jurídica própria.

O consórcio, finalmente, é organizado para a execução de determinado empreendimento, por sociedades sob o mesmo controle ou não, não possuindo (o consórcio) personalidade jurídica⁴³.

111. Sociedades coligadas, controladoras e controladas

São coligadas as sociedades quando uma participa com, no mínimo, 10% ou mais do capital da outra, sem controlá-la.

Caracteriza-se, pois, a coligação pela participação, sem controle, de uma sociedade no capital social de outra, desde que essa participação seja igual ou superior a 10%.

Inexistindo controle, claro está que ambas as sociedades, tanto a que participa quanto a outra, mantêm autonomia administrativa e, consequentemente, personalidade jurídica própria.

Quando uma sociedade é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, supremacia nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores é ela considerada uma sociedade controladora. Controlada, obviamente, a sociedade sobre a qual se exerça esse controle:

“Art. 243. ...............................................................................................

§ 1.º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

§ 2.º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”.

Objetivando, consoante esclarece a própria Exposição de Motivos, a disciplinação legal da associação de empresas, a Lei n. 6.404/76 impõe a obrigação aos administradores de relacionar, no relatório anual, os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas, mencionando, outrossim, as modificações ocorridas durante o exercício social.

Com o manifesto propósito de preservar a integridade do capital da companhia, proíbe a nova legislação a participação recíproca entre as sociedades e suas coligadas ou controladas, exceto quando uma das sociedades participa da outra, com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações (art. 30, § 1.º, b), que também se aplicam à aquisição de ação da companhia aberta por suas coligadas ou controladas.

Quando ocorrer em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição pela companhia do controle de sociedade, a participação recíproca (a ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades) deverá ser eliminada no prazo máximo de um ano.

A violação a tais regras, na conformidade do que dispõe o § 6.º do art. 244, importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade, independentemente de outras cominações legais cabíveis.

Tanto os administradores quanto a sociedade controladora são obrigados a reparar os danos que causarem à companhia, na hipótese de favorecimento à sociedade coligada, controladora ou controlada, ou por atos praticados com infração às regras de conduta estabelecidas para o acionista controlador (arts. 116 e 117).

Ademais disso, as companhias que possuam investimento igual ou superior a 10% do valor do patrimônio líquido da sociedade coligada ou controlada, ou ainda igual ou superior a 15% no conjunto das sociedades coligadas ou controladas, devem inserir nas demonstrações financeiras notas explicativas dos investimentos considerados relevantes, com informações precisas sobre as sociedades coligadas e controladas e suas relações com a companhia, acompanhadas dos seguintes dados:

I — a denominação da sociedade, seu capital social e patrimônio líquido;

II — o número, espécies e classes das ações ou quotas de propriedade da companhia, e o preço de mercado das ações, se houver;

III — o lucro líquido do exercício;

IV — os créditos e obrigações entre a companhia e as sociedades coligadas e controladas;

V — o montante das receitas e despesas em operações entre a companhia e as sociedades coligadas e controladas.

A avaliação do investimento em coligadas e controladas deve ser feita com base no método da equivalência patrimonial, na forma do que preceitua o art. 248.

A companhia aberta que tiver mais de 30% do valor de seu patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas está obrigada a elaborar e divulgar, juntamente com as demonstrações financeiras, as demonstrações consolidadas, admitidas alterações relativamente a estas últimas por parte da Comissão de Valores Mobiliários.

A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, introduziu na Lei n. 6.404/76 as seguintes regras sobre a alienação de controle de companhia aberta:

“Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto e propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a oitenta por cento do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

§ 1.º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.

§ 2.º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.

§ 3.º Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

§ 4.º O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor do mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle”.

112. Grupo de sociedades

Em conformidade com a Exposição de Motivos, grupos de sociedades são sociedades associadas a caminho da integração, que se opera mediante incorporação ou fusão. Interligadas tais sociedades, mantêm, todavia, personalidade jurídica própria, conquanto subordinadas à sociedade de comando.

O grupo de sociedades só é possível entre sociedade controladora e suas controladas, como, aliás, enfatiza o art. 265:

“A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns”.

A sociedade controladora será, necessariamente, brasileira, devendo, obviamente, exercer direta ou indiretamente e de modo permanente o controle das sociedades filiadas — por isso que controladora.

Ao grupo de sociedades aplicam-se as regras do art. 244, quanto à participação recíproca.

Em se tratando de companhias sujeitas a autorização governamental para funcionar, tais como os estabelecimentos bancários, sociedades de crédito, financiamento ou investimento, a participação em grupo só é possível com a aprovação da convenção pela autoridade competente.

Da convenção, necessariamente aprovada em assembleia geral extraordinária (art. 136, X) e arquivada na Junta Comercial da sede da sociedade controladora, denominada sociedade de comando, deverá constar:

I — a designação do grupo;

II — a indicação da sociedade de comando e das filiadas;

III — as condições de participação das diversas sociedades;

IV — o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção;

V — as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham;

VI — os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham;

VII — a declaração da nacionalidade do controle do grupo;

VIII — as condições para alteração da convenção.

Considera-se constituído o grupo de sociedades com o arquivamento, no Registro do Comércio da sede da sociedade de comando, dos seguintes documentos:

1) convenção de constituição do grupo;

2) atas das assembleias gerais, ou instrumentos de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo;

3) declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegure o controle de sociedade filiada.

Constituído o grupo, as sociedades dele integrantes utilizarão as respectivas denominações acrescidas da designação do grupo:

“SANTOS & CALAF S/A — GRUPO CALAF”.

113. Administração do grupo de sociedades

Em conformidade com o que dispõe o art. 272, a convenção deve definir a organização administrativa do grupo, facultada a criação de órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral.

A representação das sociedades, perante terceiros, caberá exclusivamente aos administradores de cada sociedade, na forma disposta nos respectivos estatutos ou contratos sociais, se o contrário não dispuser a convenção.

Ficam obrigados os administradores das sociedades filiadas a observar a orientação geral estabelecida e as instruções expedidas pela administração do grupo.

Impõe-se aos administradores do grupo (art. 275) a publicação não só das demonstrações financeiras como das demonstrações consolidadas, compreendendo todas as sociedades integrantes do grupo.

114. Consórcio

Consórcio, etimologicamente, significa união, combinação, associação.

No sentido que lhe empresta a atual legislação sobre sociedade anônima, consórcio é uma forma de associação de empresas com o objetivo de desenvolver determinados empreendimentos:

“Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento...”.

No consórcio, mediante contrato, duas ou mais sociedades sem perda de sua autonomia, e conservando, cada qual, sua personalidade jurídica, conjugam-se para a execução de certos objetivos.

Essa associação, embora calcada em contrato (art. 279), não se reveste de personalidade jurídica, razão por que as empresas consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo pacto, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, exceção aberta para os efeitos da relação de emprego, em face dos termos do § 2.º do art. 2.º da Consolidação das Leis do Trabalho:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

O consórcio é constituído mediante contrato aprovado pela assembleia geral das respectivas companhias, se se tratar de sociedade anônima, ou dos órgãos competentes, nos demais tipos societários.

Do contrato constarão:

a) a designação do consórcio, se houver;

b) o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;

c) a duração, endereço e foro;

d) a definição das obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;

e) normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;

f) normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;

g) forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;

h) contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

O contrato em apreço e suas posteriores alterações devem ser arquivados na junta comercial do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada no órgão oficial da União ou do Estado, e em outro jornal de grande circulação.

115. Subsidiária integral

Consoante observação feita no Capítulo 11, n. 64, a atual legislação reduziu o número mínimo de sete sócios ou acionistas, exigido pela legislação anterior, para dois apenas:

“Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

I — subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto”.

Nessas condições, impraticável a existência do “indivíduo-sociedade”, impondo-se a dissolução da companhia (art. 206, d) quando comprovada em assembleia geral ordinária a existência de um único acionista, se o mínimo de dois não for reconstituído até a assembleia do ano seguinte⁴⁴.

A atual legislação, todavia, abre uma exceção, admitindo a existência de sociedade anônima, e unicamente de sociedade anônima, composta de um só acionista, desde que esse acionista seja sociedade brasileira:

“Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”.

A sociedade assim constituída é chamada de subsidiária integral, funcionando, pois, como órgão auxiliar, embora, como é curial, com personalidade jurídica absolutamente distinta da sociedade acionista.

A constituição de subsidiária integral pode dar-se também pela incorporação de todas as ações de uma companhia por outra, impondo-se a prévia aprovação da assembleia geral de ambas as sociedades:

“Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos arts. 224 e 225”.

Os arts. 224 e 225 disciplinam as condições para a incorporação, fusão ou cisão de sociedades, objetivando assegurar aos acionistas os elementos que lhes possibilitem auferir vantagens ou desvantagens da operação.

Aos acionistas dissidentes assegura a lei (art. 252, § 1.º) o direito de retirar-se da companhia, mediante o reembolso do valor de suas ações.

Na hipótese de a companhia incorporadora vir a negociar as ações que possua na subsidiária integral, ou aumentar o capital social desta, com a subscrição de ações com admissão de outros sócios, a seus acionistas é assegurado o direito de preferência.

Em face das peculiaridades da companhia aberta, cujos valores são admitidos à negociação em Bolsa ou no mercado de balcão (sem intervenção da Bolsa), envolvendo a poupança popular, com a captação de recursos estranhos ao quadro associativo, a alienação do seu controle só é possível com a prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários, atendidas as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Se se tratar de companhia aberta que dependa de autorização governamental para funcionar, e cujas ações ordinárias sejam nominativas ou endossáveis, a autorização será do órgão competente.

Cumpridas as exigências acima mencionadas, a aquisição de controle da companhia aberta processar-se-á por oferta pública, com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante:

“Art. 257. A oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta somente poderá ser feita com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante”.

Na hipótese de incorporação pela controladora de companhia controlada, além das regras contidas nos arts. 224 e 225, obedecer-se-á também aos princípios estabelecidos no art. 264, providenciando-se, inclusive, a avaliação dos patrimônios da controladora e da controlada por três peritos ou empresa especializada.

116. Resumo

União de empresas:

A união de empresas constitui um fenômeno do capitalismo moderno, consubstanciada na integração, que consiste em realizar, numa só empresa, operações conexas, obtidas muitas vezes por meio da associação de estabelecimentos, com a formação das chamadas “pirâmides de empresas”, dotadas de personalidade jurídica própria, mas interligadas por interesses comuns e sujeitas ao mesmo grupo controlador.

A união de empresas pode assumir as mais diversas formas, tais como interligação de empresas coligadas, controladoras e controladas, grupos de empresas e consórcio.

Sociedades coligadas, controladoras e controladas:

São coligadas as sociedades quando uma participa com, no mínimo, 10% do capital da outra, sem controlá-la.

Quando uma sociedade é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, supremacia nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores, é considerada uma sociedade controladora.

Controlada, obviamente, a sociedade sobre a qual se exerça controle.

Grupo de sociedades:

Grupo de sociedades são sociedades associadas a caminho da integração, que se opera mediante incorporação ou fusão. Interligadas, tais sociedades mantêm, todavia, personalidade jurídica própria, conquanto subordinadas à sociedade de comando.

A sociedade controladora será, necessariamente, brasileira, assim considerada a sociedade sob controle direto ou indireto de pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil, ou pessoa jurídica de direito público interno.

Consórcio:

No sentido que lhe empresta a legislação vigente sobre sociedade anônima, consórcio é uma forma de associação de empresas com o objetivo de desenvolver determinados empreendimentos (art. 278).

Subsidiária integral:

A constituição da companhia, nos termos do inciso I do art. 80, depende de subscrição, pelo menos, de duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto.

Como exceção a essa regra, permite o art. 251 que a companhia se constitua, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.

A sociedade assim constituída é chamada de subsidiária integral, funcionando, pois, como órgão auxiliar, embora com personalidade jurídica distinta da sociedade acionista.

117. Prescrição

Prescrição, como se sabe, é a perda da ação atribuída a um direito, constituindo, como já observava o eminente Clóvis Beviláqua, uma regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade da certeza das relações jurídicas.

Do ponto de vista jurídico é ela definida como o fato de se esgotar o prazo que alguém teria para pleitear direito, como doutrina Orlando de Castro.

Em que pese sua semelhança com a decadência, com ela não se confunde, pois, enquanto a prescrição é a perda da ação, a decadência é a perda do próprio direito.

Duas são as espécies de prescrição:

I — aquisitiva;

II — extintiva.

A prescrição aquisitiva é o modo de adquirir um direito ou uma propriedade móvel ou imóvel.

A prescrição extintiva, ao revés, é o decurso de determinado tempo fixado em lei para pleitear um direito, ou, como ensina Washington de Barros Monteiro, com a clareza que lhe é própria: “a perda da ação atribuída a um direito pelo não uso dela durante certo lapso de tempo”.

118. A prescrição na Lei n. 6.404/76

A legislação vigente prevê dez ações que podem surgir de atos ou fatos decorrentes da atividade da companhia, a saber:

1.ª) ação para anular a constituição da companhia por vício ou defeito;

2.ª) ação para anular as deliberações tomadas em assembleia geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação;

3.ª) ação contra peritos e subscritores do capital, para deles haver reparação civil pela avaliação de bens;

4.ª) ação dos credores não pagos contra os acionistas e os liquidantes;

5.ª) ação para haver dividendos;

6.ª) ação contra os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, conselheiros fiscais ou sociedades de comando, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo;

7.ª) ação contra acionistas para restituição de dividendos recebidos de má-fé;

8.ª) ação contra os administradores ou titulares de partes beneficiárias, para restituição das participações no lucro recebidas de má-fé;

9.ª) ação contra o agente fiduciário de debenturistas ou titulares de partes beneficiárias para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei ou da escritura de emissão;

10.ª) ação contra o ofertante, instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários, por violação do dever de sigilo na aquisição de controle de companhia aberta por oferta pública (art. 260).

Vejamos as prescrições nas diversas hipóteses acima mencionadas:

I — Como já se observou, a constituição da sociedade anônima está sujeita a uma série de formalidades. A inobservância dos requisitos considerados essenciais pode motivar a ação de anulação, nos precisos termos do art. 285, ação essa que prescreve em um ano, contado da publicação do ato constitutivo.

Ainda que proposta a ação, é lícito à companhia, por deliberação da assembleia geral, providenciar para que seja sanada a irregularidade.

II — O art. 124 da Lei n. 6.404/76 estabelece o modo de convocação da assembleia geral. Convocada sem o atendimento de tais preceitos, será considerada irregular.

Outrossim, há a fixação de quorum mínimo não só para a instalação como para a deliberação (arts. 125 e 129). O não atendimento às exigências previstas torna irregular a instalação, eivando de vício a deliberação.

Por outro lado, ainda que a convocação seja regular e legítimo o quorum, pode a deliberação contrariar a lei ou o estatuto da companhia, ou estar ainda eivada de erro, dolo, fraude ou simulação, ensejando todas essas hipóteses ação de anulação, que prescreve em dois anos, contados da deliberação.

O mesmo se diga com relação à assembleia especial, assegurada aos titulares de determinadas classes de ações, na forma do que prescreve o art. 18.

III — O capital social da companhia pode, consoante já se afirmou, ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação monetária (art. 7.º).

Na hipótese de parte ou de todo o capital social ser formado com contribuições em bens (móveis ou imóveis), impõe-se a avaliação destes, por um mínimo de três peritos ou por empresa especializada nomeada em assembleia geral dos subscritores. Tais bens não poderão de forma alguma, ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver atribuído o subscritor.

Por prejuízos decorrentes da avaliação respondem civilmente os peritos avaliadores e o respectivo subscritor, em ação que tanto pode ser intentada por qualquer dos acionistas como pela companhia.

Tal ação prescreve em um ano, contado o prazo da publicação da ata da assembleia geral que aprovar o laudo.

IV — Encerrada a liquidação da companhia, o credor que não tenha recebido seu crédito só terá o direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento até o limite da soma por eles recebida, e de propor contra o liquidante ação de perdas e danos (art. 218).

A ação em apreço prescreve em um ano, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da companhia.

V — O acionista tem direito de receber, como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se omisso este, a metade do lucro líquido do exercício, diminuído ou acrescido dos valores discriminados nas alíneas a e b do inciso I do art. 202.

Na recusa do pagamento de tais dividendos pela companhia, lícito será ao acionista acioná-la. A ação, nesse caso, prescreve em três anos, contado o prazo da data em que tenham sido os dividendos postos à disposição do acionista.

VI — A atual Lei de Sociedades Anônimas estabelece severas normas de responsabilidade para os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, conselheiros fiscais ou sociedades de comando, impondo-lhes o dever de reparar danos decorrentes de atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção do grupo.

A ação para reparação de tais danos prescreve em três anos, a contar:

a) para o fundador, da data da publicação dos atos constitutivos da companhia;

b) para o acionista, administrador, conselheiro fiscal e sociedade de comando, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido;

c) para o liquidante, da data da publicação da ata da primeira assembleia geral posterior à violação.

VII — Em conformidade com o § 2.º do art. 201, o acionista que, de boa-fé, tenha recebido dividendos distribuídos com inobservância das regras estabelecidas no caput do dispositivo legal mencionado não está obrigado a restituir o que recebeu, pois, no caso, a responsabilidade é dos administradores e dos conselheiros fiscais.

O mesmo, entretanto, não ocorre se o acionista agiu de má-fé, presumida essa quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço ou em desacordo com os resultados deste, hipótese em que tanto a sociedade quanto qualquer outro acionista poderá acioná-lo.

A ação para reaver tais dividendos prescreve em três anos, contado o prazo da data da publicação da ata da assembleia geral ordinária do exercício em que os dividendos tenham sido declarados.

VIII — Em conformidade com o que dispõe o § 1.º do art. 152, o estatuto da companhia pode atribuir aos administradores participação no lucro, desde que o seu total não ultrapasse a remuneração anual destes, nem um décimo dos lucros.

Outrossim, aos titulares de partes beneficiárias é assegurada participação nos lucros que remanescerem, depois de deduzidos os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto de renda (art. 46, § 1.º, c/c o art. 190).

As participações recebidas de má-fé ensejam ação tanto da companhia quanto do acionista, objetivando sua restituição. Essa ação prescreve em três anos, contado o prazo de prescrição da data da publicação da ata da assembleia geral ordinária do exercício em que as participações tenham sido pagas.

IX — O agente fiduciário foi criado, como se sabe, com o objetivo de proteger o investidor, estando, por isso mesmo, sujeito aos deveres e obrigações discriminados no art. 68, podendo ser responsabilizado pelos prejuízos que causar tanto aos debenturistas quanto aos titulares de partes beneficiárias de sua emissão (art. 51, § 3.º).

A ação dos interessados contra o agente fiduciário também prescreve em três anos, a contar da publicação da ata da assembleia geral que tiver tomado conhecimento da violação.

X — Na hipótese de aquisição de controle de companhia aberta mediante oferta pública (art. 257), tanto o ofertante quanto a instituição financeira intermediária e a Comissão de Valores Mobiliários devem manter sigilo sobre a oferta formulada, respondendo o infrator pelos danos que causar (art. 260).

A ação objetivando tais reparações prescreve em três anos, a contar da data da publicação da oferta⁴⁵.

Se os fatos previstos nas hipóteses acima discriminadas incidirem na Lei Penal, as ações enumeradas não prescreverão antes da respectiva sentença definitiva ou da prescrição da ação penal.

Em conformidade com o caput do art. 1.º da Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999, “prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.

119. Comissão de Valores Mobiliários (natureza jurídica e atribuições): Bolsa de Valores; mercado de Bolsa; mercado de balcão: balcão livre e organizado

A Comissão de Valores Mobiliários é uma autarquia e, como tal, pessoa jurídica de direito público interno, vinculada ao Ministério da Fazenda.

Instituída pela Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com visível inspiração no modelo estadunidense — a Securities Exchange Commission —, objetiva proteger os investidores em valores mobiliários, atuando com zelo e eficiência pela efetiva moralização do mercado de capitais.

Com esse escopo incumbe-lhe fiscalizar e inspecionar as companhias abertas, bem como as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, podendo impor aos infratores da Lei n. 6.385/76 e da Lei de Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/76) penalidades que vão da simples advertência à multa, suspensão do exercício do cargo de administrador de companhia aberta ou de instituição financeira, ou cassação da autorização ou registro, independentemente da ação penal cabível, hipótese em que lhe é dado oficiar ao Ministério Público.

Para isso, com jurisdição em todo o País, poderá:

I — examinar registros contábeis, livros ou documentos:

a) das pessoas naturais e jurídicas que integram o sistema de distribuição de valores mobiliários;

b) das companhias abertas;

c) dos fundos e sociedades de investimento;

d) das carteiras e depósitos de valores mobiliários;

e) dos auditores independentes;

f) dos consultores e analistas de valores mobiliários;

g) de outras pessoas quaisquer, naturais ou jurídicas, que participem do mercado ou de negócios no mercado, quando houver suspeita fundada de fraude ou manipulação destinada a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários;

II — intimar as pessoas referidas no inciso anterior a prestar informações ou esclarecimentos, sob pena de multa;

III — requisitar informações de qualquer órgão público, autarquia ou empresa pública;

IV — determinar às companhias abertas que republiquem, com correções ou aditamentos, demonstrações financeiras, relatórios ou informações divulgadas;

V — apurar, mediante inquérito administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado.

BOLSA DE VALORES

Denominam-se Bolsa de Valores as associações de direito privado, instituídas pelas sociedades corretoras de valores mobiliários, nas quais são realizadas as operações de compra e venda de títulos (ações, debêntures etc.). Em suas sessões, denominadas pregões, as sociedades corretoras atuam como intermediárias na venda e compra dos títulos acima nominados.

As Bolsas de Valores exercem papel preponderante no desenvolvimento do chamado mercado de capitais, valorizando os títulos mobiliários, compensando os investidores e angariando recursos para as companhias.

Pela importância da Bolsa de Valores no mercado de capitais (veja-se o vulto das operações da Bovespa — Bolsa de Valores de São Paulo), a própria associação e a Comissão de Valores Mobiliários exercem fiscalização sobre as transações que ali se realizam.

MERCADO DE BOLSA

Mercado de Bolsa, como o próprio nome deixa entrever, é aquele em que as transações são realizadas nas próprias Bolsas (associações criadas pelas instituições financeiras) para a realização de tais operações. Na lição de Modesto Carvalhosa, “conceitua-se como mercado de bolsa aquele em que as transações se efetuam num local determinado e adequado ao encontro de seus membros (sociedades corretoras) e à realização, entre eles, de transações de compra e venda de títulos e valores mobiliários, em mercado livre e aberto, especialmente organizado e fiscalizado pela associação civil que o mantém e pela Comissão de Valores Mobiliários”.

MERCADO DE BALCÃO

Dá-se o nome de mercado de balcão às transações de valores mobiliários efetuadas diretamente entre as instituições financeiras e os investidores, sem a interferência, portanto, das Bolsas.

Diz-se balcão livre, também denominado, impropriamente, desorganizado, aquele em que se realizam as transações livremente, sem a presença de intermediários ou associações.

Balcão organizado é aquele regulamentado pela Comissão de Valores Mobiliários, em que as transações são efetuadas por entidades para isso autorizadas.

Há mercado de balcão autorizado, mediante prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários, denominado mercado de balcão organizado, em contraposição ao mercado de balcão que não se sujeita ao rigorismo instituído para aquele.

Na lição de Modesto Carvalhosa, “mercado de balcão é o conjunto de transações concluídas diretamente entre instituições ofertantes e aceitantes, sem qualquer interferência de terceiros, convencionando-se livremente o valor da transação, sem embargo da fiscalização que a Comissão de Valores Mobiliários exerce sobre essas atividades. Mercado de Balcão organizado é aquele com serviços centralizados de custódia e de negociação de ações próprias do mercado de acesso, ou seja, daquelas não vendidas em Bolsa”.

(Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, São Paulo, Saraiva, v. 1, p. 14.)

RECAPITULAÇÃO

Características e espécies de sociedades anônimas

1. Quais as características principais da sociedade anônima?

R. A divisão do capital social em ações, a inexistência de alteração na estrutura da sociedade com a entrada e saída de sócio e a responsabilidade dos acionistas limitada ao preço das ações podem ser vistas como as características principais dessa espécie societária.

2. Em conformidade com o que dispõe o art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 6.404/76, o estatuto social deve definir o objeto da sociedade anônima de modo preciso e completo. Qual o objetivo de tal determinação?

R. Visa o dispositivo legal delinear de forma precisa e clara o objeto da companhia, evitando, assim, que os administradores pratiquem atos prejudiciais aos acionistas, vindo a responder pelos abusos eventualmente cometidos, na forma prevista no art. 159, II, da Lei de Sociedades Anônimas.

3. A sociedade anônima, à luz da nova classificação das sociedades, no N. Código Civil, é necessariamente empresária?

R. O N. Código Civil dividiu as sociedades em sociedades empresárias e simples. As primeiras são as antigas sociedades mercantis. As sociedades simples são as sucedâneas das sociedades civis de fins lucrativos.

Nos termos do parágrafo único do art. 982, qualquer que seja o seu objeto, a sociedade anônima é empresária.

4. Quais as espécies de sociedades anônimas?

R. Há duas espécies: a) companhia fechada; b) companhia aberta. A primeira, como o próprio nome deixa entrever, é aquela que se supre dos recursos dos próprios acionistas (ou mediante contrato de participação acionária), não lançando ações e debêntures no mercado. A segunda, ao revés, é aquela que se utiliza do mercado de balcão, captando recursos e lançando títulos junto ao público em geral.

5. As duas espécies têm a mesma estrutura?

R. Não. Por envolver a economia popular, com a captação de valores junto ao público, a companhia aberta tem estrutura mais complexa, havendo, inclusive, fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários, que, entre outras atribuições, pode condicionar seu registro a modificações no estatuto ou prospecto, ou simplesmente denegá-lo por inviabilidade ou temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores (art. 82, § 2.º).

6. Qual a natureza jurídica e a função da Comissão de Valores Mobiliários?

R. A CVM é uma agência reguladora que tem como função precípua fiscalizar a constituição e o funcionamento das companhias abertas e do mercado de valores mobiliários.

7. Qual o número mínimo de acionistas para a constituição de uma sociedade anônima?

R. Ao revés do que sucedia sob a égide do Decreto-lei n. 2.627/40 (antiga lei), que exigia um mínimo de sete acionistas, a Lei n. 6.404/76 estabelece um mínimo de duas pessoas.

Ações

8. As ações em que se divide o capital social são títulos de crédito?

R. Em princípio sim, constituindo-se em títulos representativos da condição de acionistas. Contudo, tendo em vista a inexistência de cartularidade nas ações escriturais (bens incorpóreos), assim não podem ser vistas tais ações.

Observe-se que, na forma do que dispõe o art. 34 da Lei n. 6.404/76, pode a companhia manter suas ações em contas de depósito, sem emissão de certificados, hipótese em que não há falar em título de crédito.

Waldirio Bulgarelli observa que “a ação é considerada pela doutrina como título específico de participação, embora incompleto, pois, estando os direitos e obrigações do acionista contidos no estatuto, obviamente o próprio título não os exprime totalmente. O fato, portanto, de o título referir-se a elementos que estão fora dele, tornando-o incompleto, não o descaracteriza como título de crédito. Daí por que Brunetti o define como sendo título de crédito não constitutivo que habilita o seu possuidor a exercer os direitos inerentes à qualidade de sócio nele contida”. Adverte o consagrado comercialista que “não se trata, como se vê, de um título exatamente igual ao modelo da letra de câmbio e da nota promissória que serviram de base para a construção da teoria geral dos títulos de crédito e do direito cambiário, mas de um título característico ligado às próprias características da sociedade anônima”. (Manual das sociedades anônimas, 10. ed., São Paulo, Atlas, p. 122.)

9. Nos termos da Lei n. 6.404/76, as ações quanto ao valor podem ser nominais, nominais com ágio e sem valor nominal. Que se deve entender por ação nominal com ágio?

R. As ações podem ser emitidas com ágio, tanto na constituição da companhia como no aumento de capital.

Ágio, no caso, é a diferença entre o valor nominal e o preço efetivamente pago pelo subscritor.

Em conformidade com o que dispõe o art. 182 da Lei n. 6.404/76, o ágio destina-se à reserva de capital.

10. Qual a característica da ação sem valor nominal?

R. A ação sem valor nominal, na verdade, tem um valor de emissão, fixado na constituição da companhia pelos fundadores ou na ocorrência de aumento de capital, pela assembleia geral ou pelo conselho de administração (art. 14 da Lei n. 6.404/76).

Tal ação não expressa, em seu bojo, qualquer valor, estabelecendo-se a posição do acionista perante a companhia pelo número de ações de que seja titular.

Esclareça-se que a emissão de ações sem valor nominal não é obrigatória, mas facultativa, a teor do que dispõe o art. 11: “O estatuto fixará o número das ações em que se divide o capital social e estabelecerá se as ações terão, ou não, valor nominal”.

