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ISBN 978-85-02-16970-8

Gotti, Alessandra

Direitos sociais : fundamentos, regime jurídico, implementação

e aferição de resultados / Alessandra Gotti. – São Paulo :

Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Controle do retrocesso social 2. Direitos fundamentais - Brasil

3. Direitos humanos - Brasil 4. Direitos sociais - Brasil

5. Mecanismos de aferição de resultado I. Título.

12-03654 CDU-342.7

Índice para catálogo sistemático:

1. Direitos sociais : Direito constitucional 342.7

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Assistente editorial Bianca Margarita D. Tavolari

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Eunice Aparecida de Jesus / Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Adriana Barbieri de Oliveira

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Kelli Priscila Pinto

Capa Paulo Durão

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 25-6-2012

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Ao Felipe e ao Eduardo,

meu mínimo existencial.

A todos aqueles que,

de alguma forma, contribuíram

para a concretização

deste trabalho.

AGRADECIMENTOS

Uma pessoa que admiro muito me disse que não é preciso “agradecer entre amigos”. Ouso dela discordar por duas razões.

Em primeiro lugar, porque o ato de agradecer – que significa mostrar gratidão (por algo) [a alguém] – pressupõe sua enunciação. Em segundo lugar, porque denota, ao mesmo tempo, que uma meta foi alcançada e que o êxito somente foi possível graças ao auxílio de muitas pessoas.

Na jornada entre a elaboração da tese de doutorado que deu origem a esta obra e a sua publicação, pude contar com a contribuição de muitas pessoas, sem as quais certamente esse sonho não se teria realizado.

Muito tenho a agradecer à minha querida orientadora, Flávia Piovesan, não apenas por sempre ter estimulado minha trajetória acadêmica e me incentivado a buscar novos desafios, mas, sobretudo, por fazer parte dos “capítulos” mais significativos da minha vida.

Aos amigos dos escritórios associados de advocacia RUBENS NAVES – SANTOS JR. — HESKETH agradeço pelo apoio constante. Um agradecimento especial merece ser feito ao estimado Dr. Tito Hesketh, pelas lições de Direito e de vida, por nosso rico convívio e pelas palavras de incentivo.

Às FACULDADES INTEGRADAS RIO BRANCO agradeço, na pessoa do Coordenador do Curso de Direito, Dr. Paulo Feuz, pela licença concedida para que a conclusão deste estudo se fizesse possível.

A conclusão desta obra não teria ocorrido ainda sem o importante auxílio de minha equipe (Marcela Monteiro de Barros Guimarães, Ana Cláudia Pires Teixeira, Tatiana Garlando e Chadya Taha Mei), que tão competentemente conduziu as questões do dia a dia no escritório durante minha ausência. À Marcela sou especialmente grata, não somente por ter-me substituído na condução da área, ter gentilmente lido e opinado sobre vários trechos desta obra, mas, sobretudo, por nossa especial amizade.

A todos os que me auxiliaram na transposição de obstáculos durante a elaboração deste estudo expresso o meu mais sincero agradecimento. Aos Professores Christian Courtis, André Ramos Tavares, Marcelo Figueiredo, Clarice Seixas Duarte agradeço imensamente pelas valiosas indicações de textos e decisões judiciais para o aprimoramento desta obra. À Akemi, pela inestimável ajuda no levantamento jurisprudencial e bibliográfico. Ao Dr. José Roberto Ferreira Gouvêa, por ter vislumbrado a potencialidade de sua publicação. Ao Ministro José Múcio Monteiro Filho, por ter a especial honra de tê-lo como o prefaciador desta obra e pela oportunidade de nossos diálogos, sempre tão enriquecedores e repletos de ensinamentos.

Aos meus pais, Antônio Gotti Neto e Teresinha Passos Gotti, agradeço por terem despertado em mim, desde criança, o amor pelo estudo, e pelo exemplo constante de persistência e dedicação. Às minhas irmãs, Marina Passos Gotti e Carina Passos Gotti, sou grata por nossa cumplicidade. Ao Ivan Bar e à Ana Lúcia Arduin, por nossa amizade de sempre.

Finalmente, ao Felipe Gotti Bontempo e ao Eduardo Gotti Bontempo, meu mínimo existencial, devo um agradecimento todo especial por vocês colorirem e “ressignificarem” minha vida a cada instante.

PREFÁCIO

Durante determinado dia, envolto no cotidiano de Ministro do TCU, julgando processos, despachando, recebendo advogados e às voltas com o dia a dia do gabinete, sou interrompido pela secretária, anunciando a minha próxima audiência.

Para minha surpresa deparo-me com uma figura singular de uma advogada, que não estava ali para exercitar o seu mister de patrocinar uma causa, promovendo a defesa do seu constituinte, mas para trazer de forma iluminada ao meu conhecimento a sua tese de doutorado transformada em livro. Tese que versa sobre a defesa intransigente da progressividade dos direitos sociais.

Estou por me referir à Doutora Alessandra Gotti.

A partir daí começo a conhecer melhor esta já festejada autora, tornando-me um ávido ouvinte. Com grande entusiasmo e clareza ela discorre sobre o seu livro, enfocando de maneira privilegiada o aprimoramento dos direitos sociais em nosso país.

O tempo passa e não me apercebo, tudo fruto da leveza da autora em contemplar um assunto tão importante e ao mesmo tempo complexo de forma tão apaixonada e culta.

Ato contínuo sou transportado da condição de ouvinte para o honroso papel de prefaciador desta obra, que tanto engrandece a cultura do nosso país, ao mesmo tempo que realça a trajetória acadêmica de Alessandra, repleta de talento e mesclada por seu encantamento pelos direitos humanos.

Com rara felicidade, a autora traz a lume na sua obra a aplicação progressiva dos direitos sociais, mostrando a imperiosa necessidade de que não haja em hipótese nenhuma o retrocesso social, inibindo por conseguinte a inação do Estado.

Como homem público de um passado parlamentar não tão distante e hoje no exercício da honrosa magistratura do TCU, reconheço que a obra da autora não é só importante para a literatura jurídica e para os operadores do Direito, mas também para a Administração Pública, cumpridora de normas, e para o Parlamento brasileiro, no seu processo democrático de construção de um arcabouço legal que permita a regulação da vida em sociedade de forma mais igualitária e justa.

Os direitos sociais devem fazer parte constante das políticas públicas, das agendas de governo, das iniciativas incorruptíveis, sérias e valiosas, que visem a minorar o desequilíbrio social em nosso país e no mundo.

Esta obra se avulta não só pelo grande valor literário, mas pelo contributo que dá ao Estado Brasileiro a possibilidade de alicerçar os pilares de uma política social sempre voltada para a prevalência da igualdade e do bem-estar de todos, independentemente de suas classes sociais.

Agradeço à autora o privilégio de ter prefaciado o seu livro, tão rico em ensinamentos, tão robusto em exemplos, tudo de grande valia para aqueles que passarão a emprestar os seus conhecimentos e a sua capacidade de trabalho na busca incessante pela mantença da dignidade humana pelo contínuo fortalecimento das políticas sociais no âmbito do Estado Brasileiro.

José Múcio Monteiro Filho

Ministro do Tribunal de Contas da União

SUMÁRIO

Agradecimentos

Prefácio

Apresentação

1. INTRODUÇÃO

Parte I

TEORIA GERAL DOS DIREITOS SOCIAIS

2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO, FUNDAMENTO E CONCEITO DOS DIREITOS SOCIAIS

2.1. O desenvolvimento histórico dos direitos sociais: do modelo de Estado Liberal ao modelo de Estado Social

2.2. A crise do Estado Social

2.3. O fundamento dos direitos sociais

2.4. O conceito dos direitos sociais

3. REGIME JURÍDICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1. O regime jurídico dos direitos fundamentais

3.1.1. A fundamentalidade social e jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana

3.1.2. O princípio da aplicabilidade imediata: a juridicidade reforçada contemplada no art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988

3.1.3. A sua intangibilidade: limites materiais à reforma constitucional previstos no art. 60, § 4º, IV, da Constituição de 1988

4. REGIME JURÍDICO DOS DIREITOS SOCIAIS

4.1. O regime jurídico peculiar dos direitos sociais

4.2. O princípio da observância do núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation)

4.3. O princípio da utilização do máximo dos recursos disponíveis

4.3.1. A teoria da “reserva do possível”

4.3.2. A teoria da “reserva do possível” e o núcleo essencial dos direitos sociais

4.4. Os princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social

4.5. O princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis

Parte II

OS PRINCÍPIOS DA IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNO E INTERNACIONAL

5. CONTORNOS JURÍDICOS DOS PRINCÍPIOS DA IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNO E INTERNACIONAL

5.1. A Constituição de 1988 e os direitos fundamentais: notas panorâmicas

5.2. Os tratados internacionais e o Direito brasileiro

5.3. O princípio da proibição do retrocesso social: breves considerações

5.4. Delineamentos dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social: análise de seu fundamento jurídico

5.4.1. O fundamento jurídico na visão restrita à Carta de 1988

5.4.2. O fundamento jurídico na visão ampla do ordenamento jurídico: o recurso aos tratados internacionais

5.5. O conteúdo material e o alcance dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social

5.5.1. O retrocesso normativo e o retrocesso de resultados

5.6. As implicações jurídicas do retrocesso social

5.6.1. A presunção de inconstitucionalidade

5.6.2. A inversão do ônus da prova

5.6.3. Os limites argumentativos do Estado

Parte III

MECANISMOS DE AFERIÇÃO DE RESULTADO

6. DIREITO À INFORMAÇÃO

6.1. Breves considerações sobre os mecanismos de aferição

6.2. As dimensões do direito à informação

6.3. O direito à informação e os direitos sociais

6.4. O planejamento e as prioridades legais

6.4.1. O planejamento e o desenvolvimento social: a perspectiva da concretização de direitos

6.5. A elaboração, aprovação e execução do orçamento

6.5.1. O orçamento como instrumento de realização dos direitos sociais

6.6. As políticas públicas

6.6.1. As políticas públicas e os direitos sociais

6.7. Uma conclusão preliminar: a importância do direito à informação para a garantia dos direitos sociais

7. INDICADORES SOCIAIS

7.1. Os indicadores sociais como mecanismo de aferição

7.2. Indicadores: conceito, características e espécies

7.3. Os indicadores e os direitos sociais

7.4. Breves considerações sobre os indicadores sociais no âmbito internacional

7.4.1. A discussão sobre a elaboração dos indicadores sociais no âmbito do Sistema Global (ONU)

7.4.2. A discussão sobre a elaboração dos indicadores sociais no âmbito do Sistema Regional Interamericano (OEA)

7.5. Breves considerações sobre os indicadores sociais no Brasil

7.6. Uma conclusão preliminar: a importância dos indicadores para a garantia da eficiência e transparência

8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

8.1. O princípio da proporcionalidade como mecanismo de aferição

8.2. Breves considerações sobre o princípio da proporcionalidade

8.2.1. Distinções entre o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade

8.2.2. Fundamento constitucional do princípio da proporcionalidade

8.3. O princípio da proporcionalidade e seus subprincípios

8.3.1. O subprincípio da conformidade ou adequação dos meios empregados

8.3.2. O subprincípio da necessidade ou da exigibilidade da medida adotada

8.3.3. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

8.4. O princípio da proporcionalidade e os direitos sociais

8.5. Uma conclusão preliminar: o papel do princípio da proporcionalidade na identificação do retrocesso social

9. CONCLUSÃO

Referências

APRESENTAÇÃO

Conheci a autora Alessandra Gotti ainda como aluna, quando ministrava a disciplina de Direitos Humanos, na Faculdade de Direito da PUCSP, em 1996. Na qualidade de professora, desde logo, pude identificar sua especial vocação acadêmica, sua inquietude, sua curiosidade e sua extraordinária capacidade para a pesquisa jurídica. Desde aqueles tempos, a autora já expressava sua preocupação com a efetividade dos direitos sociais, refletindo acerca de sua proteção nos planos interno e internacional – o que ensejou uma bolsa de iniciação científica sobre o tema, sob minha orgulhosa orientação, resultando em um primoroso estudo merecedor de prêmio do CNPq na área¹.

Estava, assim, já demarcada a trajetória acadêmica de Alessandra Gotti, guiada pelo encantamento pelos direitos humanos e, sobretudo, pelo desafio de aprimorar a realização dos direitos sociais. Da graduação pavimentava-se o caminho natural de prosseguir, aprofundar, avançar em suas investigações direcionadas aos direitos sociais. Daí o seu mestrado, também sob minha orientação, que deu frutos à excelente dissertação “A eficácia e acionabilidade dos direitos sociais: uma análise à luz da Constituição de 1988”, defendida na PUCSP, em 2003, e posteriormente publicada.

O livro – que tenho a honra de apresentar – é expressão maior dessa destacada trajetória acadêmica, simbolizando a entrega e a devoção à causa dos direitos sociais. Fruto de tese de doutorado defendida pela autora, na PUCSP, em 2009, a obra é lastreada em um estudo consistente, denso e com elevado rigor metodológico, agora endereçado aos mecanismos de aferição de resultado e controle do retrocesso social em matéria de direitos sociais.

Uma vez mais, na qualidade de orientadora da Alessandra, tenho a maior alegria em, ao longo destes tantos anos, ter testemunhado suas merecidas conquistas acadêmicas, tendo delas participado e compartilhado intensamente. Expresso, ainda, uma imensa gratidão à vida pela preciosa e sincera amizade construída há mais de uma década, à qual se somaram tantas ricas vivências acadêmicas, tendo a autora sido minha assistente nas disciplinas de Direitos Humanos e Direito Constitucional ministradas na Graduação e de Direitos Humanos ministrada na Pós-Graduação, na PUCSP, bem como interlocutora e parceira em diversos estudos, pesquisas e obras jurídicas.

Ao focar na temática dos “Direitos sociais: Fundamentos, regime jurídico, implementação e aferição de resultados”, o estudo de Alessandra Gotti adota como ponto de partida a teoria geral dos direitos humanos, sustentando a aplicação aos direitos sociais do regime jurídico dos direitos fundamentais.

À luz desta racionalidade e principiologia, passa ao detido exame do princípio da aplicação progressiva e da proibição do retrocesso nos âmbitos interno e internacional.

Com base nessas reflexões, é delineada a moldura na qual serão investigados os mecanismos de aferição de resultados, com destaque ao direito à informação, aos indicadores sociais e ao princípio da proporcionalidade.

Trata-se de um estudo inovador, consistente e com o mérito de qualificar extraordinariamente a literatura jurídica sobre o tema. Como membro do Grupo de Trabalho da OEA encarregado do monitoramento do Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, nosso desafio primeiro tem sido criar um instrumental sólido e confiável para mensurar a progressividade dos direitos sociais. Também como membro do UN High Level Task Force on the implementation of the right to development, no mesmo sentido, o desafio tem sido adotar parâmetros capazes de avaliar o cumprimento do direito ao desenvolvimento, com maior rigor metodológico. É nesta direção que o excepcional estudo da autora presta uma imensa contribuição, ao tecer um competente mergulho analítico nos mecanismos de aferição de resultado e controle do retrocesso social em matéria de direitos sociais.

Proteger a dignidade e prevenir o sofrimento humano, a fim de que toda e qualquer pessoa seja tratada com igual consideração e profundo respeito, tendo o direito de desenvolver suas potencialidades de forma livre, autônoma e plena traduz a essência da luta por direitos humanos. Para parafrasear Luigi Ferrajoli², os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expressão de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do Estado, do setor privado ou mesmo da esfera doméstica. O victim centric approach é a fonte de inspiração que move a arquitetura protetiva internacional dos direitos humanos – toda ela destinada a conferir a melhor e mais eficaz proteção às vítimas reais e potenciais de violação de direitos.

Nesse contexto, os direitos sociais têm reinventada a sua gramática com a Declaração Universal de 1948, quando introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais. Sob essa perspectiva integral, identificam-se dois impactos: a) a inter-relação e interdependência das diversas categorias de direitos humanos; e b) a paridade em grau de relevância de direitos sociais, econômicos e culturais e de direitos civis e políticos.

Sob a perspectiva integral, como bem leciona a autora, aplica-se aos direitos sociais o regime jurídico dos direitos humanos, com sua lógica e principiologia próprias. Extrai-se da jurisprudência internacional, produzida especialmente pelo Comitê da ONU de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 5 (cinco) relevantes princípios específicos concernentes aos direitos sociais: a) o princípio da observância do minimum core obligation; b) o princípio da aplicação progressiva; c) o princípio da inversão do ônus da prova; d) o princípio da participação, transparência e accountability; e e) o princípio da cooperação internacional.

Considerando o princípio da observância do minimum core obligation, é dever dos Estados prover, ao menos, um núcleo essencial mínimo concernente aos direitos sociais, em defesa da prevalência da dignidade humana. A respeito da implementação dos direitos sociais, o Comitê DESC adota os seguintes critérios: acessibilidade; disponibilidade; adequação; qualidade e aceitabilidade cultural. O Comitê ainda tem desenvolvido o conteúdo jurídico dos direitos sociais (moradia – recomendação geral n. 4; alimentação adequada – recomendação geral n. 12; saúde – recomendação geral n. 14; e educação – recomendação geral n. 13).

A autora confere peculiar centralidade ao princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais do qual decorrem os princípios da proibição do retrocesso social e da proibição da inação estatal. Isto é, do princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais demanda-se dos Estados que aloquem o máximo de recursos disponíveis para a implementação de tais direitos, disso decorrendo a proibição do retrocesso social e a proibição da inação estatal. A censura jurídica à violação ao princípio da aplicação progressiva dos direitos sociais pode, ademais, fundamentar-se no princípio da proporcionalidade, com destaque à afronta à proporcionalidade estrita sob o prisma da proibição da insuficiência. Note-se que, de acordo com o princípio da inversão do ônus da prova, cabe ao Estado comprovar que todas as medidas necessárias estão sendo adotadas, no plano interno e internacional, voltadas à plena implementação dos direitos sociais, mediante a utilização do máximo de recursos disponíveis. Adicione-se que, em matéria de direitos sociais, o princípio da cooperação internacional merece especial destaque. Vale dizer, além das clássicas obrigações de respeitar, proteger e implementar direitos, destaca-se a obrigação de cooperar – isso porque, tal como o direito ao desenvolvimento, os direitos sociais têm como valor fundante a solidariedade, que, em uma ordem cada vez mais global, invoca o dever de cooperação internacional.

Como realça a obra, indicadores técnico-científicos para mensurar a progressividade na aplicação dos direitos sociais surgem como uma medida de especial relevância voltada à plena implementação desses direitos³. Além de conferir maior rigor metodológico, a utilização de indicadores permite realizar o human rights impact assessment em relação às políticas, programas e medidas adotadas pelo Estado, permitindo a accountability com relação às obrigações contraídas pelo Estado no âmbito internacional e doméstico. Fomenta, ainda, a geração de dados, estatísticas e informações que compõem a base sólida para a composição de uma análise detalhada sobre a progressividade dos direitos sociais. Fundamental, nesse sentido, é gerar dados desagregados compreendendo os critérios de gênero, raça, etnia, idade, orientação sexual, entre outros – o que permitirá aliar políticas especiais a políticas universalistas. Por meio da utilização de indicadores é possível identificar avanços, retrocessos e inações dos Poderes Públicos em matéria de direitos sociais. É condição para compor um diagnóstico preciso do enquadramento das ações e inações públicas no marco dos direitos sociais, permitindo um balanço crítico de programas e medidas implementadas. É a partir desse diagnóstico preciso que também é possível identificar prioridades e estratégias visando ao aprimoramento da realização de direitos sociais, o que poderá compreender uma melhor e mais eficaz interlocução dos Poderes Públicos, mediante arranjos interinstitucionais orientados à plena implementação dos direitos sociais⁴.

Ademais, o componente democrático é essencial para a adoção de políticas públicas em matéria de direitos sociais. Tais políticas devem inspirar-se nos princípios da participação, transparência e accountability. Como explica Amartya Sen: “political liberties and democratic rights are among the constituent components of development”⁵. Democracia requer participação política, diálogo e interação pública, conferindo o direito à voz aos grupos mais vulneráveis. No entender de José Joaquim Gomes Canotilho: “a ideia de procedimento/processo continua a ser valorada como dimensão indissociável dos direitos fundamentais”, acrescendo que “a participação no e através do procedimento já não é um instrumento funcional e complementar da democracia, mas sim uma dimensão intrínseca dos direitos fundamentais”⁶.

Inundada de felicidade e com orgulho transbordante, louvo a publicação desta excelente obra, lançada em uma realidade nacional marcada por acentuadas desigualdades e injustiças sociais, inserida, por sua vez, em um contexto regional que ostenta a maior desigualdade social do mundo. Com este livro, endossa-se a visão de que, se os direitos humanos não são um dado, mas um construído, as violações a esses direitos também o são. As violações, as exclusões, as injustiças são um construído histórico a ser urgentemente desconstruído. É emergencial assumir o risco de romper com uma cultura que trivializa, naturaliza e banaliza a desigualdade e a exclusão social sob o trunfo da ação emancipatória e da capacidade criativa e transformadora de realidades.

Vislumbra Hannah Arendt a vida como um milagre, o ser humano como, ao mesmo tempo, um início e um iniciador, acenando que é possível modificar pacientemente o deserto com as faculdades da paixão e do agir. Afinal, se “all human must die; each is born to begin”⁷.

São Paulo, 19 de setembro de 2011.

Flávia Piovesan

Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos

1 A respeito, consultar Alessandra Passos Gotti e Janaína Senne Martins, Direitos econômicos, sociais e culturais: mecanismos de proteção no âmbito interno e internacional, Projeto de Iniciação Científica com bolsa acadêmica concedida pelo Centro de Estudos e Pesquisa da PUCSP (CEPE-PUCSP), de 1996 a 1997. Projeto premiado em 1º lugar no Encontro de Iniciação Científica – PIBI/CNPq, CNPq/produtividade, FAPESP, CEPE, PET/CAPES, realizado na PUCSP entre 20 e 21-10-1998.

2 FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali: un dibattito teorico, a cura di Ermanno Vitale. Roma, Bari: Laterza, 2002, p. 338.

3 A respeito, consultar o documento “Indicadores de progreso para medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador”, OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSSI/doc.2/11, 11-3-2011. Ver, ainda, report do UN High Level Task Force on the implementation of the right to development for the April 2010 session of the Working Group, including the attributes of the right to development and the list of criteria, subcriteria and indicators – A/HRC/15/WG.2/TF/2. Add 2.

4 Sobre o tema, destaca-se, a título ilustrativo, audiência pública no Supremo Tribunal Federal do Brasil para debater as questões relativas às demandas judiciais que objetivam prestações de saúde, contando com 49 especialistas, em abril de 2009. Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça adotou a Resolução n. 107, em 6-4-2010, instituindo o Fórum Nacional do Judiciário para o monitoramento e resolução das demandas de assistência à saúde, com a atribuição de elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeiçoamento, o reforço à efetividade dos processos judiciais e à prevenção de novos conflitos. Destaca-se também a sistemática de reenvio, mediante a qual, em demandas de alta complexidade e litígios estruturais, cabe ao Poder Judiciário identificar os parâmetros jurídicos a serem observados, remanescendo ao Poder Executivo avaliar, sob o prisma técnico, a solução concreta a ser dada – o que expressa o diálogo entre os Poderes Públicos na implementação dos direitos sociais, como bem explica a autora.

5 SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 347. “Democracy is assessed in terms of public reasoning, which leads to an understanding of democracy as ‘government by discussion’. But democracy must also be seen more generally in terms of capacity to enrich reasoned engagement through enhancing informational availability and the feasibility of interactive discussions. Democracy has to be judged not just by the institutions that formally exist but by the extent to which different voices form diverse sections of the peoples can actually be heard” (op. cit., p. XIII).

6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2008.

7 ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago: The University of Chicago Press, 1998. Para a autora: “Fluindo na direção da morte, a vida humana arrastaria consigo, inevitavelmente, todas as coisas humanas para a ruína e destruição, se não fosse a faculdade humana de interrompê-las e iniciar algo novo, faculdade inerente à ação como perene advertência de que os homens, embora devam morrer, não nascem para morrer, mas para começar” (ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 258). Ver ainda da mesma autora Men in dark times, New York: Harcourt Brace & Company, 1995.

1. INTRODUÇÃO

O objetivo deste estudo é investigar a existência de mecanismos para a aferição de resultado no processo de concretização dos direitos sociais, sobretudo os que demandam prestações estatais de natureza material ou fática¹, com vistas a diagnosticar e coibir o retrocesso social.

Este tema alcança peculiar relevância em face do perfil da Constituição de 1988, que delineia um Estado Democrático e Social de Direito² que expande a previsão dos direitos sociais; compromete-se com múltiplos deveres consubstanciados na realização de políticas públicas³ e juridicamente vincula os Poderes Públicos à realização de metas transformadoras da realidade social.

A previsão normativa dos direitos sociais – assim como dos demais direitos fundamentais – é amplamente privilegiada pela Constituição de 1988 que, pela primeira vez na história constitucional brasileira, eleva-os à condição de direitos fundamentais, submetendo-os à sistemática e principiologia próprias dessa categoria de direitos. Somam-se ao catálogo de direitos consagrados na Constituição de 1988 os direitos decorrentes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil em matéria de direitos sociais, especialmente o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU)⁴, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – OEA)⁵ e o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador – OEA)⁶.

O endereçamento ao Estado do dever de implementar os direitos sociais – que objetivam, sobretudo, o alcance da igualdade material, por meio da disponibilização de condições fáticas para tanto – pressupõe o seu compromisso com o atingimento de resultados no mundo real e, consequentemente, a prestação de contas à sociedade das metas cumpridas ou a justificativa do seu descumprimento.

A preocupação com o atingimento de resultados – mais do que em qualquer outra categoria de direitos fundamentais⁷ – é uma característica peculiar dos direitos sociais prestacionais e é um elemento norteador do Estado Democrático e Social de Direito, como é o caso do Estado delineado pela Constituição Federal de 1988.

Diferentemente da lógica interpretativa do Estado Liberal, no Estado Social prepondera uma interpretação voltada à concretização das aspirações sociais e comprometida com o monitoramento das metas dirigidas aos Poderes Públicos⁸. A transposição da lógica do Estado Liberal ao Estado Social gera interpretações incompatíveis, já que neste último, pela ampliação de suas tarefas no campo social, é fundamental a existência de um Estado forte e presente e não um Estado apequenado e ausente; além disso, o Estado Social é marcado – ao lado dos tradicionais conflitos individuais e bilaterais – por conflitos de caráter coletivo, plurilaterais, relacionados à justiça distributiva⁹.

Em grande medida, a origem da discutida crise do Estado Social remonta, usando as palavras de Luigi Ferrajoli, ao fato de não ter sido desenvolvida uma normatividade específica própria do Estado Social; de não ter sido desenvolvida uma teoria de direito, nem muito menos uma teoria política do Estado Social de Direito; e de não ter sido construída uma estrutura institucional garantista análoga à do velho Estado Liberal de Direito e especificamente idônea para garantir os direitos sociais correspondentes às novas funções e prestações do Estado¹⁰.

Com o arcabouço normativo dos direitos sociais tanto no âmbito interno quanto no internacional, decorrente do constitucionalismo social do século XX, há no Poder Judiciário uma proliferação das demandas sociais, não só as de caráter individual, mas, sobretudo, as relativas à universalização das políticas de distribuição de riquezas.

Em face desse cenário, e partindo-se do pressuposto de que os direitos sociais são plenamente exigíveis perante o Poder Judiciário¹¹, para a consolidação de uma cultura jurídica vocacionada à garantia desses direitos, é fundamental que sejam identificados mecanismos que tenham como finalidade facilitar a aferição de resultados no processo de sua implementação.

De fato, sem poderem furtar-se à análise do atingimento de resultados e da conquista de metas eleitas pelos Poderes Públicos, os mecanismos de aferição de resultado, que identifiquem o progresso ou o retrocesso na concretização dos direitos sociais, podem ser utilizados como importantes ferramentas para o diagnóstico e para a resolução de conflitos relacionados aos direitos sociais, fortalecendo a argumentação jurídica na sua defesa.

Objetivando identificar tais mecanismos, este estudo partirá da construção de uma Teoria Geral dos Direitos Sociais, abordando-se, ainda que em breves linhas, o seu desenvolvimento histórico, fundamento e conceito, dando-se ênfase à sua característica peculiar, que é a busca de resultados voltados à concretização da justiça social.

Iniciando pelo seu reconhecimento como verdadeiros direitos fundamentais, será analisado o regime jurídico comum aos direitos fundamentais delineado pela Constituição Federal de 1988, avaliando-se, posteriormente, as peculiaridades do regime jurídico próprio dos direitos sociais.

Feito isso, será examinado o aparato normativo internacional e interno dos direitos sociais que confere status de norma constitucional¹² aos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso, exigindo que os direitos sociais sejam progressivamente implementados pelos Poderes Públicos, reduzindo, portanto, os espaços de discricionariedade no tocante à alocação dos recursos públicos.

Após a análise da estrutura normativa, será enfocado o direito à informação como um importante mecanismo para o monitoramento da implementação progressiva dos direitos sociais, bem como para o diagnóstico do retrocesso social e o seu combate. No Estado Democrático e Social de Direito há o dever de transparência dos Poderes Públicos no tocante à observância das prioridades legalmente previstas, por meio da prestação de contas à sociedade das metas de curto, médio e longo prazos necessárias para a plena fruição de determinado direito social, assegurando-se, ainda, formas de participação social na eleição de tais metas.

Em seguida, objetivando tornar ainda mais preciso o monitoramento do grau de concretização dos direitos sociais, enfocar-se-á a relevância da utilização de indicadores sociais na aferição do progresso ou retrocesso social, à luz do debate iniciado no âmbito regional (OEA) e global (ONU). Será analisado, ainda, nesse momento, o papel do princípio da proporcionalidade como importante mecanismo de controle do retrocesso normativo.

Buscar-se-á, em suma, demonstrar que a argumentação jurídica baseada nos resultados alcançados pelos Poderes Públicos na concretização dos direitos sociais é fundamental para o monitoramento das situações de progresso e retrocesso no processo de sua implementação, bem como para uma defesa mais racional e precisa desses direitos.

1 J. J. Gomes Canotilho salienta que “os direitos a prestações significam, em sentido estrito, direito do particular a obter algo através do Estado (saúde, educação, segurança social)” (Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 406). A respeito dos direitos sociais a prestações, ressalta Ingo Wolfgang Sarlet que “a multiplicidade de opções que se registra no âmbito da atividade prestacional social do Estado tende a ser, em tese, ilimitada e constitui, por si só, instigante tema para uma reflexão mais aprofundada. Mesmo assim, foram efetuadas diversas tentativas de sistematizar as prestações sociais estatais relevantes para a problemática dos direitos sociais, dentre as quais destacamos – pela sua plasticidade e abrangência – a proposta formulada pelo publicista germânico Dieter Murswiek, que dividiu as prestações estatais (que podem, em princípio, constituir objeto dos direitos sociais) em quatro grupos: a) prestações sociais em sentido estrito, tais como a assistência social, aposentadoria, saúde, fomento da educação e do ensino etc.; b) subvenções materiais em geral, não previstas no item anterior; c) prestações de cunho existencial no âmbito da previdência social (Daseinsvorsorge), como a utilização de bens públicos e instituições, além do fornecimento de gás, luz, água etc.; d) participação em bens comunitários que não se enquadram no item anterior, como, por exemplo, a participação (no sentido de quota-parte), em recursos naturais de domínio público” (A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 300-301).

2 Observa Eros Roberto Grau que: “A ordem econômica (mundo do dever ser) produzida pela Constituição de 1988 consubstancia um meio para a construção do Estado Democrático de Direito que, segundo o art. 1º do texto, o Brasil constitui. Não o afirma como Estado de Direito Social – é certo – mas a consagração dos princípios da participação e da soberania popular, associada ao quanto se depreende da interpretação, no contexto funcional, da totalidade dos princípios que a conformam (a ordem econômica), aponta no sentido dele. A inexistência de contradição entre tais princípios, a textura das regras constitucionais consideradas e, ainda, a atribuição, à sociedade, de legitimidade para reivindicar a realização de políticas públicas podem fazer do Estado efetivo agente – por ela responsável – da promoção do bem-estar” (A ordem econômica na Constituição de 1988. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 328). Antonio Enrique Pérez Luño salienta, a respeito do Estado Social de Direito, que “sua componente socialista democrática se traduz na superação do agnosticismo axiológico e do formalismo positivista ao impor ao Estado a realização de determinados fins materiais, que contribuem para uma reforma social e economicamente justa, em termos de justiça social, das condições de convivência” (Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p. 230 – tradução livre).

3 Adotar-se-á neste trabalho o conceito de política pública delineado por Maria Paula Dallari Bucci, que a define como “o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento de resultados” (O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Política pública: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 39).

4 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12-12-1991, ratificado em 24-1-1992 e promulgado pelo Decreto n. 591, de 6-7-1992.

5 Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, ratificada em 25-9-1992 e promulgada pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992.

6 Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 56, de 19-4-1995, ratificado em 21-8-1996 e promulgado pelo Decreto n. 3.321, de 30-12-1999.

7 Tradicionalmente, os direitos fundamentais são classificados, sob o ponto de vista teórico-didático, em direitos de primeira, segunda e terceira gerações. A partir desse critério de classificação, os direitos de primeira geração correspondem aos direitos civis e políticos, que traduzem o valor da liberdade – e que, tradicionalmente, exigiriam uma postura de abstenção do Estado, uma não atuação; enquanto os direitos de segunda geração correspondem aos direitos econômicos, sociais e culturais – que exigiriam, segundo entende a doutrina tradicional, uma postura ativa, de atuação do Estado –, que, por sua vez, traduzem o valor da igualdade; e, por fim, os direitos de terceira geração correspondem ao direito ao desenvolvimento, à paz, à livre determinação dos povos, traduzindo o valor de solidariedade (BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficácia e acionabilidade à luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá, 2005, p. 98). É bom advertir, entretanto, que a verificação da necessidade de atuação ou não atuação do Estado, como critério para distinção dos direitos acima referidos, parte de uma visão simplista, na medida em que “há direitos civis e políticos que requerem ‘ação positiva’ do Estado (e. g., direito civil à assistência judiciária como integrante das garantias do devido processo legal, direitos políticos atinentes aos sistemas eleitorais), e também há direitos econômicos, sociais e culturais ligados à garantia do exercício de medida de liberdade (e. g., direito à greve e liberdade sindical)” (TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1997, v. 1, p 358-359). Assim, ainda que os direitos civis e políticos e econômicos, sociais e culturais possuam características peculiares, no tocante à “positividade” ou “negatividade” das obrigações que endereçam ao Estado, tal distinção não pode ser interpretada de modo absoluto e, muito menos, ser utilizada para fundamentar uma pretensa ineficácia dos direitos econômicos, sociais e culturais, partindo do pressuposto de que, por exigirem uma atuação do Estado, tais direitos, diversamente dos civis e políticos, não seriam acionáveis.

8 Esclarece Pérez Luño que “o trânsito do Estado liberal ao Estado social de Direito traz uma importante série de questões teóricas e práticas. Foi assinalado, por exemplo, que uma das mais evidentes mutações operativas que comporta o Estado social reside na atribuição aos Poderes Públicos da consecução da ‘procura existencial’ (Daseinvorsorge); vale dizer, responsabiliza a Administração pela tarefa de proporcionar à generalidade dos cidadãos as prestações necessárias e os serviços públicos adequados para o pleno desenvolvimento da sua personalidade, reconhecida não somente por meio das liberdades tradicionais, mas também a partir da consagração constitucional dos direitos fundamentais de caráter econômico, social e cultural” (op. cit., p. 230 – tradução livre).

9 Esclarece José Reinaldo de Lima Lopes que “a justiça distributiva diz respeito à divisão ou apropriação individual do fundo social comum, fundo de benefícios e de custos. A justiça distributiva diz respeito ao bem comum. (...) Numa sociedade livre o bem comum não é a conservação da vida tal como ela é, mas a conservação da vida – coletiva e individual – com a possibilidade dinâmica de ser diferente. O bem comum é ‘um conjunto de condições que permite aos membros de uma comunidade atingir por si mesmos objetivos razoáveis, ou realizar razoavelmente por si mesmos o(s) valor(es) em razão dos quais têm motivos para colaborar uns com os outros (positiva e/ou negativamente) numa comunidade’. Numa sociedade de homens livres, o bem comum é também um processo pelo qual se desvalidam regras e normas, se questiona justiça do status quo, se alteram as categorias sociais criadas normativamente. Este conjunto de condições, possibilidades e instituições compõem o bem comum. A justiça distributiva é a regra – e a virtude de aplicação desta regra –, segundo a qual os interesses particulares (de indivíduos, de grupos, de classes, de corporações) são articulados para que uma forma de produção de vida com liberdade seja possível. Digo vida com liberdade, porque produção da vida sem liberdade é até fácil de fazer” (Direitos sociais: teoria e prática. São Paulo: Método, 2006, p. 125-127).

10 Estado social y estado de derecho. In: ABRAMOVICH, Víctor; AÑÓN, Maria José; COURTIS, Christian (Comps.). Derechos sociales: instrucciones de uso. 1. Reimpr. México: Distribuciones Fontamara, 2006, p. 12 – tradução livre.

11 Ver sobre o tema Alessandra Gotti Bontempo, Direitos sociais: eficácia e acionabilidade à luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá, 2005. Criticando a posição daqueles que sustentam que os direitos sociais não são exigíveis, comenta Maria Paula Dallari Bucci que “como a Constituição brasileira de 1988 foi carregada com os direitos compreendidos na tarefa de redemocratização do país e sobrecarregada com as aspirações relativas à superação da profunda desigualdade social produzida ao longo de sua história”, seria “absolutamente frustrante, do ponto de vista político, aceitar a inexequibilidade dos direitos sociais. Do ponto de vista jurídico, isso representaria tornar inócuo o qualificativo ‘Estado social de direito’ afirmado no art. 1º da Constituição. Partindo da conhecida máxima de interpretação de que a lei não contém palavras inúteis, não se pode tomar tal locução como sinônimo de ‘Estado de Direito’, omitindo a carga finalística do adjetivo ‘social’ num Estado em que as tarefas sociais ainda estão por ser feitas” (op. cit., p. 10).

12 Como será detalhadamente visto na Parte II, defende-se nesta obra a posição de que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, § 2º, ao incluir no catálogo de direitos protegidos os direitos e garantias enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil é parte, acaba por incorporá-los com status de norma constitucional.

PARTE I

TEORIA GERAL DOS DIREITOS SOCIAIS

2. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO, FUNDAMENTO E CONCEITO DOS DIREITOS SOCIAIS

2.1. O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS DIREITOS SOCIAIS: DO MODELO DE ESTADO LIBERAL AO MODELO DE ESTADO SOCIAL

Partindo-se do pressuposto de que a análise do desenvolvimento dos direitos fundamentais ao longo da história da humanidade é primordial para a compreensão do sentido, fundamento e alcance de cada direito conquistado, traçar-se-á um breve panorama da evolução dos direitos sociais.

Sem qualquer pretensão de esgotar a abordagem histórica dos direitos fundamentais¹ – até mesmo porque esse tema, por sua importância e fascínio, justificaria um estudo exclusivamente dedicado a ele – este tópico apenas enfocará os aspectos centrais da transição do modelo de Estado Liberal para o modelo de Estado Social, recorte histórico esse a partir do qual serão examinadas as reivindicações sociais que culminaram na afirmação dos direitos sociais.

O processo de constitucionalização das declarações de direitos foi desencadeado, no final do século XVIII, com a Declaração de Direitos do Povo da Virgínia, de 1776, a Constituição norte-americana, de 1787, e a Declaração francesa, de 1789².

Esse processo de positivação das declarações de direitos no texto das Constituições corresponde, como leciona Norberto Bobbio, à passagem da teoria (porquanto as declarações de direitos nascem como meras teorias filosóficas) à prática, do direito somente pensado ao direito realizado³, já que, consoante sintetiza Bobbio, os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais⁴.

Buscando frear as arbitrariedades perpetradas pelo poder, os direitos fundamentais, nessa primeira fase do constitucionalismo, “são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês) do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por esse motivo, apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, ‘direitos de resistência ou oposição perante o Estado’. Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei”⁵.

Observa Paulo Bonavides que, “na doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivíduo. O poder, de que não pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de início, na moderna teoria constitucional como o maior inimigo da liberdade”⁶.

A lógica do modelo liberal traduzia-se, nesse contexto, na “abstenção”, na “não atuação” do Estado-inimigo, assumindo relevo uma interpretação especialmente de “bloqueio”, no sentido de que os direitos concebidos (liberdade, vida, propriedade e igualdade perante a lei) eram direitos oponíveis ao Estado.

“O Estado liberal”, observa Fábio Konder Comparato, “assumiu, portanto, desde o seu nascimento, um feitio marcadamente estático e conservador. Não se pedia aos Poderes Públicos, nem deles se esperava, que construíssem uma nova sociedade ou modificassem, ainda que minimamente, a sociedade existente. Exigia-se-lhes, apenas, que protegessem as liberdades individuais e mantivessem a ordem pública. Daí haver sido justamente caracterizada a Constituição do Estado liberal como criadora do sistema government by law”⁷.

Os pilares nos quais se apoiava o liberalismo eram a liberdade e a separação dos poderes, que, como delineada por Montesquieu, era a técnica utilizada para a defesa dos indivíduos e seus direitos de liberdade. O seu objetivo era decompor o poder, mutilando-o em esferas distintas e independentes, enfraquecendo-o⁸.

A liberdade almejada era a que aproveitava à burguesia e que esta universalizou e elegeu como ideal comum a todos os componentes do corpo social. A Revolução Francesa era, todavia, como leciona Paulo Bonavides, “a revolução da burguesia”, de modo que esta, a despeito de tratar sua pauta de reivindicações revolucionárias como as de todas as classes, o fazia de modo a lhe resguardar todos os privilégios, mantendo apenas para si, por exemplo, o direito ao voto⁹.

Com o agravamento das tensões sociais decorrentes do impacto da industrialização e do acirramento dos conflitos entre a classe burguesa e a proletária (que vivia em situação de miséria e de exclusão política e social), fica exposta a fragilidade da liberdade conquistada pela burguesia, que nada mais era do que uma abstração para as demais classes.

A liberdade, valor máximo do Estado Liberal, conduziu “a graves e irreprimíveis situações de arbítrio. Expunha, no domínio econômico, os fracos à sanha dos poderosos. O triste capítulo da primeira fase da Revolução Industrial, de que foi palco o Ocidente, evidencia, com a liberdade do contrato, a desumana espoliação do trabalho, o doloroso emprego de métodos brutais de exploração econômica, a que nem a servidão medieval se poderia, com justiça, equiparar”¹⁰.

Explicam Víctor Abramovich e Christian Courtis que, “de acordo com o modelo liberal, as relações capital-trabalho deviam interpretar-se a partir das noções contratuais e de responsabilidade de Direito civil. Isto significa que, de acordo com essa visão, as relações de trabalho constituíam um contrato como qualquer outro, em que dois sujeitos em igualdade legal de condições pactuavam livremente um intercâmbio de bens: por um lado, a colocação à disposição do patrão da força de trabalho por parte do trabalhador; por outro lado, o pagamento de um preço – o salário – por parte do empresário. (...) De igual maneira, se aplicavam às relações de trabalho as noções de responsabilidade típicas do Direito civil: o empregador somente devia indenizar o trabalhador caso os danos sofridos por este fossem causados por vontade ou negligência do primeiro. Em termos práticos, a aplicação deste esquema de interpretação para as relações de trabalho – em especial as relações trabalhistas da incipiente fábrica industrial – significava uma virtual ‘legalização’ de um regime de notória desigualdade. (...) A luta pela melhoria das condições dos trabalhadores e a percepção das distorções intoleráveis a que levavam a aplicação das noções jurídicas típicas do liberalismo às relações laborais conduziram à derrocada desse modelo, e à sua substituição por um novo, ao qual – dada sua articulação como resposta ao conflito que então se denominava ‘questão social’ – se deu o nome de Direito social”¹¹.

Nesse cenário, ficou patente que, sem a igualdade de condições, o direito à liberdade se convertia em mera formalidade e não era capaz de solucionar o problema das camadas proletárias da sociedade. Era imprescindível, então, para se obter melhores condições de vida, reivindicar uma pauta que viesse a concretizar a igualdade de oportunidades, que viesse efetivamente a assegurar a liberdade social.

Essas reivindicações sociais por melhores condições de vida culminaram na progressiva conquista dos direitos sociais. Nesse passo, assim como as Declarações americana (1776) e francesa (1789) primaram por um discurso liberal da cidadania, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da então República Soviética Russa, em 1918, contemplava uma gramática social de direitos.

Essa categoria de direitos passou, no século XX, sob a influência da concepção marxista-leninista, a ser incorporada a várias constituições da época, tais como a Constituição Mexicana, de 1917, a Alemã de Weimar, de 1919, a Espanhola de 1931.

Se no constitucionalismo liberal o Estado assume uma posição “negativa” de “abstenção” à frente do exercício dos direitos fundamentais pelos indivíduos, no constitucionalismo social exige-se do Estado – que se converte em um Estado-amigo, em um Estado-confiança – uma postura diametralmente oposta.

O Estado Social é um Estado, por sua própria natureza, intervencionista, produtor de igualdade material ou fática, assegurador da liberdade social e real. “Objetiva”, realça Paulo Bonavides, “produzir as condições e os pressupostos reais e fáticos indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais. Não há para tanto outro caminho senão reconhecer o estado atual de dependência do indivíduo em relação às prestações do Estado e fazer com que este último cumpra a tarefa igualitária e distributiva, sem a qual não haverá democracia nem liberdade. A importância funcional dos direitos sociais básicos, assinalada já por inumeráveis juristas do Estado Social, consiste pois em realizar a igualdade na Sociedade”¹².

Os direitos fundamentais sociais, utilizando as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, “caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas”¹³. Para a sua concretização, exige-se do Estado, repise-se, uma postura “ativa”, “positiva”, voltando-se a interpretação de seus direitos à legitimação das aspirações sociais e não mais ao “bloqueio” da atuação do Estado.

Na trajetória histórica do reconhecimento dos direitos sociais, a Constituição mexicana de 1917 “foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos (arts. 5º e 123)”¹⁴. Esclarece Fábio Konder Comparato que essa Constituição, em reação ao sistema capitalista, “foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita à lei da oferta e procura no mercado”¹⁵.

A Constituição de Weimar, a seu turno, aprimorou o Estado da democracia social delineado pela Constituição mexicana de 1917. Acrescentou à clássica declaração de direitos e garantias individuais – instrumentos de defesa contra o Estado, delimitação do campo bem demarcado da liberdade individual, que os Poderes Públicos não estavam autorizados a invadir – os direitos sociais. Esses direitos, ao contrário dos direitos individuais clássicos, não têm por objeto uma abstenção, mas uma atividade positiva do Estado, pois o direito à educação, à saúde, ao trabalho, à previdência social e a outros do mesmo gênero só se realizam por meio de políticas públicas, isto é, programas de ação governamental¹⁶.

Todavia, registra Gerardo Pisarello que, muito embora as primeiras constituições revolucionárias tenham reconhecido um generoso elenco de direitos sociais e, sobretudo, de direitos trabalhistas, “seu alcance efetivo, contudo, resulta limitado, deformado ou simplesmente cancelado pela realidade política. A burocratização e o autoritarismo aniquilam o ensaio constitucional gerado em Querétaro, em 1917. O cerco internacional ao regime bolchevique e ao totalitarismo estalinista, de sua parte, altera de maneira definitiva o rumo do modelo soviético, cujas ‘Constituições-balanço’, aprovadas nos anos 30 e 70, não passavam de farsas jurídicas”¹⁷.

Referindo-se à experiência alemã (Constituição de Weimar, em 1919) e também à espanhola (Constituição de 1931), observa Gerardo Pisarello que “ali o fracasso na hora de projetar o conteúdo garantista de um Estado liberal mais débil em um Estado Social (socialista?) e democrático de direito se converte, em última análise, na antessala do Estado totalitário”¹⁸.

A apontada eficácia limitada dos direitos sociais nas primeiras constituições sociais atém-se em grande parte à imposição de premissas do modelo de Estado Liberal – com sua lógica de abstenção, a estrutura dos seus conflitos e a interpretação de seus direitos vocacionada ao “bloqueio” da atuação do Estado – ao Estado Social, o que acaba, infelizmente, ocorrendo em alguma medida até os dias de hoje.

A transposição da lógica do Estado Liberal ao Social gera interpretações incompatíveis, já que no Estado Social, pela ampliação de suas tarefas no campo social, é fundamental a existência de um Estado forte e presente e não um Estado apequenado e ausente; além disso, o Estado Social é marcado – ao lado dos tradicionais conflitos individuais e bilaterais – por conflitos de caráter coletivo, plurilaterais, relacionados à justiça distributiva.

Além de o Estado Social demandar uma interpretação própria, guiada por uma lógica distinta da exigida pelo Estado Liberal, os direitos de liberdade e, especialmente, o princípio da separação dos poderes – utilizados pela burguesia como escudo à frente do Estado para a defesa dos direitos de liberdade – devem ser reinterpretados à luz dessa nova lógica.

Com efeito, não se trata mais de enfraquecer o Estado, mas sim de fortalecê-lo. Sustenta Paulo Bonavides que o princípio da separação dos poderes “representou seu papel histórico. O constitucionalismo democrático tem por ele a mais justa e irresgatável dívida de gratidão. (...) Ajudou a implantar na consciência ocidental o sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que foi, no combate aos déspotas do absolutismo, a arma mais eficaz. Quando cuidamos dever abandoná-lo no museu da Teoria do Estado queremos, com isso, evitar apenas que seja ele, em nossos dias, a contradição dos direitos sociais, a cuja concretização se opõe, de certo modo, como técnica dificultosa e obstrucionista, autêntico tropeço, de que inteligentemente se poderiam socorrer os conservadores mais perspicazes e renitentes da burguesia, aqueles que ainda supõem passível tolher e retardar o progresso das instituições no rumo da social-democracia. Pretender conservá-lo, porém, como dogma, em justificações descabidas para a atualidade, é o que nos parece inaceitável”¹⁹.

Assim, os pilares do Estado Liberal – a “liberdade” e o “princípio da separação dos poderes” – devem ser redimensionados e analisados à luz dos objetivos e fundamentos do Estado Social. Ao lado dos direitos de liberdade, que resguardam o primado da personalidade humana, surge a importância de ser assegurada a liberdade real, a partir da garantia da igualdade material²⁰-21.

2.2. A CRISE DO ESTADO SOCIAL

“A crise do Estado Social” – observa Luigi Ferrajoli –, “devida não só a razões econômicas, mas também ao predomínio de estratégias políticas explicitamente regressivas e antissociais, manifesta-se sobretudo na redução do gasto público destinado às prestações sociais e assistenciais do Estado com respeito à quantidade, pelo contrário crescente, das demandas”²².

Essas estratégias políticas regressivas têm sido ditadas, sobretudo, pelo neoliberalismo que “prega a ideia do Estado mínimo; do resgate do Estado absenteísta; da não intervenção estatal”²³.

Na agenda neoliberal não há espaço para a realização das políticas públicas necessárias à plena efetivação dos direitos sociais, já que “os investimentos públicos são prejudiciais às bases de acumulação de capital, e, por isso, devem ser redirecionados”²⁴. A lógica da globalização econômica e das políticas neoliberais é a da maximização dos lucros, da eficiência na produção dos resultados e do acúmulo de capital, à custa do desmonte do Estado Providência²⁵.

Explica Luigi Ferrajoli que:

“os argumentos teóricos nos quais se baseia a proposta neoliberal – isto é, a ingovernabilidade gerada pelo excesso ou sobrecarga das demandas, a anomia do Welfare State e a impossibilidade de disciplinar juridicamente suas funções devido a sua excessiva complexidade e a sua incompatibilidade estrutural com o modelo originário do Estado de direito – contêm todos os vícios da petição de princípios. ‘Ingovernabilidade’, ‘excesso’ ou ‘sobrecarga’ de demandas, ‘anomia’, ‘complexidade’, ‘incompatibilidade’, são juízos de valor que convergem todos, como parâmetro de referência, às formas tradicionais do Estado liberal de direito que, todavia, permanecem como fisionomia institucional do Welfare State e que são efetivamente incapazes, como já se disse, de programar e de vincular normativamente suas funções. Com efeito, há que se reconhecer que essa divergência crescente entre Estado constitucional de direito e Welfare State, a inadequação do primeiro, e a consequente anomia e ingovernabilidade do segundo, dependem da escassa diferenciação funcional do sistema jurídico representado pelo Estado liberal de direito: precisamente, da ausência de um Welfare State de direito, ou bem do atraso institucional e da excessiva simplicidade do sistema político, que não foi capaz de dotar-se de formas e institutos jurídicos mais complexos e articulados, em adição àqueles do velho Estado liberal de direito que sabemos inidôneos para assegurar formas jurídicas e normatividade às complexas e múltiplas funções econômicas e sociais do Welfare State”²⁶.

O que os defensores do neoliberalismo pretendem é solucionar a crise do Estado Social²⁷ de forma regressiva (em vez de utilizar mecanismos progressivos e democráticos), com a “restauração de velhas formas liberais do Estado constitucional de direito e, correlativamente, de um retorno à economia de mercado, da redução do intervencionismo estatal na economia e, sobretudo, de uma restrição das funções e prestações públicas de natureza social e assistencial”²⁸.

Essa estratégia neoliberal levará – como pode ser observado nos países que a adotam – ao agravamento das desigualdades sociais e à intensificação do processo de exclusão socioeconômica de parcelas expressivas da população²⁹.

Convém analisar, entretanto, se a transformação do modelo de Estado Social, delineado pela Constituição de 1988, em um modelo de Estado Pós-Social neoliberal encontra amparo constitucional.

Respondendo a essa indagação, Eros Roberto Grau afirma que a Constituição de 1988 define “um modelo econômico de bem-estar. Esse modelo, desenhado desde o disposto nos seus arts. 1º e 3º, até o quanto enunciado no seu art. 170, não pode ser ignorado pelo Poder Executivo [muito menos pelos Poderes Legislativo e Judiciário, diga-se de passagem], cuja vinculação pelas definições constitucionais de caráter conformador e impositivo é óbvia. Assim, os programas de governo deste e daquele Presidente da República é que devem ser adaptados à Constituição, e não o inverso, como se tem pretendido. A incompatibilidade entre qualquer deles e o modelo econômico por ela definido consubstancia situação de inconstitucionalidade, institucional e/ou normativa. (...) A substituição do modelo de economia de bem-estar consagrado na Constituição de 1988 por outro, neoliberal, não poderá ser efetivada sem a prévia alteração dos preceitos contidos nos seus arts.1º, 3º e 170”³⁰.

Assim, diante da impossibilidade jurídica de modificação do modelo de bem-estar social delineado pela Constituição de 1988 (e reforçado pelos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil ao ratificar o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) por um neoliberal, a solução para a crise do Estado Social está no aprimoramento das instituições e no fortalecimento da sua lógica peculiar, afastando-se a tradicional tendência de utilizar as fórmulas próprias do Estado Liberal para a solução dos conflitos típicos do Estado Social.

A esse respeito, observa Luigi Ferrajoli que:

“O futuro do Estado de direito, assim como do Estado social, está em suma entrelaçado, no sentido de que a superveniência de ambos está ligada não a uma simplificação, mas a uma maior diferenciação interna de sua estrutura jurídico-institucional, que somente pode proceder da fundação de um Estado social de direito capaz de assegurar: a) a redução dos espaços de discricionariedade e de arbitrariedade desenvolvidos de forma mais ou menos oculta nos aparatos burocráticos, por meio da programação jurídica e por via das leis gerais e abstratas, de formas, conteúdos, pressupostos e critérios vinculantes para toda a atividade estatal; b) a conexa reabilitação das funções legislativas como funções diretivas centrais e a restituição das decisões discricionárias que são inerentes às sedes político-representativas; c) a reativação dos controles políticos e legais e, com esse fim, da transparência dos aparatos institucionais da publicidade, não somente dos atos, mas também da atividade administrativa, assim como da sua impugnação judicial por parte dos interessados; d) a multiplicação, em suma, e, em muitos casos, a instituição de garantias jurídicas de tutela não somente dos direitos e liberdades individuais tradicionais, mas também dos direitos sociais, desconhecidos para o velho ordenamento liberal e que se trata de estabilizar, de generalizar e de tornar exigíveis e judiciáveis processualmente. Tudo isso requer vontade e capacidade de projeção reformadora e de inovação teórica e institucional. A inovação é necessária, sobretudo, no campo do direito administrativo e do direito privado, onde a ciência jurídica legada precisa, todavia, de uma teoria dos direitos sociais e das correlatas obrigações públicas capazes de dar forma e garantia de efetividade às expectativas correspondentes às funções positivas do Welfare State. (...) O objetivo, em suma, da fase de crise do direito que atravessamos é um garantismo dos direitos sociais quase completamente por estabelecer, e um garantismo das liberdades individuais em grande medida por restaurar. É evidente que uma perspectiva garantista como a aqui delineada é diametralmente oposta à perseguida pelas estratégias neoliberais. As dificuldades são, sobretudo, políticas: legalidade, controles e garantias chocam com a resistência de aparatos políticos e burocráticos, de grupos de pressão e de centros de interesses consolidados, cujo poder subjetivo é tanto maior quanto mais amplas são a discricionariedade e a anomia”³¹.

2.3. O FUNDAMENTO DOS DIREITOS SOCIAIS

Os direitos humanos (e fundamentais) são direitos históricos, na medida em que “não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução”, como afirma Hannah Arendt³².

A trajetória histórica de luta pela conquista dos direitos sempre foi pautada por uma plataforma emancipatória. Os direitos sociais foram incorporados à gramática dos direitos após crescentes reivindicações da classe trabalhadora que, em um cenário de miséria, condições desumanas de trabalho e total exclusão da vida social e política, buscava o amparo estatal para as necessidades relacionadas às condições de trabalho, à educação, à saúde e à moradia, que tinham como fundamento central a proteção da dignidade humana.

Observa Ana Paula de Barcellos que os direitos sociais podem ser compreendidos como uma concretização “do princípio da dignidade humana na esfera das condições materiais de existência do homem”³³.

Além da proteção da dignidade humana – ponto de convergência da legitimação de todos os direitos fundamentais –, Jörg Neuner destaca outros fundamentos que conduzem à legitimação dos direitos sociais:

a) a função de assegurar a liberdade, na medida em que esses direitos constituem uma condição fundamental para o exercício da liberdade individual, já que a liberdade jurídica pode cair no vazio se faltam os seus pressupostos fáticos;

b) a função de assegurar a democracia, pois não são apenas condição da liberdade individual e garantes de sua defesa, mas igualmente condição e garantes da participação no processo geral de produção legislativa do Direito, já que o princípio democrático também ameaça cair no vazio se os cidadãos forem privados de formação e informação, de certo grau de independência econômica e social e de outras necessidades existenciais;

c) a função de assegurar a paz, ao passo que servem à integração e à estabilidade e também com isso contribuem, em elevada medida, para a segurança jurídica;

d) a função de tratamento igualitário, na medida em que visam, por fim, a uma relativização de situações de desequilíbrio e uma equiparação material dos cidadãos³⁴.

A finalidade precípua dos direitos sociais é a de assegurar, como se vê, a existência das condições materiais essenciais para o exercício do direito à liberdade individual, a consolidação da democracia, por meio da garantia não apenas da igualdade formal, mas, sobretudo, da igualdade material³⁵, entendida esta como igualdade de oportunidades.

A igualdade material é, com efeito, um dos fundamentos centrais dos direitos sociais, na medida em que o Estado liberal-burguês demonstrou que a liberdade era uma ficção sem condições materiais para tanto³⁶. Deixou evidente que sem acesso a bens básicos (condições equitativas de trabalho, seguridade social, saúde, educação), o indivíduo não era capaz de desenvolver-se plenamente como pessoa e de participar da vida política, cultural e social de seu país.

Restou comprovado que a dignidade humana apenas poderia ser protegida a partir da ideia de igualdade material subjacente aos direitos sociais. Essa igualdade “se identifica com a ideia de equiparação e de equilíbrio de bens e situações econômicas e sociais. Os direitos segundo essa dimensão ‘são direitos à compensação das desigualdades e, por ela, a chegar a ser pessoas iguais às demais nas condições mínimas de vida e sobrevivência”³⁷.

Aliada à sua dimensão individual – como garantia da autonomia individual, permitindo o exercício da liberdade de escolha, da participação política e da fruição dos demais direitos³⁸ –, os direitos sociais têm também uma importante função de reforma estrutural e social³⁹, por ter como finalidade a distribuição de riquezas e poder.

O papel do Estado é, a partir desse duplo fundamento dos direitos sociais, justamente o de auxiliar na criação das condições materiais, concretizando o exercício das liberdades individuais “por intermédio do Estado” e a transformação social por meio da distribuição de riqueza.