11. Como se dividem as ações quanto à forma?

R. Dividem-se em nominativas, endossáveis e ao portador. As primeiras são aquelas em que o nome do titular consta do Livro de Registro das Ações Nominativas. Tais ações são cessíveis mediante anotação no Livro de Transferência das Ações Nominativas (art. 100, II, da Lei n. 6.404/76).

As endossáveis são aquelas que, como o próprio nome indica, podem ser transferidas mediante simples endosso. Advirta-se, contudo, que tal transferência só gera direitos perante a companhia após a transferência no Livro de Registro de Ações Endossáveis.

São ao portador as ações que fazem presumir proprietário o detentor, sendo transmissíveis pela simples traditio.

Ressalte-se que a Lei n. 8.021, de 12 de abril de 1990 (que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), extinguiu as ações endossáveis e ao portador, alterando o art. 20 da Lei n. 6.404/76, que ficou com a seguinte redação: “As ações devem ser nominativas”.

Fica, assim, vedada a emissão de ações endossáveis e ao portador, eliminadas do sistema societário mercantil brasileiro, bem como qualquer outro título, nas mesmas condições, tais como certificado de ações, certificado de depósito de ações, partes beneficiárias, debêntures, cédulas de debêntures e bônus de subscrição (Lei n. 9.457, de 5-5-1997).

12. Como se dividem as ações quanto à espécie?

R. As ações, segundo tal critério (espécie ou natureza dos direitos que conferem a seus titulares), são ordinárias, preferenciais e de gozo ou fruição⁴⁶.

Como ensina Modesto Carvalhosa, “quando se fala em espécies de ações, está-se referindo à natureza dos direitos ou vantagens que as mesmas conferem a seus titulares”.

As ações são obrigatórias em toda sociedade anônima e conferem a seus titulares aqueles direitos declinados no art. 109 da Lei n. 6.404/76, quais sejam:

a) participar dos lucros sociais;

b) participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;

c) fiscalizar a gestão dos negócios sociais;

d) preferência para subscrição de ações e demais títulos de emissão da companhia;

e) retirar-se da sociedade nas hipóteses previstas em lei.

A ação ordinária é obrigatória a todas as companhias, conferindo a seu titular o direito de voto, atualmente sem restrição, em face da extinção das ações ao portador (Lei n. 8.021/90), ficando, consequentemente, derrogado o art. 112 da Lei n. 6.404/76, que vedava o direito de voto aos titulares de ações ordinárias ao portador.

As ações preferenciais, além dos direitos acima transcritos, asseguram a seus titulares as seguintes vantagens:

a) prioridade na distribuição dos dividendos;

b) prioridade no reembolso do capital; ou

c) acumulação das vantagens acima mencionadas.

Tendo em vista as vantagens materiais asseguradas às ações preferenciais, podem seus titulares sofrer restrição estatutária quanto ao direito de voto, salvo naquelas hipóteses expressamente previstas em lei (eleição de um representante e suplente no conselho fiscal, ou se no período de três exercícios financeiros não receberem seus dividendos fixos mínimos e na eventual liquidação da companhia).

As ações de gozo ou fruição são aquelas que resultam da amortização integral das ações ordinárias ou preferenciais, a serem concretizadas com os lucros ou com as reservas, sem diminuição do capital social.

13. Quais as características da ação escritural?

R. As ações escriturais, como o próprio nome deixa entrever, ao contrário das demais, não se materializam em certificados (razão por que não podem ser consideradas títulos de crédito). Tais ações são movimentadas por meio de lançamentos nas contas de depósito das instituições financeiras.

Na clara definição de Modesto Carvalhosa:

“A ação escritural é um valor patrimonial incorpóreo, transferível por lançamento efetuado pela instituição financeira em seus livros, a débito da conta de ações do alienante e a crédito da conta de ações do adquirente. E, como toda ação, outorga ao seu titular os direitos e obrigações legais e estatutárias inerentes à sua qualidade de acionista”.

14. Como se constata a titularidade da ação escritural?

R. Na forma do que dispõe o art. 35 da Lei n. 6.404/76, pelo “registro na conta de depósito das ações, aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária”.

15. Pode uma sociedade anônima possuir todas as suas ações sob a forma escritural?

R. A resposta é afirmativa, a teor do que expressamente dispõe o art. 34 da Lei n. 6.404/76, bastando que assim disponha o estatuto.

16. As ações podem ser objeto de penhor ou caução?

R. A resposta é afirmativa, como, aliás, declara o art. 39 da Lei n. 6.404/76.

17. Que se deve entender por indivisibilidade das ações?

R. Como enfatiza o art. 28 da Lei n. 6.404/76, “a ação é indivisível em relação à companhia”. Cuida o dispositivo do exercício dos direitos do acionista perante a sociedade. Assim, na eventualidade de a ação possuir diversos titulares (o que normalmente pode ocorrer nas sucessões causa mortis), os direitos dos cotitulares serão exercidos perante a sociedade por um só deles, o representante do condomínio.

Direitos dos acionistas

18. Quais são os direitos essenciais do acionista?

R. São os seguintes:

a) participação nos lucros;

b) participação no acervo da companhia, na hipótese de sua liquidação;

c) fiscalização da gestão dos negócios;

d) preferência na aquisição de ações e outros títulos lançados pela própria sociedade;

e) retirada da sociedade nas hipóteses previstas em lei.

19. O direito a voto na assembleia geral não está inserido nos direitos essenciais?

R. Não. O art. 111 da Lei n. 6.404/76 permite que se vede o direito de voto aos titulares de ações preferenciais, assim como aos titulares de ações ao portador (art. 112 da Lei n. 6.404/76), lembrando que tais ações (ao portador) estão suprimidas por força da Lei n. 8.021/90.

20. Os direitos essenciais elencados podem ser suprimidos por assembleia geral ou por decisão dos acionistas controladores?

R. A resposta é negativa. Os direitos chamados essenciais são inderrogáveis, seja em assembleia geral, seja por decisão dos acionistas controladores.

21. Os direitos essenciais confundem-se com os direitos da minoria?

R. Não. Os direitos essenciais são inerentes a todos os acionistas e decorrem dessa condição como atributo comum aos subscritores do capital social da companhia. Os direitos da minoria, ao revés, como o próprio nome deixa entrever, buscam a proteção de acionistas com detenção de determinado percentual de capital social que não lhes permite o controle da sociedade, como, por exemplo, a exibição judicial dos livros da companhia a requerimento de acionistas que representem 5% do capital social, prevista no art. 105 da Lei n. 6.404/76.

22. Quais são os direitos especiais?

R. São aqueles reservados aos titulares de determinadas espécies de ações, como, por exemplo, as ações preferenciais, a saber:

a) prioridade na distribuição de dividendos;

b) prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele;

c) acumulação das vantagens acima enumeradas.

Acionista controlador

Acionista controlador é a pessoa física ou jurídica titular de direitos que lhe permitem a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o consequente poder de eleger a maioria dos administradores e que efetivamente se utilize de tal poder para dirigir e orientar os órgãos da companhia.

23. Que se deve entender por acionista controlador?

R. A Lei n. 6.404/76, inovando o critério de responsabilidade até então observado pelo Decreto-lei n. 2.627/40 (antiga Lei de Sociedades Anônimas), criou a figura do acionista controlador, de manifesta inspiração institucionalista.

Por acionista controlador há de entender-se a pessoa (física ou jurídica) titular de direitos que lhe permitem a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o consequente poder de eleger a maioria dos administradores da companhia.

24. Basta a detenção da maioria dos votos para que se caracterize a figura do acionista controlador?

R. Não. É fundamental que, além dos requisitos mencionados, haja também a utilização efetiva de tal poder, para dirigir e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, como enfatiza o art. 116, a e b, da Lei n. 6.404/76.

25. O acionista controlador deve, necessariamente, ser titular da maior parcela do capital social?

R. Não. Isso ocorria no regime anterior. Na atual sistemática, com a restrição do direito de voto a inúmeras espécies de ações, a participação no capital social absolutamente não coincide com o número de votos necessários à constituição da maioria na assembleia geral, de molde a ensejar o domínio da companhia. E tanto isso é verdade que o controle da sociedade pode ser concretizado por meio do chamado acordo de acionistas, ainda que minoritários (art. 116 da Lei n. 6.404/76).

Como põe em relevo Fran Martins (Direito Societário, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 10): “Devendo as deliberações das sociedades anônimas ser tomadas em assembleias gerais, mediante o voto da maioria das ações que possuem este direito, é inegável que a vontade social será o resultado da vontade da maioria dos votantes”.

26. É possível, portanto, que uma minoria, aglutinada, obtenha a maioria dos votos na assembleia geral?

R. É esse, exatamente, o objetivo do acordo de acionistas, muito embora seja necessário esclarecer que a convenção mencionada pode ter, e não raras vezes tem, outros objetivos, como, aliás, explicita o art. 118 da Lei n. 6.404/76:

a) compra e venda de ações;

b) preferência na aquisição destas;

c) exercício do direito de voto;

d) poder de controle da companhia.

27. Há alguma exigência legal para a validade do acordo de acionistas?

R. O acordo de acionistas é uma verdadeira convenção entre os sócios, estabelecendo obrigações entre eles. E, para que seja observado pela companhia, deve ser arquivado na sede desta. Na eventualidade de o acordo envolver restrições à circulação das ações, para sua validade contra terceiros, há necessidade de averbação no Livro de Registro (art. 118, § 1.º, da Lei n. 6.404/76).

28. O controle da sociedade implica responsabilidade do controlador?

R. Como decorrência da faculdade concedida ao controlador de dirigir as atividades sociais, impõe-lhe a legislação uma norma de conduta, consubstanciada na lealdade, como enfatiza o art. 116, parágrafo único, da Lei n. 6.404/76:

“O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.

Por isso, a lei lhe impõe inúmeras sanções na eventualidade de causar danos por atos praticados com abuso de poder, cujas modalidades as alíneas do § 1.º do art. 117 da Lei n. 6.404/76 explicitam.

Há sanções cíveis (perdas e danos), administrativas (perante a Comissão de Valores Mobiliários), tributárias (distribuição disfarçada de lucros) e, inclusive, pessoais (apreciação de contas irregulares).

Valores mobiliários

29. É da essência da sociedade anônima a captação de recursos junto ao público?

R. Conquanto privativa das companhias abertas, efetivamente, a grande vantagem da sociedade anônima sobre as chamadas sociedades de pessoas é a captação de recursos junto ao público, com o lançamento dos chamados valores mobiliários, o que explica o controle estatal rigoroso sobre tais companhias.

30. Além das ações, quais os títulos que podem ser emitidos pela companhia?

R. Ressalte-se, antes de tudo, que a captação de recursos junto ao público é exclusiva das companhias abertas. Estas, além das ações, podem, também, lançar: certificado de ação, títulos múltiplos e cautelas, partes beneficiárias⁴⁷, debêntures e bônus de subscrição.

O certificado de ação, como o próprio nome deixa entrever, apenas representa a ação subscrita ou adquirida pelo acionista.

Cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento da sociedade anônima, com a observância dos requisitos previstos no art. 80 da Lei n. 6.404/76, a companhia pode emitir certificado que ateste ter seu titular adquirido a condição de acionista em virtude da aquisição ou subscrição de ações.

Note-se que o certificado de ação, em se tratando de ações nominativas, é de todo desnecessário, já que o exercício de direitos decorre da inscrição do titular no Livro de Registro de Ações Nominativas. Se se tratar de ação escritural, vedada é, expressamente, a emissão de certificado, a teor do que dispõe o art. 34 da Lei n. 6.404/76.

Assim, a emissão de certificado, a rigor, só se justifica em se tratando de ações endossáveis e ao portador, extintas, porém, pela Lei n. 8.021/90.

31. Que é o certificado múltiplo de ações?

R. O certificado de que tratamos na questão anterior corresponde sempre a uma ação. Contudo, em lugar de emitir um certificado para cada ação, pode a companhia emitir certificados múltiplos, que representam não uma ação, mas várias. O certificado múltiplo pode representar dez, vinte ou mais ações.

32. Qual a natureza das cautelas?

R. As cautelas são documentos emitidos pela companhia valendo como títulos provisórios representativos das ações subscritas ou adquiridas.

33. Que se deve entender por partes beneficiárias?

R. Partes beneficiárias são títulos de crédito emitidos pela companhia, estranhos ao capital social, e que conferem aos respectivos titulares participação nos lucros anuais. São, por isso mesmo, denominadas títulos de participação. Como define o art. 46, § 1.º, da Lei n. 6.404/76: “As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais (art. 190)”.

34. Qual o prazo de validade de tais títulos?

R. Em conformidade com o que dispõe o art. 48 da Lei n. 6.404/76, o próprio estatuto deve fixar o prazo de duração das partes beneficiárias, o que significa que a lei não fixa prazo algum, exceto quando emitidas a título gratuito para as associações beneficentes dos empregados da própria sociedade emissora, em que o prazo não pode ser superior a dez anos. As partes beneficiárias devem ser nominativas (Lei n. 8.021/90)⁴⁸.

35. Que se deve entender por debêntures?

R. Debêntures (do latim debo, debui, debitum) significam dever, obrigação, e podem ser conceituadas como títulos de crédito emitidos pelas sociedades anônimas em decorrência de empréstimos por elas obtidos junto ao público. São, portanto, títulos que conferem aos respectivos titulares um crédito contra a sociedade emissora.

36. Os valores carreados por meio das debêntures integram o capital social?

R. Não. Na verdade constituem disponibilidades a serem utilizadas pela companhia segundo suas conveniências e necessidades, via de regra preestabelecidas na assembleia geral que delibera sobre sua criação.

37. As debêntures asseguram a participação nos lucros da sociedade?

R. Efetivamente, em conformidade com o que dispõe o art. 56 da Lei n. 6.404/76, o titular de debêntures pode participar dos lucros da sociedade, o que, todavia, nem sempre ocorre, dada a validade das garantias ofertadas pela companhia emissora.

38. Esta é a única vantagem conferida aos debenturistas?

R. Não. Podem, também, perceber juros (fixos ou variáveis), correção monetária e prêmio de reembolso.

39. As debêntures podem ser convertidas em ações?

R. A resposta é afirmativa. As condições da conversão, dentre as quais a espécie e a classe das ações, devem ser fixadas na escritura de emissão, segundo decisão da assembleia geral.

40. Quais são as espécies de debêntures?

R. São duas: a) com garantia real; b) com garantia flutuante. A garantia real consiste em hipoteca, penhor ou anticrese. A companhia emissora, nessa hipótese, oferecerá, como garantia aos debenturistas, bens de sua propriedade, os quais permanecem vinculados à solução do empréstimo até seu resgate final.

Na garantia flutuante a companhia emissora oferecerá aos debenturistas o seu próprio ativo (conjunto de bens e créditos).

Na segunda hipótese, ao revés do que ocorre com a garantia real, o ativo não se vincula ao empréstimo contraído com os debenturistas, podendo a companhia movimentá-lo normalmente, como, aliás, deixa claro o art. 58, § 1.º: “A garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo”.

41. Tais garantias são obrigatórias?

R. Não. Ao revés, à companhia é facultada a emissão de debêntures sem as garantias mencionadas, como deixa claro o art. 58 da Lei n. 6.404/76:
“... não gozar de preferência...”.

Nessa hipótese, os titulares das debêntures sem garantia equiparam-se aos credores quirografários (sem preferência).

42. Que se deve entender por “debêntures subordinadas”?

R. Reza o art. 58 da Lei n. 6.404/76 que a debênture pode “não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores”. A conjunção “ou” indica, como se sabe, alternativa, o que significa que, além da debênture sem garantia (que é de natureza quirografária), as debêntures podem ser, também, “subordinadas aos demais credores da companhia”, ou seja, ter seus créditos situados abaixo dos credores quirografários, muito embora se situem acima dos acionistas, já que na verdade são credores da companhia.

43. A emissão de debêntures está sujeita à fiscalização do Poder Público?

R. Efetivamente, desde que destinadas ao público em geral; a própria emissão fica sujeita à autorização da Comissão de Valores Mobiliários.

44. É admitida a emissão de títulos múltiplos ou cautelas de debêntures?

R. A resposta é afirmativa. Tal como acontece com o certificado múltiplo de ações, um título múltiplo representará diversas debêntures. As cautelas são títulos provisórios que representam tais debêntures.

45. Qual o prazo para o resgate das debêntures?

R. A lei não especifica um prazo determinado. Todavia, é fundamental que da escritura conste a data de vencimento (art. 55 da Lei n. 6.404/76).

46. Que se deve entender por cédula pignoratícia de debênture?

R. Como afirmamos no contexto deste livro, em decorrência dos mais diversos fatores, nem sempre o mercado enseja o lançamento ao público de debêntures. Assim, em lugar do lançamento de tais títulos, são eles depositados em instituições financeiras autorizadas, as quais, por sua vez, podem lançar as cédulas pignoratícias, permanecendo as debêntures como penhor.

47. A companhia emissora das debêntures tem alguma responsabilidade pelas cédulas pignoratícias?

R. Absolutamente nenhuma. A responsabilidade é exclusiva das instituições financeiras.

48. Que são os bônus de subscrição?

R. São títulos mobiliários que conferem a seu titular o direito de subscrever ações da companhia emissora, na eventualidade de aumento de capital.

49. Tais bônus possuem valor nominal?

R. Não. Cabe à própria companhia emissora fixar seu preço, nada impedindo, porém, sejam eles atribuídos como vantagem adicional aos subscritores de ações ou debêntures.

50. Qual o preço a ser pago pelo titular do bônus quando da subscrição da ação, por ocasião do aumento de capital?

R. O certificado de bônus, entre outros requisitos (art. 79 da Lei n. 6.404/76), necessariamente fixará o preço a ser pago pela ação, por ocasião do aumento de capital. Assim, o preço da ação será aquele já fixado no bônus, ainda que o preço de subscrição tenha sido posteriormente fixado em valor mais elevado. Essa é uma, senão a maior, vantagem do bônus, que é, como facilmente se verifica, uma opção com preferência para a aquisição de ações.

Demonstrações financeiras

51. Que se deve entender por exercício social?

R. É o período em que se apuram os resultados das atividades de uma sociedade comercial. Em conformidade com o que dispõe o art. 175 da Lei n. 6.404/76, em se tratando de sociedade anônima, o exercício em questão terá a duração de um ano, em data a ser livremente fixada no estatuto.

52. Que objetivam as demonstrações financeiras?

R. Objetivam exprimir, com clareza, a situação patrimonial da sociedade e os resultados financeiros do exercício social.

53. Quais as espécies de demonstrações financeiras?

R. São cinco, a saber:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de lucros (ou prejuízos acumulados);

c) demonstração do resultado do exercício;

d) demonstração dos fluxos de caixa;

e) demonstração de valor adicionado (destinado às companhias abertas).

Sociedades coligadas, controladoras e controladas

54. Que se entende por sociedades coligadas?

R. A coligação é um fenômeno comercial moderno que objetiva o fortalecimento das empresas. Na sistemática da Lei n. 6.404/76, são coligadas as empresas quando uma participa do capital social da outra, desde que essa participação seja igual ou superior a 10%.

55. Como se distingue a coligação do controle?

R. Na coligação não há controle de uma empresa sobre a outra. Ambas mantêm autonomia administrativa e personalidade jurídica próprias.

Já no controle, como o próprio nome deixa entrever, uma mantém sobre a outra direitos que lhe asseguram, de forma permanente, preponderância nas deliberações sociais, podendo eleger a maioria dos administradores.

56. O critério para a conceituação de uma sociedade controladora é idêntico ao do acionista controlador?

R. A resposta é afirmativa, já que a controladora, tal como o acionista controlador, há de ter sobre a controlada direitos que lhe assegurem o poder de eleger a maioria dos administradores.

57. A sociedade que disponha desse direito será considerada controladora ainda que não venha a utilizá-lo?

R. Se a sociedade controladora se assemelha ao acionista controlador, no que diz respeito à disponibilidade de votos que lhe garanta eleger a maioria dos administradores da controlada, não exige a lei a efetiva utilização desse direito para a caracterização de uma sociedade como controladora, bastando que se configure a disponibilidade de votos que lhe assegurem preponderância nas deliberações sociais.

58. A sociedade controladora tem deveres para com os acionistas da controlada?

R. Os mesmos deveres impostos ao acionista controlador são fixados para a sociedade controladora, não só com relação aos acionistas, mas também para com terceiros, inclusive os empregados.

Subsidiária integral

59. Que é uma subsidiária integral?

R. Subsidiária integral é a sociedade anônima de um só acionista.

60. Trata-se, portanto, de uma sociedade unipessoal?

R. Perfeitamente. É, aliás, a única espécie de sociedade comercial unipessoal adotada no direito societário do Brasil.

61. Quais são suas características básicas?

R. A subsidiária é, necessariamente, uma sociedade anônima. A única acionista, por sua vez, é, também necessariamente, uma sociedade, podendo esta, porém, ser de qualquer tipo, seja anônima, limitada ou qualquer outra espécie societária. O que a lei não permite é que haja uma subsidiária integral constituída por uma só pessoa física.

62. Qual a forma de constituição da subsidiária integral?

R. A subsidiária integral pode ser originariamente constituída por escritura pública, na qual fique estabelecido que todas as suas ações são subscritas pela sociedade criadora, que se torna, assim, sua única acionista. Pode também surgir posteriormente, quando se converte em subsidiária integral, bastando que uma outra sociedade venha a adquirir a totalidade de suas ações.

63. Apenas sociedades brasileiras podem constituir subsidiária integral?

R. A resposta é afirmativa. O art. 251 da Lei n. 6.404/76 é taxativo:
“... tendo como único acionista sociedade brasileira”.

64. Qual o critério para a fixação de uma sociedade como brasileira?

R. O art. 171 da Constituição Federal de 1988, no inciso I, declarava empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tivesse sede e administração no País. Com a revogação pura e simples do dispositivo legal nominado pela Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, sem a adoção de novos critérios, subsiste, a nosso ver, aquele que se fixa no local da sua constituição e sede, salvo a consagração de princípios diversos.

65. Como se forma o chamado grupo de sociedades?

R. O grupo de sociedades pressupõe, para sua constituição, uma sociedade controladora, e uma ou mais controladas, que, por meio de convenção, se obrigam a formar meios e esforços para fins comuns. No denominado grupo de sociedades as empresas partícipes mantêm sua personalidade jurídica.

66. Que se deve entender por consórcio de sociedades?

R. Consórcio significa união, combinação, associação. Em conformidade com o que dispõe o art. 278 da Lei n. 6.404/76, o consórcio é uma união de empresas, mediante contrato, para a realização de determinado empreendimento.

Observe-se que o consórcio pressupõe, ainda, pelo menos uma sociedade anônima, dele podendo participar outras espécies societárias, por exemplo, sociedades limitadas (“as companhias e quaisquer outras sociedades”). É fundamental, porém, como já afirmamos, que haja uma sociedade controladora sobre as demais.

Diretoria

67. Na sociedade anônima podem ser eleitas diretoras pessoas alheias ao quadro associativo?

R. A resposta é afirmativa, podendo ser eleitos acionistas, terceiros e até mesmo empregados.

68. Qual o número mínimo de diretores?

R. O art. 143 da Lei n. 6.404/76 prevê um mínimo de dois diretores, podendo, entretanto, o estatuto fixar número maior.

69. Qual o prazo de gestão?

R. O prazo mínimo é de três anos, permitida a reeleição. O estatuto, todavia, pode fixar prazo maior.

70. A escolha dos administradores pode recair sobre pessoa jurídica?

R. A resposta é negativa, como facilmente se depreende da leitura do art. 146 da Lei n. 6.404/76: “Poderão ser eleitos para membros dos órgãos de administração pessoas naturais, devendo os membros do conselho administrativo ser acionistas e os diretores residentes no País, acionistas ou não”.

Assembleia geral

71. Quais as atribuições da assembleia geral?

R. A assembleia geral é o órgão máximo da sociedade anônima e, por conseguinte, o órgão de deliberação. Possui inclusive competência privativa, declinada no art. 122 da Lei n. 6.404/76.

72. Quem pode convocar a assembleia geral?

R. Na existência do conselho de administração (obrigatório na companhia aberta e facultativo na fechada), deste é a competência para a convocação. Inexistindo órgão nominado, cabe aos diretores, podendo tal convocação partir, também, do conselho fiscal, de qualquer acionista ou de acionistas que representem 5%, no mínimo, do capital votante, nas hipóteses previstas em lei (art. 123 da Lei n. 6.404/76).

73. Quantos tipos há de assembleia geral?

R. Há quatro espécies, a saber:

a) assembleia geral constituinte;

b) assembleia geral ordinária;

c) assembleia geral extraordinária;

d) assembleia geral especial.

A primeira, como facilmente se percebe, tem por finalidade a constituição da companhia (art. 86); a assembleia geral ordinária, a ser realizada anualmente, tem por objeto o exame das questões declinadas no art. 132 da Lei n. 6.404/76; a extraordinária, como o próprio nome indica, cuida das questões excepcionais; a assembleia geral especial assegura ao titular de determinada classe de ações o direito de opor-se às alterações estatutárias que impliquem redução de privilégios (art. 19 da Lei n. 6.404/76).

Conselho fiscal

74. Que é conselho fiscal?

R. É o órgão fiscalizador da companhia, composto de no mínimo três e no máximo cinco membros, com igual número de suplentes, escolhidos pela assembleia geral.

75. É obrigatória a existência de conselho fiscal?

R. É obrigatória, já que o art. 161 da Lei n. 6.404/76 é taxativo: “A companhia terá um Conselho Fiscal...”. O funcionamento, porém, é facultativo.

76. Qual a competência do conselho fiscal?

R. É a declinada no art. 163 da Lei n. 6.404/76, destacando-se a de fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento de seus deveres legais e estatutários.

Conselho de administração

77. Qual a posição hierárquica do conselho de administração?

R. O conselho de administração é um órgão de deliberação que, a rigor, se situa entre a assembleia geral e a diretoria, com as funções declinadas no art. 142 da Lei n. 6.404/76, dentre as quais cumpre ressaltar a de eleger e destituir os diretores da companhia, inclusive fixar-lhes atribuições. Sua existência é facultativa na companhia fechada e obrigatória na aberta.

78. Que se entende por voto múltiplo?

R. Consiste em atribuir a cada ação número de votos idêntico ao de membros do conselho de administração, podendo tais votos ser atribuídos a um só candidato ou distribuídos entre todos.

Obs.: a recapitulação da transformação, incorporação, fusão, dissolução e liquidação é feita no capítulo próprio (Livro I, Cap. 4).

79. Que se entende por alienação do controle de companhia aberta?

R. Em conformidade com o § 1.º do art. 254-A da Lei n. 6.404/76, restaurado pela Lei n. 10.303/2001 (havia sido suprimido pela Lei n. 9.457/97), entende-se como alienação do controle de uma companhia aberta a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle de ações vinculadas a acordos de acionistas e outros valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto que possam resultar na alienação do controle acionário da companhia.

80. Em tais operações há garantias aos acionistas minoritários?

R. A alienação direta ou indireta do controle de companhia aberta obriga o adquirente a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas, de modo a assegurar-lhes o preço mínimo de oitenta por cento do valor pago por ação com direito a voto integrante do controle.

O poder de controle, obviamente, está fundado na titularidade das ações com direito a voto ou outros valores mobiliários conversíveis em ações.

O acionista minoritário, com direito a voto, pode aderir a oferta pública, alienando suas ações por oitenta por cento do preço pago pelas ações dos integrantes do bloco de controle. É o direito de retirada ou saída conjunta, denominado tap along.

Commercial paper — A sociedade anônima de capital aberto pode emitir o denominado “commercial paper”, título destinado à captação de recursos, com prazos de resgate de 30 a 360 dias, no que difere da debênture com prazo mais longo de resgate.

1 O N. Código Civil dedica à Sociedade Anônima dois artigos, a saber:

“Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.

Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código”.

2 Nos termos do art. 1.º da Lei n. 6.404/76, a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

3 A Lei n. 6.404/76 reduziu o número de acionistas para, no mínimo, dois (art. 80, I).

4 A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no parágrafo único do art. 4.º, extinguiu a correção monetária do balanço, a partir de 1.º de janeiro de 1996, com a consequente correção anual do valor do capital social.

5 A Lei n. 8.021, de 12 de abril de 1990, que dispõe sobre a identificação do contribuinte, para fins fiscais, extinguiu as ações endossáveis e ao portador, subsistindo, em nosso direito, unicamente as ações nominativas.

6 Com a redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001.

7 O § 4.º do art. 155 da Lei n. 6.404/76, acrescentado pela Lei n. 10.303/2001, declara: “É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários”.

8 A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no parágrafo único do art. 4.º, extinguiu a correção monetária do balanço, a partir de 1.º de janeiro de 1996, com a consequente correção anual do valor do capital social.

9 A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no parágrafo único do art. 4.º, extinguiu a correção monetária do balanço, a partir de 1.º de janeiro de 1996, com a consequente correção anual do valor do capital social.

10 A Lei n. 6.404/76, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 10.303/2001, proíbe à companhia aberta a emissão de partes beneficiárias — art. 47, parágrafo único: “É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias”.