2.4. O CONCEITO DOS DIREITOS SOCIAIS

Ainda que o conceito de direitos sociais abarque não só posições jurídicas propriamente prestacionais (direito à saúde, educação, moradia, seguridade social, assistência social, entre outros)⁴⁰, mas também uma gama de direitos de defesa (limitação da jornada de trabalho, igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, liberdade de associação sindical, direito de greve, entre outros), será sobre a primeira dimensão desses direitos (a prestacional) que esta obra se debruçará.

Na definição de José Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, “são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações desiguais. Valem como pressuposto de gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”⁴¹.

Víctor Abramovich e Christian Courtis observam que “os chamados ‘direitos sociais’ são fruto da tentativa de traduzir em expectativas (individuais ou coletivas) respaldadas legalmente o acesso a certos bens configurados em consonância com a lógica deste modelo. Efetivamente, uma característica comum da regulação jurídica dos âmbitos configurados a partir do modelo de Direito social – como trabalho, seguridade social, saúde, educação, moradia ou meio ambiente – é a utilização do poder do Estado, com o propósito de equilibrar situações de desigualdade material – seja a partir do propósito de garantir padrões de vida mínimos, melhores condições a grupos sociais postergados, compensar as diferenças de poder nas relações entre particulares ou excluir um bem do livre jogo do mercado. Daí que o valor que geralmente se ressalta quando se fala de direitos sociais é a igualdade material”⁴².

Os direitos sociais prestacionais são, por conseguinte, sobretudo, endereçados ao Estado, para quem surge, na maioria das vezes, deveres de prestações positivas, visando à melhoria das condições de vida e à promoção da igualdade material.

Ao proporcionar condições fáticas para o efetivo exercício dos demais direitos fundamentais, os direitos sociais prestacionais asseguram que os indivíduos tenham iguais oportunidades de desenvolvimento pessoal e de participarem na vida política da sociedade.

Por endereçar aos Poderes Públicos deveres positivos e por ter essa faceta de transformação da realidade, a preocupação com o atingimento de “resultados”, especialmente no que diz respeito à criação das condições materiais que lhes são próprias – mais do que em qualquer outra categoria de direitos fundamentais⁴³, como já se disse –, é uma característica peculiar dos direitos sociais.

Deixar de levar em consideração o “resultado” é ter uma visão míope sobre os direitos sociais, na medida em que aquele é uma decorrência lógica do fundamento e da legitimação desses direitos, que visam, sobretudo, assegurar condições mínimas de existência. Observe-se, ainda, que somente a partir da preocupação com e da análise do resultado é possível monitorar, de forma efetiva, o grau de concretização dos direitos sociais alcançado pelo Estado.

De fato, por ter a missão de possibilitar melhores condições de vida às pessoas em situação de vulnerabilidade e de realizar a igualização de situações desiguais – e por ser, sobretudo, implementado por meio de políticas públicas empreendidas pelo Estado –, a aferição do resultado é fundamental para a precisa identificação do grau de fruição desses direitos pelos cidadãos e, consequentemente, para sua garantia.

1 Apenas para registro da terminologia a ser adotada ao longo desta obra, a expressão “direitos fundamentais” será utilizada para designar os direitos positivados no direito constitucional de cada Estado, enquanto a expressão “direitos humanos” será empregada para referir-se aos direitos positivados nos instrumentos internacionais. A respeito da discussão doutrinária sobre a terminologia mais adequada, destaca Ingo Wolfgang Sarlet o uso da recente expressão “direitos humanos fundamentais” por alguns autores, dentre os quais Sérgio Rezende de Barros, que, discordando da distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos, a partir do plano de sua positivação (internacional ou nacional), defende que essa expressão tem a vantagem de ressaltar a unidade essencial e indissolúvel entre direitos humanos e direitos fundamentais (op. cit., p. 39).

2 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 11.

3 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 17. tir. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992, p. 30.

4 Ibid., p. 30.

5 Sarlet, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 55-56. A esse respeito, salientam Víctor Abramovich e Christian Courtis que “a onda do constitucionalismo, que se inicia no final do século XVIII com a Constituição estadunidense e com as constituições revolucionárias francesas, traz em termos de direitos constitucionais o ideário político do liberalismo. Este ideário concebe todos os seres humanos como livres e iguais, com igual capacidade para participar no mercado e produzir; fazer circular e trocar bens. A ótica do liberalismo emprega como metáfora privilegiada para descrever as relações entre seres humanos a ideia de contrato: supõe que grande parte das interações humanas responde a um intercâmbio voluntário de mercadorias ou serviços entre pessoas. (...) o ideário liberal supõe que o mercado é o mecanismo mais eficiente de atribuição de fatores econômicos e geração de riqueza, e que por isso a intervenção estatal no mercado deve ser mínima – limitada a assegurar segurança interior, defesa exterior, justiça civil e penal, previsão de leis gerais e provisão de alguns bens comuns mínimos (...). A ideia de igualdade que subjaz a esse modelo constitui uma reação contra a sociedade de castas medieval, que impedia a burguesia de desenvolver plenamente seu potencial econômico e concretizar sua mobilidade social ascendente. Por isso, a proclamação da igualdade de todo ser humano se traduz em termos jurídicos como igualdade formal perante a lei, vale dizer, como tendência à eliminação das distinções legais baseadas em critérios de nascimento, status social ou preferências. (...) Sob esse olhar, os direitos privilegiados pelo denominado constitucionalismo liberal são a já dita igualdade formal, e os chamados ‘direitos de liberdade’ – ou bem ‘liberdade formal’, ‘direitos de autonomia’ ou ‘direitos civis e políticos’. Esses direitos se caracterizam por atribuir ao seu titular uma esfera de autonomia livre de interferência estatal: a liberdade de pensamento e expressão, a liberdade religiosa, a liberdade de trabalhar e comercializar, a liberdade de locomoção, o direito de propriedade, o direito a não ser torturado, o direito de associação, o direito a formar uma família, o direito a votar e ser eleito. Em grande medida, a concepção comum a todos esses direitos – explicável não somente a partir da experiência medieval, mas também da dos absolutismos monárquicos – consiste em visualizar o Estado como fonte de possíveis ameaças à liberdade individual” (El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 6-9 – tradução livre).

6 Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 40.

7 Para viver a democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989, p. 93.

8 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social, cit., p. 72.

9 Ibid., p. 43. Observa Paulo Bonavides, a respeito da liberdade preconizada pela burguesia, que essa “lhe era indispensável para manter o domínio do poder político, e só por generalização nominal, conforme já vimos, se estendia às demais classes. Disso não advinha para a burguesia dano algum, senão muita vantagem demagógica, dada a completa ausência de condições materiais que permitissem às massas transpor as restrições do sufrágio e, assim, concorrer ostensivamente, por via democrática, à formação da vontade estatal. Permitia, ademais, à burguesia falar ilusoriamente em nome de toda a Sociedade, com os direitos que ela proclamara, os quais, em seu conjunto, como já assinalamos, se apresentavam, do ponto de vista teórico, válidos para toda a comunidade humana, embora, na realidade, tivesse bom número deles vigência tão somente parcial, e em proveito da classe que efetivamente os podia fruir” (id., p. 44).

10 Id., p. 59.

11 Op. cit., p. 11-12 – tradução livre. No mesmo sentido, observa Daniel Sarmento que “a ordem jurídica liberal-burguesa cerrava seus olhos para os constrangimentos de fato à autonomia individual, decorrentes da hipossuficiência econômica e da desigualdade de poder presentes na sociedade. (...) Porém, quando, com o advento do Estado Social, se passou a reconhecer a necessidade de intervenção, através de políticas públicas, para proteção dos mais débeis diante do arbítrio dos mais fortes, e garantia das condições materiais básicas de existência, aquela ideia da supremacia incondicional do direito individual sobre o interesse coletivo não teve como subsistir. A consagração dos direitos sociais, bem como a relativização das liberdades econômicas e dos institutos que lhe são correlatos, como propriedade e autonomia contratual, criaram nova correlação de forças entre os interesses públicos e privados” (Colisões entre direitos fundamentais e interesses públicos. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdição e direitos fundamentais. Anuário 2004/2005 – Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul – Ajuris. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Ajuris – Escola Superior da Magistratura, 2006, v. 1, t. 2, p. 41-42).

12 Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 343.

13 A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 57.

14 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 184.

15 Ibid., p. 187.

16 Realça Fábio Konder Comparato que “foi, sem dúvida, pelo conjunto das disposições sobre a educação pública e o direito trabalhista que a Constituição de Weimar organizou as bases da democracia social. Consagrando a evolução ocorrida durante o século XIX, e que contribuiu decisivamente para a elevação social das camadas mais pobres da população em vários países da Europa Ocidental, atribuiu-se precipuamente ao Estado o dever fundamental de educação escolar. A educação fundamental foi estabelecida com a duração de oito anos, e a educação complementar até os dezoito anos de idade do educando. (...) A seção sobre a vida econômica abre-se com uma disposição de princípio, que estabelece como limite à liberdade de mercado a preservação de um nível de existência adequado à dignidade humana (art. 151). A função social da propriedade foi marcada por uma fórmula que se tornou célebre: ‘a propriedade obriga’ (art. 153, segunda alínea). Tal como a Constituição mexicana de 1917, os direitos trabalhistas e previdenciários são elevados ao nível constitucional de direitos fundamentais (arts. 157 e ss.)” (id., p. 201). A respeito da Constituição de Weimar, afirma Afonso Arinos que essa Constituição, “devida em grande parte à alta capacidade técnica do Professor Preuss, jurista dos mais ilustres do tempo, representava tudo o que de mais aprimorado a ciência do Direito poderia oferecer às necessidades sociais, dentro de um regime democrático de Constituição escrita” (FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960, v. 2, p. 194).

17 El Estado social como Estado constitucional: mejores garantías, más democracia. In: ABRAMOVICH, Víctor; AÑÓN, Maria José; COURTIS, Christian (Comps.). Derechos sociales: instrucciones de uso, cit., p. 26 – tradução livre.

18 Ibid., p. 26 – tradução livre.

19 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social, cit., p. 64. A respeito da crise do princípio da separação dos poderes, esclarece Ana Paula de Barcellos que “(...) a associação de toda a construção teórica sobre a separação dos poderes (especialmente a desenvolvida ao longo do século XVIII) com o contexto histórico do século XIX – a desmontagem vitoriosa do Antigo Regime pelas Revoluções Burguesas, nas quais o parlamento desempenhou sempre um papel destacado – acabou por envolver a separação de poderes recém-implantada pelos revolucionários em uma roupagem dogmática. Isto é: um determinado modelo de separação de poderes – aquele em que se consagra a supremacia do parlamento e da lei, bem como a desimportância política do Judiciário – acabou por ser canonizado. Esse o cenário europeu continental do fim do século XIX e início do XX, de onde as concepções foram importadas para os países periféricos de tradição romano-germânica. (...) No final do século XIX, considerando-se a realidade europeia, as relações entre a separação dos poderes e a Constituição fluíam ainda sem muitos atritos. Em primeiro lugar, não se reconhecia à Constituição caráter normativo, capaz de produzir efeitos diretamente, e, ademais, as Constituições em geral limitavam-se a disposições gerais de caráter organizatório ou jurídico-processual. De toda sorte, a cogitação de controle judicial de constitucionalidade das leis era, a essa altura, simplesmente inadmissível, como decorrência de uma ideia de separação de poderes colocada a serviço da supremacia do parlamento, que afinal era quem poderia determinar a ação administrativa, também insuscetível de controle, salvo em casos extremos. Ao longo do século XX, no entanto, o conteúdo da Constituição ampliou-se significativamente e a prática das relações entre a Constituição, o Judiciário e os outros dois Poderes sofreu alterações substanciais. Curiosamente, as concepções doutrinárias a respeito da separação dos poderes permaneceram basicamente inalteradas, firmes no modelo herdado do século anterior. A introdução do controle de constitucionalidade nos sistemas jurídicos europeus, sempre acompanhada de certo desconforto, deveu-se não a uma reformulação da ideia consagrada de separação de poderes, mas à introdução de um elemento novo: a normatividade da Constituição. Na medida em que o Judiciário e também o Executivo (cujas funções legislativas cresceram incrivelmente ao longo do século XX) foram ocupando espaços cada vez maiores, passou-se a divulgar a notícia, um tanto alarmista, de superação da ideia de separação de poderes. Na verdade, a crise da separação dos poderes de que se fala hoje parece ser, realmente, a resposta mais evidente da radical alteração das circunstâncias no século XX e da incompatibilidade destas com as concepções consagradas a respeito da separação de poderes, que simplesmente não acompanharam a construção dessas novas realidades. Mas estaria mesmo a ideia básica, o fundamento lógico da separação dos poderes em crise? A ampliação dos poderes do Judiciário seria um sinal de sua decadência? Algumas conclusões parciais já podem ser alinhavadas neste ponto. Em primeiro lugar, é preciso destacar a natureza instrumental do princípio da separação de poderes. Embora ele tenha se transformado em um princípio de fundamental importância para a organização do Estado Moderno, a separação de poderes não é um fim em si mesmo. Sua formulação derivou da percepção histórica de que o poder concentrado, sem controle, tende sempre a ser exercido de forma abusiva, arbitrária ou caprichosa, em detrimento daqueles que lhe estão subordinados, de modo que, em se tratando de poder político, era imperioso dividir seu exercício para que as liberdades e os direitos dos indivíduos fossem preservados. Essa primeira conclusão, embora um tanto óbvia, impõe uma visão flexibilizadora dos dogmas construídos em torno da ideia de separação dos poderes. Em segundo lugar, a suposta crise do princípio da separação dos poderes acima referida é, na verdade, a crise dos parlamentos e das maiorias políticas. Com a democratização e o sufrágio universal, o parlamento deixou de ser um lugar de identidade ideológica, como na maior parte do século XIX. (...) A crise dos legislativos acarretou, consequentemente, a crise do modelo de separação dos poderes que consagrava, acima de todas as coisas, o parlamento e a lei. Não se pode negar que esse formato de separação, que conferia total preeminência ao Legislativo, desempenhou um relevante papel histórico e traz em si um componente não meramente instrumental, mas também valorativo, que é a fórmula da representação popular democrática, tema do qual se tratará adiante. Nada obstante, esse é um modelo que não atende mais às necessidades contemporâneas e necessita de reformulação. O princípio da separação de poderes, entretanto, permanece absolutamente válido e valioso em sua essência. O poder concentrado continua sendo uma ameaça aos direitos individuais e, portanto, controlá-lo através da divisão de seu exercício permanece como uma necessidade imperiosa. Por fim, e esta última conclusão decorre logicamente das duas primeiras, não há, na realidade, um modelo absoluto e acabado de separação de poderes que deva ser dogmaticamente aceito por todos os países, fora do qual se estaria violando o princípio da separação. Ao contrário, a observação demonstra que cada país organiza um modelo próprio de separação de poderes, tendo em vista suas necessidades, sem apego maior às formulações clássicas, cunhadas nos séculos XVIII e XIX. (...) o que se pode dizer desde logo é que a separação de poderes em si mesma não representa um obstáculo lógico ao controle pelo Poder Judiciário das ações ou omissões inconstitucionais praticadas pelo Poder Público, aí incluída a determinação de prestações positivas com fundamento constitucional” (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: princípio da dignidade da pessoa humana, 2. ed. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar, 2008, p. 244-248).

20 Ibid., p. 208.

21 José García Añón aduz que “a igualdade material também se define por uma dupla dimensão: para ela se utiliza a contraposição entre igualdade de oportunidades e igualdade de resultados, segundo os efeitos das medidas utilizadas. (...) Assim, a igualdade de oportunidades, que também se denomina igualdade nos pontos de partida, supõe a ‘não discriminação mediante obstáculos arbitrários para alcançar posições sociais’, supõe a ‘não discriminação de nenhum indivíduo no exercício e desenvolvimento de suas aptidões face a sua participação no processo produtivo, a legislação, a cultura e, em geral, em qualquer faceta da organização social’. (...) E por outra parte, a igualdade de resultado, ou igualdade como ponto de chegada, se entende ‘como consequência de um conjunto de medidas tomadas pelos poderes públicos para a concretização de uma qualidade de vida semelhante e de uma igual satisfação das necessidades humanas básicas’. Obviamente, não supõe alcançar um resultado de igualdade real de forma universal, que parece impossível, da mesma forma que o é consegui-lo na perspectiva da igualdade de oportunidades. Deve entender-se melhor como um fim ou uma tendência que permitiria um caminho para fazer efetiva a igualdade” (Derechos sociales e igualdad. In: Derechos sociales: instrucciones de uso, cit., p. 91-92 – grifos do original – tradução livre). Entende-se, na mesma linha que Ana Paula de Barcellos, que o Estado deve assegurar às pessoas condições mínimas para que sejam capazes, em uma sociedade capitalista, que consagra a livre iniciativa, de assegurar por si próprios níveis de sobrevivência razoavelmente compatíveis à dignidade humana. Vale dizer: “o resultado final da posição de cada um na sociedade depende de sua ação individual” (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 208-209).

22 Estado social y estado de derecho, cit., p. 13-14 – tradução livre.

23 RAMOS, Alexandre Luiz. Direitos humanos, neoliberalismo e globalização. In: SILVA, Reinaldo Pereira (Org.). Direitos humanos como educação para a justiça. São Paulo: LTr, 1998, p. 69. Acerca do neoliberalismo, destaca ainda esse autor que ele “reflete uma crítica profunda ao keynesianismo, ao fordismo, às Constituições Econômicas, ao trabalhismo, ao coletivismo, à Justiça Social, enfim, à condição humana. (...) Surge um novo distributivismo, agora para o rico. A desigualdade passa a ser um valor positivo, pois se ampara no neodarwinismo social, de forma a adotar a teoria darwiniana de seleção natural no âmbito socioeconômico, pela qual os mais fracos (menos produtivos e menos aptos segundo as exigências da produção) tenderiam a desaparecer. Assim, condena a intervenção Estatal no atendimento das exigências sociais, pois estaria, assim, violando essa lei de seleção natural” (ibid., p. 67).

24 Id., mesma página. Salienta Alexandre Luiz Ramos que, na verdade, o Estado neoliberal não reduziu o gasto do dinheiro público na economia, mas apenas alterou o foco, deixando de investir em políticas públicas para defender o sistema financeiro agasalhador do capital internacional volátil e especulativo (id., p. 69).

25 BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficácia e acionabilidade à luz da Constituição de 1988, p. 145. Comentam José Eduardo Faria e Rolf Kuntz: “se a desregulamentação da economia, a revogação dos monopólios públicos, a abertura comercial e a inserção das economias periféricas e semiperiféricas nos mercados globais abriram caminho para ganhos expressivos de produtividade e competitividade, no plano social elas modificaram as condições estruturais dos padrões de trabalho e levaram ao fim das políticas de emprego, seguridade pública e bem-estar social; no plano político, à internacionalização das decisões e ao déficit de legitimidade dos processos deliberativos da democracia representativa; no plano jurídico, à desconstitucionalização e deslegalização dos direitos sociais; e, no plano institucional, às alterações paradigmáticas tanto no arcabouço do direito positivo quanto nas competências e no alcance da jurisdição dos tribunais” (Qual o futuro dos direitos?: Estado, mercado e justiça na reestruturação capitalista. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 7-8). “O Estado”, afirma Eros Roberto Grau, “é transformado no grande vilão e a receita passada é a seguinte: (i) desregulamentação dos mercados domésticos e eliminação das barreiras à entrada e saída do capital-dinheiro, de modo que a taxa de juros possa exprimir, sem distorções, a oferta e a demanda de ‘poupança’ nos espaços integrados da finança mundial; (ii) para os mercados de bens, submissão das empresas à concorrência global, eliminando-se os resquícios do protecionismo e de quaisquer políticas deliberadas de fomento; (iii) para os mercados de trabalho, flexibilização e remoção das cláusulas sociais” (A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 42).

26 Estado social y Estado de derecho, cit., p. 18-19 – tradução livre.

27 A crise do Welfare State é, como salienta Luigi Ferrajoli, em grande medida, decorrente da lacuna de uma teoria de direito do Estado Social e de uma estrutura institucional garantista análoga à do velho Estado liberal de direito e especificamente idônea para garantir os novos direitos sociais correspondentes às novas funções e prestações do Estado (ibid., p. 12 – tradução livre).

28 Id., p. 17 – tradução livre.

29 Acerca dos efeitos da globalização econômica, ressalta José Eduardo Faria que, “quanto mais veloz é sua expansão, mais intensa acaba sendo a exclusão social por ele propiciada, com impacto diferenciado em termos locais, regionais, nacionais e continentais; quanto maior é a eficiência trazida pelo paradigma da ‘especialização flexível da produção’ ou ‘pós-fordista’ e pela geração, controle e manipulação da tecnologia e da informação, maiores tendem a ser o desemprego aberto, a desocupação estrutural, a desagregação dos salários diretos, a extinção dos salários indiretos, a ‘precarização’ das condições de trabalho e a utilização massiva da mão de obra desprovida de direitos elementares ou mínimos” (O direito na economia globalizada. 1. ed., 3. tir. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 246). Salienta Flávia Piovesan que “as consequências da globalização neoliberal tem desencadeado a necessidade de se pensar em um ‘Pós-consenso de Washington’, capaz de incluir temas relativos ao desenvolvimento humano, à educação, à tecnologia e ao meio ambiente — enfim, entende-se fundamental apontar as funções que o Estado deve assumir para assegurar um desenvolvimento sustentável democrático” (“Globalização econômica, integração regional e direitos humanos. In: PIOVESAN, Flávia (Coord.). Direitos humanos, globalização econômica e integração regional: desafios do direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 65).

30 Op. cit., p. 37.

31 Op. cit., p. 20-21 – tradução livre (grifos nossos).

32 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: 1979. Apud PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 109.

33 Op. cit., p. 197.

34 Os direitos humanos sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdição e direitos fundamentais. Anuário 2004/2005 – Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul – Ajuris. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Ajuris – Escola Superior da Magistratura, 2006. v. 1, t. 2, p. 150-152.

35 Ensina J. J. Gomes Canotilho que “o princípio da igualdade é não apenas um princípio de Estado de direito, mas também um princípio de Estado social. Independentemente do problema da distinção entre ‘igualdade fática’ e ‘igualdade jurídica’ e dos problemas econômicos e políticos ligados à primeira (ex.: políticas e teorias da distribuição e redistribuição de rendimentos), o princípio da igualdade pode e deve considerar-se um princípio de justiça social. Assume relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades (Equality of opportunity) e de condições reais de vida. (...) Essa igualdade conexiona-se, por um lado, com uma política de ‘justiça social’ e com a concretização das imposições constitucionais tendentes à efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais” (op. cit., p. 428).

36 Víctor Abramovich e Christian Courtis ressaltam que “os valores que constituem o fundamento dos direitos sociais são a igualdade material e a igualdade de oportunidades” (El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, cit., p. 23 – tradução livre).

37 AÑÓN, José García. Op. cit., p. 85 – tradução livre.

38 Ressalta Ana Paula de Barcellos que “os direitos sociais viabilizam o exercício real e consciente dos direitos individuais e políticos, e que todos, conjuntamente, contribuem para a realização da dignidade humana” (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 132).

39 Enfatiza José Reinaldo de Lima Lopes que “os direitos sociais lidam não com a simples adjudicação de interesses protegidos (ou seja, com direitos no sentido estrito e moderno do termo), mas com distribuição de poder, riqueza e reconhecimento dentro de um grupo tão grande quanto uma sociedade nacional” (Direitos sociais: teoria e prática, p. 238).

40 A respeito das múltiplas dimensões dos direitos sociais, observam Víctor Abramovich e Christian Courtis que, “dada a grande diversidade de funções que o modelo de Direito social requer do Estado, o tipo de direitos que surge das distintas formas de intervenção estatal reveste uma enorme variedade: tanto o direito individual a obter uma prestação médica do Estado, como o direito do sindicato a realizar uma greve, como o direito dos consumidores ao controle estatal de cláusulas abusivas frente à oferta de um produto ou serviço, como o direito do gênero feminino de ampliar sua participação na vida política, etc., são manifestações legais desse modelo. Isto significa que quando se fala em geral de ‘direitos sociais’ não se fala de um tipo único de direitos – por exemplo, de direito a receber prestações estatais – mas somente de um certo ar de família entre distintos tipos de direitos, que se explica por sua racionalidade comum. (...) Em que pese a sua ‘identidade de família’, o certo é que não existe um tipo único de direito social, mas uma variedade de direitos sociais que adotam distintas formas: em alguns casos, prestações em dinheiro – como no caso do direito à pensão – ou acesso a serviços – como os serviços médicos ou educativos –, em outros casos, reconhecimento de faculdades de organização e negociação coletiva – como no caso dos direitos sindicais –, em outros casos, proteção contra a atividade dos particulares – como no caso da proteção contra a despedida arbitrária e de grande parte dos direitos do consumidor” (El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, cit., p. 19-20 e 23 – tradução livre).

41 Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 199.

42 Op. cit., p. 16-17 – tradução livre.

43 É importante ressaltar – para não cometer um equívoco comum da doutrina – que tanto os direitos sociais quanto os direitos civis e políticos demandam por parte do Estado, ainda que em pesos diferentes, obrigações negativas e positivas (que custam). Nesse passo, os direitos sociais exigem a abstenção de interferência do Estado em algumas circunstâncias, como, por exemplo, a de afetar indevidamente a saúde e a educação, a possibilidade de formar sindicatos. Por outro lado, alguns direitos civis e políticos pressupõem obrigações positivas. É o caso do acesso à justiça e do direito de voto que, para que se tornem fruíveis, dependem da criação de condições materiais e institucionais por parte do Estado (que obviamente custam), por meio, por exemplo, do estabelecimento e da manutenção de Tribunais, da convocação de eleições, da organização de um sistema de partidos políticos, da compra de urnas eletrônicas etc.

3. REGIME JURÍDICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1. O REGIME JURÍDICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituição Federal de 1988, conhecida como a “Constituição-cidadã”, representa um marco na história constitucional brasileira relativamente à expansão dos direitos fundamentais e suas garantias.

Sem descurar das tradicionais características dos direitos fundamentais, que os consideram históricos, inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis¹, a Carta de 1988, preocupada em conferir uma especial proteção às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, delineou o que se pode chamar de um regime jurídico² comum a esses direitos, norteado por uma principiologia e lógica próprias.

Nesse passo, a Constituição de 1988 elegeu como princípio orientador e unificador dos direitos fundamentais o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Carta de 1988), que “serve de parâmetro para a aplicação, interpretação e integração não apenas dos direitos fundamentais e do restante das normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurídico, imprimindo-lhe, além disso, sua coerência interna”³.

Os direitos fundamentais possuem, ainda, como nota característica o fato de terem aplicação imediata, conforme prevê o inédito princípio consagrado no art. 5º, § 1º, da Carta de 1988, que atribuiu uma juridicidade reforçada às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

Além de possuírem sua juridicidade reforçada, a Carta de 1988 dispensou a mais sólida proteção aos direitos e garantias fundamentais ao incluí-los no núcleo imodificável da Constituição, plasmado no art. 60, § 4º, IV, que “retira do alcance do legislador constituinte de segundo grau o poder de deliberar acerca de emenda porventura tendente a abolir aqueles direitos e garantias”⁴.

Às peculiaridades acima ressaltadas [princípio informador comum, juridicidade reforçada e limite material à reforma constitucional], que são comuns a todos os direitos fundamentais – direitos civis, políticos ou sociais –, acrescentam-se, no tocante especificamente aos direitos sociais, outras características próprias que podem ser deduzidas de suas particularidades.

Antes, porém, da análise propriamente dita do regime jurídico próprio dos direitos sociais, serão analisados, ainda que em breves linhas, os principais aspectos que compõem o regime jurídico comum à categoria dos direitos fundamentais, gênero dos quais os direitos sociais são uma espécie.

3.1.1. A fundamentalidade social e jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana é, “de todas as circunstâncias tratadas pelo direito, a de maior fundamentalidade social [e jurídica]”⁵.

Realça Ingo Wolfgang Sarlet que a dignidade é elemento integrante e irrenunciável da própria condição humana, que não pode ser criado, concedido ou retirado, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente⁶.

O fundamento da dignidade da pessoa humana, segundo Immanuel Kant, parte da sua racionalidade, da autonomia da sua vontade, isto é, da sua aptidão para decidir e agir em conformidade com seus princípios éticos. Afirma Kant que:

“o Homem, e duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim. (...) Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas vontades é sempre condicional. Os seres de cuja existência dependem, não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, têm contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio (e é um objeto de respeito)”⁷-8.

Nesse passo, observa Fábio Konder Comparato que “o homem não encontra no mundo nenhum ser que lhe seja equivalente, isto é, nenhum ser de valor igual. Todos os demais seres valem como meios para a plena realização humana. Ou, reformulando a expressão famosa de Protágoras, o homem é a medida de valor de todas as coisas”⁹.

A qualidade peculiar e insubstituível da pessoa humana – considerada como fim em si mesmo e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado – faz com que todo ser humano, na concepção de Immanuel Kant, tenha dignidade e não um preço, como as coisas que podem ser substituídas por outras equivalentes¹⁰.

Além da fundamentalidade social do princípio da dignidade da pessoa humana, é de destacar sua fundamentalidade jurídica, já que a Constituição de 1988 o eleva à condição de princípio fundamental do Estado brasileiro (art. 1º, III)¹¹, sendo considerado uma espécie de “superprincípio”.

Ressalta Flávia Piovesan que, “no universo da principiologia a pautar o direito constitucional de 1988, o direito constitucional contemporâneo, bem como o Direito Internacional dos Direitos Humanos, desponta a dignidade humana como o valor maior, a referência ética de absoluta primazia a inspirar o Direito erigido a partir da segunda metade do século XX. É na dignidade humana que a ordem jurídica encontra seu próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, na tarefa de interpretação normativa. Consagra-se, assim, a dignidade humana como verdadeiro superprincípio a orientar o Direito Internacional e Interno. Para Paulo Bonavides, ‘nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o princípio da dignidade da pessoa humana’”¹².

É importante destacar que a atual fase do constitucionalismo – que Luís Roberto Barroso denomina “pós-positivismo” de retorno aos valores, de reaproximação entre ética e Direito – tem como diferencial o reconhecimento do caráter normativo dos princípios¹³.

A dogmática jurídica contemporânea avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias: os princípios e as regras, que não possuem hierarquia entre si¹⁴.

Essas duas espécies de normas possuem funções distintas no ordenamento jurídico: enquanto as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem, os princípios são mais abstratos. Ressalta Luís Roberto Barroso que a “distinção qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas cingiam-se às regras jurídicas”, esclarecendo que a “mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo à sistematização de Ronald Dworkin”¹⁵.

Para Ronald Dworkin os princípios e as regras são espécies de normas. A diferença entre ambos, segundo ensina, é de natureza lógica. Tanto os princípios quanto as normas apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada (all or nothing fashion). Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e nesse caso em nada contribui para a decisão. Os princípios, como dito, não são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Eles possuem uma dimensão de peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. As regras não têm essa dimensão. Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida¹⁶.

Segundo Robert Alexy, o caráter normativo das regras e princípios decorre do fato de ambos dizerem o que deve ser por meio das expressões deônticas básicas da obrigação, da permissão e da proibição. O ponto decisivo para a distinção entre essas espécies normativas é que “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Para tanto, os princípios são mandados de otimização, que se caracterizam por poderem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. Ao contrário, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Para tanto, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre as regras e os princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma é ou bem uma regra ou um princípio”¹⁷.

Nesse passo, o caráter normativo do princípio da dignidade humana, além de orientar o intérprete na aplicação, interpretação e integração de todo o ordenamento jurídico, garantindo sua unidade e coerência interna, exige que o Poder Público não apenas abstenha-se de praticar atos que configurem ilegítima intervenção nos direitos civis e políticos (obrigação de respeito), como exige que crie as condições materiais necessárias para o gozo dos direitos sociais (obrigação de promoção).

Nesse sentido, observa Eros Roberto Grau que “a dignidade da pessoa humana apenas restará plenamente assegurada se e enquanto viabilizado o acesso de todos não apenas às chamadas liberdades formais, mas, sobretudo, às liberdades reais”¹⁸. E não há, de fato, como se ter outra interpretação, pois respeitar o princípio da dignidade humana significa conferir efetiva aplicação aos direitos civis e políticos (direitos de defesa), bem como aos direitos sociais (direitos a prestações), uma vez que, como já foi ressaltado, a “integridade do ser humano corresponde em definitivo à integralidade de seus direitos”¹⁹.

O núcleo material essencial do princípio da dignidade corresponde ao que a doutrina denomina “mínimo existencial”²⁰.

Tal locução identifica o conjunto de bens e condições materiais para a subsistência física e para o exercício da própria liberdade. Representa um piso abaixo do qual não há dignidade e é identificado por muitos como o núcleo essencial dos direitos sociais, blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade e com relação ao qual não se admite a arguição da teoria da “reserva do possível”²¹.

Embora a delimitação do mínimo existencial seja tarefa complexa, e que foge dos limites do presente trabalho, em linhas gerais, ele tem sido identificado, pela doutrina, como o direito à educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados (aqui compreendida a alimentação, o vestuário e o abrigo) e o acesso à justiça²²; com o rendimento mínimo garantido, prestações de assistência social básica e subsídio de desemprego²³; com a renda mínima, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça²⁴; ou com o atendimento básico e eficiente de saúde, o acesso a uma alimentação básica e vestimentas, à educação de primeiro grau e garantia de moradia²⁵.

No tocante à jurisprudência, ainda que não haja uma posição consolidada do Supremo Tribunal Federal, convém destacar que o Ministro Carlos Britto, na discussão da Repercussão Geral por Questão de Ordem em Recurso Extraordinário n. 572.921-4, que analisava a incidência ou não das gratificações e outras vantagens sobre o abono pago a servidores públicos do Estado do Rio Grande do Norte para atingir o salário mínimo, salientou que “o art. 7º é a consagração do mínimo existencial, abaixo do qual não se pode falar de dignidade da pessoa humana”²⁶.

Por identificar o piso abaixo do qual não é possível ter uma vida digna, o “mínimo existencial” se reveste de uma fundamentalidade tal que sua existência se impõe como regra.

A esse respeito, comenta Ana Paula de Barcellos que há um “núcleo de condições materiais que compõe a dignidade da pessoa humana de maneira tão fundamental que sua existência impõe-se como uma regra, um comando biunívoco, e não como um princípio. Ou seja: se tais condições existirem, não há o que ponderar ou otimizar, ao modo dos princípios; a dignidade terá sido violada, da mesma forma que as regras o são. Para além desse núcleo, o enunciado mantém sua natureza de princípio, estabelecendo fins indeterminados, que podem ser atingidos por meios diversos, dependendo das opções constitucionalmente legítimas do Legislativo e Executivo em cada momento histórico”²⁷.

A observância de tal núcleo essencial [que se impõe como regra, um comando biunívoco e não um princípio] é imperativa, sob pena de caracterizar ação ou omissão inconstitucional. A esse respeito, observa Ana Paula de Barcellos que: “a violação do mínimo existencial – isto é, a não garantia de tais condições elementares – importa o desrespeito do princípio jurídico da dignidade da pessoa humana sob o aspecto material, ou seja, uma ação ou omissão inconstitucional. Em suma: mínimo existencial e núcleo material do princípio da dignidade humana descrevem o mesmo fenômeno”²⁸.

Solidifica-se, assim, na doutrina o entendimento segundo o qual, para além da dimensão principiológica da dignidade humana que fundamenta e orienta a interpretação dos direitos fundamentais, há uma dimensão (o mínimo existencial) que se apresenta como regra.

A respeito das várias modalidades de eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana e suas possíveis consequências no plano da exigibilidade de suas diversas “faixas”, desde o núcleo material essencial até os elementos mais periféricos, diverge-se, em certo aspecto, do pensamento de Ana Paula de Barcellos, segundo o qual o Poder Judiciário poderá (e deverá) determinar o fornecimento das prestações relativas ao mínimo existencial (que têm dimensão de regra), mas não deverá fazê-lo em relação às outras prestações que estejam fora desse conjunto e que devem ficar reservadas ao espaço próprio da política e das deliberações majoritárias²⁹.

Entende-se que ainda que não se trate das prestações que compõem o mínimo existencial, como o Estado tem o dever de observar os princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social, sempre haverá a possibilidade de o Poder Judiciário determinar o fornecimento de prestações fáticas, desde que tais princípios sejam descumpridos e não existam justificativas proporcionais e razoáveis para tanto.

3.1.2. O princípio da aplicabilidade imediata: a juridicidade reforçada contemplada no art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988

O art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988 enuncia que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, representando um verdadeiro instrumento de eficácia dos direitos fundamentais.

Preliminarmente, é necessário esclarecer que o princípio plasmado no art. 5º, § 1º, da Carta de 1988 não abrange tão somente os direitos enunciados nos incisos do art. 5º, mas também os direitos sociais, de nacionalidade e políticos.

Com efeito, não há como sustentar, diante da hermenêutica constitucional dos direitos fundamentais, em harmonia com a concepção contemporânea de direitos humanos [que ressalta a interdependência e a inter-relação entre os direitos civis e políticos e os direitos sociais], com o princípio da dignidade da pessoa humana e com os postulados do Estado Social e Democrático de Direito, que o princípio da aplicabilidade imediata aplica-se, restritivamente, aos incisos do art. 5º da Carta de 1988³⁰.

A interpretação literal do dispositivo em questão – reforçada pela sistemática e teleológica – aponta para a conclusão de que ele se aplica à integralidade dos direitos fundamentais, quer estejam positivados no art. 5º, quer nos arts. 6º a 17, ou nos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais (art. 5º, § 2º)³¹. Mas o que significa em termos práticos que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”?

As concepções acerca do significado do princípio da aplicabilidade imediata previsto no art. 5º, § 1º, da Carta de 1988 oscilam entre:

a) posições extremamente tímidas, que sustentam que o dispositivo em comento não pode atentar contra a natureza das coisas, de modo que boa parte dos direitos fundamentais apenas alcança sua eficácia nos termos e na medida da lei (Manuel Gonçalves Ferreira Filho);

b) posições intermediárias, que advogam que os direitos fundamentais são, em princípio (na medida do possível), diretamente aplicáveis, excetuadas duas hipóteses:

a. quando a Constituição expressamente remete a concretização do direito fundamental ao legislador, estabelecendo que o direito somente será exercido na forma prevista em lei;

b. quando a norma de direito fundamental não contiver os elementos mínimos indispensáveis que lhe possam assegurar a aplicabilidade, no sentido de que não possui a normatividade suficiente à geração de seus efeitos principais sem que seja necessária a assunção, pelo Judiciário, da posição reservada ao legislador (Celso Bastos);

c) posições mais otimistas, que defendem a tese da inexistência, em nossa Constituição, de normas programáticas, na medida em que, além da norma que consagrou a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o Constituinte cuidou para que fossem criados instrumentos processuais aptos a combater também a omissão por parte do legislador e dos demais órgãos estatais, nomeadamente o mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da CF) – ele mesmo constituindo um autêntico direito-garantia fundamental – e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, da CF)³².

Entende-se que a melhor exegese do art. 5º, § 1º, da Constituição é aquela que o compreende como um mandado de maximização da eficácia dos direitos fundamentais, atribuindo-lhes aplicação imediata o tanto quanto possível³³.

Não se pode afirmar que a referida norma acarrete a aplicação imediata, irrestrita, integral de todos os direitos fundamentais, independentemente da maneira como constitucionalmente definidos³⁴. Todavia, entende-se que é possível sustentar que ela gera ao menos “uma presunção em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual recusa de sua aplicação, em virtude da ausência de ato concretizador, deverá (por ser excepcional) ser necessariamente fundamentada e justificada, presunção esta que não milita em favor das demais normas constitucionais”³⁵.

Assim, em termos práticos, e em decorrência do caráter vinculante e dirigente do art. 5º, § 1º, afirma Flávia Piovesan que:

“compete ao legislador, como destinatário das normas consagradoras de direitos e garantias fundamentais: a) proceder em tempo razoavelmente útil à sua concretização, sempre que esta seja necessária para assegurar a exequibilidade de normas, sob pena de inconstitucionalidade por omissão; b) mover-se no âmbito desses direitos, sendo-lhe vedado que, a pretexto da concretização de direitos por via legal, opere uma redução da força normativa imediata dessas normas, trocando-a pela força normativa da lei; c) não emanar preceitos formal ou materialmente incompatíveis com essas normas. Por sua vez, aos órgãos jurisdicionais competem: a) interpretar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais, na sua aplicação em casos concretos, de acordo com o princípio da efetividade ótima e b) densificar os preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais de forma a possibilitar a sua aplicação imediata, nos casos de ausência de leis concretizadoras. No que tange ao governo e à administração, incumbe-lhes um importante papel na tarefa de concretização dos direitos fundamentais, tendo em vista que, no exercício de sua competência planificadora, regulamentar, fornecedora de prestações, os órgãos da administração e do governo desenvolvam tarefas de realização de direitos fundamentais”³⁶-37.

Constata-se, portanto, que o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem um papel fundamental na análise da eficácia desses direitos, na medida em que atua como uma “cláusula maximizadora” da sua eficácia e aplicabilidade.

3.1.3. A sua intangibilidade: limites materiais à reforma constitucional previstos no art. 60, § 4º, IV, da Constituição de 1988

Há que ressaltar, ainda, dentre as peculiaridades dos direitos fundamentais, a garantia suprema de rigidez e imutabilidade conferida pelo art. 60, § 4º, IV, da Carta de 1988, na medida em que foram elevados à condição de limites materiais à reforma constitucional, isto é, de “cláusulas pétreas”.

A existência dos “limites materiais à reforma constitucional”, comenta Ingo Wolfgang Sarlet, “objetiva assegurar a permanência de determinados conteúdos da Constituição tidos como essenciais”³⁸.

Da mesma forma que ocorre com o princípio da aplicabilidade imediata enunciado no art. 5º, § 1º, da Carta de 1988, a doutrina dissente a respeito do alcance da proteção outorgada pelo art. 60, § 4º, IV.

Salienta Paulo Bonavides que, sob o ponto de vista hermenêutico, existem duas respostas possíveis: “A primeira se infere da especificidade e literalidade do § 4º do art. 60, que parece circunscrever a proteção máxima contida no dispositivo unicamente aos ‘direitos e garantias individuais’ como fluem, de imediato, e sem qualquer intermediação doutrinária, do formalismo jurídico da Constituição-lei e dos códigos onde se pormenorizam, os conteúdos normativos do ordenamento. Por esse prisma, a expressão ‘direitos e garantias individuais’, ali textualmente nomeada e gramaticalmente compreendida, exprime os limites teóricos, históricos e específicos traçados para traduzir na essência o breviário da escola liberal e sua versão de positivismo jurídico”³⁹; a segunda – única sustentável – entende que a norma em questão “não abrange apenas o teor material dos direitos da primeira geração, herdados pelo constitucionalismo contemporâneo, senão que se estende por igual aos direitos da segunda dimensão, a saber, os direitos sociais”⁴⁰.

Conclui Paulo Bonavides que “só uma hermenêutica constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os postulados do Estado Social e Democrático de Direito pode iluminar e guiar a reflexão do jurista para a resposta alternativa acima esboçada, que tem por si a base de legitimidade haurida na tábua dos princípios gravados na própria Constituição (arts. 1º, 3º e 170) e que, conforme vimos, fazem irrecusavelmente inconstitucional toda inteligência restritiva da locução jurídica ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), a qual não pode, assim, servir de argumento nem de esteio à exclusão dos direitos sociais”⁴¹.

À luz desses argumentos, sustenta-se o entendimento de que a proteção outorgada aos “direitos e garantias individuais”, pelo art. 60, § 4º, IV, é extensiva aos direitos sociais.

Aliás é importante ponderar que os direitos sociais, para além da sua dimensão coletiva, são, também, direitos de titularidade individual. Nesse sentido, ressalta Ingo Wolfgang Sarlet que:

“todos os direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição (mesmo os que não integram o Título II) são, na verdade e em última análise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expressão coletiva. É o indivíduo que tem assegurado o direito de voto, assim como é o indivíduo que tem direito à saúde, assistência social, aposentadoria, etc. Até mesmo o direito a um meio ambiente saudável e equilibrado (art. 225 da CF), em que pese seu habitual enquadramento entre os direitos de terceira dimensão, pode ser reconduzido a uma dimensão individual, pois mesmo um dano ambiental que venha a atingir um grupo dificilmente quantificável e delimitável de pessoas (indivíduos) gera um direito à reparação para cada prejudicado”⁴².

Relativamente ao alcance da proibição contida no art. 60, § 4º, IV, da Constituição de 1988, entende-se que essa vedação contempla tanto as alterações que objetivem a supressão como aquelas que revelem uma tendência à supressão das normas guindadas à condição de “cláusula pétrea”⁴³.

A respeito da proteção reforçada, peculiar aos direitos fundamentais, comenta Paulo Bonavides, citando Häberle, que o compromisso e a preocupação da dogmática contemporânea dos direitos fundamentais em “fazer efetivos os direitos fundamentais” e em “otimizá-los” baseiam-se na máxima segundo a qual os direitos fundamentais já não têm eficácia “em função da lei”, mas, ao contrário, as leis ganham eficácia “em função dos direitos fundamentais”⁴⁴.

A preocupação com a eficácia e a real concretização dos direitos fundamentais marcam “a passagem do primeiro Estado de Direito – o Estado legal, o Estado da separação dos poderes – ao segundo Estado de Direito – o Estado constitucional, o Estado do novo dogma dos direitos fundamentais, o Estado assentado sobre o pedestal de quatro gerações cumulativas de direitos, que culminam com o direito à democracia, apanágio do gênero humano e coroamento daquele axioma de concretização progressiva da liberdade”⁴⁵.

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 181. Para Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, os direitos fundamentais possuem características intrínsecas e extrínsecas. Dentre as intrínsecas, que servem para identificar um direito como fundamental, destacam-se a historicidade, a autogeneratividade, a limitabilidade e a concorrência dos direitos fundamentais. Por sua vez, dentre as extrínsecas, que configurariam o regime jurídico peculiar de proteção dos direitos fundamentais, podem ser destacadas a rigidez constitucional, os direitos e garantias individuais clausulados em normas pétreas (art. 60, § 4º, IV) e a indicação de aplicabilidade imediata de seus preceitos (art. 5º, § 1º) (Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 118-126).

2 Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que “a ideia de que os direitos fundamentais integram um sistema no âmbito da Constituição foi objeto de recente referência na doutrina pátria, com base no argumento de que os direitos fundamentais são, em verdade, concretizações do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, consagrado expressamente em nossa Lei Fundamental. A aplicação da noção de sistema ao conjunto de direitos fundamentais não é, contudo, inovadora e tem sido discutida acirradamente na dogmática constitucional nacional e estrangeira. É na doutrina e na jurisprudência germânica que o tema provocou, antes mesmo do advento da atual Lei Fundamental, as maiores controvérsias. O representante mais ilustre da corrente que sustenta a existência de um autêntico sistema de direitos fundamentais no direito alemão foi G. Dürig, para quem a Lei Fundamental consagrou um sistema de direitos fundamentais isento de lacunas, baseado no princípio fundamental da dignidade humana (art. 1º, inc. I, da LF). (...) Sem adentrar aqui a ampla discussão que gerou o sistema idealizado por Dürig – sem dúvida uma das mais importantes, originais e influentes formulações propostas no direito alemão após o advento da Lei Fundamental –, o fato é que esta concepção sistêmica foi merecedora de fundadas críticas por parte da doutrina de seu próprio país. (...) Neste contexto, importa referir a tese de Konrad Hesse, que, embora reconheça a existência de certas vinculações de natureza sistêmica (relação de especialidade e generalidade entre alguns direitos fundamentais, bem como similitudes no que concerne ao seu conteúdo), entende ser impossível sustentar o ponto de vista de um sistema autônomo e fechado integrado pelos direitos fundamentais da Lei Fundamental. Para Hesse, os direitos fundamentais, apesar de comumente agrupados em um catálogo, são garantias pontuais, que se limitam à proteção de determinados bens e posições jurídicas especialmente relevantes ou ameaçados. De outra parte, a existência de direitos fundamentais dispersos no texto constitucional, a ausência de uma fundamentação direta de todos os direitos fundamentais no princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o estreito entrelaçamento entre os direitos fundamentais e o restante das normas constitucionais, impedem, segundo a perspectiva de Hesse, a existência de um sistema autônomo, fechado (no sentido de isento de lacunas), tal como sustentado por parte da doutrina e, ao menos de forma majoritária, pelo próprio Tribunal Federal Constitucional. Com base no que foi exposto e à luz do direito constitucional pátrio, verifica-se, de plano, ser inviável a sustentação, também entre nós, da concepção segundo a qual os direitos fundamentais formam um sistema em separado e fechado no contexto da Constituição. Com muito mais pertinência do que no caso da Lei Fundamental alemã, as ponderações tecidas por Hesse revelam sua procedência e atualidade quando consideradas em face do texto da Constituição de 1988. Em primeiro lugar, cumpre referir que o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais consagrado pelo art. 5o, § 2o, da CF aponta para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não escritos, implícitos nas normas do catálogo, bem como decorrentes do regime e dos princípios da Constituição. Além disso, a diversidade de conteúdo do catálogo dos direitos fundamentais (composto por um número sem precedentes de direitos de liberdade, concretizações do princípio da igualdade, direitos sociais, políticos, garantias institucionais, etc.), impede, em princípio, que se estabeleçam critérios abstratos e genéricos que possam demonstrar uma identidade de conteúdos, inclusive no sentido de uma construção baseada numa relação de generalidade e especialidade. Outrossim, também os direitos fundamentais de nossa Constituição não radicam, em sua totalidade, ao menos não de forma direta, no princípio da dignidade da pessoa humana, havendo que reconhecer, neste sentido, no mínimo relevantes distinções quanto ao grau desta vinculação, questão sobre a qual voltaremos a nos manifestar. (...) Postas estas questões preliminares, há como concluir, desde já, que, em se reconhecendo a existência de um sistema dos direitos fundamentais, este necessariamente será não

propriamente um sistema lógico-dedutivo (autônomo e autossuficiente), mas, sim, um sistema aberto e flexível, receptivo a novos conteúdos e desenvolvimentos, integrado ao restante da ordem constitucional, além de sujeito aos influxos do mundo circundante. Este entendimento se harmoniza, de outra parte, com a concepção, que hoje pode ser tida como dominante na doutrina, de que a própria Constituição constitui, na condição de estatuto jurídico fundamental (no sentido material e formal) da comunidade, e à medida que superada a doutrina liberal-burguesa da rígida separação entre Estado e sociedade, um sistema aberto de regras e princípios, questão esta que não cabe a nós aprofundar e que, por isso, vai aqui referida a título de pressuposto teorético para os efeitos de nosso estudo. Se, por outro lado, é defensável – também entre nós – o ponto de vista de que existe uma unidade de sentido cultural, de cunho axiológico-normativo, na seara dos direitos fundamentais, é problema que merece análise mais detida. Tendo em vista que um certo grau de coerência interna é algo inerente à noção de sistema, é possível falar de uma unidade do sistema dos direitos fundamentais, que, todavia, como oportunamente lembra Vieira de Andrade, consiste numa unidade apenas relativa, fruto de uma convivência marcada pela necessidade de harmonização de posições jurídicas muitas vezes conflitantes entre si, uma vez que correspondentes a valores fundamentais distintos, ligados a situações historicamente localizadas, as quais, inobstante sejam resultado da luta histórica pela afirmação do princípio da dignidade da pessoa humana, que constitui o núcleo essencial de todas as reivindicações e do qual constituem explicitações de maior ou menor grau, não podem, neste contexto, ser deduzidas diretamente ‘de um valor único (unicitário) – que assim dividiria em frações de soma igual à unidade’. (...) Com base no exposto, verifica-se que, além de no mínimo uma relativa unidade de conteúdo (ou, se quisermos, do reconhecimento de certos elementos comuns), o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, bem como sua proteção reforçada contra a ação erosiva do legislador, podem ser considerados elementos identificadores da existência de um sistema de direitos fundamentais também no direito constitucional pátrio, caracterizado por sua abertura e autonomia relativa no âmbito do próprio sistema constitucional que integra” (A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 83-87).

3 SARLET , Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 125.

4 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, cit., p. 589.

5 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 137.

6 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 40-41.

7 Fundamentos da metafísica dos costumes. In: Os pensadores – Kant (II). Tradução de Paulo Quintela. São Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 134-135.

8 Comenta Fábio Konder Comparato que, para definir a especificidade ontológica do ser humano, sobre a qual fundar a sua dignidade no mundo, a antropologia filosófica hodierna vai aos poucos estabelecendo um largo consenso sobre algumas características próprias do homem, a saber: (i) a liberdade como fonte da vida ética, na medida em que o homem é o único ser dotado de vontade, isto é, da capacidade de agir livremente, sem ser conduzido pela inelutabilidade dos instintos; (ii) a autoconsciência, já que, contrariamente aos outros animais, o homem não tem apenas memória de fatos exteriores, incorporada ao mecanismo de seus instintos, mas possui a consciência de sua própria subjetividade, no tempo e no espaço; sobretudo, consciência de sua condição de ser vivente e mortal; (iii) a sociabilidade, na medida em que o homem apenas desenvolve as suas virtualidades de pessoa, isto é, de homem capaz de cultura e autoaperfeiçoamento, quando vive em sociedade; (iv) a historicidade, ao passo que a substância da natureza humana é histórica, isto é, vive em perpétua transformação, pela memória do passado e o projeto do futuro; e (v) a unicidade existencial do ser humano, já que cada ser humano é único e rigorosamente insubstituível no mundo (Fundamentos dos direitos humanos. In: MARCÍLIO, Maria Luiza; PUSSOLO, Lafaieti (Coords.). Cultura dos direitos humanos. Coleção Instituto Jacques Maritain. São Paulo: LTr, 1998, p. 69-72).

9 Ibid., p. 73.

10 Fundamentos da metafísica dos costumes, cit., p. 140.

11 Instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, ressalta Fernando Ferreira dos Santos, importa, em consequência, “não apenas o reconhecimento formal da liberdade, mas a garantia de condições mínimas de existência, em que uma existência digna se imponha como fim da ordem econômica, não se tolerando, pois, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade” (Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: uma análise do inciso III, do art. 1º, da Constituição Federal de 1988. Fortaleza: Celso Bastos Editor, 1999, p. 79).

12 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o princípio da dignidade humana. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 193-194. Na mesma linha, observa Ana Paula de Barcellos que: “Não é apenas a Constituição brasileira de 1988 que consagra a dignidade humana como fim central do sistema jurídico e do Estado, para o qual todos os demais elementos devem convergir. Também o direito internacional compartilha dessa mesma opção substantiva. Ou seja: é possível afirmar que a fundamentalidade jurídica de que se cuida aqui pode ser encontrada não apenas no sistema brasileiro, mas também no internacional” (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 164).

13 Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, ano 1, v. 1, p. 13-19, set. 2001. No pós-positivismo, os valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, migram da filosofia para o mundo jurídico, materializando-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Esses princípios – que na dogmática jurídica contemporânea conquistaram o status de norma jurídica – têm como função: a) condensar os valores que espelham a ideologia, os fins da sociedade; b) dar unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas; c) condicionar a atividade do intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie (ibid., p. 20).

14 Observa Ana Paula de Barcellos que os critérios mais comumente propostos pela doutrina para diferenciar princípios e regras são os seguintes: a) o conteúdo – os princípios estão mais próximos da ideia de valor e de direito, enquanto as regras têm um conteúdo diversificado e não necessariamente moral; b) a origem e validade – a validade dos princípios decorre de seu próprio conteúdo, ao passo que as regras derivam de outras regras ou princípios; c) o compromisso histórico – os princípios, em maior ou menor medida, são universais, absolutos, objetivos e permanentes, ao passo que as regras caracterizam-se pela contingência e relatividade de seus conteúdos, dependendo do tempo e lugar; d) a função no ordenamento – os princípios têm uma função explicadora e justificadora em relação às regras, conferindo unidade e ordenação ao ordenamento jurídico; e) a estrutura linguística – os princípios são mais abstratos que as regras, aplicando-se a um número indeterminado de situações (não descrevem as condições necessárias para sua aplicação), enquanto para as regras é possível identificar, com maior ou menor trabalho, suas hipóteses de aplicação; f) o esforço interpretativo exigido – os princípios exigem uma atividade argumentativa muito mais intensa para precisar seu sentido e inferir a solução que ele propõe para o caso, ao passo que as regras demandam apenas uma aplicabilidade; g) a aplicação – as regras têm estrutura biunívoca (aplicam-se de acordo com o modelo do “tudo-ou-nada” de Dworkin), de modo que, dado um substrato fático típico, as regras ou são válidas e se aplicam ou não se aplicam por inválidas, não se admitindo gradações nessas duas espécies de situação. Os princípios, por sua vez, determinam que algo seja realizado na maior medida possível, admitindo uma aplicação mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades físicas e jurídicas existentes (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 51-55).

15 Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), cit., p. 21.

16 Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-43. Por sua especial didática, convém mencionar, por fim, o critério utilizado por Ana Paula de Barcellos para a diferenciação entre princípios e regras, que parte da compreensão prévia de três elementos: a) distinção entre enunciado normativo (que corresponde ao texto, isto é, aos signos linguísticos que compõem o dispositivo legal ou constitucional e descrevem uma formulação jurídica deontológica, geral ou abstrata) e norma (que corresponde ao comando específico que dará solução a um caso concreto e que encontra seu fundamento principal em um ou mais de um enunciado normativo); b) efeitos sobre a realidade que o enunciado normativo pretende produzir (isoladamente ou associado a outros); c) condutas necessárias e exigidas para a produção dos efeitos pretendidos (cada conduta necessária e exigível para a produção de um efeito corresponde ao conteúdo de uma norma construída a partir de determinado enunciado). A partir desses elementos, as regras são enunciados que estabelecem desde logo os efeitos determinados e específicos que pretendem produzir no mundo dos fatos, e que podem demandar uma única conduta ou diversas condutas, ainda que o efeito pretendido seja sempre o mesmo. Em todo caso, apenas um caminho, que pode ser mais ou menos longo, liga o efeito à(s) conduta(s). Os princípios, por sua vez, podem ser agrupados em duas categorias: a) os princípios que descrevem efeitos relativamente (e não completamente) indeterminados (que dependem de concepções valorativas, filosóficas, morais e/ou opções ideológicas), cujo conteúdo, em geral, é a promoção de fins ideais, valores ou metas políticas (ex.: princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da livre iniciativa); b) os princípios que descrevem efeitos determinados (o que os aproxima das regras), mas condutas indeterminadas por envolver a escolha de diferentes condutas possíveis a partir de distintas posições políticas, ideológicas e valorativas (ex.: enunciado constitucional que determina à ordem econômica a busca do pleno emprego). Apesar da indeterminação relativa dos efeitos ou das condutas dos princípios, certos efeitos ou condutas estão contidos de forma inexorável na descrição do princípio, formando o seu núcleo essencial, que possui natureza de regra (op. cit., p. 55-67).

17 Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 67-68 – tradução livre.

18 A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 239.

19 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos, cit., p. 391.

20 Apesar de o direito ao mínimo existencial não estar expressamente previsto no texto constitucional, pode-se dizer que, além de fundado no princípio da dignidade da pessoa humana, ele decorre da supremacia da Constituição e da maior efetividade possível das normas constitucionais. A esse respeito, comenta Ingo Wolfgang Sarlet que: “a garantia (direito) do mínimo existencial independe de expressa previsão constitucional para poder ser reconhecida, já que decorre da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana. No caso do Brasil, onde também não houve uma previsão constitucional expressa consagrando um direito geral à garantia do mínimo existencial, os direitos sociais específicos (como a assistência social, a saúde, a moradia, a previdência social, o salário mínimo dos trabalhadores, entre outros) acabaram por abarcar algumas das dimensões do mínimo existencial, muito embora não possam e não devam ser (os direitos sociais) reduzidos pura e simplesmente a concretizações e garantias do mínimo existencial, como, de resto, já anunciado. Por outro lado, a previsão de direitos sociais não retira do mínimo existencial sua condição de direito-garantia fundamental autônomo e muito menos não afasta a necessidade de se interpretar os demais direitos sociais à luz do próprio mínimo existencial, notadamente para alguns efeitos específicos, o que agora não será objeto de atenção mais detida” (Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flávio (Orgs.). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar, 2006, p. 572).

21 Nesse sentido, vide Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais sociais, “mínimo existencial” e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares, cit., p. 572. Na mesma linha, Ricardo Lobo Torres salienta que: “A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres” (A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2003, p. 1-2).

22 Barcellos, Ana Paula de. Op. cit., p. 288.

23 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 511.

24 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), cit., p. 26-27.

25 KRELL, Andréas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2002, p. 63.

26 “CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. VENCIMENTOS. SALÁRIO MÍNIMO. COMPLEMENTAÇÃO POR ABONO. CÁLCULO DE GRATIFICAÇÕES E OUTRAS VANTAGENS SOBRE O ABONO UTILIZADO PARA SE ATINGIR O SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. I – Questão de ordem. Matéria de mérito pacificada no STF. Repercussão geral reconhecida. Confirmação da Jurisprudência. Denegação da distribuição dos recursos que versem sobre o mesmo tema. Devolução desse RE à origem para adoção dos procedimentos previstos no art. 543-B, § 3º, do CPC. Precedentes: RE 579.431-QO/RS, RE 582.650-QO/BA, RE 580.108-QO/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 591.068-QO/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 585.235-QO/MG, Rel. Min. Cezar Peluso. II – Julgamento de mérito conforme precedentes. III – Recurso desprovido” (Brasil – STF – Pleno – Repercussão Geral por Questão de Ordem em Recurso Extraordinário n. 572.921-4 – Recte.: Francisca Vila da Cruz Azevedo e outro – Recdo.: Estado do Rio Grande do Norte – Votação unânime – 13-11-2008) (Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 23-3-2009).

27 A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 226.

28 Id., p. 230.

29 Id., p. 304-305.

30 Nesse sentido, ressalta Ingo Wolfgang Sarlet, que: “Em que pese a circunstância topográfica do dispositivo poderia sugerir uma aplicação da norma contida no art. 5º, § 1º da CF apenas aos direitos individuais e coletivos (a exemplo do que ocorre com o § 2º do mesmo artigo), o fato é que este argumento não corresponde à expressão literal do dispositivo, que utiliza a formulação genérica ‘direitos e garantias fundamentais’, tal como consignado na epígrafe do Título II de nossa Lex Suprema, revelando que, mesmo em se procedendo a uma interpretação meramente literal, não há como sustentar uma redução no âmbito da aplicação da norma a qualquer das categorias específicas dos direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição, nem mesmo aos – como já visto – equivocadamente designados – direitos individuais e coletivos do art. 5º. (...) Se, todavia, optarmos por não nos contentar com a argumentação embasada numa interpretação cingida à letra do texto constitucional, verificaremos que também uma interpretação sistemática e teleológica conduzirá aos mesmos resultados. Neste sentido, percebe-se, desde logo, que o Constituinte não pretendeu, com certeza, excluir do âmbito do art. 5º, § 1º, de nossa Carta, os direitos políticos, de nacionalidade e os direitos sociais, cuja fundamentalidade – pelo menos no sentido formal – parece inquestionável. Também não há como sustentar no direito pátrio, a concepção lusitana (lá expressamente prevista na Constituição) de acordo com a qual a norma que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais abrange apenas os direitos, liberdades e garantias (Título II da CRP) que, em princípio, correspondem aos direitos de defesa, excluindo deste regime reforçado (e não apenas quanto a este aspecto) os direitos econômicos, sociais e culturais do Título III da Constituição Portuguesa. A toda evidência, a nossa Constituição não estabeleceu distinção desta natureza entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, encontrando-se todas as categorias de direitos fundamentais sujeitas, em princípio, ao mesmo regime jurídico” (A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 274-275).

31 A respeito do alcance do art. 5º, § 1º, adverte Eros Roberto Grau que o enunciado “encontra-se em um parágrafo do art. 5º, que veicula direitos e garantias fundamentais. A eles também respeitam, no entanto, os arts. 6º a 17 da Constituição – e, aí, os direitos sociais, os direitos relativos à nacionalidade, os direitos políticos e aqueles atinentes à organização dos partidos políticos. Daí a indagação, que pode parecer despropositada, mas que ensejará, por certo, longos debates no torneio floreal que a discussão formal do direito instala: a aplicação imediata a que se refere o § 1º do art. 5º abrange apenas os direitos e garantias fundamentais enunciados nesse art. 5º ou a generalidade deles? A pergunta não é tão insólita quanto possa parecer à primeira vista, sobretudo porque nos artigos que se seguem ao 5º é que, entre outros, estão contemplados os direitos sociais e os atinentes à soberania popular. Doutrina e jurisprudência, como se vê, daí podem retirar subsídios extremamente ricos para alimentar a retórica de não aplicação de tais direitos” (A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 344). No mesmo sentido é o posicionamento de José Afonso da Silva: “o art. 5º, § 1º, por seu lado, estatui que ‘as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata’. Isso abrange, pelo visto, as normas que revelam os direitos sociais, nos termos dos arts. 6º a 11” (Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. 3. tir. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 165).

32 A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 276-277.

33 Nesse sentido, destaca Ingo Wolfgang Sarlet que a melhor interpretação do art. 5º, § 1º, da Constituição “é a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado de otimização (ou maximização), isto é, estabelecendo aos órgãos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais, entendimento este sustentado, entre outros no direito comparado, por Gomes Canotilho e compartilhado, entre nós, por Flávia Piovesan. Percebe-se, desde logo, que o postulado da aplicabilidade imediata não poderá resolver-se, a exemplo do que ocorre com as regras jurídicas (e nisto reside uma de suas diferenças essenciais relativamente às normas-princípio), de acordo com a lógica do tudo ou nada, razão pela qual o seu efeito (isto é, o quantum em aplicabilidade e eficácia) dependerá do exame da hipótese em concreto, isto é, da norma de direito fundamental em pauta. (...) Isto significa, em última análise, que, no concernente aos direitos fundamentais, a aplicabilidade imediata e eficácia plena assumem a condição de regra geral, ressalvadas exceções que, para serem legítimas, dependem de convincente justificação à luz do caso concreto, no âmbito de uma exegese calcada em cada norma de direito fundamental e sempre afinada com os postulados de uma interpretação tópico-sistemática, tal qual proposta, entre nós, na já referida e referencial obra de Juarez Freitas” (ibid., p. 284-285).

34 André Ramos Tavares comenta que “não há como pretender a aplicação imediata, irrestrita, em sua integralidade, de direitos não definidos de maneira adequada, cuja própria hipótese de incidência ou estrutura fica claramente a depender de integração por meio de lei” (op. cit., p. 484).

35 Sarlet, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 285.

36 Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 90-91.

37 Para José Afonso da Silva o art. 5º, § 1º, significa, em primeiro lugar, que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais “são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes” (Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 165).

38 A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 417.

39 Curso de direito constitucional, cit., p. 589.

40 Ibid., p. 593.

41 Id., p. 597. Na mesma linha de raciocínio, Ingo Wolfgang Sarlet salienta que “não há como negligenciar o fato de que nossa Constituição consagra a ideia de que constituímos um Estado Democrático e Social de Direito, o que transparece claramente em boa parte dos princípios fundamentais, especialmente no art. 1º, I a III, e art. 3º, I, III e IV. Com base nestas breves considerações, verifica-se, desde já, a íntima vinculação dos direitos fundamentais sociais com a concepção de Estado de nossa Constituição. Não resta qualquer dúvida de que o princípio do Estado Social, bem como os direitos fundamentais sociais, integram os elementos essenciais, isto é, a identidade de nossa Constituição, razão pela qual já se sustentou que os direitos sociais (assim como os princípios fundamentais) poderiam ser considerados – mesmo não estando expressamente no rol das ‘cláusulas pétreas’ – autênticos limites materiais implícitos à reforma constitucional. Poder-se-á argumentar, ainda, que a expressa previsão de um extenso rol de direitos sociais no título dos direitos fundamentais seria, na verdade, destituída de sentido, caso o Constituinte, ao mesmo tempo, tivesse outorgado a estes direitos proteção jurídica diminuída” (A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 431).

42 Ibid., p. 431.

43 Comenta Ingo Wolfgang Sarlet que os projetos de emenda que não observem a vedação do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal sequer poderão ser apreciados e votados pelo Congresso, viabilizando-se o controle jurisdicional de sua constitucionalidade mesmo antes de sua promulgação. (id., p. 425).

44 Curso de direito constitucional, cit., p. 549.

45 Ibid., mesma página.

4. REGIME JURÍDICO DOS DIREITOS SOCIAIS

4.1. O REGIME JURÍDICO PECULIAR DOS DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais prestacionais são, como já foi visto, sobretudo, endereçados ao Estado¹, para quem surgem, na maioria das vezes, deveres de prestações positivas, visando à melhoria das condições de vida e à promoção da igualdade material.

Ao possuir essa faceta de transformação da realidade, os direitos sociais, além de estarem jungidos ao regime jurídico próprio a todos direitos fundamentais [princípio informador comum lastreado na dignidade da pessoa humana, juridicidade reforçada e limite material à reforma constitucional], possuem peculiaridades tais que justificam uma principiologia própria a orientar sua hermenêutica².

Com efeito, a melhoria das condições de vida e a promoção da igualdade material apenas podem ser alcançadas com a implementação de ações focadas e coordenadas para atingir tal objetivo, com a priorização dos recursos públicos e a constante avaliação dos resultados concretizados ou pendentes de concretização.

Em função desses contornos especiais, é possível defender, com fundamento na Constituição de 1988 e nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil (o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no âmbito da ONU; a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no âmbito da OEA), a existência de um regime jurídico específico dos direitos sociais.

Nesse prisma, como a implementação dos direitos sociais pressupõe um complexo de ações estatais, por meio da produção normativa e da adoção de políticas públicas, é necessário que seja alcançado e mantido, por essas ações, ao menos, o núcleo essencial de cada direito social, o que se depreende da conjugação do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Carta de 1988) e do dever dos Estados de observar um minimum core obligation que se extrai da interpretação oficial atribuída pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU) ao art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais³.

Para a realização de ações coordenadas e focadas para a implementação, no mínimo, do núcleo essencial de cada direito social é imprescindível que seja alocado o máximo dos recursos disponíveis para tanto, conforme exigem o art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. É nesse ponto que será abordada a polêmica teoria da “reserva do possível”, analisando-se o seu sentido e alcance à luz das normas protetivas dos direitos sociais.

Decorre, ainda, das especificidades dos direitos sociais a necessidade constante de avaliação e monitoramento dos resultados atingidos, o que possui como matriz jurídica os princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social, que possuem status de norma constitucional, conforme será visto adiante.

Por fim, é de destacar, com relação à interpretação dos direitos sociais (ao lado dos tradicionais princípios e postulados de interpretação constitucional, como os princípios da supremacia da Constituição, da maior efetividade possível das normas constitucionais, da unidade e da harmonização, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e proporcionalidade), o princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis⁴.

4.2. O PRINCÍPIO DA OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS SOCIAIS (MINIMUM CORE OBLIGATION)

Muito se discute na doutrina sobre o direito ao “mínimo existencial”, que corresponde ao núcleo material do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Carta de 1988) e corporifica o conjunto de prestações fáticas básicas para uma vida digna.

O mínimo existencial – como já ressaltado – tem sido identificado, pela doutrina, com o direito à educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados (aqui compreendida a alimentação, o vestuário e ao abrigo) e o acesso à justiça⁵; com o rendimento mínimo garantido, prestações de assistência social básica e subsídio de desemprego⁶; com a renda mínima, saúde básica, educação fundamental e o acesso à justiça⁷; ou com o atendimento básico e eficiente de saúde, acesso a uma alimentação básica e vestimentas, educação de primeiro grau e garantia de uma moradia⁸; e, pela jurisprudência nacional, com as necessidades vitais básicas (moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social), previstas no art. 7º, IV, da Constituição de 1988⁹.

As prestações fáticas acima mencionadas, que integram o conteúdo do “mínimo existencial”, por se imporem como regra¹⁰ (e não princípio), devem ser disponibilizadas pelo Poder Público com prioridade e com relação a elas não pode ser arguida a “reserva do possível”.

Corroborando a existência de um núcleo mínimo de prestações fáticas que devem ser priorizadas pelo Poder Público, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU) extrai o dever de observar o conteúdo ou núcleo essencial dos direitos (minimum core obligation) previstos no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais do seu art. 2º, parágrafo 1º¹¹:

“Art. 2º

1º Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas”.

Convém nesse momento fazer um parêntese para esclarecer que o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi criado, em 1985, pelo Conselho Econômico e Social¹², um dos órgãos da ONU, com a finalidade de monitorar a implementação dos direitos previstos no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, tendo como principal atribuição “receber relatórios periódicos dos países, sobre o processo de implantação desses direitos em nível doméstico, e emitir pareceres sobre o assunto”¹³, denominados “Comentários Finais”¹⁴.

Além de examinar os relatórios encaminhados pelos Estados-partes, o Comitê produz os “Comentários Gerais” (General Comments)¹⁵, documentos nos quais é reproduzida a interpretação oficial do Comitê com relação “ao sentido de alguns direitos e as correspondentes obrigações dos Estados”¹⁶.

Muito em breve, porém, a atuação do Comitê não ficará restrita à elaboração dos Comentários Gerais e Finais, mas englobará novas e importantes funções quando o Protocolo Adicional ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução A/RES/63/117, em 10 de dezembro de 2008, entrar em vigor.

Esse Protocolo atribui “garras e dentes” ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, na medida em que incorpora novos e importantes mecanismos de monitoramento dos direitos nele previstos, tais como a sistemática das petições individuais, as medidas provisórias (para prevenir danos irreparáveis às vítimas de violação), as comunicações interestatais e os procedimentos investigativos em caso de grave e sistemática violação de direitos sociais por um Estado-parte¹⁷.

Por equivalerem a uma verdadeira “jurisprudência internacional”, servindo como um guia para a compreensão da posição do Comitê com relação às obrigações assumidas pelos Estados-partes, é fundamental que os operadores do Direito – especialmente nossos Tribunais – tenham conhecimento dos Comentários Gerais e Finais por ele emitidos¹⁸.

Além desses documentos produzidos pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, é oportuno que os juízes e demais operadores do Direito levem em consideração a jurisprudência e opiniões consultivas produzidas no âmbito do Sistema Regional Interamericano, assim como as demais Declarações e Princípios internacionais que busquem elucidar as obrigações dos Estados para a concretização dos direitos econômicos, sociais e culturais¹⁹.

Esses instrumentos são verdadeiros “guias” para a interpretação dos direitos econômicos, sociais e culturais e não devem ser negligenciados, sob pena de ser desconsiderada uma importante fonte para a compreensão dos deveres e obrigações dos Estados à frente da implementação desses direitos²⁰.

Pois bem, interpretando o art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Comitê esclarece no parágrafo 10 do Comentário Geral n. 3 que:

“10. (...) o Comitê entende que corresponde a cada Estado-parte uma obrigação mínima [minimum core obligation] de assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada um dos direitos. Assim, por exemplo, um Estado-parte no qual um número significativo de indivíduos esteja privado de uma alimentação adequada, de cuidados médicos essenciais, de abrigo e moradia, ou das mais básicas formas de educação está, prima facie, descumprindo as obrigações contidas no Pacto. Se o Pacto fosse lido de um modo a não estabelecer obrigações mínimas [minimum core obligation], seria ele completamente privado de raison d’être [razão de ser]. Analogamente, há de se advertir que toda avaliação de um Estado estar cumprindo sua obrigação mínima deve levar em conta também as limitações de recursos que se aplicam ao país de que se trata. O art. 2º (1) obriga cada Estado-parte a adotar as medidas necessárias ‘até o máximo de seus recursos disponíveis’. Para que um Estado-parte seja capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigações mínimas à inexistência de recursos disponíveis, deve demonstrar que todos os esforços foram feitos para usar todos os recursos que estão à sua disposição para satisfazer, com prioridade, aquelas obrigações mínimas”²¹.

Assim, na interpretação do Comitê, ainda que a efetivação dos direitos sociais se dê gradualmente, os Estados-partes devem, pelo menos, satisfazer o conteúdo ou nível mínimo dos direitos (minimum core obligation)²², e, mesmo em épocas de crise, devem adotar medidas que visem a proteger as pessoas em situações de desvantagem ou vulnerabilidade na sociedade.

Buscando elucidar as obrigações mínimas decorrentes dos direitos previstos no Pacto, o Comitê interpretou o conteúdo de alguns direitos específicos e identificou o que corresponderia ao seu nível ou conteúdo essencial.

É o que foi feito, por exemplo, com relação ao direito à educação (Comentário Geral n. 13, parágrafo 57²³); ao direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde (Comentário Geral n. 14, parágrafo 43²⁴); ao direito à água (Comentário Geral n. 15, parágrafo 37²⁵); ao direito de toda pessoa de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor (Comentário Geral n. 17, parágrafo 39²⁶); ao direito ao trabalho (Comentário Geral n. 18, parágrafo 31²⁷), entre outros.

Ao abordar as medidas regressivas que afetam o cumprimento das obrigações mínimas, em um primeiro momento, o Comitê, no parágrafo 10 do Comentário Geral n. 3, admitia que o Estado justificasse a impossibilidade de assegurar as obrigações mínimas de cada direito à inexistência de recursos financeiros, demonstrando que todos os esforços foram feitos para usar todos os recursos que estão à sua disposição para satisfazer, com prioridade, essas obrigações.

Todavia, nos parágrafos 47²⁸ e 48²⁹ do Comentário Geral n. 14 (direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde), o Comitê inaugurou um novo entendimento com relação à possibilidade de não serem observadas as obrigações mínimas, estabelecendo uma proibição absoluta do descumprimento das aludidas obrigações, entendendo que são “inderrogáveis”.

Da mesma forma, no Comentário Geral n. 15 (direito à água), parágrafo 42³⁰, e no Comentário Geral n. 17 (direito de toda pessoa de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor), parágrafo 42³¹, o Comitê estabeleceu que a adoção de medidas regressivas no tocante às obrigações básicas constitui uma violação ao Pacto, sem dar qualquer abertura para a sua justificativa.

Ainda que o Comitê tenha adotado uma postura mais rigorosa com relação à afetação do núcleo essencial em Comentários Gerais relativos a direitos específicos (saúde, água e proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor), partilha-se do entendimento de que a proibição dessa afetação é extensiva aos demais direitos previstos no Pacto³².

A doutrina do “mínimo existencial” e a construção das “obrigações mínimas” (minimum core obligation) decorrentes da interpretação do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ainda que partindo de premissas distintas, têm um objetivo comum: o de extrair dos direitos algumas prestações fáticas que, por sua fundamentalidade, não podem deixar de ser disponibilizadas pelo Estado em hipótese alguma (não podendo ser alegada a “reserva do possível”), sob pena de configurar uma dupla violação de direitos (das normas constitucionais e internacionais).

Com amparo jurídico no princípio da dignidade da pessoa humana, da supremacia da Constituição e da maior efetividade possível das normas constitucionais, a doutrina do “mínimo existencial” busca blindar certas prestações fáticas de alguns direitos sociais – como é o caso da educação fundamental, da saúde básica, da assistência aos desamparados (aqui compreendida a alimentação, o vestuário e o abrigo). A dificuldade da defesa do “mínimo existencial” reside no fato de não existir um consenso sobre as prestações fáticas que correspondem a ele.

Já a construção das “obrigações mínimas” (minimum core obligation) fomentada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, diferentemente da doutrina do “mínimo existencial” que prestigia algumas facetas de determinados direitos, parte do pressuposto de que todos os direitos sociais possuem níveis essenciais que devem ser respeitados³³. O dever de satisfazer esses níveis essenciais está respaldado pelo princípio da boa-fé a que estão submetidos os Estados-partes após a ratificação dos tratados internacionais (art. 3º, parágrafo 1º, da Convenção de Viena, de 1969 – “Lei dos Tratados”³⁴).

Tendo em vista que o art. 5º, § 2º, da Carta de 1988 é a porta pela qual os tratados internacionais de proteção de direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico brasileiro – e com a especificidade de estarem no mesmo patamar das normas constitucionais, como será visto a seguir na Parte II deste estudo –, é fundamental que a compreensão da abrangência do núcleo essencial dos direitos sociais (o chamado “mínimo existencial”) seja feita também à luz dos parâmetros internacionais fixados pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

O recurso aos parâmetros internacionais para a identificação das obrigações mínimas de determinados direitos, a partir dos Comentários Gerais elaborados pelo Comitê, contribui para que seja construído um consenso a respeito das prestações fáticas que, por sua fundamentalidade, devem ser satisfeitas pelo Poder Público e com relação às quais não possa ser arguida a “reserva do possível”.

Esses parâmetros poderão doar um novo olhar à discussão do “mínimo existencial”, já que o reconhecimento de níveis de fundamentalidade em todos os direitos sociais – e não apenas em determinados direitos – prestigia os princípios da supremacia da Constituição e da maior eficácia possível das normas constitucionais, por admitir que todos os direitos sociais possuem um “núcleo” que deve ser necessariamente satisfeito, com relação ao qual não pode ser arguida a teoria da “reserva do possível”.

4.3. O PRINCÍPIO DA UTILIZAÇÃO DO MÁXIMO DOS RECURSOS DISPONÍVEIS

Observa Matthew Craven que talvez a característica mais enfatizada dos direitos econômicos, sociais e culturais seja sua dependência dos recursos financeiros³⁵.

De fato, como a efetivação dos direitos sociais depende, em sua grande maioria, da criação de condições materiais, compete aos Poderes Públicos priorizar a alocação de recursos públicos para tal finalidade.

Embora a escolha de onde serão alocados os recursos públicos tenha um importante componente político, não pode deixar de ser considerado o seu aspecto jurídico, na medida em que devem ser observadas as diretrizes estabelecidas nas normas constitucionais e nos tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro.

Nesse passo, além das diversas normas constitucionais contidas no Título VIII – Da Ordem Social, que direcionam a utilização dos recursos públicos para a implementação, por exemplo, do direito à educação e do direito à saúde, é importante ter presente que o art. 3º, de forma abrangente, endereça aos Poderes Públicos metas prospectivas voltadas ao atingimento da justiça social. A própria ordem econômica, segundo o caput do art. 170 da Carta de 1988, tem como objetivo assegurar os ditames da justiça social e assegurar a todos existência digna.

A enunciação dessas metas evidencia a preocupação da Constituição em fortalecer e ampliar o grau de concretização dos direitos, sobretudo dos direitos sociais, que são, em última instância, o pano de fundo para a promoção do desenvolvimento nacional, para a efetivação de uma sociedade livre e justa, para a erradicação da pobreza e da marginalização, para a promoção do bem de todos e para a redução das desigualdades sociais e regionais.

Além das prioridades constitucionais, os compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro também impõem a priorização de recursos públicos para a área social. Nesse passo, o art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU)³⁶ e o art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (OEA)³⁷ exigem que seja priorizada a implementação dos direitos sociais, utilizando-se “o máximo dos recursos disponíveis”.

Em virtude dessas normas internacionais – somadas às normas constitucionais de cada País a respeito do tema –, a discricionariedade dos Estados na alocação dos recursos passa a ser juridicamente restringida. Tanto é que o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ao avaliar os relatórios elaborados pelos Estados-partes, tem, por exemplo, criticado a redução do percentual do PIB destinado a gastos com serviços na área social e questionado o aumento dos gastos em outros setores como defesa, sustentando que, onde não houver justificação aparente para a redução da alocação dos recursos para a efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, poderá ser considerado que o Estado-parte descumpriu as obrigações assumidas no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais³⁸.

Esclarecendo o que significa a alusão ao “máximo dos recursos disponíveis”, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no parágrafo 13 do Comentário Geral n. 3, assevera que “a frase ‘o máximo dos recursos disponíveis’ abrange tanto os recursos existentes no Estado como aqueles disponibilizados pela comunidade internacional por meio de cooperação e assistência internacionais”³⁹.

No mesmo sentido, os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelecem, no princípio 26, que a afetação do “máximo dos recursos disponíveis” para a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais “refere-se tanto aos recursos próprios, quanto àqueles obtidos pela assistência ou cooperação internacionais”⁴⁰.

Além de sublinhar que o máximo dos recursos compreende tanto os recursos próprios quanto os de procedência internacional, o Comitê já manifestou o entendimento de que, em épocas de crise, o Estado-parte tem o dever de buscar ajuda internacional⁴¹.

Para atender a essa exigência da utilização do máximo dos recursos disponíveis, não se vislumbra outro caminho que o sério comprometimento com o planejamento da utilização dos recursos públicos, estabelecendo-se metas de curto, médio e longo prazos à luz das prioridades legais⁴², sob pena de uma flagrante violação do princípio da legalidade.

A vontade política, nesse ponto, faz toda a diferença, pois, como bem observado por Matthew Craven, “a omissão de muitos Estados em implementar totalmente os direitos econômicos, sociais e culturais pode frequentemente ser mais atribuída à falta de vontade política do que a qualquer problema de escassez de recursos”⁴³.

4.3.1. A teoria da “reserva do possível”

A expressão “reserva do possível”, segundo observa Ana Paula de Barcellos, descreve o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante da infinidade de necessidades a serem por eles supridas. Nesse fenômeno convivem duas situações distintas: a reserva do possível fática, que corresponde à inexistência fática de recursos (a exaustão orçamentária), e a reserva do possível jurídica, que descreve a ausência de autorização orçamentária para uma despesa em particular⁴⁴.

A reserva do possível é constantemente utilizada como um óbice à judicialização dos direitos sociais. Sustenta-se, com base nessa teoria, que, pelo fato de os direitos sociais necessitarem de disponibilidade financeira para serem implementados, eles só existiriam, utilizando as palavras de J. J. Gomes Canotilho, “quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos”⁴⁵.

A respeito da ponderação de J. J. Gomes Canotilho sobre o custo dos direitos, é importante observar que tanto existem direitos civis e políticos que “muito custam” (direito à propriedade, acesso à Justiça etc.) quanto existem direitos econômicos, sociais e culturais que “nada custam” (direito de greve, de associação etc.), de modo que os direitos sociais não são os únicos a demandar a alocação de recursos para sua efetivação⁴⁶.

Na verdade, há quem sustente – como é o caso de Flávio Galdino, com amparo na obra The cost of rights – why liberty depends on taxes, de Stephen Holmes e Cass R. Sustein – que todos os direitos têm uma dimensão positiva, por demandar algum tipo de prestação do Estado, além de requerer a alocação de recursos⁴⁷.

Defendendo o condicionamento dos direitos à existência de recursos orçamentários, Flávio Galdino observa que “na medida em que o Estado é indispensável ao reconhecimento e efetivação dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razão das contingências de recursos econômico-financeiros captadas junto aos indivíduos singularmente considerados, chega-se à conclusão de que os direitos só existem onde há fluxo orçamentário que o permita”⁴⁸.

Comenta André Ramos Tavares, a respeito do custo dos direitos, que “a invocação de ideias como ‘reserva do possível’ ou ‘custo dos direitos sociais contra o custo zero dos direitos individuais clássicos’ acompanha, ainda, raciocínios próprios de um modelo de Estado Liberal não preocupado com os direitos sociais”⁴⁹.

Ainda que essa questão seja extremamente complexa, por dizer respeito a recursos finitos e a inúmeras condições materiais a satisfazer (envolvendo, muitas vezes, a adoção de “escolhas trágicas”), existem critérios normativos que devem ser considerados na eleição das prioridades para as quais devem ser direcionados os recursos⁵⁰.

De fato, assim como a apuração das receitas encontra limites próprios no Direito Constitucional Tributário – a previsão das despesas está adstrita às prioridades eleitas pela Constituição Federal e pelos tratados internacionais de que o Brasil é parte, figurando com especial destaque a promoção e a preservação da dignidade da pessoa humana, para a qual é necessária, entre outras medidas, a implementação dos direitos sociais.

Assim como garantir as condições materiais essenciais à promoção e preservação da dignidade humana é prioridade no Estado brasileiro (arts. 3º, 170, caput, e 193 e tratados internacionais já citados), os gastos públicos devem necessariamente refletir essa prioridade constitucional⁵¹, invertendo-se a lógica utilizada por aqueles que defendem que os direitos sociais “só existem quando os cofres estão cheios”.

De fato, ainda que se reconheça que os recursos públicos são finitos, condicionar os direitos sociais à existência de “cofres cheios” corresponde ao total aniquilamento dos direitos constitucionalmente consagrados, despindo-os de toda a sua força normativa⁵². A questão pode ser colocada em outra perspectiva: o que está em discussão é a eleição de prioridades, para as quais, aliás, existem critérios claros e objetivos já delineados pela própria Constituição e pelos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Diante da imperatividade das normas constitucionais – e especialmente dos direitos fundamentais, como é o caso dos direitos sociais – e dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil em matéria de direitos sociais, “não é aceitável que, em nome da reserva do possível, isto é, sob o argumento da impossibilidade de realizá-lo por questões financeiras, materiais ou políticas, o comando constitucional acabe destituído, completamente, de eficácia. É o princípio do razoável, da proporcionalidade, que deve reger a sua observância e efetividade”⁵³.

Se a maioria dos direitos sociais depende de recursos públicos para sua implementação, para assegurar a “força normativa da Constituição” é preciso adotar o raciocínio inverso: em vez de condicionar a realização dos direitos sociais à existência de “recursos públicos”, é preciso condicionar a existência de “recursos públicos” à implementação dos direitos sociais⁵⁴, exigindo-se dos Poderes Públicos que justifiquem a impossibilidade de concretização de determinado direito diante da totalidade dos recursos de que dispõem e das prioridades que elegeram.

4.3.2. A teoria da “reserva do possível” e o núcleo essencial dos direitos sociais

A arguição da teoria da reserva do possível encontra seus limites na garantia do núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation), que tem amparo tanto nas normas constitucionais (art. 1º, III), quanto nas normas internacionais⁵⁵.

Como já antecipado no tópico 4.2, ainda que no parágrafo 10 do Comentário Geral n. 3 o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais admitisse a justificativa da não satisfação do núcleo essencial dos direitos sociais baseada no argumento da “reserva do possível”, o fato é que, posteriormente, ele passou a adotar uma postura mais rígida com relação à observância do minimum core obligation, estabelecendo uma proibição absoluta de retrocesso no tocante à sua satisfação⁵⁶.

Da mesma forma que o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais entende que fica vedada a utilização do argumento da “reserva do possível” com relação ao minimum core obligation, os doutrinadores que defendem a ideia do “mínimo existencial”, cujo objetivo converge com o minimum core obligation no sentido de blindar determinadas prestações fáticas contra a ingerência do Estado, são enfáticos em assinalar que essa justificativa também não cabe com relação aos direitos que compõem o mínimo existencial.

Nesse sentido, observa Ana Paula de Barcellos que “o argumento da reserva do possível não pode ser suscitado contra a exigibilidade do mínimo existencial, pois seu conteúdo descreve o conjunto de prioridades constitucionalmente definidas para a ação estatal. Isto é: prioritariamente a qualquer outra atividade, cabe ao Estado empregar recursos para o atendimento daquilo que se entenda, em determinado momento histórico de uma sociedade, o mínimo existencial. Assim, se algum indivíduo demonstra encontrar-se desprovido dos bens ou serviços inerentes a esse mínimo, é porque o Estado, em um momento anterior, terá agido de forma inconstitucional, destinando recursos a outros fins sem haver atendido, antes, a prioridade constitucional. Nesse contexto, ao empregar o conceito do mínimo existencial o juiz está dispensado de examinar o argumento da reserva do possível, uma vez que essa questão já terá sido avaliada quando da construção do próprio conceito”⁵⁷.

Na mesma linha de raciocínio, assinala Ricardo Lobo Torres que “a proteção positiva do mínimo existencial não se encontra sob a reserva do possível, pois a sua fruição não depende do orçamento nem de políticas públicas, ao contrário do que acontece com os direitos sociais. Em outras palavras, o Judiciário pode determinar a entrega das prestações positivas, eis que tais direitos fundamentais não se encontram sob a discricionariedade da Administração ou do Legislativo, mas se compreendem nas garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos serviços públicos essenciais e na organização de estabelecimentos públicos (hospitais, clínicas, escolas primárias, etc.)”⁵⁸.

A impossibilidade de ser arguida a tese da “reserva do possível” com relação ao mínimo existencial é adotada por alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, como é o caso dos Ministros Celso de Mello, Carlos Ayres Britto e Cármen Lúcia.

Analisando a teoria da “reserva do possível”, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, na decisão monocrática proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45-DF/MC⁵⁹, salientou que, apesar dos direitos sociais terem como característica a gradualidade do seu processo de concretização (como, aliás, prevê o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais em seu art. 2º, parágrafo 1º), que depende, em grande medida, das possibilidades orçamentárias do Estado, não se mostrará lícito ao Poder Público, “em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa –, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência”. E reforçou que “a cláusula da reserva do possível – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de sentido de essencial fundamentalidade”.

Na Repercussão Geral por Questão de Ordem em Recurso Extraordinário n. 572.921-4, o Ministro Carlos Ayres Britto, comentando o art. 7º, IV, da Constituição Federal, salientou que: “(...) O básico, aqui, chega a ser redundante, porque se é vital, é básico, é fundamental. Mas a Constituição sentou praça da redundância para mostrar o seu especialíssimo apreço pela matéria. (...) Muito bem, o que é vital básico é o mínimo existencial, que se contrapõe para suplantar a cláusula financeira da reserva do possível, ou seja, a cláusula financeira da reserva do possível cede diante do mínimo existencial”⁶⁰.

Por sua vez, a Ministra Cármen Lúcia, no voto proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.768-4-DF ajuizada pela Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbano – NTU contra suposta inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Lei n. 10.741/2003 (“Estatuto do Idoso”), que garante a gratuidade dos transportes coletivos urbanos e semiurbanos aos idosos, aduziu que:

“8. A gratuidade do transporte coletivo representa uma condição mínima de mobilidade, a favorecer a participação dos idosos na comunidade, assim como viabiliza a concretização de sua dignidade e de seu bem-estar, não se compadece com condicionamento posto pelo princípio da reserva do possível. Aquele princípio haverá de se compatibilizar com a garantia do mínimo existencial, sobre o qual disse, em outra ocasião, ser ‘o conjunto das condições primárias sociopolíticas, materiais e psicológicas sem as quais não se dotam de conteúdo próprio os direitos assegurados constitucionalmente, em especial aqueles que se referem aos fundamentais individuais e sociais... que garantem que o princípio da dignidade humana dota-se de conteúdo determinável (conquanto não determinado abstratamente na norma constitucional que o expressa), de vinculabilidade em relação aos Poderes Públicos, que não podem atuar no sentido de lhe negar a existência ou de não lhe assegurar a efetivação, de densidade que lhe concede conteúdo específico sem o qual não se pode afastar o Estado’. Também afirmei antes que ‘O verbo constitucional, no qual (os direitos sociais) se põem assegurados normativamente, fez-se fruto de lutas que devoraram homens e desertaram comunidades inteiras. A verba constitucionalmente assegurada, para que não se cuidasse de verbo inativo aqueles direitos conquistados, ainda está em processo de aquisição, mas não pode ser negada’”⁶¹.

Mais recentemente, o Ministro Celso de Mello sustentou que, mesmo diante de recursos escassos, o Poder Público deve, ao decidir onde alocá-los, ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial. Destacou, nesse passo, que:

“embora invocável como parâmetro a ser observado pela decisão judicial, a cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional da preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana, tal como tem sido reconhecido pela jurisprudência constitucional desta Suprema Corte. (...) A noção de mínimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança”⁶².

Conclui, por fim, que “a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”⁶³.

4.4. OS PRINCÍPIOS DA IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

Os direitos sociais, como já observado, demandam a criação de condições materiais para sua concretização, de modo que o monitoramento dos resultados alcançados pelo Estado ao longo do tempo (e consequentemente do grau de fruição desses direitos pela sociedade) é inerente à sua estrutura e natureza.

Do prisma jurídico, a preocupação com o monitoramento desses resultados é materializada nos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social.

Ainda que a Parte II desta obra seja dedicada à análise detalhada do fundamento jurídico dos princípios em comento, apenas para contextualizá-los, recorrer-se-á à breve análise da sua previsão no direito interno e internacional.

Como será visto mais detalhadamente na Parte II desta obra, a doutrina brasileira entende que o princípio da proibição do retrocesso social está implícito na Carta de 1988, especialmente nos arts. 1º, III, 3º, 5º, § 1º, 170 e 193, e o princípio da implementação progressiva, implícito nos seus arts. 3º, 170 e 193.

Todavia, é no âmbito do direito internacional que se delineiam os contornos do princípio da proibição do retrocesso social de forma inter-relacionada com o princípio da implementação progressiva.

É nos instrumentos internacionais, aliás – especificamente no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art.26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais –, que o princípio da implementação progressiva está previsto expressamente.

A matriz jurídica dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social, no direito internacional, está radicada no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU):

“Art. 2º

1º Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas” (grifos nossos).

E, por extensão, pode-se dizer que tais princípios decorrem também do art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA)⁶⁴ e do art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (OEA), haja vista a similitude da sua redação com o artigo acima transcrito⁶⁵.

O simples fato de os princípios estarem contemplados nos tratados acima mencionados, que foram ratificados pelo Brasil, significa que eles possuem status de norma constitucional, como será mais bem analisado na Parte II deste estudo.

O art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – e, à semelhança deste, os dispositivos dos tratados acima mencionados no âmbito da OEA – traduz a natureza das obrigações assumidas pelos Estados-partes ao ratificarem o Pacto.

A análise dessas obrigações por parte do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, como assinala Matthew Craven, é feita por meio de dois métodos: um centrado nas obrigações de “comportamento” e “resultado” e, o outro, nas obrigações de “respeitar”, “proteger” e “cumprir”⁶⁶.

De acordo com a tipologia tripartite, os direitos humanos impõem três tipos de obrigações. A obrigação de “respeitar”, que requer que o Estado-parte se abstenha de interferir no gozo dos direitos, como, por exemplo, do direito previsto no art. 8º (liberdade sindical) ou no art. 13, parágrafo 3º (liberdade dos pais ou tutores de escolher as escolas de seus filhos). Já a obrigação de “proteger” exige que o Estado-parte previna a violação a esses direitos por parte de terceiros (é a chamada eficácia horizontal dos direitos humanos), a exemplo do que ocorre nos arts. 7º (direito a condições justas de trabalho), 11 (direito à moradia) e 12 (direito à saúde). Por fim, a obrigação de “cumprir” – obrigação central no que diz respeito aos direitos econômicos, sociais e culturais – requer que o Estado-parte adote as medidas necessárias para garantir a satisfação dos direitos⁶⁷ e 68.

Ao interpretar o art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Comentário Geral n. 3 é enfático ao esclarecer que esse artigo cria obrigações de “comportamento” e de “resultado”⁶⁹.

Pelas obrigações de “comportamento”⁷⁰, os Estados-partes devem assegurar, imediatamente, o exercício dos direitos previstos no Pacto sem discriminação e adotar medidas, em um curto espaço de tempo após a entrada em vigor do Pacto com vistas a dar efetividade às suas obrigações, fazendo uso de todos os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas, assim como medidas financeiras, educacionais, administrativas e sociais⁷¹. Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, em complementação à legislativa, está a previsão de remédios judiciais no que diz respeito a direitos que, de acordo com o sistema jurídico nacional, podem ser considerados justiciáveis.

A obrigação de “resultado” exige duas condutas principais por parte dos Estados-partes: a) implementar progressivamente o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, utilizando o máximo de recursos disponíveis para esse fim; b) não adotar medidas de caráter deliberadamente regressivo⁷².

A noção de progressividade, por sua vez, traduz-se em um duplo comando: a) a obrigação de adotar medidas com vistas à implementação gradual dos direitos sociais; b) a obrigação de não retroceder com relação ao nível da fruição dos direitos já conquistados.

A partir desse duplo comando é possível sustentar a existência de dois princípios autônomos, embora inter-relacionados e complementares: a) o princípio da implementação progressiva, expresso no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; e b) o princípio da proibição do retrocesso, o qual está implícito no mesmo dispositivo, por ter sua formulação extraída da noção de progressividade nele adotada.

Sob o ponto de vista material, o princípio da implementação progressiva parte da premissa de que o Estado deve, ao longo do tempo, avançar no que se refere às condições de gozo e exercício dos direitos sociais, que demandam a criação de condições materiais para sua concretização. Se o Estado deve sempre melhorar as condições de gozo e exercício desses direitos, não pode, por consequência lógica, retroceder sobre os passos já adotados, reduzindo o nível de proteção dos direitos vigentes ou simplesmente revogando os direitos existentes⁷³.

Não obstante parte da doutrina sustente que a proibição do retrocesso é uma das obrigações derivadas da obrigação principal da implementação progressiva dos direitos sociais⁷⁴, como as condutas que ensejam o cumprimento e a violação dessas obrigações são distintas, entende-se que o princípio da proibição do retrocesso possui conformação jurídica autônoma, embora seja, inequivocamente, inter-relacionado e complementar ao princípio da implementação progressiva.

O fato de ser um princípio implícito não elide a sua condição de princípio autônomo nem, muito menos, o torna menos exigível do que o princípio da implementação progressiva, que é explícito, já que ambos encontram um inequívoco lastro jurídico no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, assim como no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Aliás, como pontua Walter Claudius Rothenburg, tanto os princípios explícitos quanto os implícitos possuem idêntica importância sistemática e axiológica, constituindo ambas as categorias verdadeiras normas jurídicas⁷⁵. Tanto é verdade que, pelo simples fato de serem princípios implícitos, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por exemplo, não deixam de ser autônomos e igualmente exigíveis.

No tocante às condutas exigidas para seu cumprimento, o princípio da implementação progressiva requer que o Estado crie as condições materiais necessárias para a plena fruição dos direitos sociais, priorizando os recursos necessários para gradualmente atingir essa finalidade. Como os recursos são finitos, é fundamental que o Estado estabeleça um planejamento focado, com metas de curto, médio e longo prazos, justificando à sociedade a racionalidade dos critérios adotados. Para a aferição do cumprimento desse princípio é fundamental que seja garantido o acesso à informação dos critérios utilizados pelo Estado para a elaboração das metas, inclusive da justificativa das prioridades eleitas, sendo especialmente útil para esse fim a utilização de indicadores sociais.

Por sua vez, o princípio da proibição do retrocesso requer que ao longo do processo de efetivação dos direitos sociais não ocorram pioras no seu grau de fruição. O retrocesso poderá ser de duas ordens: normativo (aplicável a normas jurídicas) ou de resultados (aplicável ao resultado de políticas públicas)⁷⁶, o que será analisado na Parte II deste estudo.

“A obrigação de não retroceder”, destacam Víctor Abramovich e Christian Courtis, “constitui justamente um dos parâmetros de justiciabilidade das medidas adotadas pelo Estado em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais que resulta diretamente aplicável pelo Poder Judiciário. Do ponto de vista conceitual, a obrigação de não retroceder constitui uma limitação que os tratados de direitos humanos pertinentes e, eventualmente, a Constituição impõem aos Poderes Legislativo e Executivo no que tange às possibilidades de regulamentação dos direitos econômicos, sociais e culturais. Essa obrigação proíbe que o legislador ou o titular do poder regulamentar derrogue ou reduza o nível dos direitos econômicos, sociais e culturais de que goza a população. (...) Trata-se de uma garantia substancial, vale dizer, de uma garantia que visa a proteger o conteúdo dos direitos vigentes no momento da adoção da obrigação internacional e o nível de realização alcançado cada vez que o Estado, no cumprimento de sua obrigação de progressividade, haja produzido uma melhora”⁷⁷.

O princípio da proibição do retrocesso social, assim como o princípio da razoabilidade, segundo comentam Víctor Abramovich e Christian Courtis, tem como objetivo assegurar o devido processo substantivo, na medida em que se dirigem ao controle substancial ou de conteúdo da regulamentação dos direitos⁷⁸. A proibição do retrocesso social constitui, desse modo, “uma nova categoria de análise do conceito de razoabilidade da lei”⁷⁹.

Relativamente à forma de violação, o princípio da progressiva implementação é violado quando o Estado não adota medidas para avançar constantemente o nível de gozo dos direitos sociais (non facere inconstitucional: omissão). De fato, a obrigação de progressividade pressupõe, como observa Magdalena Sepúlveda, não apenas a adoção de medidas positivas (fáticas ou normativas) voltadas à melhora contínua do gozo dos direitos sociais previstos no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, como também o dever de não permanecer inerte à frente da deterioração do nível de gozo ou desfrute desses direitos pela população⁸⁰.

A violação da proibição do retrocesso, a seu turno, tem como causa a adoção de medidas regressivas (facere inconstitucional: ação), tanto no que concerne às normas que tutelam os direitos sociais quanto às políticas públicas adotadas para sua implementação.

Destaque-se que a violação dos direitos sociais por ação e por omissão do Estado é objeto de menção nas Diretrizes de Maastricht sobre Violações aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais⁸¹, que foram elaboradas por um grupo de especialistas que se reuniram em Maastricht entre 22 e 26 de janeiro de 1997, e, não obstante não tenham sido adotadas pelas Nações Unidas⁸², são utilizadas pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais para avaliar o cumprimento das obrigações assumidas pelos Estados ao ratificarem o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

As Diretrizes de Maastricht enfatizam que as violações aos direitos econômicos, sociais e culturais podem ser decorrentes de ações diretas dos Estados ou de outras entidades não reguladas adequadamente pelo Estado (princípio 14)⁸³, ou podem resultar da omissão ou descumprimento do Estado em relação à adoção das medidas necessárias derivadas de suas obrigações legais (princípio 15)⁸⁴.

Vários Comentários Gerais do Comitê consideram as medidas regressivas violatórias do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Comentário Geral n. 4 (direito a uma moradia adequada), parágrafo 11⁸⁵; Comentário Geral n. 12 (direito a uma alimentação adequada), parágrafo 19⁸⁶; Comentário Geral n. 13 (direito à educação), parágrafos 45⁸⁷ e 59⁸⁸; Comentário Geral n. 14 (direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde), parágrafos 32⁸⁹ e 48⁹⁰; Comentário Geral n. 15 (direito à água), parágrafos 19⁹¹ e 42⁹²; Comentário Geral n. 16 (direito à igualdade entre homens e mulheres no gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais), parágrafo 42⁹³; Comentário Geral n. 17 (direito de toda pessoa de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor), parágrafos 27⁹⁴ e 42⁹⁵; Comentário Geral n. 18 (direito ao trabalho), parágrafos 21⁹⁶ e 34⁹⁷.

Em suma, os princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social são os dois lados de uma mesma moeda, as facetas complementares de um mesmo dever cuja finalidade é o pleno reconhecimento e gozo dos direitos sociais. Em função disso, este estudo sempre mencionará de forma conjunta esses princípios diversamente da maior parte da doutrina que faz menção apenas ao princípio da proibição do retrocesso social, deixando de levar em consideração a “outra metade”.

A Parte II deste estudo examinará de forma mais detida o conteúdo material e o alcance dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso.

4.5. O PRINCÍPIO HERMENÊUTICO IN DUBIO PRO JUSTITIA SOCIALIS

Ao lado dos tradicionais princípios e postulados de interpretação constitucional, como os princípios da supremacia da Constituição, da maior efetividade possível das normas constitucionais, da unidade e da harmonização, da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade, emerge, no tocante aos direitos sociais, o princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis, segundo o qual resta favorecida a interpretação que “maior alcance der ao direito social em questão”⁹⁸.

A função desse princípio é semelhante ao do princípio da norma favorável ao trabalhador existente no âmbito do Direito do Trabalho.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o princípio da norma favorável ao trabalhador possui tríplice função:

“É princípio de elaboração da norma jurídica, influindo nos critérios inspiradores da reforma das legislações e definição das condições de trabalho fixadas pelas convenções coletivas. É princípio de aplicação do direito do trabalho, permitindo a adoção de meios técnicos destinados a resolver o problema da hierarquia e da prevalência, entre muitas, de uma norma sobre a matéria a ser regulada. É, finalmente, princípio de interpretação, permitindo que no caso de dúvidas sobre o sentido da norma jurídica venha a ser escolhido aquele mais benéfico ao trabalhador, salvo lei proibitiva do Estado”⁹⁹.

Ensina Américo Plá Rodriguez, jurista uruguaio cujos estudos sobre os princípios do Direito do Trabalho tiveram grande repercussão, que a regra da norma mais favorável integra, ao lado das regras in dubio pro operario e da condição mais benéfica, o conteúdo do princípio da proteção¹⁰⁰.

Salienta Fernando Hoffman que:

“o princípio da proteção não somente deu origem ao Direito do Trabalho. A sua essência igualitária – verdadeiro ideal de justiça – transformou-se na principal meta desta ciência que se encontra em permanente e dinâmico estado de formação. (...) Segundo PLÁ RODRIGUEZ, três são as regras de aplicação do princípio da proteção, sem que se possa considerar uma forma de aplicação subordinada ou derivada de outra: ‘a) a regra in dubio, pro operario. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador; b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador’”¹⁰¹.

O princípio in dubio pro justitia socialis do mesmo modo que o princípio da proteção, em qualquer das suas formas de aplicação, busca resguardar a interpretação que for mais benéfica, que mais se aproximar do ideal da justiça social.

Esse princípio, ao lado dos princípios da observância do núcleo essencial dos direitos sociais, da utilização do máximo dos recursos disponíveis, da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social, integra o que se pode chamar de regime jurídico dos direitos sociais.

O princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis foi enunciado pela Corte Suprema argentina ao analisar o leading case Berçaitz, Miguel Angel s/ Jubilación, de 13 de setembro de 1974.

Discutia-se nesse caso o procedimento adequado para a atualização da aposentadoria do Dr. Miguel Ângelo Berçaitz, especialmente na parte correspondente aos honorários. Alegou o Recorrente que os honorários que recebe o Assessor Jurídico da Direção Geral de Assuntos Legais da Municipalidade da Cidade de Buenos Aires – cargo que desempenhava – integram a remuneração fixa do cargo, já que são habituais, conforme prevê o inciso IV do art. 2º do Regulamento n. 14.702. Contrariamente a essa pretensão, a Sala V da Câmara do Trabalho decidiu que “ao não contemplar os honorários (art. 2º do Regulamento n. 14.702) é viável que se aplique por analogia (art. 16 do Código Civil) o mesmo critério que a norma estabelece para as comissões”, já que, complementa, “se trata de optar entre o procedimento previsto para as remunerações fixas com seus adicionais habituais, regulares e permanentes, ou o que se estabeleceu para uma remuneração impossível de determinar com antecipação como são as comissões, que se calculam sobre a base de um ou mais negócios como unidade de cômputo”. Vale dizer: ante a falta de um dispositivo expresso que resolvesse a pretensão do Recorrente, o Tribunal utilizou um método interpretativo por analogia para restringir um direito social.

Ao apreciar o Recurso Extraordinário, a Suprema Corte argentina deu-lhe provimento, entendendo:

“Que o princípio fundamental da hermenêutica jurídica nos Estados que, como o nosso, adotam uma ‘Constituição rígida’, consiste em interpretar as leis conforme o fim que essa ‘superlei’ se propõe promover; e esse fim estabelecido no documento da Constituição formal por uma geração do passado, ‘como direito recebe sua força e efeito da presente geração, pelo que deve ser interpretada à luz das condições do presente e com o olhar posto nos problemas do presente’ (Edward S. Corvin, The Constitution and what it means today – Atheneum – New York, 1963, p. 2). E como esta Corte já declarou, ‘o objetivo preeminente’ da Constituição, segundo expressa seu preâmbulo, é alcançar o ‘bem-estar geral’ (Fallos: 278:313), o que significa dizer a justiça em sua mais alta expressão, isto é, a justiça social, cujo conteúdo atual consiste em ordenar a atividade intersubjetiva dos membros da comunidade e os recursos com que esta conta com vistas a conseguir que todos e cada um de seus membros participem dos bens materiais e espirituais da civilização. Portanto, tem categoria constitucional o seguinte princípio de hermenêutica: in dubio pro justitia socialis. As leis, pois, devem ser interpretadas a favor daqueles que ao serem aplicadas conseguem ou tendem a alcançar o ‘bem-estar’, isto é, as condições de vida mediante as quais é possível à pessoa humana desenvolver-se conforme sua excelsa dignidade. Da mesma forma, este princípio de hermenêutica in dubio pro justitia socialis é aplicável à interpretação das leis processuais, segundo se deve inferir das decisões da Corte no seguinte sentido: como ‘a justiça é uma virtude a serviço da verdade substancial, ela deve sempre prevalecer sobre os excessos rituais’ (Fallos: 280:228). (...) esta Corte declarou reiterada e constantemente que ‘o princípio básico que sustenta o sistema de previdência argentino é o da necessária proporcionalidade que deve existir entre a situação de passividade e a de atividade’ (Fallos: 263:400; 265:256; 267:196; 279:389). E também, em consequência, afirmou, ‘enfaticamente, que as leis de matéria previdenciária devem interpretar-se conforme a finalidade que com elas é perseguida, o que impede fundamentar uma interpretação restritiva’ (Fallos: 248:115; 266:19; 266:202 e muitos outros). Não somente, pois, a interpretação analógica restritiva de um direito social – no caso, previdenciário – contraria a uniforme jurisprudência desta Corte, concordante com a doutrina universal (o ‘princípio de favorabilidade’, Günstigkeitprinzip, que formularam os autores alemães a partir da Constituição de Weimar, Pérez Botija, Curso de Derecho del Trabajo, Madrid, 1948, par. 66; Barassi, Il Diritto del lavoro, Milano, 1949, I, par. 38), mas também se contrapõe à hermenêutica das leis que surge – segundo mostramos – do ‘objetivo prioritário’ de ‘promover o bem-estar geral’ que a Constituição se propõe obter para todos os habitantes do solo argentino. Por isso, com respeito à primeira questão colocada pelo recorrente, esta Corte considera que há no caso questão federal apta para ser examinada em sua jurisdição extraordinária e que o recurso interposto a esse respeito é procedente”¹⁰².

Da forma como concebido no ordenamento jurídico argentino, o princípio in dubio pro justitia socialis é aplicado sempre que existir dúvida quanto ao sentido de determinada norma.

Entende-se, entretanto, que nada obsta que, além de esse princípio ser utilizado para dirimir possíveis dúvidas quanto à interpretação de certa norma, seja ele aplicado para dirimir divergências quanto à apreciação de provas.

E não há dúvidas de que esse princípio encontra-se implícito em nosso ordenamento jurídico, diante da ênfase que a Constituição dá ao atingimento dos objetivos primordiais da justiça social, do bem-estar geral e da promoção da dignidade humana.

Tal ênfase pode ser notada pela menção, no Preâmbulo da Carta de 1988, ao objetivo de assegurar o “bem-estar”¹⁰³, e pelo art. 1º, que insere, entre fundamentos da República Federativa do Brasil, a “cidadania” (inc. II) e a “dignidade da pessoa humana”¹⁰⁴ (inc. III).

Além disso, o art. 3º, ao traçar as metas do Estado Democrático e Social brasileiro, nelas inclui “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (inc. I), “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (inc. III) e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inc. IV).

Não pode deixar de ser mencionado, ainda, que a preocupação com a vida digna e a justiça social figuram não só na ordem econômica e financeira (art. 170, caput), mas também na ordem social (art. 193).

Pode-se afirmar, portanto, que o princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis possui status constitucional por força do art. 5º, § 2º, já que decorre do Estado Democrático e Social brasileiro, preocupado com a implementação das condições materiais essenciais para o atingimento de uma vida digna e, por conseguinte, da justiça social.

Assim, se a hermenêutica própria dos direitos fundamentais exige que as normas sejam interpretadas da forma mais protetiva possível à vítima¹⁰⁵, no tocante especificamente aos direitos sociais, em caso de dúvida na aplicação das normas jurídicas ou mesmo na apreciação das provas em dado processo judicial, estas devem ser interpretadas do modo que melhor favorecer a justiça social.

1 Ensina Andréas Krell que: “Os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais. São os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos antes que aos individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas ‘políticas sociais’ (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos” (op. cit., p.19-20).

2 Para Jorge Miranda, os direitos econômicos, sociais e culturais, à luz da Constituição de Portugal, são, em parte, suscetíveis de beneficiar-se de regras homólogas das regras formuladas para os direitos, liberdades e garantias, por modelação dos princípios gerais do ordenamento jurídico. A despeito disso, o autor concebe um regime específico dos direitos econômicos, sociais e culturais, composto pelos seguintes elementos: a) tarefa fundamental, de caráter geral, do Estado de promover a efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais; b) atribuição aos administrados dos direitos de participação e admissão de formas complementares entre as intervenções do Estado e das demais entidades públicas e das iniciativas da sociedade civil; c) dependência dos condicionalismos institucionais, do modo de organização e fundamento da Administração Pública e dos recursos financeiros; d) proibição do retrocesso social; e) configuração de limites materiais de revisão constitucional, embora implícitos (Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, t. 4, p. 383-403). Para Flávia Piovesan, os direitos sociais sujeitam-se à seguinte principiologia: a) o princípio da observância do minimum core obligation; b) o princípio da aplicação progressiva, do qual decorre o princípio da proibição do retrocesso social; c) o princípio da inversão do ônus da prova; e d) os deveres dos Estados em matéria de direitos sociais (Planos global, regional e local. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coords.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 711).

3 O art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA) e o art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (OEA) contêm previsão no mesmo sentido.

4 ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, p. 111 – tradução livre.

5 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 288.

6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 511.

7 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), cit., p. 26-27.

8 KRELL, Andréas J. Op. cit., p. 63.

9 Brasil – STF – Pleno – Repercussão Geral por Questão de Ordem em Recurso Extraordinário n. 572.921-4 – Recte.: Francisca Vila da Cruz Azevedo e outro – Recdo.: Estado do Rio Grande do Norte – Votação unânime – 13-11-2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 23-3-2009.

10 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 226.

11 Pode-se sustentar que a obrigação de observar o minimum core obligation decorre também do art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA) e do art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (OEA), haja vista a similitude da sua redação com o art. 2º, § 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU).

12 Segundo dispõe o art. 62 da Carta das Nações Unidas, o Conselho Econômico e Social tem por função e atribuição: (1º) iniciar estudos e relatórios a respeito de assuntos internacionais de caráter econômico, social, cultural, educacional, sanitário e conexos, e fazer recomendações a respeito de tais assuntos à Assembleia Geral, aos Membros das Nações Unidas e às entidades especializadas interessadas; (2º) poderá, igualmente, fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos; (3º) poderá preparar projetos de convenções a serem submetidos à Assembleia Geral, sobre assuntos de sua competência; e (4º) poderá convocar, de acordo com as regras estipuladas pelas Nações Unidas, conferências internacionais sobre os assuntos de sua competência.

13 LIMA JR., Jayme Benvenuto. Os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2001, p. 34. Esclarece Jayme Benvenuto que desde que foi estabelecido “o Comitê se desdobrou no sentido de aperfeiçoar o sistema de relatórios, elemento-eixo de seu trabalho. Sua primeira decisão visou estabelecer o recebimento de informações oriundas de fontes alternativas (para além dos Estados-membros), como é o caso das diversas agências especializadas da ONU e das organizações não governamentais. O acesso a essas informações ampliou a capacidade do Comitê de monitorar a implementação do Pacto, uma vez que a amplitude de informações lhe conferiu muito mais autonomia” (ibid., p. 36).

14 Esclarece Magdalena Sepúlveda que “os ‘Comentários Finais’ são as conclusões a que chega o Comitê, por consenso, após examinar os informes periódicos dos Estados-partes. Eles têm a seguinte estrutura: 1) introdução; 2) aspectos positivos; 3) fatores e dificuldades que obstaculizam a aplicação do Pacto; 4) principais motivos de preocupação; e 5) sugestões e recomendações. No geral, contêm uma linguagem extremamente diplomática, apesar de, através dos anos, o Comitê ter começado a ser mais frontal e direto em suas observações. Hoje em dia, os ‘Comentários Finais’ não somente contêm ‘sugestões e recomendações’, mas, em maior ou menor medida, constituem declarações formais de cumprimento ou descumprimento do Pacto. Inclusive, há ocasiões em que o Comitê indica de maneira expressa que um Estado ‘violou’ certos direitos contidos no Pacto” (La interpretación del Comitê de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”. In: COURTIS, Christian (Org.). Ni un paso atrás: la prohibicíon de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 119 – tradução livre).

15 São vinte e um os Comentários Gerais (General Comments) emitidos até hoje: o Comentário Geral n. 1, que versa sobre os relatórios encaminhados pelos Estados-partes; o Comentário Geral n. 2, sobre as medidas de assistência técnica internacional; o Comentário Geral n. 3, sobre a natureza das obrigações dos Estados-partes; o Comentário Geral n. 4, sobre o direito à moradia adequada; o Comentário Geral n. 5, sobre as pessoas com deficiências; o Comentário Geral n. 6, sobre os direitos econômicos, sociais e culturais das pessoas idosas; o Comentário Geral n. 7, sobre o direito à moradia adequada – os despejos forçados; o Comentário Geral n. 8, sobre a relação entre as sanções econômicas e o respeito aos direitos econômicos, sociais e culturais; o Comentário Geral n. 9, sobre a aplicação doméstica do Pacto; o Comentário Geral n. 10, sobre o papel das instituições nacionais de proteção dos direitos humanos na proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais; o Comentário Geral n. 11, sobre os planos de ação para a educação primária; o Comentário Geral n. 12, sobre o direito à alimentação adequada; o Comentário Geral n. 13, sobre o direito à educação; o Comentário Geral n. 14, sobre o direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde; o Comentário Geral n. 15, sobre o direito à água; o Comentário Geral n. 16, sobre a igualdade de direitos dos homens e mulheres no gozo de todos os direitos econômicos, sociais e culturais; o Comentário Geral n. 17, sobre o direito de toda pessoa beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor; o Comentário Geral n. 18, sobre o direito ao trabalho; o Comentário Geral n. 19, sobre o direito à seguridade social; o Comentário Geral n. 20, sobre a não discriminação nos direitos econômicos, sociais e culturais e o Comentário Geral n. 21, sobre o direito de todos de fazer parte da vida cultural (General comments. In: Committee on economic, social and cultural rights. Disponível em: <http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso em: 8-9-2011 – tradução livre).