11 O art. 47, parágrafo único, da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001, veda a emissão de partes beneficiárias às companhias abertas.

12 A Lei n. 10.303/2001, dando nova redação ao art. 172, dispõe que o estatuto da companhia aberta que contiver autorização para o aumento do capital pode prever a emissão de novas ações, sem direito de preferência para os antigos acionistas.

13 Obs.: O valor do reembolso aos acionistas dissidentes sofreu significativa alteração pela Lei n. 9.457/97, podendo atualmente ser inferior ao valor patrimonial das ações (o que não era admitido anteriormente), desde que tal regra esteja prevista no estatuto. Nessa hipótese, o valor do reembolso será fixado com base no valor econômico da companhia. Por valor econômico se há de entender a “perspectiva de rentabilidade da empresa”, na lição de Modesto Carvalhosa. Tal valor se apura por meio da avaliação de peritos (em lista tríplice ou sêxtupla) indicados pelo conselho de administração e escolhidos pela maioria de votos em assembleia geral dos acionistas.

14 O art. 47, parágrafo único, da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001, veda a emissão de partes beneficiárias às companhias abertas.

15 A Lei n. 6.404/76, com redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, assim dispõe sobre os serviços de custódia de ações fungíveis (custodiadas em instituições financeiras e que podem ser substituídas por outras da mesma espécie e classe):

“Art. 41. A instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a prestar serviços de custódia de ações fungíveis pode contratar custódia em que as ações de cada espécie e classe da companhia sejam recebidas em depósito como valores fungíveis, adquirindo a instituição depositária a propriedade fiduciária das ações.

§ 1.º A instituição depositária não pode dispor das ações e fica obrigada a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas, com as modificações resultantes de alterações no capital social ou no número de ações da companhia emissora, independentemente do número de ordem das ações ou dos certificados recebidos em depósito.

§ 2.º Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, aos demais valores mobiliários.

§ 3.º A instituição depositária ficará obrigada a comunicar à companhia emissora:

I — imediatamente, o nome do proprietário efetivo quando houver qualquer evento societário que exija a sua identificação; e

II — no prazo de até dez dias, a contratação da custódia e a criação de ônus ou gravames sobre as ações.

§ 4.º A propriedade das ações em custódia fungível será provada pelo contrato firmado entre o proprietário das ações e a instituição depositária.

§ 5.º A instituição tem as obrigações de depositária e responde perante o acionista e terceiros pelo descumprimento de suas obrigações”.

16 Lei n. 6.404/76, art. 17, § 1.º, I, com a redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001.

17 A correção monetária foi extinta pela Lei n. 9.249/95.

18 A Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, estabeleceu as seguintes regras para as ações preferenciais:

“Art. 15. ..................................................................................................................

§ 2.º O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar cinquenta por cento do total das ações emitidas”.

“Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:

I — em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;

II — em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou

III — na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.

§ 1.º Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens:

I — direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos, vinte e cinco por cento do lucro líquido do exercício, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critério:

a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mínimo, três por cento do valor do patrimônio líquido da ação; e

b) direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário estabelecido em conformidade com a alínea a; ou

II — direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária; ou

III — direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias.

§ 2.º Deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito, além das previstas neste artigo.

§ 3.º Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada.

§ 4.º Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo.

§ 5.º Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros (art. 169).

§ 6.º O estatuto pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital de que trata o § 1.º do art. 182.

§ 7.º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar”.

19 Em decorrência da extinção das ações endossáveis e ao portador, a Lei n. 9.457/97 alterou a redação do art. 24 da Lei n. 6.404/76, suprimindo os incisos X e XI, que se referiam aos títulos nominados.

20 A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no parágrafo único do art. 4.º, extinguiu a correção monetária do balanço, a partir de 1.º de janeiro de 1996, com a consequente correção anual do valor do capital social.

21 Nos termos do § 2.º do art. 24 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, “os certificados de ações emitidas por companhias abertas podem ser assinados por dois mandatários com poderes especiais, ou autenticados por chancela mecânica, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários”.

22 A Lei n. 9.457/97, no âmbito da custódia das ações, nada alterou, mas apenas suprimiu expressões já inadequadas, como ações endossáveis, extintas juntamente com as ações ao portador, pela Lei n. 8.021/90. Assim, em conformidade com o disposto no § 3.º do art. 43 da Lei n. 6.404/76, “os certificados de depósito de ações serão nominativos, podendo ser mantidos sob o sistema escritural”.

23 Redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997, aos arts. 39 e 40 da Lei n. 6.404/76.

24 Redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997.

25 Redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997.

26 Redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997.

27 Com a redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001.

28 Redação dada pela Lei n. 9.457, de 5 de maio de 1997.

29 Os incisos IV e V e § 3.º do art. 133 foram acrescidos pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001.

30 A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, proibiu a emissão de partes beneficiárias pelas companhias abertas: “Art. 47. (...) Parágrafo único. É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias”.

31 A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no parágrafo único do art. 4.º, extinguiu a correção monetária do balanço, a partir de 1.º de janeiro de 1996, com a consequente correção anual do valor do capital social.

32 A Lei n. 6.404/76, com as alterações da Lei n. 10.303/2001, veda à companhia aberta a emissão de partes beneficiárias: “Art. 47. (...) Parágrafo único. É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias”.

33 A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, no parágrafo único do art. 4.º, extinguiu a correção monetária do balanço, a partir de 1.º de janeiro de 1996, com a consequente correção anual do valor do capital social.

34 Art. 122, parágrafo único, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001: “Em caso de urgência, a confissão de falência ou o pedido de concordata pode ser formulado pelos administradores, com a concordância do acionista controlador (se houver), convocando-se imediatamente a assembleia geral para sua manifestação”.

35 Art. 135, § 3.º, da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001.

36 A Lei n. 8.021/90 pôs fim às ações endossáveis e ao portador, razão por que as ações serão, quanto à forma, necessariamente, nominativas.

37 Nos termos do § 6.º do art. 157, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001, “os administradores da companhia aberta deverão informar imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários, a esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas posições acionárias na companhia”.

38 O parágrafo único do art. 47 da Lei n. 6.404/76, com a redação dada pela Lei n. 10.303/2001, veda a emissão de partes beneficiárias à companhia aberta.

39 Atualizadas em conformidade com a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009.

40 Fonte: Equipe Fiscosoft (www.fiscosoft.com.br.).

41 Art. 202, caput, com a redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001.

42 Redação dada pela Lei n. 10.303/2001.

43 A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, acrescentou ao art. 289 o § 7.º, facultando às companhias abertas a divulgação, por rede mundial de computadores, das certidões de arquivamento do contrato de consórcio de empresas.

44 A Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, faculta a constituição de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, aplicando-se à espécie, no que couber, as regras previstas para a sociedade limitada.

45 A Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, acrescentou ao art. 287, II, a alínea g, declarando a prescrição, em três anos, da ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento.

46 As ações de gozo ou fruição são denominadas na Lei n. 6.404/76 ações de fruição, simplesmente (art. 15).

47 A Lei n. 6.404/76, com redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, veda à companhia aberta a emissão de partes beneficiárias: “Art. 47. (...) Parágrafo único. É vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias”.

48 A Lei n. 6.404/76, com redação dada pela Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001, veda às companhias abertas a emissão de partes beneficiárias.

12

Empresa Pública

Sumário: 1. Atividade econômico-privada dos entes públicos. 2. Empresa pública. 3. Conceito. 4. Constituição. 5. Empresa pública estadual ou municipal. 6. Forma. 7. Capital social. 8. Finalidade lucrativa. 9. Bens. 10. Extinção. 11. Resumo. Recapitulação.

1. Atividade econômico-privada dos entes públicos

O Estado, como pessoa jurídica de direito público, possui bens móveis, imóveis e de produção. Tais bens constituem o chamado domínio nacional. Este se divide em domínio público e domínio privado. O primeiro, o domínio público, constitui-se nos bens de uso comum, especiais e dominicais (N. Código Civil, art. 99). O segundo, o domínio privado, abrange os bens que o Estado, à semelhança dos indivíduos, possui, podendo explorá-los economicamente, constituindo-se na chamada receita originária.

Caracteriza-se a atividade privada do Estado pelo caráter não coativo, ao revés do que sucede com a receita derivada, que decorre do poder impositivo, que é a faculdade que possui o Poder Público de exigir dos indivíduos prestações pecuniárias compulsórias — os tributos.

A atividade econômico-privada dos entes públicos é um fenômeno do Estado moderno (o Welfare State), caracterizando-se pela intervenção governamental na ordem econômico-social, visando a melhoria dos serviços públicos e o bem-estar coletivo.

Para Charles Gide, decorre de duas causas: 1.ª) causa fiscal, que é a necessidade de novos recursos, tornando o Estado industrial e comerciante; 2.ª) causa social, que se traduz na hostilidade ao capitalismo, de modo que os lucros obtidos pelas grandes companhias sejam restituídos ao povo, motivando, assim, o surgimento do socialismo de Estado, com a nacionalização dos empreendimentos de interesses gerais.

A receita originária, que resulta da atividade econômico-privada dos entes públicos, divide-se em patrimonial, industrial e comercial.

A primeira compreende aquela obtida por meio da exploração do patrimônio territorial pelo aforamento (quando o Estado recebe determinada quantia daqueles que detêm a posse de terras não aforadas), ou ainda do laudêmio (quando, após o aforamento, a pessoa que exerce o domínio útil transfere o seu contrato).

Decorre, ainda, da venda de terras devolutas, assim consideradas as que não se acham no domínio público nem se encontram no domínio particular. Tais terras são de propriedade do Estado, que pode vendê-las.

Em suma, a receita patrimonial é aquela obtida pelo aforamento, pelo laudêmio, arrendamento ou exploração em geral das reservas florestais, das minas, de quedas-d’água etc.

A receita industrial e comercial, como o próprio nome indica, decorre da exploração das indústrias, das estradas de ferro, de companhias de transporte, dos estabelecimentos bancários e instituições financeiras de propriedade exclusiva do Estado, ou de que este participe na condição de acionista majoritário.

2. Empresa pública

Na exploração de atividade econômica (receita industrial e comercial), o Estado se utiliza de dois instrumentos:

a) a empresa pública;

b) a sociedade de economia mista.

A expressão “empresa pública” pode induzir a engano, e comumente isso ocorre, fazendo crer tratar-se de organização de direito público, não faltando mesmo autores ilustres que a situem nesse campo.

Contudo, muito ao contrário, é pessoa jurídica de direito privado, ainda que, por força da Emenda Constitucional n. 19, de 5 de junho de 1998, que alterou a redação dada ao § 1.º do art. 173 da Constituição Federal, venha a sujeitar-se a estatuto jurídico próprio:

“A Lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I — sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II — a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III — licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV — a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V — os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores”.

O novo regime jurídico, por certo, dotará a empresa pública, e, igualmente, a sociedade de economia mista, da flexibilidade, que lhe permitirá concorrer, em igualdade de condições, com as demais empresas privadas, desvencilhando-a das amarras de direito administrativo e possibilitando-lhe instrumento adequado à realização de seus fins.

Na esteira desse entendimento declara o art. 5.º do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 900, de 29 de setembro de 1969:

“Empresa pública — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito”.

Em que pese, porém, sua personalidade jurídica de direito privado, a empresa pública tanto pode desenvolver atividade econômico-privada como serviço de manifesto interesse público, o que ocorre, sobretudo, com relação às concessionárias de serviços públicos, de que é exemplo a antiga Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Aliás, de modo geral, conquanto polêmico o assunto, a empresa pública exerce sempre uma atividade de interesse público, a ponto de Hely Lopes Meirelles afirmar que, como transição entre a administração e as entidades privadas de fins industriais, a empresa pública “vale-se, tão somente, da forma privada para o desempenho de atribuições públicas”.

Nesse mesmo sentido a lição de Cretella Júnior: “Empresa pública é a organização unitária de bens e pessoas, a serviço do Estado, para a consecução de atividades estatais relevantes — a) serviços privados industriais e/ou comerciais; b) serviços públicos, propriamente ditos”.

3. Conceito

O Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, na redação originária dada ao art. 5.º, assim definia a empresa pública:

“Empresa pública — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades de administração indireta, criada por lei, para desempenhar atividade de natureza empresarial, que o governo seja levado a exercer por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”.

Posteriormente tal conceituação foi alterada pelo Decreto-lei n. 900, de 29 de setembro de 1969, passando o art. 5.º do Decreto-lei n. 200/67 a ter a seguinte redação:

“Empresa pública — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito”.

Substituiu-se, pois, a redação de “atividade de natureza empresarial” por “exploração de atividade econômica”, excluindo-se da conceituação a expressão “das suas entidades de administração indireta”. O art. 173 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 5 de junho de 1998, fala em “atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”.

A empresa pública é, antes de tudo, um instrumento de intervenção do Estado no domínio econômico — a atividade econômico-privada dos entes públicos, como, aliás, assinala com inequívoca propriedade Aliomar Baleeiro, para quem as empresas públicas “são instrumentos de intervenção governamental para a realização daqueles fins cometidos ao Estado ou que este assumiu”.

Do ponto de vista jurídico pode ser conceituada como a organização de personalidade jurídica de direito privado, constituída com capital único do Poder Público, para atividade econômico-privada ou de interesse público, revestindo-se de qualquer das formas admitidas em juízo.

São características da empresa pública: a) personalidade jurídica de direito privado; b) patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado; c) criação mediante lei; d) constituída por força de contingência ou conveniência da administração; e) destinada a exploração de atividade econômico-privada ou prestação de serviços de interesse público; f) podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

A empresa pública é, antes de tudo, um instrumento de intervenção do Estado no domínio econômico — a atividade econômico-privada dos entes públicos. Pessoa jurídica de direito privado, constituída com capital único do Poder Público.

4. Constituição

A empresa pública ou decorre de lei ou de transformação.

A expressão “lei”, na espécie, deve ser entendida no sentido estrito, como norma jurídica emanada do Legislativo, não abrangendo, pois, o decreto, decreto-lei ou medida provisória, como deixa claro o art. 37, XIX, da Constituição Federal de 1988:

“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.¹

Originariamente a constituição da empresa pública pressupõe, portanto, prévia autorização legislativa, como põem em relevo Paul Duez e Gui Debeyre, apud Britto Davis: “L’intervention d’une loi est juridiquement nécessaire parce qu’il s’agit d’organiser, avec l’État actionnaire ou obrigatoire, un régime qui déroge ou droit commun des sociétés tel qu’il est lui même fixé par la loi”.

Note-se que a lei pode resumir-se à simples autorização legislativa, munindo o Executivo da necessária faculdade de instituir a entidade nominada por escritura, necessariamente pública.

Nessa hipótese, contudo, entendemos fundamental a inserção, na autorização legislativa, de sua finalidade econômica, que não pode ficar ao arbítrio exclusivo do Executivo.

A empresa pública pode ainda resultar da transformação de autarquias ou mesmo de sociedades de economia mista. Em qualquer das hipóteses, contudo, imprescindível se faz a existência de lei.

5. Empresa pública estadual ou municipal

Questão das mais controvertidas é a de saber da possibilidade ou não da constituição de empresa pública pelos Estados-Membros ou pelos Municípios, para o exercício de atividades econômicas.

Pacífica, porque expressamente admitida em lei, é a participação das mencionadas pessoas jurídicas de direito público interno, desde que garantida a maioria do capital votante à União:

Art. 5.º do Dec.-lei n. 900/69: “Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública (Dec.-lei n. 200, art. 5.º, inc. II, de 25-2-1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios”.

Controvertida, porém, é a constituição de empresa pública diretamente por tais pessoas jurídicas de direito público, como facilmente se depreende das posições transcritas: “Se nem a União, a não ser em casos especiais e mediante lei federal, pode interferir no domínio econômico, a não ser por motivo de segurança nacional ou para a organização de setor que não possa ser desenvolvido com eficácia em regime de competição e de liberdade de iniciativa (Emenda Constitucional n. 1, de 1969, art. 163), com maior razão é vedada aos Estados e aos Municípios ingerência em tal domínio, criando, para tanto, empresas públicas estaduais e municipais que explorem atividades econômicas” (Cretella Júnior).

Sustentando exatamente o contrário, afirma Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: “outrossim, será lícito aos Estados federados e Municípios constituírem sociedades de economia mista e empresas públicas para explorar atividade econômica em caráter supletivo a essa atividade dos particulares, fora do regime do monopólio. A competência da União para intervir na ordem econômica nada tem que ver com a constituição de ditas entidades para consecução de tais atividades, desde que, em caráter supletivo aos particulares, porém o de ditar normas econômicas à atividade dos particulares”.

Ora, nos termos do art. 173 da Constituição Federal de 1988, a ordem econômica é fundada na livre-iniciativa, o que equivale a dizer que à empresa privada compete, preferencialmente, organizar e explorar as atividades econômicas, só se justificando a intervenção do Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, como enfatiza o art. 173 da atual Carta Magna.

Observe-se a expressão genérica utilizada pelo constituinte — “exploração direta de atividade econômica pelo Estado” —, nela compreendendo não somente a União, mas, também, os Estados-Membros e os Municípios, o que vale dizer que a estes últimos é dado explorar atividade econômica por meio de empresa pública e sociedade de economia mista.

Ressalte-se que, contrariamente ao que dispunha a Constituição Federal de 1967 (art. 163), a atual Constituição, em seu art. 37, XIX, não fala em lei federal, mas em lei específica, o que, por certo, abrange a União, Estados e Municípios, que podem, assim, constituir suas próprias empresas públicas, para a exploração de atividade econômico-privada, cujo objeto, todavia, há de estar vinculado aos imperativos da segurança nacional (União) ou a relevante interesse coletivo (União, Estados e Municípios).

Em consequência, entendemos que aos Estados ou aos Municípios é dado constituir suas próprias empresas públicas para exploração de atividade econômica.

Ressalte-se que, na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o que o art. 173 disciplina não é o exercício da atividade industrial específica, mas a intervenção no domínio econômico, consubstanciada na direção da atividade econômica dos particulares, “mediante tabelamento do preço das mercadorias, e controle do abastecimento delas, quanto à sua produção e distribuição, a limitação dos lucros dos negócios privados, a nacionalização de atividades industriais, como a do petróleo ou a extrativa de certos minérios; ou então, a monopolização de indústria ou atividade determinada por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido no regime de competição, a seu juízo, desde que assegurados os direitos e garantias individuais”.

Dentro desse raciocínio, portanto, estão os Estados-Membros e os Municípios inteiramente livres para a constituição de suas empresas públicas.

6. Forma

Em conformidade com o que dispõe o art. 5.º, inciso II, do Decreto-lei n. 200/67 (com a redação dada pelo Dec.-lei n. 900/69), pode a empresa pública revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, ao contrário do que ocorre com a sociedade de economia mista, que assumirá, necessariamente, a forma de sociedade anônima (art. 5.º, III, do Dec.-lei n. 200/67 e art. 235 da Lei n. 6.404/76).

Significa isso que a empresa pública pode assumir a forma de quaisquer das pessoas jurídicas enumeradas na lei civil e nas leis mercantis que se coadunem com o seu objeto.

Assim, nada impede que uma empresa pública se revista de forma associativa, que, embora não possuindo finalidade lucrativa, pode exercitar atividade de interesse público.

Normalmente, porém, reveste-se da forma de sociedade anônima, o que acarretava anteriormente à Lei n. 6.404/76 debates curiosos, por consubstanciar a combatida e até então esdrúxula sociedade-indivíduo.

A sociedade, como se sabe, é pessoa jurídica que decorre de uma coletividade humana organizada. Resulta, pois, da conjugação de esforços decorrentes da união de duas ou mais pessoas, não se concebendo a existência de pessoa jurídica composta de um só membro.

Nesse sentido, constituía a empresa pública de um só acionista manifesta exceção, sobretudo quando revestia a forma de companhia, para a qual exigia a legislação anterior (Dec.-lei n. 2.627/40) o número mínimo de sete acionistas.

A questão, nos dias atuais, já não apresenta qualquer curiosidade, já que a Lei n. 6.404/76 acolheu expressamente a sociedade anônima composta de um só acionista, necessariamente pessoa jurídica:

“Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira”.

Ora, o Estado em sentido geral e amplo é pessoa jurídica, como uma coletividade de indivíduos reunidos e organizados de maneira estável e eficaz para realizar um fim comum. É, portanto, uma sociedade — a sociedade política —, preenchendo, por via de consequência, a exigência contida no dispositivo legal acima transcrito.

7. Capital social

A empresa pública, como já verificamos, pode ser constituída somente pela União (Dec.-lei n. 200/67, art. 5.º, II), nada impedindo, como já demonstramos, que seja constituída por qualquer dos Estados-Membros ou dos Municípios.

Pode, ainda, envolver a participação das pessoas jurídicas de direito público interno nominadas e de órgãos da Administração indireta (Dec.-lei n. 900/69, art. 5.º).

Em qualquer das hipóteses mencionadas, o capital social será integralizado exclusivamente pelo Poder Público, sem qualquer participação dos particulares.

Nessa peculiaridade, aliás, reside o traço distintivo fundamental entre a empresa pública e a sociedade de economia mista.

Enquanto a empresa pública, como assinala Alfredo de Almeida Paiva, tem como acionista único o Estado, “de modo que são exclusivamente governamentais, a propriedade, a direção e administração de tais empresas”, a sociedade de economia mista, como o próprio nome deixa entrever, caracteriza-se pela participação financeira de uma pessoa jurídica de direito público e dos particulares.

O art. 5.º, II, do Decreto-lei n. 200/67 declara que o capital da empresa pública será exclusivo da União. Todavia, permite o art. 5.º do Decreto-lei n. 900/69 a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno:

“Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União será admitida, no capital da empresa pública (Dec.-lei n. 200, de 25-2-1967, art. 5.º, inc. II), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios”.

Numa hipótese ou noutra, o capital social será exclusivamente do Poder Público, sem qualquer participação dos particulares.

A sujeição a regime jurídico próprio e a expressa menção a acionista minoritário, na nova redação dada ao art. 173 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 19, de 5 de junho de 1998, pode significar a abertura do capital social aos particulares, tal como ocorre com a sociedade de economia mista.

8. Finalidade lucrativa

O Estado, na consecução de seus fins, não objetiva senão o bem comum, que se traduz na prestação de serviços essenciais que assegurem o bem-estar coletivo, com o necessário aprimoramento das estruturas fundamentais ao desenvolvimento social.

A ideia de lucro é, inquestionavelmente, a negação desses objetivos, já que o Estado não é nem pode ser confundido com empresa de finalidade meramente especulativa.

Não sem razão adverte José Reis que “quando se empresaria a administração pública estamos de certo modo negando os objetivos primordiais do serviço público, cujo lucro está no atendimento da comunidade e não na cobrança de preços que tornem mais rico o Estado”.

“Attiene usualmente alla natura degli enti publici il generale divieto per essi di assumere la cualità di commercianti, perchè il lucro non è funzione di Stato”, preleciona Alfredo Cioffi.

Ora, tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista decorrem de necessidade de ordem pública. O Estado intervém no domínio econômico supletivamente, ou seja, para suprir a deficiência das entidades privadas que desenvolvem atividades de interesse público.

A finalidade das pessoas jurídicas de direito público interno é absolutamente idêntica à das pessoas jurídicas privadas governamentais. Como assinala o douto Cretella Júnior, “a distinção entre pessoas jurídicas públicas e pessoas jurídicas privadas governamentais reside não nos fins perseguidos, não na substância ou matéria, mas nos meios empregados no instrumental utilizado, no aspecto formal, no regime jurídico especial a que se submetem”.

Nessas condições, se a finalidade especulativa, própria das espécies privadas, é incompatível com os objetivos do Estado, obviamente o será também com relação às empresas de que faça parte, notadamente a empresa pública, que atuará necessariamente no interesse coletivo.

Entretanto, em que pese a inexistência de finalidade lucrativa, o lucro não é nem pode ser visto como distorção de seus objetivos, devendo ser encarado tão somente como resultado lógico de uma eficiente administração.

O lucro não se constituirá, pois, em fim precípuo, mas em mera consequência. O contrário seria inequivocamente absurdo, pois não se compreenderia que o Estado, lançando mão das pessoas jurídicas privadas governamentais, se atirasse às especulações mercantis próprias dos particulares.

Com manifesto acerto lembra Britto Davis, partidário confesso da auferição de lucro por parte de tais empresas, da necessidade de que os dividendos guardem correspondência em proporcionalidade com o montante do capital empregado, impondo-se especiais precauções no sentido de evitar abusos que redundariam, fatalmente, na elevação dos preços de venda das utilidades produzidas, das taxas de juros, em se tratando de organizações financeiras, e das tarifas das empresas que explorem em monopólio serviços de utilidade pública.

Em suma, tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista, em princípio, não objetivam lucros, mas satisfazem interesses gerais. O lucro constitui mera consequência de uma profícua administração e ainda deverá estar condicionado à exata proporção do capital aplicado.

9. Bens

Quando o Estado se dispõe a intervir no domínio econômico, utilizando-se da empresa pública ou da sociedade de economia mista, despe-se necessariamente das prerrogativas que lhe são inerentes, sujeitando-se às normas jurídicas de direito privado.

A própria Constituição Federal, no § 1.º, II, do art. 173, declara que tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista regem-se pelas normas aplicáveis às empresas privadas.

Na esteira dessa disposição, dota-as de personalidade jurídica de direito privado o art. 5.º do Decreto-lei n. 200/67.

Como decorrência de tais princípios, em que pesem opiniões divergentes, manifesta a possibilidade da penhorabilidade de seus bens, que a rigor lhe pertencem, tanto mais que não relacionados entre os bens públicos (N. Código Civil, art. 99), não estando, igualmente, incluídos entre os bens impenhoráveis discriminados no art. 649 do Código de Processo Civil.

Conquanto penhoráveis os bens da empresa pública, não está ela sujeita à falência, o mesmo ocorrendo com a sociedade de economia mista. A primeira, por força de suas próprias características, já que titulada exclusivamente pelo Estado; a segunda, por força de lei.

Não estando sujeitas à falência, admitem, contudo, a insolvência com a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público (União, Estados-Membros e Municípios) que as controle.

10. Extinção

Dispõe o art. 118 do Decreto-lei n. 200/67 que tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista que acusem a ocorrência de prejuízo continuado poderão ser liquidadas ou incorporadas a outras entidades por ato do Executivo:

“As autarquias, empresas ou sociedades, em que a União detenha a maioria ou a totalidade do capital votante e que acusem a ocorrência de prejuízo continuado, poderão ser liquidadas ou incorporadas a outras entidades por ato do Poder Executivo, respeitados os direitos assegurados aos eventuais acionistas minoritários, se houver, nas leis e atos constitutivos de cada entidade”.

Cretella Júnior, examinando o dispositivo legal nominado, reputa-o flagrantemente inconstitucional, argumentando: “Criada por lei e instituída por decreto, entra a empresa pública no mundo jurídico, desempenhando as atividades vinculadas à sua específica criação. Pelo princípio jurídico do paralelismo das formas (um ato só se desfaz por outro de natureza igual ou superior), só a lei então, é elemento idôneo e eficaz, para operar o desaparecimento da empresa pública do mundo jurídico. O decreto (ou qualquer outro ato administrativo) é inoperante, inidôneo, ineficaz para suprir os efeitos decorrentes do texto legal”.

ATIVIDADES EXERCIDAS PELO ESTADO | I — Atividade econômico-privada dos entes públicos | intervenção no domínio econômico | empresa pública sociedade de economia mista |
II — Crédito público | empréstimo voluntário empréstimo compulsório |  |
III — Atividade tributária | tributos | imposto taxa contribuição | melhoria parafiscal

11. Resumo

Empresa pública:

Na exploração de atividade econômica (receita industrial e comercial), o Estado utiliza-se de dois instrumentos: a) empresa pública; b) sociedade de economia mista.

Conceito de empresa pública:

Empresa pública é a entidade de personalidade jurídica de direito privado (art. 173, § 1.º, II, da CF) constituída com capital único do Poder Público, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público.

Constituição:

Em conformidade com o que dispõe o art. 37, XIX, da Constituição Federal, somente por lei específica poderá ser criada empresa pública.

Forma:

A empresa pública pode revestir-se de qualquer forma admitida em direito, inclusive a de sociedade anônima.

RECAPITULAÇÃO

1. Que se deve entender por empresa pública?

R. A definição de empresa pública, dada pelo art. 5.º do Decreto-lei n. 200/67 (alterada pelo Dec.-lei n. 900/69), é a seguinte:

“Empresa pública — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito”.

As características mencionadas — natureza privada, exploração de atividade econômica e em caráter supletivo — não foram alteradas, a rigor, pela Constituição Federal de 1988, que estabelece, para a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, sujeitando a empresa pública ao regime jurídico das empresas privadas, natureza que não se alterou, a nosso ver, com a nova redação dada ao art. 173, II, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 19, de 5 de junho de 1998.

2. Qual a forma de constituição de empresa pública?

R. De acordo com o que dispõe o art. 37, XIX, da Constituição Federal, “somente por lei específica poderão ser criadas empresas públicas...”.