16 ABRAMOVICH, Víctor; e COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 67 – tradução livre.

17 Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. In: Committee on economic, social and cultural rights. Disponível em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/A-RES-63-117.pdf>. Acesso em: 18-8-2009.

18 Nesse sentido, comentam Víctor Abramovich e Christian Courtis que “dado que a interpretação do alcance e significado dos direitos e obrigações estabelecidas pelo Pacto correspondem em última instância à autoridade designada pelo próprio Pacto – o Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, que por sua vez delegou essa faculdade ao Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais –, os juízes nacionais devem ter em conta essa interpretação ante uma controvérsia em sede interna, sob a consequência de provocar, em caso contrário, uma opinião negativa sobre o descumprimento das obrigações do Estado em sede internacional. Por isso, tanto por razões normativas – o Estado delegou competências interpretativas a instâncias internacionais, que resultam agora no intérprete último dos Pactos – como práticas – o desconhecimento da interpretação dos organismos internacionais provocará, além de um dispêndio jurisdicional inútil tanto em sede interna como em sede internacional –, a responsabilidade do Estado por descumprimento de suas obrigações de acordo com os Pactos –, a interpretação das cláusulas do PIDESC realizada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é um guia iniludível para a aplicação do referido instrumento por parte dos tribunais internos” (ABRAMOVICH, Víctor; e COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 76 – tradução livre).

19 Assim como os Comentários Gerais, os chamados “Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”, reunidos em um texto elaborado, em Maastricht, em 1986, e que foram adotados pelas Nações Unidas, “representam o melhor guia para a compreensão dos deveres jurídicos contraídos desde a ratificação do PIDESC” (id., p. 69 – tradução livre).

20 A esse respeito, convém citar que os “Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”, reunidos em um texto elaborado por um grupo de especialistas em Maastricht, entre 2 e 6 de junho de 1986, que foram adotados pelas Nações Unidas, estabelecem, no princípio 5 que “a experiência das agências especializadas tais como dos órgãos das Nações Unidas e organizações intergovernamentais, incluindo os grupos de trabalho das Nações Unidas e os relatores especiais no campo dos direitos humanos, deve ser levada em consideração na implementação do Pacto e no monitoramento das conquistas dos Estados-partes” (Los principios de limburg sobre la aplicación del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. In: Tesauro de derechos económicos, sociales y culturales. Disponível em: . Acesso em: 24-5-2009 – tradução livre). Enfatizando a importância da compreensão e observação desses instrumentos internacionais, a “Declaração de Princípios sobre a Exigibilidade e Realização dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais na América Latina e o Caribe”, conhecida como “Declaração de Quito”, adotada em Quito, no Equador, em 24-7-1998, por mais de 40 organizações latino-americanas e internacionais, estabeleceu, no princípio 24, que “os instrumentos internacionais e constitucionais de proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais são operativos e estabelecem direitos exigíveis diretamente pelas pessoas, inclusive diante de sua omissão na regulamentação legal. Neste sentido, os juízes estão obrigados a aplicar diretamente esses instrumentos e a reconhecer nos casos concretos submetidos a sua jurisdição os direitos que estes consagram” (Declaración de Quito. Disponível em: <http://www.pidhdd.org/index.php?option=com-jdowloads&Itemid=127&task=view.dowload&cid=2>. Acesso em: 25-5-2009 – tradução livre).

21 General Comments, cit. – tradução livre.

22 Acerca da obrigação de assegurar ao menos os conteúdos ou níveis essenciais dos direitos previstos no Pacto (as obrigações mínimas), o Comentário Geral n. 3 enuncia, nos seus parágrafos 11 e 12, que: “11. O Comitê gostaria de enfatizar, entretanto, que mesmo onde os recursos disponíveis são comprovadamente insuficientes, persiste a obrigação do Estado-parte de esforçar-se para garantir o mais amplo gozo possível dos direitos sob as circunstâncias predominantes. Além disso, as obrigações de monitorar a extensão da realização, ou mais especificamente da não realização, dos direitos econômicos, sociais e culturais, e de conceber estratégias e programas para sua promoção, não são de forma alguma eliminadas em razão da restrição de recursos. (...) 12. Da mesma forma, o Comitê enfatiza o fato de que mesmo em tempos de grave restrição de recursos causada por um processo de ajuste, de recessão econômica, ou por outros fatores, os membros vulneráveis da sociedade podem e realmente devem ser protegidos pela adoção de programas de relativamente baixo custo” (ibid. – tradução livre – grifos nossos).

23 Comentário Geral n. 13, parágrafo 57: “Em seu Comentário Geral n. 3, o Comitê confirmou que os Estados-partes têm ‘uma obrigação mínima de assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis essenciais de cada um dos direitos’ enunciados no Pacto, incluídas as ‘formas mais básicas de ensino’. No contexto do art. 13, essa obrigação mínima compreende o velar pelo direito de acesso às instituições e programas de ensino público sem discriminação alguma; para que o ensino corresponda aos objetivos expostos no parágrafo 1º do art. 13; proporcionar ensino primário a todos, de conformidade com a alínea a do parágrafo 2º do art. 13; adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que abarque o ensino secundário, superior e fundamental; e garantir a livre escolha da educação sem a intervenção do Estado ou de terceiros, sujeita à conformidade com os padrões mínimos de ensino (parágrafos 3º e 4º do art. 13)” (id. – tradução livre).

24 Comentário Geral n. 14, parágrafo 43: “Em seu Comentário Geral n. 3, o Comitê confirma que os Estados-partes têm a obrigação fundamental de assegurar no mínimo a satisfação de níveis essenciais de cada um dos direitos enunciados no Pacto, incluindo-se a atenção primária básica de saúde. Considerada conjuntamente com instrumentos mais recentes, como o Programa de Ação da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, a Declaração de Alma-Ata oferece uma orientação inequívoca com relação às obrigações básicas decorrentes do art. 12. Por conseguinte, o Comitê considera que entre essas obrigações básicas figuram, como mínimo, as seguintes: a) garantir o direito de acesso aos centros, bens e serviços de saúde de forma não discriminatória, em especial no que diz respeito aos grupos vulneráveis ou marginalizados; b) assegurar o acesso a uma alimentação essencial mínima que seja nutritiva, adequada e segura e garanta que ninguém sinta fome; c) garantir acesso a um lar, moradia e condições sanitárias básicas, assim como ao abastecimento de água limpa e potável; d) facilitar medicamentos essenciais, segundo as definições periódicas que figuram no Programa de Ação sobre Medicamentos Essenciais da OMS; e) velar por uma distribuição equitativa de todas as instalações, bens e serviços de saúde; f) adotar e aplicar, com base nas provas epidemiológicas, uma estratégia e um plano de ação nacionais de saúde pública para fazer frente às preocupações em matéria de saúde de toda a população; a estratégia e o plano de ação deverão ser elaborados, e periodicamente revisados, com base em um processo participativo e transparente; essa estratégia e esse plano deverão prever métodos, como o direito a indicadores e critérios de referência (benchmarks) da saúde que permitam fiscalizar com rigor os progressos realizados; o processo mediante o qual se conceba a estratégia e o plano de ação, assim como o conteúdo de ambos, deverá prestar atenção a todos os grupos vulneráveis ou marginalizados” (id. – tradução livre).

25 Comentário Geral n. 15, parágrafo 37: “Em seu Comentário Geral n. 3 (1990), o Comitê confirma que os Estados-partes têm a obrigação fundamental de assegurar no mínimo a satisfação de níveis essenciais de cada um dos direitos enunciados no Pacto. No entendimento do Comitê, podem identificar-se ao menos algumas obrigações básicas com relação ao direito à água, que têm efeito imediato: a) garantir o acesso à quantidade mínima essencial de água que seja suficiente e apta para o uso pessoal e doméstico e para prevenir as enfermidades; b) assegurar o direito ao acesso à água e às instalações e serviços de água, sem discriminação, em especial aos grupos vulneráveis ou marginalizados; c) garantir o acesso físico a instalações ou serviços de água que proporcionem um abastecimento suficiente e regular de água salubre; que tenham um número mínimo de saídas de água para evitar tempos de espera proibitivos; e que se encontrem a uma distância razoável da casa; d) velar para que não seja ameaçada a segurança pessoal quando as pessoas tenham que ir buscar água; e) velar por uma distribuição equitativa de todas as instalações e serviços de água disponíveis; f) adotar e aplicar uma estratégia e um plano de ação nacionais sobre a água para toda a população; a estratégia e o plano de ação deverão ser elaborados e periodicamente revisados com base em um processo participativo e transparente; deverão prever métodos, como o estabelecimento de indicadores e critérios de referência (benchmarks) que permitam seguir os progressos realizados; o processo mediante o qual se conceba a estratégia e o plano de ação, assim como o conteúdo de ambos, deverá prestar especial atenção a todos os grupos vulneráveis ou marginalizados; g) monitorar o grau de realização, ou não realização, do direito à água; h) pôr em andamento programas de água destinados a setores concretos e de custo relativamente baixo para proteger os grupos vulneráveis ou marginalizados; i) adotar medidas para prevenir, tratar e controlar as doenças associadas à água, em particular velando pelo acesso aos serviços de saneamento adequados” (id. – tradução livre).

26 Comentário Geral n. 17, parágrafo 39: “Em seu Comentário Geral n. 3 (1990), o Comitê confirmou que os Estados-partes têm a obrigação fundamental de assegurar no mínimo a satisfação de níveis essenciais mínimos de cada um dos direitos enunciados no Pacto. Em conformidade com os demais instrumentos de direitos humanos, assim como com os acordos internacionais sobre a proteção dos interesses morais e materiais que correspondam às pessoas em razão de suas produções científicas, literárias ou artísticas, o Comitê considera que a alínea c do parágrafo 1º do art. 15 do Pacto estabelece como mínimo as seguintes obrigações básicas, que são de efeito imediato: a) adotar as medidas legislativas ou de outra índole necessárias para assegurar a proteção efetiva aos interesses morais e materiais dos autores; b) proteger o direito dos autores a serem reconhecidos como os criadores de suas produções científicas, literárias e artísticas e a opor-se a qualquer deformação, mutilação ou outra modificação das mesmas ou a qualquer outra ação que atente contra elas, que cause prejuízo a sua honra ou reputação; c) respeitar e proteger os interesses materiais básicos dos autores que lhes correspondam em razão de suas produções científicas, literárias ou artísticas, que estes necessitam para manter, no mínimo, um nível de vida adequado; d) garantir o acesso em pé de igualdade, em particular dos autores pertencentes a grupos vulneráveis ou marginalizados, aos procedimentos administrativos e aos recursos judiciais ou de outra índole adequados que permitam aos autores obter reparação em caso de desrespeito aos seus interesses morais e materiais; e) obter um equilíbrio adequado entre a necessidade de uma proteção efetiva dos interesses morais e materiais dos autores e as obrigações dos Estados-partes em relação aos direitos à alimentação, à saúde e à educação, assim como os direitos a participar da vida cultural e a gozar dos benefícios do progresso científico e suas aplicações, e qualquer outro direito reconhecido no Pacto” (id. – tradução livre).

27 Comentário Geral n. 18, parágrafo 31: “Em seu Comentário Geral n. 3, o Comitê confirma que os Estados-partes têm a obrigação fundamental de assegurar no mínimo a satisfação de níveis essenciais de cada um dos direitos enunciados no Pacto. No contexto do art. 6º, essa ‘obrigação fundamental mínima’ inclui a obrigação de garantir a não discriminação e a igualdade de proteção do emprego. A discriminação no emprego está constituída por uma ampla variedade de violações que afetam todas as fases da vida, desde a educação básica até a aposentadoria e pode ter um efeito não desprezível sobre a situação profissional das pessoas e dos grupos. Portanto, essas obrigações fundamentais incluem como mínimo os seguintes requisitos: a) garantir o direito de acesso ao emprego, em especial no que respeita às pessoas e aos grupos desfavorecidos e marginalizados, de forma que isso lhes permita levar uma existência digna; b) evitar as medidas que tenham como resultado o aumento da discriminação e do trato desigual nos setores público e privado das pessoas e dos grupos desfavorecidos e marginalizados ou que debilitem os mecanismos de proteção de tais pessoas e grupos; c) adotar e aplicar uma estratégia e um plano de ação nacionais de emprego com base nas preocupações do conjunto dos trabalhadores, para responder a essas preocupações no marco de um processo participativo e transparente que inclua as organizações patronais e os sindicatos. Esta estratégia e plano de ação em matéria de emprego deverão prestar atenção primária a todas as pessoas e aos grupos desfavorecidos ou marginalizados, em particular, e incluir indicadores e critérios de referência (benchmarks) mediante os quais possam ser medidos e revisados periodicamente os avanços alcançados em relação ao direito ao emprego” (id. – tradução livre).

28 Comentário Geral n. 14, parágrafo 47: “Ao determinar quais ações ou omissões equivalem a uma violação do direito à saúde, é importante distinguir entre a incapacidade e a relutância do Estado-parte de cumprir as obrigações que contraiu em virtude do art. 12. Isso decorre do parágrafo 1º do art. 12, que se refere ao mais alto nível possível de saúde, assim como do parágrafo 1º do art. 2º do Pacto, em virtude do qual cada Estado-parte tem a obrigação de adotar as medidas necessárias até o máximo dos recursos de que disponha. Um Estado que não esteja disposto a utilizar o máximo dos recursos que possua para dar efetividade ao direito à saúde viola as obrigações que contraiu em virtude do art. 12. Se a limitação de recursos impossibilita o pleno cumprimento por um Estado das obrigações que contraiu em virtude do Pacto, tal Estado terá de justificar não obstante que fez todo o possível para utilizar todos os recursos de que dispõe para satisfazer, como prioridade, as obrigações supra-assinaladas. Cabe destacar sem embargos que um Estado-parte não pode nunca e em nenhuma circunstância justificar o descumprimento das obrigações básicas enunciadas no parágrafo 43 supra, que são inderrogáveis” (id. – tradução livre – grifos nossos).

29 Comentário Geral n. 14, parágrafo 48: “As violações do direito à saúde podem produzir-se mediante a ação direta dos Estados ou de outras entidades que não estejam suficientemente reguladas pelos Estados. A adoção de quaisquer medidas regressivas que sejam incompatíveis com as obrigações básicas no que se refere ao direito à saúde, a que se faz referência no parágrafo 43 supra, constitui uma violação do direito à saúde. Entre as violações resultantes de acts of commission figura a revogação ou suspensão formal da legislação necessária para o contínuo gozo do direito à saúde; a promulgação da legislação ou adoção de políticas que sejam manifestamente incompatíveis com as preexistentes obrigações legais nacionais ou internacionais relativas ao direito à saúde” (id. – tradução livre – grifos nossos).

30 Comentário Geral n. 15, parágrafo 42: “As violações do direito à água podem produzir-se mediante acts of commission, a ação direta de Estados-partes ou de outras entidades que estejam insuficientemente reguladas pelos Estados. As violações podem consistir, por exemplo, na adoção de medidas regressivas que sejam incompatíveis com as obrigações básicas (mencionadas no parágrafo 37 supra), a revogação ou suspensão formal da legislação necessária para o contínuo gozo do direito à água, ou a promulgação da legislação ou adoção de políticas que sejam manifestamente incompatíveis com as obrigações jurídicas nacionais ou internacionais preexistentes em relação ao direito à água” (id. – tradução livre – grifos nossos).

31 Comentário Geral n. 17, parágrafo 42: “As violações do direito dos autores de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais podem produzir-se mediante a ação direta dos Estados ou de outras entidades que não estejam suficientemente reguladas pelos Estados. A adoção de quaisquer medidas regressivas que sejam incompatíveis com as obrigações básicas previstas na alínea c do parágrafo 1º do art. 15, a que se faz referência no parágrafo 41, constitui uma violação desse direito. Entre as violações resultantes de atos de omissão figura a derrogação formal ou a suspensão injustificada da legislação que protege os interesses morais e materiais que correspondam a uma pessoa em razão de suas produções científicas, literárias e artísticas” (id. – tradução livre – grifos nossos).

32 Nesse sentido: COURTIS, Christian. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios. In: COURTIS, Christian (Org.). Ni un paso atrás: la prohibicíon de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 10-11 e 38-39; ROSSI, Julieta. “La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. In: COURTIS, Christian (Comp.). Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 94.

33 Nesse sentido, vide CRAVEN, Matthew. The international covenant on economic, social and cultural rights: a perspective on its development. Oxford: Clarendon Press, 1995, p. 141.

34 O referido dispositivo prevê que “um tratado deve ser interpretado de boa-fé e de acordo com o significado dos termos no próprio contexto, à luz de seu objeto de propósitos”. Ainda nesse sentido, os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais pontuam que “os Estados-partes devem a todo tempo agir de boa-fé no cumprimento das obrigações assumidas perante o Pacto (princípio 7)” e que “todos os Estados-partes têm a obrigação de começar imediatamente a adotar medidas para a plena realização dos direitos enunciados no Pacto (princípio 16)” (Los principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

35 Op. cit., p. 136 – tradução livre.

36 “Art. 2º, 1º Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.”

37 “Art. 1º “Os Estados-partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetivação dos direitos reconhecidos neste Protocolo.”

38 CRAVEN, Matthew. Op. cit., p. 137 – tradução livre.

39 General comments, cit. – tradução livre.

40 Los principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre.

41 CRAVEN, Matthew. Op. cit., p. 138 – tradução livre.

42 GOTTI, Alessandra Passos. Pela implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais – propostas e perspectivas. In: DINIZ, Maria Helena (Coord.). Atualidades jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 2, p. 15.

43 Op. cit., p. 106 – tradução livre.

44 A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 261-263.

45 Observa Canotilho, especificamente sobre a utilização da teoria da “reserva do possível” como óbice para a concretização dos direitos sociais, que: “uma das grandes dificuldades surgidas na determinação dos elementos constitutivos dos direitos fundamentais é esta: os direitos sociais só existem quando as leis e as políticas sociais os garantirem. Por outras palavras: é o legislador ordinário que cria e determina o conteúdo de um direito social. Este é o discurso saturado da doutrina e jurisprudência. ‘Os direitos sociais ficam dependentes, na sua exacta configuração e dimensão, de uma intervenção legislativa, concretizadora e conformadora, só então adquirindo plena eficácia e exigibilidade. Uma tal construção e concepção de garantia jurídico-constitucional dos direitos sociais equivale praticamente a um ‘grau zero de garantia’ (Haverkate). Quais são, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob ‘reserva dos cofres cheios’ equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica” (op. cit., p. 476-477).

46 No mesmo sentido, salienta Ana Paula de Barcellos que “a diferença entre os direitos sociais e os individuais, no que toca ao custo, é uma questão de grau, e não de natureza. Ou seja: é mesmo possível que os direitos sociais demandem mais recursos que os individuais, mas isso não significa que estes apresentem custo zero. Desse modo, o argumento que afastava, tout court, o atendimento dos direitos sociais pelo simples fato de que eles demandam ações estatais e custam dinheiro não se sustenta. Também a proteção dos direitos individuais tem seus custos, apenas se está muito acostumado a eles” (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 265).

47 Relativamente ao “custo” dos direitos, observa Flávio Galdino, com fundamento na obra The cost of rights, de Sunstein e Holmes, que “todos os direitos são positivos, e, portanto, demandam algum tipo de prestação pública (em última análise, por parte do Estado) para sua efetivação. (...) a partir da observação de que todos os direitos são positivos, verifica-se que também a liberdade (ou os direitos de liberdade) é afetada pela ausência de recursos, e que, também a proteção destes direitos representa a redistribuição da riqueza social, com todas as suas consequências. (...) Sunstein e Holmes argumentam que não existe a propriedade privada sem a ação pública, sem prestações estatais positivas. Na verdade, a expressão ‘respeito à propriedade’, enquanto dever negativo do Estado, conduz a uma compreensão equivocada do fenômeno. Para os autores, o Estado não reconhece simplesmente a propriedade; o Estado verdadeiramente cria a propriedade. O direito de propriedade depende de um arsenal normativo de criação contínua e perene por parte de agentes políticos, em especial juízes e legisladores (trata-se, portanto, a toda evidência de uma prestação fática). Ademais a proteção ao direito de propriedade depende diariamente da ação de agentes governamentais, como sejam bombeiros e policiais. Todos os agentes antes referidos, de soldados-bombeiros a senadores, passando pelos magistrados, são mantidos (e pagos!) pelo Erário Público, com recursos levantados a partir da tributação imposta pelo Estado, consubstanciando o seu trabalho em uma prestação manifestamente pública – positiva – indispensável à configuração e manutenção do direito de propriedade. Assim, é possível concluir que o direito de propriedade – clássico direito da liberdade, tido como tipicamente negativo –, é estrondosamente positivo. Criado e mantido diuturnamente pela ação estatal. O mesmo se dá em relação a outras liberdades tipicamente individuais deveras caras à sociedade norte-americana e tradicionalmente consideradas puramente negativas, como, por exemplo, a liberdade de expressão e a liberdade de contratar, e também em relação a direitos políticos (como o direito de votar, por exemplo), todos expressamente referidos na obra em comento como essencialmente dependentes de prestações positivas do Estado” (O custo dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2002, p. 183-194).

48 Ibid., p. 188.

49 O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimação de uma justiça constitucional substantiva. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, abr./jun. 2007, p. 20.

50 Comenta Ana Paula de Barcellos que: “A gestão de recursos financeiros envolve sempre dois tipos de ação: a obtenção e o dispêndio. Não é diferente com os recursos públicos. A apuração de recursos pelo Poder Público é tema amplamente regulamentado pelo direito constitucional, desde as clássicas limitações ao poder de tributar, até as modernas regras que regem o endividamento público. Em suma: para a apuração de receitas, o Estado deverá obediência às normas jurídicas pertinentes. E o que dizer da despesa? Ora, a despesa pública é exatamente o mecanismo pelo qual o Estado, além de sustentar sua própria estrutura de funcionamento, procura realizar seus fins e atingir seus objetivos. Do ponto de vista formal, as despesas públicas deverão estar previstas no orçamento, nos termos constitucionais e legais; mas o que deverá constar do orçamento? Em que deverá investir? Em que os recursos públicos deverão ser aplicados? Com muito maior razão, também o conteúdo das despesas haverá de estar vinculado juridicamente às prioridades eleitas pelo constituinte originário. (...) A Constituição, como já vimos de demonstrar, estabelece metas prioritárias, objetivos fundamentais, dentre os quais sobreleva a promoção e preservação da dignidade da pessoa humana e aos quais estão obrigadas as autoridades públicas. A despesa pública é o meio hábil para atingir essas metas. Logo, por bastante natural, as prioridades em matéria de gastos públicos são aquelas fixadas pela Constituição, de modo que também a ponta da despesa, que encerra o ciclo da atividade financeira, esteja submetida à norma constitucional. (...) Imaginar que a influência da Constituição no que diz respeito aos gastos públicos se limitaria à formalidade de sua previsão orçamentária seria ignorar por completo a natureza normativa da Carta e dos fins materiais por ela estabelecidos. Tal concepção provocaria, ainda, uma partição inteiramente sem sentido na atividade financeira do Estado: a apuração das receitas, especialmente no que diz respeito ao direito tributário, estaria submetida aos comandos constitucionais, mas as despesas não (!)” (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 266-268). A propósito da alocação dos recursos públicos para a implementação dos direitos sociais, pontuam Víctor Abramovich e Christian Courtis que: “Se a assunção de obrigações nesse campo estabelece um catálogo de prioridades que o Estado comprometeu-se a assumir, devendo dedicar preferencialmente seus recursos a cumprir essas obrigações antes de dedicar-se a outras áreas não previstas nos instrumentos pertinentes, a constatação da omissão no cumprimento desse compromisso deve dar lugar a uma declaração de que esse descumprimento é violador do direito em questão” (Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 135 – tradução livre).

51 Nesse sentido, observa Ana Paula de Barcellos que “garantir condições materiais essenciais à dignidade humana (o mínimo existencial) é a prioridade do Estado brasileiro. Essa prioridade constitucional haverá de refletir na forma como são gastos os recursos públicos, que deverão ser canalizados prioritariamente para a prestação dos serviços e/ou a entrega de bens necessários a produzir, no mundo dos fatos, a assertiva referida: garantir condições materiais essenciais à dignidade humana” (A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, cit., p. 272).

52 BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficácia e acionabilidade à luz da Constituição de 1988, cit., p. 224.

53 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas: normatividade, operatividade e efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 235.

54 BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficácia e acionabilidade à luz da Constituição de 1988, cit., p. 224.

55 Esse dever de observar um minimum core obligation se extrai do art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU), do art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA) e do art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (OEA), que contêm previsão semelhante à do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

56 Observam Víctor Abramovich e Christian Courtis que: “Os Princípios de Limburgo e Maastricht admitem que na avaliação do cumprimento da obrigação de garantir conteúdos mínimos, deve considerar-se a limitação de recursos, pois as medidas devem ser tomadas até o máximo dos recursos disponíveis. Todavia, sustentam que um Estado apenas pode atribuir o não cumprimento das obrigações mínimas à falta de recursos disponíveis, se consegue demonstrar que fez todo o esforço a seu alcance para utilizar a totalidade dos recursos que estão à sua disposição para satisfazer, em caráter prioritário, essas obrigações mínimas (Princípios de Limburgo, princípios 25-28; Princípios de Maastricht, princípio 10). (...) O Comitê parece haver avançado recentemente a uma posição mais severa sobre o cumprimento da obrigação de garantir conteúdos mínimos sobre direito à saúde. Assim, estabeleceu que se a limitação de recursos impossibilita o pleno cumprimento das obrigações que contraiu em virtude do Pacto, o Estado terá de justificar, de qualquer forma, que fez todo o possível para utilizar os recursos de que dispõe para satisfazer, como prioridade, as obrigações assinaladas. Entretanto, o Comitê salienta que um Estado-parte no PIDESC não pode nunca, em nenhuma circunstância, justificar o descumprimento das obrigações básicas que se estimem inderrogáveis, tais como as previstas no parágrafo 43 do CG n. 14 (CG n. 14, parágrafo 47)” (Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 90-91 – tradução livre). Acrescentam ainda que “(...) de acordo com a interpretação do Comitê, o PIDESC estabelece uma proibição absoluta de medidas regressivas que tenham como efeito o descumprimento da obrigação de satisfazer níveis essenciais do direito à saúde e, por extensão do critério, de qualquer outro direito. Dito de outra forma, a adoção de medidas normativas que piorem a situação do gozo de direitos do Pacto até o ponto de excluir as pessoas do acesso ao conteúdo mínimo desses direitos sempre constitui uma violação do Pacto, sem que possa ser justificada pelo Estado” (ibid., p. 110 – tradução livre).

57 Op. cit., p. 340-341.

58 O mínimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza orçamentária. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 81-82.

59 “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental – Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal – Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais – Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador – Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’ – Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’ – Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)” (Brasil – STF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45-DF/MC – Argte.: Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB – Argdo.: Presidente da República – Relator: Ministro Celso de Mello – Decisão monocrática – 29-4-2004 – Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 23-3-2009).

60 Brasil – STF – Pleno – Repercussão Geral por Questão de Ordem em Recurso Extraordinário n. 572.921-4 – Recte: Francisca Vila da Cruz Azevedo e outro – Recdo: Estado do Rio Grande do Norte – Votação unânime – 13-11-2008 – Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 23-3-2009).

61 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMIURBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente” (Brasil – STF – Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.768-4 DF – Reqte: Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos – NTU – Reqdo: Presidente da República – Votação unânime – 19-9-2007 – Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 23-3-2009).

62 “E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. – O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional – transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. – A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. – A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À ‘RESERVA DO POSSÍVEL’ E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’. – A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras ‘escolhas trágicas’, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. – A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. – A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ‘ASTREINTES’. – Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A ‘astreinte’ – que se reveste de função coercitiva – tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência”(Brasil – STF – Segunda Turma – Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 639.337-SP – Agte: Município de São Paulo – Agdo: Ministério Público do Estado de São Paulo – Votação Unânime – 23-08-2011 – Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 29-04-2012).

63 Ibid.

64 “Art. 26. Desenvolvimento Progressivo. Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.

65 “Art. 1º Os Estados-partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetivação dos direitos reconhecidos neste Protocolo.”

66 Op. cit., p. 107 – tradução livre.

67 Ibid., p. 109-114 – tradução livre. A respeito das obrigações de “respeitar”, “proteger” e “cumprir” estabelecem as Diretrizes de Maastricht sobre Violações aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no princípio 6, que: “Da mesma forma que os direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais impõem aos Estados três tipos de obrigações distintas: as obrigações de respeitar, proteger e cumprir. O descumprimento de quaisquer dessas três obrigações constitui uma violação aos referidos direitos. A obrigação de respeitar requer que o Estado se abstenha de obstaculizar o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais. Assim, o direito à moradia é violado se o Estado leva a cabo expulsões forçadas arbitrárias. A obrigação de proteger exige que o Estado previna violações a esses direitos por parte de terceiros. Assim, a inexistência de garantias de que os empregadores privados cumpram as normas básicas de trabalho poderia constituir uma violação ao direito ao trabalho ou a condições de trabalho equitativas e satisfatórias. A obrigação de cumprir suas obrigações requer que o Estado adote as medidas legislativas, administrativas, orçamentárias, legais e de outra índole adequadas para alcançar a plena efetividade de tais direitos. Assim, poderia constituir-se uma violação se o Estado não proporciona a atenção primária de saúde às pessoas que necessitem”. Esclarecem, ainda, no princípio 7, com relação às obrigações de “comportamento” e “resultado”, que: “As obrigações de respeitar, proteger e cumprir incluem elementos da obrigação de comportamento e da obrigação de resultado. A obrigação de comportamento exige ações racionalmente concebidas com o propósito de assegurar o exercício de um direito específico. Por exemplo, no caso do direito à saúde, a obrigação de comportamento poderia implicar na aprovação e execução de um plano de ação destinado a reduzir o índice de mortalidade materna. A obrigação de resultado requer que os Estados cumpram objetivos concretos que satisfaçam uma norma substantiva precisa. Por exemplo, com respeito ao direito à saúde, a obrigação de resultado exige que se reduza a taxa de mortalidade materna aos níveis acordados na Conferência Internacional do Cairo sobre a População e o Desenvolvimento de 1994 e a Quarta Conferência Mundial de Beijing sobre a Mulher de 1995” (Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. In: Tesauro de derechos econômicos, sociales y culturales. Disponível em: <http://ip.aaas.org/sthesaurus.nsf>. Acesso em: 24-5-2009 – tradução livre). Por fim, a Declaração de Quito também assinala as obrigações dos Estados a respeito dos direitos econômicos, sociais e culturais, estabelecendo, no princípio 28, que elas compreendem: “uma obrigação de respeito, consistente na não interferência do Estado na liberdade de ação e no uso dos recursos próprios de cada indivíduo, ou de grupos ou coletividades, com o objetivo de autossatisfazer suas necessidades econômicas e sociais; uma obrigação de proteção, consistente no resguardo do gozo desses direitos ante afetações provenientes de terceiros; uma obrigação de satisfazer, de maneira plena, o gozo dos direitos” (Declaración de Quito, cit. – tradução livre).

68 Para ilustrar as violações às obrigações de “respeitar”, “proteger” e “cumprir”, remete-se ao Comentário Geral n. 14 (direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde), que prevê, respectivamente nos seus parágrafos 50, 51 e 52, que:

“50. As violações das obrigações de respeitar são as ações, políticas ou leis do Estado que contrariam as normas estabelecidas no art. 12 do Pacto e que são suscetíveis de produzir lesões corporais, morbidez desnecessária e uma mortalidade evitável. Como exemplos disso cabe mencionar a denegação de acesso aos estabelecimentos, bens e serviços de saúde a determinadas pessoas ou grupos de pessoas como resultado de discriminação de iure ou de facto; a ocultação ou tergiversação deliberadas da informação que seja de fundamental importância para a proteção da saúde ou para o tratamento; a suspensão da legislação ou a promulgação de leis ou adoção de políticas que afetam desfavoravelmente o gozo de qualquer dos componentes do direito à saúde; e o fato de que o Estado não leve em consideração suas obrigações legais com respeito ao direito à saúde ao firmar acordos bilaterais ou multilaterais com outros Estados, organizações internacionais ou outras entidades, como, por exemplo, as empresas multinacionais.

51. As violações das obrigações de proteger provêm do fato de que um Estado-parte não adota todas as medidas necessárias para proteger, dentro de sua jurisdição, as pessoas contra as violações do direito à saúde por terceiros. Figuram nessa categoria omissões tais como a não regulação das atividades de particulares, grupos ou empresas com objetivo de impedir que esses particulares, grupos ou empresas violem o direito à saúde dos demais; a não proteção dos consumidores e trabalhadores contra as práticas prejudiciais para a saúde, como ocorre no caso de alguns empregadores e fabricantes de medicamentos ou alimentos; o não dissuadir a produção, a comercialização e o consumo de tabaco, narcóticos e outras substâncias nocivas; o não proteger as mulheres contra a violência e o não processar os autores destas; o não dissuadir a observância contínua de práticas médicas ou culturais tradicionais prejudiciais; e o não promulgar ou fazer cumprir as leis a fim de impedir a contaminação da água, do ar e do solo pelas indústrias extrativas e manufatureiras.

52. As violações das obrigações de cumprir se produzem quando os Estados-partes não adotam todas as medidas necessárias para dar efetividade ao direito à saúde. Cabe citar entre elas a não adoção ou aplicação de uma política nacional de saúde com vistas a garantir o direito à saúde de todos; os gastos insuficientes ou a dotação inadequada de recursos públicos que impeçam o gozo do direito à saúde pelos particulares ou grupos, em particular as pessoas vulneráveis ou marginalizadas; a não vigilância do direito à saúde no plano nacional, por exemplo, mediante a elaboração e aplicação de indicadores e critérios de referência (benchmarks); o fato de não adotar medidas para reduzir a distribuição não equitativa dos estabelecimentos, bens e serviços de saúde; a não adoção de um enfoque de gênero no tocante à saúde; e o fato de não reduzir as taxas de mortalidade infantil e materna” (General Comments, cit. – tradução livre).

69 Ao examinar a natureza das obrigações decorrentes do Pacto, ressalta Antônio Augusto Cançado Trindade que “o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais significativamente assinalou que, se, por um lado, o Pacto dispõe sobre a realização progressiva dos direitos consagrados, por outro lado impõe várias obrigações de efeito imediato, tais como: a) obrigação de ‘adotar medidas’ (‘to take steps’) pouco após a entrada em vigor do Pacto (art. 2 (1)); b) compromisso de garantir o exercício dos direitos protegidos ‘sem discriminação’; c) aplicabilidade ‘imediata’ de determinadas disposições por órgãos judiciais e outros nos ordenamentos jurídicos internos (arts. 3; 7(a)(1); 8; 10(3); 13(2)(a), (3) e (4); e 15(3)); d) obrigação geral de buscar constantemente a realização dos direitos consagrados sem retrocessos; e) ‘obrigações mínimas’ (‘minimum core obligations’) em relação a todos os direitos consagrados, e, em caso de não cumprimento, obrigação de provar que ‘o máximo dos recursos disponíveis’ (tanto no plano nacional como mediante a cooperação e assistência internacionais) foi utilizado, ou se tentou utilizá-lo, para a realização dos direitos consagrados (arts. 11, 15, 22 e 23 do Pacto); f) em épocas de crises econômicas graves, de processos de ajuste, recessão econômica, obrigação de proteger os setores e membros mais vulneráveis da sociedade por meio de programas específicos de relativamente baixo custo” (op. cit., p. 377).

70 A esse respeito o Comentário Geral n. 3 pontua que: “1. O art. 2º é de particular importância para uma total compreensão do Pacto e deve ser examinado como tendo uma relação dinâmica com todas as suas demais disposições. Nele se descreve a natureza das obrigações legais gerais assumidas pelos Estados-partes diante do Pacto. Essas obrigações incluem tanto o que cabe denominar (seguindo a pauta estabelecida pela Comissão de Direito Internacional) obrigações de comportamento como obrigações de resultado. Enquanto uma grande ênfase às vezes tem sido dada às diferenças entre as formulações empregadas nesse dispositivo e as incluídas no art. 2º, equivalente do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, não é sempre reconhecido que há também semelhanças importantes. Em particular, ainda que o Pacto contemple uma progressiva realização e reconheça as dificuldades derivadas dos limites dos recursos disponíveis, ele também impõe várias obrigações que são de implementação imediata. Destas, duas são de particular importância na compreensão da precisa natureza das obrigações dos Estados-partes. Uma delas, que é objeto de um específico Comentário Geral, e que foi abordada pelo Comitê em sua sexta sessão, é o ‘compromisso de garantir’ que os direitos ‘serão exercidos sem discriminação (...)’. 2. A outra é o compromisso no art. 2º (1) de ‘adotar medidas’, que em si mesmo não é qualificado ou limitado por outras considerações. O significado total da frase também pode ser avaliado observando-se as diferentes versões linguísticas. Em inglês o compromisso é de ‘adotar medidas’ [‘to take steps’], em francês é de ‘agir’ [‘to act’] (‘s’ ‘engage à agir’) e em espanhol é de ‘adotar medidas’ [‘to adopt measures’] (‘a adoptar medidas’). Assim, enquanto a completa realização dos direitos pode ser alcançada progressivamente, medidas em direção a esse objetivo devem ser adotadas em um tempo razoavelmente curto após a entrada em vigor do Pacto para os Estados interessados. Essas medidas devem ser deliberadas, concretas e focadas o mais claramente possível em direção à satisfação das obrigações contidas no Pacto” (General Comments, cit. – tradução livre).

71 No tocante aos meios que devem ser utilizados para a progressiva implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que se consubstanciam na “obrigação de comportamento”, o Comentário Geral n. 3 enuncia que: “3. Os meios que devem ser usados para satisfazer a obrigação de adotar medidas estão estabelecidos no art. 2º (1) que são ‘todos os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas’. O Comitê reconhece que muitas vezes a legislação é altamente desejável e em alguns casos pode ser até mesmo indispensável. Por exemplo, pode ser difícil combater com êxito a discriminação na ausência de uma base legislativa sólida para a adoção das medidas necessárias. Em áreas como saúde, proteção da infância e maternidade, educação, assim como em relação às questões contempladas nos arts. 6º a 9º, a legislação pode ser também indispensável para muitos propósitos. 4. (...) É importante enfatizar, entretanto, que a adoção de medidas legislativas, como previsto no Pacto, não exaure as obrigações dos Estados-partes. Ao contrário, à frase ‘por todos os meios apropriados’ deve ser atribuído seu significado mais amplo. Enquanto cada Estado-parte deve decidir por si mesmo quais meios são os mais apropriados sob as circunstâncias com relação a cada um dos direitos, a ‘adequação’ dos meios escolhidos não será sempre evidente. Assim é desejável que os relatórios dos Estados-partes indiquem não apenas as medidas adotadas mas também as razões pelas quais elas foram consideradas as mais ‘apropriadas’ sob as circunstâncias. 5. Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, em complementação à legislativa, está a previsão de remédios judiciais no que diz respeito a direitos que, de acordo com o sistema jurídico nacional, podem ser considerados justiciáveis. O Comitê observa, por exemplo, que o gozo dos direitos reconhecidos, sem discriminação, fomentar-se-á de maneira apropriada em parte mediante a provisão de recursos judiciais e outros recursos efetivos. (...) 7. Outras medidas também podem ser consideradas ‘apropriadas’ para o propósito do art. 2º (1) incluem, porém não se restringem totalmente a medidas administrativas, financeiras, educacionais e sociais” (ibid. – tradução livre).

72 Relativamente à “obrigação de resultado”, o Comentário Geral n. 3 dispõe que: “9. A principal obrigação de resultado refletida no art. 2º (1) é de adotar medidas ‘que visem a assegurar, progressivamente, o pleno exercício dos direitos reconhecidos’ no Pacto. A expressão ‘progressiva implementação’ é normalmente usada para descrever a intenção dessa frase. O conceito de realização progressiva constitui o reconhecimento do fato de que a plena realização de todos os direitos econômicos, sociais e culturais não será geralmente possível de ser atingida em um curto espaço de tempo. Nesse sentido, a obrigação difere significativamente da contida no art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que estabelece uma obrigação imediata de respeitar e assegurar todos os direitos nele previstos. Apesar disso, o fato de a realização ao longo do tempo, ou em outras palavras progressivamente, ser prevista no Pacto não pode ser mal interpretada como destituindo essa obrigação de qualquer conteúdo significativo. É, de um lado, uma medida de flexibilidade necessária, que reflete a realidade do mundo real e as dificuldades que enfrenta qualquer Estado em assegurar a plena realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, a frase deve ser lida à luz do objetivo geral, na realidade, a raison d’être [razão de ser] do Pacto, que é de estabelecer claras obrigações para os Estados-partes com respeito à plena efetivação dos direitos de que trata. Ela, dessa forma, impõe uma obrigação de atuar o mais rápido e efetivamente possível em direção àquele objetivo. Além disso, todas as medidas de caráter deliberadamente regressivo requerem a mais cuidadosa consideração e devem ser plenamente justificadas em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto da completa utilização do máximo dos recursos disponíveis” (id. – tradução livre).

73 Exemplifica J. J. Gomes Canotilho que “se consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações “retornando sobre os seus passos”; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido” (Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 475).

74 Nesse sentido, comenta Christian Courtis que da “obrigação estatal de implementação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, podem extrair-se algumas obrigações concretas. A obrigação mínima assumida pelo Estado a respeito é a obrigação de não regressividade, é dizer, a proibição de adotar políticas e medidas e, por fim, de sancionar normas jurídicas que piorem a situação dos direitos econômicos, sociais e culturais de que gozava a população no momento da adoção do tratado internacional respectivo ou a cada melhora ‘progressiva’” (La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 9 – tradução livre). Citando o entendimento do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, comenta Julieta Rossi que “o Comitê desmembrou a obrigação da progressividade em várias obrigações: obrigação de adotar medidas imediatas (que inclui a obrigação de garantir que os direitos do Pacto se exerçam sem discriminação e a obrigação de adotar medidas), obrigação de garantir níveis essenciais dos direitos, obrigação de proteger com caráter prioritário os grupos desavantajados ou vulneráveis e a obrigação de não retrocesso” (La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit., p. 84 – Tradução livre).

75 Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1999, p. 54.

76 Sobre as duas noções de retrocesso (normativa e de resultados), vide Christian Courtis, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 3-8.

77 Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 95-96 – tradução livre.

78 Ibid., p. 96 – tradução livre. Ensinam os autores que o devido processo substantivo “não é nada mais que um estandarde ou padrão para determinar, dentro da margem de arbítrio que deixa a Constituição ao legislador, e a lei ao organismo executivo – administrativo ou judicial –, até onde se pode restringir validamente os direitos consagrados pelas normas a regulamentar, ou dito de outra forma, qual é o espaço concreto de discricionariedade que pode ser utilizado pelo legislador ou o órgão executivo, ao regular um direito consagrado na Constituição, nos tratados internacionais ou na lei” (idem, p. 97 – tradução livre).

79 Id., p. 97 – tradução livre.

80 La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión ‘progresivamente’, cit., p. 125-126 – tradução livre.

81 Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre.

82 ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS; Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 69 – tradução livre.

83 O princípio 14 exemplifica as ações violatórias dos direitos econômicos, sociais e culturais da seguinte forma: “a) a anulação ou suspensão de qualquer legislação que seja necessária para o exercício de um direito econômico, social e cultural que esteja vigente nesse momento; b) a denegação efetiva desses direitos a determinados indivíduos ou grupos mediante qualquer forma de discriminação legislativa ou imposta; c) o apoio efetivo a qualquer medida adotada por terceiros que seja contrária aos direitos econômicos, sociais e culturais; d) a aprovação de qualquer legislação ou política que seja claramente incompatível com as obrigações legais preexistentes relativas a esses direitos, salvo quando isso se faz com o propósito e efeito de aumentar a igualdade e melhorar a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais dos grupos mais vulneráveis; e) a adoção de qualquer medida que seja deliberadamente regressiva e que reduza o nível de proteção de qualquer desses direitos; f) a obstacularização ou interrupção intencional da realização progressiva de um direito previsto no Pacto, salvo quando o Estado atua dentro dos parâmetros de uma limitação estipulada no Pacto ou devido à falta de recursos disponíveis ou força maior; g) a redução ou desvio de um gasto público específico, quando dita redução ou desvio resulta na impossibilidade do gozo desses direitos e não seja acompanhada pela adoção de medidas adequadas que assegurem a todos a subsistência mínima” (Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

84 O princípio 15 exemplifica as omissões violatórias dos direitos econômicos, sociais e culturais nos seguintes termos: “a) a omissão na adoção das medidas apropriadas como exigido pelo Pacto; b) a omissão na reforma ou revogação da legislação que seja manifestamente contraditória com uma obrigação do Pacto; c) a omissão na adoção de leis ou políticas públicas delineadas para implementar os preceitos do Pacto; d) a omissão na regulação de atividades de indivíduos ou grupos para prevenir que venham a violar os direitos econômicos, sociais e culturais; e) a omissão na utilização do máximo dos recursos disponíveis com vistas à plena realização do Pacto; f) a omissão no monitoramento da realização dos direitos econômicos, sociais e culturais, incluindo o desenvolvimento e aplicação de critérios de referência (benchmarks) e indicadores para avaliar o seu cumprimento; g) a omissão na pronta remoção de obstáculos com relação aos quais há o dever de removê-los para permitir a imediata efetivação de um direito garantido no Pacto; h) a omissão na implementação sem demora de um direito que é considerado pelo Pacto como de aplicação imediata; i) a omissão no atingimento de patamares mínimos de realização aceitáveis internacionalmente, que estão ao seu alcance; j) a omissão do Estado em levar em consideração suas obrigações internacionais no campo dos direitos econômicos, sociais e culturais ao firmar contratos bilaterais ou multilaterais com outros Estados, organizações ou corporações multinacionais” (ibid. – tradução livre).

85 Comentário Geral n. 4, parágrafo 11: “Os Estados-partes devem dar a devida prioridade aos grupos sociais que vivem em condições desfavoráveis concedendo-lhes uma atenção especial. As políticas e a legislação, em consequência, não devem ser destinadas a beneficiar os grupos sociais avantajados em detrimento dos demais. (...) Por conseguinte, o Comitê entende que uma deterioração geral nas condições de vida e moradia, que seja diretamente atribuível às decisões de política geral e às medidas legislativas dos Estados-partes e à falta de medidas compensatórias concomitantes contradiz as obrigações decorrentes do Pacto” (General Comments, cit. – tradução livre).

86 Comentário Geral n. 12, parágrafo 19: “As violações do direito à alimentação podem produzir-se por atos realizados diretamente pelos Estados ou por outras entidades insuficientemente reguladas pelos Estados. Entre eles cabe assinalar: a derrogação ou suspensão oficial da legislação necessária para seguir desfrutando o direito à alimentação; negar o acesso aos alimentos a determinados indivíduos ou grupos, tanto se a discriminação se baseia na legislação como se é ativa; impedir o acesso à ajuda alimentar de caráter humanitário nos conflitos internos ou em outras situações de emergência; adotar legislação ou políticas que sejam manifestamente incompatíveis com obrigações jurídicas anteriores relativas ao direito à alimentação; e não controlar as atividades de indivíduos ou grupos para evitar que violem o direito à alimentação de outras pessoas; ou, quando é o Estado, não levar em conta suas obrigações jurídicas internacionais relativas ao direito à alimentação ao firmar acordos com outros Estados ou com organizações internacionais” (ibid. – tradução livre).

87 Comentário Geral n. 13, parágrafo 45: “A adoção de medidas regressivas em relação ao direito à educação e outros direitos enunciados no Pacto é objeto de grandes prevenções. Se deliberadamente adota alguma medida regressiva, o Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que foi implantada após a consideração mais cuidadosa de todas as alternativas e que se justifica plenamente em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de que dispõe o Estado-parte” (id. – tradução livre).

88 Comentário Geral n. 13, parágrafo 59: “Exemplos de violação do art. 13 são: a adoção de leis, ou a omissão de revogar leis que discriminam indivíduos ou grupos, por qualquer dos motivos proibidos, na esfera da educação; a não adoção de medidas que façam frente a uma discriminação de fato na educação; a aplicação de planos de estudo incompatíveis com os objetivos da educação expostos no parágrafo 1º do art. 13; a não manutenção de um sistema transparente e eficaz de supervisão do cumprimento do parágrafo 1º do art. 13; a não implantação, com caráter prioritário, do ensino primário obrigatório e gratuito para todos; a não adoção de ‘medidas deliberadas, concretas e orientadas’ com vistas à implantação gradual do ensino secundário, superior e fundamental, de conformidade com as alíneas b e d do parágrafo 2º do art. 13; a proibição de instituições de ensino privadas; a não fiscalização nas instituições de ensino privadas para que cumpram com as ‘normas mínimas’ de educação que dispõem os parágrafos 3º e 4º do art. 13; a negação de liberdade acadêmica do corpo docente e dos alunos; o fechamento de instituições de ensino em épocas de tensão política sem ajustar-se ao disposto no art. 4º” (id. – tradução livre).

89 Comentário Geral n. 14, parágrafo 32: “Da mesma forma que no caso dos demais direitos enunciados no Pacto, existe uma forte presunção de que não são permissíveis as medidas regressivas adotadas em relação ao direito à saúde. Se adotadas quaisquer medidas deliberadamente regressivas, corresponde ao Estado-parte demonstrar que foi aplicada após o exame mais exaustivo de todas as alternativas possíveis e que essas medidas estão devidamente justificadas com referência à totalidade dos direitos enunciados no Pacto em relação à plena utilização do máximo dos recursos de que dispõe o Estado-parte” (id. – tradução livre).

90 Comentário Geral n. 14, parágrafo 48: “As violações do direito à saúde podem produzir-se mediante a ação direta dos Estados ou de outras entidades que não estejam suficientemente reguladas pelos Estados. A adoção de quaisquer medidas regressivas que sejam incompatíveis com as obrigações básicas no que se refere ao direito à saúde, a que se faz referência no parágrafo 43 supra, constitui uma violação a esse direito. Entre as violações resultantes de acts of commission figura a revogação ou suspensão formal da legislação necessária para o contínuo gozo do direito à saúde; a promulgação da legislação ou a adoção de políticas que sejam manifestamente incompatíveis com as obrigações legais nacionais ou internacionais preexistentes relativas ao direito à saúde” (id. – tradução livre).

91 Comentário Geral n. 15, parágrafo 19: “Existe uma forte presunção de que a adoção de medidas regressivas com relação ao direito à água está proibida pelo Pacto. Se adotadas medidas deliberadamente regressivas, corresponde ao Estado-parte demonstrar que foram aplicadas após o exame sumamente exaustivo de todas as alternativas possíveis e que essas medidas estão devidamente justificadas com referência à totalidade dos direitos enunciados no Pacto no contexto da plena utilização do máximo dos recursos de que dispõe o Estado-parte” (id. – tradução livre).

92 Comentário Geral n. 15, parágrafo 42: “As violações do direito à água podem produzir-se mediante acts of commission, a ação direta de Estados-partes ou de outras entidades que estejam insuficientemente reguladas pelos Estados. As violações podem consistir, por exemplo, na adoção de medidas regressivas que sejam incompatíveis com as obrigações básicas (mencionadas no parágrafo 37 supra), a revogação ou suspensão formal da legislação necessária para o contínuo gozo do direito à água ou a promulgação da legislação ou adoção de políticas que sejam manifestamente incompatíveis com as obrigações jurídicas nacionais ou internacionais preexistentes em relação ao direito à água” (id. – tradução livre).

93 Comentário Geral n. 16, parágrafo 42: “A violação dos direitos contidos no Pacto pode produzir-se pela ação direta, pela inação ou omissão dos Estados-partes ou de suas instituições ou organismos nos planos nacional e local. A adoção e aplicação de medidas regressivas que afetem a igualdade do direito do homem e da mulher no tocante ao gozo de todos os direitos enunciados no Pacto constitui uma violação do art. 3º” (id. – tradução livre).

94 Comentário Geral n. 17, parágrafo 27: “Da mesma forma que, no caso dos demais direitos enunciados no Pacto, existe uma forte presunção de que não é permissível adotar medidas regressivas em relação ao direito à proteção dos interesses morais e materiais do autor. Se adotadas deliberadamente medidas regressivas, corresponde ao Estado-parte demonstrar que foram adotadas após um exame exaustivo de todas as alternativas possíveis e que essas medidas estão devidamente justificadas com referência à totalidade dos direitos reconhecidos no Pacto” (id. – tradução livre).

95 Comentário Geral n. 17, parágrafo 42: “As violações do direito dos autores de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais podem produzir-se mediante a ação direta dos Estados ou de outras entidades que não estejam suficientemente reguladas pelos Estados. A adoção de quaisquer medidas regressivas que sejam incompatíveis com as obrigações básicas previstas na alínea c do parágrafo 1º do art. 15, a que se faz referência no parágrafo 41, constitui uma violação desse direito. Entre as violações resultantes de atos de omissão figura a derrogação formal ou a suspensão injustificada da legislação que protege os interesses morais e materiais que correspondam a uma pessoa em razão de suas produções científicas, literárias e artísticas” (id. – tradução livre).

96 Comentário Geral n. 18, parágrafo 21: “Da mesma forma que no caso dos demais direitos enunciados no Pacto, em princípio não devem ser adotadas medidas regressivas em relação ao direito ao trabalho. Se adotadas deliberadamente quaisquer medidas regressivas, corresponde aos Estados-partes em questão demonstrar que o fizeram após considerar todas as alternativas e que estão plenamente justificadas com referência à totalidade dos direitos enunciados no Pacto e no contexto do pleno uso do máximo dos recursos de que disponham os Estados-partes” (id. – tradução livre).

97 Comentário Geral n. 18, parágrafo 34: “Como nos demais direitos do Pacto, existe a intuição generalizada de que as medidas regressivas adotadas em relação ao direito ao trabalho não são permissíveis. Essas medidas regressivas são, entre outras, a denegação do acesso ao trabalho a certos indivíduos ou grupos, sendo essa discriminação baseada na legislação ou na prática, a suspensão da legislação necessária para o exercício do direito ao trabalho, a aprovação de leis ou de políticas manifestamente incompatíveis com obrigações jurídicas internacionais relacionadas com o direito ao trabalho. Um exemplo disso seria a instauração do trabalho forçado ou a revogação de uma legislação que proteja o assalariado contra a demissão arbitrária. Ditas medidas constituiriam uma violação da obrigação dos Estados-partes de respeitar o direito ao trabalho” (id. – tradução livre).

98 ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006.

99 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 229.

100 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 66, apud HOFFMAN, Fernando. O princípio da proteção: formas de aplicação ou limitações do conteúdo? Revista Aporia Jurídica, Ponta Grossa, ano 3, v. 4, p. 37, jan./jul. 2002.

101 O princípio da proteção: formas de aplicação ou limitações do conteúdo?, cit., p. 37.

102 BERÇAITZ, Miguel Ângelo. In: Corte Suprema de Justitia de la Nación República Argentina, Fallos: 289:430, de 13 set .1974 (tradução livre – grifos nossos).

103 “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social (...)” (Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil).

104 Celso Bastos comenta que: “Embora a dignidade tenha um conteúdo moral, parece que a preocupação do legislador constituinte foi mais de ordem material, ou seja, a de proporcionar às pessoas condições para uma vida digna, principalmente no que tange ao fator econômico” (Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 166).

105 Flávia Piovesan esclarece que, em casos de conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Interno, “poder-se-ia imaginar, como primeira alternativa, a adoção do critério ‘lei posterior revoga lei anterior com ela incompatível’, considerando a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, exame mais cauteloso da matéria aponta para um critério de solução diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. E o critério a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais favorável à vítima. Vale dizer, prevalece a norma mais benéfica ao indivíduo, titular do direito. O critério ou princípio da aplicação do dispositivo mais favorável à vítima não é apenas consagrado pelos próprios tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, mas também encontra apoio na prática ou jurisprudência dos órgãos de supervisão internacionais” (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 100-101).

PARTE II

OS PRINCÍPIOS DA IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNO E INTERNACIONAL

5. CONTORNOS JURÍDICOS DOS PRINCÍPIOS DA IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNO E INTERNACIONAL

5.1. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: NOTAS PANORÂMICAS

Tendo em vista que o objetivo deste tópico é investigar o reconhecimento constitucional dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social, não serão explorados de forma detalhada os inúmeros avanços da Carta de 1988 em matéria de direitos fundamentais.

A Carta de 1988, inspirada pelos parâmetros internacionais de proteção dos direitos humanos, representa um marco na história constitucional brasileira relativamente à expansão dos direitos fundamentais e suas garantias.

Desde o seu Preâmbulo, a Constituição de 1988 enfatiza o seu compromisso em “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (...)”¹.

A Carta de 1988 preocupa-se, ineditamente, em detalhar os princípios fundamentais² que regem a República Federativa do Brasil, elegendo, dentre os “fundamentos”³ que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro, a cidadania (art. 1º, II), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III)⁴ e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV).

Comprometida em “atingir resultados” para, assim, transformar a realidade social, prevê, no seu art. 3º, as metas a serem perseguidas pelo Estado brasileiro, tais como a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (I); a garantia do desenvolvimento nacional (II); a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (III); e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (IV).

Ao enunciar as metas a serem perseguidas, a Carta de 1988 demonstra a sua efetiva preocupação com a transformação da realidade, apontando para a construção de um Brasil em que a justiça social, o bem-estar de todos e o desenvolvimento nacional não sejam uma utopia. Ao exercer essa função diretiva, “fixando fins e objetivos para o Estado e para a sociedade”, a Constituição é “classificada como uma ‘Constituição dirigente’”⁵, que delineia um Estado de bem-estar social, necessariamente intervencionista e planejador, com objetivos expressos de realizar a promoção da justiça social no País.

A Carta de 1988 privilegia a temática dos direitos fundamentais na medida em que a Declaração dos Direitos, diversamente das anteriores constituições, está encartada nos primeiros Capítulos. A modificação da topografia constitucional reflete a mudança da lente ex parte principe para a lente ex parte populi, transitando-se do Direito focado nos deveres dos súditos para o Direito focado nos direitos dos cidadãos⁶.

A Carta de 1988 apresenta, em seu art. 5º, um extenso rol de direitos fundamentais⁷, assegurando a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Dentre as inovações, pode-se citar a previsão da igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (I); a indenização por dano material e moral, em caso de violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (X); a proibição da obrigatoriedade de se associar ou permanecer associado (XX); a possibilidade de as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, representarem seus filiados judicial ou extrajudicialmente (XXI); a obrigatoriedade de a propriedade atender a sua função social (XXII); a impossibilidade de a pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva (XXVI); a garantia do direito de herança (XXX); a promoção, pelo Estado, da defesa do consumidor (XXXII); a definição do crime de racismo como inafiançável, imprescritível e sujeito à reclusão (XLII); a previsão de que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitiram (XLIII); a definição, como crime inafiançável e imprescritível, da ação de grupos armados, civis ou militares, contra o ordem constitucional e o Estado democrático (XLIV); a garantia de que as presidiárias terão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (L); a garantia do devido processo legal (LIV); a garantia da ampla defesa e do contraditório, em processo judicial e administrativo, aos litigantes e aos acusados de modo geral (LV); a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (LVI); a indenização do condenado, pelo Estado, em decorrência de erro judiciário e de ficar preso além do tempo fixado na sentença (LXXV).

No campo dos direitos, a Constituição de 1988 inova, ainda, ao incluir no seu catálogo não apenas os direitos civis e políticos, mas também os direitos econômicos, sociais e culturais que, nas Constituições anteriores, encontravam-se dispersos no âmbito da ordem social, que sempre estivera misturada com a ordem econômica. Ao conjugar os direitos civis e políticos aos direitos econômicos, sociais e culturais, a Carta de 1988 endossa a concepção contemporânea de direitos humanos, demarcada pela Declaração Universal de 1948, e reafirmada pela Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993, acolhendo, por conseguinte, o princípio da indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga ao valor da igualdade, não havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade⁸.

A Constituição de 1988 traz um Capítulo próprio (Capítulo II), dedicado aos direitos sociais, encartado no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Nesse Capítulo, a Carta de 1988 prevê, em seu art. 6º, como direitos sociais, o direito à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados. Acrescente-se que as Emendas Constitucionais n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, e 64, de 4 de fevereiro de 2010, incluem ao rol dos direitos sociais consagrados no art. 6º, respectivamente, o direito à moradia e o direito à alimentação.

Além dos direitos previstos no Capítulo II – Dos Direitos Sociais, outros direitos estão disciplinados no Título VIII – Da Ordem Social, que, na Constituição de 1988, está separado do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira.

E não é só na previsão dos direitos sociais dentre os direitos fundamentais que a Carta de 1988 inovou. Preocupa-se ela não só em ampliar o rol de direitos fundamentais contemplados, mas em garanti-los. Esse, aliás, é o diferencial do Estado Social delineado pela Carta de 1988.

Com efeito, as Constituições de 1934 e 1946, não obstante representassem um grande avanço em matéria de positivação dos direitos sociais, não possuíam instrumentos processuais que os garantissem.

A respeito da preocupação da Constituição com a garantia dos direitos sociais, ressalta Paulo Bonavides que o grande e verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época está “em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los efetivos. Por esse aspecto muito avançou o Estado Social da Carta de 1988, com o mandado de injunção, o mandado de segurança coletivo e a inconstitucionalidade por omissão. O Estado social brasileiro é, portanto, de terceira geração, em face desses aperfeiçoamentos: um Estado que não concede apenas direitos sociais básicos, mas os garante”⁹.

Nesse passo, no campo das garantias fundamentais¹⁰, é de ressaltar, dentre as de natureza política – que revelam importante faceta da democracia participativa –, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14, I, II e III). Relativamente às garantias de natureza processual, além de a Constituição de 1988 prever o habeas corpus (LXVIII), o mandado de segurança (LXIX) e a ação popular (LXXIII), estabelece, ineditamente, o mandado de segurança coletivo (LXX); o mandado de injunção¹¹, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (LXXI) e o habeas data, para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (LXXII).

Agasalha, ainda, dentre as garantias processuais, a ação civil pública, disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, prevendo-a no art. 129, III — que estabelece as funções institucionais do Ministério Público —, com o rol de bens protegidos ampliado, passando a englobar, além da proteção do patrimônio público e social e do meio ambiente, outros interesses difusos e coletivos. Essa inovação permite que a ação civil pública possa ser utilizada para a defesa e proteção dos direitos econômicos, sociais e culturais, já que estes são de largo espectro social, revelando situações nas quais se vislumbram interesses difusos e coletivos.

Há que se fazer referência, ainda, por sua importância na efetivação dos direitos sociais, a outra inovação da Constituição de 1988: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º)¹².

A inovação mais expressiva na seara das garantias fundamentais, porém, é a prevista no art. 5º, § 1º, segundo a qual as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Observa Flávia Piovesan que: “Esse princípio realça a força normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurídico específico endereçado a tais direitos. Vale dizer, cabe aos Poderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia fundamental. Tal princípio intenta assegurar a força dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário”¹³.

Por fim, é bom lembrar que a Constituição de 1988 é a primeira a elencar o princípio da prevalência dos direitos humanos, como princípio fundamental a reger o Estado brasileiro nas relações internacionais (art. 4º, II)¹⁴, ao lado, dentre outros, da autodeterminação dos povos (III); da solução pacífica dos conflitos (VII); do repúdio ao terrorismo e ao racismo (VIII); e da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (IX). Esse princípio demarca a abertura da ordem interna ao sistema internacional dos direitos humanos, reconhecendo, nesse sentido, a flexibilização do conceito de soberania¹⁵ nacional absoluta em prol da prevalência dos direitos humanos.

Finalmente, destaque-se que, seguindo a tradição das constituições anteriores (1891, 1934, 1937, 1946 e 1967), o art. 5º, § 2º, da Carta de 1988 consagra o conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais, sinalizando para a existência de direitos positivados em outras partes do texto constitucional e decorrentes dos princípios e do regime adotados pela Constituição, além – e aí ela inova ao ampliar o espectro de direitos contemplados – daqueles decorrentes dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte.

Em face do art. 5º, § 2º, pode-se destacar, nas palavras de Flávia Piovesan, que: “O conceito de cidadania se vê, assim, alargado e ampliado, na medida em que passa a incluir não apenas direitos previstos no plano nacional, mas também direitos internacionalmente enunciados. A sistemática internacional de accountability vem ainda integrar esse conceito renovado de cidadania, tendo em vista que, ao lado das garantias nacionais, são adicionadas garantias de natureza internacional. Consequentemente, o desconhecimento dos direitos e garantias internacionais importa no desconhecimento de parte substancial dos direitos de cidadania, por significar a privação do exercício de direitos acionáveis e defensáveis na arena internacional”¹⁶.

5.2. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E O DIREITO BRASILEIRO

Sem a análise dos direitos previstos nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, deixar-se-ia de considerar uma parcela expressiva dos direitos de cidadania.

Com efeito, sensível à importância dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, a Constituição de 1988, ampliando a cláusula que prevê o conteúdo materialmente aberto dos direitos fundamentais, estatui, no § 2º do seu art. 5º, que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Ao incluir no catálogo de direitos constitucionais protegidos os direitos e garantias enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil é parte, a Constituição de 1988 acaba por incorporá-los com status de norma constitucional.

Entendimento diverso do acima exposto, que consagra a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, acredita-se, corresponderia à total negação do disposto no § 2º do art. 5º, pois esse artigo recepciona expressamente os direitos enunciados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que passam a integrar o “bloco de constitucionalidade”¹⁷.

Na tentativa de solucionar a polêmica doutrinária e jurisprudencial sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescenta o § 3º ao art. 5º, que prevê que os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição.

Tal parágrafo vem tão somente reconhecer, de forma expressa, a hierarquia constitucional atribuída aos tratados de direitos humanos pelo § 2º do art. 5º, conferindo-lhes um caráter formalmente constitucional para além do materialmente constitucional que já lhe era atribuído pelo § 2º, por meio do quórum qualificado de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos¹⁸.

A problemática da hierarquia dos tratados de direitos humanos está, todavia, longe de ser pacífica e mereceria um estudo à parte¹⁹. Assim, por amor à brevidade, limitar-se-á a enunciar as principais concepções existentes acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos.

Além da concepção que confere aos tratados de direitos humanos hierarquia constitucional, defendida por Cançado Trindade²⁰ e Flávia Piovesan²¹ – e que se adota nesta obra –, podem ser destacadas as seguintes concepções:

a) a que confere aos tratados hierarquia supraconstitucional, defendida por Celso de Albuquerque Mello²² e Agustín Gordillo²³;

b) a que confere aos tratados hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, que atualmente é a posição majoritária do Supremo Tribunal Federal²⁴; e

c) a que conferia aos tratados status paritário à lei federal (posição majoritária do Supremo Tribunal Federal até 3-12-2008).

Anteriormente ao julgamento dos RE n. 349.703-RS e n. 466.343-SP, e do HC n. 87.585-TO, no dia 3-12-2008, a posição majoritária do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que os tratados internacionais possuíam status paritário à lei federal.

Essa tese passou a ser adotada no julgamento do RE n. 80.004-SE, em 1977, e foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 72.131-RJ, em 22-11-1995, que tratou do problema específico da prisão civil do devedor como depositário infiel na alienação fiduciária em garantia, tendo como relator o Ministro Celso de Mello, sendo votos vencidos os Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence.

No julgamento do referido HC n. 72.131-RJ, “reafirmou-se o entendimento de que os diplomas normativos de caráter internacional adentram o ordenamento jurídico interno no patamar da legislação ordinária e eventuais conflitos normativos resolvem-se pela regra lex posterior derrogat legi priori”²⁵. Tal entendimento foi reiterado no julgamento da Medida Cautelar na ADIn n. 1.480-3-DF, em 4-9-1997 (relator Ministro Celso de Mello), tendo sido afirmado “que entre os tratados internacionais e as leis internas brasileiras existe mera relação de paridade normativa, entendendo-se as ‘leis internas’ no sentido de simples leis ordinárias e não leis complementares”²⁶.

Em 2002, o Ministro Sepúlveda Pertence defendeu, no RHC n. 79.785-RJ, que os tratados de direitos humanos teriam hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, distanciando-se da posição majoritária do Supremo Tribunal Federal no sentido da paridade entre tratados internacionais e lei federal.

Ao enfrentar novamente o tema da hierarquia dos tratados de direitos humanos – interpretando o conteúdo do § 2º e do § 3º do art. 5º da Carta de 1988 –, o Supremo Tribunal Federal, em dezembro de 2008, por 5 votos a 4, firmou o entendimento, capitaneado pelo Ministro Gilmar Mendes, de que os tratados internacionais de direitos humanos são infraconstitucionais, mas supralegais.

Acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia²⁷, o Ministro Gilmar Mendes, no voto proferido no RE n. 466.343, defendeu a característica de supralegalidade dos tratados e convenções de direitos humanos. Para ele, não obstante os tratados sobre direitos humanos tenham hierarquia infraconstitucional (e por isso não possam afrontar a supremacia da Constituição), equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana²⁸. Em termos práticos, sustenta ele que a supralegalidade dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos “tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante”²⁹.

Apesar de representar uma evolução na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que os tratados de proteção dos direitos humanos têm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, não está em consonância com a previsão contida no § 2º do art. 5º da Carta de 1988.

Esse foi o entendimento dos Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie, que acompanharam a posição vencida do Ministro Celso de Mello, manifestada no voto-vista do HC n. 87.585-8-TO, que defendia o status de norma constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil³⁰, posição endossada neste estudo.

Justificando a evolução do posicionamento sustentado em julgamentos anteriores, o Ministro Celso de Mello argumentou que:

“O entendimento segundo o qual existe relação de paridade normativa entre convenções internacionais e leis internas brasileiras há de ser considerado, unicamente, quanto aos tratados internacionais cujo conteúdo seja materialmente estranho ao tema dos direitos humanos. É que, como já referido, a superveniência, em dezembro de 2004, da EC nº 45 introduziu um dado juridicamente relevante, apto a viabilizar a reelaboração, por esta Suprema Corte, de sua visão em torno da posição jurídica que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos assumem no plano do ordenamento positivo doméstico do Brasil. Vale dizer, essa nova percepção crítica, legitimada pelo advento da EC nº 45/2004 – que introduziu um novo paradigma no cenário nacional – estimula novas reflexões, por parte do Supremo Tribunal Federal, em torno das relações da ordem jurídica interna brasileira com o direito internacional em matéria de direitos humanos. (...) Em decorrência dessa reforma constitucional, e ressalvadas as hipóteses a ela anteriores (considerado, quanto a estas, o disposto no § 2º do art. 5º da Constituição), tornou-se possível, agora, atribuir, formal e materialmente, às convenções internacionais sobre direitos humanos, hierarquia jurídico-constitucional, desde que observado, quanto ao processo de incorporação de tais convenções, o ‘iter’ procedimental concernente ao rito de apreciação e de aprovação das propostas de emenda à Constituição, consoante prescreve o § 3º do art. 5º da Constituição, embora pessoalmente entenda superior a fórmula consagrada pelo Art. 75, n. 22, da Constituição argentina de 1853, na redação que lhe deu a Reforma de 1994. É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n. 45/2004, pois, quanto a elas, incide o § 2º do art. 5º da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade”³¹.

Finalmente, no que concerne ao impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito brasileiro, e considerando a sua hierarquia constitucional, o direito enunciado no tratado internacional poderá: a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição, reforçando o valor jurídico dos direitos constitucionalmente assegurados; b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos; ou c) contrariar preceito de Direito interno, hipótese em que deverá ser adotado o princípio da prevalência ou primazia da norma mais protetiva dos direitos humanos³²-33.

Assim, diante do princípio da prevalência da norma mais favorável à proteção dos direitos humanos, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar, somar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional.

5.3. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL: BREVES CONSIDERAÇÕES

A despeito da instigante discussão na doutrina acerca da aplicação do princípio da proibição do retrocesso social³⁴ apenas aos direitos sociais ou a todos os direitos fundamentais, esse estudo se centrará especificamente na análise desse princípio no tocante aos direitos sociais.

A doutrina brasileira sobre o princípio do retrocesso social ainda é incipiente e encontra inspiração, em grande medida, nas experiências alemã e portuguesa, guardadas, obviamente, as peculiaridades de cada um dos ordenamentos jurídicos.

A doutrina e a jurisprudência alemãs construíram a tese da proibição do retrocesso social como uma alternativa à proteção de determinadas posições jurídico-subjetivas oponíveis ao Estado, de cunho prestacional (já que a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, não prevê direitos sociais em seu catálogo), derivando-a da garantia do direito de propriedade e da segurança jurídica.

Os requisitos para essa proteção, decorrente do direito de propriedade, segundo esclarece Ingo Wolfgang Sarlet, são os seguintes: a) à posição jurídica individual (isto é, ao direito subjetivo à prestação social) deve corresponder uma contraprestação pessoal de seu titular, que necessariamente não pode ser irrelevante; b) deve tratar-se de uma posição jurídica de natureza patrimonial, que possa ser tida como de fruição privada para o seu titular; c) a prestação deve servir à garantia da existência de seu titular³⁵.

Tecendo críticas à transposição da tese alemã ao Direito brasileiro, Felipe Derbli comenta que:

a) o conceito de propriedade do direito privado não exige a existência de qualquer contraprestação e, além disso, poderia dar a entender que a posição jurídica de natureza patrimonial a ser protegida poderia ser desapropriada mediante indenização;

b) a Carta de 1988 prevê os direitos sociais no catálogo dos direitos fundamentais, sendo completamente desnecessário o recurso à garantia constitucional da propriedade para que se assegure a proteção das posições jurídico-subjetivas de cunho social, particularmente aquelas de jaez prestacional;

c) a exigência da exclusividade na fruição da posição jurídica pelo seu titular não se coaduna com o conceito de propriedade consagrado no domínio privado, pois esse admite transferência de domínio;

d) seria dispensável o recurso à proibição do retrocesso para a proteção da prestação que objetivasse garantir a sobrevivência de seu titular, já que tal proteção já estaria assegurada pela garantia do mínimo existencial, considerado hoje como o núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana³⁶.

Da mesma forma como o fundamento jurídico da proibição do retrocesso, radicado no direito à propriedade, não resiste a uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, aquele baseado na segurança jurídica não possui melhor sorte.

Diversamente do direito constitucional alemão, a Carta de 1988 estabelece uma proteção contra a irretroatividade das leis, ao estabelecer no art. 5º, XXXVI, que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Não há necessidade, portanto, no ordenamento jurídico brasileiro de se recorrer à proibição do retrocesso social para a garantia do direito adquirido e das expectativas de direitos³⁷.

No tocante à experiência portuguesa³⁸, que mais se aproxima da nossa realidade em função de ambos os Estados possuírem constituições dirigentes e compromissárias, os defensores da proibição do retrocesso sustentam, como J. J. Gomes Canotilho, que, após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos fundamentais sociais não se encontram mais na livre disponibilidade do legislador, sob pena de infração ao princípio da proteção da confiança, que é deduzido do princípio do Estado de Direito³⁹.

Nesse sentido, observa J. J. Gomes Canotilho que, “se consagradas legalmente as prestações de assistência social, o legislador não pode eliminá-las posteriormente sem alternativas ou compensações ‘retornando sobre os seus passos’; reconhecido, através de lei, o subsídio de desemprego como dimensão do direito ao trabalho, não pode o legislador extinguir este direito, violando o núcleo essencial do direito social constitucionalmente protegido”⁴⁰.

Na mesma linha de raciocínio, esclarece Jorge Miranda que:

“Os direitos econômicos, sociais e culturais carecem, todos ou quase todos, de normas legais concretizadoras ou conformadoras para atingirem as situações da vida. Verifica-se uma integração dinâmica das normas constitucionais e das normas legais, de tal sorte que os direitos sociais só se tornem plenamente actuantes através de direitos derivados a prestações. Logo, não é possível eliminar, pura e simplesmente, as normas legais e concretizadoras, suprimindo os direitos derivados a prestações, porque eliminá-las significaria retirar eficácia jurídica às correspondentes normas constitucionais. Nisto consiste a regra do não retorno da concretização ou do não retrocesso social, fundada também no princípio da confiança inerente ao Estado de Direito”⁴¹.

Para Jorge Miranda, entretanto, as normas legais concretizadoras das disposições constitucionais continuam modificáveis como quaisquer outras normas ordinárias, em função da regra da alternância democrática. O que não se admite, na sua opinião, é que essas normas sejam suprimidas pura e simplesmente, sem que haja uma regulamentação alternativa⁴².

A jurisprudência do Tribunal Constitucional de Portugal enveredou por este caminho, sendo digno de comentário o leading case objeto do Acórdão n. 39/84, de 11 de abril de 1984, no qual foi declarada a inconstitucionalidade do art. 17 do Decreto-Lei n. 254/82, na parte em que revogava os arts. 18 a 61, 64 e 65 da Lei n. 56/79, instituidora do Serviço Nacional de Saúde, o que significava praticamente a extinção do referido Serviço.

Em seu voto, o relator Conselheiro Vital Moreira destacou:

“Que o Estado não dê a devida realização às tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe estão cometidas, isso só poderá ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omissão. Mas quando desfaz o que já havia sido realizado para cumprir essa tarefa e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, então a censura constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por acção. Se a Constituição impõe ao Estado a realização de uma determinada tarefa – a criação de uma instituição, uma alteração na ordem jurídica –, então, quando ela é levada a cabo, o resultado passa a ter a protecção direta da Constituição. O Estado não pode voltar atrás, não pode descumprir o que cumpriu, não pode tornar a colocar-se na posição de devedor (...). É que aí a tarefa constitucional a que o Estado se acha obrigado é uma garantia do direito fundamental, constitui ela mesma objecto de um direito dos cidadãos. Quando a tarefa constitucional consiste na criação de um determinado serviço público (como aconteceu com o Serviço Nacional de Saúde) e ele é efectivamente criado, então a sua existência passa a gozar de protecção constitucional, já que a sua abolição implicaria um atentado a uma garantia institucional de um direito fundamental, e, logo, um atentado ao próprio direito fundamental. A abolição do Serviço Nacional de Saúde não significa apenas repor uma situação de descumprimento, por parte do Estado, de uma concreta tarefa constitucional; uma vez que isso se traduz na revogação da execução dada a um direito fundamental, esse acto do Estado implica uma ofensa ao próprio direito fundamental. (...) Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar (ou passar também a ser) uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social. (...) Impõe-se a conclusão: após ter emanado uma lei requerida pela Constituição para realizar um direito fundamental, é interdito ao legislador revogar essa lei, repondo o estado de coisas anterior. A instituição, serviço ou instituto jurídico por ela criados passam a ter a sua existência constitucionalmente garantida. Uma nova lei pode vir a alterá-los ou reformá-los nos limites constitucionalmente admitidos; mas não pode vir a extingui-los ou revogá-los”⁴³.

A análise da jurisprudência portuguesa demonstra que a declaração de inconstitucionalidade por retrocesso ocorre não apenas em caso de simples e pura revogação da legislação que concretizou determinado direito, mas também em caso de afronta legislativa ao conteúdo de um direito fundamental social.

Exemplificando a segunda hipótese, Ingo Wolfgang Sarlet observa que, no Acórdão n. 509/2002, o Tribunal Constitucional de Portugal reconheceu “a inconstitucionalidade da exclusão – por meio de lei – das pessoas com idade entre 18 e 25 anos (mesmo com ressalva dos direitos adquiridos) do benefício do rendimento mínimo de inserção, que havia substituído o rendimento mínimo garantido, que contemplava esta faixa etária”⁴⁴.

A respeito do Acórdão n. 509/2002, assevera Cristina Queiroz que o Tribunal Constitucional, ao detalhar o dever de proteção em caso de concretização de determinado direito social, manifestou o entendimento de que a proibição do retrocesso se opera nos seguintes casos:

“– ‘quando (...) se pretenda atingir ‘o núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana’, isto é, ‘quando ‘sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios’, se pretenda proceder a uma ‘anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial’;

– ou, ainda, quando ‘a alteração redutora do conteúdo do direito social se faça com violação do princípio da igualdade ou do princípio da protecção da confiança’;

– ou ‘quando se atinja o conteúdo de um direito social cujos contornos se hajam iniludivelmente enraizado ou sedimentado no seio da sociedade’”⁴⁵.

Em síntese, nas experiências alemã e portuguesa o fundamento jurídico do princípio da proibição do retrocesso social está implícito no direito interno, seja como decorrência do direito à propriedade e da segurança jurídica, seja como decorrência do princípio da proteção da confiança que é deduzido do princípio do Estado de Direito. O objetivo central desse princípio é o de evitar que haja a supressão pura e simples de determinadas prestações reconhecidas por lei ou afronta legislativa ao conteúdo de um direito social já concretizado.

Os aportes do direito comparado, como visto, não se socorrem das disposições do direito internacional para a fundamentação jurídica do princípio do retrocesso social, bem como para a delimitação do seu conteúdo material e dos seus limites.

5.4. DELINEAMENTOS DOS PRINCÍPIOS DA IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL: ANÁLISE DE SEU FUNDAMENTO JURÍDICO

A análise do princípio da proibição do retrocesso social proposta nesta obra levará em consideração não somente os aportes do direito interno, mas, sobretudo, do direito internacional.

Entende-se que essa é a abordagem que melhor se coaduna com o nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil compõem o “bloco de constitucionalidade”.

Aliás, convém repisar que os tratados internacionais de direitos humanos têm hierarquia de norma constitucional (ou, na pior das hipóteses, se adotada a posição majoritária do Supremo Tribunal Federal, status de norma infraconstitucional, mas supralegal).

Em função disso, é fundamental a observância das normas previstas nos tratados internacionais de que é parte o Estado brasileiro, bem como o conhecimento da interpretação que se dá a tais normas em sede internacional⁴⁶, sob pena de, desconhecendo-as ou desconsiderando-as, praticar-se uma dupla violação de direitos: do direito interno e do direito internacional.

Não obstante o fato de os tratados internacionais comporem o “bloco de constitucionalidade”, o estudo da doutrina brasileira a respeito da proibição do retrocesso social demonstra que a análise do seu fundamento jurídico fica restrita ao direito constitucional e, por não ser levado em consideração o direito internacional, esse princípio é dissociado do princípio que lhe é correlato: o princípio da implementação progressiva.

5.4.1. O fundamento jurídico na visão restrita à Carta de 1988

A partir da análise dos dispositivos constitucionais, há o entendimento de que o princípio da proibição do retrocesso social está implícito na Carta de 1988.

Corroborando essa tese, Luís Roberto Barroso sustenta que o princípio em comento não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, de modo que “se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido”⁴⁷.

Igualmente partidário da tese de que o princípio da proibição do retrocesso social decorre de modo implícito do sistema constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que ele é decorrente dos seguintes princípios e argumentos jurídicos:

a) princípio do Estado Democrático e Social de Direito – que impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, abrangendo a proteção da confiança e a manutenção de um nível mínimo de continuidade da ordem jurídica;

b) princípio da dignidade da pessoa humana – que, ao exigir a satisfação de uma existência digna para todos, tem, como efeito, a inviabilidade de medidas que fiquem aquém deste patamar;

c) princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5º, § 1º) –, que abrange também a maximização da proteção dos direitos fundamentais;

d) a proteção dos direitos adquiridos, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito não é suficiente para assegurar todas as situações que integram a noção mais ampla de segurança jurídica, que decorre do art. 5º, caput, e do princípio do Estado Social e Democrático de Direito;

e) os órgãos estatais, especialmente em respeito à segurança jurídica e proteção da confiança, encontram-se vinculados não apenas às imposições constitucionais no âmbito da concretização no plano infraconstitucional, mas estão sujeitos a certa autovinculação em relação aos atos anteriores;

f) negar reconhecimento ao princípio da proibição do retrocesso significaria admitir que os órgãos legislativos dispõem do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do constituinte⁴⁸.

Por sua vez, Felipe Derbli entende que, por não existir um dispositivo expresso que enuncie seu conteúdo, o princípio da proibição do retrocesso é uma norma implícita na Constituição Federal, que decorre do impulso da progressiva ampliação dos direitos fundamentais sociais (arts. 5º, § 2º, e 7º, caput); do objetivo de redução das desigualdades regionais e sociais e da construção de uma sociedade marcada pela solidariedade e pela justiça social (arts. 3º, I e III, e 170, caput e incisos VII e VIII); e do caráter dirigente da Carta de 1988 que aponta para o desenvolvimento permanente do grau de concretização dos direitos sociais nela previstos e para a sua máxima efetividade (art. 5º, § 1º)⁴⁹.

Essa breve síntese da posição dos doutrinadores brasileiros demonstra que eles extraem o fundamento jurídico do princípio do retrocesso social, sobretudo, do Estado Democrático e Social de Direito⁵⁰, do princípio da dignidade humana (arts. 1º, III, 170, caput, e 193), do objetivo de construir uma sociedade justa e de erradicar a pobreza (arts. 3º, I e III, e 170, VII e VIII), do princípio da otimização da eficácia dos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, § 1º), do princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput e XXXVI).

Porém, de todos os possíveis fundamentos jurídicos constitucionais do princípio da proibição do retrocesso, entende-se que o que mais prestigia a sua inter-relação com o princípio da implementação progressiva é o baseado no art. 3º.

O art. 3º prevê as tarefas que o legislador constituinte atribui aos Poderes Públicos com vistas a tornar realidade o Estado vislumbrado desde o Preâmbulo da Constituição Federal, alcançando-se a justiça social almejada.

André Ramos Tavares, citando Oscar Dias Corrêa, salienta que “justiça social ‘implica melhoria das condições de repartição dos bens, diminuição das desigualdades sociais, com a ascensão das classes menos favorecidas. Não é objetivo que se alcance sem continuado esforço, que atinja a própria ordem econômica e seus beneficiários’”⁵¹.

Comentando o art. 3º, observa o saudoso mestre Celso Bastos que “a ideia de objetivos não pode ser confundida com a de fundamentos, muito embora, algumas vezes, isso possa ocorrer. Os fundamentos são inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. Portanto, a República Federativa do Brasil tem por meta irrecusável construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”⁵².

A enunciação de metas para os Poderes Públicos evidencia a preocupação da Constituição em fortalecer e ampliar o grau de concretização dos direitos, sobretudo os direitos sociais que são, em última instância, o pano de fundo para a efetivação de uma sociedade livre e justa, para a erradicação da pobreza e da marginalização, para a promoção do bem de todos e para a redução das desigualdades sociais e regionais.

De fato, a construção dessas metas traduz-se, em grande medida, pela criação de condições materiais voltadas a assegurar a igualdade material, que é um dos fundamentos centrais dos direitos sociais. O caminho para a sua concretização passa, portanto, necessariamente, pelo fortalecimento dos direitos sociais.

Por estarem encartados logo no Título I – Dos Princípios Fundamentais, os objetivos detalhados no art. 3º têm função de princípios gerais de toda a ordem jurídica e de identificação da fórmula política do Estado brasileiro⁵³.

Ressalta Gilberto Bercovici que:

“O artigo 3º da Constituição de 1988, além de integrar a fórmula política, também é, na expressão de Pablo Lucas Verdú, a ‘cláusula transformadora’ da Constituição. A ideia de ‘cláusula transformadora’ está ligada ao artigo 3º da Constituição italiana de 1947 e ao artigo 9º, 2, da Constituição espanhola de 1978. Em ambos os casos a ‘cláusula transformadora’ explicita o contraste entre a realidade social injusta e a necessidade de eliminá-la. Deste modo, impedem que a Constituição considerasse realizado o que ainda está por se realizar, implicando na obrigação do Estado em promover a transformação da estrutura econômico-social. Os dois dispositivos constitucionais buscam a igualdade material através da lei, vinculando o Estado a promover meios para garantir uma existência digna para todos. A eficácia jurídica destes artigos, assim como a do nosso artigo 3º, não é incompatível com o fato de que, por seu conteúdo, a realização destes preceitos tenha caráter progressivo e dinâmico e, de certo modo, sempre inacabado. Sua concretização não significa a imediata exigência de prestação estatal concreta, mas uma atitude positiva, constante e diligente do Estado. (...) Resta, ainda, esclarecermos que, embora fixe um programa de atuação para o Estado e a sociedade brasileiros, o artigo 3º da Constituição não é uma norma programática. Sua eficácia, como princípio fundamental, é imediata”⁵⁴.

As metas elencadas no art. 3º têm, como se vê, caráter obrigatório e devem nortear a atuação dos Poderes Públicos na eleição das suas prioridades, já que traduzem os “fins” do Estado. Por vincularem imperativamente todos os Poderes Públicos, elas “conformam a legislação, a prática judicial e a atuação dos órgãos estatais, que devem agir no sentido de concretizá-los. São marcos do desenvolvimento do ordenamento, apontando objetivos e proibindo o retrocesso, funcionando como parâmetro essencial para a interpretação e concretização da Constituição”⁵⁵.

Além da preocupação com a justiça social vir enunciada logo nos primeiros dispositivos da Constituição, como um objetivo a ser atingido, ela é reafirmada nos Títulos VII – Da Ordem Econômica e Financeira e VIII – Da Ordem Social, respectivamente, nos arts. 170 e 193.

Observa André Ramos Tavares, a esse respeito, que:

“A Constituição, já no art. 3º, inc. I, deixa claro que um dos objetivos do Brasil deve ser o de construir uma sociedade justa e solidária (in fine). No caput do art. 170, uma vez mais, menciona como uma das finalidades da ordem econômica assegurar a todos uma vida conforme os ditames da ‘justiça social’ (in fine). Também constitui objetivo da ordem social. A menção, portanto, não é isolada ao âmbito econômico. Permeia a Constituição, pois, como norte em sua implementação o objetivo maior da ‘justiça social’. (...) A justiça social, em conclusão, deve ser adotada como um dos princípios expressos da Constituição de 1988 a interferir no contexto da ordem econômica, visando ao implemento das condições de vida de todos até um patamar de dignidade e satisfação, com o que o caráter social da justiça é lhe intrínseco”⁵⁶.

Voltadas à realização da justiça social e ao fortalecimento do grau de fruição dos direitos, pode-se sustentar que as metas previstas no art. 3º (e reafirmadas nos arts. 170 e 193 da Carta de 1988) trazem em si, implícitos, os princípios da proibição do retrocesso social e da implementação progressiva.

Como há o dever de desenvolvimento e progresso voltados ao cumprimento da meta da justiça social, qualquer norma, política pública ou medida administrativa que retroceder sobre os avanços já conquistados estará eivada de inconstitucionalidade, em virtude da proibição do retrocesso social⁵⁷.

Deixa a doutrina, entretanto, como se pode ver, de considerar como fundamento jurídico dos princípios em comento a previsão contida nos tratados internacionais em matéria de direitos sociais ratificados pelo Brasil.

O recurso às normas internacionais é necessário não somente para a compreensão do fundamento jurídico desses princípios, mas, sobretudo, para a investigação do seu conteúdo material e alcance, sob pena de se incorrer em um equívoco pela análise parcial da sua conformação jurídica.

5.4.2. O fundamento jurídico na visão ampla do ordenamento jurídico: o recurso aos tratados internacionais

Tendo em vista que os direitos de cidadania se veem alargados pela incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, o exame do fundamento jurídico dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso há de ser necessariamente feito a partir de uma visão ampla do ordenamento jurídico, que leve em consideração não apenas a Carta de 1988, mas também os tratados internacionais ratificados pelo Brasil⁵⁸.

De fato, na medida em que o art. 5º, § 2º, da Carta de 1988 prevê que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, o desconhecimento e a inobservância dos tratados internacionais poderá dar causa a uma flagrante inconstitucionalidade.

E o recurso aos tratados internacionais é de especial importância quando se pretende analisar o fundamento jurídico dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso, pois, como já enfatizado no Capítulo 4, tópico 4.4, é no âmbito do direito internacional que se delineiam os contornos desses princípios de forma inter-relacionada.

Aliás, como visto naquele tópico, é nos instrumentos internacionais – especificamente no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – que o princípio da implementação progressiva está previsto expressamente.

Como já mencionado, a matriz jurídica dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social no direito internacional está radicada no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais:

“Art. 2º

§ 1º Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas” (grifos nossos).

Ao trazer essa diretriz central de “progressividade”, o dispositivo acima mencionado abarca dois princípios autônomos, embora inter-relacionados e complementares: a) o princípio da implementação progressiva, expresso no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; e b) o princípio da proibição do retrocesso, o qual está implícito no mesmo dispositivo, por ter sua formulação extraída da noção de progressividade nele adotada⁵⁹.

Inspirados pelo art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, os tratados do âmbito do Sistema Regional Interamericano de proteção dos direitos humanos contemplam previsão similar. Nesse passo, o art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA) prevê que:

“Art. 26. Desenvolvimento Progressivo. Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados” (grifos nossos).

Na mesma linha, o art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (OEA) enuncia que:

“Art. 1º Os Estados-partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetivação dos direitos reconhecidos neste Protocolo” (grifos nossos).

Como se depreende dos dispositivos citados, os princípios em comento estão previstos no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que foram ratificados pelo Brasil, respectivamente, em 24 de janeiro e 25 de setembro de 1992 e 21 de agosto de 1996.

Assim, partindo do pressuposto de que os tratados internacionais de direitos humanos têm, como já exposto, a hierarquia de norma constitucional, isso significa que os princípios acima mencionados possuem status de norma constitucional, ingressando no ordenamento jurídico brasileiro pela porta do art. 5º, § 2º, da Carta de 1988, e devem, obrigatoriamente, ser observados sob pena de violação do princípio da legalidade.

5.5. O CONTEÚDO MATERIAL E O ALCANCE DOS PRINCÍPIOS DA IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA E DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

Restou claro nos tópicos anteriores que os princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social possuem status de norma constitucional (art. 5º, § 2º, da Carta de 1988), em função da sua previsão contida no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que foram ratificados pelo Brasil.

Para além dessa previsão – que fortalece a sua exigibilidade –, os princípios em comento decorrem implicitamente de outros dispositivos constitucionais (arts. 1º, III, 3º, 5º, § 1º, 170, caput, VII e VIII, e 193), especialmente da cláusula transformadora da realidade prevista no art. 3º.

Todavia, como já dito no Capítulo 4, tópico 4.4, a doutrina existente a respeito do princípio da proibição do retrocesso social não dá realce à sua previsão normativa no Direito internacional, deixando de considerar sua importante inter-relação e complementaridade com o princípio da implementação progressiva.

A análise parcial do fundamento jurídico dos princípios em questão – com a desconsideração do Direito internacional – implica diretamente no que se compreende por seu conteúdo material e alcance, limitando-o exclusivamente à proteção dos direitos sociais contra a atuação do legislador voltada a suprimir ou reduzir o grau de sua concretização legislativa.

Nesse sentido, comentando o princípio da vedação do retrocesso (como é por ele denominado), Luís Roberto Barroso observa que “uma lei posterior não pode extinguir um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundamental na Constituição. O que se veda é o ataque à efetividade da norma, que foi alcançada a partir da sua regulamentação. Assim, por exemplo, se o legislador infraconstitucional deu concretude a uma norma programática ou tornou viável o exercício de um direito que dependia de sua intermediação, não poderá simplesmente revogar o ato legislativo, fazendo a situação voltar ao estado de omissão legislativa anterior”⁶⁰.

Na mesma linha, Ingo Wolfgang Sarlet observa, em artigo dedicado ao tema, que:

“a questão central que se coloca neste contexto específico da proibição de retrocesso é a de saber se e até que ponto pode o legislador infraconstitucional (assim como os demais órgãos estatais, quando for o caso) voltar atrás quanto à implementação dos direitos fundamentais sociais, assim como dos objetivos estabelecidos pelo constituinte – por exemplo, no art. 3º da Constituição de 1988 – no âmbito das normas de cunho programático (que – no âmbito de uma acepção ampla – abrange as normas designadas de impositivas de fins, tarefas e programas aos órgãos estatais, se adotarmos a terminologia, que, de resto, tem sido cultivada pelo nosso homenageado), ainda que não o faça com efeitos retroativos e que não esteja em causa uma alteração no texto constitucional”⁶¹.

Por fim, Felipe Derbli, ao comentar o conteúdo material do princípio da proibição do retrocesso social, sustenta que se “veda ao legislador a possibilidade de, injustificadamente, aniquilar ou reduzir o nível de concretização legislativa já alcançado por um determinado direito fundamental social, facultando-se ao indivíduo recorrer à proteção, em esfera judicial, contra a atuação retrocedente do Legislativo, que se pode consubstanciar numa revogação pura e simples da legislação concretizadora ou mesmo na edição de ato normativo que venha a comprometer a concretização já alcançada”⁶².

Em função dessa visão parcial do conteúdo material e alcance dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso – que os confina ao campo normativo –, fica juridicamente dificultado o controle do retrocesso social levado a cabo por outros meios que não o normativo, como é o caso, por exemplo, dos resultados atingidos pelas políticas públicas.

Com efeito, não questiona a doutrina, por exemplo, se o princípio da proibição do retrocesso abrange a impossibilidade de cortes nas leis orçamentárias, reduzindo-se, relativamente à lei orçamentária do ano anterior, o montante de recursos destinados à implementação de determinado direito social ainda não plenamente concretizado; ou, tampouco, se pode um administrador público, no limite de sua discricionariedade, reduzir a amplitude de uma política pública, deixando de beneficiar substantiva parcela da comunidade que antes era contemplada⁶³.

Diversamente desse entendimento restritivo, adotado por grande parte da doutrina brasileira, uma visão mais ampla da conformação jurídica do princípio da proibição do retrocesso, que prestigie sua previsão no Direito Internacional, permite estender o seu espectro de atuação não apenas a uma dimensão normativa, mas também a uma dimensão de resultados.

5.5.1. O retrocesso normativo e o retrocesso de resultados

A visão dos princípios da proibição do retrocesso e da implementação progressiva à luz dos tratados internacionais e da interpretação que lhes é dada em sede internacional demonstra que sua aplicação tem lugar não apenas quando se tratar da atuação do legislador, mas também da atuação do administrador, que ao delinear uma política pública, por exemplo, produz um retrocesso no gozo dos direitos sociais.

Com efeito, o retrocesso social pode ser de duas ordens: normativo (aplicável a normas jurídicas) ou de resultados (aplicável ao resultado de políticas públicas). Enquanto o primeiro (normativo) pressupõe a comparação com a norma modificada ou substituída e a avaliação de uma possível supressão, limitação ou restrição de benefícios ou direitos pela norma posterior; o segundo tipo de retrocesso (de resultados) requer a análise dos resultados de uma política pública com relação a um ponto de referência temporal⁶⁴.

Comenta Christian Courtis⁶⁵ que essa dupla noção de retrocesso se depreende da ideia de progressividade adotada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), que, ao aprovar as “Normas para a confecção dos relatórios periódicos previstos no art. 19 do Protocolo de San Salvador”⁶⁶, estabeleceu que:

“5. A apresentação dos relatórios se regerá pelo princípio da progressividade e por um sistema de indicadores de progresso:

5.1. Para os fins deste documento, por princípio de progressividade entender-se-á o critério de avanço paulatino no estabelecimento das condições necessárias para garantir o exercício de um direito econômico, social ou cultural.

5.2. Um sistema de indicadores de progresso permite estabelecer, com um grau razoável de objetividade, as distâncias entre a situação na realidade e o padrão ou meta desejada. Pode-se medir o progresso em direitos econômicos, sociais e culturais a partir da consideração de que o Protocolo de San Salvador expressa um parâmetro com o qual se pode comparar, de um lado, a recepção constitucional, o desenvolvimento jurídico e institucional e as práticas de governo dos Estados e, de outro, o nível de satisfação das aspirações dos diversos setores da sociedade, expressas, entre outras formas, por meio dos partidos políticos e das organizações da sociedade civil”.

O art. 5.2 contempla, como se vê, as dimensões normativa e de resultado da “progressividade” (e, por consequência, do retrocesso), ao fazer referência, respectivamente, à “recepção constitucional, ao desenvolvimento jurídico e institucional” e ao “nível de satisfação das aspirações dos diversos setores da sociedade”.

O art. 11 das aludidas “Normas para a confecção dos relatórios periódicos previstos no art. 19 do Protocolo de San Salvador”, por sua vez, prevê que as medidas regressivas “são incompatíveis com a vigência plena do Protocolo e que a progressividade como característica das obrigações assumidas pelo Estado-parte requer a atitude positiva de avançar para o fim proposto, e não a simples inação”. Ao conceituar o que se entende por “medidas regressivas”, a nota ao art. 11 reforça, uma vez mais, as duas noções de retrocesso, ao prever que:

“Nota: Recorda-se que por medidas regressivas se entendem todas aquelas disposições ou políticas cuja aplicação signifique um retrocesso no nível do gozo ou exercício de um direito protegido. (...)”.

O entendimento do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas sobre a noção de retrocesso, ao que tudo indica, converge com o do Sistema Regional Interamericano, na medida em que enfatiza que devem ser adotadas todas as medidas necessárias para a implementação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, não se restringindo às medidas legislativas (parágrafo 7 do Comentário Geral n. 3), e faz referência às medidas deliberadamente regressivas de forma ampla (parágrafo 9 do Comentário Geral n. 3).

No mesmo sentido, a Declaração de Quito adota um conceito amplo de medidas regressivas, o que permite concluir que endossa o entendimento de que o retrocesso pode ser normativo ou de resultados. De fato, a alínea d do princípio 29, ao prever, dentre as obrigações do Estado, a obrigação de progressividade e a proibição de retrocesso, estabeleceu que:

“d. A obrigação de progressividade e sua correlativa proibição de retrocesso: o Estado tem o dever de guiar-se em direção à plena efetividade dos direitos, de modo que sua inação, sua demora irrazoável e/ou a adoção de medidas que impliquem em retrocesso de tais direitos viola a ideia de progressividade. Proíbe ao Estado a implementação de políticas regressivas, compreendendo essas como todas aquelas que tenham por objeto ou como efeito a diminuição do estado de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais. Neste sentido:

• As normas regulamentares aparentemente regressivas implicam uma presunção de invalidez que obriga ao Estado justificá-las plenamente frente condições de escrutínio estrito.

• A progressividade requer que os Estados fixem de maneira imediata estratégias e metas para alcançar a plena vigência dos DESC, com um sistema verificável de indicadores que permitam uma supervisão no âmbito social. A progressividade implica na aplicação imediata dos conteúdos mínimos dos DESC para garantir uma vida digna e condições mínimas de subsistência.

• Conforme o princípio 72 de Limburgo, considera-se que o Estado-parte comete uma violação ao Pacto se, por exemplo:

Não consegue adotar uma medida exigida pelo Pacto;

Não consegue remover, com a maior brevidade possível e quando deve fazê-lo, todos os obstáculos que impedem a realização imediata de um direito;

Não consegue aplicar com rapidez um direito que o Pacto exige;

Não consegue satisfazer uma norma internacional mínima de realização, geralmente aceita, e para cuja satisfação está capacitado;

Adota uma limitação a um direito reconhecido no Pacto de forma contrária a ele;

Atrasa ou detém a realização progressiva de um direito, a menos que atue dentro dos limites permitidos no Pacto ou que tal conduta se deva a uma falta de recursos ou a uma situação de força maior;

Não apresenta os relatórios exigidos pelo Pacto”⁶⁷.

A compreensão dos dois campos de aplicação possíveis dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso (o normativo e o de resultados) reforça o entendimento já exposto de que o seu conteúdo material e o seu alcance não estão confinados ao plano normativo.

Para ilustrar a possibilidade de controle do retrocesso nestes dois cenários, convém citar algumas decisões de Cortes estrangeiras.

A respeito do retrocesso de resultados, convém citar a decisão argentina, em que a “Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal”, ao analisar o caso Viceconte, Mariela v. Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social⁶⁸, no qual se questionava a decisão política do governo de interromper a produção de vacina para a febre hemorrágica argentina, determinou que o Ministério da Saúde e da Ação Social cumprisse o cronograma para a produção da aludida vacina. Em termos práticos, a decisão acima mencionada coibiu o retrocesso de resultados que se consumaria com a interrupção da fabricação da vacina para a febre hemorrágica argentina e que afetaria uma coletividade, com cerca de 3.500.000 pessoas.

Destaque-se, ainda, a relevante sentença proferida pela Corte Constitucional colombiana, no T-025/2004⁶⁹, relativo a 108 ações de tutela ajuizadas por 1.150 núcleos familiares, todos pertencentes à população deslocada, que ingressaram com demandas judiciais insurgindo-se contra a falta de resposta efetiva a suas solicitações em matéria de moradia e acesso a projetos produtivos, atenção à saúde, educação e ajuda humanitária. Ao analisar a demanda, a Corte chegou à conclusão de que os resultados de avaliação da política pública existente, que era desenvolvida desde o ano de 1997, demonstrava que ela não havia conseguido neutralizar a situação de vulnerabilidade dos direitos constitucionais da maioria da população deslocada, já que os níveis de cobertura dos componentes da política eram insuficientes. Diagnosticou a Corte que a insuficiência dos resultados da política pública para o deslocamento forçado devia-se a dois fatores: (i) a precariedade da capacidade institucional para implementar a política pública e (ii) a alocação insuficiente de recursos. No tocante à precariedade da capacidade institucional, constatou a Corte, quanto ao desenho e desenvolvimento regulamentar da política, que, dentre outros fatores, (i) não existia um plano de ação atualizado; (ii) não haviam sido fixadas metas específicas ou indicadores que permitissem detectar se os fins das políticas haviam sido cumpridos; (iii) a atribuição de funções e responsabilidades das distintas entidades era difusa. Havia também diversas deficiências no que se refere à implementação da política, tais como (i) a ausência de ações concretas das entidades envolvidas; (ii) a inidoneidade dos meios utilizados para alcançar os fins das políticas; (iii) ausência de avaliação da pontualidade das entidades responsáveis na execução dos programas, já que não existia uma sistemática de acompanhamento e fixação de prazos para a avaliação do cumprimento dos objetivos fixados. Com relação aos recursos, constatou a Corte que o governo central destinava recursos financeiros inferiores às necessidades da política, e muitas entidades territoriais não destinavam recursos próprios para atender aos distintos programas.

A Corte Constitucional, citando trechos da sentença T-595/2002, sustentou que:

“‘Agora bem, se a exigibilidade da prestação protegida pela dimensão positiva do direito fundamental depende do passar do tempo, não é aceitável que no ano de 2002, por exemplo, uma entidade do Estado dê a mesma resposta que dava em 1992 (...). À medida que passam os anos, se as autoridades encarregadas não tomaram medidas efetivas que assegurem avanços na realização das prestações protegidas pelos direitos constitucionais, gradualmente vão incorrendo em um descumprimento cuja gravidade aumenta com o passar do tempo. (...) Levar os direitos a sério exige, também, levar a progressividade a sério, como já destacaram os organismos internacionais competentes. Em primeiro lugar, a progressividade se predica do gozo efetivo do direito e, para tanto, não justifica excluir grupos da sociedade da sua titularidade. Na medida em que certos grupos sociais, por suas condições físicas, culturais ou socioeconômicas, somente podem gozar plenamente de uma prestação amparada por um direito se o Estado adota políticas que comprometem recursos públicos e exigem medidas de ordem administrativa, o caráter progressivo dessas prestações impede que o Estado seja completamente indiferente às necessidades de tais grupos posto que isso equivaleria a perpetuar sua situação de marginalização, o que é incompatível com os princípios fundamentais nos quais se funda uma democracia participativa. Em segundo lugar, a progressividade de certas prestações protegidas por um direito requer que o Estado incorpore em suas políticas, programas e planos, recursos e medidas vocacionadas a avançar de maneira gradual no atingimento das metas que o próprio Estado se fixou com o fim de conseguir que todos os habitantes possam gozar efetivamente de seus direitos. Em terceiro lugar, o Estado pode através de seus órgãos competentes definir a magnitude dos compromissos que adquire com seus cidadãos com vistas a lograr dito objetivo e, também, pode determinar o ritmo com o qual avançará no cumprimento de tais compromissos. Sem embargo, essas decisões publicamente adotadas devem ser sérias, pelo que hão de estar sustentadas em um processo decisório racional que estruture uma política pública suscetível de ser implementada de tal maneira que os compromissos democráticos adquiridos não sejam meras promessas carentes de toda vocação de ser realizadas’.

O avanço progressivo dos direitos, tal como destacou essa Corporação, garante-se mediante processos de execução complexa dos mandatos superiores, que estejam sujeitos a uma série de critérios constitucionais que devem ser levados em conta pela autoridade tanto ao desenhar como ao executar a política.

Quando o Estado omite sem justificação constitucionalmente aceitável tomar medidas frente à marginalização que sofrem alguns membros da sociedade, e se verifica que a inação viola um direito constitucional fundamental, a função do juiz será ‘não a de substituir os órgãos do poder político incursos na abstenção, mas a de ordenar o cumprimento dos deveres do Estado’”⁷⁰.

Essa sentença T-025/2004 é paradigmática ao dar visibilidade ao fato de que deve haver coerência entre a dimensão dos problemas fáticos que se pretende solucionar e os recursos orçamentários disponibilizados para tanto. Enfatiza-se, ainda, nessa sentença, a importância das metas e dos indicadores para a mensuração das políticas públicas como elemento essencial à análise de seus resultados e, por consequência, de sua adequação e eficiência, o que reforça a posição sustentada ao longo deste livro no sentido de que o “atingimento de resultados” é inerente à natureza da dimensão prestacional dos direitos sociais.

Registre-se que nesse julgado a Corte, na prática, identificou uma circunstância de retrocesso de resultados, já que, ao avaliar os resultados da política pública em questão, constatou que a situação fática não apenas deixou de progredir, mas se deteriorou. Esse caso demonstra que é possível que o Poder Judiciário avalie e identifique circunstâncias de inação e de retrocesso e determine medidas com vistas à retomada do “progresso” na efetivação dos direitos sociais envolvidos em determinado caso.

Para exemplificar uma hipótese de retrocesso normativo, destaque-se a sentença C-1165/2000, proferida em sede de controle de constitucionalidade pela Corte Constitucional da Colômbia, no tocante ao art. 34 da Lei n. 344, de 1996⁷¹. Por meio dessa demanda foi questionado que, apesar de o art. 48 da Constituição estabelecer que o Estado, com a participação dos particulares, deveria ampliar progressivamente a cobertura da Seguridade Social, ele reduziu notadamente os recursos do Fundo de Solidariedade e Garantia (Fosyga). Isso porque, segundo o art. 221 da Lei n. 100, de 1993, que foi derrogado pela Lei n. 344, de 1996 (que estabelece normas tendentes à racionalização do gasto público), o Governo estava obrigado a incluir dentro do orçamento um valor igual ao que recebera em função das cotizações ao regime contributivo e a norma reputada inconstitucional diminuiu o aporte orçamentário a 50%, para o ano de 1997, e, a 25% para os anos seguintes, a partir de 1998. Ao analisar o impacto do dispositivo impugnado no Sistema Geral de Seguridade Social da Saúde, a Corte sustentou que:

“7. (...) o Constituinte no desenvolvimento do conceito de Estado Social de Direito dispôs que salvo os casos ‘de guerra exterior ou por razões de segurança nacional, o gasto público terá prioridade sobre qualquer outra dotação’, conforme preveem os artigos 350, inciso 1º e 366 da Carta Política, como quis que a melhoria da qualidade de vida da população e o bem-estar geral ‘são finalidades sociais do Estado’, pelo que no segundo dos mencionados artigos assinala como objetivo fundamental da atividade do Estado ‘a solução das necessidades insatisfeitas de saúde, de educação, de saneamento ambiental e de água potável’, o que significa o compromisso permanente de toda atividade estatal de adotar políticas, orçamento e decisões que, deixando de lado outras considerações, encaminham-se a alcançar as finalidades de ordem social a que se faz alusão, como quis que já tivesse sido superado o obsoleto conceito do ‘Estado Gendarme’ e agora resulta insuficiente o ‘Estado de Direito’ para a realização concreta dos direitos econômicos, sociais e culturais, estendidos pela atuação do Estado, de maneira progressiva, às imensas maiorias da população.

8. (...) Acrescente-se ao anteriormente dito que, como já assinalou esta Corporação na Sentença SU-624, de 25 de agosto de 1999, de que foi relator o magistrado Alejandro Martinez Caballero, o Estado, para a efetividade dos direitos econômico-sociais, não pode subtrair-se ao cumprimento do dever jurídico de adotar decisões de caráter orçamentário, quando a ele se obrigou em virtude de tratados, pactos ou convenções de caráter internacional. A esse respeito, expressou então a Corte que, ‘tanto o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais como o Pacto de San José da Costa Rica e o Protocolo de San Salvador estabelecem o princípio de progressividade orçamentária no que diz respeito àqueles direitos de conteúdo prestacional’.

9. É, pois, o Orçamento Geral da Nação um instrumento de obrigatória utilização pelas autoridades públicas para levar adiante a política social do Estado Colombiano, dentro do qual se encontra a seguridade social como um serviço público obrigatório que se presta sob a direção da autoridade estatal, que a coordena e controla com sujeição a princípios de eficiência, universalidade e solidariedade, conforme a lei.

(...)

14. (...) Sem dúvida, essa diminuição dos recursos para o regime subsidiado de saúde, de nenhuma maneira realiza o postulado constitucional da ampliação progressiva da cobertura da Seguridade Social que ordena o artigo 48 da Carta, pois salta à vista que com menos recursos e maiores necessidades insatisfeitas em saúde, dadas as circunstâncias econômico-sociais que vive o país, em lugar de aumentar a cobertura da Seguridade Social, assim como a qualidade do serviço, se verão necessariamente afetados em forma negativa, em prejuízo do bem-estar de quem mais requer da solidariedade dos associados e da atividade positiva do Estado por encontrar-se em situação de debilidade por seus escassos ou inexistentes recursos econômicos, ainda que com capacidade de trabalhar, mas açoitados pelo desemprego e outros flagelos sociais”⁷².

Assim, partindo da premissa de que a Seguridade Social, para ampliar sua cobertura, exige cada vez maiores recursos, a Corte entendeu que o art. 34 da Lei n. 344, de 1996, era inconstitucional, pois, ao invés de aumentá-los, diminuiu-os com a modificação que introduziu ao art. 221 da Lei n. 100, de 1993. Aduziu a Corte que a situação seria diferente se “pela extensão progressiva da cobertura da Seguridade Social esta já tivesse abarcado a totalidade da população colombiana, ou se fosse demonstrado que a diminuição dos recursos ocorreu como consequência de ter sido diminuído o número de quem necessita de se socorrer do regime subsidiado de saúde porque não pode cotizar ao regime contributivo, mas, como é muito distante a realidade social atualmente existente, de maneira transparente surge como conclusão iniludível que o artigo 34 da Lei 344 de 1996, somente é um instrumento para fazer menor, diminuindo-o nas porcentagens ali assinaladas, o aporte do Orçamento Nacional ao regime subsidiado de saúde nos recursos destinados ou que se devem destinar ao Fundo de Solidariedade e Garantia necessário para a operação desse regime criado pelo legislador em benefício de quem, salvo suas necessidades de saúde, nada pode aportar e por isso não cabe no regime contributivo”⁷³.

Assim, além de resguardar os direitos sociais contra a sua modificação, substituição, supressão ou restrição por norma posterior, a observância dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social requer que haja um atento monitoramento dos resultados das políticas públicas desenvolvidas pelo Estado para a implementação desses direitos, bem como um olhar atento para os recursos públicos priorizados para tal objetivo.

Não basta, portanto, que a legislação adotada mantenha as conquistas já alcançadas em matéria de gozo dos direitos sociais. É preciso que as políticas públicas colocadas em prática pelo Estado efetivamente produzam resultados positivos com vistas à plena concretização dos direitos sociais, bem como que as leis orçamentárias efetivamente priorizem sua implementação. Tanto a inação quanto o retrocesso representam, nessa perspectiva, violações aos direitos sociais.

Assim, partir-se-á do pressuposto de que o retrocesso pode ocorrer tanto no plano normativo quanto no plano dos resultados, para a investigação dos mecanismos voltados à aferição de resultado e controle do retrocesso que se propõe neste livro.

5.6. AS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS DO RETROCESSO SOCIAL

Na hipótese de retrocesso social, é de questionar as suas implicações jurídicas e os limites argumentativos do Estado.

É assente na doutrina e no entendimento do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU que o retrocesso social acarreta a presunção de invalidez ou inconstitucionalidade da medida adotada, bem como transfere ao Estado o ônus da prova quanto à sua razoabilidade (congruência entre os critérios de diferenciação e a medida adotada) e proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

5.6.1. A presunção de inconstitucionalidade

A constatação de que uma norma ou uma política pública é regressiva acarreta a presunção de sua inconstitucionalidade e a inversão do ônus da prova de sua razoabilidade e proporcionalidade⁷⁴.

A presunção de invalidade é enfatizada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente no Comentário Geral n. 13 (direito à educação), parágrafo 45⁷⁵; no Comentário Geral n. 14 (direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde), parágrafo 32⁷⁶; no Comentário Geral n. 15 (direito à água), parágrafo 19⁷⁷; no Comentário Geral n. 17 (direito de toda pessoa de beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor), parágrafo 27⁷⁸; no Comentário Geral n. 18 (direito ao trabalho), parágrafo 21⁷⁹.

Na mesma linha, a Declaração de Quito estabelece, na alínea d do princípio 29, que “as normas regulamentares aparentemente regressivas implicam uma presunção de invalidez que obriga o Estado a justificá-las plenamente frente a condições de escrutínio estrito”⁸⁰.

E não poderia ser diferente. Isso porque, como observa Regina Maria Macedo Nery Ferrari, “a Constituição, como Lei Fundamental de um sistema jurídico, orienta, de modo imperativo, todas as atividades do Estado e da sociedade, não podendo ser contrariada, sob pena de invalidade da atuação que com ela esteja em desacordo. Chega-se, dessa forma, à noção de inconstitucionalidade, como resultado do conflito ou confronto de um comportamento, de uma norma, ou de um ato com a Constituição, dedutível de uma relação de caráter puramente normativo e valorativo. Assim, inconstitucional pode ser a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Lei Maior do ordenamento jurídico”⁸¹.

No mesmo sentido, observa Celso Antônio Bandeira de Mello que:

“As disposições constitucionais relativas à Justiça Social não são meras exortações ou conselhos, de simples valor moral. Todas elas são – inclusive as programáticas – comandos jurídicos e, por isso, obrigatórias, gerando para o Estado deveres de fazer ou não fazer. Há violação das normas constitucionais pertinentes à Justiça Social – e, portanto, inconstitucionalidade – quer quando o Estado age em descompasso com tais preceitos, quer quando, devendo agir para cumprir-lhes as finalidades, omite-se em fazê-lo. Todas as normas constitucionais concernentes à Justiça Social – inclusive as programáticas – geram imediatamente direitos para os cidadãos, inobstante tenham teores eficaciais distintos. Tais direitos são verdadeiros ‘direitos subjetivos’, na acepção mais comum da expressão”⁸².

Nessa linha de raciocínio, como o princípio da proibição do retrocesso possui status de norma constitucional, por estar implícito no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, integrando a parte dogmática da Constituição, por força do § 2º do art. 5º – além de implícito em diversos dispositivos da própria Carta de 1988 –, afrontá-lo representa uma flagrante inconstitucionalidade.

5.6.2. A inversão do ônus da prova

A presunção de invalidez ou inconstitucionalidade da medida regressiva acarreta, ainda, outra consequência processual: a inversão do ônus da prova, cabendo ao Estado demonstrar a sua razoabilidade e proporcionalidade.

A inversão do ônus da prova é um plus em caso de arguição de inconstitucionalidade por retrocesso social⁸³, conforme defende o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU).

Esse Comitê construiu o entendimento segundo o qual o Estado-parte, em caso de retrocesso, deve demonstrar que examinou todas as alternativas existentes e justificá-las em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto da utilização do máximo dos recursos disponíveis, consagrando assim a inversão do ônus da prova, conforme pode ser verificado no Comentário Geral n. 3 (a índole das obrigações dos Estados-partes), parágrafo 9⁸⁴.

A inversão do ônus da prova é ainda destacada no Comentário Geral n. 13 (direito à educação), parágrafo 45; no Comentário Geral n. 14 (direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde), parágrafo 32; no Comentário Geral n. 15 (direito à água), parágrafo 19; no Comentário Geral n. 17 (direito de toda pessoa beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor), parágrafo 27; no Comentário Geral n. 18 (direito ao trabalho), parágrafo 21, os quais foram transcritos no tópico 5.6.1, relativo à presunção de inconstitucionalidade das medidas regressivas.

Comentando o entendimento do Comitê, Julieta Rossi explica que “uma medida regressiva é em princípio ilegítima à luz da normativa do PIDESC. Os Estados devem como princípio geral evitar medidas que impliquem um retrocesso no grau de reconhecimento e ou exercício de um direito”⁸⁵.

Em função disso, prossegue Julieta Rossi, “no desenho das suas políticas públicas, os Estados devem velar continuamente pela progressiva implementação das normas do Pacto. Portanto, previsões regressivas serão somente justificáveis sob circunstâncias excepcionais e sobre o Estado recai o ônus de demonstrar que tais medidas regressivas foram adotadas por meio da consideração mais cuidadosa de todas as alternativas, e que sua justificação está relacionada com a totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de que dispõe”⁸⁶.

Sobre a inversão do ônus da prova, explicam Víctor Abramovich e Christian Courtis que “o demandante tem o ônus de demonstrar inicialmente o caráter regressivo da norma, demonstrando que o grau de proteção oferecido pela nova norma constitui um retrocesso com relação à norma anterior. Provado isso, a norma se presume inválida, e corresponde ao Estado o ônus de demonstrar que, em que pese ser regressiva, a norma é justificável”⁸⁷.

A incumbência do Estado de justificar a medida que se supõe regressiva é, ainda, enfatizada nas Diretrizes de Maastricht sobre Violações aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (princípio 13)⁸⁸, nos Princípios de Limburgo (princípio 54)⁸⁹ e na Declaração de Quito (alínea d do princípio 29)⁹⁰.