3. Pode haver participação de capital privado nas empresas públicas?

R. Não. A característica fundamental da empresa pública é que a totalidade do capital social é do Poder Público, e é exatamente nesse ponto que reside sua principal distinção com a sociedade de economia mista. A sujeição a regime jurídico próprio e a menção a acionistas minoritários, no art. 173 da Constituição Federal, por força da Emenda Constitucional n. 19/98, pode significar a abertura do capital social aos particulares, como, aliás, já ocorre com a sociedade de economia mista.

Observe-se que o art. 5.º do Decreto-lei n. 900/69 permite a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, desde, porém, que o capital votante permaneça de propriedade da União.

4. Pode haver empresa pública estadual ou municipal?

R. Malgrado a divergência doutrinária a respeito, entendemos que sim. Como sustentamos no contexto deste livro, a exploração direta de atividade econômica não é privativa da União. O art. 173 da Constituição Federal fala em Estado, no sentido genérico, abrangendo, portanto, as três pessoas jurídicas do Estado: União, Estados e Municípios. Ademais, o art. 37, XIX, da Carta Magna fala em lei específica, e não em lei federal.

5. Como se distingue a empresa pública da sociedade de economia mista?

R. A principal distinção reside na formação do capital social: totalmente subscrito pelo Poder Público na empresa pública e misto, ou seja, parte do Poder Público, parte do particular, na sociedade de economia mista, como, aliás, ressalta a própria denominação. Além disso, enquanto a empresa pública pode revestir-se de qualquer das formas de direito, a sociedade de economia mista deve revestir-se, obrigatoriamente, da forma de sociedade anônima, como determina o art. 235 da Lei n. 6.404/76.

1 Com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 5 de junho de 1998.

13

Sociedade de Economia Mista

Sumário: 1. Sociedade de economia mista. 2. Histórico. 3. Características. 4. Conceito. 5. Forma. 6. Sociedade de economia mista estadual e municipal. 7. Espécies de sociedade de economia mista: aberta e fechada. 8. A Lei de Sociedades por Ações e a sociedade de economia mista (prévia autorização legislativa; vinculação às atividades prescritas em lei; obrigatoriedade de conselho de administração; deveres dos administradores; conselho fiscal e funcionamento permanente; penhorabilidade e execução de bens; não sujeição à falência). 9. Resumo. Recapitulação.

1. Sociedade de economia mista

A sociedade de economia mista constitui-se, com a empresa pública, no instrumento fundamental de intervenção do Estado no domínio privado.

De origem histórica controvertida, uma vez que para alguns nascida com as Companhias Colonizadoras, na Holanda, em meados do século XVII (posição assumida entre nós por Waldemar Ferreira), para outros, na Alemanha, no século XVIII (ponto de vista defendido por Theóphilo de Azeredo Santos), distingue-se a sociedade de economia mista da empresa pública não pelos aspectos formais, mas pelos elementos intrínsecos, pois, enquanto da empresa pública só participa o Estado, a sociedade de economia mista se constitui do capital do Estado com a participação dos particulares.

A sociedade de economia mista tem, pois, como principal característica a participação financeira de uma pessoa de direito público e dos particulares.

A distinção fundamental, portanto, entre ambas, está em que na primeira se fundem os esforços do Estado com os dos particulares, inexistindo tal fusão na segunda, a empresa pública.

Marcello Caetano, definindo empresa pública, põe em relevo a nota distintiva entre esta e a sociedade de economia mista, quando acrescenta ser a primeira (empresa pública) formada exclusivamente com capitais fornecidos pelo Estado ou por outras pessoas jurídicas de direito público, o que, como vimos, não ocorre com a sociedade de economia mista.

Com a clareza que lhe é peculiar, ensina Cretella Jr.: “Tomem-se as definições de sociedade de economia mista e substituam-se a parte ‘da qual o Estado é acionista, ao lado do particular’ por ‘da qual o Estado é acionista único’, e teremos a conceituação de empresa pública”.

A nosso ver, contudo, não basta a participação dos particulares e do Estado, para estarmos diante de uma sociedade de economia mista, pois sociedades há que, muito embora possuam capital público e privado, não podem ser conceituadas como tal.

Por outras palavras, conquanto se caracterize a sociedade de economia mista pela fusão dos esforços do Estado com os dos particulares, a simples participação do Estado no capital social não é suficiente para conferir à sociedade a natureza de economia mista, sobretudo quando tal participação resulte de circunstâncias especiais, ou de razões fortuitas, como adverte Luiz Gastão Paes de Barros Leães, tais como “herança jacente, penhora, compra, apport isolado, obrigação fiscal etc.”.

2. Histórico

As sociedades comerciais, como se sabe, desenvolveram-se gradativamente, ao longo do tempo, atendendo, obviamente, ao reclamo das necessidades econômicas de cada época.

Nos primórdios a produção e o consumo se completam nos restritos limites da família, sistema que perdura por toda a antiguidade clássica.

Na Idade Média, surge o artesanato, ensejando o aperfeiçoamento técnico e a ampliação dos mercados, num crescendo que nos levaria, mais tarde, com o incremento da produção e do consumo, à sociedade industrial, que se caracteriza pelo aperfeiçoamento da técnica, quando a manufatura se desenvolve, dando lugar aos grandes estabelecimentos industriais, por força da utilização racional do instrumental mecânico.

É nessa época que se delineiam os primeiros elementos caracterizadores da empresa como organização coletiva destinada à produção.

A esses elementos se acrescentam os descobrimentos marítimos, que, ampliando essencialmente os mercados, forçam o Estado a aliar-se à iniciativa privada, com a formação de grandes companhias, como as Companhias Colonizadoras, que extraordinária repercussão alcançaram na Europa, sobretudo com a Companhia das Índias Orientais, criada na Holanda em 1602, constituída, como as que se lhe seguiram, de capital público e particular.

Em 1621 constituía-se a Companhia das Índias Ocidentais, com o capital subscrito pelas Províncias e por quaisquer de seus habitantes, surgindo para Miranda Valverde a sociedade anônima de economia mista: “A companhia ou sociedade anônima de economia mista não é uma fórmula nova. Criou-a o Estado nacional da época mercantilista, no ocaso do século XVI e no começo do século seguinte. Na Inglaterra, e principalmente na Holanda, nasceram as grandes companhias coloniais, às quais o Estado absolutista, dando-lhes vida, conferia favores, privilégios, monopólios e extensíssimas atribuições administrativas, já então absorvidas na órbita política do Estado nacional. Delas participava, direta ou indiretamente, o Estado, que assim também corria os riscos do empreendimento”.

Idêntica é a opinião de Waldemar Ferreira, para quem as companhias nominadas não foram “tão somente as primeiras sociedades anônimas, como também as primeiras sociedades anônimas de economia mista”.

Contrariamente, se situa Theóphilo de Azeredo Santos, para quem as sociedades de economia mista surgiram na Alemanha, em 1912: “Após a guerra de 1914, houve maior desenvolvimento dessas sociedades, mas já em 1912 Passow publicava trabalho sobre as Gemischt-Privaten Und Offentlichen Unternenhmungen”.

O conflito não é, a nosso ver, inconciliável. Ao revés, dá lugar a uma terceira corrente, que resulta, aliás, da conciliação de ambas as opiniões.

Senão vejamos.

A sociedade de economia mista se apresenta, numa primeira fase, com uma característica que, ainda nos dias atuais, permanece como seu elemento fundamental — a participação do Estado e dos particulares no fundo social.

Posteriormente, porém, a esse elemento outros foram acrescidos, tais como a participação ativa do Poder Público na gestão da sociedade, finalidade de interesse público e, finalmente, criação legal.

Esses elementos não surgiram num só momento, mas resultam de uma evolução que se desdobra no tempo. Assim, fácil é verificar que a sociedade de economia mista, numa primeira fase, não poderia contar com todos esses elementos, que, ainda hoje, não são aceitos unanimemente.

Assim, se partirmos dessa premissa, fácil é constatar, nas Companhias Colonizadoras de Holanda, senão a primeira sociedade de economia mista de que se tem notícia, pelo menos o embrião das sociedades nominadas, muito embora a própria expressão “sociedade de economia mista” tenha surgido ulteriormente na Alemanha.

Contudo, se melhor perscrutarmos tais companhias, com facilidade nelas encontraremos todos esses traços: foram criadas por decreto; seu capital social foi subscrito pelos particulares e pelas Províncias; destinavam-se à exploração das colônias, podendo “fazer contratos, pactos e alianças com príncipes e naturais dos países compreendidos nos limites, construir fortalezas e fortificações, admitir gente de guerra, nomear governadores e funcionários de justiça e outros, para todos os serviços necessários à conservação das praças, manutenção da ordem e polícia, distribuição da justiça e desenvolvimento do comércio, deportar e demitir os funcionários e colocar outros em seu lugar”, ressaltando-se, finalmente, a manifesta preponderância, ainda que não declarada expressamente, do Poder Público em sua direção.

3. Características

A sociedade de economia mista, em que pesem opiniões divergentes, apresenta as seguintes características:

I — participação do Estado e dos particulares no fundo social;

II — participação ativa do Poder Público na gestão da sociedade;

III — finalidade de interesse público;

IV — criação legal.

Vejamos um por um desses elementos, traçando-lhes per summa capita os principais matizes.

A sociedade de economia mista, como a empresa pública, constitui o instrumento de intervenção do Estado no domínio privado. Distinguem-se pela participação dos particulares no capital social, participação essa existente na primeira e ausente na segunda.

Todavia, como já assinalamos, a participação do Estado e dos particulares no fundo social não é por si só suficiente para a caracterização da sociedade nominada. Sociedades há que, embora contem com a participação acionária do Estado, não podem ser consideradas de economia mista, exatamente por lhes faltar os demais elementos essenciais à sua tipificação.

É bem verdade que o elemento fundamental e primeiro para que uma sociedade seja considerada de economia mista é a associação pública e privada, isto é, que o Estado e os particulares se conjuguem para a formação do capital social.

Discute-se, na doutrina, quanto ao grau de participação do Estado no fundo social, entendendo renomados autores indispensável participação majoritária do ente público, o que é negado por outros que admitem a existência de sociedade de economia mista, malgrado participação estatal minoritária, bastando que o Estado retenha a gestão. “O que define a sociedade de economia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa. Não importa seja o Estado sócio majoritário ou minoritário; o que importa é que se lhe reserve por lei ou convenção o poder de atuar nos negócios sociais”, diz Hely Lopes Meirelles.

A reforma administrativa introduzida pelo Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, consagra tal critério, como se infere do exame da redação dada ao art. 5.º, III (com a alteração introduzida pelo Dec.-lei n. 900, de 29-9-1969), assegurando ao Poder Público não a participação majoritária no capital da sociedade, mas a efetiva atuação na gestão da companhia, estabelecida com a titularidade da maioria das ações com direito a voto:

“Sociedade de economia mista — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta” (Reforma administrativa, Juarez de Oliveira, 1991).

Assim sendo, pouco importa possua o Estado maioria no capital social. O fundamental é o domínio das ações com direito a voto, o que assegura ao Poder Público a direção da companhia. Note-se que a Lei de Sociedades por Ações, aplicável à sociedade de economia mista (art. 235), caracteriza-se, nesse aspecto, por privar do voto quem só tem na sociedade interesse econômico, concedendo-lhe privilégios patrimoniais como compensação, como acentua a Exposição de Motivos: “Reserva-se, pois, ao empresário o exercício do Poder Social, garantindo ao acionista investidor a realização do seu interesse econômico”.

A maioria das ações com direito a voto assegura ao Estado participação ativa nas assembleias gerais e o poder de eleger a maioria dos administradores, reservando-lhe, de forma inconteste, participação ativa, senão a própria gestão da sociedade.

A esses elementos outro há que se acrescentar, ou seja, o exercício de uma atividade que se revista de interesse público e que, limitando a finalidade especulativa, própria do comerciante, ponha em relevo o interesse coletivo.

Por isso que toda sociedade de economia mista só explora atividades que de um modo ou de outro se revistam de interesse público, tais como transporte, comunicação etc.

Por último, para que uma sociedade de economia mista seja constituída, indispensável é a existência de ato legislativo específico — a lei:

Art. 5.º, III, do Dec.-lei n. 200/67: “Sociedade de economia mista — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei...”.

Assim, inteiramente superada no direito brasileiro a controvérsia anteriormente existente acerca da creatio ex lege de tais sociedades, muito embora ilustrados autores, como Britto Davis, entendam de modo contrário: “Quanto a nós, julgamos dispensável a existência de ato instituidor, de natureza legislativa, para que uma sociedade de economia mista seja juridicamente reputada como tal”.

Em que pesem, porém, o talento e a conhecida cultura do eminente jurista, imprescindível a prévia autorização legislativa para a constituição de uma sociedade de economia mista, tal como ocorre com a empresa pública, por força do que dispõe o art. 37, XIX, da Constituição Federal de 1988:

“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação...”.

4. Conceito

O Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 900, de 29 de setembro de 1969, assim conceitua a sociedade de economia mista:

“Sociedade de economia mista — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta”.

Themístocles Brandão Cavalcanti define sociedade de economia mista como “aquela em que se verifica sob uma estrutura de direito privado a participação financeira de uma pessoa pública e dos particulares, regendo-se por normas especiais e organizada a sua administração de forma a conciliar os interesses econômicos dos sócios com o interesse público, representado este pela participação da pessoa de direito público na constituição do capital da empresa e na sua administração”.

Héctor Cámara (apud Alfredo de Almeida Paiva, Revista de Direito Administrativo, 60:1-15) conceitua como sociedade de economia mista “aquella sometida en sus lineas esenciales a las sociedades por acciones, donde participan como accionistas y administradores conjuntamente una o más personas jurídicas públicas con sujetos privados, para la persecución de fines económicos de interés general”.

Nós conceituamos a sociedade de economia mista como uma das espécies de sociedade anônima (e, portanto, de natureza jurídica de direito privado), criada por lei, com o capital constituído pelo Estado e por particulares (na qual a gestão seja exercida pelo Poder Público), com finalidade de interesse coletivo.

Essa conceituação, despretensiosamente, tem o condão de pôr em relevo os elementos constitutivos da sociedade em apreço, a saber:

1) a sociedade de economia mista, por força do que dispõe o art. 5.º do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, revestirá, necessariamente, a forma de sociedade anônima, sujeita às regras contidas na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

2) constitui-se, outrossim, por lei, sendo, pois, imprescindível a sua criação a autorização legislativa;

3) do capital social participam o Estado e os particulares, numa associação que, sem dúvida, constitui no traço marcante dessa sociedade;

4) ao Estado é assegurada a gestão da companhia, por força da disposição legal que lhe reserva a maioria das ações com direito a voto (Dec.-lei n. 200/67, art. 5.º);

5) o objeto ou finalidade da sociedade de economia mista, ao contrário do que sucede com as sociedades comerciais em geral, deve revestir-se de interesse coletivo, o que, como já observamos, condiciona, limita ou restringe o interesse especulativo, próprio do comerciante comum.

5. Forma

A sociedade de economia mista, ao revés do que ocorre com a empresa pública (vide Cap. 12, n. 6), por expressa determinação legal (Dec.-lei n. 200/67, art. 5.º), revestir-se-á, necessariamente, da forma de sociedade anônima:

“Sociedade de economia mista — a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima...”.

Significa isso que a sociedade de economia mista, como, aliás, ressalta o dispositivo legal transcrito, é pessoa jurídica de direito privado, muito embora renomados autores nacionais e alienígenas considerem-na de personalidade jurídica de direito público, posição sustentada por Waldemar Ferreira e Héctor Cámara, não faltando os que sustentem sua natureza mista, isto é, nem pública nem privada, mas ambas conjuntamente, ou seja, uma sociedade híbrida, como preconizam Marcel Ventenat (apud Luiz Gastão Paes de Barros Leães, O conceito jurídico de sociedade de economia mista, RT, 354:23) e, recentemente, Britto Davis.

Assim, claro está inexistir sociedade de economia mista por quotas de responsabilidade limitada, em comandita simples, em comandita por ações, em nome coletivo, de capital e indústria ou ainda em conta de participação.

Como espécie das sociedades anônimas está, em conformidade com o que dispõe o art. 235 da Lei n. 6.404/76, sujeita às regras estabelecidas no citado diploma legal, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.

A Emenda Constitucional n. 19, de 5 de junho de 1998, alterando a redação dada ao art. 173 da Constituição Federal, submete a sociedade de economia mista e a empresa pública a regime jurídico próprio, a ser estabelecido em lei.

Sociedade de economia mista é uma das espécies de sociedade anônima (é, portanto, de natureza jurídica de direito privado, criada por lei, com o capital social constituído pelo Estado e por particulares, na qual a gestão é exercida pelo Poder Público, com finalidade de interesse público.

6. Sociedade de economia mista estadual e municipal

Da mesma forma como defendemos a faculdade do Estado e do Município de constituir suas empresas públicas (vide Cap. 12, n. 5), entendemos absolutamente lícita a constituição de sociedade de economia mista pelos Estados-Membros ou pelos Municípios.

Como já tivemos ensejo de observar, a Constituição Federal reserva às empresas privadas a organização e a exploração das atividades econômicas.

Apenas em caráter suplementar da iniciativa privada organizará e explorará o Estado, diretamente, a atividade econômica.

A expressão “Estado”, já se acentuou, foi empregada pelo constituinte no sentido genérico, compreendendo não somente a União, mas também os Estados- -Membros e os Municípios, o que significa que a estes últimos é dado intervir no domínio econômico.

A única exigência contida na Constituição Federal é a existência de lei específica para a criação quer da empresa pública, quer da sociedade de economia mista (art. 37, XIX).

7. Espécies de sociedade de economia mista: aberta e fechada

A sociedade de economia mista tanto poderá ser aberta quanto fechada. Aberta, como observamos no Capítulo 11, n. 7, é a companhia que capta recursos junto ao público, seja com a emissão de ações, debêntures, partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou ainda depósitos de valores mobiliários, e que, por isso mesmo, tenha admitido tais valores à negociação em Bolsa (instituição pública ou privada destinada a operar ações e obrigações de companhias) ou Mercado de Balcão (transação dos mesmos valores sem a interferência da Bolsa).

A companhia aberta, por captar recursos junto ao público, envolvendo a poupança popular, está sujeita a especial tutela estatal, destacando-se a fiscalização e controle sobre ela exercidos pela Comissão de Valores Mobiliários — princípio que se estende à sociedade de economia mista, como, aliás, enfatiza o § 1.º do art. 235 da Lei n. 6.404/76:

“As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários”.

Fechada é a companhia que, ao contrário do que sucede com a companhia aberta, não formula apelo à poupança pública, obtendo recursos entre os próprios acionistas ou terceiros subscritores.

8. A Lei de Sociedades por Ações e a sociedade de economia mista

(Prévia autorização legislativa; vinculação às atividades prescritas em lei; obrigatoriedade de conselho de administração; deveres dos administradores; conselho fiscal e funcionamento permanente; penhorabilidade e execução de bens; não sujeição à falência).

A Lei n. 6.404/76 distingue, em seu art. 235, duas hipóteses distintas:

a) a sociedade de economia mista propriamente dita;

b) as companhias de que a sociedade de economia mista participe, majoritária ou minoritariamente.

A primeira, ou seja, a sociedade de economia mista propriamente dita, subordina-se à lei citada, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal:

“Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal”.

As segundas, isto é, as companhias de que participe sociedade de economia mista, ao revés, subordinam-se exclusivamente à Lei n. 6.404/76:

“§ 2.º As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo”.

Ratificando o que já dispunha o art. 5.º do Decreto-lei n. 200/67, dispõe o art. 236 da nova legislação que:

“A constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa”.

Essa autorização deverá estabelecer o objeto da sociedade, que a ele fica vinculada:

“Art. 237. A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição”.

Com o manifesto propósito de proteger o investidor particular, o art. 238 equiparou o Poder Público, que controla a sociedade de economia mista, ao acionista controlador, facultando-lhe, todavia, como não poderia deixar de ser, orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse coletivo:

“Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação”.

Aberta ou fechada, terá a sociedade de economia mista seu conselho de administração, respeitado o direito da minoria nele fazer-se representar:

“Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo”.

Aos conselheiros se estendem todos os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias abertas, seja a sociedade de economia mista aberta ou fechada:

“Parágrafo único (art. 239). Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas”.

Ao revés do que sucede com as companhias em geral, em que o conselho fiscal poderá ou não funcionar permanentemente, na sociedade de economia mista funcionará, por força de determinação legal:

“Art. 240. O funcionamento do Conselho Fiscal será permanente nas companhias de economia mista...”.

A atividade econômico-privada dos entes públicos, ou seja, a intervenção do Estado no domínio econômico, dá-se, em princípio, sem privilégios, equiparando-se o Estado ao particular.

Os próprios instrumentos de que se vale o Poder Público para intervir no domínio econômico — a empresa pública e a sociedade de economia mista — são pessoas jurídicas de direito privado e não de direito público, o que atesta que os bens de tais entidades não se constituem em bens públicos, mas privados.

Ao integrar uma sociedade de economia mista, tanto o Estado quanto o particular participam para a constituição do fundo social. Este, uma vez integralizado, desloca-se do patrimônio dos subscritores para integrar o patrimônio da sociedade. Os sócios, como já se observou no capítulo próprio, só possuem, a partir de então, um direito de crédito sobre a entidade constituída.

Assim sendo, não se justificaria qualquer restrição à penhorabilidade ou à possibilidade de decretação da quebra de tal sociedade, sobretudo revestindo-se ela, necessariamente, da forma de sociedade anônima.

As sociedades de economia mista não estavam sujeitas à falência, como declarava o art. 242 da Lei n. 6.404/76, artigo este expressamente revogado pela Lei n. 10.303/2001, o que implica reconhecer a extensão do processo falimentar à sociedade nominada.

Como assinala Marcelo M. Bertoldi: “Ao se reconhecer a sujeição da sociedade de economia mista ao regime da falência, fica mais uma vez confirmada a condição de isonomia entre os agentes econômicos. Independentemente da origem de seu capital, haverá a incidência das normas concursais e a sujeição dos administradores a sanções impostas aos demais administradores de empreendimentos econômicos” (Reforma da Lei das Sociedades Anônimas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 159).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Participação do Estado e dos particulares no capital social

Participação ativa do Poder Público na gestão da sociedade

Finalidade de interesse público

Constituição por ato legislativo específico — a lei.

9. Resumo

Sociedade de economia mista:

A sociedade de economia mista resulta da fusão dos esforços do Estado com os particulares — por isso que mista —, constituindo, ao lado da empresa pública, um dos instrumentais de intervenção do Poder Público na ordem econômica (art. 173 da CF).

Suas características fundamentais são:

a) participação do Estado e dos particulares no capital social;

b) participação ativa do Poder Público na gestão da sociedade;

c) finalidade de interesse público;

d) criação por lei específica.

Conceito:

Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei específica, sob a forma de sociedade anônima, destinada à exploração econômica pelo Estado, por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público.

Forma:

A sociedade de economia mista revestir-se-á, necessariamente, da forma da sociedade anônima, estando, outrossim, sujeita à Lei n. 6.404/76, como, aliás, enfatiza o art. 235.

RECAPITULAÇÃO

1. Quais as características fundamentais da sociedade de economia mista?

R. São as seguintes:

a) participação do Estado (União, Estados ou Municípios) e dos particulares no capital social;

b) participação ativa do Poder Público na gestão da sociedade;

c) finalidade de interesse público, conquanto exercendo atividade econômica;

d) criação por lei específica.

2. Por que cabe ao Estado a gestão da sociedade de economia mista?

R. Obviamente para resguardar o interesse público, já que parcela ponderável do capital social é do Estado e, por conseguinte, da coletividade. Por outro lado, ao Estado é reservada a maioria das ações com direito a voto (art. 5.º do Dec.-lei n. 200/67).

3. Quantas espécies há de sociedade de economia mista?

R. Há duas espécies: aberta e fechada. A primeira, a aberta, por envolver a captação de recursos junto ao público, da mesma forma que a companhia aberta, está sujeita às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.

4. Quais as garantias do investidor nas sociedades abertas de economia mista?

R. A pessoa jurídica de direito público (União, Estados ou Municípios) que controla a sociedade nominada é equiparada por lei ao acionista controlador, com todas as responsabilidades deste (art. 238 da Lei n. 6.404/76).

5. A sociedade de economia mista é uma empresa estatal?

R. A expressão “empresa estatal” tem sido utilizada para definir tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista. Essa expressão decorre da classificação de tais empresas como entidades da Administração indireta do Estado (art. 4.º do Dec.-lei n. 200/67). Contudo, em que pese tal denominação, tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado.

“A interferência do Estado no campo da atividade econômica se faz de duas modalidades: ou o próprio Estado cria entidades, dá-lhes uma organização, fornece o capital sozinho, explora determinado setor das atividades econômicas — nas chamadas empresas públicas — ou se associa a particulares, contribuindo com o capital para, sob a forma de sociedade anônima, nas sociedades de economia mista, explorar um ramo de atividades”, escreve Fran Martins.

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Sociedade Cooperativa

Sumário: 1. Sociedade cooperativa. 2. Conceito. 3. Características, classificação e o N. Código Civil. 4. Natureza jurídica. 5. Constituição. 6. Capital social. 7. Dos sócios (deveres, direitos, responsabilidade). 8. Órgãos da administração. 9. A cooperativa laboral e o Direito do Trabalho. 10. Resumo. Recapitulação.

1. Sociedade cooperativa

A sociedade cooperativa distingue-se das demais por suas características específicas.

Como o próprio nome deixa entrever, destina-se a prestar serviços aos próprios sócios, que são, a um só tempo, sócios e fregueses.

“As sociedades cooperativas são institutos modernos, tendentes a melhorar as condições das classes sociais, especialmente dos pequenos capitalistas e operários. Elas procuram libertar essas classes da dependência das grandes indústrias por meio da união das forças econômicas de cada uma; suprimem aparentemente o intermediário, nesse sentido: as operações ou serviços que constituem o seu objeto são realizados ou prestados aos próprios sócios e é exatamente para esse fim que se organiza a empresa cooperativa; diminuem despesas, pois que, representando o papel do intermediário, distribuem os lucros entre a própria clientela associada; em suma, concorrem para despertar e animar o hábito da economia entre os sócios”, diz Carvalho de Mendonça.

Surgiu em 1842, na Inglaterra, como um concurso de forças dos trabalhadores, objetivando vantagens e serviços que sua simples condição de assalariados não permitia.

Essa cooperação assume as mais diversas formas, como assinala Ercole Vidari: “Quindi è, che se per essa i socii sì propongono di lavorare materie prime o di aggiungere nuevi lavori ad alcun prodotto industriale, pervendere poi gli oggetti cosi lavorati; si hanno le società cooperative di produzione. Se i socci sì propongono l’esercizio di certe operazioni di banca, per agevolare a sè stessi il credito; si hanno le società cooperative di credito. Se si propongono di comperare all’ingrosso e di rivendere al mirusto certi prodotti di prima necessità (vettovaglie, principalmente), per sopprimere così l’opera degli agenti intermedii e la provvigione a questi dovuta; si hanno le società cooperative di consumo. Se si propongono di procurare a sè stessi abitazioni a buon mercato, ed anche di agevolare la compera delle case da essi abitate, per mezzo di pagamenti rateali, sì hanno le società cooperative di costruzione”.

Do que se conclui vastíssimo o campo de economia da cooperativa, que pode abranger as mais diversas atividades: produção agrícola, produção industrial, de trabalho, de beneficiamento de produtos, de consumo, de venda, de abastecimento, de crédito, de seguros, de construção de casas populares, editora e de cultura, escolar etc.

Por esse sistema, determinado grupo se reúne e constitui uma sociedade cooperativa. Cada associado contribui com certa soma para a formação do capital social. Com esse capital social, adquire a cooperativa os bens que constituem seu objeto: gêneros alimentícios, livros escolares, remédios, crédito, vestuário etc.

Os mesmos associados, que constituíram a cooperativa e a integram como sócios, adquirem, já na condição de fregueses, os objetos e bens mencionados, vendidos a preços módicos.

Ao final de cada exercício social, se lucro houver, uma parcela é destinada à formação de um fundo de reserva e de assistência técnica, educacional e social, repartindo-se o restante entre os próprios associados.

A sociedade cooperativa não visa, pois, a obtenção de lucros (muito embora a lei não os vede), mas a aquisição de mercadorias, bens e víveres para a revenda por preços módicos a seus próprios associados.

Por isso que se costuma afirmar ser a sociedade nominada uma espécie de sociedade em que o associado é, a um só tempo, sócio e freguês.

2. Conceito

“A definição breve e completa das sociedades cooperativas não é fácil”, adverte Carvalho de Mendonça, que conclui: “As que têm sido formuladas pelos economistas e por diversas leis não escapam à crítica, muitas vezes justíssima, pois se limitam a enumerar alguns dos caracteres do instituto, esquecendo-se do fim que este visa”.

Tais definições, diz Passadore, são “piuttesto perifrasi apologetiche e retoriche che definizioni” (apud Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial brasileiro, v. 4, p. 240).