A inversão do ônus da prova na análise da razoabilidade remonta ao questionamento das normas tachadas de discriminatórias, que empreguem critérios de diferenciação, tais como raça, sexo, condição social, nascimento (categorias suspeitas), conforme construção jurisprudencial da Corte Suprema dos Estados Unidos.

A esse respeito, comenta Christian Courtis que “no marco do direito antidiscriminatório, sob o ponto de vista processual, corresponde ao demandante demonstrar a existência de uma discriminação normativa a partir do emprego de uma das denominadas categorias suspeitas. (...) Demonstrado pelo demandante o emprego em uma norma jurídica de uma categoria suspeita como critério para efetuar uma distinção legal, a carga da prova se inverte e corresponde ao Estado a justificação da medida”⁹¹.

Para o exame das normas que utilizem essas categorias suspeitas, a jurisprudência norte-americana desenvolveu um critério denominado “escrutínio estrito” (strict scrutiny), no qual compete ao Estado demonstrar a estrita necessidade e a racionalidade da distinção, bem como a existência de um interesse imperioso (compelling interest) que justifique a medida adotada. Em caso de dúvida, o juiz deverá inclinar-se pela inconstitucionalidade⁹². A adoção desse critério foi, inclusive, enfatizada na alínea d do princípio 29 da Declaração de Quito.

A título de exemplo, no caso especificamente da proibição do retrocesso, a Corte Constitucional da Colômbia manifestou o entendimento (v. Sentenças C-251, de 1997, C-1165, de 2000, e C-1489, de 2000) de que:

“(...) o mandado de progressividade implica que, uma vez alcançado um determinado nível de proteção, a ampla liberdade de configuração do legislador em matéria de direitos sociais se vê minguada, ao menos em um aspecto: todo retrocesso frente ao nível de proteção alcançado deve presumir-se em princípio inconstitucional e, por isso, está submetido a um controle judicial estrito. Para que possa ser constitucional, as autoridades têm de demonstrar que existem imperiosas razões que tornam necessário esse passo regressivo no desenvolvimento de um direito social prestacional”⁹³.

Comenta Rodolfo Arango que a Corte Constitucional da Colômbia relaciona o princípio da progressividade dos direitos sociais com a liberdade de conformação legislativa em matéria desses direitos. Alcançado determinado nível de proteção, toda medida possivelmente regressiva se presume inconstitucional e se submete a um controle estrito por parte dos juízes constitucionais, acarretando ao Estado o ônus da prova de elidir a presunção de inconstitucionalidade⁹⁴.

A respeito da robustez da prova a cargo do Estado, é digna de nota a sentença T-1318, de 2005, da Corte Constitucional da Colômbia, em um caso envolvendo a concessão de subsídios, pelo município de Palmira (Valle del Cauca), para a construção de moradia. Uma das pessoas contempladas pela concessão do subsídio interpôs ação de tutela, após ter firmado contrato para a construção de sua moradia, em função da redução do subsídio inicialmente fixado por dificuldades financeiras do Município. A Corte Constitucional concedeu a tutela e determinou o pagamento integral do subsídio, já que entendeu que, no caso concreto, a Administração Municipal não havia obtido êxito em sua argumentação porque a crise financeira existia com anterioridade ao início do projeto de moradia e a Administração havia cometido erros no planejamento e execução do projeto, os quais não podiam ser atribuídos aos beneficiários do subsídio. Sustentou a Corte Constitucional que “a cláusula de não retrocesso em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais (...) supõe que uma vez alcançados certos avanços na concretização dos direitos econômicos, sociais e culturais em medidas de caráter legislativo ou regulamentar, as condições preestabelecidas não podem ser pioradas sem o cumprimento de uma rigorosa carga argumentativa pelas autoridades competentes”⁹⁵.

Assim, como a análise da medida questionada é feita à luz de um escrutínio estrito, em caso de dúvida haverá a declaração de sua inconstitucionalidade⁹⁶. Esse entendimento está, aliás, em consonância com o princípio in dubio pro justitia socialis, que, como visto no Capítulo 4, tópico 4.5, aplica-se em caso de dúvida quanto à interpretação de determinada norma ou quanto à apreciação de provas.

5.6.3. Os limites argumentativos do Estado

Como visto nos tópicos anteriores, demonstrada a existência de uma medida regressiva pelo demandante, há uma presunção de sua invalidade, competindo, então, ao Estado demonstrar sua razoabilidade em face de um critério de escrutínio estrito.

Nesse cenário, indaga-se: quais os limites do Estado na justificativa da adoção de uma medida cujo caráter regressivo está sendo questionado?

Antes de passar à análise dos limites argumentativos, é importante esclarecer que toda medida que representar um retrocesso é, em princípio, ilegítima, presumindo-se sua invalidade.

Todavia, e desde que a medida não afete as obrigações mínimas (minimum core obligation) previstas no Pacto – pois essa será sempre inválida em qualquer circunstância –, poderá ser adotada em situações excepcionais e mediante a justificativa do Estado, que deverá centrar-se nos limites que serão a seguir examinados.

Os limites argumentativos do Estado, ao justificar a adoção de uma medida regressiva, podem ser deduzidos do parágrafo 9 do Comentário Geral n. 3 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o qual prevê que:

“Todas as medidas deliberadamente regressivas nesse sentido requerem a mais cuidadosa consideração e devem ser plenamente justificadas em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto da completa utilização do máximo dos recursos disponíveis”⁹⁷.

A primeira questão que surge é a discussão do que se entende por medida deliberadamente regressiva.

Comentando o que se entende pela palavra “deliberada” no contexto dessas diretrizes, assevera Magdalena Sepúlveda que, “em geral, pode-se concluir que o Comitê se refere ao significado comum da palavra ‘deliberada’, isto é, aquelas medidas que sejam adotadas de maneira intencional ou voluntária pelo Estado. Com isso, o Comitê implicitamente está afirmando que determinadas medidas regressivas adotadas devido, por exemplo, à força maior não constituiriam uma violação ao Pacto”⁹⁸.

Em princípio, e à luz dos Comentários Gerais do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, salienta Magdalena Sepúlveda que são consideradas como medidas deliberadamente regressivas:

a) a adoção de normas ou políticas públicas incompatíveis com as obrigações decorrentes do âmbito do direito interno e internacional;

b) a revogação da legislação necessária ao pleno gozo de um direito econômico, social e cultural;

c) a redução ou contingenciamento injustificado de um gasto público destinado à realização dos direitos econômicos, sociais e culturais;

d) a adoção de normas ou políticas públicas que diminuam o nível de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais por parte dos indivíduos⁹⁹.

As medidas regressivas que afetem as obrigações mínimas (o minimum core obligation), conforme já salientando no Capítulo 4, tópico 4.2, são injustificáveis. A esse respeito, convém citar a alínea c do princípio 29 da Declaração de Quito, a qual prevê que:

“c. A obrigação de garantir níveis essenciais dos direitos: o Estado tem a obrigação mínima de assegurar a satisfação de níveis essenciais de cada um dos direitos. Essa obrigação vigora mesmo em períodos de limitações graves de recursos, causadas por processos de ajuste, de recessão econômica ou por outros fatores. Nessas situações, o Estado deve fixar uma ordem de prioridades na utilização dos recursos públicos, identificando os grupos vulneráveis que serão beneficiados a fim de efetuar um eficaz aproveitamento da totalidade dos recursos de que disponha”¹⁰⁰.

Já as medidas regressivas que forem adotadas devido a situações de força maior – e que não atinjam as obrigações mínimas inderrogáveis, relativas a cada direito (minimum core obligation)¹⁰¹ – são, em princípio, admitidas. Entretanto, competirá ao Estado, à luz da inversão do ônus da prova e do princípio in dubio pro justitia socialis, demonstrar efetivamente que a medida foi adotada em um contexto de força maior.

Ultrapassada essa questão conceitual, e no marco dos limites argumentativos do Estado em defesa da medida regressiva, entende-se que este deverá comprovar que¹⁰²:

a) a medida é fundamental para a proteção da totalidade dos direitos sociais, ainda que represente um retrocesso no tocante a um direito individualmente considerado;

b) foram exaustivamente examinadas todas as alternativas possíveis, sendo a medida adotada a menos lesiva;

c) foi utilizado o máximo dos recursos disponíveis e, ainda assim, foi necessário valer-se dela para proteger os demais direitos nacional e internacionalmente previstos.

No tocante à limitação argumentativa do Estado, comentam Víctor Abramovich e Christian Courtis que “essas limitações são de suma importância, já que o Estado não pode utilizar argumentos gerais de política pública, disciplina fiscal ou referir-se a outros êxitos financeiros ou econômicos, mas deverá assinalar concretamente quais outros direitos previstos no Pacto (vale dizer, direitos econômicos, sociais e culturais, e não qualquer outro direito) foram favorecidos pela medida”¹⁰³.

Atente-se, ainda, que o Estado deverá comprovar que a medida adotada não viola o princípio da não discriminação, previsto nos arts. 3º, IV, e 5º, caput, e inciso I da Carta de 1988 e arts. 2º, parágrafo 2º, e 3º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU).

Não obstante isso, deverá demonstrar que essa medida é a menos lesiva em comparação com outras e comprovar que, embora represente um retrocesso em relação a um direito social individualmente considerado, é fundamental para a proteção dos direitos sociais de forma ampla. Além disso, é essencial comprovar que foi utilizado o máximo dos recursos disponíveis para a implementação dos direitos sociais e, ainda assim, houve a necessidade de valer-se da medida restritiva.

Acrescente-se, ainda, que para justificar a medida adotada deverá o Estado, além de basear sua justificativa nos elementos acima mencionados, demonstrar que houve a observância do art. 4º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU), que prevê que:

“Art. 4º Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, no exercício dos direitos assegurados em conformidade com o presente Pacto pelo Estado, este poderá submeter tais direitos unicamente às limitações estabelecidas em lei, somente na medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar em uma sociedade democrática”.

A aplicação desse dispositivo no âmbito argumentativo do Estado acrescentará a análise da compatibilidade da medida à luz da natureza dos direitos (reforçando a inderrogabilidade das obrigações mínimas), bem como da sua imperiosa necessidade no contexto do bem-estar em uma sociedade democrática.

O estudo desse marco argumentativo será desenvolvida mais detalhadamente no Capítulo 8, quando serão analisadas as facetas do princípio da proporcionalidade e sua aplicação específica à medidas normativas que representem um retrocesso com relação ao gozo dos direitos sociais.

Fixam-se, desse modo, as possibilidades argumentativas do Estado ao justificar a medida que implica um retrocesso social, a qual, à luz de nosso ordenamento jurídico, deve sempre ser evitada.

1 Salienta Tércio Sampaio Ferraz Júnior que: “Em termos de legitimidade fundante, a análise do Preâmbulo (cuja função dogmática usual é revelar a mens legis, configurar uma abreviatura para localizar os princípios retores e definir a autoridade constituinte), mostra um elenco de valores e sua possível organização, seus instrumentos de revelação, os fins propostos e as condicionalidades essenciais” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio; DINIZ, Maria Helena; GEORGAKILAS, Ritinha A. Stevenson. A Constituição de 1988 como Constituição legítima. In: Constituição de 1988: legitimidade, vigência e eficácia e supremacia. São Paulo: Atlas, 1989, p. 29).

2 Observa Celso Ribeiro Bastos que “os princípios fundamentais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica”, atribuindo à Constituição “um caráter de sistema”, sem os quais ela “pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do que com um todo sistemático e congruente” (Curso de direito constitucional, cit., p. 161).

3 Afirma Fábio Konder Comparato que: “Indicam-se nesta norma, indubitavelmente, as fontes legitimadoras de nossa organização política, isto é, a razão de ser de toda a organização estatal. Essas razões justificativas da República brasileira são explicitadas, no art. 3º, sob a forma de objetivos fundamentais” (Fundamentos dos direitos humanos, cit., p. 55). Celso Ribeiro Bastos pontua que os fundamentos do Estado Brasileiro, enunciados no art. 1º, devem ser entendidos como “o embasamento do Estado; seus valores primordiais, imediatos, que em momento algum podem ser colocados de lado”. (Curso de direito constitucional, cit., p. 165).

4 Ressalta José Afonso da Silva que, se a dignidade da pessoa humana figura dentre os “fundamentos” do Estado brasileiro, constitui-se “num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do país, da democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional”. Acrescenta ele que “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do Homem, desde o direito à vida. ‘Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do Homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir uma ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais’” (Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 147). Na mesma linha, Flávia Piovesan observa que “o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional” (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 27).

5 BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 289. Afirma Eros Roberto Grau, utilizando-se dos ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho, que: “Como Constituições diretivas ou programáticas – doutrinais – são concebidas as que não se bastam em conceber-se como mero ‘instrumento de governo’, mas, além disso, enunciam diretrizes, programas e fins a serem pelo Estado e pela sociedade realizados. Elas, pois, as que transformam em um ‘plano normativo-material global, que determina tarefas, estabelece programas e define fins’; não compreendem tão somente um ‘estatuto jurídico do político’, mas sim um ‘plano global normativo’ do Estado e da sociedade”. Acrescenta Eros Roberto Grau que este tipo de Constituição (dirigente ou programática) “define o quadro de diretrizes das políticas públicas, coerentes com determinados objetivos também por ela enunciados” (A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 67).

6 A esse respeito, salienta Flávia Piovesan que “a nova topografia constitucional inaugurada pela Carta de 1988 reflete a mudança paradigmática da lente ex parte principe para a lente ex parte populi. Isto é, de um Direito inspirado pela ótica do Estado, radicado nos deveres dos súditos, transita-se a um Direito inspirado pela ótica da cidadania, radicado nos direitos dos cidadãos. A Constituição de 1988 assume como ponto de partida a gramática dos direitos, que condiciona o constitucionalismo por ela invocado. Assim, é sob a perspectiva dos direitos que se afirma o Estado e não sob a perspectiva do Estado que se afirmam os direitos. Há, assim, um Estado brasileiro pré e pós-88 no campo dos direitos humanos. O Texto Constitucional propicia a reinvenção do marco jurídico dos direitos humanos, fomentando extraordinários avanços nos âmbitos da normatividade interna e internacional” (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 33).

7 “A Carta de 1988 é a ‘Constituição Cidadã’, na expressão de Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu, porque teve ampla participação popular em sua elaboração e especialmente porque se volta decididamente para a plena realização da cidadania” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 90).

8 Ao conjugar os direitos civis e políticos aos direitos econômicos, sociais e culturais, a Constituição de 1988 corrobora o entendimento de que a dignidade da pessoa humana somente pode ser alcançada pela implementação concomitante daqueles direitos, pois, a integridade do ser humano corresponde em definitivo à integralidade de seus direitos. A esse respeito, pontifica Antônio Augusto Cançado Trindade que: “A denegação ou violação dos direitos econômicos, sociais e culturais, materializada, e. g., na pobreza extrema, afeta os seres humanos em todas as esferas de suas vidas (inclusive a civil e política), revelando, assim de modo marcante a inter-relação ou indivisibilidade de seus direitos. A pobreza extrema constitui, em última análise, a negação de todos os direitos humanos. Como falar de direito à livre expressão sem o direito à educação? Como conceber o direito de ir e vir (liberdade de movimento) sem o direito à moradia? Como contemplar o direito de participação na vida pública sem o direito à alimentação? Como referir-se ao direito à saúde? E os exemplos se multiplicam. Em definitivo, todos experimentamos a indivisibilidade dos direitos humanos no cotidiano de nossas vidas: é esta uma realidade inescapável. Já não há lugar para compartimentalizações, impõe-se uma visão integrada de todos os direitos humanos” (Tratado de direito internacional dos direitos humanos, cit., p. 379).

9 Curso de direito constitucional, cit., p. 338.

10 Sobre as garantias fundamentais, observa José Afonso da Silva: “A afirmação dos direitos humanos no Direito Constitucional Positivo reveste-se de transcendental importância, mas não basta que um direito seja reconhecido e declarado; é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado. Rui Barbosa já dizia que uma coisa são os direitos, outra as garantias, pois devemos separar, ‘nos textos da Lei Fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação de garantia, com a declaração do direito’” (Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição, cit., p. 175-176). Na mesma linha, afirma Celso Ribeiro Bastos que “os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. Assim é que essas garantias, como se denominam essas ações, têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais” (Curso de direito constitucional, cit., p. 239).

11 Observa Luís Roberto Barroso que “o mandado de injunção foi criado pelo constituinte de 1988 em atendimento ao reclamo generalizado pela busca de uma maior efetividade das normas constitucionais, que, em regimes passados, pereciam, desvalidas, por inércia do legislador em regulamentar os direitos delas decorrentes” (O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Renovar, 2001, p. 247).

12 Adverte Gilmar Ferreira Mendes que: “A adoção pela Constituição brasileira de instituto especial, destinado à defesa dos direitos subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omissão do legislador, não dá ensejo a qualquer dúvida quanto à configuração de direito subjetivo público a uma ação positiva de índole normativa por parte do legislador” (Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, out. 1999, p. 57). A respeito da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, observa Flávia Piovesan que ela objetiva “permitir que toda norma constitucional alcance eficácia plena, obstando que a inação do legislador venha a impedir o exercício de direitos constitucionais. (...) Isto é, pretende-se, através da ação de inconstitucionalidade por omissão, suprir as lacunas inconstitucionais da ordem constitucional. Trata-se, pois, de instrumento voltado a preencher, de forma geral e abstrata, as lacunas inconstitucionais do ordenamento. A finalidade última é colmatar todas as lacunas inconstitucionais, para que, algum dia, todas as normas constitucionais alcancem eficácia plena e possam irradiar, com máxima eficácia efeitos normativos. (...) É neste cenário que o instrumento da ação direta de inconstitucionalidade surge como fator de estabilização da ordem constitucional e, especialmente, do Estado Social que ela buscou estabelecer e resguardar” (Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, cit., p. 97).

13 Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 35-36. Pontua José Afonso da Silva que o art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988 consagra “a vinculação positiva das autoridades públicas às normas e investe o Judiciário no dever de aplicar diretamente as normas constitucionais em matéria de direitos fundamentais ainda quando se refiram a uma normatividade posterior” (Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição, cit., p. 176).

14 Observa Flávia Piovesan: “Esse princípio invoca a abertura da ordem jurídica interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos. A prevalência dos direitos humanos, como princípio a reger o Brasil no âmbito internacional, não implica apenas no engajamento do País no processo de elaboração de normas vinculadas ao Direito internacional dos Direitos Humanos, mas sim a busca da plena integração de tais regras na ordem jurídica interna brasileira. Implica, ademais, o compromisso de adotar uma posição política contrária aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados” (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 40).

15 A respeito do conceito de soberania, esclarece Sahid Maluf que “aos três elementos constitutivos do Estado – população, território e governo – alguns autores pretenderam a inclusão da soberania como quarto elemento. Sem razão, porém, visto que a soberania se compreende no exato conceito de Estado. Estado não soberano ou semissoberano não é Estado. (...) Soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder. (...) Etimologicamente, o termo soberania provém de superanus, supremitas ou super omnia, configurando-se definitivamente através da formação francesa souveraineté, que expressava, no conceito de Bodin, ‘o poder absoluto e perpétuo de uma República’. (...) O Prof. Pinto Ferreira nos dá um conceito normativo ético-jurídico: é a capacidade de impor a vontade própria, em última instância, para a realização do direito justo. No mesmo sentido é o conceito de Clóvis Beviláqua: por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional” (Teoria geral do Estado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 29-30).

16 O direito internacional dos direitos humanos e a redefinição da cidadania no Brasil. In: Temas de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 72.

17 Sobre a hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, defende Flávia Piovesan que “conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observância do princípio da prevalência da norma mais favorável, é interpretação que se situa em absoluta consonância com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia. Trata-se de interpretação em harmonia com os valores prestigiados pelo sistema jurídico de 1988, em especial com o valor da dignidade humana – que é valor fundante do sistema constitucional. Insiste-se, todavia, que a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislação federal não se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a Constituição de 1988 assegura a estes garantia de privilégio hierárquico, reconhecendo-lhes natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurídico diferenciado, conferido pelo art. 5º, § 2º, da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre os Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados. (...) Ao caráter especial dos tratados de proteção dos direitos humanos, poder-se-ia ainda acrescentar o argumento, sustentado por parte da doutrina publicista, de que os tratados de direitos humanos apresentam superioridade hierárquica relativamente aos demais atos internacionais de caráter mais técnico, formando um universo de princípios que apresentam especial força obrigatória, denominado jus cogens. (...) Esses argumentos sustentam a conclusão de que o direito brasileiro faz opção por um sistema misto disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força do art. 5º, § 2º – apresentam hierarquia constitucional, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional [art. 102, III, b, da Carta Maior]” (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 64-68). Contrariamente, sustentam Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior que “há discussão sobre a forma de ingresso na ordem jurídica brasileira diante da hierarquia normativa. Ingressam na qualidade de norma constitucional ou de norma ordinária? O tratado é assinado pelo Presidente da República, por força da competência que lhe foi outorgada pelo art. 84, VIII, da Constituição. É submetido ao Congresso Nacional, por força do art. 49, I, que determina que o instrumento seja ratificado. O instrumento jurídico para sua aprovação é o decreto legislativo, e o Presidente promulga-o por decreto. Como se sabe, não há quórum específico para a aprovação do decreto legislativo, o que faz aplicar a regra do art. 47 da Lei Maior. Presente a maioria, o tratado será aprovado por maioria singela. Entendem alguns autores que o tratado tem status constitucional, ingressando no sistema na qualidade de norma constitucional. Outros entendem que a norma deve ingressar no plano ordinário. Somos por esta última corrente. Se pudéssemos entender que o decreto legislativo pode alterar a Constituição Federal, incluindo direito, estaríamos afirmando que se trata de um texto flexível, não rígido, abandonando uma tradição constitucional e não aplicando os princípios do art. 60 e seus parágrafos, regra de imutabilidade implícita. O fato de o tratado entrar na ordem jurídica brasileira não significa obrigatoriamente que ele ingressará no plano constitucional. Não é essa a dicção do § 2º do art. 5º. O texto afirma que outros direitos devem ser integrados. Não quer dizer que o devam ser com marca de norma constitucional. Muitos tratados podem trazer novos direitos e restringir outros. O direito de propriedade é exemplo claro que pode ser restringido por um tratado internacional assinado pelo Presidente e ratificado pelo Congresso Nacional. Dessa forma, com a formalidade de um decreto legislativo, portanto, por maioria simples, estaríamos fazendo ingressar um novo direito na Constituição Federal, restringindo um já consagrado constitucionalmente, para proteger, de forma eficaz, outro por via de tratado. Se ingressar na qualidade de norma constitucional, tal direito deverá ser petrificado, por força do art. 60, § 4º, da Lei Maior. E se os outros países signatários do tratado o denunciarem? A norma ingressa no sistema e dele é retirada? Não pensamos que tal solução seja a mais adequada. O tratado pode ser veiculador de direitos individuais e coletivos, mas ingressa na ordem jurídica brasileira com status de norma ordinária. A Emenda Constitucional n. 45, no entanto, tratou de permitir que o Tratado Internacional ou a Convenção, desde que aprovados em dois turnos, mediante votação de três quintos, possam ser tratados com estado equivalente ao da emenda constitucional, conforme dispõe o § 3º do art. 5º da Constituição (...). Assim, é possível entender que há dois tipos de tratamento dos tratados internacionais e convenções que veiculem direitos humanos. A forma já conhecida, que tinha status de lei ordinária (pois aprovada por decreto legislativo, votado pela maioria simples, presente a maioria absoluta), e a nova fórmula, ou seja, aquela que – obedecido o rito – entraria no sistema como se emenda constitucional fosse” (Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 215-216).

18 Salienta Flávia Piovesan que: “por força do art. 5º, § 2º, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quórum de sua aprovação, são materialmente constitucionais. O quórum qualificado está tão somente a reforçar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados. (...) Não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quórum de aprovação. A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes desde 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. Não haveria qualquer razoabilidade se a este último – um tratado complementar e subsidiário ao principal – fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. (...) Acredita-se que o novo dispositivo do art. 5º, § 3º, vem a reconhecer de modo explícito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforçando, desse modo, a existência de um regime jurídico misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial. Isto é, ainda que fossem aprovados pelo elevado quórum de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, os tratados comerciais não passariam a ter status formal de norma constitucional tão somente pelo procedimento de sua aprovação. (...) Logo, para que os tratados de direitos humanos a serem ratificados obtenham assento formal na Constituição, requer-se a observância de quorum qualificado de três quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos – que é justamente o quórum exigido para a aprovação de emendas à Constituição, nos termos do art. 60, § 2º, da Carta de 1988. Nessa hipótese, os tratados de direitos humanos formalmente constitucionais são equiparados às emendas à Constituição, isto é, passam a integrar formalmente o Texto Constitucional. Vale dizer, com o advento do § 3º do art. 5º surgem duas categorias de tratados internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2º do art. 5º. Para além de serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do § 3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal” (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 72-76).

19 A respeito das diversas concepções sobre a hierarquia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, vide Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 60-71.

20 Comenta Antônio Augusto Cançado Trindade que: “O disposto no art. 5(2) da Constituição Brasileira de 1988 se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado também no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é Parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os arts. 5(2) e 5(1) da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno” (A interação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. In: TRINDADE, Antônio Augusto Cançado (Ed.). A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. San José da Costa Rica-Brasília: Coedição do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, Comitê Internacional da Cruz Vermelha, Alto-Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados e Comissão da União Euraopeia, 1996, p. 210).

21 Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 51 e s.

22 Observa Celso de Albuquerque Mello que: “A Constituição de 1988 no § 2º do art. 5º constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas são normas constitucionais, como diz Flávia Piovesan citada acima. Considero esta posição já como um grande avanço. Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada” (O § 2º do art. 5º da Constituição Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25).

23 Assinala Agustín Gordillo que: “É frequente que o estudioso do direito local encontre dificuldades para aceitar o fundamento da supremacia aqui postulada do direito supranacional convencional sobre o direito constitucional interno. (...) De toda maneira é a tendência universal e cada vez que subscrevemos um tratado (necessitados, obrigados ou convencidos), o princípio da boa-fé que rege a matéria impede alegar posteriormente a suposta violação do direito interno, mesmo constitucional. Subscrito um tratado, ratificado e depositado, por definição não lhe é oponível norma alguma do direito interno dos países signatários, inclusive de suas respectivas constituições” (Derechos humanos. 4. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1999, p. II-1 a II-4 – tradução livre).

24 Sobre o julgamento dos RE n. 349.703-RS e 466.343-SP, e do HC 87.585-TO, no dia 3-12-2008, foi publicado nas Notícias STF que: “No julgamento da última quarta-feira [3-12-2008], venceu, por 5 votos a 4, a corrente capitaneada pelo presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, que defende a supralegalidade dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, vencida a corrente liderada pelo ministro Celso de Mello, que confere a eles status equivalente ao do texto da Constituição Federal (CF). A primeira corrente – que considera esses tratados acima da legislação ordinária do país, porém abaixo do texto constitucional – admite, entretanto, a hipótese do nível constitucional desses tratados, quando ratificados pelo Congresso pelo mesmo rito obedecido pelo Congresso Nacional na votação de emendas constitucionais (ECs): votação em dois turnos nas duas Casas do Congresso, com maioria de dois terços, conforme previsto na EC 45, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF” (“Direitos humanos evoluem na jurisprudência do STF referente à prisão civil de depositário infiel”, publicado em 9-12-2008, p. 2. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100474&caixaBusca=N>. Acesso em: 5-3-2009).

25 Voto-vogal do Ministro Gilmar Mendes no RE n. 466.343-1-SP, relator Ministro Cezar Peluso, p. 13.

26 Ibid., p. 14.

27 Vide “STF restringe a prisão civil por dívida a inadimplente de pensão alimentícia”, publicado nas “Notícias STF”, em 3-12-2008, p. 2. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100258&caixaBusca=N>. Acesso em 5-3-2009.

28 Voto-vogal do Ministro Gilmar Mendes no RE n. 466.343-1-São Paulo, relator Ministro Cezar Peluso, p. 21.

29 Ibid., p. 28 (grifos do acórdão). Observa o Ministro Gilmar Mendes que: “é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-lei n. 911, de 1º de outubro de 1969. Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916. Enfim, desde a ratificação pelo Brasil, no ano de 1992, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. De qualquer forma, o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos – ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como definido pela EC n. 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional” (id., p. 28-29 – grifos do acórdão).

30 STF restringe a prisão civil por dívida a inadimplente de pensão alimentícia, p. 2.

31 Voto-vista do Ministro Celso de Mello no HC n. 87.585-8-TO, relator Ministro Marco Aurélio, p. 51-53 – grifos do acórdão.

32 A respeito do impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito interno brasileiro, vide Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 93-106.

33 O princípio da primazia ou prevalência da norma mais benéfica à proteção dos direitos humanos é consagrado nos instrumentos internacionais, como pode ser verificado, por exemplo, no art. 5º (2) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e no art. 5º (2) do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que possuem a seguinte redação: “Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau”.

34 Além da denominação “princípio da proibição do retrocesso social” – que é a adotada para fins deste estudo – o princípio em questão também pode ser encontrado na doutrina e jurisprudência como princípio do não retrocesso social, princípio do não retorno da concretização, princípio da não reversibilidade, vedação do retrocesso social, proibição da contrarevolução social ou da evolução reacionária.

35 Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. In: BONAVIDES, Paulo; MARQUES, Francisco Gérson Marques; BEDÊ, Fayga Silveira. Constituição e democracia: estudos em homenagem ao Professor J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 313.

36 O princípio da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar, 2007, p. 206-216.

37 Relativamente ao fundamento extraído da segurança jurídica, comenta Felipe Derbli que “ao contrário do que se verifica na Lei Fundamental de Bonn, a Constituição Brasileira previu, em seu art. 5º, inciso XXXVI, que a ‘lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’, sendo certo que se trata de um dos dispositivos constitucionais que consagram a segurança jurídica, particularmente no que concerne à irretroatividade das leis. Na Alemanha, como é de sabença, a vedação às leis de efeitos retroativos não possui expresso assento constitucional, razão pela qual a proteção dos direitos adquiridos e das expectativas de direitos havia mesmo de buscar amparo constitucional diverso. (...) Demais disso, enquanto a segurança jurídica envolverá a defesa de direitos ou a permanência de relações ou situações jurídicas baseadas na lei em face da lex nova, em matéria nas quais o legislador tenha atuado dentro de sua liberdade de conformação, a proibição de retrocesso social será cabível apenas nos casos em que ao legislador se impunha o dever de concretização de uma norma constitucional. As diferenças, portanto, são bem identificáveis” (ibid., p. 215-216).

38 Observa Felipe Derbli que: “Na Constituição brasileira, assim como na Carta portuguesa de 1976, a segurança jurídica e, em particular, a irretroatividade das leis têm sede constitucional. Lá, como aqui, é desnecessário o recurso à garantia da propriedade para a proteção das posições jurídico-subjetivas de direito público de caráter patrimonial, razão pela qual, a se reconhecer a existência de um princípio de proibição de retrocesso social, destinar-se-á o mesmo a outro propósito. Ora, a inspiração no modelo arquitetado pelo Tribunal Constitucional luso no Acórdão nº 39/84 é perfeitamente cabível e justifica, inclusive, a adoção da expressão proibição de retrocesso social, empregada em Portugal para cuidar exatamente do assunto em torno do qual gira o presente estudo: a obrigatoriedade da observância, pelo legislador, do grau de concretização infraconstitucional dos direitos fundamentais sociais, de modo a que não se retorne, pela via comissiva, a um grau anterior de ausência inconstitucional de legislação regulamentadora. É verdade que, mesmo em Portugal, o princípio chegou a assumir sentido um tanto quanto diverso. Ao nosso ver, o que lá se deu foi exatamente aquilo que aqui se pretende evitar: a importação acrítica de uma fórmula estrangeira. Cometeu-se, do nosso ponto de vista, o pecado de se carregar uma construção criativa e original com conceitos da doutrina alemã que, se poderiam encaixar-se no sistema jurídico português, decerto o fariam de forma diversa daquela ocorrida na Alemanha. Vale dizer, quando o Tribunal Constitucional português, sob a influência germânica, incorporou à concepção do princípio da proibição de retrocesso social a sua associação ao mínimo existencial, aos direitos adquiridos e à proteção da confiança – o que fez com o amparo de festejada doutrina –, misturou elementos referentes a distintos objetos de proteção constitucional e praticou, data venia, duplo equívoco, na medida em que atribuiu ao princípio da proibição do retrocesso missão que já havia sido conferida pela Constituição de 1976 a outras normas constitucionais e, em consequência, esvaziou seu conteúdo precisamente no que tinha de mais útil e original. Com isso, trouxe danos à sua adequada compreensão e aplicabilidade” (id., p. 218-220).

39 Comenta Ingo Wolfgang Sarlet, a esse respeito, que “após sua concretização em nível infraconstitucional, os direitos fundamentais sociais assumem, simultaneamente, a condição de direitos subjetivos a determinadas prestações estatais e de uma garantia institucional, de tal sorte que não se encontram mais na (plena) esfera de disponibilidade do legislador, no sentido de que os direitos adquiridos não mais podem ser reduzidos ou suprimidos, sob pena de flagrante infração do princípio da proteção da confiança (por sua vez, diretamente deduzido do princípio do Estado de Direito), que, de sua parte, implica a inconstitucionalidade de todas as medidas que inequivocamente venham a ameaçar o padrão de prestações já alcançado. Esta proibição do retrocesso, segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, pode ser considerada uma das consequências da perspectiva jurídico-subjetiva dos direitos fundamentais sociais na sua dimensão prestacional, que, neste contexto, assumem a verdadeira condição de verdadeiros direitos de defesa contra medidas de cunho retrocessivo, que tenham por objeto a sua destruição ou redução” (Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível, cit., p. 309-310).

40 Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 475.

41 Manual de direito constitucional, cit., p. 397.

42 No tocante aos limites da regra do não retrocesso social, pondera Jorge Miranda que: “Não se visa com esta regra revestir as normas legais concretizadoras da força jurídica própria das normas constitucionais ou elevar os direitos derivados a prestações a garantias institucionais. Essas normas continuam modificáveis como quaisquer outras normas ordinárias, sujeitas ao controle da constitucionalidade e susceptíveis de caducidade em caso de revisão constitucional (sem prejuízo de limites materiais). Nem sequer vem a prevalecer sobre outras normas ordinárias; como tais, nenhuma consistência específica adquirem. Do que se trata é de, na vigência das mesmas normas constitucionais, impedir a abrogação pura e simples das normas legais que com elas forma uma unidade de sistema. O legislador, de acordo com os seus critérios e as legítimas opções provenientes do eleitorado, pode adoptar tempos, modos e conteúdos de concretização; nem poderia deixar de assim ser por força da regra da alternância democrática (arts. 10º, nº 1, 114º, etc.). Nada obriga, por exemplo, a que o serviço nacional de saúde (art. 64º) ou o sistema de ensino (arts. 74º, 75º e 76º) tenham de obedecer sempre aos mesmos paradigmas: podem ser, ora mais centralizados ora mais descentralizados, ora mais estatizantes ora mais liberalizantes. O que não pode é o legislador deixar de prever e organizar tal serviço e tal sistema” (ibid., p. 398-399).

43 Portugal – Tribunal Constitucional – Acórdão n. 39/1984, de 11-4-1984 – grifos do original.

44 Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível, cit., p. 310-311.

45 O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Ed., 2006, p. 73-74 – grifos do original.

46 Nesse sentido, comentam Víctor Abramovich e Christian Courtis que: “A adoção de pactos internacionais de direitos humanos como escalão mais alto da pirâmide normativa local e a aceitação da jurisdição dos órgãos internacionais em matéria de direitos humanos obrigam o intérprete local a conhecer a interpretação que se fez desses pactos em sede internacional. O argumento é extensível àqueles países nos quais é concedida aos tratados hierarquia superior à lei comum, ou que se estabelece a necessidade de interpretar os direitos estabelecidos na constituição em conformidade com os tratados de direitos humanos. É evidente que a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos não tem como único objetivo servir de complemento à parte dogmática da Constituição, mas que, necessariamente, implica condicionar o exercício de todo poder público, incluindo o que exerce o Poder Judicial, ao pleno respeito e garantia desses instrumentos. Dada a hierarquia constitucional outorgada aos tratados de direitos humanos, sua violação constitui não somente uma hipótese de responsabilidade internacional do Estado, mas, também, a violação da própria Constituição. No plano interno, a não aplicação desses tratados por parte dos tribunais argentinos acarretaria a adoção de decisões arbitrárias, por prescindir da consideração de normas de hierarquia constitucional” (Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 72 – tradução livre).

47 O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira, cit., p. 158.

48 Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível, cit., p. 318-320.

49 Op. cit., p. 221-222.

50 O Estado Democrático e Social de Direito delineado pela Carta de 1988 possui um forte dirigismo voltado à realização da justiça social. “Esta justiça social”, comenta Felipe Derbli, “determina uma direção a seguir e, mais do que isso, um não retornar no dever de permanente concretização e garantia de direitos sociais, de forma destacada” (ibid., p. 203).

51 Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2003, p. 137.

52 Op. cit., p. 167.

53 BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 292-293. Comenta o autor que: “A fórmula política individualiza o Estado, pois diz respeito ao tipo de Estado, regime político, valores inspiradores do ordenamento, fins do Estado etc. Também define e delimita a identidade da Constituição perante seus cidadãos e a comunidade internacional. Para Pablo Lucas Verdú, é a expressão ideológica da Constituição, fundada em valores, organizada normativa e institucionalmente sobre determinada estrutura socioeconômica. Em suma, a fórmula política é a síntese jurídico-política dos princípios ideológicos manifestados na Constituição. O que contraria a fórmula política afeta a razão de ser da própria Constituição, portanto, é também um limite material para a reforma constitucional” (ibid., p. 293).

54 Id., p. 294-295.

55 Id., p. 298.

56 Direito constitucional econômico, cit., p. 136-138.

57 A esse respeito, observa Gilberto Bercovici que: “Constitui o artigo 3º da Constituição de 1988 um verdadeiro programa de ação e de legislação, devendo todas as atividades do Estado brasileiro, inclusive as políticas públicas, medidas administrativas e decisões judiciais, conformarem-se, formal e materialmente, ao programa inscrito no texto constitucional. Qualquer norma infraconstitucional deve ser interpretada com referência aos princípios constitucionais fundamentais. Toda interpretação está vinculada ao fim expresso na Constituição, pois os princípios constitucionais fundamentais são instrumento essencial para dar coerência material a todo o ordenamento jurídico. Além disso, há a vinculação negativa dos poderes públicos: todos os atos que contrariarem os princípios constitucionais fundamentais, formal e materialmente, são inconstitucionais” (op. cit., p. 299-300).

58 Este estudo restringirá a análise do Direito Internacional à obrigação central prevista nos tratados internacionais em matéria de direitos sociais, deixando de enfocar com detalhes seus mecanismos e órgãos de monitoramento, já que o que se busca neste tópico é investigar a influência desses tratados no fundamento jurídico dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso.

59 A ideia de realização progressiva dos direitos sociais é reiterada no art. 11 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que prevê que: “Art. 11. 1º Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados-partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento” (grifos nossos).

60 O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 158-159.

61 Proibição de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível, cit., p. 302-303.

62 Op. cit., p. 243.

63 Comenta Andreas J. Krell que “para podermos construir uma garantia de manutenção do nível de prestação social uma vez alcançado, seria importante esclarecer se essa proibição se refere somente à atividade legislativa ou também à redução do nível de organização fática dos serviços básicos e do volume das prestações materiais, como cortes no orçamento da respectiva entidade pública. Também não fica claro se as leis orçamentárias nos três níveis federativos poderiam diminuir o valor das verbas destinadas aos fins sociais básicos e se leis ordinárias já existentes sobre o assunto não podem mais ser revogadas. Infelizmente, os defensores dessa tese da proibição do retrocesso social ainda não aprofundaram a questão. Ainda não houve decisão judicial que tivesse declarado inconstitucional uma lei ou um ato que diminuiu uma prestação social” (op. cit., p. 39-40).

64 Sobre as duas noções de retrocesso (normativa e de resultados), vide Christian Courtis, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 3-8.

65 Ibid., p. 4-5.

66 Resolução AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), aprovada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), na quarta sessão plenária, celebrada em 7-6-2005 (Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo Permanente. In: Documentos Oficiales da Organización de los Estados Americanos. Disponível em: <http://scm.oas.org/doc_public/SPANISH/HIST_05/AG02863S12.doc>. Acesso em: 23-5-2009).

67 Declaración de Quito, cit. – tradução livre.

68 Argentina – Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal – Sala IV – Processo 31.777/96 – Reqte: Mariela Cecília Viceconte – Reqdo: Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social – Sessão 2-6-1998. Disponível em: <http://www.escr-net.org/usr_doc/sentencia_2-6-98.doc>. Acesso em: 5-8-2009.

69 Colômbia – Corte Constitucional – Sala Terceira de Revisão – Processo T-653010 e acumulados – Sentença T-025/2004 – Reqte: Abel Antonio Jaramillo e outros – Reqdo: Red de Solidaridad Social, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Protección Social, Ministerio de Agricultura, Ministerio de Educación, Inurbe, l Incora, l SENA e outros – Sessão 22-1-2004. Disponível em: <http://190.24.134.68/sentencias/2004/T-025-04.rtf>. Acesso em: 9-8-2009.

70 Idem, item 8.2 da sentença – tradução livre.

71 Colômbia – Corte Constitucional – Pleno – Sentença C-1165/2000 – Reqtes: Carlos A. Ballesteros B., em seu próprio nome, e como procurador de Luz Stella Alvarez Castaño, Astrid Helena Vallejo Rico, María Esperanza Echeverry, Sara Janeth Fernández Moreno, Abraham Robledo Lagarejo, Germán Reyes Forero e Esteban Zárate Durier – Sessão 6-9-2000. Disponível em: <http://190.24.134.68/sentencias/2000/C-1165-00.rtf>. Acesso em: 10-8-2009.

72 Ibid., itens 7, 8, 9 e 14 da sentença – tradução livre.

73 Idem, item 14 da sentença – tradução livre.

74 A esse respeito, vide Víctor Abramovich e Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 102-113 – tradução livre.

75 Comentário Geral n. 13, parágrafo 45: “A adoção de medidas regressivas em relação ao direito à educação, e outros direitos enunciados no Pacto, é objeto de grandes prevenções. Se deliberadamente adota alguma medida regressiva, o Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que ela foi implantada por ter sido considerada a mais cuidadosa de todas as alternativas e que se justifica plenamente em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de que dispõe o Estado-parte” (General Comments, cit. – tradução livre – grifos nossos).

76 Comentário Geral n. 14, parágrafo 32: “Da mesma forma que no caso dos demais direitos enunciados no Pacto, existe uma forte presunção de que não são permissíveis as medidas regressivas adotadas em relação ao direito à saúde. Se adotadas quaisquer medidas deliberadamente regressivas, corresponde ao Estado-parte demonstrar que foram aplicadas após um exame mais que exaustivo de todas as alternativas possíveis e que essas medidas estão devidamente justificadas com referência à totalidade dos direitos enunciados no Pacto em relação à plena utilização do máximo dos recursos de que dispõe o Estado-parte” (ibid. – tradução livre – grifos nossos).

77 Comentário Geral n. 15, parágrafo 19: “Existe uma forte presunção de que a adoção de medidas regressivas com relação ao direito à água está proibida pelo Pacto. Se adotadas medidas deliberadamente regressivas, corresponde ao Estado-parte demonstrar que foram aplicadas após o exame sumamente exaustivo de todas as alternativas possíveis e que essas medidas estão devidamente justificadas com referência à totalidade dos direitos enunciados no Pacto no contexto da plena utilização do máximo dos recursos de que dispõe o Estado-parte” (id. – tradução livre – grifos nossos).

78 Comentário Geral n. 17, parágrafo 27: “Da mesma forma que no caso dos demais direitos enunciados no Pacto, existe uma forte presunção de que não é permissível adotar medidas regressivas em relação ao direito à proteção dos interesses morais e materiais do autor. Se adotadas deliberadamente medidas regressivas, corresponde ao Estado-parte demonstrar que foram adotadas após um exame exaustivo de todas as alternativas possíveis e que essas medidas estão devidamente justificadas com referência à totalidade dos direitos reconhecidos no Pacto” (id. – tradução livre – grifos nossos).

79 Comentário Geral n. 18, parágrafo 21: “Da mesma forma que no caso dos demais direitos enunciados no Pacto, em princípio não devem ser adotadas medidas regressivas em relação ao direito ao trabalho. Se adotadas deliberadamente quaisquer medidas regressivas, corresponde aos Estados-partes em questão demonstrar que o fizeram após considerar todas as alternativas e que estão plenamente justificadas, com referência à totalidade dos direitos enunciados no Pacto e no contexto do pleno uso do máximo dos recursos de que disponham os Estados-partes” (id. – tradução livre – grifos nossos).

80 Declaración de Quito, cit. – tradução livre.

81 Normas constitucionais programáticas: normatividade, operatividade e efetividade, cit., p. 240-241.

82 Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 55.

83 A inversão do ônus da prova em caso de retrocesso social, como será visto neste tópico, é pacífica no entendimento do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e na jurisprudência estrangeira. A inconstitucionalidade materializada por um retrocesso social possui, portanto, um tratamento jurídico diferenciado, já que, de uma forma geral, enquanto não declarada inconstitucional, há uma presunção de legitimidade da lei impugnada. A esse respeito, observa o saudoso Celso Bastos que, em nome da segurança e estabilidade das relações reguladas pelo direito, há a presunção de legitimidade de toda norma. O que ocorre “é a especial validade assumida pelas leis infringentes do Texto Constitucional. Enquanto as leis constitucionais somente perdem sua validade pelo surgimento de nova lei, que as revogue, a lei inconstitucional arca com o ônus de um processo específico de invalidação, qual seja, o de ver a sua invalidade declarada por outro órgão, diferente daquele que a produziu. Em outras palavras, perderá a lei viciada a sua eficácia, na conformidade de um processo previsto pela própria Constituição para anular as normas que a desrespeitem” (Curso de direito constitucional, cit., p. 401).

84 Comentário Geral n. 3, parágrafo 9: “Qualquer medida deliberadamente regressiva a esse respeito requer a mais minuciosa consideração e deverá ser completamente justificada em relação ao total dos direitos previstos no Pacto e no contexto da utilização do máximo dos recursos disponíveis” (General Comments, cit. – tradução livre – grifos nossos).

85 La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit., p. 91 – tradução livre.

86 Ibid., p. 91 – tradução livre – grifos nossos.

87 Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 105 – tradução livre – grifos nossos. Nessa mesma linha, comenta Julieta Rossi “diante da demonstração da existência de uma medida regressiva: a) existe uma presunção contra a sua validade; e b) logo, se inverte o ônus da prova e corresponde ao Estado demonstrar que, todavia, está justificada” (op. cit., p. 91 – tradução livre).

88 Princípio 13: “Para determinar quais ações ou omissões constituem uma violação aos direitos econômicos, sociais e culturais, é importante distinguir entre a falta de capacidade e a falta de vontade do Estado de cumprir suas obrigações em face dos tratados internacionais. Um Estado que afirma não poder cumprir com suas obrigações por motivos alheios a seu controle, tem a responsabilidade de comprovar que é este o caso. Por exemplo, o fechamento temporário de uma instituição de ensino devido a um terremoto constituiria uma circunstância alheia ao controle do Estado, enquanto a eliminação de um regime de seguridade social sem contar com um programa de substituição adequado demonstraria falta de vontade política, por parte do Estado, de cumprir suas obrigações” (Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

89 Princípio 54: “O Estado que impõe limitações tem a obrigação de comprovar que essas não impedem o funcionamento democrático da sociedade” (Los principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Econômicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre – grifos nossos).

90 Princípio 29, alínea d: “As normas regulamentares aparentemente regressivas implicam uma presunção de invalidez que obriga o Estado a justificá-las plenamente frente a condições de escrutínio estrito” (Declaración de Quito, cit. – tradução livre – grifos nossos).

91 La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 30 – tradução livre.

92 Ibid., p. 33.

93 ARANGO, Rodolfo. La prohibición de retroceso en Colombia. Ni un paso atrás: la prohibicíon de regresividad en materia de derechos sociales, cit., p. 157 – tradução livre – grifos nossos.

94 Ibid., mesma página – tradução livre.

95 Id., p. 157-158 – tradução livre – grifos nossos.

96 A esse respeito, comenta Christian Courtis que “dada a presunção de invalidez das medidas regressivas, em caso de dúvida, há que se estar contra a validade da norma, já que a demonstração concreta de retrocesso no gozo de um direito feita pelo demandante não terá sido elidida pela tentativa do Estado provar que a medida melhorou o gozo de outros direitos previstos no Pacto. Em resumo, de acordo com o critério aqui proposto, a verificação do caráter regressivo de uma norma tem efeitos similares à existência de um fator de discriminação expressamente vedado: implica, de antemão, uma presunção de ilegitimidade da medida, e conduz à necessidade de realizar um escrutínio estrito ou um severo controle da razoabilidade e legitimidade da medida e do propósito da norma, ficando a cargo do Estado a prova de sua justificativa. Em caso de dúvida, há que se estar contra a validade da norma regressiva” (La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 41 – tradução livre – grifos do original).

97 General Comments, cit. – tradução livre – grifos nossos. Os limites argumentativos expostos no Comentário Geral n. 3 são reforçados no Comentário Geral n. 13 (direito à educação), parágrafo 45; no Comentário Geral n. 14 (direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde), parágrafo 32; no Comentário Geral n. 15 (direito à água), parágrafo 19; no Comentário Geral n. 17 (direito de toda pessoa beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística de que seja autor), parágrafo 27; no Comentário Geral n. 18 (direito ao trabalho), parágrafo 21. Na mesma linha que os Comentários Gerais, as Diretrizes de Maastricht sobre Violações aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais fazem referência à adoção de medidas que sejam intencionalmente regressivas, como prevê o princípio 14, alínea e, que se refere à “adoção de qualquer medida que seja intencionalmente regressiva e que reduza o nível de proteção de qualquer desses direitos” (Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

98 La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”, cit., p. 132-133 – tradução livre.

99 Ibid., p. 133-134 – tradução livre.

100 Declaración de Quito, cit. – tradução livre.

101 Comenta Julieta Rossi que “o conteúdo mínimo é o piso básico que o Pacto exige aos governos, independentemente dos recursos econômicos disponíveis” (La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit., p. 98 – tradução livre).

102 Nesse sentido, vide Christian Courtis, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 37-38; Víctor Abramovich e Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 109-110; Julieta Rossi, La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit., p. 91-93; Magdalena Sepúlveda, La interpretación del Comitê de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”, cit., p. 135-140.

103 Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 110 – tradução livre.

PARTE III

MECANISMOS DE AFERIÇÃO DE RESULTADO

6. DIREITO À INFORMAÇÃO

6.1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS MECANISMOS DE AFERIÇÃO

Nos capítulos que se seguem serão abordadas algumas propostas de mecanismos de aferição de resultado, com vistas a identificar, no decorrer do processo de concretização dos direitos sociais, o esperado progresso ou o indesejado retrocesso social.

É importante esclarecer, preliminarmente, que, com a escolha dos mecanismos de aferição que serão abordados na Parte III deste estudo, não se pretendeu esgotar a análise de toda e qualquer forma de monitoramento de resultado viável.

O objetivo central aqui é o de pontuar a importância, para o Direito, da utilização de critérios que deem visibilidade ao atingimento de resultados, sobretudo quando em foco os direitos sociais.

Tendo em vista que os direitos sociais exigem a criação de condições materiais para sua concretização, o monitoramento dos resultados alcançados pelo Estado ao longo do tempo (e consequentemente do grau de fruição desses direitos pela sociedade) é inerente à sua estrutura e natureza.

A avaliação desses resultados, sob o ponto de vista jurídico, tem como fundamento os princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social, que exigem, de um lado, a evolução permanente e contínua na implementação dos direitos sociais e, de outro lado, um não retorno no grau de fruição já consolidado.

Assim, e considerando que não se pode deixar de levar em consideração esse fundamental aspecto na avaliação do grau de implementação dos direitos sociais, é que se pretendeu enfocar alguns mecanismos que possam exercer o papel de verdadeiras “ferramentas” na identificação das situações de progresso e de retrocesso.

Nessa linha de raciocínio, e partindo do pressuposto de que o retrocesso pode ser normativo ou de resultados, buscou-se identificar mecanismos que tornassem mais objetiva a confrontação do ponto de partida e do ponto de chegada do gozo dos direitos em determinado caso.

Dentre os mecanismos de aferição eleitos, é de fundamental importância o direito à informação, já que ele é um pré-requisito para a identificação do resultado alcançado, antes mesmo de se proceder à comparação das situações anterior e posterior à adoção de determinada medida.

À luz da informação proporcionada pelo Estado é que será possível avaliar, com a aplicação de indicadores e do princípio da proporcionalidade, se as políticas públicas e as medidas normativas adotadas são idôneas para alcançar a plena realização dos direitos sociais ou se, ao revés, acarretam um retrocesso.

6.2. AS DIMENSÕES DO DIREITO À INFORMAÇÃO

A informação no mundo contemporâneo é cada vez mais considerada como um bem jurídico, enquanto o acesso à informação é reputado como um direito.

Para além da sua dimensão individual, como uma faceta da liberdade de expressão e pensamento, voltada à garantia da autonomia individual na divulgação e no acesso à informação, o direito à informação possui também uma dimensão coletiva, na medida em que se resguarda o direito da coletividade à informação¹.

O acesso à informação, como expressão do direito à informação, possui, nessa linha de raciocínio, dois eixos: a) um individual, ligado ao marco dos direitos de liberdade, dirigidos a resguardar o espaço de autonomia pessoal dos indivíduos e a permitir-lhes o exercício pleno da liberdade de expressão e manifestação do pensamento; b) um social ou coletivo, relativo à obtenção das informações de caráter público, que possui um valor instrumental para o acompanhamento e fiscalização da Administração Pública².

Nesse segundo eixo do direito à informação, está abarcada a posição subjetiva do cidadão de ser informado dos atos da Administração Pública. Esse direito, como observa Edilsom Farias, “constitui instrumento indispensável para o avanço da democracia participativa haja vista que possibilita a transparência ou a visibilidade das entidades estatais e a participação do cidadão na arena pública”³.

A Constituição Federal de 1988 acolhe as dimensões individual e coletiva do direito à informação, na medida em que, de um lado, “assegura a todos o acesso à informação” (art. 5º, XIV) e a “liberdade de manifestação do pensamento” (art. 5º, IV) e, de outro, prevê que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII) e condiciona o exercício da Administração Pública direta e indireta ao princípio da publicidade (art. 37, caput).

A ênfase à dimensão prestacional do direito à informação é reforçada com a aprovação da Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-1998, que, com o objetivo de assegurar a participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, acrescenta o § 3º ao art. 37 da Constituição Federal, prevendo, entre outras medidas, o acesso dos usuários a registros administrativos e às informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII. O acesso a tais informações foi, aliás, recentemente regulamentado pela Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação).

A dimensão social do direito à informação está centrada no princípio da publicidade, segundo o qual há o dever de publicidade dos atos de administração, especialmente em uma República que possibilita ao povo a participação direta (art. 1º, parágrafo único, da CF)⁴.

Comentam Víctor Abramovich e Christian Courtis que “o princípio da publicidade dos atos de governo pode traduzir-se, para fins de vínculos jurídicos, ao menos em dois componentes: a) sob o ponto de vista do Estado, na obrigação de produzir informação sobre seus atos e de colocá-la à disposição dos cidadãos. Trata-se de uma manifestação específica do dever do mandatário de prestar contas de seus atos, típica de toda relação fiduciária ou de representação – incluindo as de direito privado; b) sob o ponto de vista dos cidadãos, no direito de acesso à informação. O acesso à informação sobre a coisa pública possibilita às pessoas opinar com propriedade e veracidade, contribuindo de tal modo ao debate público das ideias que é garantia essencial do sistema democrático”⁵.

Partindo do pressuposto de que o Estado tem o dever de produzir a informação necessária para a efetiva participação social nos assuntos públicos, será analisada a importância do direito à informação para o monitoramento e aferição dos resultados alcançados pelo Poder Público no tocante à concretização dos direitos sociais.

6.3. O DIREITO À INFORMAÇÃO E OS DIREITOS SOCIAIS

A informação possui um papel preponderante para o monitoramento e a exigibilidade dos direitos sociais, podendo ser considerada como um verdadeiro pressuposto para o exercício desses direitos.

Por demandar uma postura ativa do Estado na criação das condições materiais necessárias à sua plena fruição, o monitoramento do dever de progressivamente implementar os direitos sociais apenas torna-se viável com a divulgação das informações relativas: a) ao diagnóstico da situação real de concretização de cada direito; b) às metas de curto, médio e longo prazo estabelecidas à luz dos recursos disponíveis; e c) aos resultados alcançados.

A disponibilização de tais informações, que estão, em grande medida, sob o monopólio do Estado, possui um papel de meio ou de instrumento⁶ para o exercício dos direitos sociais, na medida em que é a partir delas que é possível aferir se estão sendo observadas as prescrições normativas e, caso não estejam, reclamar sua observância⁷.

Essa dependência da informação é descrita com propriedade por Víctor Abramovich e Christian Courtis, que, partindo da obrigação prevista no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, demonstram que o cumprimento de cada um dos seus elementos apenas pode ser fiscalizado por meio do acesso à informação:

a) adoção de medidas – a única maneira de ter ciência da adoção de medidas é por meio da publicidade e do acesso dos cidadãos à informação sobre essas medidas;

b) a exigência de adotar medidas “até o máximo dos recursos disponíveis” – essa avaliação pressupõe uma análise comparativa que determine quais os recursos de que o Estado dispõe, quanto dedica à satisfação do direito social e quanto dedica a outras rubricas, avaliação somente possível com a informação financeira pertinente;

c) obrigação de progressividade – o controle do cumprimento dessa obrigação depende da informação que permita, pelo menos, conhecer o ponto de partida e de chegada que está sendo comparado;

d) o caráter apropriado dos meios adotados – a avaliação da idoneidade das medidas adotadas depende de informação sobre o que foi implementado, o seu alcance, a população destinatária, os objetivos perseguidos, bem como as metas estabelecidas a curto, médio e longo prazo⁸.

Buscando resguardar o acesso às informações necessárias ao controle social, a Constituição Federal, como já salientado, previu que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII) e condicionou o exercício da Administração Pública direta e indireta ao princípio da publicidade (art. 37, caput).

Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabeleceram, respectivamente, nos arts. 16, parágrafo 1º⁹ e 19, parágrafo 1º¹⁰, o dever de os Estados-partes produzirem e divulgarem as informações públicas relativas ao processo de concretização desses direitos, por meio da apresentação de relatórios periódicos.

Com relação à obrigação de apresentação dos relatórios, o Comentário Geral n. 1 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais enfatiza que o seu processo de elaboração e apresentação tem como finalidade atingir os seguintes objetivos:

a) um primeiro objetivo é o de assegurar que seja feito um amplo exame da legislação, das normas e procedimentos administrativos e das diversas práticas nacionais com o esforço de ajustá-las tanto quanto possível às disposições do Pacto (parágrafo 2);

b) um segundo objetivo é o de garantir que o Estado-parte monitore de maneira constante a situação real com respeito a cada um dos direitos e, por conseguinte, mantenha-se atualizado do grau de gozo dos direitos sociais em seu território. Parte-se do pressuposto de que o primeiro passo indispensável para promover a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais é o diagnóstico e conhecimento da situação existente (parágrafo 3);

c) o monitoramento tem por objetivo proporcionar uma visão geral e detalhada da situação existente, e essa visão é importante sobretudo porque proporciona uma base para a elaboração de políticas claramente formuladas e cuidadosamente adaptadas à situação, inclusive no tocante ao estabelecimento de prioridades que reflitam as disposições do Pacto. Em consequência, um terceiro objetivo do processo de apresentação dos relatórios é permitir ao governo que demonstre que iniciou a adoção dessas políticas (parágrafo 4);

d) um quarto objetivo do processo de apresentação de relatórios é facilitar o exame público das políticas dos governos com relação aos direitos econômicos, sociais e culturais e estimular a participação dos diversos setores econômicos, sociais e culturais da sociedade na formulação, aplicação e revisão das políticas pertinentes (parágrafo 5);

e) um quinto objetivo é o de proporcionar uma base sobre a qual o próprio Estado-parte e o Comitê possam avaliar de maneira efetiva os progressos alcançados com vistas ao cumprimento das obrigações contidas no Pacto (parágrafo 6). Nesse sentido, o Comitê assinala que o Pacto atribui especial importância ao conceito de “realização progressiva” dos direitos pertinentes e, por tal razão, o Comitê insta os Estados-partes a incluírem em seus relatórios dados que permitam apreciar o progresso alcançado em um prazo adequado com respeito à aplicação efetiva dos direitos pertinentes por meio da apresentação de dados tanto qualitativos como quantitativos (parágrafo 7);

f) um sexto objetivo é o de permitir que o próprio Estado-parte compreenda melhor os problemas e limitações que se apresentam em seus esforços para alcançar progressivamente toda a gama de direitos econômicos, sociais e culturais (parágrafo 8);

g) um sétimo objetivo é o de permitir que o Comitê e os Estados-partes em seu conjunto facilitem o intercâmbio de informação entre Estados e cheguem a compreender melhor os problemas comuns e a apreciar mais cabalmente o tipo de medidas que podem ser adotadas com o objetivo de promover a realização efetiva de cada um dos direitos contidos no Pacto. Essa parte do processo permite também ao Comitê precisar os meios mais adequados com os quais a comunidade internacional pode prestar assistência aos Estados, em conformidade com os arts. 22 e 23 do Pacto (parágrafo 9)¹¹.

O processo de levantamento das informações relativas à situação real de cada um dos direitos sociais, previstos constitucional e internacionalmente, é essencial para o planejamento racional dos passos necessários para sua plena efetivação. Sem o diagnóstico e conhecimento do grau prévio de concretização de cada direito é praticamente impossível que o Estado possa estabelecer objetivos prioritários e, a partir destes, metas de curto, médio e longo prazo, priorizando os recursos necessários para esse fim.

É recomendável, ainda, que o processo de reunião das informações – e, especialmente, o de elaboração dos relatórios previstos nos tratados internacionais – seja precedido de um amplo debate público em torno das metas e políticas estabelecidas para a efetivação dos direitos sociais. Esse é um passo importantíssimo para a evolução da democracia participativa¹².

No Estado Democrático e Social de Direito há o dever de transparência dos Poderes Públicos no tocante à observância dos objetivos prioritários legalmente previstos, por meio da prestação de contas à sociedade, de forma acessível, das metas de curto, médio e longo prazo necessárias para a plena fruição de dado direito social. O Estado, parafraseando Edilsom Farias, tem de ser “necessariamente visível e não um Estado invisível”¹³.

A informação figura como verdadeiro pressuposto para a efetivação dos direitos sociais. Diante da complexidade das medidas requeridas para a satisfação dos direitos sociais – como, por exemplo, a estruturação e gestão de sistemas de saúde e seguridade social, políticas de moradia e educação, entre outras – e das prioridades constitucionais e legais estabelecidas para determinados sujeitos de direitos (tais como crianças, adolescentes e idosos), entende-se que apenas a partir de uma visão ampla da situação fática de cada direito social é que será possível fazer um planejamento adequado com vistas à sua implementação progressiva.

O ordenamento jurídico requer que o Estado tenha um mínimo de elementos para que, de sua posse, possa racionalmente estabelecer os objetivos prioritários e arquitetar metas de realização progressiva, identificando o ponto de partida em relação a cada direito social e vislumbrando, ao longo do seu processo de efetivação, os competentes pontos de chegada “intermediários”. A elaboração de metas desvinculadas da realidade existente compromete a atuação do Estado e, pior, posterga a desejada concretização dos direitos sociais para um futuro incerto.

É forçoso concluir, portanto, que o Estado possui o dever de diagnosticar e monitorar continuamente a situação dos direitos sociais, por meio do levantamento sistematizado das informações relativas a eles. Esse dever encontra guarida no princípio da legalidade, que requer que o ordenamento jurídico, de forma ampla, seja observado pela Administração Pública¹⁴, o que, obviamente, implica o dever de cumprir as determinações previstas nos tratados internacionais.

Alerte-se que a obrigação de produzir e divulgar informação é considerada uma obrigação imediata, que decorre do art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Ao discorrer, na alínea b do princípio 29, sobre a obrigação de adotar medidas imediatas, a Declaração de Quito elenca a obrigação de produzir e publicar informação:

“b. Obrigação de adotar medidas imediatas: os Estados têm a obrigação de adotar medidas em um prazo razoavelmente breve desde o momento em que ratificam os instrumentos relativos aos DESC. Tais medidas devem consistir em atos concretos, deliberados e orientados o mais claramente possível à satisfação da totalidade dos direitos. Em todo caso, corresponderá ao Estado justificar sua inatividade, demora ou desvio no cumprimento de tais objetivos; entre suas obrigações imediatas encontram-se:

• A obrigação de adequar o marco legal: os Estados têm a obrigação de adequar seu marco legal às disposições das normas internacionais sobre direitos econômicos, sociais e culturais;

• A obrigação de produzir e divulgar informação: o direito à informação constitui uma ferramenta imprescindível para fazer efetivo o controle cidadão das políticas públicas na área econômica e social. Contribui igualmente ao monitoramento por parte do Estado do grau de efetividade e dos obstáculos para a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais, levando em consideração ainda os grupos que se encontram em situação de vulnerabilidade. O Estado deve disponibilizar os meios necessários para garantir o acesso em condições de igualdade à informação pública. Deve ainda produzir informação sobre o grau de efetividade dos DESC, assim como sobre os obstáculos ou problemas que impeçam sua adequada satisfação, e sobre os grupos mais vulneráveis;

• A obrigação de prover recursos judiciais e outros recursos efetivos: dada a ausência de diferenças substanciais entre direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, o Estado – e a comunidade internacional – deve assegurar recursos judiciais ou de outro tipo, aptos para fazer exigíveis os direitos em caso de violação”¹⁵.

É importante destacar, além disso, que as políticas públicas delineadas pelo Poder Público somente serão adequadas e eficazes se pautadas no diagnóstico da situação de cada direito, o que reforça, também sobre o prisma da obediência ao princípio da eficiência¹⁶ (art. 37, caput, da CF), o dever de o Estado produzir informação relativa aos direitos sociais.

Paralelamente a esse dever de produzir informação, surge o direito subjetivo do cidadão de ter acesso a ela, como condição prévia para avaliar e exigir a conduta devida do Estado.

Sobre o direito subjetivo à informação, observam Víctor Abramovich e Christian Courtis que, no mínimo, o Estado tem a obrigação de produzir e divulgar aos cidadãos informação sobre: “a) o estado da situação das diferentes áreas concernidas, em especial quando sua descrição requerer medições expressas por indicadores; e b) o conteúdo das políticas públicas desenvolvidas ou projetadas, com expressa menção de seus fundamentos, objetivos, prazos de realização e recursos envolvidos”¹⁷.

A esse propósito, comenta ainda Ana Paula de Barcellos que “o dever de prestar contas é um dever de natureza jurídica que, como tal, pode ser coativamente exigido. Salvo situações excepcionais, e. g., de despesas relacionadas com a segurança nacional, cujo sigilo seja constitucionalmente justificado, os cidadãos têm o direito subjetivo de dispor de informação sobre a receita pública existente e as despesas planejadas e realizadas pelos órgãos governamentais. De forma muito simples, o cidadão tem o direito de saber de quanto dinheiro o Estado dispõe e em que ele está sendo gasto”¹⁸.

Nesse prisma, em síntese, o Estado deve colocar à disposição da sociedade, no mínimo, as informações relativas: a) ao planejamento das metas, a partir do diagnóstico da situação real de concretização de cada direito, com as devidas justificativas; b) à alocação dos recursos públicos nas peças orçamentárias, observando as prioridades elencadas no ordenamento jurídico; c) às políticas públicas arquitetadas para a efetivação de cada direito social.

Verdadeiro marco na busca por transparência na gestão pública, a Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/2011) assegura, no seu art. 7º, que a informação a ser disponibilizada pelos órgãos e entidades públicas compreenderá o direito de obter, dentre outras, a informação pertinente às atividades por eles exercidas; à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações, bem como metas e indicadores; ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas realizadas pelos órgãos de controle interno e externo, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores.

Ainda que a referência à disponibilidade das informações concernentes ao prévio diagnóstico e ao planejamento das ações do Poder Público não tenha sido expressa, entende-se que deverá ser acessível aos cidadãos por se tratar de informação de interesse público, que, como prevê o inciso II do art. 3º da Lei n. 12.527/2011, deve ser divulgada independentemente de prévia solicitação.

6.4. O PLANEJAMENTO E AS PRIORIDADES LEGAIS

A Constituição de 1988, como já asseverado, delineia um Estado Democrático e Social de Direito que expande a previsão dos direitos sociais; compromete-se com múltiplos deveres consubstanciados na realização de políticas públicas e juridicamente vincula os Poderes Públicos à realização de metas transformadoras da realidade social.

O art. 3º da Constituição Federal, ao prever os objetivos de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, de erradicação da pobreza e da marginalização, de redução das desigualdades sociais e regionais e de garantir o desenvolvimento nacional e promover o bem de todos, traça os fins do Estado brasileiro¹⁹.

Esses fins vinculam os Poderes Públicos. Representam, nas palavras de Gilberto Bercovici, “um verdadeiro programa de ação e de legislação, devendo todas as atividades do Estado brasileiro, inclusive as políticas públicas, medidas administrativas e decisões judiciais, conformarem-se, formal e materialmente, ao programa inscrito no texto constitucional”²⁰.

Para o seu cumprimento, é necessário um Estado forte, atuante, dinâmico, comprometido com uma visão prospectiva, a partir de um planejamento do futuro, com o estabelecimento de metas de curto, médio e longo prazo.

De fato, os desafios postos ao Estado Democrático e Social de Direito, especialmente no tocante ao fornecimento das prestações positivas à sociedade, exigem muito mais do que um Estado “inerte”, “estático”, proposto pelo modelo liberal²¹, sintetizado na fórmula do government by law.

Nesse sentido, observa Fábio Konder Comparato que o “government by policies, em substituição ao government by law, supõe o exercício combinado de várias tarefas que o Estado liberal desconhecia por completo. Supõe o levantamento de informações precisas sobre a realidade nacional e mundial, não só em termos quantitativos (para o qual foi criada a técnica da contabilidade nacional), mas também sobre fatos não redutíveis a algarismos, como em matéria de educação, capacidade inventiva ou qualidade de vida. Supõe o desenvolvimento da técnica previsional, a capacidade de formular objetivos possíveis e de organizar a conjunção de forças ou a mobilização de recursos – materiais e humanos – para a sua consecução. Em outras palavras, o planejamento”²².

Diante da sua complexidade, as tarefas do Estado Social apenas podem ser adequadamente desempenhadas por meio de um planejamento focado, baseado em um diagnóstico da situação existente, a partir do levantamento das informações necessárias. Tal procedimento, como assinalado no parágrafo 4 do Comentário Geral n. 1 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, é essencial para o estabelecimento das prioridades e a formulação de políticas públicas cuidadosamente moldadas para o grau de concretização dos direitos sociais verificado em dado momento²³.

O planejamento é, aliás, uma imposição da Constituição dirigente²⁴, como a de 1988, já que, em função dos múltiplos deveres que endereça aos Poderes Públicos, sobretudo com vistas à realização da justiça social, apenas é viável a consecução de seus objetivos com uma atuação racional, a partir do estabelecimento de metas e escolha de prioridades.

Comenta Alaôr Caffé Alves que “à vista da amplitude e profundidade da ação estatal, exigidas pela crescente complexidade do meio socioeconômico, postula-se, como um princípio inarredável, a necessidade da alocação racional dos recursos públicos e orientação adequada dos investimentos privados para o atendimento das necessidades sociais”²⁵.

Observa Eros Roberto Grau que a Constituição dirigente impõe, ao lado da função normativa, da função jurisdicional e da função administrativa, a função de planejar²⁶. O planejamento, explica ele, “é forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos”²⁷.

O planejamento, nunca é demais ressaltar, deve ser concebido – nos termos do art. 174 da Constituição de 1988, inserido no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, o qual prevê que:

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

Há, ainda, o dever, previsto no art. 84, XI, da Constituição Federal, de “remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias”.

Pontua Ana Paula de Barcellos que devem constar no plano de governo acima mencionado as metas fixadas pelo Poder Executivo. Aliás, comenta ela que, “ainda que o texto constitucional nada houvesse falado sobre o ponto, a fixação de metas é uma exigência elementar de qualquer processo administrativo. E o controle do atingimento de metas vem a ser um corolário natural de sua própria fixação”²⁸.

A previsão contida nos artigos acima transcritos demonstra, segundo Helio Saul Mileski, que “a função do planejamento torna-se essencial, como proposta técnica consistente para execução de políticas, contribuindo para uma organização dos serviços públicos em termos quantitativos e qualitativos, cuidando de sua instrumentação econômico-financeira, avaliando os processos de redução ou elevação das desigualdades sociais, intermediando e zelando pelo compromisso de equidade de oportunidades, entre outros”²⁹.

Como o planejamento é determinante para o setor público, a vinculação do Poder Público a ele, na prática, é feita por meio do condicionamento ao orçamento. Pelo fato de a implementação dos planos envolver a realização de investimentos públicos, é preciso que tais valores estejam previstos nos orçamentos para que possam ser despendidos. O risco dessa vinculação do planejamento ao orçamento é a sua redução simples e pura ao orçamento, esvaziando com isso a sua função que é muito mais ampla do que a alocação dos recursos nas leis orçamentárias³⁰.

A esse respeito, observa Gilberto Bercovici que “o planejamento não pode ser reduzido ao orçamento. E por um motivo muito simples: porque perde sua principal característica, a de fixar diretrizes para a atuação do Estado. Diretrizes estas que servem também de orientação para os investimentos do setor privado. O plano plurianual é uma simples previsão de gastos, que pode ocorrer ou não, sem qualquer órgão de controle da sua execução e garantia nenhuma de efetividade. A redução do plano ao orçamento é apenas uma forma de coordenar mais racionalmente os gastos públicos, não um verdadeiro planejamento, voltado ao desenvolvimento, ou seja, à transformação das estruturas socioeconômicas”³¹.

6.4.1. O planejamento e o desenvolvimento social: a perspectiva da concretização de direitos

Critica Eros Roberto Grau o paupérrimo tratamento dispensado pela Constituição ao tema do planejamento, salientando que ela cuida “do planejamento do desenvolvimento econômico, quando, em verdade, deveria ter tratado, e de modo muito mais amplo, do planejamento da ação estatal”³².

A respeito da visão do planejamento restrita ao aspecto econômico, observa Eduardo S. Bustelo que:

“Embora se venha dispensando crescente atenção ao planejamento, seus métodos e componentes básicos relacionados com a política social, a ênfase ainda recai sobre as dimensões econômicas que envolvem tais processos. Assim, o processo de planejamento tem sido, em grande medida, relacionado com problemas econômicos e, portanto, ‘reduzido’ aos parâmetros da análise econômica. Desse modo, a racionalidade prevalecente na maioria dos institutos e órgãos de planejamento que atuam no setor público está baseada, de certa forma, na chamada ‘racionalidade custo-benefício’. As dimensões econômicas envolvidas no planejamento social, especialmente a determinação da viabilidade econômica de programas sociais, constituem um aspecto, sem dúvida, muito importante. No entanto, há outros componentes, especialmente políticos e sociais, que têm um peso tanto ou mais importante quanto o da análise econômica”³³.

Para Bustelo, as políticas econômica e social são de tal modo integradas que quem faz política econômica faz ao mesmo tempo política social. Esclarece ele que, como a política econômica refere-se ao processo de geração de recursos e a social, aos problemas de distribuição, esses dois fenômenos são indissociáveis. A diferença das proporções entre produção e consumo, entre consumo e acumulação, entre renda e consumo é que caracteriza o modelo adotado (modelo de política social residual, modelo tecnocrático e modelo distributivo)³⁴.

Desse modo, o planejamento econômico e o planejamento social são, por sua própria essência, inter-relacionados³⁵. Enfatiza Eduardo S. Bustelo que “por trás de muitos fracassos do planejamento nos países em desenvolvimento está uma concepção ‘economicista’ e tecnocrática do planejamento”³⁶, lembrando que esse modelo tecnocrático de planejamento “reduz” o planejamento social ao econômico.

Extrai-se do ordenamento jurídico brasileiro que o planejamento econômico deve estar necessariamente ligado ao planejamento social. Isso porque para alcançar os objetivos de bem-estar e justiça social (arts. 170 e 193), de redução das desigualdades, da pobreza e da marginalização (art. 3º), entre outros, é necessário que haja o planejamento da ação estatal de forma ampla e racional.

Como o planejamento, enquanto processo político, não é “neutro”³⁷, não pode ser divorciado da ideologia constitucional. Deve ser compreendido dentro do contexto de legitimação do Estado, dos fins e objetivos endereçados pelo legislador constituinte aos Poderes Públicos, enfim, do modelo de Estado adotado³⁸.

Nesse prisma, o planejamento só pode ser compreendido à luz do modelo de Estado delineado pela Constituição de 1988 e dos seus fins e objetivos³⁹, especialmente de realização da igualdade material, da redução da pobreza e da marginalização, do desenvolvimento nacional, tendo como princípio retor o princípio da dignidade da pessoa humana.

Um planejamento que deixe de priorizar o desenvolvimento social, a partir da perspectiva da concretização de direitos, afrontará as diretrizes constitucionais.

E não é só a partir dos dispositivos constitucionais citados (arts. 3º, 170 e 193) que se chega à conclusão de que o planejamento compreende não só o desenvolvimento econômico, mas, sobretudo, o social, com a concretização de direitos a ele inerente.

Ao ratificar o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Estado brasileiro assumiu a obrigação de adotar as medidas necessárias para assegurar, de forma progressiva, o pleno exercício dos direitos sociais.

E como já asseverado em outra oportunidade, para “atender à exigência da ‘progressiva implementação’ dos direitos sociais, ‘na medida do máximo dos recursos disponíveis’, não se vislumbra outro caminho que o sério comprometimento com o planejamento dos recursos públicos, bem como a delimitação das prioridades a serem realizadas, figurando, dentre elas, inegavelmente, por força da nossa Constituição dirigente e por força dos fundamentos de nosso Estado, a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais”⁴⁰.

Para esse planejamento amplo, focado tanto na política econômica como na social, é fundamental, segundo Ray Bromley, que seja abandonado o que denomina “planejamento bitolado” (narrow planning)⁴¹ e adotado o “planejamento amplo” (broad planning). Este último, esclarece ele, é “efetuado através da análise de informações significativas que incluem consultas a todos os grupos de interesse relevante, preparação de prognósticos, seleção de objetivos, montagem e liberação de planos de ação, implantação, acompanhamento, avaliação e modificação progressiva de planos, das estratégias de implementação e dos resultados obtidos. O broad planning (planejamento amplo) é necessariamente um processo contínuo, integrado, atingindo e envolvendo uma parte substancial da sociedade, particularmente aqueles que detêm o poder político e econômico”⁴².

Enfatizando a importância da adoção de um planejamento amplo, o Comentário Geral n. 5 do Comitê sobre os Direitos da Criança (ONU)⁴³ salienta, em seu parágrafo 27, que “a aplicação efetiva da Convenção exige uma coordenação intersetorial para reconhecer e realizar os direitos da criança em toda a administração pública, entre os diferentes níveis da administração e entre a administração e a sociedade civil, incluindo especialmente as próprias crianças e jovens”⁴⁴. Essa coordenação, no entendimento do Comitê, precisa partir de uma estratégia nacional, que unifique a política de atuação de toda a administração pública voltada à salvaguarda dos direitos da criança, em todos os seus níveis (parágrafo 28 do Comentário Geral n. 5)⁴⁵, sendo imprescindível que seja vinculada ao planejamento nacional de desenvolvimento e incluída no orçamento 46.

Assim, se o objetivo é dar concretude aos direitos sociais ao longo do tempo, não há como se afastar de um planejamento sério, racional, que priorize a utilização de recursos para esse fim e coordene a execução de políticas públicas eficazes, fazendo projeções de seus resultados no futuro, a curto, médio e longo prazo.

No processo de planejamento, além da importância da informação prévia (diagnóstico) como uma ferramenta, é fundamental que o Poder Público dê amplo conhecimento à sociedade das prioridades eleitas para a alocação dos recursos no orçamento, justificando a racionalidade das metas e das políticas públicas arquitetadas para a implementação dos direitos sociais, de modo a alcançar não apenas o desenvolvimento econômico, mas também o social.

6.5. A ELABORAÇÃO, APROVAÇÃO E EXECUÇÃO DO ORÇAMENTO

Tradicionalmente, o orçamento era visto como uma peça que continha a previsão das receitas e a autorização das despesas. Era uma peça meramente contábil, financeira, que tinha como principal função possibilitar ao Parlamento o controle político sobre o Poder Executivo.

Contudo, com a evolução e a ampliação das atividades do Estado, a concepção clássica de orçamento, com seu viés meramente contábil, mostrou-se insuficiente como instrumento de gestão e controle, na medida em que se fazia necessário não somente a previsão das receitas e despesas, mas também o planejamento dos programas de governo, com políticas públicas a serem desenvolvidas dentro de determinado prazo.

Nesse passo, salienta Helio Saul Mileski que o “orçamento público se converteu em um instrumento de política econômica e social dos governos, por isso, passando a constituir um elemento essencial à composição do planejamento governamental. Em tal circunstância, no Estado moderno, o orçamento público assumiu a posição de um dos principais, senão o principal, instrumento de exercício de poder”⁴⁷.

O art. 2º da Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, que estatui normas gerais de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – que se entende estar recepcionada pela Constituição de 1988 –, ao conceituar o orçamento público, estabelece que:

“Art. 2º A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade”.

A definição legal adotada pela Lei n. 4.320/64 corresponde ao conceito de orçamento-programa, no qual a característica essencial do orçamento é, ensina José Afonso da Silva, a que “o define como um programa, como um instrumento de planejamento, de direção e de controle da administração pública. ‘Um orçamento é, essencialmente, um plano de ação expresso em termos financeiros. Assim concebido, torna-se claro que constitui uma etapa do planejamento’”⁴⁸..O orçamento-programa, esclarece ele, mostra “de onde vêm os recursos para financiar o plano e quanto deve ser gasto para atingir os objetivos traçados. Distribui os recursos às diferentes atividades e projetos”. Indica: “a) que projetos e que atividades devem ser empreendidos; b) qual a magnitude desses projetos e atividades; c) onde e quando deverão ser empreendidos”⁴⁹.

Valorizando o planejamento orçamentário, a Constituição de 1988 previu, no Título VI – Da Tributação e do Orçamento, Capítulo II – Das Finanças Públicas, no art. 165, três espécies de leis orçamentárias:

“Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I – o plano plurianual;

II – as diretrizes orçamentárias;

III – os orçamentos anuais.

§ 1º A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.

§ 2º A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

§ 3º O Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária.

§ 4º Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional.

§ 5º A lei orçamentária anual compreenderá:

I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

II – o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;

III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

§ 6º O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia.

§ 7º Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional.

§ 8º A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.

§ 9º Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual;

II – estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos”.

O Plano Plurianual tem por objetivo estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública Federal para as despesas de capital⁵⁰ e as relativas aos programas de duração continuada. Ele orienta a elaboração dos demais planos e programas de governo, nos quais se incluem as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual, na medida em que todo investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro deve constar do Plano Plurianual.

O projeto de Plano Plurianual é de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e, conforme o art. 35, § 2º, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deve ser encaminhado ao Poder Legislativo até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro do mandato (31 de agosto) e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa (15 de dezembro). O seu prazo de vigência é de quatro anos, iniciando-se no segundo ano do mandato presidencial e encerrando-se no final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subsequente e, por simetria constitucional, enquanto não editada a lei complementar referida no art. 165, § 9º, dos mandatos dos governadores e prefeitos⁵¹.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias, novidade introduzida pela Carta de 1988, prevê as metas e prioridades da Administração Pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orienta a elaboração da lei orçamentária anual, dispõe sobre as alterações na legislação tributária e estabelece a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. O projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias, de acordo com o art. 35, § 2º, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, deve ser encaminhado ao Poder Legislativo pelo Chefe do Poder Executivo até oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro (15 de abril) e devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa (30 de junho). Ainda que esse prazo se refira ao orçamento da União, enquanto não editada a lei complementar referida no art. 165, § 9º, por simetria constitucional, ele se aplica aos demais entes da federação. Essa lei é anual⁵².

Além dos objetivos fixados na Constituição, a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, ampliou, no seu art. 4º, as funções da Lei de Diretrizes Orçamentárias, especialmente no tocante ao equilíbrio entre receitas e despesas; critérios e forma de limitação de empenho; controle de custos e avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos; condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas. Outra inovação foi a previsão do “Anexo de Metas Fiscais”, que deverá integrá-la (art. 4º, § 1º), e que deve fixar as receitas e despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referir e os dois subsequentes⁵³.

É importante fazer um parêntese neste ponto para tecer uma crítica à preocupação da Lei Complementar n. 101/2000 exclusivamente com o atendimento de metas fiscais, esquecendo-se das metas sociais. A esse respeito, observe-se que tramita na Câmara dos Deputados, desde dezembro de 2007, o Projeto de Lei Complementar (PLP) n. 264, que “altera a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal, para definir objetivos e metas de responsabilidade social”.

Partindo do pressuposto de que o planejamento econômico não pode ser dissociado do social, o PLP n. 264 objetiva criar normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e social. Nesse passo, ao modificar a redação do art. 1º da Lei Complementar n. 101/2000, prevê que:

“Art. 1º Esta lei complementar estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e social, com amparo no Capítulo II do Título VI e nos Títulos VII e VIII da Constituição.

§ 1º A responsabilidade na gestão fiscal e social pressupõe a ação planejada e transparente, participativa e sob controle social, que tem por objetivo assegurar a todo cidadão o exercício dos direitos estabelecidos nos Títulos VII e VIII da Constituição, a redução progressiva das desigualdades sociais, promovendo a solidariedade e a cidadania, mediante o cumprimento de metas sociais.

§ 2º A responsabilidade na gestão fiscal visa ainda à obtenção e manutenção da solvência nas finanças públicas, para que o setor público cumpra suas funções de fiscalização, incentivo e planejamento, através da prevenção de riscos e correção de desvios, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar”.

Além disso, entre outras modificações, reintroduz o art. 3º da Lei Complementar n. 101/2000⁵⁴ – vetado pelo Presidente da República por contrariar o interesse público –, relativo ao planejamento do Plano Plurianual, nele incluindo, ao lado do Anexo de Política Fiscal, um Anexo de Política Social; a escolha das metas sociais prioritárias por meio de processo participativo; o dever de o Poder Executivo disponibilizar diagnóstico anual da situação socioeconômica baseado em indicadores divulgados por instituição pública, que permitam o monitoramento das desigualdades de renda, gênero, raça, etnia, geracionais e regionais, sobretudo das metas sociais prioritárias⁵⁵. No tocante ao projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias, modificou a redação do § 1º do art. 4º da Lei Complementar n. 101/2000, para incluir o Anexo de Metas Sociais.

Enquanto o Plano Plurianual prevê as políticas e metas de governo de longo prazo, e a Lei de Diretrizes Orçamentárias o conjunto de princípios, normas, procedimentos e as prioridades e metas que devem orientar a elaboração da Lei Orçamentária anual, esta última é o instrumento de execução do planejamento governamental⁵⁶.

A Lei Orçamentária anual compreende o orçamento fiscal (relativo à receita e despesa) de todos os Poderes da União, órgãos e entidades da Administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 165, § 5º, I); o de investimentos das empresas estatais em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto (art. 165, § 5º, II); e o da seguridade social (art. 165, § 5º, III).

O projeto de lei orçamentária deve ser encaminhado pelo Chefe do Poder Executivo ao Poder Legislativo, consoante o art. 35, § 2º, III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro (31 de agosto) e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa (15 de dezembro). Por simetria constitucional, enquanto não editada a lei complementar referida no art. 165, § 9º, esse prazo se aplica aos Estados, Distrito Federal e Municípios⁵⁷.

As leis orçamentárias acima mencionadas devem observar os seguintes princípíos⁵⁸:

a) princípio da exclusividade – derivado do art. 165, § 8º, da Carta de 1988, esse princípio veda que a lei orçamentária contenha dispositivo estranho à fixação da despesa e à previsão da receita, como é o caso de normas relativas a outros campos jurídicos (Código Civil, Código Comercial etc.);

b) princípio do equilíbrio orçamentário – encontra previsão no art. 167, III, da Constituição, que resguarda as operações de capital (investimentos), vedando as operações de crédito que excedam o montante das despesas de capital. Houve uma regulamentação rígida relativa ao equilíbrio orçamentário pela Lei Complementar n. 101/2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal;

c) princípio da legalidade – é decorrente do Estado de Direito e está, por norma constitucional expressa (art. 37), vinculado a toda a atividade exercida pela Administração Pública, envolvendo toda e qualquer ação do Estado na consecução dos seus objetivos;

d) princípio da universalidade – todas as receitas e despesas devem estar previstas no orçamento, sem dedução de qualquer natureza;

e) princípio da anualidade – o orçamento deve ser atualizado todos os anos, ou seja, é preciso que haja um orçamento para cada ano;

f) princípio da unidade – veda a elaboração de mais de um orçamento no âmbito de cada ente público federado – União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

g) princípio da programação – integra-se num sistema de programação mais amplo como elemento da estrutura de planejamento, possuindo dois elementos básicos: os objetivos e os meios (ações e recursos).

Ao lado desses princípios, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.101/2000) incorpora o princípio da transparência, que, buscando dar efetividade ao princípio da publicidade, fixa, no seu art. 48, a obrigatoriedade de ser dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público, aos planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias, como meio de garantir a participação popular em todo o processo orçamentário.

A Lei Complementar n. 131, de 27 de maio de 2009, acrescentou dispositivos à Lei Complementar n. 101/2000, com o objetivo de assegurar o direito à informação e o controle popular da execução do orçamento, prevendo no parágrafo único do art. 48 que:

“Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.

Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante:

I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos;

II – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público;

III – adoção de sistema integrado de administração financeira e controle, que atenda a padrão mínimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da União e ao disposto no art. 48-A”.

Convém abrir um parêntese neste momento para frisar que a Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/2011), reforçando os mecanismos de participação popular – na mesma linha do parágrafo único do art. 48 acima citado –, previu, no seu art. 9º, que o acesso à informação pública será assegurado mediante a criação de serviço de informações ao cidadão, nos órgãos e entidades do Poder Público, bem como mediante a realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou a outras formas de divulgação. 

Finalmente, o art. 48-A, introduzido na Lei Complementar n. 101/2000, reforçando o dever do Estado de produzir e divulgar informação relativa ao orçamento, estabeleceu que:

“Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do parágrafo único do art. 48, os entes da Federação disponibilizarão a qualquer pessoa física ou jurídica o acesso a informações referentes a:

I – quanto à despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes ao número do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao serviço prestado, à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado;

II – quanto à receita: o lançamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras, inclusive referente a recursos extraordinários”.

Contemplou, por fim, nos arts. 73-B⁵⁹ e 73-C⁶⁰, os prazos para atendimento das exigências incluídas nos artigos acima citados e a sanção por descumprimento (vedação ao recebimento de transferências voluntárias), e previu, no art. 73-A, que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao órgão competente do Ministério Público o descumprimento das prescrições estabelecidas nesta Lei Complementar”.

Com relação ao processo legislativo, prevê o art. 166 da Constituição Federal que deverão as duas Casas do Congresso Nacional apreciar os projetos de leis orçamentárias (plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual), na forma de seu Regimento Interno.

As emendas aos projetos de leis orçamentárias serão apresentadas, nos termos do § 2º do art. 166, perante a Comissão Mista (formada por Deputados e Senadores, nos termos do § 1º do art. 166), que emitirão parecer sobre elas e, após, serão apreciadas pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional.

Observados os limites à aprovação das emendas, previstos no § 3º do art. 166, é preciso ressaltar que o Poder Legislativo, ao apreciar e aprovar as leis orçamentárias propostas pelo Poder Executivo, deverá fazê-lo em consonância com os objetivos priorizados pela Constituição de 1988, dentre os quais figura a justiça social.

Por fim, observe-se que, após sua aprovação pelo Poder Legislativo, é fundamental que o Poder Executivo efetivamente aplique os recursos financeiros alocados para a implementação dos direitos sociais, cumprindo, assim, as leis orçamentárias aprovadas.

A discussão sobre a execução da lei orçamentária pelo Poder Executivo remete às controvérsias sobre sua natureza jurídica, especificamente sobre o fato de ser uma lei material ou apenas um ato-condição, que só sob o ponto de vista formal reveste-se das características de lei⁶¹.

Defende José Afonso da Silva a posição de que o orçamento possui natureza jurídica de lei material, não sendo, portanto, meramente autorizativo. Ressalta ele que “é certo que os funcionários administrativos devem cumprir as metas previstas na programação orçamentária, e não o podem fazer livremente, mas nos termos e limites fixados na lei de orçamento. Não podem deixar de cumprir as atividades e projetos constantes da lei de orçamento, sem razão justificativa para tanto, ou com a simples justificativa de que não eram obrigados a executá-los, porquanto a lei não lhes dá mais do que uma autorização para isso, ficando sua efetivação dependendo de sua vontade exclusiva. Por isso mesmo se exige que o Executivo preste contas da execução da lei orçamentária ao Legislativo. Se se tratasse de ato administrativo ou ato-condição, essa exigência seria descabida”⁶².

Defendendo a vinculação ao orçamento, pontua Andreas J. Krell que é “lamentável o fato de que, no Brasil, não há vinculação legal dos governos de executar os orçamentos, isto é, os agentes do Poder Executivo nos três níveis federativos não são obrigados a aplicar os recursos financeiros previstos pela lei orçamentária para determinadas tarefas e serviços sociais. Como consequência, muitos governantes interpretam a aprovação do Legislativo à sua proposta orçamentária não como imposição, mas simples autorização para gastar dinheiro nas respectivas áreas. Desse modo, quem analisar essas propostas poderá ‘ganhar a impressão’ de efetiva preocupação do governo com os Direitos Humanos, mas tal impressão se desfaz quando se verifica quanto foi efetivamente gasto”⁶³.

Em sentido contrário, observa Celso Ribeiro Bastos que, com relação às despesas, “o orçamento funciona como uma autorização para sua efetivação. Sem previsão orçamentária não há possibilidade de realização da despesa. O que não significa, no entanto, que o administrador esteja só por força do orçamento obrigado a realizá-la. No que toca às receitas, há no orçamento tão somente uma previsão, que pode cumprir-se ou não. Pode-se dar o fato de que, por uma mudança no ritmo da economia, as receitas do exercício em curso não correspondam às previsões levadas a efeito com suporte no exercício transato. Pode ocorrer o inverso: um excesso de arrecadação para o qual, de resto, a lei orçamentária deverá contemplar a destinação”⁶⁴.

Avaliando eventual discricionariedade do administrador diante das leis orçamentárias, à luz do texto constitucional, observa Nino Oliveira Toldo que:

“O entendimento de que o planejamento e as leis orçamentárias dele decorrentes não vinculam à Administração não encontra guarida no texto constitucional, em face dos fins do Estado ali previstos. Lembrando a lição de Eros Roberto Grau, referida no capítulo anterior, a Constituição Federal define um modo econômico de bem-estar, delineado em seus arts. 1º, 3º e 170, que não pode ser ignorado pelo Poder Executivo, até porque está vinculado àquele modelo. O programa de governo de qualquer Presidente da República deve adaptar-se à Constituição, de modo que, no planejamento orçamentário, devem ser previstas as despesas para a implementação das políticas públicas voltadas ao cumprimento dos objetivos da República Federativa do Brasil. É certo que a alocação desses recursos depende de escolhas, tendo em vista as várias necessidades que devem ser atendidas por políticas públicas e a natural limitação de recursos. Entretanto, uma vez feitas as escolhas e alocados os recursos no planejamento orçamentário (plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamento anual), a Administração não tem discricionariedade para efetivar ou não a despesa. Deve fazê-lo sob pena de responsabilidade”⁶⁵.

Compartilha-se do entendimento acima mencionado, já que, em um Estado Social e Democrático de Direito como o delineado pela Constituição de 1988, com múltiplos deveres de implementação de políticas públicas voltados à realização da justiça social (e que demandam a alocação de recursos nas leis orçamentárias), não há, de fato, como se sustentar que tenha o Poder Executivo ampla liberdade para decidir se realizará ou não as despesas previstas no orçamento.

Essa questão, todavia, como se pode observar, não é pacífica na doutrina. Com o intuito de reforçar o caráter impositivo das despesas previstas nas leis orçamentárias, tramitam perante a Câmara dos Deputados diversas Propostas de Emenda à Constituição (PEC), tais como:

• PEC n. 169/2003, que “torna a lei orçamentária impositiva”⁶⁶;

• PEC n. 385/2005, que “acrescenta o art. 165-A à Constituição Federal, tornando obrigatória a execução dos créditos constantes da Lei Orçamentária Anual de emendas parlamentares”⁶⁷;

• PEC n. 565/2006, que “altera os arts. 57, 165, 166, e acrescenta o art. 165-A, todos da Constituição Federal, tornando de execução obrigatória a programação constante da lei orçamentária anual”⁶⁸;

• PEC n. 96/2007, que “altera o art. 166 da Constituição Federal, para determinar que os recursos incluídos na lei orçamentária anual em decorrência da aprovação de emendas de autoria de Parlamentares serão de execução impositiva”⁶⁹;

• PEC n. 281/2008, que “estabelece a execução obrigatória da Lei Orçamentária Anual e dá outras providências”⁷⁰;

• PEC n. 321/2009, que “acrescenta parágrafo ao art. 166 da Constituição Federal”⁷¹.

Essa discussão não é meramente acadêmica, tendo consequências práticas extremamente relevantes, sobretudo no campo dos direitos sociais.

6.5.1. O orçamento como instrumento de realização dos direitos sociais

Tendo em vista que a realização dos direitos sociais demanda, em sua grande maioria, a alocação de recursos para a implementação de políticas públicas, e que estes, por sua vez, são limitados e pressupõem “escolhas políticas”⁷², é fundamental que o orçamento priorize recursos para esse fim.

Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvarth observam que a decisão de gastar é eminentemente política. O Poder Executivo, ao elaborar a proposta das leis orçamentárias, verifica, juntamente com os demais Poderes, as prioridades que devem atender na distribuição dos recursos. Após estimarem o montante que será arrecadado com os tributos e demais receitas originárias, passam à fase da escolha das prioridades, sendo esta a parte mais importante do planejamento orçamentário⁷³.

As leis orçamentárias, pontua Sérgio Assoni Filho, “apresentam-se como os verdadeiros espelhos refletores das escolhas políticas em torno dos gastos públicos, pois nelas ganham efetividade as determinações de quanto e onde serão investidos os recursos financeiros estatais existentes e à disposição dos gestores, para a implementação das políticas públicas selecionadas”⁷⁴.

“Assim”, conclui ele, “em uma forma democrática de governo, cabe à ordem jurídica estatal assegurar a participação popular na definição das prioridades alocativas, é dizer, as despesas públicas autorizadas nas leis orçamentárias devem ser, em última análise, a materialização das pretensões coletivas, especialmente quando os recursos oriundos da atividade financeira não forem suficientes à satisfação de todas elas”⁷⁵.

No tocante ainda à dimensão democrática do orçamento, abre-se um breve parêntese apenas para destacar a experiência dos orçamentos participativos. Sobre essa experiência pioneiramente adotada pela Prefeitura do Partido dos Trabalhadores em Porto Alegre, e que se alastrou por outros Municípios, comentam Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath que:

“Com a convocação para que ele [o cidadão brasileiro] discuta suas necessidades básicas, seja no microcosmo que habita, seja no macrocosmo que é uma cidade com tantos problemas, passa ele a ver a cidade com tantos problemas, passa ele a ser cidadão ativo, despertando novas lideranças políticas, novas ideias e fazendo com que a democracia, efetivamente, se estabeleça. O brasileiro acha, e isso é encarado como um ônus, que democracia é votar, apenas. Democracia, porém, é participação, é discussão dos problemas e busca de soluções”⁷⁶.

Relativamente à obrigação de priorizar os recursos para a concretização dos direitos sociais⁷⁷, essa resulta não apenas dos objetivos previstos no art. 3º da Constituição Federal, mas também dos fins da ordem econômica (art. 170) e social (art. 193) e de tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Observa Ana Paula de Barcellos sobre esse ponto que as escolhas alocativas recebem a “influência direta das opções constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em caráter prioritário. Dito de outra forma, as escolhas em matéria de gastos públicos não constituem um tema integralmente reservado à deliberação política; ao contrário, o ponto recebe importante incidência de normas jurídicas de estatura constitucional. (...) a definição do conjunto de gastos do Estado é exatamente o momento no qual a realização dos fins constitucionais poderá e deverá ocorrer”⁷⁸.

Acrescente-se nesse ponto que o ordenamento jurídico exige mais do que a priorização dos recursos: exige a utilização do máximo dos recursos disponíveis. Esse dever está expresso no artigo 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais⁷⁹ e no artigo 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais⁸⁰, que exigem que seja priorizada a implementação dos direitos sociais, utilizando-se “o máximo dos recursos disponíveis”.

Assim, o Poder Executivo, ao elaborar os projetos de leis orçamentárias previstas no art. 165 da Constituição Federal, deve – por força dos tratados internacionais acima mencionados, os quais, como já salientado no Capítulo 5, tópico 5.2, possuem status de norma constitucional (art. 5º, § 2º, da Carta de 1988) – alocar o “máximo dos recursos disponíveis” para a implementação progressiva dos direitos sociais, circunstância que deverá ser avaliada pelo Poder Legislativo no momento da apreciação dos respectivos projetos de lei.

A expressão “o máximo dos recursos disponíveis” compreende, como observa o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no parágrafo 13 do Comentário Geral n. 3, “tanto os recursos existentes no Estado como aqueles disponibilizados pela comunidade internacional por meio de cooperação e assistência internacionais”⁸¹.

No tocante às prioridades dos gastos, comenta Ana Paula de Barcellos que “é plausível imaginar relações de prioridade exigíveis entre diferentes tipos de gastos do Poder Público e em função dessas relações desenvolver controles. Pode ser juridicamente consistente, por exemplo, sustentar que os gastos com publicidade governamental não poderão ser superiores aos investimentos com saúde ou educação, uma vez que necessidades importantes de tais áreas sofram com carência de recursos, ou que os gastos públicos com eventos culturais (e. g, shows) não possam ultrapassar ou representar mais do que determinada fração daqueles com educação fundamental e média, etc.⁸²”.

Atente-se ainda para o fato de que, mesmo em épocas de crise ou recessão econômica, os Estados-partes devem cumprir as obrigações previstas no Pacto⁸³ – procurando assistência internacional, se for o caso⁸⁴ –, especialmente no tocante às obrigações mínimas⁸⁵ e à proteção dos grupos vulneráveis, por meio da adoção de programas relativamente de baixo custo⁸⁶.

A esse respeito, os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais reforçam, no princípio 25, que “os Estados-partes têm a obrigação, independentemente de seu nível de desenvolvimento econômico, de garantir o respeito dos direitos de subsistência mínima de todas as pessoas”⁸⁷, pontuando, no princípio 28, que, “na utilização dos recursos disponíveis, será dada a devida prioridade à efetivação dos direitos previstos no Pacto, levando-se em conta a necessidade de garantir a todos a satisfação de suas necessidades de subsistência e a prestação de serviços essenciais”⁸⁸.

Ocorre que o monitoramento da alocação das verbas no orçamento – no tocante ao dever de utilização do “máximo dos recursos disponíveis” – somente se faz possível quando há transparência e publicidade dessas informações, bem como inclusão da sociedade civil nesse processo, o que, aliás, está previsto no art. 48 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), com a redação dada ao seu parágrafo único pela Lei Complementar n. 131/2009.

Somente com a divulgação dos parâmetros adotados no planejamento dos orçamentos, que demonstre muito claramente o total dos recursos disponíveis por cada ente da Federação, o total dos alocados para a consecução dos direitos sociais e dos alocados para outras áreas, é que se fará possível fazer um adequado monitoramento do dever de priorizar o máximo dos recursos disponíveis para a implementação dos direitos sociais.

É fundamental, portanto, que a sociedade civil tenha acesso à informação de forma clara e transparente para que possa, a partir daí, monitorar os recursos alocados para a concretização dos direitos sociais e constatar se, de fato, houve priorização de recursos para tal finalidade.

“A transparência”, comenta Luís Otávio Barroso da Graça, é um “instrumento para o exercício da cidadania e condição necessária para a existência desta”⁸⁹. Para que haja transparência, entretanto, é preciso que a informação transmitida seja inteligível, já que, segundo ele:

“um certo dado, para que possa ser útil à formação de opiniões, deve não somente ter ampla publicidade, mas também ser compreensível. No mesmo sentido é a lição de VICCARI JÚNIOR et al. (apud CRUZ, 2002, p. 184): ‘Há que se registrar que a expressão transparência, abordada nesse Capítulo da Lei [Capítulo IX – Da Transparência, Controle e Fiscalização – da LRF], não se confunde com o princípio da publicidade, insculpido na Constituição Federal, pois não basta a divulgação dos atos e dos números de gestão, mas é necessário que esta seja efetuada de forma que a população em geral tenha condições de interpretá-los’”⁹⁰.

De fato, ainda que avanços tenham sido feitos com a previsão, por exemplo, no parágrafo único do art. 48 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), do incentivo à participação popular e da realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos (prática ainda incipiente), e, mesmo do dever de fornecer as informações sobre a execução orçamentária, em meios eletrônicos de acesso público, não existe a garantia de que as informações divulgadas à população sejam de fácil compreensão.

Por fim, há que se ter em mente que não basta que o Poder Executivo desenvolva peças orçamentárias exemplares se, após aprovadas pelo Poder Legislativo, acabem ao final contingenciando as verbas destinadas à concretização dos direitos sociais ou, mesmo, não realizando as despesas nelas previstas.

O contingenciamento, conforme prevê o art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal, ocorre quando, ao final de um bimestre, verifica-se que não há correspondência entre o que foi previsto em matéria de receitas e o que foi, de fato, arrecadado, de forma que as metas fiscais previamente fixadas poderão não ser cumpridas.

Nesse caso, explica Carlos Valder do Nascimento, procede-se à limitação de empenho e movimentação financeira, “nos termos da lei de diretrizes orçamentárias, de forma proporcional ao montante dos recursos alocados para o atendimento de outras despesas correntes, investimentos e inversões financeiras de cada Poder e do Ministério Público da União. Em face desse aspecto limitativo, o governo deixa de executar parte do orçamento, promovendo o contingenciamento dos valores empenhados”⁹¹.

O contingenciamento não pode, nos termos do § 2º do art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal, incidir sobre as despesas relativas às obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias.

E não se pode esquecer, como ressaltado, que, além da Carta de 1988 ter imposto aos Poderes Públicos o objetivo de atingir a justiça social e erradicar a pobreza, o Brasil assumiu o compromisso internacional de implementar progressivamente os direitos sociais, utilizando o máximo dos seus recursos disponíveis.

Para o cumprimento dessa obrigação, é fundamental que o Poder Executivo priorize os recursos necessários e que, sobretudo, não contingencie as verbas alocadas para programas sociais. Além disso, é essencial que efetivamente realize as despesas previstas no orçamento com vistas à implementação dos direitos sociais.

Conforme levantamento feito pelo INESC – Instituto de Estudos Socioeconômicos, em 2007, diversas funções fundamentais para a conquista dos direitos de cidadania tiveram baixíssima execução orçamentária, tais como urbanismo (15%), habitação (0,037%), saneamento (2,24%), cultura (43,2%)⁹².

Essa situação é ainda mais grave quando se observa que o percentual de execução é muitas vezes mais baixo do que o informado pelos Poderes Públicos. Isso porque, segundo avaliou o INESC, há inclusão, ao lado dos restos a pagar processados⁹³ (considerados despesas liquidadas), dos restos a pagar não processados, o que acaba por dar a impressão de que as despesas executadas (“infladas”) são maiores do que as efetivamente realizadas (“real”)⁹⁴.

Em 2008, por exemplo, essa situação pode ser verificada na função habitação, que apresenta a maior diferença, de mais de 70 pontos percentuais entre uma e outra execução (a inflada e a real); saneamento com 65,6; desporto e lazer com 54,6; urbanismo com 53,2; gestão ambiental com 51 pontos⁹⁵. Segundo o INESC, “essas análises deixam claro como em cada uma dessas ações ou programas há uma diferença substancial entre o que o governo diz que executou e o que não se tem segurança de sua efetivação. A falta de transparência é evidente, pois torna impossível utilizar os dados gerados pelo governo no sentido de orientar uma incidência política de garantia de direitos e de combate às desigualdades”⁹⁶.

É importante observar, no que se refere aos órgãos de controle, que o Tribunal de Contas da União está atento ao fato de que os programas sociais são muitas vezes prejudicados devido ao contingenciamento de recursos públicos. É o caso da constatação feita no Acórdão n. 304/2004⁹⁷ e no Acórdão n. 423/2004⁹⁸, deixando claro que as políticas públicas neles analisadas estavam sendo fortemente comprometidas pelo contingenciamento dos recursos.

Para que a sociedade possa monitorar a implementação dos direitos sociais, é imperativo, reitere-se, que tenha acesso a informações fidedignas relativas à execução orçamentária e à justificativa do Estado quanto ao eventual contigenciamento de recursos.

Nesse passo, é fundamental que sejam levadas ao Poder Judiciário demandas envolvendo a alocação de recursos nas leis orçamentárias, avaliando-se, até mesmo em termos percentuais, se o Estado está efetivamente dedicando o máximo dos recursos de que dispõe, de modo a progressivamente alcançar a plena efetivação dos direitos sociais.

Pertinente é, ademais, a avaliação, pelo Poder Judiciário, da justificativa dada pelo Poder Executivo para eventuais contingenciamentos de verbas antes incluídas na rubrica dos direitos sociais para outras finalidades, cogitando-se, inclusive, dependendo do caso concreto, da responsabilização pessoal do administrador⁹⁹. Além de garantir a concretização dos direitos sociais, o questionamento judicial das verbas orçamentárias contribuirá para o fomento de um inadiável debate sobre a justificativa dos critérios adotados para a priorização dos recursos públicos.

6.6. AS POLÍTICAS PÚBLICAS

Os direitos sociais, como já dito, dependem, em grande medida, da criação de condições materiais para sua realização progressiva. Tais condições, por sua vez, são criadas por meio da implementação de políticas públicas, que exigem a alocação de recursos orçamentários para esse fim.

Tendo em vista que os recursos são finitos, para que seja possível alcançar a plena fruição dos direitos sociais, o Estado deve, inicialmente, diagnosticar o grau de concretização de cada direito social para, a partir dessas informações, planejar ações cuidadosamente formuladas com o fim de, ao longo de determinado marco temporal, atingir os resultados pretendidos.

Há, portanto, uma íntima relação entre o planejamento, o orçamento e as políticas públicas.

Mas o que é, afinal, uma política pública?

A definição de política pública não é tarefa fácil, especialmente por seu caráter multiforme¹⁰⁰.

Para Maria Garcia, as políticas públicas podem ser conceituadas “como diretrizes, princípios, metas coletivas conscientes que direcionam a atividade do Estado, objetivando o interesse público”¹⁰¹. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, por sua vez, entende que as políticas públicas são atos administrativos¹⁰².

Fábio Konder Comparato, por outro lado, afirma que as políticas públicas não são nem uma norma, nem um ato. Mas se a política pública deve ser claramente distinguida das normas e dos atos, é preciso reconhecer que ela acaba por englobá-los como seus componentes. É que a política pública aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado¹⁰³.

A seu turno, assevera Rodolfo de Camargo Mancuso que a política pública pode ser considerada como a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante à eficiência dos meios empregados e à avaliação dos resultados alcançados¹⁰⁴.

Finalmente, Maria Paula Dallari Bucci conceitua política pública como “o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento de resultados”¹⁰⁵.

Partindo dos conceitos acima mencionados, entende-se que a política pública consubstancia-se em um conjunto complexo de normas e atos tendentes à realização dos fins públicos consagrados pela Carta de 1988 – suscetível de controle pelo Poder Público –, e que possui como elementos estruturais: o programa (dimensão material da política pública), a ação-coordenação (coordenação do Estado para o atingimento de resultados determinados), o processo (sequência de atos tendentes a um fim, sendo fundamental nesse ponto a participação popular)¹⁰⁶.

As políticas públicas possuem distintos suportes legais, podendo ser expressas na Constituição¹⁰⁷; na legislação infraconstitucional¹⁰⁸, em normas infralegais (decretos, portarias, resoluções etc.)¹⁰⁹, atos administrativos ou programas que resultam de uma combinação de atos administrativos, ordenados em procedimentos ou não¹¹⁰ e 111.

No tocante às suas etapas, as políticas públicas possuem um ciclo composto pelas seguintes fases: formação, execução (implementação), avaliação e controle. A fase de formação compreende a identificação dos problemas a serem tratados, por meio da criação de uma agenda e de proposição de solução, com a especificação dos objetivos a serem alcançados e a indicação dos melhores modos de condução da ação pública. Após essa etapa preliminar, passa-se à implementação da política pública, à luz de seus princípios, prazos e metas. A avaliação – feita com o objetivo de verificar o impacto da política pública, a sua adequação e o atingimento das metas – é realizada durante a sua execução, em um processo de retroalimentação, a partir do qual são introduzidos novos elementos no quadro inicialmente proposto, modificando-o, se necessário, de forma a adequá-lo à realização dos objetivos delineados. Por fim, há o controle, que poderá ser social, judicial ou pelo Tribunal de Contas¹¹².

O diagnóstico do grau de fruição dos direitos sociais, especialmente levando em consideração os grupos vulneráveis, é decisivo para a formulação de políticas públicas que de fato estejam comprometidas com a implementação progressiva dos direitos sociais. É a partir das informações levantadas que será possível avaliar em que ponto o Estado está e – com base nas prioridades eleitas – quais os passos necessários para chegar ao seu objetivo final. Será, ainda, a partir das informações produzidas pelo Estado, e levadas a conhecimento da sociedade, que será viável o monitoramento social das ações estatais, no que concerne à sua adequação e eficácia para atingir os objetivos propostos.

Por fim, é importante aqui fazer um breve parêntese para sublinhar que o componente democrático, a partir da efetiva participação dos cidadãos, é fundamental em todas as etapas das políticas públicas, da sua formação à sua avaliação e controle. De fato, como ressalta Marcos Augusto Perez, tanto “a regulamentação das atividades da Administração Federal quanto a legislação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios têm notabilizado os institutos de participação. Conselhos, comissões e comitês participativos; a audiência pública; a consulta pública; o orçamento participativo; o referendo e o plebiscito são importantes referências entre nós de instrumentos concretos do diálogo entre a Administração e a sociedade. Cremos que esse arcabouço normativo possui duas claras funções: eficiência e legitimidade”¹¹³.

6.6.1. As políticas públicas e os direitos sociais

A grande maioria das políticas públicas¹¹⁴ necessárias à implementação dos direitos sociais previstos na Constituição de 1988¹¹⁵ está, consoante observa Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, detalhada no Título da Ordem Social e prevista pela legislação infraconstitucional¹¹⁶, de modo que o administrador, que está adstrito ao princípio da legalidade, por força do art. 37 da Carta de 1988, tem o dever de implementá-las.

A respeito das medidas que devem ser adotadas pelo Estado-parte para a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, pontua o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no Comentário Geral n. 3, no ponto 4, que “cada Estado-parte deve decidir quais são os meios mais apropriados para cada direito diante das circunstâncias”, sendo “desejável que, nos relatórios, os Estados-partes indiquem não só as medidas adotadas, mas também as razões pelas quais elas foram consideradas as mais ‘apropriadas’, diante das circunstâncias”¹¹⁷..

Desse modo, ainda que o Estado tenha discricionariedade para, à luz do diagnóstico realizado, estruturar, nos espaços deixados pela Constituição ou pela legislação infraconstitucional, as políticas públicas que entender pertinentes para o atingimento dos objetivos propostos, está ele adstrito ao dever de implementá-las, não podendo, nesse ponto, tecer juízos de conveniência e oportunidade¹¹⁸.

No tocante à avaliação, a adequação das políticas públicas aos fins propostos deve ser constantemente feita pelo Poder Executivo, com vistas à alterá-la se necessário for; e, paralelamente, pela sociedade civil, que, verificando que a política pública não é idônea e eficaz para atingir o fim para o qual foi concebida, deve questioná-la, extrajudicial ou até mesmo judicialmente.

Nesse ponto, frise-se que os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelecem, no princípio 27, que, “ao determinar a adequação das medidas implementadas para fazer efetivos os direitos reconhecidos no Pacto, levar-se-á em consideração o acesso e uso equitativos e eficazes dos recursos disponíveis”¹¹⁹.

Levando em consideração a obrigação dos Poderes Públicos de perseguir o “resultado”, não bastando, para fins de cumprimento das normas internas e internacionais a simples adoção de medidas, desvinculadas da preocupação com o resultado final, é fundamental que haja uma avaliação das políticas públicas adotadas e do grau de fruição dos direitos pelos seus destinatários, a partir do monitoramento dos resultados atingidos.

Quando as políticas públicas necessárias não forem adotadas ou, se o forem, mostrarem-se ineficazes, é fundamental que a sociedade civil – reitere-se – as questione extrajudicial ou judicialmente, já que, como pontua Rodolfo de Camargo Mancuso “no plano das políticas públicas, onde e quando a Constituição Federal estabelecer um fazer, ou uma abstenção, automaticamente fica assegurada a possibilidade de cobrança dessas condutas comissiva ou omissiva, em face da autoridade e/ou órgão competente”¹²⁰..

Finalmente, no tocante à avaliação dos resultados das políticas públicas, é importante destacar o papel dos indicadores – os quais, por sua relevância, serão analisados separadamente no capítulo seguinte – para o preciso exame do grau de efetivação de cada direito e, especialmente, para a verificação do progresso ou retrocesso social.

6.7. UMA CONCLUSÃO PRELIMINAR: A IMPORTÂNCIA DO DIREITO À INFORMAÇÃO PARA A GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS

Como visto neste capítulo, o direito de acesso à informação possui um papel preponderante no tocante aos direitos sociais, especialmente no que se refere ao planejamento da ação estatal, à elaboração das leis orçamentárias e ao desenvolvimento de políticas públicas.

Em primeiro lugar, porque, como os recursos são finitos e não é possível criar as condições materiais necessárias à sua efetivação de uma só vez e de uma vez por todas, a sua concretização acaba sendo feita de forma progressiva. Em segundo lugar, porque o Estado tem o dever legal de implementar os direitos sociais e, inclusive, de priorizar o máximo dos recursos disponíveis para a sua implementação progressiva, dentro de um prazo razoável.

Nesse contexto, como é possível monitorar o cumprimento dessa obrigação por parte do Estado? Como avaliar quais as prioridades que devem ser consideradas? Como mensurar se o Estado está priorizando a alocação dos recursos para a implementação dos direitos sociais? Como, enfim, examinar a adequação e eficácia das políticas públicas para a concretização de determinado direito?

Todas as respostas a essas perguntas passam inevitável e inquestionavelmente pelo direito à informação.

No Estado Democrático e Social de Direito há o dever de transparência dos Poderes Públicos no tocante à observância das prioridades previstas no ordenamento jurídico. O cumprimento dessa obrigação deve ser feito por meio da prestação de contas à sociedade, de forma clara e objetiva, das metas de curto, médio e longo prazo necessárias para a plena fruição dos direitos sociais.

Como os recursos são escassos e há muito a ser feito para a efetivação dos direitos sociais, o primeiro passo a ser dado pelo Estado é o de planejar a sua ação e estabelecer metas a serem atingidas, sempre buscando priorizar o atendimento dos grupos vulneráveis e a efetivação das obrigações mínimas de cada direito (minimum core obligation).

Se não existe outra forma de alcançar a plena realização de um direito que não transite pelo caminho do “planejamento”, como avaliar se o Estado está cumprindo esse dever de forma adequada?

No processo de planejamento, o levantamento de informação prévia (diagnóstico) é um verdadeiro pré-requisito para a eleição das prioridades e para a estruturação, de forma racional, das metas a ser atingidas.

Assim, para que haja um efetivo planejamento da ação estatal, é imprescindível que o Estado se atenha aos dados da realidade, o que, por sua vez, só pode ser feito por meio de um amplo diagnóstico do grau de concretização dos direitos sociais, a partir do levantamento sistematizado das informações a eles relativas.

A não observância dessa etapa preliminar do planejamento da ação estatal – o diagnóstico – pode comprometer os resultados da política pública implementada. É o que restou constatado, por exemplo, no Acórdão n. 137/2004¹²¹ do Tribunal de Contas da União, relativo à auditoria prevista no âmbito do Projeto de Cooperação Técnica TCU/Reino Unido¹²², que, dentre os programas de governo do Plano Plurianual – PPA 2000/2003, selecionou a Ação de Atendimento à Pessoa Portadora de Deficiência em Situação de Pobreza, integrante do Programa Atenção à Pessoa Portadora de Deficiência, a cargo da Secretaria de Políticas de Assistência Social, unidade do antigo Ministério da Assistência Social, atual Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

Após a realização da auditoria operacional, verificou-se que a ausência de um diagnóstico preciso do público-alvo¹²³ da política pública gerava graves distorções nas metas fixadas e na distribuição dos recursos para as áreas mais carentes, o que comprometia seriamente a eficiência da política pública. Em função disso, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão n. 137/2004, recomendou ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome que em conjunto com a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência:

“9.3.1 realize estudo visando a identificar as demandas existentes, pela mensuração do efetivo público-alvo da Ação Atendimento à Pessoa Portadora de Deficiência em situação de Pobreza, avaliando a possibilidade de utilização de dados do Censo do IBGE e de outros estudos, a exemplo da publicação da Fundação Getúlio Vargas – FGV, ‘Retratos da Deficiência no Brasil’, e defina formas de priorização da aplicação dos recursos nas regiões com maior demanda, procurando garantir gradativamente a equidade na partilha das metas, considerando-se também a necessidade de revisão das modalidades de atendimento e das transferências dos serviços de reabilitação e profissionalização para as áreas de saúde, educação e trabalho”.