O Código Comercial brasileiro silenciou a respeito da sociedade cooperativa, que, aliás, inexistia àquela época, já que apenas começava a tomar forma na Europa.

Assim, tal como ocorreu na Itália, ficou a cargo dos doutrinadores a definição do instituto.

Cesare Vivante conceitua a sociedade cooperativa como “società a capitale variabile, regolate in modo da favorire gli scambievoli servigi della società verso i socii e dei socii verso la società”.

A definição põe em relevo duas características essenciais da sociedade em exame: a) a variabilidade do capital social; b) o modo com que se exerce a administração.

Pedro Barbosa Pereira assim se refere à sociedade nominada: “As cooperativas são sociedades de capital variável com fluxo e defluxo de sócios. Destinam-se elas a prestar serviços e vantagens, tendo, em regra, como seus únicos fregueses, os seus sócios. É para eles e por eles que ela se constitui e opera. Todos os sócios cooperam com o seu capital, no mínimo para que possa ela alcançar o seu objetivo. São cooperadores e cooperados, ao mesmo tempo”.

Hernani Estrella, atento à dificuldade de conceituação do instituto, após traçar, com a propriedade que lhe é inerente, o perfil das sociedades cooperativas, limita-se a se reportar à lei, transcrevendo suas preceituações.

Umberto Navarrini, conceituando a sociedade cooperativa, à qual dedica exaustivas considerações, traça seus elementos distintivos, diferenciando-a “dalle società di speculazione”: “Si ha società cooperativa quando i rapporti fra la società e i socii sono tali, che questi non sono soltanto i destinatari degli utili degli esercizi sociali e del patrimonio della società ma l’industria da questa esercitata si svolge principalmente in loro diretto confronto, in modo da soddisfare in essi quei bisogni specifici che l’industria medesima è portata a soddisfare. Una società que si propone lo scopo di acquistar materie prime per rivenderle, traendone un lucro da dividersi fra i socii, è una società commerciale comune: se essa si propone, in maniera principale, di venderle ai suoi socii, per far risparniare ad essi nell’acquisto, è una società cooperativa. Una società che si propone di esercitare un’impresa di costruzione o un’impresa bancaria, è una società commerciale comune: se si propone di costruire per i suoi socii, di aiutare il credito dei suoi socii, essa è una cooperativa; e così via. Si può dir, in altri termini, che nelle cooperative l’impresa sociale è esercitata collettivamente da coloro che hanno bisogno dei prodotti o dei servizi dell’impresa”.

Das conceituações transcritas, pode-se extrair uma conclusão. A sociedade cooperativa oscila entre fins ideais e especulativos, pois, conquanto seu objetivo, a rigor, não seja o lucro, nisso se assemelhando à associação, este não está de todo afastado, já que dificilmente se sustentará uma cooperativa deficitária.

Outrossim, manifesta a cooperação individual, inquestionavelmente o suporte fático do instituto, inexistindo número limitado de sócios (senão para sua constituição, quando é exigido o número mínimo necessário de sócios a compor a administração da sociedade, sem limite de número máximo), o que torna o capital social variável, ao contrário das demais espécies de sociedades, em que as modificações do fundo social estão sujeitas a princípios e regras predeterminados.

Tais elementos, que imprimem à sociedade cooperativa características exclusivas, permitem-nos conceituá-la como sociedade de pessoas, com capital variável, que se propõe, mediante a cooperação de todos os sócios, um fim econômico.

3. Características, classificação e o N. Código Civil

Dos diversos conceitos mencionados, fácil é extrair as principais características da sociedade cooperativa.

O N. Código Civil disciplina a sociedade cooperativa no Capítulo VII do Livro II, que cuida do Direito de Empresa, estabelecendo-lhe, no art. 1.094, as seguintes características:

“I — variabilidade, ou dispensa do capital social;

II — concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III — limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV — intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V — quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI — direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII — distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII — indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade”.

O parágrafo único do art. 982 do N. Código Civil considera a sociedade cooperativa uma sociedade simples.

Como já observamos em considerações anteriores, o N. Código Civil distingue as sociedades em:

a) empresárias;

b) simples.

Empresária é a sociedade personalizada que desenvolve de forma estrutural a atividade econômica organizada, como se conclui da leitura do art. 982 do N. Código Civil: “... considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro...”.

A sociedade empresária é, portanto, sujeito de direito, revestida de personalidade jurídica, titular da empresa, que é seu objeto.

A sociedade simples, ao revés, é aquela que não se cerca das características mencionadas, não possuindo, por conseguinte, a estrutura organizacional da sociedade empresária. É a sucedânea da sociedade civil.

A sociedade cooperativa é, portanto, uma sociedade simples (art. 982, parágrafo único, do N. Código Civil).

As disposições gerais estabelecidas no N. Código Civil não eliminam a legislação especial, por conseguinte subsistindo, naquilo que não conflite com as regras ali declinadas, a Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971: “Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial”.

A sociedade cooperativa pode assumir as mais diversas atividades:

1.º) de produção agrícola;

2.º) de produção industrial;

3.º) de trabalho (profissional ou de classe);

4.º) de beneficiamento de produtos;

5.º) de compras em comum;

6.º) de vendas em comum;

7.º) de consumo;

8.º) de abastecimento;

9.º) de crédito;

10.º) de seguros;

11.º) de construção de casas populares;

12.º) de editoras e de cultura intelectual.

As cooperativas de produção agrícola caracterizam-se pelo exercício coletivo do trabalho agrário, de culturas ou criação, com os recursos monetários dos próprios associados, ou de crédito obtido pela própria cooperativa, em terras que a sociedade possua em propriedade ou por arrendamento, concorrendo cada um, simultaneamente, com trabalho e recursos.

As cooperativas de produção industrial têm por objeto manipular produtos agrícolas, extrativos, matérias-primas e outros artigos, transformando-os por qualquer meio em novos produtos.

São cooperativas de trabalho aquelas que, constituídas entre operários de determinada profissão ou ofício, ou de ofícios de uma mesma classe, têm como finalidade primordial melhorar os salários e as condições do trabalho pessoal de seus associados e, dispensando a intervenção de patrão ou empresário, se propõem contratar e executar obras, tarefas, trabalhos ou serviços, públicos ou particulares, coletivamente, por todos ou por grupos de alguns.

As cooperativas de beneficiamento de produtos têm por fim fazer, sem transformação industrial, o expurgo, a seleção, o benefício, a padronização, a classificação e o acondicionamento de produtos agrários, para venda ou exportação.

As cooperativas de compras em comum podem ser rurais ou urbanas, sendo aquelas constituídas entre agricultores ou criadores para abastecimento dos sítios ou das fazendas com animais, plantas vivas, mudas, sementes, adubos, inseticidas, máquinas e instrumentos agrários e outras matérias-primas ou fabricadas, úteis à lavoura ou à criação, sem intuito de revenda; e as urbanas, formadas entre artífices ou operários de indústria em domicílio, visando adquirir em comum, com os recursos da sociedade e, em certos casos, com intuito de revenda, artigos, matérias-primas e utensílios de trabalho necessários ao exercício de sua profissão.

As cooperativas de vendas em comum distinguem-se pelo fato de organizarem coletivamente a defesa comercial dos produtos particularmente colhidos ou elaborados por seus associados, lavradores ou criadores, por eles trazidos à cooperativa para que esta, com recursos próprios, promova, sem ulterior transformação, a venda nos mercados de consumo ou nos de exportação.

As cooperativas de consumo têm por escopo ajudar a economia doméstica, adquirindo, o mais diretamente possível ao produtor, ou a outras cooperativas, os gêneros de alimentação, de vestuário e de outros artigos de uso e consumo pessoal, da família ou do lar; distribuindo-os, nas melhores condições de qualidade e preço, aos consumidores, associados ou não, no interesse dos quais podem ainda prover a outros serviços afins; e convertendo em economias, a favor dos mesmos consumidores, os eventuais resultados líquidos verificados pelo balanço.

As cooperativas de abastecimento são fundadas para, de acordo com as cooperativas de produção, de vendas em comum e outras, fornecer às cooperativas de consumo e prover, ou fundar, pequenos mercados e feiras livres.

As cooperativas de crédito têm por objetivo principal proporcionar a seus associados crédito e moeda, por meio da mutualidade e da economia, mediante uma taxa módica de juros, auxiliando de modo particular o pequeno trabalhador em qualquer ordem de atividade na qual ele se manifeste, seja agrícola, industrial, comercial ou profissional e, acessoriamente, podendo realizar junto a pessoas estranhas à sociedade operações de crédito passivo e outros serviços conexos ou auxiliares do crédito.

As cooperativas de seguros devem:

a) operar no regime de pura mutualidade e exclusivamente com os associados;

b) não estabelecer prêmio fixo nos contratos de seguros terrestres e marítimos, devendo tal prêmio ser determinado pela soma dos sinistros ocorridos durante o ano em proporção à soma dos riscos assegurados e acrescidos de uma sobretaxa para cobrir as despesas gerais de administração;

c) constituir um capital social correspondente ao indispensável à instalação dos serviços da sociedade e formar um fundo de previsão para os sinistros que possam eventualmente ocorrer no primeiro ano.

As cooperativas de construção de casas populares são formadas para edificar moradias, a fim de vendê-las aos associados por pagamentos parcelados, podendo também efetuar operações de crédito com o fito de obter recursos para ampliar seus serviços e atingir seu objetivo.

As cooperativas editoras e de cultura intelectual têm por fim formar bibliotecas fixas ou circulantes, editar, por conta própria ou de seus associados, trabalhos destes ou de interesse geral, bem como adquirir para eles livros, opúsculos, revistas e periódicos, conforme seus pedidos, e pugnar pelo desenvolvimento cultural, para cujos fins poderão ou não manter oficinas gráficas próprias, com ou sem negócios com o público.

As cooperativas escolares poderão constituir-se de estabelecimentos, públicos ou particulares, de ensino fundamental, médio, superior, técnico ou profissional, entre os respectivos alunos, por si ou com o concurso de seus professores, pais, tutores ou pessoas que os representem, com o objetivo primordial de inculcar aos estudantes a ideia de cooperativismo e ministrar-lhes os conhecimentos práticos da organização e funcionamento de determinada modalidade cooperativa, e, acessoriamente, proporcionar-lhes as vantagens econômicas peculiares à modalidade preferida.

A sociedade cooperativa classifica-se em:

a) singular;

b) central (ou federação);

c) confederação.

A primeira, isto é, a cooperativa singular, constituída com o número mínimo de 20 pessoas físicas (excepcionalmente admitidas pessoas jurídicas), objetiva a prestação de serviços aos respectivos associados. A segunda, a cooperativa central, também chamada federação de cooperativas, formada de, no mínimo, três cooperativas singulares, visa a organização em comum e em maior escala dos serviços econômicos e assistenciais das filiadas (cooperativas singulares). A confederação de cooperativas objetiva a coordenação das atividades das respectivas filiadas (cooperativas singulares e federações), pressupondo, para sua constituição, no mínimo três federações.

4. Natureza jurídica

A sociedade cooperativa, como tivemos ensejo de acentuar, não se confunde com a sociedade comum, exatamente por lhe faltar finalidade especulativa, embora não seja o lucro incompatível com sua natureza. Muito ao contrário, o lucro está para a cooperativa na mesma situação em que está para a empresa pública, constituindo mera decorrência de uma gestão profícua, mesmo porque, como já observamos, dificilmente se manterá uma sociedade cooperativa deficitária.

Este é, aliás, o ponto de vista de Carvalho de Mendonça: “As sociedades cooperativas não visam promover lucros para distribuí-los em dinheiro de contado entre os sócios; propõem-se, sim, a adquirir mercadorias, produtos e víveres para o fim de revender-lhes o mais barato possível, a fornecer-lhes crédito com melhores e mais justas vantagens do que os estabelecimentos bancários, a proporcionar-lhes a aquisição de habitações mais cômodas, mais higiênicas e mais baratas do que as que podiam obter de empresas construtoras. Elas assim o fazem com o escopo de procurar ou criar em favor dos sócios as condições técnicas do mínimo custo. Ora, tudo isso representa também um lucro, e nem outro alvo têm os sócios”.

“Além disso, podem elas ainda especular, auferindo lucros pecuniários fora do círculo dos sócios, em cuja vantagem direta se inspiram.”

Contudo, em que pesem tais características que lhe imprimem uma essência híbrida — misto de associação e de sociedade —, dividem-se os autores quanto a sua natureza — civil para uns, comercial para outros, segundo seu objeto envolva ou não atos de comércio.

“Le società cooperative possono essere commerciali o civili secondo l’oggetto della loro industria. Sono commerciali, al pari di ogni altro istituto, quando esercitano atti obbiettivi di commercio.”

“Conseguentemente le cooperative che cooperano per rivendere, sia pure al prezzo di costo, quelle che assumono imprese di costruzioni od anche appalti per lavori di terra, quelle che fanno operazioni di banca, quelle che esercitano le assicurazioni, sia dei danni o delle persone, sono istituti commerciali. Nè perdono questo carattere quando vendono ai soli soci, quando si valgono esclusivamente dell’opera loro, quando ripartiscono tutti gli utili ai loro cooperatori, socii e non socii, quando raccolgono i socii fra le classi più umili, perchè non è l’ordinamento dell’ impresa, ma l’oggetto della sua industria quello che le imprime il carattere commerciale.”

“Sono invece civili le cooperative che non esercitano atti di commercio obbiettivi, quali sono in generali quelle che hanno per oggetto l’agricoltura, la pesca. Benchè queste società conservano il carattere civille, sono regolate dal Codice di commercio quando hanno il loro capitale diviso in azioni, per espressa disposizione di legge”, conclui Cesare Vivante.

“Na sua essência, a cooperatividade, ainda que exercida sob as vestes de pessoa jurídica, não pertence ao domínio do direito comercial, que só se ocupa com as formas associativas nas quais a perspectiva de lucro é o escopo perseguido por todos os participantes”, sustenta, com manifesta propriedade, Hernani Estrella.

O N. Código Civil no seu art. 982, parágrafo único, considera a sociedade cooperativa uma sociedade simples que é, a rigor, a sucedânea da antiga sociedade civil.

5. Constituição

Qualificada como sociedade simples, a cooperativa constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, com as cláusulas declinadas no art. 997 do N. Código Civil, além daquelas estipuladas pelas partes.

O ato constitutivo poderá conter os estatutos pelos quais se há de reger a sociedade. Quando os estatutos não constarem do ato constitutivo, mas em apartado, deverão, nessa mesma oportunidade, ser assinados pelos fundadores.

Os estatutos deverão conter, sem pena de nulidade, o seguinte:

1.º) a denominação e a sede da sociedade;

2.º) seu objetivo econômico, operações ou programa de ação;

3.º) o prazo de duração da sociedade, que tanto pode ser determinado como indeterminado;

4.º) a área de ação ou circunscrição de suas operações;

5.º) o mínimo do capital social e a forma por que ele é ou será ulteriormente realizado;

6.º) o modo de admissão, demissão e exclusão dos associados;

7.º) os direitos e deveres dos associados, enumerando-os com precisão e clareza, garantida a igualdade absoluta entre eles;

8.º) as condições de retirada do valor das quotas-partes de capital que pertençam aos associados demissionários, excluídos ou falecidos;

9.º) a maneira como os negócios sociais serão administrados e fiscalizados, estabelecendo os respectivos órgãos e definindo-lhes as atribuições com clareza e minúcia;

10.º) o modo de convocação da assembleia geral e a maioria requerida para a validade das deliberações;

11.º) a forma de repartir os lucros e as perdas entre os associados, bem como a porcentagem a deduzir para o fundo de reserva, que não será inferior a 10%, facultada a formação de sociedades cooperativas sem distribuição, por qualquer modo, de lucros ou dividendos;

12.º) os casos de dissolução voluntária da sociedade e o destino a dar ao fundo de reserva na liquidação, depois de satisfeitos os compromissos sociais;

13.º) se os associados respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; no caso afirmativo, a natureza dessa responsabilidade;

14.º) quem representa a sociedade, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais;

15.º) se os estatutos sociais são reformáveis e de que modo;

16.º) a fixação do exercício social, que poderá coincidir ou não com o ano civil, e a data do levantamento anual do balanço geral do ativo e passivo da sociedade.

A sociedade cooperativa, uma vez constituída, para adquirir personalidade jurídica e funcionar validamente deve preencher as seguintes formalidades:

I — arquivar no registro das pessoas jurídicas do termo ou comarca da circunscrição onde a sociedade tiver sua sede:

a) cópia, em duplicata, do ato constitutivo;

b) exemplares, também em duplicata, dos estatutos sociais, se não se acharem inclusos no ato constitutivo;

c) lista nominativa dos associados, com indicação de suas profissões e residências, e, quando a sociedade tiver capital, a menção das respectivas quotas-partes;

II — publicar, na folha local que der o expediente oficial do juízo (Diário Oficial ou outro jornal), o certificado do oficial do registro que arquivar os documentos.

Após o arquivamento e a publicidade dos atos constitutivos, mister se faz, para o funcionamento da cooperativa, autorização administrativa do órgão competente.

Sujeita-se a sociedade cooperativa à fiscalização dos órgãos públicos, determinando a legislação que essa fiscalização se faça pelos Ministérios da Agricultura, da Fazenda, do Trabalho e da Indústria e Comércio, de acordo com a natureza da sociedade.

A sociedade cooperativa depende, para seu funcionamento, de autorização dos órgãos governamentais competentes.

Cumpridas as exigências legais, ultimar-se-á o respectivo registro na Junta Comercial do Estado onde a cooperativa estiver sediada, quando então a entidade adquire personalidade jurídica, tornando-se apta a funcionar.

6. Capital social

A modificação do capital social de uma sociedade comercial está sempre sujeita a uma série de exigências.

Em se tratando de sociedades de pessoas, mister se faz a alteração do contrato social, impondo a legislação severas regras a serem observadas para o aumento ou diminuição do capital das sociedades por ações.

Na sociedade cooperativa, como observa Umberto Navarrini, “a diminuição — com a saída do sócio — ou o aumento — com a admissão de novo sócio — são livremente admitidos, como um modo de ser normal da vida da cooperativa”.

Isso ocorre porque, enquanto nas sociedades comuns o capital social é fixo, nas cooperativas é variável.

“Essas sociedades”, preleciona Carvalho de Mendonça, “constituem-se com o capital incerto, variável, consequência da mobilidade do número dos sócios. O capital da cooperativa acha-se em constante formação. É esse o seu principal característico legal”.

“O capital social ora cresce, ora diminui, conforme aflui a admissão ou a entrada, ou se dão a demissão e a exclusão dos sócios. É um capital que se contrai ou dilata.”

Em que pese, porém, a variabilidade do capital social, devem os estatutos, quando da constituição da sociedade, fixar o mínimo do capital social e a forma por que ele é ou será realizado.

O capital social se divide em quotas que podem ser integralizadas pelos associados em prestações semanais, mensais ou anuais.

Independentemente da integralização das respectivas quotas, podem os estatutos fixar o pagamento, pelo associado, de uma joia de admissão, destinada às despesas gerais de instalação da sociedade, ou a reforçar o fundo de reserva, necessariamente instituído para garantir o capital social de eventuais prejuízos.

Note-se que a sociedade cooperativa pode ter capital social ou dispensá-lo, como deixa claro o art. 1.094, I, do N. Código Civil.

7. Dos sócios (deveres, direitos, responsabilidade)

A sociedade cooperativa é uma sociedade de pessoas, como, aliás, enfatiza a própria legislação.

Caracterizam-se as sociedades de pessoas pelo estreito relacionamento entre os sócios, assumindo especial relevância a cooperação recíproca, que se traduz na intenção de conjugar esforços, naquilo que Ulpiano denominou a affectio societatis — a vontade de se constituir em sociedade.

Constituída com a finalidade de melhorar as condições dos próprios associados, objetivando-lhes vantagens e serviços, consubstancia a sociedade cooperativa, antes de tudo, uma entidade classista, reunindo em seu bojo indivíduos de determinadas categorias ou profissões.

Razão por que lhe faculta a lei dispor nos estatutos que só poderão ser admitidas como associados pessoas de determinadas profissões, classe ou corporação.

Em que pese tal restrição à transferência de quotas, a demissão, assim denominada a saída espontânea do associado, opera-se com absoluta facilidade, o que pode, à primeira vista, conflitar com o “marcado cunho personalista” da sociedade cooperativa. Tal facilidade, contudo, se explica, pois, como observa Hernani Estrella, repousa na “mais completa e restrita liberdade. Somente assim a união social é benfazeja, porque assenta na inequívoca e permanente espontaneidade de todos os associados”.

A exclusão, por sua gravidade, pois implica expulsão, só pode ser deliberada na forma dos estatutos e em razão de fatos neles previstos. Consagrando a prevalência dos interesses da sociedade (vide Cap. 4, n. 19) sobre os interesses dos herdeiros, embora reconhecendo a estes últimos seus legítimos direitos hereditários, não admite a legislação venham postular a liquidação social, na hipótese de falecimento de um dos associados.

A sociedade cooperativa tem um capital que, ao contrário das demais sociedades, não é fixo, mas variável segundo o número de sócios, que, aliás, é ilimitado.

Para a formação do capital social, poderá ser estipulado que o pagamento das quotas-partes dos associados seja feito em prestações semanais, mensais ou anuais.

A distribuição dos lucros ou sobras (cooperativa há que não distribui dividendos) é feita proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo associado com a sociedade, podendo haver a fixação, nos estatutos, de um dividendo a ser distribuído aos associados.

Na sociedade cooperativa os sócios têm responsabilidade limitada ou ilimitada, conforme dispõe o art. 1.095 do N. Código Civil:

“Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.

§ 1.º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

§ 2.º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais”.

8. Órgãos da administração

A sociedade cooperativa possui três órgãos administrativos: diretoria, conselho fiscal e assembleia geral.

Tais órgãos são integrados unicamente por associados, vedada a participação de terceiros estranhos ao quadro associativo.

Os membros da diretoria, em número de três, são eleitos em assembleia geral, para um mandato de quatro anos, permitida a reeleição.

Toda sociedade cooperativa deverá ter sua gestão assistida e controlada por um conselho fiscal, composto de três membros efetivos e igual número de suplentes, eleitos em assembleia geral, com mandato de um ano, vedada a reeleição para o período imediato.

Ao conselho fiscal compete:

a) examinar os livros e a correspondência e realizar inquéritos de qualquer natureza;

b) estudar minuciosamente o balancete mensal da escrituração e verificar o estado do caixa;

c) apresentar à assembleia geral anual parecer sobre os negócios e operações sociais, tomando por base o inventário, o balanço e as contas do exercício social;

d) convocar, extraordinariamente, a qualquer tempo, a assembleia geral, se ocorrerem motivos graves e urgentes.

Convocada quer pela diretoria, quer pelo conselho fiscal ou por associados, a assembleia geral instalar-se-á em dia, hora e local previamente anunciados (por cartas e edital), em primeira convocação, com 2/3 dos sócios, em segunda convocação com metade mais um, e na terceira com um mínimo de dez, representando cada associado um voto.

Duas são as assembleias gerais: ordinária e extraordinária. A primeira é periódica, objetivando tomar as contas da diretoria e examinar o parecer do conselho fiscal, aprovar ou rejeitar os atos relativos à gestão, decidir sobre os lucros e sua distribuição entre os associados. A segunda, ao revés, é reservada às deliberações excepcionais, tais como reforma dos estatutos, prorrogação do prazo de duração da sociedade, mudança de seu objeto, fusão com outra cooperativa, dissolução e liquidação.

A deliberação visando a mudança da forma jurídica da sociedade importa em dissolução da sociedade e subsequente liquidação.

9. A cooperativa laboral e o Direito do Trabalho

No Direito do Trabalho, o conceito de empregado está, como se sabe, subordinado à natureza permanente da prestação de serviços. Daí a vinculação do empregado à empresa, princípio que decorre do art. 7.º, XI, da Constituição Federal:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

................................................................................................................

XI — participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.

Possuindo natureza específica e contornos próprios, não se confunde o contrato de trabalho, distinguindo-se por inteiro dos contratos nominados do Direito Civil, com manifesta preponderância da ordem institucional sobre a concepção contratualista, como acentua o saudoso Nélio Reis.

Tal ordem de princípios, que implica inequívoca revisão de conceitos, com manifesta ressonância na autonomia da vontade, põe em relevo a prevalência do interesse público, consubstanciado nas normas imperativas e impostergáveis que disciplinam a relação empregatícia, tornando inquestionavelmente suspeitos os “intermediários” na prestação de serviços, sejam empresas locadoras de mão de obra, sejam cooperativas de trabalho.

São de todos conhecidos os ardis de que normalmente lançam mão os empregadores inescrupulosos, com o deliberado propósito de desfigurar as legítimas relações de emprego, com o propósito de furtar-se ao cumprimento dos encargos trabalhistas.

Consistem tais manobras em forçar, por meio da chamada “pressão econômica” (ou aceita ou é despedido e, às vezes, nem sequer admitido), seus empregados a se inscrever como autônomos, a formar sociedades prestadoras de serviços ou constituir cooperativas de trabalho.

Estas últimas são as preferidas por determinados setores empresariais, sobretudo os hospitais, para a contratação de médicos e enfermeiros. As casas de saúde firmam com as cooperativas, constituídas pelos próprios médicos a serem admitidos, um contrato de fornecimento de mão de obra. Os médicos e enfermeiros assim contratados nenhum vínculo jurídico possuem com o contratante de tais serviços, não fazendo jus, por isso mesmo, às férias, ao 13.º salário, ao repouso semanal remunerado ou aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Dispensados ad nutum, nem sequer podem postular o aviso prévio. E, o que é mais grave, direito trabalhista algum podem postular das cooperativas, já que não se vinculam a elas por laços laborais.

Malgrado tudo isso, esses médicos e enfermeiros mantêm permanente ligação com os nosocômios, prestando-lhes serviços com manifesta subordinação hierárquica e dependência econômica, sem vantagem de qualquer espécie que justifique a existência das cooperativas, que, via de regra, em que pese sua existência formal, não possuem bens de qualquer espécie, instrumental de trabalho etc.

Por isso a Justiça do Trabalho, em mais de uma oportunidade, no exame de cada caso concreto, tem repelido tais cooperativas, não raras vezes instrumentos de fraude contra a aplicação das leis trabalhistas.

Situação que vem a agravar-se sobremaneira com a promulgação da Lei n. 8.949, de 9 de dezembro de 1994, que acrescentou ao art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho o parágrafo único, vazado nos seguintes termos:

“Art. 442. ...............................................................................................

Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Esse dispositivo legal é, inquestionavelmente, uma porta aberta à fraude, já que, constituídas as cooperativas de trabalho, nenhuma relação empregatícia haverá entre os associados e a cooperativa, tampouco entre os prestadores de serviços, sejam médicos, engenheiros, advogados e até mesmo trabalhadores braçais, e a tomadora desses serviços!

Note-se que, no caso em tela, não se trata nem mesmo de terceirização, já que nesta há sempre vínculo laboral (com os respectivos encargos) entre o trabalhador (intelectual ou braçal) e a empresa prestadora de serviços.

Na existência de cooperativa laboral simplesmente inexistirão direitos trabalhistas.

Na verdade, o inconveniente não está no instituto em si, mas em sua inescrupulosa utilização com o propósito manifesto de fraudar a aplicação da legislação social.

A cooperativa de trabalho pode ter papel preponderante no combate ao desemprego, contribuindo de forma significativa para o progresso econômico e a paz social.

Como bem observa José Eduardo Gibello Pastore, em excelente artigo inserido na revista LTr, 62-05/639:

“Não é o instituto do cooperativismo que é perverso em si, mas a maneira com que o homem o utiliza que o torna nefasto ou benéfico à sociedade. Quando o tomador dos serviços desinformado, por exemplo, ou pseudocooperativados visam unicamente utilizar a cooperativa para, com isso, obter a redução de custos sem se preocupar com o aprimoramento da produção e com a realização adequada do trabalho, tal procedimento não condirá com o escopo do cooperativismo. Por outro lado, quando verificamos na prática a atividade das cooperativas sadias, observamos o fenômeno do trabalho sendo concebido com absoluta dignidade e proporcionando, inclusive, a seus agentes, melhores condições de vida do que as oferecidas pelos sistemas de trabalho tradicionais”.

Como põe em relevo o autor nominado, a cooperativa de trabalho legitima-se quando “provê fundos equivalentes às obrigações trabalhistas, amparando amplamente os cooperados, como, por exemplo, os fundos de descanso anual, poupança compulsória, assistência à saúde, responsabilidade previdenciária etc”.

Sem o atendimento de tais pressupostos, patenteando-se a utilização da cooperativa laboral com o único intuito de fraudar a aplicação da legislação social, não restará à Justiça do Trabalho, quando provocada, senão a aplicação do art. 9.º da CLT, que inquina de nulidade os atos praticados com o propósito manifesto de desvirtuar ou impedir o cumprimento da legislação laboral.

10. Resumo

Conceito de sociedade cooperativa:

Cooperativa é uma sociedade de pessoas, com capital variável, que se propõe, mediante a cooperação de todos os sócios, um fim econômico.

Características:

As cooperativas podem assumir os mais diversos aspectos: cooperativas de produção agrícola (exercício coletivo do trabalho agrário, de culturas ou criação), de produção industrial (manipulação de produtos agrícolas, extrativos e outros produtos, transformando-os em novos produtos), de trabalho (visando a melhoria dos salários e condições de trabalho), de beneficiamento de produtos (transformação industrial de produtos agrários), de compras em comum (abastecimento dos sítios ou das fazendas com animais, plantas, sementes etc.), de venda em comum (venda nos mercados dos bem produzidos pelos associados), de consumo (distribuição aos próprios associados de gêneros e víveres, a preços módicos), de abastecimento (fornecimento de produtos às cooperativas de consumo e a pequenos mercados), de crédito (crédito e financiamento aos próprios associados, mediante módicas taxas de juros), de seguros (mutualidade exclusivamente com os sócios), de construção de casas populares (edificação para revenda aos associados), editoras e de cultura intelectual (formação de bibliotecas), escolares (com a finalidade de inculcar aos estudantes a ideia de cooperativismo).

Natureza jurídica:

A sociedade cooperativa é de natureza civil, independentemente de seu objeto, por força da legislação específica.

O N. Código Civil a classifica como sociedade simples, assim considerada aquela que não possui a estrutura organizacional da sociedade empresária (art. 982, parágrafo único).

Constituição:

A sociedade cooperativa se constitui:

a) por contrato particular, contendo obrigatoriamente as cláusulas declinadas no art. 997 do N. Código Civil;

b) por instrumento particular;

c) por escritura pública;

d) pressupondo um número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação do número máximo.

Capital social:

A sociedade cooperativa é uma sociedade de capital variável, que aumenta ou diminui segundo o número de associados.

Sócios:

A sociedade cooperativa é uma sociedade de pessoas e, como tal, salvo expressas exceções, não pode ter a integrá-la pessoas jurídicas.

Órgãos administrativos:

Compõe-se a cooperativa de três órgãos administrativos: diretoria, conselho fiscal e assembleia geral.

Os membros da diretoria, em número de três, são eleitos em assembleia geral, para um mandato de quatro anos, permitida a reeleição.

A sociedade cooperativa tem sua gestão assistida e controlada pelo conselho fiscal, composto de três membros efetivos e igual número de suplentes, eleitos em assembleia geral, com mandato de um ano, vedada a reeleição para o período imediato.

A assembleia geral, tal como ocorre na sociedade anônima, é o órgão supremo da sociedade, com poderes para decidir sobre todos os negócios relativos ao objeto da entidade.

Classificação:

A sociedade cooperativa classifica-se em:

a) singular;

b) central (ou federação);

c) confederação.

RECAPITULAÇÃO

1. Qual a natureza jurídica da sociedade cooperativa?

R. O N. Código Civil caracteriza-a como sociedade simples, que é, como já observamos, aquela que não se estrutura empresarialmente, ao revés do que ocorre com a sociedade empresária.

2. Por que se diz que na sociedade cooperativa o sócio exerce papel duplo?

R. Porque é ao mesmo tempo sócio e cliente — esses mesmos associados, que constituíram a cooperativa e que a integram como sócios, adquirem, já na condição de fregueses, os objetos e bens, vendidos a preços módicos.

3. Quais as características principais da sociedade cooperativa?

R. A sociedade cooperativa caracteriza-se pelo número ilimitado de sócios, pela variabilidade do capital social, pela limitação do número de quotas para cada sócio, pela impossibilidade de cessão de quotas a terceiros estranhos à sociedade, entre outras particularidades menos expressivas.

4. Quais as formas que a sociedade cooperativa pode assumir?

R. As mais diversas, tais como de produção agrícola e industrial, de crédito, cultural, de trabalho etc.

5. A cooperativa necessita de autorização governamental para funcionar?

R. Sujeita-se a sociedade cooperativa à fiscalização dos órgãos públicos, variando estes de acordo com a natureza da sociedade.

Outrossim, depende a cooperativa, para seu funcionamento, de autorização do respectivo órgão controlador, que poderá, inclusive, ouvir o Conselho Nacional de Cooperativismo.

Observação:

O N. Código Civil traz disposições sobre a sociedade cooperativa nos arts. 1.093 a 1.096, fixando suas características, já por nós postas em relevo. Contudo, não revoga a legislação especial. Antes, muito ao contrário, mantém-na em vigor, com as alterações fixadas nos dispositivos civis transcritos:

“Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial”.

Assim, é de concluir que, salvo as disposições contidas no N. Código Civil, continua em vigor a Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971.

LIVRO III

15

Parte Prática

Sumário: 1. Observações preliminares. 2. Formulários de contratos sociais: em comandita simples; em nome coletivo; em conta de participação; limitada. 3. Formulários de estatutos: em comandita por ações; sociedade anônima; sociedade cooperativa. Empresa pública e sociedade de economia mista. 4. Modelo de contrato social simplificado, da Junta Comercial, com instruções de preenchimento.

1. Observações preliminares

As sociedades empresárias tanto podem ser constituídas por escritura pública quanto por instrumento particular.

A primeira não oferece qualquer dificuldade. É levada a efeito perante o tabelião público, que, em casos tais, utiliza-se da forma de todos conhecida:

“Saibam quantos esta virem que no ano de...”.

A segunda, via de regra elaborada por contadores, guarda-livros, advogados e até mesmo por leigos, merece, por isso mesmo, maiores cuidados, razão por que objeto de todo este capítulo.

Numa hipótese ou noutra, isto é, constituída por escritura pública ou particular, o contrato social deverá conter as seguintes cláusulas e condições:

1.ª) a espécie de sociedade:

“Sociedade Limitada” (ou outra espécie, se for o caso).

2.ª) a qualificação completa dos respectivos sócios:

“Os abaixo assinados ..........................................................................

(nome, estado civil,

....................................................................................................................

profissão, CIC, residência)

e .................................................................................................................

(nome, estado civil, profissão,

......................................................., têm entre si, justo e contratado, na

CIC, residência)

melhor forma de direito, a constituição de uma sociedade empresária”.

3.ª) o nome (firma ou denominação) da sociedade:

“A sociedade adotará a firma ou razão social de Santos & Calaf, ou Santos & Cia.”.

4.ª) a sede ou domicílio da sociedade:

“A sociedade terá sua sede ou domicílio na Cidade de .................................................................., no Estado de ........................................”.

5.ª) o objeto ou atividade exercida pela sociedade:

“A sociedade explorará o seguinte ramo de negócio: ............................ ..........................................”.

6.ª) o nome do sócio-administrador, com direito ao uso da firma (em determinadas espécies de sociedades nem todos os sócios possuem condições para exercer a administração):

“A administração da sociedade será exercida pelo sócio ......................... ................................, somente ele podendo fazer uso da firma ou razão social, vedada sua utilização em negócios particulares ou estranhos à sociedade”.

7.ª) o capital social:

“O capital social é de $ ............................................., dividido em ............................... quotas, assim distribuídas: o sócio .............................. com .................... quotas; o sócio ................................. com ....................... quotas, ambas inteiramente integralizadas (ou a serem integralizadas da seguinte maneira:)”.

8.ª) o prazo de duração da sociedade:

“A sociedade objeto deste contrato é constituída por tempo indeterminado (podendo ser fixado um prazo de duração)”.

9.ª) a distribuição dos lucros e, se for o caso, a constituição de um fundo de reserva, sempre recomendável:

“No findar de cada exercício social realizar-se-á um balanço geral, e, dos lucros líquidos apurados, ................ por cento destinar-se-ão à formação do fundo de reserva, distribuindo-se o remanescente entre os sócios, na proporção dos respectivos capitais”.

10.ª) e, finalmente, o fecho:

“E, por estarem de pleno acordo com o disposto neste instrumento, o assinam, na presença das duas testemunhas abaixo, elegendo o foro desta Comarca”.

11.ª) assinaturas dos contraentes e das testemunhas.

Finalmente elaborado o contrato social, deve ser levado a arquivamento na Junta Comercial, sem o que não estará a sociedade comercial legalmente constituída, configurando apenas uma sociedade irregular ou de fato. Abre-se exceção para a sociedade em conta de participação, que, por suas peculiaridades, não pressupõe o arquivamento do respectivo contrato.

2. Formulários de contratos sociais

SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Por este instrumento particular de contrato social, os abaixo assinados

.................................................................................................................................,

(nome, nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

................................................................................................................................,

(nome, nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

..................................................................................................................................

(nome, nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

têm entre si, justa e contratada, na melhor forma de direito, a constituição de uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA, que se regerá pelas cláusulas e condições seguintes:

PRIMEIRA — A sociedade será em COMANDITA SIMPLES, figurando como sócio comanditado ........................................................, e como sócios

(fulano de tal)

comanditários ............................................... e ...................................................... .

(fulano de tal) (fulano de tal)

Obs.: Na sociedade em comandita simples o sócio comanditado é sempre pessoa física (art. 1.045 do N. Código Civil). O sócio comanditário, ao revés, pode ser pessoa física ou jurídica.

SEGUNDA — A sociedade adotará a firma ou razão social de ........................ (Obs.: Nessa espécie de sociedade a firma ou razão social só faz menção ao nome do sócio comanditado, vedado o uso dos nomes dos sócios comanditários. Ex.: Santos & Cia.)

TERCEIRA — A sede ou domicílio da sociedade será em ............................,

(cidade)

no Estado de...................................., na Rua.................................... n. ........., podendo estabelecer surcursais, agências ou filiais em outras localidades.

QUARTA — A administração da sociedade será exercida pelo sócio comanditado ................................., somente a ele sendo facultado o uso da firma, vedada (fulano de tal)

sua utilização em negócios particulares ou estranhos à sociedade, notadamente avais e fianças. (Obs.: Na sociedade em comandita simples a administração é privativa do sócio comanditado.)

QUINTA — A sociedade terá por objeto o comércio de ...........................................................................................................

(especificar a finalidade)

SEXTA — O capital social será de $ ......................................, distribuído da seguinte maneira:

O sócio ................................................................, com $ ................................,

(fulano de tal)

integralizados;

O sócio ................................................................, com $ ................................,

(fulano de tal)

integralizados;

O sócio ................................................................, com $ ................................,

(fulano de tal)

integralizados.

SÉTIMA — O sócio comanditado .......................................... terá direito a uma

(fulano de tal)

retirada mensal, a título de pro labore, de $ ................................................ .

(Obs.: Na sociedade em comandita simples costuma-se fixar uma retirada mensal para o sócio comanditado, que é, como se sabe, solidário. Nada impede, porém, que idêntica medida seja adotada com relação aos sócios comanditários, que, via de regra, só participam dos lucros.)

OITAVA — Ao findar de cada exercício social, realizar-se-á um balanço geral, e, dos lucros líquidos apurados, .............. por cento destinar-se-ão ao fundo de reserva, distribuído o remanescente aos sócios, na proporção dos respectivos capitais. (Obs.: O art. 1.079 do N. Código Civil estabelece a obrigatoriedade de um balanço anual.)

NONA — O fundo de reserva só poderá ser utilizado nas seguintes condições e hipóteses: (Obs.: Normalmente o fundo de reserva objetiva atender situações anormais, resguardando o capital social de eventuais prejuízos).

DÉCIMA — Os prejuízos apurados em balanço geral serão suportados da seguinte maneira: (Obs.: Os prejuízos, normalmente, são suportados na conformidade e na proporção do capital subscrito pelos respectivos sócios).

DÉCIMA PRIMEIRA — A sociedade terá duração por tempo indeterminado. (Obs.: O contrato social poderá fixar um prazo de duração, devendo, nessa hipótese, prever sua prorrogação a critério dos sócios.)

DÉCIMA SEGUNDA — Na ocorrência de falecimento de um dos sócios, a sociedade continuará com os sócios sobreviventes, os quais, apurados os haveres do de cujus, pagarão aos respectivos herdeiros o que for de direito, na medida de seus quinhões.

DÉCIMA TERCEIRA — Fica eleito o foro da Cidade de ............................, para dirimir todas as questões oriundas do presente contrato.

E, por estarem de pleno acordo com o disposto no presente instrumento, assinam-no em ................... vias, na presença das testemunhas abaixo nomeadas, devendo a primeira via deste ser devidamente arquivada na Junta Comercial do Estado de ....................... .

........................., ...... de ................... de ........

........................................................................

........................................................................

........................................................................

(assinaturas dos contraentes)

..................................................................

..................................................................

(assinaturas das testemunhas)

SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Por este instrumento particular de contrato social, os abaixo assinados
..................................................................................................................................

(nome, nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

e ...............................................................................................................................

(nome, nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

têm entre si, justo e contratado, na melhor forma de direito, o seguinte, que mutuamente aceitam e outorgam, a saber:

Obs.: A sociedade em nome coletivo é uma sociedade da qual somente pessoas físicas podem participar como sócios — art. 1.039 do N. Código Civil.

PRIMEIRA CLÁUSULA

Os signatários deste instrumento resolvem constituir uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA, destinada à exploração do seguinte ramo: .................................................................................................. .

(especificar a finalidade)

SEGUNDA CLÁUSULA

A sociedade constituída será em NOME COLETIVO, regendo-se pelas normas que lhe são pertinentes, notadamente aquelas previstas nos arts. 1.039 a 1.044 do N. Código Civil.

TERCEIRA CLÁUSULA

A firma ou razão social a ser adotada é a seguinte: .........................................,

(especificar)

(Obs.: Na sociedade em nome coletivo, qualquer dos sócios pode figurar na firma ou razão social. Ex.: Santos & Calaf.)

QUARTA CLÁUSULA

A sede ou domicílio da sociedade será na Cidade de .........................., no Estado de .........................., na Rua .............................., podendo estabelecer sucursais, filiais ou agências em outros locais.

QUINTA CLÁUSULA

A administração da sociedade será exercida pelo sócio ...................................

(fulano de tal)

(Obs.: Ao contrário do que ocorre com a sociedade em comandita simples, na sociedade em nome coletivo todos os sócios podem gerir a sociedade, e, se o contrato não especifica o nome do administrador, presume-se que todos têm o direito de gestão, nos precisos termos do art. 1.042 do N. Código Civil.)

SEXTA CLÁUSULA

É vedada a utilização da firma em negócios particulares ou estranhos ao objeto da sociedade, inclusive avais e fianças.

SÉTIMA CLÁUSULA

O capital social será de $ ................................................., distribuído da seguinte maneira:

O sócio ........................................., com $ .......................................................,

(fulano de tal)

integralizados;

O sócio ........................................, com $ ........................................................,

(fulano de tal)

integralizados.

OITAVA CLÁUSULA

Os sócios terão, cada um, direito a uma retirada mensal, a título de pro labore, no valor de $ ................................., que será levado a débito das despesas gerais.

NONA CLÁUSULA

Anualmente, proceder-se-á a um balanço geral, e do lucro líquido apurado .............. por cento destinar-se-ão ao fundo de reserva, distribuído o remanescente aos sócios na proporção dos seus respectivos capitais.

DÉCIMA CLÁUSULA

O fundo de reserva só poderá ser utilizado nas seguintes hipóteses e condições:

DÉCIMA PRIMEIRA CLÁUSULA

A sociedade terá duração de ........... anos, contados da data do presente contrato e a terminar em .............................., facultada aos sócios sua prorrogação.

DÉCIMA SEGUNDA CLÁUSULA

Fica eleito o foro desta cidade para dirimir as questões oriundas do presente contrato.

E, por estarem de pleno acordo com o disposto no presente instrumento, assinam-no, em .................. vias, na presença das testemunhas abaixo nomeadas, devendo a primeira via deste ser devidamente arquivada na Junta Comercial do Estado de ................................... .

.................................., ..... de ........................ de ......

...................................................................................

...................................................................................

(assinaturas dos contraentes)

............................................................................

............................................................................

(assinaturas das testemunhas)

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Os abaixo assinados, de um lado .....................................................................

(nome, nacionalidade, estado civil,

........................................................ e de outro lado ...............................................

CIC, profissão, residência) (nome,

................................................................................................, têm entre si, justa e

nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

contratada, na melhor forma de direito, a constituição de uma SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO, mediante as seguintes cláusulas e condições:

1.ª) A sociedade será gerida e administrada por ................................., que, na

(fulano de tal)

condição de sócio ostensivo, exercitará o comércio em seu próprio nome e risco.

2.ª) O capital social será de $ ......................................, assim constituído:

O sócio ..........................................., com $ ....................................................,

(fulano de tal)

integralizados;

O sócio .........................................., com $ ......................................................,

(fulano de tal)

integralizados.

3.ª) Anualmente será realizado um balanço geral, e o lucro líquido apurado será dividido entre os sócios, na proporção dos respectivos capitais.

4.ª) Fica facultada ao sócio ostensivo ...............................................................

(fulano de tal)

uma retirada mensal, a título de pro labore, no valor de $ ..............., que será levada à conta de despesas gerais.

5.ª) A sociedade será por tempo determinado, a começar em .........................

de .............. de ............. e a terminar em .......... de ............. de ........, podendo ser prorrogada a critério dos sócios. (Obs.: A sociedade mencionada, normalmente, destina-se à exploração de artigos de ocasião, como artigos natalinos, carnavalescos etc., por isso que é chamada também de sociedade momentânea.)

6.ª) Fica assegurada ao sócio participante ......................................................

(fulano de tal)

vista dos livros, exame e vistoria dos móveis, utensílios e mercadorias, tantas vezes quantas julgar conveniente seus interesses.

E, por estarem de pleno acordo com o disposto no presente instrumento, assinam-no, elegendo o foro desta Comarca.

.................., ..... de ........................... de .......

......................................................................

......................................................................

(assinaturas dos contraentes)

..................................................................

..................................................................

(assinaturas das testemunhas)

Obs.: A sociedade em conta de participação é uma sociedade sui generis.

Nela o comércio é exercido em nome de um dos sócios — o sócio ostensivo, que aparece para terceiros como empresário individual ou coletivo. Os demais sócios participantes não só não aparecem como não assumem responsabilidades para com terceiros.

A rigor não existe sociedade para com outros que só tratam com o sócio ostensivo, ignorando a existência da sociedade.

A constituição da sociedade em conta de participação não está sujeita a maiores formalidades, convindo acrescentar que seu contrato social, ainda que levado a registro, não lhe conferirá personalidade jurídica. A sociedade em apreço é regida pelo disposto nos arts. 991 a 996 do N. Código Civil.

SOCIEDADE LIMITADA

Por este instrumento e na melhor forma de direito, os abaixo assinados

.................................................................................................................................

(nome, nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

e ...............................................................................................................................

(nome, nacionalidade, estado civil, CIC, profissão, residência)

têm justa e contratada a constituição de uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA, que se regerá pelas cláusulas e condições seguintes:

PRIMEIRA — A sociedade será por quotas de responsabilidade limitada.

SEGUNDA — Adotará a firma ou razão social de ......................................... .

(Obs.: A sociedade limitada, por força de sua natureza híbrida, tanto pode adotar firma ou razão social, própria da sociedade de pessoas, quanto denominação, exclusiva da sociedade anônima. A firma ou razão social se forma do nome de um dos sócios, com o aditivo “& Cia. Ltda.”, ou dos nomes de todos os sócios, abreviados ou por extenso.)

TERCEIRA — A sede ou domicílio da sociedade será na Cidade de ......................., no Estado de ..........................., na Rua ......................, podendo estabelecer sucursais, filiais ou agências em outras localidades.

QUARTA — O capital social da sociedade será de $ ...................., dividido em 2 (duas) quotas, no valor cada uma de $ ......................, cabendo ao sócio ............................................................................ uma quota no valor de $ ..........................,

(fulano de tal)

e ao sócio .................................................... uma quota no valor de $ ................... .

(fulano de tal)

(Obs.: Costume amplamente arraigado entre nós consagrou o sistema da pluralidade de quotas, em que o capital se divide em determinado número de quotas, geralmente de R$ 1,00, o que redunda, no exemplo mencionado, no número de 1.000.000 de quotas, cabendo a cada sócio 500.000 quotas. Se estabelecido o valor de R$ 1.000,00 para cada quota, teríamos, neste mesmo exemplo, 1.000 quotas, cabendo a cada sócio 500 quotas.)

QUINTA — Os sócios não poderão ceder ou alienar por qualquer título sua respectiva quota sem o prévio consentimento dos demais, cabendo a estes, em igualdade de condições, preferência na aquisição.

SEXTA — No findar de cada exercício social realizar-se-á balanço geral, e, dos lucros líquidos apurados, .......... por cento destinar-se-ão ao fundo de reserva, distribuído o remanescente entre os sócios, na proporção de seus respectivos capitais.

SÉTIMA — O fundo de reserva só será movimentado nas seguintes hipóteses e condições: (Obs.: O fundo de reserva objetiva atender situações excepcionais, visando resguardar o capital social de eventuais prejuízos, devendo sua movimentação, por isso mesmo, cercar-se de especiais cautelas.)

OITAVA — A administração da sociedade será exercida pelo sócio ..................................................................................... . (Obs.: Na sociedade em espécie todos

(fulano de tal)

os sócios têm qualidade para o exercício da administração. Assim, se o contrato não especifica o nome do sócio-gerente, resulta estarem todos habilitados para o exercício de tal função.)

NONA — É vedado o uso da firma ou razão social em negócios particulares ou estranhos ao objeto da sociedade, notadamente avais ou fianças.

DÉCIMA — Fica instituído o Conselho Fiscal, composto das seguintes pessoas: .........................................................................................................................

.......................................................................................... Obs.: A constituição do conselho fiscal, na sociedade limitada, é facultativa (art. 1.066 do N. Código Civil), composto de no mínimo três pessoas, sócios ou não, residentes no País. Na eventualidade de sua instituição, deve o contrato social fixar a remuneração de seus respectivos membros.

Além das atribuições previstas no art. 1.068 do N. Código Civil, pode o contrato social incumbir ao conselho fiscal outras atribuições).

Décima primeira — Ordinariamente se reunirá a assembleia geral dos sócios para deliberar sobre o balanço e as contas da administração, fazendo-o anualmente, em data a ser previamente fixada, com a prévia convocação dos integrantes da sociedade, observado o disposto no art. 1.078 do N. Código Civil. Obs.: As deliberações são obrigatoriamente tomadas em assembleia geral quando o número de sócios for superior a dez (§ 1.º do art. 1.072 do N. Código Civil).

Abaixo desse número, dispensa-se a assembleia e, consequentemente, as formalidades que lhe são inerentes, podendo as deliberações ser tomadas em simples reuniões.

DÉCIMA SEGUNDA — Fica assegurada ao sócio-administrador uma retirada mensal no valor de $ ...................................., a título de pro labore, importância essa que será levada à conta de despesas gerais. (Obs.: O contrato pode estabelecer idêntica prestação para todos os sócios.)

DÉCIMA TERCEIRA — A sociedade terá duração por prazo indeterminado. (Obs.: O contrato social pode prever um prazo de duração. Na omissão do contrato presume-se ter sido a sociedade constituída por prazo indeterminado.)

DÉCIMA QUARTA — O falecimento de qualquer dos sócios não implicará dissolução da sociedade, que continuará com os sócios sobreviventes, que cuidarão de pagar aos herdeiros do de cujus o que lhes for devido, na medida dos respectivos quinhões.

DÉCIMA QUINTA — Em conformidade com o que dispõe o parágrafo único do art. 1.053 do N. Código Civil, observar-se-ão, na omissão deste contrato, as disposições contidas na Lei das Sociedades Anônimas compatíveis com a natureza da sociedade limitada.

...................., ........ de ......................... de ......

........................................................................

........................................................................

(assinaturas dos contraentes)

..................................................................

..................................................................

(assinaturas das testemunhas)

3. Formulários de estatutos

SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Estatuto da Sociedade ....................................................................................

(denominação)

DENOMINAÇÃO

Art. 1.º Sob a denominação de .................................., fica constituída uma sociedade EM COMANDITA POR AÇÕES, que se regerá pelas normas contidas neste estatuto. (Obs.: Esta espécie de sociedade tanto pode adotar denominação, própria da sociedade anônima, quanto firma ou razão social, característica das sociedades de pessoas.)

Art. 2.º O objeto da sociedade é a exploração do ramo de ......................................................................... .

(especificar)

SEDE E DURAÇÃO

Art. 3.º A sociedade terá sede na Cidade de ............................, no Estado de ..................................., na Rua ......................., podendo estabelecer sucursais, agências ou filiais em outras localidades.

Art. 4.º A sociedade terá o prazo de duração fixado em ............... anos, a começar em ............. de ........................ de ........, podendo ser prorrogado por deliberação da assembleia geral. (Obs.: Poderá ser constituída também por prazo indeterminado.)

CAPITAL, AÇÕES E VALORES MOBILIÁRIOS

Art. 5.º O capital social, inteiramente realizado, será de $ .................................................................., divididos em ..................... ações (ordinárias e preferenciais), no valor nominal de $ ................................... cada uma. (Obs.: O capital dessa espécie de sociedade é dividido, tal como na sociedade anônima, em ações, nada impedindo a adoção de ações ordinárias e preferenciais, podendo acolher ainda as ações de gozo ou fruição, adotando, se assim o desejar, ações nominais com ágio e ações sem valor nominal.)

Art. 6.º A sociedade poderá emitir valores mobiliários, tais como partes beneficiárias, debêntures, certificados e cautelas, observadas as restrições contidas no art. 284 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Art. 7.º A expressão monetária do valor do capital social realizado será corrigida anualmente, observadas as regras contidas nos arts. 167 e 182, § 2.º, da Lei n. 6.404/76.

DIRETORIA

Art. 8.º A sociedade será administrada por uma diretoria composta de ............. membros, eleitos dentre os acionistas, em assembleia geral, com gestão por prazo indeterminado, só destituíveis por deliberação de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital social, observadas as regras contidas no art. 282 e parágrafos da Lei n. 6.404/76. (Obs.: O dispositivo legal mencionado declara que só o sócio ou acionista possui qualidade para administrar a sociedade, o que equivale a dizer que terceiros, estranhos ao quadro de acionistas, não podem integrar a diretoria. Nomeados sem limitação de tempo, os diretores só podem ser destituídos por deliberação de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital social. Outrossim, respondem os diretores subsidiária, mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações sociais.)

Art. 9.º Caberá ao diretor-presidente representar a sociedade ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, com as atribuições e poderes que lhe confere a lei. (Obs.: A lei faculta a opção pelo gerente, que, assim, com maior simplicidade, pode substituir o órgão colegiado.)

Art. 10. Aos diretores fica assegurada uma remuneração mensal da ordem de $ ........................ . (Obs.: A Lei n. 6.404/76 não estabelece nenhuma restrição à remuneração dos diretores da sociedade em comandita por ações, que, nessas condições, poderão também participar do lucro da sociedade, na forma dos parágrafos do art. 152 da lei nominada.)

CONSELHO FISCAL

Art. 11. Fica criado o conselho fiscal, composto de três membros, com igual número de suplentes, eleitos em assembleia geral, entre acionistas ou não. (Obs.: O art. 282 da Lei n. 6.404/76 declara que só os acionistas possuem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, não formulando qualquer restrição para o exercício de conselheiro, que pode, pois, ser recrutado entre terceiros.)

Art. 12. O conselho fiscal se instalará a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito de voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito de voto. (Obs.: O conselho fiscal, segundo estatui o § 2.º do art. 161 da Lei n. 6.404/76, poderá ou não funcionar permanentemente.)

Art. 13. Os membros do Conselho Fiscal receberão, como remuneração, mensalmente, a importância de $ ........................... . (Obs.: A remuneração dos membros do conselho fiscal é de competência privativa da assembleia geral, obedecido o limite mínimo de 1/10 (um décimo) do que, em média, for atribuído a cada diretor, computados os benefícios indiretos, mas excluída a participação nos lucros, se houver.)

ASSEMBLEIA GERAL

Art. 14. A assembleia geral reunir-se-á ordinariamente nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social para:

a) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

b) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;

c) eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;

d) aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

Art. 15. A assembleia geral instalar-se-á extraordinariamente, sempre que convocada na forma da lei, se assim o exigirem os interesses da sociedade.

Art. 16. Observar-se-ão para o quorum de instalação e deliberação aqueles estatuídos na Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Art. 17. A cada ação ordinária corresponderá um voto nas deliberações da assembleia geral. (Obs.: O estatuto pode limitar o número de votos de cada acionista, como expressamente estabelece o art. 110 da Lei n. 6.404/76.)

OUTRAS DISPOSIÇÕES

Art. 18. O exercício social terá duração de ..............................., terminando em .................. de ........................ de ................, quando se procederá ao levantamento do balanço patrimonial, observando-se a respeito as regras contidas nos arts. 178 e seguintes da Lei n. 6.404/76.

Art. 19. Do lucro líquido apurado, 5% (cinco por cento) serão destinados à constituição da reserva legal, assegurado aos acionistas o dividendo mínimo de ........................... .

(Obs.: Nesta parte do estatuto podem ser fixadas disposições diversas, segundo critério a ser adotado em cada caso concreto.)

..............................., ............. de ......................... de .......

Obs.: O N. Código Civil, mantendo a legislação atual, que disciplina a sociedade em comandita por ações acrescenta as seguintes disposições:

“Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

§ 1.º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.

§ 2.º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.

§ 3.º O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias”.

SOCIEDADE ANÔNIMA

Estatuto da Companhia .....................................................................................

(denominação)

DENOMINAÇÃO

Art. 1.º Sob a denominação de ..................................................................., fica constituída uma SOCIEDADE ANÔNIMA, que se regerá pelas normas contidas neste estatuto. (Obs.: Sociedade anônima, ao contrário do que sucede com a sociedade em comandita por ações, não pode adotar firma ou razão social, mas exclusivamente denominação, que poderá designar um nome de fantasia — ex.: “Móveis Fiel S/A”, ou o patronímico do fundador, acompanhado do aditivo “S/A” — ex.: “Indústrias Reunidas Francisco Matarazzo S/A”. A denominação pode ser precedida da expressão “Cia.”, hipótese em que se dispensará o aditivo “S/A” — ex.: “Cia. Paulista”.)

OBJETO

Art. 2.º O objeto da sociedade é a exploração de ...........................................

(especificar

...................................................... . (Obs.: Qualquer que seja o seu objeto, a socie-

o ramo de negócio)

dade anônima é sempre empresária, tendo finalidade lucrativa, ex vi do disposto no art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 6.404/76, e art. 982, parágrafo único, do N. Código Civil.)

SEDE E DURAÇÃO

Art. 3.º A sociedade terá sede e domicílio na Cidade de ................., no Estado de ................................., na Rua ......................., podendo estabelecer sucursais, agências ou filiais em outras localidades.

Art. 4.º O prazo de duração da companhia é por tempo indeterminado. (Obs.: Podendo ser fixado prazo de duração.)

CAPITAL, AÇÕES E VALORES MOBILIÁRIOS

Art. 5.º O capital da companhia é de $ ..................................., integralmente realizado e dividido em ............. ações. (Obs.: A nova legislação alterou profundamente a sistemática das ações ao adotar as chamadas ações nominais com ágios e as ações sem valor nominal. Assim, se a companhia adotar apenas as ações nominais, haverá absoluta proporção entre o valor do capital social e o valor das ações — ex.: “o capital social da companhia é de $ 1.000.000,00, representado por 1.000.000 de ações, no valor nominal cada uma de $ 1,00”. Na eventualidade de as ações serem nominais, mas com ágio, o valor correspondente ao ágio constituirá, necessariamente, parte integrante da reserva de capital. Nessa hipótese o valor do ágio não integra o capital social. Adotadas as ações sem valor nominal, já não haverá qualquer correspondência com o valor do capital social, já que as ações em questão não trazem estampado um valor, mas um número ou fração — ex.: “o capital social da companhia é de $ 1.000.000,00, representado por ....................................................................................................................................... de ações sem

(especificar o número)

valor nominal”. Ressalte-se que muito embora tudo indique a conveniência da adoção de uma só categoria de ações — nominal ou sem valor nominal —, a companhia pode emitir determinado número de ações nominais e outro sem valor nominal. Ademais, deverá o estatuto fixar as espécies de ações adotadas — se ordinárias, se preferenciais ou ambas conjuntamente, e ainda as ações de gozo ou fruição. Deve, outrossim, prever a conversibilidade ou não de uma forma em outra. De igual maneira deve o estatuto estabelecer a forma das ações — obrigatoriamente nominativas, por força da Lei n. 8.021, de 12 de abril de 1990, que, dispondo sobre a identificação do contribuinte para fins fiscais, pôs fim às ações endossáveis e ao portador.)

Art. 6.º Fica a companhia autorizada a emitir, dentro de ..................................

(fixar o

........................, debêntures no valor nominal de $ ..........................., que conterão

prazo)

(ou não) correção monetária, com vencimento fixado em .......... de ....... de ........., debêntures essas conversíveis (ou não) em ações, nas condições que a escritura de emissão especificará, podendo conter (ou não) garantia flutuante, não gozar de preferência, ou ser subordinadas aos demais credores, bem assim emitir outros valores mobiliários, tais como partes beneficiárias (cujo prazo de duração deve ser fixado no estatuto), certificados e bônus de subscrição.

DIRETORIA

Art. 7.º A sociedade será administrada por uma diretoria composta de ...................................................... membros eleitos e destituíveis em qualquer tempo pelo

(no mínimo dois)

Conselho de Administração. (Obs.: Inexistindo conselho de administração, facultativo para a companhia fechada e obrigatório para a companhia aberta, os diretores são eleitos e destituíveis pela assembleia geral.)

Art. 8.º O mandato da diretoria será de ............................................................,

(no máximo três anos)

permitida a reeleição para o período seguinte.

Art. 9.º Os diretores, na eventualidade de seu impedimento, serão substituídos por seus respectivos suplentes, eleitos e destituíveis na forma prevista no art. 7.º.

Art. 10. São atribuições dos diretores: (especificar).

Art. 11. Competirá ao diretor .................................................................... a re-

(normalmente o presidente)

presentação da sociedade, ativa e passivamente, em juízo ou fora dele.

Art. 12. Os diretores prestarão caução consistente em: (Obs.: A caução, isto é, a garantia dos diretores, é facultativa, podendo o estatuto consigná-la ou não. Na omissão presume-se a dispensa.)

Art. 13. A remuneração dos diretores será fixada pela assembleia geral, em conformidade com o que dispõe o art. 152 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ficando-lhes assegurada participação de ....................... por cento no lucro líquido da companhia. (Obs.: Às companhias que assegurarem dividendo obrigatório de 25% ou mais do lucro líquido é facultado atribuir participação dos diretores no lucro, desde que esta participação não ultrapasse sua remuneração anual, nem um décimo desse mesmo lucro. Para os cargos de diretores tanto podem ser eleitos acionistas como terceiros, estranhos à sociedade, e até mesmo empregados, hipótese em que, durante a gestão, estará suspenso o contrato de trabalho.)

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

Art. 14. O conselho de administração será composto de ..................................

(no mínimo

.......................... membros eleitos e destituíveis a qualquer tempo pela assembleia

três)

geral, que escolherá igual número de suplentes. (Obs.: O conselho de administração é obrigatório na companhia aberta e facultativo na companhia fechada. Na eleição de seus membros é facultado o voto múltiplo, pelo qual se atribuem a cada ação com direito a voto tantos votos quantos sejam os membros do conselho, reconhecido o direito de cumular os votos num só candidato, ou distribuí-los entre vários. Só os acionistas podem integrar o conselho de administração.)

Art. 15. O presidente do conselho será escolhido em votação (secreta ou descoberta) levada a efeito entre os membros deste órgão, que pelo mesmo critério escolherão o vice-presidente.

Art. 16. No eventual impedimento de qualquer dos membros do Conselho de Administração, será este substituído pelo respectivo suplente.

Art. 17. Compete ao Conselho de Administração:

I — fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II — eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser este estatuto;

III — fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV — convocar a assembleia geral quando julgar conveniente, ou no caso previsto no art. 132 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

V — manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;

VI — manifestar-se previamente sobre atos ou contratos a serem celebrados pela companhia;

VII — deliberar sobre a emissão de ações e de bônus de subscrição;

VIII — autorizar a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;

IX — escolher e destituir auditores independentes.

Art. 18. O Conselho de Administração reunir-se-á ....... (semanal, quinzenal, mensal, semestral ou anualmente).

Art. 19. O conselho instalar-se-á, em primeira convocação, com o número de ........................................................ conselheiros e, em segunda convocação, com

(especificar)

..........................................., que deliberarão, em ambas as hipóteses, por maioria.

(especificar)

Art. 20. A remuneração dos conselheiros será fixada em assembleia geral. (Obs.: Nenhuma restrição legal existe a que se atribua participação nos lucros, além da remuneração, aos membros do conselho de administração, desde que a companhia assegure aos acionistas 25% ou mais de dividendos obrigatórios.)

CONSELHO FISCAL

Art. 21. A companhia terá um Conselho Fiscal composto de .........................

(no

........................................................ membros e igual número de suplentes, eleitos

mínimo três e no máximo cinco)

pela assembleia geral, que exercerão seus cargos até a primeira assembleia geral ordinária que se realizar após a sua eleição, podendo ser reeleitos. (Obs.: O conselho fiscal é um órgão de existência obrigatória tanto para a companhia fechada quanto para a companhia aberta, e seus membros podem ser recrutados entre acionistas ou não.)

Art. 22. O Conselho Fiscal funcionará quando instalado pela assembleia geral, a pedido de acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto. (Obs.: Conquanto obrigatória a existência do conselho fiscal, seu funcionamento poderá ser permanente ou não. Na segunda hipótese, observadas as exigências contidas no § 2.º do art. 161 da Lei n. 6.404/76, poderá ser instalado pela assembleia geral, e cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembleia geral ordinária que se realizar após a sua instalação.)

Art. 23. A remuneração dos membros do Conselho Fiscal será fixada pela assembleia geral. (Obs.: Não poderá, entretanto, ser inferior a um décimo da que, em média, for atribuída a cada diretor, não computada a participação nos lucros.)

DAS ASSEMBLEIAS

Art. 24. Anualmente, ou seja, no dia ......... de .................. de cada ano, realizar-se-á a assembleia geral ordinária, a ser convocada pelo Conselho de Administração. (Obs.: Na falta deste órgão, pela diretoria, podendo ser convocada também pelo conselho fiscal, nas hipóteses previstas no art. 163, V, ou pelos acionistas, nas hipóteses do art. 123, parágrafo único, b e c, da Lei n. 6.404/76.)

Art. 25. A convocação far-se-á mediante anúncio publicado (no mínimo três vezes), contendo data, hora e local da assembleia, com a especificação da ordem do dia.

Art. 26. A assembleia instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito a voto, e, em segunda convocação, com qualquer número.

Art. 27. As pessoas presentes à assembleia identificar-se-ão, na forma prevista no art. 126 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, podendo o acionista fazer-se representar por procurador, observadas as prescrições contidas no § 1.º do inciso legal nominado.

Art. 28. Antes de aberta a sessão, os acionistas assinarão o LIVRO DE PRESENÇA, indicando seu nome, nacionalidade e residência, bem como a quantidade, espécie e classe das ações de que forem titulares.

Art. 29. Os trabalhos da assembleia serão dirigidos por mesa composta de presidente e secretário, escolhidos em escrutínio (secreto ou não) dos acionistas presentes.

Art. 30. As deliberações serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco. (Obs.: A nova legislação faculta à companhia fechada alterar o quorum estabelecido no art. 129 da Lei n. 6.404/76.)

Art. 31. Sempre que os interesses da companhia o exigirem, poderá ser convocada assembleia geral extraordinária. (Obs.: A instalação da assembleia geral extraordinária e as deliberações nela tomadas estão sujeitas a maior rigor, segundo a relevância do assunto em pauta. Assim, por exemplo, em se tratando de reforma do estatuto, exige-se para a instalação a presença de acionistas que representem, no mínimo, 2/3 do capital com direito a voto, podendo instalar-se, em segunda convocação, com qualquer número. Na discussão dos temas relacionados no art. 136 da Lei n. 6.404/76, mister se faz a aprovação de acionistas que representem, no mínimo, metade das ações com direito a voto.)

EXERCÍCIO SOCIAL

Art. 32. O exercício social terá a duração de ...................................................,

(estabelecer o tempo)

terminando em ........ de ...................................... de cada ano.

Art. 33. Ao findar de cada exercício social, realizar-se-á um balanço patrimonial, com a demonstração dos lucros ou prejuízos, do resultado do exercício e das origens e aplicações dos recursos.

Art. 34. Do lucro líquido apurado, 5% (cinco por cento) será destinado à constituição da reserva legal, assegurado aos acionistas o dividendo mínimo de ................................................................. . (Obs.: A lei das sociedades por ações mantém

(especificar)

diversos fundos de reserva, destinados a amparar prejuízos e imprevistos. Uma dessas reservas é a chamada reserva legal, prevista no art. 193, e que não excederá de 20% do capital social. No que diz respeito à divisão dos lucros, dispõe o art. 202 que os acionistas têm direito a receber, como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto.)

DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

Obs.: Esta parte do estatuto contém disposições gerais e transitórias, nela se podendo estabelecer a hipótese de liquidação da sociedade com a respectiva nomeação dos liquidantes e do conselho fiscal que funcionarão neste período.

..................................., ....... de .......................... de .....

SOCIEDADE COOPERATIVA

Estatutos da Sociedade Cooperativa .................................................................

(especificar a denominação)

DENOMINAÇÃO E OBJETO

PRIMEIRA — Sob a denominação de ......................................., fica instituída

(especificar)

uma SOCIEDADE COOPERATIVA de ......................................................, que se

(especificar o objeto)

regerá pelas cláusulas e condições seguintes:

SEGUNDA — A cooperativa objeto deste estatuto tem a seguinte finalidade: (Obs.: A sociedade cooperativa pode abranger as mais diversas atividades, tais como produção agrícola, produção industrial, de trabalho, de beneficiamento de produtos, de consumo, de crédito, de habitação etc. Os estatutos devem especificar com clareza o objetivo econômico da sociedade e seu programa de ação.)

SEDE E DURAÇÃO

TERCEIRA — A sociedade terá sua sede e domicílio na Cidade de ........................, no Estado de .............., na Rua ......................., que compreende sua área de ação ou circunscrição de operações.

QUARTA — O prazo de duração da sociedade será por tempo indeterminado.

CAPITAL SOCIAL

QUINTA — O capital social será de, no mínimo, $ .........................., não havendo limite máximo, porque variável, segundo o número de sócios, devendo ser realizado da seguinte maneira: (Obs.: A sociedade cooperativa possui capital variável, que aumenta ou diminui segundo o número de associados. Contudo, ainda assim, devem os estatutos fixar o capital mínimo com que é constituída, e a forma por que será realizado. Ressalte-se que determinadas cooperativas podem ser constituídas sem capital, como ocorre, por exemplo, com a cooperativa de trabalho.)

SEXTA — O capital social é dividido em quotas, no valor, cada uma, de
$ ....................., que devem ser integralizadas pelos sócios da seguinte maneira: (Obs.: Os estatutos podem estabelecer que as quotas sejam integralizadas de uma só vez, semanal, mensal ou anualmente.)

SÉTIMA — O associado não poderá subscrever número inferior a .................

..........................., nem superior a ............................. quotas do capital social.

(especificar) (especificar)

OITAVA — O atraso no pagamento das quotas sociais priva o associado da participação nos lucros, que ficarão retidos para crédito das prestações vencidas, com os juros respectivos.

NONA — As quotas sociais só podem ser transferidas a outros associados, e, ainda assim, mediante prévia autorização do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, ouvido o Conselho Fiscal, efetuando o interessado, na oportunidade, o pagamento de uma taxa de transferência, que se destinará ao fundo de reserva.

DÉCIMA — As quotas são intransferíveis a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança (art. 1.094, IV, do N. Código Civil).

DOS ASSOCIADOS

(Direitos, Deveres e Responsabilidades)

DÉCIMA PRIMEIRA — Só podem integrar esta sociedade as seguintes pessoas: (Obs.: A cooperativa consubstancia, antes de tudo, uma entidade classista, objetivando vantagens e serviços para melhorar as condições dos próprios associados, reunindo em seu bojo indivíduos de determinadas categorias ou profissões. Faculta-lhe a lei, por isso mesmo, admitir tão somente indivíduos de determinada profissão, classe ou corporação, nada impedindo, todavia, que se admitam pessoas de categorias profissionais diversas.)

DÉCIMA SEGUNDA — O número de associados é ilimitado, observando o número mínimo necessário a compor a administração da sociedade (art. 1.094, II, do N. Código Civil).

DÉCIMA TERCEIRA — Para admissão do sócio mister se faz a apresentação de ......... associados, devendo a proposta ser aceita pela Diretoria, providenciando-se a assinatura do novo associado no Livro de Matrícula.

DÉCIMA QUARTA — Na oportunidade de sua admissão, pagará o sócio uma joia, cujo valor a Diretoria fixará, observado o limite legal, recebendo o associado título nominativo, que lhe conferirá a condição de sócio, passando a gozar de todas as vantagens que lhe asseguram estes estatutos, e que são as seguintes: (Obs.: Essas vantagens ou direitos estão intimamente relacionados com o objeto da sociedade. Assim, se se trata de uma cooperativa de crédito, terá o associado direito a empréstimos mediante módica taxa de juros e prazo especial de amortização etc.).

DÉCIMA QUINTA — O associado assume, para com a cooperativa, os seguintes deveres: (especificar).

DÉCIMA SEXTA — O associado terá responsabilidade ................................. . (Obs.: Os estatutos podem optar pela responsabilidade limitada ou solidária dos associados. Se solidária, será sempre subsidiária.)

DÉCIMA SÉTIMA — O associado poderá ser excluído do quadro associativo por decisão do Conselho de Administração, se incorrer nas seguintes faltas: (enumerá-las).

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

DÉCIMA OITAVA — A sociedade possuirá um Conselho de Administração, composto de ........................ membros, eleitos e destituíveis por maioria de votos,

(no mínimo três)

em assembleia geral, com mandato de ........................ anos, podendo ser reeleitos.

(no mínimo três)

DÉCIMA NONA — Compete ao Conselho de Administração: (especificar suas atribuições).

DIRETORIA

VIGÉSIMA — A sociedade será gerida por uma Diretoria, composta de ................................. membros, eleitos e destituíveis em assembleia geral, por maioria de votos.

(no mínimo três)

VIGÉSIMA PRIMEIRA — A Diretoria compor-se-á de um presidente, um vice-presidente, um secretário, um tesoureiro e igual número de suplentes, eleitos em assembleia geral, na forma prevista na cláusula vigésima.

VIGÉSIMA SEGUNDA — Cabe ao presidente representar a sociedade ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, cumprindo-lhe: (enumerar suas atribuições).

VIGÉSIMA TERCEIRA — São atribuições do vice-presidente substituir o presidente em eventuais impedimentos e (especificar outras atribuições, se houver).

VIGÉSIMA QUARTA — Compete ao secretário: (enumerar suas atribuições).

VIGÉSIMA QUINTA — Compete ao tesoureiro: (enumerar suas atribuições).

CONSELHO FISCAL

VIGÉSIMA SEXTA — O Conselho Fiscal compor-se-á de .............................

(no mínimo três)

membros e de igual número de suplentes, eleitos e destituíveis em assembleia geral.

VIGÉSIMA SÉTIMA — O Conselho Fiscal reunir-se-á em caráter ordinário

..............................................................................................................................

(especificar o número de reuniões, mensal, semestral etc.)

VIGÉSIMA OITAVA — Compete ao Conselho Fiscal: (enumerar suas atribuições).

EXERCÍCIO SOCIAL

VIGÉSIMA NONA — No findar de cada exercício social, isto é, no dia .......... de ................. de cada ano, realizar-se-á o balanço geral, e, do lucro líquido apurado, far-se-á a distribuição entre os associados da seguinte maneira: (especificar).

TRIGÉSIMA — O fundo de reserva constituído com juros decorrentes de prestações atrasadas, de taxas de transferência e de joias só poderá ser movimentado nas seguintes hipóteses e condições: (especificar).

TRIGÉSIMA PRIMEIRA — ................... por cento do fundo de reserva será aplicado em títulos da dívida pública.

DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

TRIGÉSIMA SEGUNDA — A sociedade dissolver-se-á nas seguintes hipóteses: (Obs.: Inserem-se neste título todas as disposições que se julguem gerais e transitórias.)

......................................., ................ de ............... de .........

Obs.: A Sociedade Cooperativa continua regida pela Lei n. 5.764, de 16 de dezembro de 1971, com as modificações introduzidas pelo N. Código Civil — arts. 1.093 e 1.096.

Nos termos da nova nomenclatura das sociedades, adotada pelo N. Código Civil (Livro 11 — Do Direito de Empresa), a sociedade cooperativa é uma sociedade simples.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Obs.: Como acentuamos nos Capítulos 12 e 13, tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista revestem-se de características próprias, merecendo especial destaque a creatio ex lege, isto é, a necessidade de autorização legislativa para sua constituição, ex vi do disposto no art. 37, XIX, da Constituição Federal:

“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

A lei instituidora da empresa pública ou da sociedade de economia mista pode limitar-se à autorização ao Executivo para constituí-las, como pode trazer em seu bojo suas normas reguladoras.

É bem verdade que não se conciliaram os doutrinadores sobre a elaboração de um estatuto para a empresa pública, que, dessa forma, ainda não foi estruturado, muito embora ninguém de bom-senso possa pôr em dúvida sua conveniência.

Com efeito, mister se faz que a empresa pública se estruture “no tocante à constituição, finalidade, órgãos de gestão e assembleias gerais”, como obtempera Cretella Jr.

A empresa pública, esclarece a definição legal, pode revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

A sociedade de economia mista, ao revés, terá, necessariamente, a forma de sociedade anônima.

Revestindo a forma de sociedade anônima, a sociedade de economia mista pressupõe a existência de um estatuto. Este possui as mesmas feições e características do estatuto comum às companhias. A única peculiaridade é que o Poder Público terá um representante nos atos de sua constituição, nomeado pelo Executivo.

Deverá, outrossim, especificar o capital subscrito pelo Estado, estabelecendo a preferência deste para a aquisição de ações, na eventualidade de aumento de capital, facultada ao Poder Público a indicação de determinados diretores e conselheiros.

O estatuto deve fixar ainda os empreendimentos ou as atividades previstas em lei.

Possuirá a sociedade de economia mista, além da diretoria, o conselho de administração, devendo manter em funcionamento permanente o conselho fiscal.

4. Modelo de contrato social simplificado, da Junta Comercial, com instruções de preenchimento

QUALIFICAÇÃO DOS SÓCIOS, PARTICIPAÇÃO O CAPITAL E GERÊNCIA

nome do sócio (por extenso) |  | data de nascimento
nacionalidade |  | estado civil |  | profissão |  | C. I.
órgão exp. |  | UF |  | CPF |  |
endereço completo
CEP |  | n.º de cotas |  | capital subscrito (R$)
capital integralizado (R$) |  | capital a integralizar (R$)
forma e prazo da integralização |  | gerência e uso do nome comercial

nome do sócio (por extenso) |  | data de nascimento
nacionalidade |  | estado civil |  | profissão |  | C. I.
órgão exp. |  | UF |  | CPF |  |
endereço completo
CEP |  | n.º de cotas |  | capital subscrito (R$)
capital integralizado (R$) |  | capital a integralizar (R$)
forma e prazo da integralização |  | gerência e uso do nome comercial

nome do sócio (por extenso) |  | data de nascimento
nacionalidade |  | estado civil |  | profissão |  | C. I.
órgão exp. |  | UF |  | CPF |  |
endereço completo
CEP |  | n.º de cotas |  | capital subscrito (R$)
capital integralizado (R$) |  | capital a integralizar (R$)
forma e prazo da integralização |  | gerência e uso do nome comercial

CLÁUSULA 1.ª — NOME COMERCIAL, SEDE E FORO

nome comercial |  |  |  |
sede (endereço completo — rua, praça, avenida, bairro, n.º e complemento/município)
UF |  | CEP |  |  |
foro (município, UF) |  |  |

CLÁUSULA 2.ª — CAPITAL SOCIAL

n.º de cotas |  | valor unitário/cota (R$) |  | capital integralizado (R$)
capital a integralizar (R$) |  | total do capital (R$) |  | capital total (por extenso)
em moeda |  | em bens móveis (R$) |  | em bens imóveis (R$)
outros (R$) |  |  |
forma e prazo da integralização

CLÁUSULA 3.ª — PRAZO DE DURAÇÃO DA SOCIEDADE E TÉRMINO DO EXERCÍCIO SOCIAL

CLÁUSULA 4.ª — RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

A responsabilidade de cada sócio nas obrigações assumidas pela sociedade está limitada ao total do capital social.

CLÁUSULA 5.ª — OBJETO SOCIAL

O contrato social deve especificar o ramo de negócio, a atividade empresarial: secos e molhados, armarinhos etc.

CLÁUSULA 6.ª — ADMINISTRAÇÃO E USO DO NOME EMPRESARIAL

A administração da sociedade e o uso do nome empresarial serão exercidos pelo(s) sócio(s) indicado(s) na forma deste instrumento, vedado o uso do nome empresarial em assuntos alheios aos interesses da sociedade.

CLÁUSULA 7.ª — RETIRADA PRO LABORE

Os sócios poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, fixar uma retirada mensal pelo exercício da gerência, a título de pro labore, respeitadas as limitações legais vigentes.

CLÁUSULA 8.ª — LUCROS E/OU PREJUÍZOS

Os lucros e/ou prejuízos apurados em balanço a ser realizado após o término do exercício social serão repartidos entre os sócios, proporcionalmente às cotas de cada um no capital social, podendo os sócios, todavia, optar pelo aumento do capital, utilizando os lucros, e/ou compensar os prejuízos em exercícios futuros.

CLÁUSULA 9.ª — DELIBERAÇÕES SOCIAIS

As deliberações sociais de qualquer natureza, inclusive para a exclusão de sócio, serão tomadas pelos sócios cotistas que detenham a maioria do capital social.

CLÁUSULA 10 — FILIAIS E OUTRAS DEPENDÊNCIAS

A sociedade poderá, a qualquer tempo, abrir filiais e outros estabelecimentos, no País ou fora dele, por ato de sua gerência ou por deliberação dos sócios.

CLÁUSULA 11— DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE

O falecimento, a interdição, a inabilitação e qualquer outra situação que implique dissolução da sociedade permitirão ao(s) sócio(s) remanescente(s) admitir novo(s) sócio(s) para a continuidade da empresa, na forma abaixo:

Os sócios declaram, sob as penas da Lei, que não estão incursos em quaisquer dos crimes previstos em Lei ou nas restrições legais que possam impedi-los de exercer atividades mercantis.

Estando os sócios justos e contratados, assinam este instrumento em ( ) vias, de igual teor e para o mesmo efeito, na presença das testemunhas abaixo:

_____________________________ de ________________ de __________

Cidade / UF

ASSINATURAS/NOMES DOS SÓCIOS

Ass.: __________________________________________

Nome:

Ass.: __________________________________________

Nome:

Ass.: __________________________________________

Nome:

Ass.: __________________________________________

Nome:

TESTEMUNHAS

Ass.: __________________________________________

Nome:

Ass.: __________________________________________

Nome:

INSTRUÇÕES DE PREENCHIMENTO

FORMULÁRIO 1

Preencher com os dados relativos à qualificação de cada sócio, bem como outros dados relativos à sua participação na sociedade.

Administração e uso do nome empresarial. Deverá ser indicado se o exercício da gerência será realizado em conjunto ou isoladamente.

O nome dos sócios deverá ser escrito por extenso.

Utilizar outro formulário 1, caso o número de sócios seja superior a quatro.

FORMULÁRIO 2

Preencher todos os espaços com os dados correspondentes, tendo em vista que as cláusulas deste formulário são obrigatórias e essenciais ao contrato.

FORMULÁRIO 3

Todas as cláusulas deste formulário são padronizadas. Na cláusula 11 há espaço para complementação, se for o caso.

FORMULÁRIO 4

Indicar o número de vias em que o contrato é elaborado, bem como o local e a data de sua assinatura.

Cada sócio deve assinar o instrumento sobre a linha correspondente.

Havendo mais de quatro sócios, deve ser aproveitado o espaço existente para a assinatura dos demais sócios.

As testemunhas do ato devem assinar no espaço a elas reservado.

N.B. Os espaços não utilizados nos formulários devem ser anulados com um traço horizontal (–).

Obs.: O modelo acima transcrito de contrato social simplificado foi instituído pela Instrução Normativa n. 37, de 24 de abril de 1991, por ato do Diretor do Departamento Nacional do Registro do Comércio.

LIVRO IV

16

As Sociedades Comerciais no Novo Código Civil

Sumário: 1. Novas disposições sobre as sociedades comerciais. 2. Legislação: Livro II (“Do Direito de Empresa”) da Parte Especial do N. Código Civil.

1. Novas disposições sobre as sociedades comerciais

O N. Código Civil, seguindo o modelo do Código Civil italiano de 1942, busca a integração da atividade negocial às normas civis, na chamada unificação do Direito Privado, velha aspiração de vasta corrente de juristas, tendo à frente Teixeira de Freitas.

A fusão da legislação comercial e civil, contudo, é parcial, já que subsiste toda a legislação especial mercantil, tal como a Lei das Sociedades Anônimas, e, da mesma forma, a sociedade em comandita por ações; os títulos de crédito (a rigor, o N. Código Civil traça, tão somente, suas disposições gerais, estabelecendo regras sobre os títulos ao portador, à ordem e os nominativos); a falência e recuperação de empresas (igualmente, continuarão sob a égide de lei específica); o Código do Consumidor subsiste, o mesmo ocorrendo com a propriedade industrial e tantos outros institutos.

No âmbito das sociedades comerciais, contudo, à exceção da sociedade anônima e em comandita por ações, há inúmeras inovações.

Com a unificação, dá-se ênfase à empresa, atendendo, sobretudo, sua relevância no cenário da economia mundial. Por isso todo o Livro II é dedicado ao Direito de Empresa. Não se lhe estende, porém, a personalidade jurídica, que continua, no âmbito do Direito Privado, restrita às associações, fundações e sociedades (art. 44).

Desaparece, outrossim, a distinção entre sociedade civil e comercial, surgindo em seu lugar a sociedade empresária e a sociedade simples:

“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”.

Sociedade empresária é aquela destinada à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens (atividade negocial) ou de serviços (prestação de serviços).

Observe-se que para o exercício dessas atividades será obrigatória a inscrição do respectivo empresário no Registro de Empresas, a cargo da Junta Comercial.

A sociedade empresária, necessariamente, revestir-se-á de uma das formas das sociedades mercantis:

“Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092...”.

São elas as sociedades: em nome coletivo; em comandita simples; limitada, anônima e em comandita por ações (estas últimas, como já se observou, continuarão regidas pela Lei n. 6.404, de 15-12-1976).

As que não tenham como objeto a produção ou circulação de bens ou de serviços são denominadas sociedades simples, e, se não se revestirem da forma das sociedades acima declinadas, sujeitar-se-ão a regras próprias:

“Art. 983. ... a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”.

Adota-se, como facilmente se percebe, o modelo italiano (art. 2.249 do Código Civil de 1942):

“Tipi di società — Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale (2195) deveno costituir-se secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo.

Le società che hanno per oggeto l’esercizio di un’attività diversa sono regula dalle disposizioni sulla società semplice (2251-2290), a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo”.

O N. Código Civil elimina a sociedade de capital e indústria, muito embora preveja a contribuição em serviços para as sociedades simples:

“O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído” (art. 1.006).

A sociedade em conta de participação é contemplada no N. Código Civil nos arts. 991 a 996 e, tal como ocorria na vigência do Código Civil de 1916, “independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito”.

Seguindo tendência que avultava, é facultada a inscrição do contrato social no Registro competente, sem que tal inscrição confira à sociedade em questão personalidade jurídica:

“Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade”.

A responsabilidade perante terceiros é exclusiva do sócio ostensivo.

A sociedade em nome coletivo traz, tão somente, uma inovação que a rigor merece destaque: sociedade eminentemente de pessoas, com manifesto caráter intuitu personae, que sempre foi uma de suas características, a sociedade em nome coletivo só pode ser integrada por pessoas físicas, o que afasta de seu corpo associativo as pessoas jurídicas:

“Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo...”.

Outrossim, a responsabilidade dos sócios continua solidária e ilimitada para com terceiros, muito embora possa ser, entre si, delimitada:

“Art. 1.039. ... respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. Sem prejuízo dessa responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar, entre si, a responsabilidade de cada um”.

A sociedade em comandita simples, a rigor, não sofre alterações dignas de nota. Compõe-se de dois tipos de sócio:

a) comanditado;

b) comanditário.

O primeiro continua solidária e ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais; o segundo tem responsabilidade limitada a sua quota-parte:

“Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota”.

O sócio comanditado, como se verifica da leitura do dispositivo legal transcrito, é, necessariamente, pessoa física, inexistindo, outrossim, qualquer restrição nesse sentido ao sócio comanditário, que poderá, assim, ser pessoa física ou jurídica, o que por certo ensejará a possibilidade de integração de outras sociedades na condição de sócio comanditário, contribuindo para a valorização e incremento dessa espécie societária, atualmente em manifesto desuso.

A gestão dos negócios continua exclusiva do sócio comanditado:

“Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado”.

O uso e a figuração na firma social, como se vê, são, também, exclusividade do sócio comanditado.

Na falta de qualquer dos sócios, o número mínimo legal de dois deve ser preenchido em seis meses, sob pena de dissolução da sociedade:

“Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade:

................................................................................................................

II — quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio”.

A sociedade por quotas de responsabilidade limitada passa a denominar-se simplesmente sociedade limitada.

A rigor, não há alteração quanto à responsabilidade dos sócios:

“Art 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

Assim, ainda que o sócio tenha integralizado sua quota, permanece responsável pela integralização do capital social.

Seguindo a regra disposta no art. 18 do Decreto n. 3.708/19, a sociedade limitada pode adotar supletivamente as normas da sociedade anônima, obviamente compatíveis com as suas peculiaridades:

“Art. 1.053. ............................................................................................

Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima”.

O capital social é dividido em quotas, iguais ou desiguais, porém indivisíveis com relação à sociedade.

Na ocorrência de condomínio (copropriedade de quotas), os direitos delas decorrentes só podem ser exercidos perante a sociedade por um representante designado pelos coproprietários:

“Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade...

§ 1.º No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido”.

É vedada a contribuição em serviços:

“Art. 1.055. ............................................................................................

§ 2.º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços”.

Assim, o capital social só pode ser constituído em dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação econômica por cuja estimação respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (§ 1.º do art. 1.055).

A cessão de quotas a outros sócios ou a terceiros, independentemente de audiência dos demais, é livre na omissão do contrato, salvo oposição de titulares de mais de 1/4 do capital social (art. 1.057).

Faculta-se a administração da sociedade a qualquer dos sócios, já que na sociedade limitada todos têm condição para geri-la.

Pode a designação do ou dos administradores ser feita no contrato social ou em ato separado.

A atribuição a todos os sócios da administração não abrange aqueles posteriormente admitidos na sociedade.

A gerência por terceiros, estranhos à sociedade, pressupõe a indicação unânime dos sócios, não estando integralizado o capital social; após a integralização, indispensável a aprovação, no mínimo, de 2/3:

“Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores estranhos, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização”.

Designado no contrato social para a administração, o sócio só pode ser destituído com a concordância de titulares de quotas que correspondam, no mínimo, a 2/3 do capital social, salvo disposição contratual diversa (art. 1.063, § 1.º).

A sociedade limitada, como já assinalamos no Livro II, Cap. 9, tanto pode adotar firma, também denominada razão social (próprio das chamadas sociedades de pessoas), como denominação, nome comercial das sociedades de capital.

O uso da firma ou denominação, como, aliás, ocorre com toda sociedade, “é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes”.

O N. Código Civil inova, em relação ao Decreto n. 3.708/19, criando para a sociedade limitada o conselho fiscal.

A criação do conselho fiscal é facultativa:

“Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078”.

Estão impedidas de integrar o conselho fiscal as pessoas condenadas a pena que proíba, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Não podem, igualmente, fazer parte do conselho os integrantes da sociedade, ou de outra por ela controlada, os empregados, o cônjuge ou parentes até terceiro grau.

Os vencimentos dos membros do conselho fiscal são fixados, anualmente, pela assembleia dos sócios.

Cumpre ao conselho:

1.º) examinar trimestralmente os livros e papéis da sociedade e o estado do caixa e da carteira;

2.º) lavrar, no Livro de Atas, os pareceres do conselho fiscal sobre os resultados dos exames referidos;

3.º) exarar, no mesmo livro, e apresentar à assembleia geral anual parecer sobre os negócios e operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o do resultado econômico;

4.º) denunciar os erros, fraudes ou crimes eventualmente praticados pelos gerentes ou administradores;

5.º) convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar, por mais de 30 dias sua convocação anual, na ocorrência de fatos graves e urgentes;

6.º) praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos acima referidos, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

As deliberações dos sócios são tomadas em reunião, ou em assembleia, esta última obrigatória para as sociedades limitadas com número de sócios superior a dez, podendo, entretanto, ser dispensada se todos os sócios decidirem por escrito sobre a matéria a ser debatida.

As decisões serão tomadas com votos que correspondam, no mínimo a:

I — 3/4 do capital social, quando se trate de modificação do contrato social, incorporação, fusão, dissolução ou cessação do estado de liquidação da sociedade;

II — mais da metade do capital social, nas hipóteses de designação dos administradores ou sua destituição, fixação de sua remuneração e pedido de concordata.

Do que se conclui que prevalece, em todas as hipóteses mencionadas, a maioria do capital social, princípio que, malgrado omissão da legislação atual, vem sendo observado por remansosa jurisprudência.

Nos demais casos — previstos em lei ou no contrato — prevalece a maioria de votos dos sócios presentes à reunião ou à assembleia.

Uma inovação digna de nota é a possibilidade de exclusão de um ou mais sócios por justa causa, assim considerada a prática de atos de inegáveis gravidades, que a legislação, contudo, não define:

“Art. 1.085. (Seção VII) Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa”.

As sociedades anônima e em comandita por ações continuarão regidas pela Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

A sociedade cooperativa, qualquer que seja o seu objeto, é considerada sociedade simples (art. 982, parágrafo único), e, ressalvada a legislação especial (Lei n. 5.764/71), observará as regras estabelecidas no art. 1.094, que lhe fixa as seguintes características:

I — variabilidade ou dispensa do capital social;

II — número mínimo de sócios necessário à composição da administração da sociedade;

III — limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV — intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade;

V — quorum para a assembleia geral funcionar e deliberar com base no número de sócios presentes à reunião, sem considerar o capital social representado;

VI — direito de cada sócio a um só voto nas deliberações;

VII — distribuição dos resultados proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade;

VIII — indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios.

As características declinadas no N. Código Civil, a rigor, não constituem inovação, já que no regime atual as sociedades cooperativas podem ou não ter capital social. Na existência de capital social, este é variável. A limitação do valor da soma de quotas do capital social é outro traço marcante da sociedade nominada, o mesmo ocorrendo com a indivisibilidade do fundo de reserva.

O N. Código Civil cuida, ainda, das sociedades ligadas (controladas, filiadas ou participação), da liquidação da sociedade, da transformação, incorporação e cisão, da sociedade dependente de autorização, da sociedade nacional e estrangeira, do estabelecimento (complexo de bens organizado para o exercício da empresa) e dos institutos complementares (do registro do empresário e da sociedade empresária, da sociedade simples, do nome do empresário, dos prepostos, do administrador e escrituração).

Com o propósito de ensejar ao leitor (advogado ou acadêmico) o exame das novas regras, publicamos o texto integral da nova legislação.

2. Legislação: Livro II (“Do Direito de Empresa”) da Parte Especial do N. Código Civil

Título I

DO EMPRESÁRIO

Capítulo I

DA CARACTERIZAÇÃO E DA INSCRIÇÃO

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I — o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II — a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III — o capital;

IV — o objeto e a sede da empresa.

§ 1.º Com essas indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.

§ 2.º À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.

§ 3.º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.

Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Capítulo II

DA CAPACIDADE

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1.º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2.º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.

§ 1.º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

§ 2.º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.

Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Título II

DA SOCIEDADE

Capítulo Único

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.

Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Subtítulo I

DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA

Capítulo I

DA SOCIEDADE EM COMUM

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Capítulo II

DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação, relativa aos negócios sociais.

§ 1.º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios.

§ 2.º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

§ 3.º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.

Subtítulo II

DA SOCIEDADE PERSONIFICADA

Capítulo I

DA SOCIEDADE SIMPLES

Seção I

Do contrato social

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I — nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas físicas, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II — denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III — capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV — a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V — as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI — as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII — a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII — se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

Art. 998. Nos 30 (trinta) dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

§ 1.º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente.

§ 2.º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.

Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.

Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.

Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.

Seção II

Dos direitos e obrigações dos sócios

Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.

Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos 30 (trinta) dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.

Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1.º do art. 1.031.

Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros, e dela excluído.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

Seção III

Da administração

Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.

§ 1.º Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital.

§ 2.º Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.

§ 3.º Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto.

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

§ 1.º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

§ 2.º Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato.

Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.

Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios.

§ 1.º Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos.

§ 2.º Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.

Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I — se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II — provando-se que era conhecida do terceiro;

III — tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.

Art. 1.017. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.

Parágrafo único. Fica sujeito às mesmas sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação.

Art. 1.018. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar.

Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.

Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.

Art. 1.020. Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário, anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

Art. 1.021. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade.

Seção IV

Das relações com terceiros

Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador.

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até 90 (noventa) dias após aquela liquidação.

Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.

Seção V

Da resolução da sociedade em relação a um sócio

Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I — se o contrato dispuser diferentemente;

II — se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III — se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.

Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

Parágrafo único. Nos 30 (trinta) dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

§ 1.º O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

§ 2.º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até 2 (dois) anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

Seção VI

Da dissolução

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I — o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II — o consenso unânime dos sócios”;

III — a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV — a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias;

V — a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I — anulada a sua constituição;

II — exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.

Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas.

Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente.

Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.

Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos 30 (trinta) dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade, nos 15 (quinze) dias subsequentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor, com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante.

Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade.

§ 1.º O liquidante pode ser destituído, a todo tempo:

I — se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios;

II — em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais só-cios, ocorrendo justa causa.

§ 2.º A liquidação da sociedade se processa de conformidade com o disposto no Capítulo IX, deste Subtítulo.

Capítulo II

DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO

Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.

Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art. 997, a firma social.

Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes.

Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.

Parágrafo único. Poderá, entretanto, fazê-lo quando:

I — a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;

II — tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de 90 (noventa) dias, contado da publicação do ato dilatório.

Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

Capítulo III

DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.

Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.

Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo.

Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.

Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.

Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em consequência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes.

Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.

Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.

Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente.

Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade:

I — por qualquer das causas previstas no art. 1.044;

II — quando por mais de 180 (cento e oitenta) dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio.

Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.

Capítulo IV

DA SOCIEDADE LIMITADA

Seção I

Disposições preliminares

Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.

Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.

Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.

Seção II

Das quotas

Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

§ 1.º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade.

§ 2.º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte.

§ 1.º No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de sócio falecido.

§ 2.º Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 1/4 (um quarto) do capital social.

Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.

Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.

Seção III

Da administração

Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.

Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade.

Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.

Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.

§ 1.º Se o termo não for assinado nos 30 (trinta) dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito.

§ 2.º Nos 10 (dez) dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.

Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução.

§ 1.º Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a 2/3 (dois terços) do capital social, salvo disposição contratual diversa.

§ 2.º A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos 10 (dez) dias seguintes ao da ocorrência.

§ 3.º A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.

Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.

Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á ao levantamento do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Seção IV

Do conselho fiscal

Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078.

§ 1.º Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1.º do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau.

§ 2.º É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo menos 1/5 (um quinto) do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente.

Art. 1.067. O membro ou suplente eleito, assinando termo de posse lavrado no livro de atas e pareceres do conselho fiscal, em que se mencione o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência e a data da escolha, ficará investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subsequente assembleia anual.

Parágrafo único. Se o termo não for assinado nos 30 (trinta) dias seguintes ao da eleição, esta se tornará sem efeito.

Art. 1.068. A remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembleia dos sócios que os eleger.

Art. 1.069. Além de outras atribuições determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes:

I — examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas;

II — lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo;

III — exarar no mesmo livro e apresentar à assembleia anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

IV — denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

V — convocar a assembleia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 (trinta) dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;

VI — praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

Art. 1.070. As atribuições e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da sociedade, e a responsabilidade de seus membros obedece à regra que define a dos administradores (art. 1.016).

Parágrafo único. O conselho fiscal poderá escolher para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembleia dos sócios.

Seção V

Das deliberações dos sócios

Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato:

I — a aprovação das contas da administração;

II — a designação dos administradores, quando feita em ato separado;

III — a destituição dos administradores;

IV — o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;

V — a modificação do contrato social;

VI — a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação;

VII — a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas;

VIII — o pedido de concordata.

Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.

§ 1.º A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez.

§ 2.º Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3.º do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

§ 3.º A reunião ou a assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.

§ 4.º No caso do inciso VIII do artigo antecedente, os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, podem requerer concordata preventiva.

§ 5.º As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.

§ 6.º Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o disposto na presente Seção sobre a assembleia.

Art. 1.073. A reunião ou a assembleia podem também ser convocadas:

I — por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de 60 (sessenta) dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de 1/5 (um quinto) do capital, quando não atendido, no prazo de 8 (oito) dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

II — pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.

Art. 1.074. A assembleia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de 3/4 (três quartos) do capital social, e, em segunda, com qualquer número.

§ 1.º O sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado a registro, juntamente com a ata.

§ 2.º Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente.

Art. 1.075. A assembleia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes.

§ 1.º Dos trabalhos e deliberações será lavrada, no livro de atas da assembleia, ata assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la.

§ 2.º Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos 20 (vinte) dias subsequentes à reunião, apresentada ao Registro Público de Empresas Mercantis para arquivamento e averbação.

§ 3.º Ao sócio, que o solicitar, será entregue cópia autenticada da ata.

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1.º do art. 1.063, as deliberações dos sócios serão tomadas:

I — pelos votos correspondentes, no mínimo, a 3/4 (três quartos) do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071;

II — pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII, do art. 1.071;

III — pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.

Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos 30 (trinta) dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.

Art. 1.078. A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:

I — tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

II — designar administradores, quando for o caso;

III — tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia.

§ 1.º Até 30 (trinta) dias antes da data marcada para a assembleia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração.

§ 2.º Instalada a assembleia, proceder-se-á à leitura dos documentos referidos no parágrafo antecedente, os quais serão submetidos, pelo presidente, a discussão e votação, nesta não podendo tomar parte os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.

§ 3.º A aprovação, sem reserva, do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal.

§ 4.º Extingue-se, em 2 (dois) anos, o direito de anular a aprovação a que se refere o parágrafo antecedente.

Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o estabelecido nesta Seção sobre a assembleia, obedecido o disposto no § 1.º do art. 1.072.

Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

Seção VI

Do aumento e da redução do capital

Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato.

§ 1.º Até 30 (trinta) dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.

§ 2.º À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057.

§ 3.º Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembleia dos sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato.

Art. 1.082. Pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato:

I — depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis;

II — se excessivo em relação ao objeto da sociedade.

Art. 1.083. No caso do inciso I do artigo antecedente, a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando- -se efetiva a partir da averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da assembleia que a tenha aprovado.

Art. 1.084. No caso do inciso II do art. 1.082, a redução do capital será feita restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas.

§ 1.º No prazo de 90 (noventa) dias, contado da data da publicação da ata da assembleia que aprovar a redução, o credor quirografário, por título líquido anterior a essa data, poderá opor-se ao deliberado.

§ 2.º A redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo antecedente, não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor.

§ 3.º Satisfeitas as condições estabelecidas no parágrafo antecedente, proceder-se-á à averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata que tenha aprovado a redução.

Seção VII

Da resolução da sociedade em relação a sócios minoritários

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Art. 1.086. Efetuado o registro da alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.031 e 1.032.

Seção VIII

Da dissolução

Art. 1.087. A sociedade se dissolve, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044.

Capítulo V

DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Seção Única

Da caracterização

Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital se divide em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir.

Art. 1.089. A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código.

Capítulo VI

DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.

Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

§ 1.º Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.

§ 2.º Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo 2/3 (dois terços) do capital social.

§ 3.º O diretor destituído ou exonerado continua, durante 2 (dois) anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.

Art. 1.092. A assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.

Capítulo VII

DA SOCIEDADE COOPERATIVA

Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.

Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:

I — variabilidade, ou dispensa do capital social;

II — concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III — limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV — intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V — quorum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI — direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII — distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII — indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada.

§ 1.º É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

§ 2.º É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.

Capítulo VIII

DAS SOCIEDADES COLIGADAS

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

Art. 1.098. É controlada:

I — a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II — a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la do capital, com direito de voto.

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de 10% (dez por cento) do capital com direito de voto.

Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal.

Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes àquela aprovação.

Capítulo IX

DA LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE

Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de conformidade com os preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução.

Parágrafo único. O liquidante, que não seja administrador da sociedade, investir-se-á nas funções, averbada a sua nomeação no registro próprio.

Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante:

I — averbar e publicar a ata, sentença ou instrumento de dissolução da sociedade;

II — arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam;

III — proceder, nos 15 (quinze) dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo;

IV — ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas;

V — exigir dos quotistas, quando insuficiente o ativo à solução do passivo, a integralização de suas quotas e, se for o caso, as quantias necessárias, nos limites da responsabilidade de cada um e proporcionalmente à respectiva participação nas perdas, repartindo-se, entre os sócios solventes e na mesma proporção, o devido pelo insolvente;

VI — convocar assembleia dos quotistas, cada 6 (seis) meses, para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação, prestando conta dos atos praticados durante o semestre, ou sempre que necessário;

VII — confessar a falência da sociedade e pedir concordata, de acordo com as formalidades prescritas para o tipo de sociedade liquidanda;

VIII — finda a liquidação, apresentar aos sócios o relatório da liquidação e as suas contas finais;

IX — averbar a ata da reunião ou da assembleia, ou o instrumento firmado pelos sócios, que considerar encerrada a liquidação.

Parágrafo único. Em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma ou denominação social sempre seguida da cláusula “em liquidação” e de sua assinatura individual, com a declaração de sua qualidade.

Art. 1.104. As obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda.

Art. 1.105. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação.

Parágrafo único. Sem estar expressamente autorizado pelo contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios, não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social.

Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente, sem distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas, com desconto.

Parágrafo único. Se o ativo for superior ao passivo, pode o liquidante, sob sua responsabilidade pessoal, pagar integralmente as dívidas vencidas.

Art. 1.107. Os sócios podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais.

Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o remanescente, convocará o liquidante assembleia dos sócios para a prestação final de contas.

Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia.

Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da ata, devidamente averbada, para promover a ação que couber.

Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos.

Art. 1.111. No caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei processual.

Art. 1.112. No curso de liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário, reunião ou assembleia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões suscitadas.

Parágrafo único. As atas das assembleias serão, em cópia autêntica, apensadas ao processo judicial.

Capítulo X

DA TRANSFORMAÇÃO, DA INCORPORAÇÃO, DA FUSÃO E DA CISÃO DAS SOCIEDADES

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.

Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.

Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1.º A sociedade, que houver de ser incorporada, tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2.º A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se.

§ 1.º Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

§ 2.º Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.

§ 3.º É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte.

Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

Art. 1.122. Até 90 (noventa) dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover-lhes judicialmente a anulação deles.

§ 1.º A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.

§ 2.º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação.

§ 3.º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

Capítulo XI

DA SOCIEDADE DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO

Seção I

Disposições gerais

Art. 1.123. A sociedade, que depende de autorização do Poder Executivo para funcionar, reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial.

Parágrafo único. A competência para a autorização é sempre do Poder Executivo federal.

Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos 12 (doze) meses seguintes à respectiva publicação.

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira, que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.

Seção II

Da sociedade nacional

Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.

Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos ou alguns sócios sejam brasileiros, as ações da sociedade anônima revestirão, no silêncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficará arquivada cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade dos sócios.

Art. 1.127. Não haverá mudança de nacionalidade de sociedade brasileira sem o consentimento unânime dos sócios ou acionistas.

Art. 1.128. O requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial.

Parágrafo único. Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva certidão.

Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular.

Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei.

Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos aludidos nos arts. 1.128 e 1.129, em 30 (trinta) dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade.

Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de 30 (trinta) dias, a publicação do termo de inscrição.

Art. 1.132. As sociedades anônimas nacionais, que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar, não se constituirão sem obtê-la, quando seus fundadores pretenderem recorrer a subscrição pública para a formação do capital.

§ 1.º Os fundadores deverão juntar ao requerimento cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto.

§ 2.º Obtida a autorização e constituída a sociedade, proceder-se-á à inscrição dos seus atos constitutivos.

Art. 1.133. Dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo.

Seção III

Da sociedade estrangeira

Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, sem autorização do Poder Executivo, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

§ 1.º Ao requerimento de autorização devem juntar-se:

I — prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país;

II — inteiro teor do contrato ou do estatuto;

III — relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com o nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade;

IV — cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;

V — prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização;

VI — último balanço.

§ 2.º Os documentos serão autenticados, de conformidade com a lei nacional da sociedade requerente, legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede e acompanhados de tradução em vernáculo.

Art. 1.135. É facultado ao Poder Executivo, para conceder a autorização, estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.

Parágrafo único. Aceitas as condições, expedirá o Poder Executivo o decreto de autorização, do qual constará o montante de capital destinado às operações no País, cabendo à sociedade promover a publicação dos atos referidos no art. 1.131 e no § 1.º do art. 1.134.

Art. 1.136. A sociedade autorizada não pode iniciar sua atividade antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.

§ 1.º O requerimento de inscrição será instruído com exemplar da publicação exigida no parágrafo único do artigo antecedente, acompanhado de documento do depósito em dinheiro, em estabelecimento bancário oficial, do capital ali mencionado.

§ 2.º Arquivados esses documentos, a inscrição será feita por termo em livro especial para as sociedades estrangeiras, com número de ordem contínuo para todas as sociedades inscritas. No termo constarão:

I — nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro;

II — lugar da sucursal, filial ou agência, no País;

III — data e número do decreto de autorização;

IV — capital destinado às operações no País;

V — individuação do seu representante permanente.

§ 3.º Inscrita a sociedade, promover-se-á a publicação determinada no parágrafo único do art. 1.131.

Art. 1.137. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar ficará sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.

Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem, podendo, entretanto, acrescentar as palavras “do Brasil” ou “para o Brasil”.

Art. 1.138. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar é obrigada a ter, permanentemente, representante no Brasil, com poderes para resolver quaisquer questões e receber citação judicial pela sociedade.

Parágrafo único. O representante somente pode agir perante terceiros depois de arquivado e averbado o instrumento de sua nomeação.

Art. 1.139. Qualquer modificação no contrato ou no estatuto dependerá da aprovação do Poder Executivo, para produzir efeitos no território nacional.

Art. 1.140. A sociedade estrangeira deve, sob pena de lhe ser cassada a autorização, reproduzir no órgão oficial da União, e do Estado, se for o caso, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja obrigada a fazer relativamente ao balanço patrimonial e ao de resultado econômico, bem como aos atos de sua administração.

Parágrafo único. Sob pena, também, de lhe ser cassada a autorização, a sociedade estrangeira deverá publicar o balanço patrimonial e o de resultado econômico das sucursais, filiais ou agências existentes no País.

Art. 1.141. Mediante autorização do Poder Executivo, a sociedade estrangeira, admitida a funcionar no País pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil.

§ 1.º Para o fim previsto neste artigo, deverá a sociedade, por seus representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ainda a prova da realização do capital, pela forma declarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi deliberada a nacionalização.

§ 2.º O Poder Executivo poderá impor as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais.

§ 3.º Aceitas as condições pelo representante, proceder-se-á, após a expedição do decreto de autorização, à inscrição da sociedade e publicação do respectivo termo.

Título III

DO ESTABELECIMENTO

Capítulo Único

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Art. 1.144. O contrato, que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros, depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 (trinta) dias a partir de sua notificação.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando, porém, o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 1 (um) ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subsequentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 (noventa) dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Título IV

DOS INSTITUTOS COMPLEMENTARES

Capítulo I

DO REGISTRO

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Art. 1.151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado.

§ 1.º Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de 30 (trinta) dias, contado da lavratura dos atos respectivos.

§ 2.º Requerido além do prazo estipulado neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.

§ 3.º As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, no caso de omissão ou demora.

Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo com o disposto nos parágrafos deste artigo.

§ 1.º Salvo exceção expressa, as publicações ordenadas neste Livro serão feitas no órgão oficial da União, ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação.

§ 2.º As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências.

§ 3.º O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publicado por 3 (três) vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de 8 (oito) dias, para a primeira convocação, e de 5 (cinco) dias, para as posteriores.

Art. 1.153. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados.

Parágrafo único. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei.

Art. 1.154. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia.

Parágrafo único. O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades.

Capítulo II

DO NOME EMPRESARIAL

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.

Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.

Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando, porém, para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura.

Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.

§ 1.º A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.

§ 2.º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

§ 3.º A omissão da palavra “limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

Art. 1.159. A sociedade cooperativa opera sob denominação integrada pelo vocábulo “cooperativa”.

Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente.

Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.

Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”.

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.

Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.

Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.

Capítulo III

DOS PREPOSTOS

Seção I

Disposições gerais

Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.

Art. 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação.

Seção II

Do gerente

Art. 1.172. Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.

Art. 1.173. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.

Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.

Art. 1.174. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.

Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis.

Art. 1.175. O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas por conta daquele.

Art. 1.176. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função.

Seção III

Do contabilista e outros auxiliares

Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.

Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Art. 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.

Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.

Capítulo IV

DA ESCRITURAÇÃO

Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.

§ 1.º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados.

§ 2.º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970.

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.

Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.

Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios.

Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade.

Art. 1.183. A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.

Parágrafo único. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado.

Art. 1.184. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa.

§ 1.º Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de 30 (trinta) dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação.

§ 2.º Serão lançados no mesmo livro Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária.

Art. 1.185. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele.

Art. 1.186. O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre:

I — a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários;

II — o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício.

Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados:

I — os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor.

II — os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa, podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este for inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva;

III — o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição;

IV — os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente.

Parágrafo único. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização:

I — as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social;

II — os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a 12% (doze por cento) ao ano, fixada no estatuto;

III — a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade.

Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo.

Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.

Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

§ 1.º O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

§ 2.º Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.

Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1.º, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.

Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.

Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.

Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

Art. 1.195. As disposições deste Capítulo aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro.

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