Há, portanto, um verdadeiro dever de produção dessas informações, o qual, como visto no decorrer deste capítulo, está amparado pelo princípio da legalidade, que requer que o ordenamento jurídico, de forma ampla, seja observado pela Administração Pública, implicando, por conseguinte, no dever de cumprimento das determinações previstas nos tratados internacionais (vide Comentário Geral n. 1, parágrafo 3, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais¹²⁴).

E se há o dever de diagnosticar o grau de efetivação dos direitos sociais e monitorá-lo, decorre daí uma primeira conclusão: o levantamento dessas informações deverá ser exigido pela sociedade como pré-requisito para o planejamento das ações estatais e, consequentemente, para a estruturação racional de metas por parte do Poder Executivo, o que, em termos práticos, refletir-se-á na alocação de verbas no orçamento e na formulação de políticas públicas para o seu atingimento, sob pena de responsabilidade do agente público.

Segundo Ray Bromley, uma das características do planejamento amplo (e não bitolado) é a “ênfase na coleta e avaliação de dados; incluindo-se consultas com grupos de interesse mais relevantes, a identificação de tendências, prognósticos, e o acompanhamento de projetos e programas em andamento”¹²⁵.

A partir do diagnóstico da situação existente, é possível arquitetar metas de realização progressiva, identificando o ponto de partida em relação a cada direito social e vislumbrando, ao longo do seu processo de efetivação, os competentes pontos de chegada “intermediários” (metas de curto, médio e longo prazo). A elaboração de metas desvinculadas da realidade existente comprometem a atuação do Estado e, pior, postergam a desejada concretização dos direitos sociais para um futuro incerto.

A ideia é que, ao considerar determinado direito, por exemplo, o direito à educação infantil (art. 208, IV, da CF), haja um efetivo planejamento da ação do Estado, estimando-se quantas vagas em creches e pré-escolas devem ser criadas em determinado local, quais os recursos e ações necessários para isso e, a partir daí, sejam estabelecidas as metas de atendimento (curto, médio e longo prazo), a fim de que, em um marco temporal previsto, todas as crianças finalmente tenham o seu direito assegurado.

Obviamente, como são diversos os direitos a ser efetivados concomitantemente, esse “exercício” de planejamento deverá ser feito com relação a todos eles para que, à luz do diagnóstico geral obtido, o Estado possa avaliar o que é prioritário, lembrando-se de que, dentro de cada uma das ações, haverá, por certo, a necessidade de priorizar determinados grupos, tais como as crianças e adolescentes, os idosos e demais grupos vulneráveis.

Os dados desse planejamento deverão, por óbvio, ser levados a conhecimento da sociedade, que, por sua vez, terá como avaliar, e questionar, se for o caso, se as prioridades e metas estabelecidas pelo Estado estão racionalmente estruturadas e devidamente justificadas à luz do quadro fático apontado.

Eleitas as prioridades e estabelecidas as metas de curto, médio e longo prazo para a implementação dos direitos sociais, como mensurar se o Estado está priorizando a alocação dos recursos para a implementação dos direitos sociais?

O monitoramento da alocação das verbas no orçamento – no tocante ao dever de utilização do “máximo dos recursos disponíveis” – somente se faz possível quando há transparência e publicidade dessas informações, bem como inclusão da sociedade civil nesse processo.

Somente com a divulgação dos parâmetros adotados no planejamento dos orçamentos, que demonstre muito claramente o total dos recursos disponíveis por ente da federação, o total dos alocados para a consecução dos direitos sociais e dos alocados para outras áreas (e do total das despesas efetivamente liquidadas), é que se fará possível fazer um adequado monitoramento do dever de priorizar os recursos orçamentários para a implementação dos direitos sociais.

Se há o dever de priorizar o máximo dos recursos disponíveis para a implementação dos direitos sociais, decorre daí uma segunda conclusão: é imprescindível, primeiramente, que o Estado forneça, de forma clara e objetiva, as informações afetas ao orçamento e à sua execução à sociedade e, em segundo lugar, que seja criada uma cultura de questionar orçamentos que não espelhem as prioridades previstas no ordenamento jurídico, responsabilizando pessoalmente, inclusive, se for o caso, o administrador.

Defendendo a possibilidade de responsabilização do administrador, comenta Ana Paula de Barcellos que:

“é possível cogitar da responsabilização pessoal do administrador pelo descumprimento dos parâmetros referidos acima (ao menos por improbidade, sem prejuízo de outras sanções). Há outros pedidos viáveis, como, e. g., que se determine o investimento obrigatório de recursos inicialmente alocados em outras rubricas em políticas vinculadas aos direitos fundamentais, se isso ainda for factível do ponto de vista do estágio da execução orçamentária. Também não seria implausível o pedido de inclusão, no orçamento do ano seguinte, da diferença de recursos que deveria ter sido gasta em direitos fundamentais e não o foi”¹²⁶.

Tal questionamento poderá ser feito, ainda, no âmbito dos Tribunais de Contas. Para exemplificar, cite-se o já mencionado Acórdão n. 137/2004 do Tribunal de Contas da União, relativo à auditoria feita na Ação de Atendimento à Pessoa Portadora de Deficiência em Situação de Pobreza, integrante do Programa Atenção à Pessoa Portadora de Deficiência, a cargo da Secretaria de Políticas de Assistência Social.

No relatório do aludido Acórdão, o Ministro Ubiratan Aguiar destacou que a ausência de priorização dos recursos necessários para a implementação da política pública impedia a ampliação das metas de atendimento para a inclusão do público-alvo não atendido (atendia-se apenas 2% dos potenciais beneficiários)¹²⁷.

Ocorre que, apesar de a Secretaria de Fiscalização de Avaliação de Programas de Governo – SEPROG, unidade técnica responsável pela referida auditoria, sugerir que fosse recomendado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que priorizasse os recursos necessários para a inclusão dos potenciais beneficiários não atendidos no Programa de Atenção à Pessoa Portadora de Deficiência, o Ministro Relator Ubiratan Aguiar, em seu voto, não concordou com tal determinação, argumentando o seguinte:

“12. Entendo deva ser retirada a proposta constante do subitem 13.1-X, em que se recomendaria ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a priorização das propostas orçamentárias do então Ministério da Assistência Social e em especial as referentes ao programa em tela. Evidentemente, os recursos públicos são em muito menor quantidade dos que seriam necessários para o atendimento de todas as demandas da sociedade. Uma recomendação para que se priorizem as ações de assistência social implicaria dizer, indiretamente, que elas são mais importantes que as ações de saúde ou educação, por exemplo. E mesmo dentro das próprias atividades do Ministério, será que o atendimento ao portador de deficiência física é mais importante que os projetos voltados para o jovem carente ou para o idoso? Esse estabelecimento de prioridades é questão de política de governo, não cabendo ao Tribunal fazer esse tipo de análise”.

O Acórdão acima mencionado demonstra que o Tribunal de Contas da União – embora tenha muito a avançar – está atento à necessidade de os recursos orçamentários serem prioritariamente alocados na área social.

Enfrentada a problemática do planejamento e do orçamento, há ainda a necessidade de se avaliar a adequação e a eficácia das políticas públicas para a concretização de determinado direito. Como é possível fazer essa análise?

As políticas públicas delineadas pelo Poder Público para a efetivação dos direitos sociais somente serão adequadas e eficazes se pautadas no diagnóstico do grau de efetivação de cada direito, o que reforça, também sob o prisma da obediência ao princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF), o dever de o Estado produzir a informação relativa aos direitos sociais.

Lembra Patrícia Helena Massa-Arzabe que como a política pública está amarrada aos princípios estruturantes da Administração Pública, que existem em função de objetivos que devem ser concretizados, a avaliação de seu procedimento e dos resultados que vai alcançando deve ser pautada pelo exame da eficiência. Esse exame, por sua vez, atém-se mais à satisfação das metas traçadas do que simples e tão somente à otimização dos recursos financeiros empregados¹²⁸.

A terceira conclusão a que se chega, portanto, é a de que o Estado deve constantemente monitorar os resultados alcançados pelas políticas públicas para, a partir dessa avaliação, modificá-las ou mantê-las, assegurando sempre a eficiência, eficácia e economicidade na atuação administrativa.

À luz da complexidade dessas questões pode-se facilmente chegar à conclusão de que sem o levantamento de informações e de sua consequente divulgação à sociedade certamente não se chegará a lugar algum.

A informação é, nesse passo, um verdadeiro pressuposto para o exercício dos direitos sociais; condição necessária para que se transite do Estado “invisível” para o Estado “visível”.

1 A esse respeito, comenta José Afonso da Silva que “o direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação do pensamento, revela-se um direito individual, mas já contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais moderna do direito de comunicação, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicação ou de massa, envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de manifestação do pensamento, por esses meios, em direitos de feição coletiva. Albino Greco notou essa transformação: ‘Já se observou que a liberdade de imprensa nasceu no início da Idade Moderna e se concretizou – essencialmente – num direito subjetivo do indivíduo de manifestar o próprio pensamento: nasce, pois, como garantia de liberdade individual. Mas, ao lado de tal direito do indivíduo, veio afirmando-se o direito da coletividade à informação’” (Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 259).

2 ABRAMOVICH, Víctor e COURTIS, Christian. El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, cit., p. 173-174.

3 Liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 174.

4 A esse respeito, comenta o ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello que o princípio da publicidade consagra o “dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida” (Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 84). Comenta Edilsom Farias que “a plena aquisição pelos cidadãos de dados e elementos informativos nos confrontos com a Administração Pública constitui uma característica reveladora da evolução das democracias contemporâneas. Significa isso que, na relação comunicativa estabelecida entre o cidadão e o Estado, encontra-se configurado o princípio da publicidade dos atos de governo, ínsito na gestão da coisa pública em um regime republicano que implica não só a divulgação, mas também a fundamentação das decisões administrativas daquelas. A transparência do Poder Público permite, na prática, ao cidadão acompanhar a organização, os métodos, as formas concretas da ação administrativa e avaliar, em consequência, o cumprimento dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aos quais a Administração Pública está obrigada a obedecer (CF, art. 37)” (op. cit., p. 174).

5 ABRAMOVICH, Víctor e COURTIS, Christian. El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, cit., p. 175-176 – tradução livre – grifos do original.

6 A esse respeito, observam Víctor Abramovich e Christian Courtis que “a informação tem, além de um valor próprio, um valor instrumental, que serve como pressuposto do exercício de outros direitos e do fundamento institucional de controle dos poderes públicos” (Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 235 – tradução livre).

7 A esse respeito, comentam Víctor Abramovich e Christian Courtis que “a exigibilidade dos direitos econômicos, sociais e culturais está condicionada em grande medida à definição prévia da conduta devida pelo Estado, definição que sem embargo resulta impossível sem informação prévia acerca da situação de cada direito. O controle do cumprimento da obrigação de progressividade, por exemplo, quando envolva a análise da evolução de indicadores de resultado, requer necessariamente informação que permita conhecer ao menos o ponto de partida e o ponto de chegada que estão sob comparação. O ponto fundamental dessa questão está na impossibilidade de conhecer o conteúdo exato da obrigação estatal sem conhecer previamente o estado de gozo de um direito social – saúde, moradia, educação –, de modo que a falta de informação sobre a situação desse direito frustra as possibilidades de sua exigibilidade, dado que resulta impossível estabelecer uma comparação entre a situação anterior e a posterior à adoção de medidas por parte do Estado” (ibid., p. 235-236 – tradução livre).

8 El umbral de la ciudadanía: el significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, cit., p. 187-192 – tradução livre.

9 “Art. 16 (1). Os Estados-partes comprometem-se a apresentar, de acordo com as disposições da presente parte do Pacto, relatórios sobre as medidas que tenham adotado e sobre o progresso realizado, com o objetivo de assegurar a observância dos direitos reconhecidos no Pacto”.

10 “Art. 19 (1). Os Estados-partes neste Protocolo comprometem-se a apresentar, de acordo com o disposto por este artigo e pelas normas pertinentes que a propósito deverão ser elaboradas pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, relatórios periódicos sobre as medidas progressivas que tiverem adotado para assegurar o devido respeito aos direitos consagrados no mesmo Protocolo”.

11 General Comments, cit. – tradução livre.

12 A esse respeito, o princípio 76 dos Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais prevê que: “Os Estados-partes deveriam ver a obrigação de apresentar relatórios como uma oportunidade para promover um amplo debate público em torno dos objetivos e políticas dirigidos para a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais. Com esse propósito, os informes deveriam receber uma ampla divulgação e, quando for possível, circularem em forma de minuta. A redação dos relatórios também deve servir para examinar até que ponto as políticas nacionais pertinentes refletem adequadamente o alcance e o conteúdo de cada direito e para especificar os mecanismos que foram empregados para dar cumprimento a um determinado direito” (Los principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

13 Op. cit., p. 175.

14 Observa Lúcia Valle Figueiredo que “o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou, eventualmente, faltante” (Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 42).

15 Declaración de Quito, cit. – tradução livre – grifos nossos.

16 Comenta Lúcia Valle Figueiredo que: “Ao que parece, pretendeu o ‘legislador’ da Emenda 19 simplesmente dizer que a Administração deveria agir com eficácia. Todavia, o que podemos afirmar é que sempre a Administração deveria agir eficazmente. É isso o esperado dos administradores. Todavia, acreditamos possa extrair-se desse novo princípio constitucional outro significado aliando-se ao art. 70 do texto constitucional, que trata do controle dos Tribunais de Contas. Deveras, tal controle deverá ser exercido não apenas sobre a legalidade, mas também sobre a legitimidade e economicidade; portanto, praticamente chegando-se ao cerne, ao núcleo, dos atos praticados pela Administração Pública, para verificação se foram úteis o suficiente ao fim a que se preordenavam, se foram eficientes. De outra parte, o controle jurisdicional, insculpido no art. 5º, XXXV, da Constituição, pode tornar-se ainda mais eficaz ao poder se debruçar sobre os atos administrativos impugnados, que poderão ser controlados também a lume de mais esse princípio constitucional” (op. cit., p. 63).

17 Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 236 – tradução livre.

18 Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, v. 240, p. 100, abr./jun. 2005.

19 Comenta Gilberto Bercovici que “a observação dos fins do Estado é uma forma de controlar sua atividade política, pois os fins não afirmam tanto o que acontecerá, mas o que não deve ser feito. A atribuição de fins ao Estado significa, praticamente, sua justificação, que, para Hermann Heller, equivale à sua própria existência: o poder estatal vive de sua justificação. O fim, para Bigne de Villeneuve, é um elemento rigorosamente necessário do Estado, pois introduz a permanência e necessidade numa esfera dominada pelo variável e contingente. É, na sua opinião, o objeto central da Teoria do Estado, estando todo Estado orientado por um fim. Para tanto, distingue o fim necessário (but nécessaire) dos fins contingentes (buts contingents) do Estado, sendo o primeiro elemento essencial de todo e qualquer Estado, e os segundos, finalidades particulares e variáveis de cada Estado. O fim necessário do Estado seria o bem comum, considerado por Bigne de Villeneuve como o fundamento da própria Teoria do Estado, tornando o Estado um Estado de Direito, justificando, assim, sua soberania. Dalmo Dallari também entende o Estado como dotado de um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos possam atingir seus fins particulares” (op. cit., p. 296-297).

20 Ibid., p. 299.

21 Nesse sentido, vide COMPARATO, Fábio Konder. Para viver a democracia, cit., p. 93-98; 104-105. Observa Alaôr Caffé Alves que “a gestão estatal ultrapassa, por esse modo, os acanhados limites de sua expressão liberal, ingressando definitivamente na era do Estado Social de Direito, caracterizada pela ingerência estatal orientada à promoção do bem-estar social, onde se procuram harmonizar, de modo consciente, racional e diuturno, a iniciativa privada e a ação governamental” (Planejamento metropolitano e autonomia municipal no direito brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1981, p. 21).

22 Para viver a democracia, cit., p 102.

23 General Comments, cit. – tradução livre.

24 Observa Eros Roberto Grau que: “Constituição dirigente que é, a de 1988 reclama – e não apenas autoriza – interpretação dinâmica. Volta-se à transformação da sociedade, transformação que será promovida na medida em que se reconheça, no art. 3º – e isso se impõe –, fundamento à reivindicação, pela sociedade, de direito à realização de políticas públicas. Políticas públicas que, objeto de reivindicação constitucionalmente legitimada, hão de importar o fornecimento de prestações positivas à sociedade” (A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 258 – grifos do original).

25 Op. cit., p. 28.

26 A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 364.

27 Ibid., p. 363. Comenta Gilberto Bercovici que “o planejamento coordena, racionalizada e dá uma unidade de fins à atuação do Estado, diferenciando-se de uma intervenção conjuntural ou casuística” (op. cit., p. 192).

28 Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 134.

29 O controle da gestão pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 52-53.

30 BERCOVICI, Gilberto. Op. cit., p. 207-208.

31 Ibid., p. 208.

32 A ordem econômica na Constituição de 1988, cit., p. 362 – grifos do original.

33 Planejamento e política social: a dialética do possível. In: BROMLEY, Ray; BUSTELO, Eduardo S. (Orgs.). Política x técnica no planejamento. São Paulo: Brasiliense e UNICEF – Fundo das Nações Unidas para a Infância, 1982, p. 133 – grifos nossos.

34 Ibid., p. 134-139. A respeito das características dos diferentes modelos, esclarece ele que, no modelo de política social residual, é por meio do mercado que são definidas as diferentes proporções que constituem a política social. Como não existe planejamento social, os serviços sociais ficam submetidos às mesmas leis da oferta e da procura; tudo tem seu preço. Os casos de extrema pobreza produzidos por “incorreções” do mercado são solucionados assistencialmente via transferências diretas de um cidadão ou grupo de cidadãos a outros cidadãos mais desprotegidos: a transferência em si é altruística e caracterizada como “dádiva”. No modelo tecnocrático, associado às “imperfeições” do mercado como agente distributivo, a intervenção do Estado é “subsidiária” e deve fundamentar-se em sérias justificativas de “eficiência”. Nesse modelo, o planejamento social já existe, mas está “reduzido” ao modelo econômico. O planejamento é considerado “neutro” e a política reduzida aos cânones de desenvolvimento e da estimativa de uma função social de bem-estar. Finalmente, é no modelo distributivo que o planejamento social encontra sua especificidade. O conceito de política social subjacente a este modelo implica maximizar a distribuição de renda e da riqueza, o que pode significar alterações importantes nos mecanismos básicos de acumulação, produção e distribuição. Um dos fundamentos dessa concepção é, portanto, o planejamento, que – como implica a possibilidade da mudança social – pressupõe-se integrado, isto é, com componentes de ordem política, econômica e social. Em consequência, considera-se a política social integrada à política econômica e reconhece-se a simultaneidade dos processos de crescimento econômico e de desenvolvimento social. O planejamento social neste modelo é participativo e flexível (id., p. 135-139).

35 O planejamento econômico é “a forma de ação estatal, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos, mediante a qual se procura ordenar, sob o ângulo macroeconômico, o processo econômico, para melhor funcionamento da ordem social, em condições de mercado” (GRAU, Eros Roberto. Planejamento econômico e regra jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 65). Por sua vez, o planejamento social pode ser definido “como um conjunto de técnicas, métodos e procedimentos para desenvolver a política social em termos de uma intervenção programada na sociedade com o objetivo de alcançar algum tipo de sociedade ‘alternativa’, na qual o princípio de igualdade na distribuição de riqueza e da renda tenda a ser maximizado” (Eduardo S. Bustelo, op. cit., p. 139).

36 Ibid., p. 152.

37 Adverte Eros Roberto Grau que: “Ainda que o planejamento econômico seja um modo de ação, deixa de ser neutro no momento em que é dinamizado a serviço de determinados objetivos. Como a escolha de objetivos envolve sempre uma decisão entre alternativas, implicando a adoção de valores, o processo de planejamento, necessariamente, assimilará os valores em função dos quais foi o seu uso requerido. Note-se que o planejamento envolve um processo mental e a sua característica fundamental está em que este processo se desenvolve com base em dados coletados sistematicamente, através de técnicas altamente complexas e sofisticadas, tais como a econometria, a estatística, a psicossociometria, etc. De toda sorte, é o agente planejador que, entre as alternativas possíveis, delimita o campo da pesquisa a desenvolver, seus limites e objetivos. Lógico, no entanto, que as alternativas e soluções que não guardem coerência com a escala de valores aceita pela sociedade em um determinado momento não sejam levadas em consideração, visto que os agentes que elaboram o planejamento estão impregnados de ideologia. Aceita a noção de que o planejamento envolve um processo mental, condicionado por determinados valores, concluiremos agregar-se a ele um conteúdo ideológico” (Planejamento econômico e regra jurídica, cit., p. 40-41). A respeito da neutralidade do planejamento, observa Eduardo S. Bustelo que “não existe o que poderíamos denominar ‘planejamento neutro’ ou apenas concebido como método. No planejamento sempre se toma partido. Sendo assim, começaremos por afirmar que o planejamento não é só ‘técnico’ ou ‘neutro’, mas sim função de determinados tipos ou modelos de política social” (op. cit., p. 134).

38 A esse respeito, vide Gilberto Bercovici, op. cit., p. 192-194.

39 Como observa Gilberto Bercovici, “na questão dos fins do Estado, o conceito-chave do Estado Social é a distribuição” (ibid., p. 297).

40 BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficácia e acionabilidade à luz da Constituição de 1988, cit., p. 205.

41 Para Ray Bromley, o “planejamento bitolado” é aquele tecnocrata, desenvolvido exclusivamente por profissionais de planejamento alocados em repartições de planejamento especializadas ou mesmo em ministérios de planejamento, no qual há a divisão de trabalho entre os que elaboram e os que implantam o plano e que raramente privilegia uma forma efetiva de participação comunitária (O processo de planejamento: lições do passado e um modelo para o futuro. In: BROMLEY, Ray; BUSTELO, Eduardo S. (Orgs.). Política x técnica no planejamento. São Paulo: Brasiliense e UNICEF – Fundo das Nações Unidas para a Infância, 1982, p. 125).

42 Ibid., p. 127.

43 Esse Comitê foi criado pela Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU) para monitorar o cumprimento, pelos Estados-partes, dos direitos previstos na Convenção. Esta Convenção foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 28, de 14-9-1990; ratificada em 24-9-1990 e promulgada pelo Decreto n. 99.710, de 22-11-1990. A respeito da integração entre os diversos Comitês criados pelos Pactos Internacionais, o parágrafo 5 do Comentário Geral n. 5 do Comitê sobre os Direitos da Criança (órgão de monitoramento criado pela Convenção sobre os Direitos da Criança) expressamente se reporta aos Comentários Gerais produzidos por outros Comitês – como o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: “no direito internacional relativo aos direitos humanos há artigos similares ao art. 4º da Convenção, que estabelecem as obrigações gerais em matéria de aplicação, tais como o art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o art. 2º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Comitê de Direitos Humanos e o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais formularam Comentários Gerais sobre essas disposições, Comentários esses que devem ser considerados complementares ao presente Comentário Geral e aos que se faz referência abaixo” (General Comments. In: Committee on the Rights of the Child. Disponível em: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm>. Acesso em: 22-6-2009 – tradução livre). Manifesta o Comitê sobre os Direitos da Criança, no parágrafo 8 do Comentário Geral n. 5, “que está plenamente de acordo com o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de que ‘ainda que se demonstre que os recursos disponíveis são insuficientes, permanece a obrigação de que o Estado-parte se empenhe em assegurar o gozo mais amplo possível dos direitos pertinentes dadas as circunstâncias reinantes’. Sejam quais foram as circunstâncias econômicas, os Estados estão obrigados a adotar todas as medidas possíveis para dar efetividade aos direitos da criança, prestando especial atenção aos grupos mais desfavorecidos” (ibid. – tradução livre).

44 Id. – tradução livre.

45 Comentário Geral n. 5, parágrafo 28: “A administração pública, em seu conjunto e em todos os seus níveis, para promover e respeitar os direitos das crianças, deve trabalhar com base em uma estratégia nacional unificada, ampla, fundada nos direitos e baseada na Convenção” (id. – tradução livre).

46 Comentário Geral n. 5, parágrafo 31: “Para conferir autoridade à estratégia, é necessário que esta seja aprovada no mais alto nível de governo. Além disso, é preciso que seja vinculada ao planejamento nacional do desenvolvimento e incluída nos orçamentos nacionais, pois, de outro modo, a estratégia pode ficar à margem dos principais processos de adoção de decisões” (id. – tradução livre).

47 Op. cit., p. 45.

48 Orçamento-programa no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 38-39. Comentam Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath que o orçamento “deixa de ser mero documento financeiro ou contábil para passar a ser o instrumento de ação do Estado. Através dele é que se fixam os objetivos a serem atingidos. Por meio dele é que o Estado assume funções reais de intervenção no domínio econômico. Em suma, deixa de ser mero documento estático de previsão de receitas e autorização de despesas para se constituir no documento dinâmico solene de atuação do Estado perante a sociedade, nela intervindo e dirigindo seus rumos. Tem seu aspecto político, porque revela desígnios sociais e regionais, na destinação das verbas; econômico, porque manifesta a atualidade econômica; técnico, com o cálculo de receitas e despesas; e jurídico, pelo atendimento às normas constitucionais e legais” (Manual de direito financeiro. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 96).

49 Orçamento-programa no Brasil, cit., p. 42.

50 Ensinam Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath que: “despesas de capital constituem-se nos investimentos, nas inversões financeiras e nas transferências de capital (art. 12 da Lei 4.320/64). Os investimentos são as ‘dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro’ (art. 12, § 4º, da Lei 4.320/64). As inversões financeiras destinam-se à aquisição de imóveis ou de bens de capital já em utilização, à aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer espécie, já constituídas, quando a operação não importe aumento do capital, e à constituição ou aumento do capital de entidades ou empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de seguros (art. 12, § 5º, da Lei 4.320/64). De outro lado, transferências de capital são as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, constituindo-se em auxílios ou contribuições (art. 12, § 6º, da Lei 4.320/64)” (op. cit., p. 126).

51 MILESKI, Helio Saul. Op. cit., p. 54-56.

52 Ibid., p. 59.

53 Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath explicam que “por resultado primário entende-se a diferença entre receita e despesa, excluídos juros e o principal da dívida, tanto pagos como recebidos. O resultado nominal é a diferença de todas as receitas e despesas. Assim, para obtenção do resultado primário, apura-se o quanto ingressou de receita, a qualquer título, e abatem-se eventuais operações de crédito, restos a pagar, receitas obtidas com aplicações financeiras e despesas empenhadas” (op. cit., p. 130).

54 O art. 3º da Lei Complementar n. 101/2000, que foi vetado pelo Presidente da República, por contrariar o interesse público, previa a existência do Anexo de Política Fiscal, no qual seriam estabelecidos os objetivos e metas plurianuais de política fiscal a serem alcançados durante o período de vigência do plano, demonstrando a sua compatibilidade com as premissas e objetivos das políticas econômica, nacional e de desenvolvimento social. Nas razões do veto, foi afirmado que a supressão do Anexo de Política Fiscal não ocasionaria prejuízo aos objetivos da Lei Complementar, na medida em que a Lei de Diretrizes Orçamentárias já prevê a apresentação de Anexo de Metas Fiscais, contendo, de forma mais precisa, metas para cinco variáveis – receitas, despesas, resultados nominal e primário e dívida pública –, por um período de três anos, especificadas em valores correntes e constantes.

55 “Art. 3º Integrarão a lei que instituir o plano plurianual os anexos específicos de Política Social e anexo de Política Fiscal, em que serão estabelecidos os objetivos e metas plurianuais a serem alcançados durante o período de vigência do plano, demonstrando a compatibilidade deles com as premissas e objetivos das políticas de desenvolvimento social e econômico.

Art. 3º-A. Para o estabelecimento dos objetivos e metas plurianuais, o Poder Executivo de cada ente federado implementará processo participativo, o qual selecionará as metas sociais prioritárias.

Parágrafo único. Cabe ao Poder Executivo disponibilizar diagnóstico anual da situação socioeconômica baseado em indicadores divulgados por instituição pública, no que couber dos Títulos VII e VIII da Constituição, que permitam o monitoramento das desigualdades de renda, gênero, raciais, étnicas, geracionais e regionais, sobretudo das metas sociais prioritárias.”

56 Helio Saul Mileski, op. cit., p. 59.

57 Ibid., p. 60.

58 Vide, a esse respeito: SILVA, José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 715-721; MILESKI, Helio Saul, O controle da gestão pública, cit., p. 46-52; OLIVEIRA, Regis Fernandes de; e HORVARTH, Estevão, Manual de direito financeiro, cit., p. 121-125.

59 “Art. 73-B. Ficam estabelecidos os seguintes prazos para o cumprimento das determinações dispostas nos incisos II e III do parágrafo único do art. 48 e do art. 48-A:

I – 1 (um) ano para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com mais de 100.000 (cem mil) habitantes;

II – 2 (dois) anos para os Municípios que tenham entre 50.000 (cinquenta mil) e 100.000 (cem mil) habitantes;

III – 4 (quatro) anos para os Municípios que tenham até 50.000 (cinquenta mil) habitantes.

Parágrafo único. Os prazos estabelecidos neste artigo serão contados a partir da data de publicação da lei complementar que introduziu os dispositivos referidos no caput deste artigo.”

60 “Art. 73-C. O não atendimento, até o encerramento dos prazos previstos no art. 73-B, das determinações contidas nos incisos II e III do parágrafo único do art. 48 e no art. 48-A sujeita o ente à sanção prevista no inciso I do § 3º do art. 23.”

61 Sem a pretensão de aprofundar essa intrigante discussão, a qual não faz parte do objeto desta obra, é de observar a existência de várias posições. Há doutrinadores que sustentam ser o orçamento lei material, já que é fonte de direitos e obrigações para a administração e produz efeitos para os particulares (Gustavo Ingrosso; Giuliani Fonrouge); outros entendem que é ato-condição, o qual se reveste apenas sob o ponto de vista formal da característica de lei, que apenas prevê as receitas públicas e autoriza as despesas (Gaston Jèze; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello); e há os que sustentam ser lei formal, no tocante às despesas, já que o Congresso Nacional nesse ponto não inova (restringe-se a aplicar a legislação em vigor), e material, no tocante às receitas, porque cria direitos e obrigações (Leon Duguit; Sebastião de Sant’Anna; Rubens Gomes de Souza). A esse respeito, vide PINHEIRO, Luís Felipe Valerim. Orçamento impositivo: fundamentos e limites jurídicos. Dissertação de Mestrado. São Paulo. Faculdade de Direito – USP, 2007, p. 38-50; José Afonso da Silva, Orçamento-programa no Brasil, cit., p. 267-275.

62 Orçamento-programa no Brasil, cit., p. 272.

63 Op. cit., p. 100.

64 Curso de direito financeiro e de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 75.

65 O orçamento como instrumento de efetivação das políticas públicas no Brasil. Tese de Doutorado. São Paulo. Universidade de São Paulo – USP, 2006, p. 165.

66 A PEC n. 169/2003 acrescenta à Constituição o art. 165-A, com a seguinte redação: “Art. 165-A. A despesa autorizada na lei orçamentária anual é de execução obrigatória, em consonância com os programas e as metas estabelecidas no plano plurianual, na lei de diretrizes orçamentárias e nos demais planos e programas nacionais, regionais e setoriais.

§ 1º No caso de frustração da receita prevista ou impossibilidade de execução da despesa nas condições estabelecidas, o Poder Executivo encaminhará ao Legislativo proposta de alteração da lei orçamentária, até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro, evidenciando pormenorizadamente as razões dessa iniciativa.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, o Legislativo terá 45 dias de prazo para apreciar e votar a matéria”.

67 A PEC n. 385/2005 acrescenta à Constituição o art. 165-A, com a seguinte redação:

“Art. 165-A. É obrigatória a execução dos créditos constantes da lei orçamentária anual, resultantes das emendas parlamentares individuais e coletivas, ressalvadas as anulações previamente aprovadas pelo Congresso Nacional, em sessão conjunta.

§ 1º O Presidente da República poderá enviar projeto de lei ao Congresso Nacional solicitando autorização para anular ou contingenciar os créditos orçamentários de que trata o caput, observado o seguinte:

I – o projeto de lei, que tramitará em regime de urgência, poderá ser encaminhado ao Congresso Nacional até noventa dias antes do encerramento da sessão legislativa e será acompanhado de exposição dos motivos que impossibilitam a execução;

II – o projeto de lei poderá ser encaminhado ao Congresso Nacional a qualquer tempo na ocorrência dos casos previstos nos arts. 137, II, e 148, I;

III – não havendo deliberação do Congresso Nacional, dentro de trinta dias, a contar de seu recebimento, o projeto de lei será considerado aprovado.

§ 2º A inobservância do disposto no caput implica crime de responsabilidade”.

68 A PEC n. 565/2006, entre outras modificações, acrescenta à Constituição o art. 165-A, com a seguinte redação:

“Art. 165-A. A programação constante da lei orçamentária anual é de execução obrigatória, salvo se aprovada, pelo Congresso Nacional, solicitação, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, para cancelamento ou contingenciamento, total ou parcial, de dotação.

§ 1º A solicitação de que trata o caput deste artigo somente poderá ser formulada até cento e vinte dias antes do encerramento da sessão legislativa e será acompanhada de pormenorizada justificativa das razões de natureza técnica, econômico-financeira, operacional ou jurídica, que impossibilitem a execução.

§ 2º A solicitação poderá, ainda, ser formulada a qualquer tempo, nas situações que afetem negativamente a arrecadação da receita, de calamidade pública de grandes proporções, ou ainda nas previstas no art. 137, inciso II.

§ 3º Em qualquer das hipóteses, as solicitações tramitarão no Congresso Nacional em regime de urgência.

§ 4º Não havendo deliberação do Congresso Nacional, no prazo de trinta dias, a solicitação será considerada aprovada.

§ 5º A não execução de programação orçamentária, nas condições previstas neste artigo, implica crime de responsabilidade.

§ 6º Do projeto de lei orçamentária anual, bem como do autógrafo encaminhado para sanção do Presidente da República, não constarão receitas cujas leis que as autorizem tenham o início de vigência posterior à data prevista no inciso III do § 6º do art. 166”.

69 A PEC n. 96/2007 acrescenta ao art. 166 o § 9º, com a seguinte redação:

“Art. 166. (...).

§ 9º Os recursos incluídos na lei orçamentária anual em decorrência da aprovação das emendas de que trata o § 3º serão de execução obrigatória”.

70 A PEC n. 281/2008 acrescenta o § 9º ao art. 165, renumerando o seguinte:

“Art.165. (...).

§ 9º As receitas previstas na Lei Orçamentária Anual para a realização da sua programação serão de execução obrigatória, vinculadas às despesas nela previstas, e deverão ter caráter participativo, impositivo e inclusivo, sob pena de caracterização de crime de responsabilidade”.

71 A PEC n. 321/2009 acrescenta ao art. 166 o § 9º, com a seguinte redação:

“Art. 166. (...).

§ 9º As emendas parlamentares de iniciativa individual incluídas nos orçamentos públicos são de execução obrigatória, não se lhes aplicando contingenciamento de dotações ou retenção de recursos”.

72 Pontua Regis Fernandes de Oliveira que a “efetivação dos direitos fundamentais e democráticos pressupõe a escolha dos instrumentos e a liberação de verbas para o atendimento e realização das políticas públicas. O atendimento dos interesses básicos da sociedade pressupõe a tomada de uma decisão política de gasto. Essa é, essencialmente, uma deliberação política, isto é, fundada na conveniência e oportunidade do interesse público. Como os recursos são finitos, a arte de bem administrar pressupõe a boa decisão na escolha” (Curso de direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 253).

73 Manual de direito financeiro, cit., p. 110-111.

74 Transparência fiscal e democracia: o direito financeiro brasileiro e a implementação da participação cidadã. Tese de Doutorado. São Paulo. Universidade de São Paulo-USP, 2008, p. 149.

75 Ibid., mesma página.

76 Op. cit., p. 149.

77 Comenta Ana Paula de Barcellos que, “como não há recursos ilimitados, será preciso priorizar e escolher em que o dinheiro público disponível será investido. Além da definição genérica de em que gastar, é preciso ainda decidir como gastar, tendo em conta os objetivos específicos que se deseje alcançar” (Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, cit., p. 117).

78 Ibid., mesma página.

79 “Artigo 2º 1. Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.”

80 “Artigo 1º Os Estados-partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetivação dos direitos reconhecidos neste Protocolo.”

81 General Comments, cit. – tradução livre. No mesmo sentido, os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelecem, no princípio 26, que a afetação do “máximo dos recursos disponíveis”, para a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais, “refere-se tanto aos recursos próprios quanto àqueles obtidos pela assistência ou cooperação internacionais” (Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

82 Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, cit., p. 131-132.

83 Vide Comentário Geral n. 3, parágrafo 11: “O Comitê gostaria de enfatizar, entretanto, que, mesmo onde os recursos disponíveis são comprovadamente insuficientes, persiste a obrigação do Estado-parte de se esforçar para garantir o mais amplo gozo possível dos direitos sob as circunstâncias predominantes. Além disso, as obrigações de monitorar a extensão da realização, ou, mais especificamente, da não realização, dos direitos econômicos, sociais e culturais e de conceber estratégias e programas para sua promoção não são de forma alguma eliminadas em razão da restrição de recursos” (General Comments, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, cit. – tradução livre).

84 CRAVEN, Matthew. Op. cit., p. 138 – tradução livre.

85 Vide Comentário Geral n. 3, parágrafo 10: “(...) o Comitê entende que corresponde a cada Estado-parte uma obrigação mínima [minimum core obligation] de assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada um dos direitos. Assim, por exemplo, um Estado-parte no qual um número significativo de indivíduos esteja privado de uma alimentação adequada, de cuidados médicos essenciais, de abrigo e moradia, ou das mais básicas formas de educação está, prima facie, descumprindo as obrigações contidas no Pacto. Se o Pacto fosse lido de modo a não estabelecer obrigações mínimas [minimum core obligation], seria ele completamente privado de raison d’ être [razão de ser]. Analogamente, há de se advertir que toda avaliação de um Estado estar ou não cumprindo sua obrigação mínima deve levar em conta também as limitações de recursos que se aplicam ao país de que se trata. O art. 2º (1) obriga cada Estado-parte a adotar as medidas necessárias ‘até o máximo de seus recursos disponíveis’. Para que um Estado-parte seja capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigações mínimas à inexistência de recursos disponíveis, deve demonstrar que todos os esforços foram feitos para usar todos os recursos que estão à sua disposição para satisfazer, com prioridade, aquelas obrigações mínimas (General Comments, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, cit. – tradução livre).

86 Vide Comentário Geral n. 3, parágrafo 12: “Da mesma forma, o Comitê enfatiza o fato de que mesmo em tempos de grave restrição de recursos causados por um processo de ajuste, de recessão econômica, ou por outros fatores, os membros vulneráveis da sociedade podem e realmente devem ser protegidos pela adoção de programas relativamente de baixo custo. (...)” (ibid. – tradução livre – grifos nossos).

87 Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre.

88 Ibid. – tradução livre.

89 Transparência no processo orçamentário. Revista de Informação Legislativa,Brasília, ano 40, n. 160, p. 354, out./dez. 2003. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_160/RIL160-24.pdf>. Acesso em: 27-6-2009.

90 Ibid., mesma página.

91 MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Orgs.). Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 73.

92 GRAÇA, Eliana; SALVADOR, Evilásio. Execução do orçamento de 2007: é necessário inverter as prioridades. INESC – Instituto de Estudos Socioeconômicos. Nota Técnica n. 136, jan. 2008, p. 3. Disponível em: <http://www.inesc.org.br/biblioteca/publicacoes/notas-tecnicas/NT.%20136%20-%20Execucao%20do%20Orcamento%202007.pdf>. Acesso em: 28-6-2009.

93 Comenta Renato Jorge Brown Ribeiro que: “Restos a Pagar representam (ou representariam) a possibilidade de dar continuidade e reconhecer que algumas despesas são de competência de um determinado exercício e que por uma razão afeta ao processamento ou liquidação dessa despesa ela deva passar para outro exercício financeiro. O objetivo principal dessa classificação é garantir o direito do credor e demonstrar/assegurar a continuidade das ações da administração, além do fim de cada exercício financeiro. O processo de inscrição em restos a pagar representa verdadeira ‘liquidação’ orçamentária, em que as contas orçamentárias são encerradas no fim de cada exercício e as obrigações são registradas nas contas do Sistema Financeiro como compromissos. Essas obrigações são classificadas no escopo da Dívida Flutuante. Quando é procedido o pagamento das despesas inscritas em Restos a Pagar, ele é efetuado contra o montante financeiro do ano em que é efetuada a alteração” (Lei de Responsabilidade Fiscal – escoadouros identificados após três anos de vigência. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 40, n. 159, p. 359, jul./set. 2003. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_159/RIL159-27.pdf>. Acesso em: 27-6-2009). Esclarecem Eliana Magalhães Graça e Lucídio Bicalho que: “Os ‘restos a pagar’ são manejados fora da lei orçamentária (LOA) e, por isso, são tidos como extraorçamentários. Contudo, a despeito de terem sido gerados em anos anteriores, no momento em que são pagos, os ‘restos a pagar’ representam um desembolso financeiro contra o caixa do Tesouro Nacional que impacta o exercício financeiro em curso. Os restos a pagar podem ser de dois tipos: a) ‘Restos a Pagar Processados’ – são despesas que foram liquidadas (ou seja, o bem ou serviço foi entregue ou concluído) e o pagamento, por alguma razão, ficou para o exercício seguinte. São corretamente incluídos na quantia que foi liquidada, ficando pendente apenas o pagamento na forma de transferência bancária. Neste estágio, o credor (quem entregou o bem ou prestou o serviço ao Estado) já tem o direito de exigir o pagamente pela via administrativa ou até mesmo judicial; b) ‘Restos a Pagar Não Processados’ – são serviços ou bens não concluídos nem entregues e, portanto, não foram liquidados e, muito menos, pagos. Essas são despesas sobre as quais não há nenhuma garantia de que serão realizadas, pois, não criaram a obrigação de pagamento, podendo ser canceladas a qualquer momento, motivo suficiente para que não sejam agregadas às despesas liquidadas. Contrariando a Lei, os restos a pagar não processados estão sendo computados como despesas liquidadas (realizadas)” (Execução orçamentária do Governo Federal – 2008. INESC – Instituto de Estudos Socioeconômicos. Nota Técnica n. 149, p. 5, abr. 2009. Disponível em: <http://www.inesc.org.br/biblioteca/publicacoes/notas-tecnicas/NT.%20149.pdf>. Acesso em: 28-6-2009).

94 Eliana Magalhães Graça e Lucídio Bicalho, Execução orçamentária do Governo Federal – 2008, cit., p. 6-8. Exemplificam os analistas que: “no final de 2007, foram inscritos como restos a pagar não processados R$ 48,6 bilhões para serem executados durante 2008. Desse total, somente foram liquidados 64% (R$ 31,6 bilhões), na forma de execução extraorçamentária em 2008. Portanto, aqueles restos a pagar não processados inscritos no final de 2007 mas que não foram liquidados em 2008 falsearam o valor liquidado de 2007. É o que mostra a tabela 3. Essa mesma lógica se repete quando o governo deixa para liquidar em 2009 R$ 52,1 bilhões. No caso do ano de 2008, quando se subtraem os restos a pagar não processados inscritos no final ano, há uma queda do percentual de execução de 90% para 85,4% no valor liquidado. Ou seja, foram computados equivocadamente os R$ 52,1 bilhões sobre os quais não há nenhuma garantia de que serão executados no exercício de 2009” (ibid., p. 8).

95 Id., p. 9.

96 Id., mesma página.

97 “Ementa: Auditoria Operacional. Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República. Avaliação do desempenho do Programa de Reinserção Social do Adolescente em Conflito com a Lei. Falta de política adequada e de indicadores de desempenho. Baixo grau de articulação entre as esferas de governo. Integração deficiente entre as áreas de interesse do programa. Insuficiência de recursos humanos e materiais. Deficiência do sistema de informações. Baixa informatização das unidades de atendimento e dos conselhos estaduais. Inadequação dos colchões e das refeições oferecidas. Sucateamento dos instrumentos de lazer e profissionalização. Recomendação. Determinação. Ciência aos órgãos envolvidos. Conversão dos autos em monitoramento. Arquivamento.”

Em seu relatório, o Ministro Relator Lincoln Magalhães da Rocha destacou que: “2.31. Nos exercícios de 2000 e 2001 houve uma baixa execução orçamentária no Programa, segundo informações colhidas no Ministério da Justiça. Esta baixa execução decorreu basicamente do contingenciamento de despesas determinado pelo governo federal. A propósito, para este exercício de 2003, em cumprimento ao Decreto nº 4.591/2003, o Programa também está com grande parte de seus recursos contingenciados (86,78%), o que inviabiliza a execução do Programa, salvo esforço político adicional junto à Presidência da República, como ocorreu em 2002, quando o orçamento, mesmo contingenciado, foi executado em quase 90%. 2.32. Segundo o gerente do programa, a baixa execução orçamentária em 2003 decorre também da mudança na estrutura do órgão onde é gerenciada a maior parte dos recursos do Programa. Até 2002, o Programa era gerenciado pelo Departamento da Criança e do Adolescente, vinculado ao Ministério da Justiça. Em 2003, o Departamento foi transformado em Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente – SPDCA, subordinada à Secretaria Especial dos Direitos Humanos, que passou do Ministério da Justiça para a Presidência da República”.

Por sua vez, em seu voto, o Ministro Relator mencionou que:

“22. Reputo igualmente preocupante a informação mencionada no Relatório de Auditoria no sentido de que os recursos materiais, humanos e financeiros da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, dos estados e das entidades de atendimento não são suficientes para a consecução dos objetivos traçados pelo Programa de Reinserção Social do Adolescente em Conflito com a Lei.

23. Tal quadro de escassez, por certo, explica a verificação das seguintes disfunções elencadas pelo grupo auditor: baixa informatização das unidades de atendimento e dos conselhos estaduais; falta de recursos para o transporte dos adolescentes em cumprimento do regime de semiliberdade e liberdade assistida, assim como o de seus familiares; insuficiência de veículos e precária manutenção dos existentes; inadequação dos colchões e das refeições oferecidas; e sucateamento dos instrumentais de lazer e profissionalização.

24. Chamo atenção para o fato de que, além de a disponibilidade de recursos não ser suficiente, foi identificada na auditoria uma acanhada execução orçamentária nos exercícios de 2000 (na ordem de 46,71% das dotações alocadas) e de 2001 (25,44% das dotações alocadas).

25. No exercício de 2002 a execução foi mais significativa (88,74%) em virtude de os recursos contingenciados naquele ano terem sido, ao final do período, desbloqueados.

26. Informações complementares colhidas pela Seprog, a pedido deste Relator, revelam que, no ano seguinte (2003), a execução orçamentária foi pífia, como demostram os números abaixo:

Crédito....................Execução.................... Execução...................%

Consignado............Orçamentária................Financeira..................de execução

R$ 32.045.622,00...R$ 4.173.424,00...........R$ 4.173.424,00.........3,02

27. A explicação decorrente é a de que houve contingenciamento de recursos no exercício.

28. O sacrifício orçamentário imposto com o contingenciamento de verba do Programa de Trabalho atinente às ações de Reinserção Social do Adolescente em Conflito com a Lei representa mais uma dura punição para o público alvo do Programa”.

Por fim, no Acórdão n. 304/2004 foi deliberado, dentre outras coisas, que: “9.1. recomendar à Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República que: 9.1.1. dote a Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente de recursos humanos e materiais suficientes para a realização de suas atribuições”.

(Brasil – TCU – Plenário – Relatório de Auditoria – Processo n. 012.274/2003-2 – Entidade: Subsecretaria de Promoção dos Diretos da Criança e do Adolescente – SPDCA – Votação unânime – Acórdão n. 304/2004 – Sessão 24-3-2004) (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR>. Acesso em: 9-7-2009).

98 Ementa: “Auditoria Operacional. Ministério das Cidades. Secretaria Nacional de Habitação. Programa Morar Melhor. Avaliação da efetividade, sustentabilidade e equidade das ações do programa. Impacto das ações na melhoria das condições de habitabilidade das famílias beneficiadas. Equidade de acesso do público-alvo. Morosidade e solução de continuidade na implementação de projetos. Acompanhamento dos resultados do trabalho social. Avaliação pós-ocupacional dos resultados do programa junto às famílias beneficiadas. Integração e contribuição das ações custeadas pelo programa no combate à fome e à insegurança alimentar. Determinação. Recomendação. Ciência aos órgãos envolvidos. Arquivamento”.

Em seu relatório relativo à auditoria operacional no Programa Morar Melhor, o Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça pontuou que: “5.49. Do lado do Governo Federal, a intermitência do fluxo de liberação do repasse e o contingenciamento do orçamento refletem sua incapacidade de executar o volume de emendas ao orçamento anual. Do lado do ente executor, reduzida capacidade de gerar recursos para alocação à contrapartida mínima obrigatória e adicional. 5.50. Essa constante insuficiência financeira das partes contratantes, aliada às falhas na documentação técnica apresentada e na execução das obras, demonstra deficiência de planejamento porque indica que as partes estão se comprometendo além de suas capacidades financeiras e gerenciais. Esses fatores podem ser concebidos como principais causas da baixa eficácia do programa. Considerando que famílias estão deixando de ser atendidas em virtude desses estorvos, continuando, assim, a viverem em situação precária de habitabilidade, pode-se afirmar também que o Programa fica comprometido na sua efetividade. 5.51. Os dados sobre obras atrasadas e paralisadas demonstram o quanto se precisa avançar em prol de uma maior eficácia no gerenciamento dos recursos governamentais alocados às ações do Morar Melhor”.

No Acórdão n. 423/2004, por sua vez, foi deliberado: “9.1 – recomendar à Secretaria Nacional de Habitação do Ministério das Cidades, relativamente à gestão do Programa Morar Melhor, bem assim, quando couber, de outros programas habitacionais, que: (...) 9.1.14 – crie indicador de desempenho relativo aos contratos de repasse de obras que estejam na situação paralisada, atrasada ou não iniciada há mais de três meses, por motivos de responsabilidade do contratante e da contratada, discriminado-os por tipo de situação, como por exemplo: contingenciamento orçamentário, atraso no repasse, cancelamento de saldo contratual, não realização de contrapartida obrigatória e/ou adicional firmada, pendência na documentação de engenharia, tipo de imprevisto na implementação do projeto, e outros” (Brasil – TCU – Plenário – Relatório de Auditoria – Processo n. 012.278/2003-1- Entidade: Ministério das Cidades/Secretaria Nacional de Habitação/Programa Morar Melhor – Votação unânime – Acórdão n. 423/2004 – Sessão 14-4-2004) (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR>. Acesso em: 9-7-2009).

99 Vide, nesse sentido, BARCELLOS, Ana Paula de, Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, cit., p. 132.

100 Esclarece Maria Paula Dallari Bucci que “a exteriorização da política pública está muito distante de um padrão jurídico uniforme e claramente apreensível pelo sistema jurídico. Essa característica dificulta muito o trabalho sistemático do cientista do direito nesse campo, uma vez que o seu objeto é multiforme e com grandes áreas de intersecção com outros domínios científicos” (op. cit., p. 22).

101 Políticas públicas e atividade administrativa do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 15. p. 64-67, 1996.

102 Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 90. “Ato administrativo”, segundo Lucia Valle Figueiredo, “é a norma concreta, emanada pelo Estado, ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre este [Estado] e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder Judiciário” (Curso de direito administrativo, cit., p. 156-157).

103 COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 138, p. 44-45, abr./jun.1998. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r138-04.pdf>. Acesso em: 27-6-2009.

104 A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas. In: MILARÉ, Édis (Coord.). A ação civil pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 731.

105 O conceito de política pública em direito, cit., p. 39. José Reinaldo de Lima Lopes também entende que “uma política pública, juridicamente, é um complexo de decisões e normas de natureza variada” (Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 131). Esclarece José Reinaldo de Lima Lopes que: “As políticas públicas são um conjunto heterogêneo de medidas do ponto de vista jurídico, como já mencionado. Envolvem elaboração de leis programáticas, portanto de orçamentos de despesas e receitas públicas. Dependem de leis de direito privado ou público, como sejam as que definem planos diretores de cidades, zoneamentos, definição de áreas de preservação ambiental, códigos de variada espécie (como o Código de Defesa do Consumidor), reorganização de institutos herdados do século XIX, tais como os contratos, que se transformam em contratos de massa, contratos-padrão, reorganização da propriedade, definindo-se novos conjuntos de coisas fora do comércio, não alienáveis, e assim por diante. Imaginemos uma política habitacional: nela estão incluídos vários dos assuntos já elencados. Para além disso, existem os atos concretos de execução de tais políticas, normalmente exercidos por órgãos administrativos centralizados e descentralizados (autarquias e empresas públicas), sem contar o poder de polícia, exercido por antecipação (na forma de autorizações e licenças) ou posteriormente (na forma de fiscalização)” (ibid., p. 134).

106 A respeito dos elementos de estruturação das políticas públicas, vide BUCCI, Maria Paula Dallari, O conceito de política pública em direito, cit., p. 40-46.

107 São exemplos das políticas públicas enunciadas na Constituição, a política urbana (art. 182), a política de saúde e a estruturação das prestações estatais em matéria de saúde no Sistema Único de Saúde (art. 196 e s.). Há, ainda, exemplos de políticas consubstanciadas em Emendas Constitucionais, como é o caso, da Emenda Constitucional n. 14, de 12-9-1996, que criou o FUNDEF – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério; da Emenda Constitucional n. 29, de 13-9-2000, relativa aos recursos mínimos para financiamento das ações e serviços públicos de saúde; da Emenda Constitucional n. 31, de 14-12-2000, que criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza; da Emenda Constitucional n. 48, de 10-8-2005, que instituiu o Plano Nacional de Cultura.

108 Exemplificando as políticas públicas com suporte legal, tem-se a Política Nacional do Meio Ambiente, criada pela Lei n. 6.938, de 31-8-1981; a Política Nacional do Idoso, criada pela Lei n. 8.842, de 4-1-1994; a Medida Provisória n. 213/2004, convertida na Lei n. 11.096, de 13-1-2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos (ProUni); a Lei n. 10.836, de 9-1-2004, que institui o Programa Bolsa Família, que é um programa de transferência direta de renda com condicionalidades, que beneficia famílias em situação de pobreza e extrema pobreza, e que integra a estratégia “Fome Zero”.

109 Como exemplo de políticas públicas criadas por meio de atos infralegais, tem-se “o Programa de Fortalecimento da Agricultura Familiar – PRONAF, inicialmente instituído por uma resolução do Banco Central em 1995 e somente no ano seguinte disciplinado por decreto, e o Programa de Geração de Emprego e Renda – PROGER, instituído pelo Ministério do Trabalho ainda no governo Itamar Franco e operacionalizado por uma série de resoluções do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador – CODEFAT, destinado a promover ações que gerem emprego e renda mediante concessão de crédito a setores que normalmente têm pouco ou nenhum acesso ao sistema financeiro” (MASSA-ARZABE, Patrícia Helena. Dimensão jurídica das políticas públicas. In: Política pública: reflexões sobre o conceito jurídico, cit., p. 68-69).

110 A respeito das políticas públicas estruturadas por atos administrativos, comenta Maria Paula Dallari Bucci que esse “é o caso, por exemplo, de sistemas de transporte municipal nas grandes metrópoles, em que o formato jurídico dado aos contratos de concessão de serviço público, as cláusulas remuneratórias, as condições de oferta do serviço, podem atender ao interesse predominante das companhias de ônibus ou dos usuários, dessa combinação resultando a conformação da política pública de transporte municipal” (O conceito de política pública em direito, cit., p. 21).

111 A respeito dos diversos suportes das políticas públicas, vide BUCCI, Maria Paula Dallari, O conceito de política pública em direito, cit., p. 11-22; MASSA-ARZABE, Patrícia Helena, Dimensão jurídica das políticas públicas, cit., p. 64-68.

112 MASSA-ARZABE, Patrícia Helena. Dimensão jurídica das políticas públicas, cit., p. 70-71. Sobre as fases da política pública, comenta Clarice Seixas Duarte que “o processo inicia-se pela escolha das prioridades e dos meios adequados para se atingir os fins estabelecidos, além da determinação dos caminhos a serem adotados. Um outro elemento essencial da política pública diz respeito à previsão de financiamento, pois a destinação de recursos é indispensável à contratação de pessoal, oferta de serviços, etc. Por fim, deve haver uma fase de avaliação dos resultados da política adotada, o que inclui o controle e a fiscalização de sua implementação pela sociedade civil, pelos Tribunais de Contas, Conselhos Gestores de Políticas Públicas e, até mesmo, pelo Judiciário” (Direito público subjetivo e políticas educacionais. In: Política pública: reflexões sobre o conceito jurídico, cit., p. 270).

113 A participação da sociedade na formulação, decisão e execução das políticas públicas. In: Política pública: reflexões sobre o conceito jurídico, cit., p. 165.

114 Observa José Reinaldo de Lima Lopes que “as políticas públicas agrupam-se também em gêneros diversos: existem (1) as políticas sociais de prestação de serviços essenciais e públicos (tais como saúde, educação, segurança e justiça etc.); (2) as políticas sociais compensatórias (tais como a previdência e a assistência social, seguro desemprego etc.); (3) as políticas de fomento (créditos, incentivos, preços mínimos, desenvolvimento industrial, tecnológico, agrícola etc.); (4) as reformas de base (reforma urbana, agrária etc.); (5) políticas de estabilização monetária, e outras mais específicas ou genéricas” (Direito subjetivo e direitos sociais: O dilema do Judiciário no Estado Social de Direito, cit., p. 133).

115 “A Constituição Federal Brasileira de 1988”, observa Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, “estabelece não só os direitos sociais (arts. 6º e 7º em especial), mas, também, as linhas gerais (políticas públicas) pelas quais os administradores devem se pautar para garantir o efetivo exercício de tais direitos (as normas constitucionais da ordem social). (...) Nesse contexto constitucional, que implica também a renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização, e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer” (Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 58-59).

116 Observa Luiza Cristina Fonseca Frischeisen que: “A forma de implementação e mesmo o detalhamento dos direitos sociais constitui a ordem social constitucional, basicamente moldada nos arts. 193 a 232, a ser implementada por políticas públicas já estabelecidas, na maior parte, por legislação infraconstitucional que segue os ditames constitucionais, compreendendo disposições atinentes: a) à seguridade social (arts. 194 à 204 da Constituição Federal); saúde: Lei 8.080/90 e Lei 8.142/90 (Sistema Único de Saúde); previdência social: Lei 8.212/90 e Lei 8.213/90 (Sobre Custeio e Benefícios Previdenciários); assistência social: Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social) e Lei 8.909/94 (Lei das Filantrópicas); b) à educação (arts. 205 a 214 da Constituição Federal): Lei 9.394/96 (Diretrizes e Bases) e Lei 9.424/96 (Fundo de Valorização do Magistério – Fundef); c) à cultura (arts. 215 a 216 da Constituição Federal): Lei 8.313/91 (Dispõe sobre Incentivos Fiscais); d) ao desporto (arts. 217 da Constituição Federal): Lei 9.615/98; e) à comunicação social (arts. 220 a 224 da Constituição Federal): Lei 9.472/97 e Lei 9.612/98; f) ao meio ambiente (art. 225 da Constituição Federal): Lei 9.605/98; e g) à família, criança, adolescente e idoso (arts. 226 a 230 da Constituição Federal): Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e Lei 8.842/94 (Política Nacional do Idoso)” (ibid., p. 81-82).

117 General Comments, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, cit. – tradução livre.

118 Acerca da discricionariedade do administrador público quanto à implementação de políticas públicas para a concretização dos direitos sociais, vide Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, op. cit., p. 95-96. Na mesma linha de raciocínio, pontua Rodolfo Camargo Mancuso que “hoje já se questiona a existência de uma vera e pura discricionariedade na Administração Pública, como antes e tradicionalmente se sustentava, porque, ao contrário do que se passa entre os particulares (aos quais é dado fazer tudo que não seja proibido), o agente público – dada a indisponibilidade dos valores e interesses que lhe estão afetos – só pode fazer o que vem prescrito na norma de regência, e no modo como aí venha indicado, devendo pautar sua ação pelo que lhe pareça ser a escolha certa, pelo critério de excelência” (A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas, cit., p. 721).

119 Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre.

120 A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas, cit., p. 726. No mesmo sentido, salienta Otávio Henrique Martins Port que, “se as políticas públicas representam instrumentos para o cumprimento das tarefas e programas constitucionais, bem como instituem novas diretrizes e metas, todas de caráter cogente para o administrador, não há como deixar de reconhecer que o grau de discricionariedade de que dispõe o Poder Executivo, na implementação das políticas públicas que visem a dar efetividade aos direitos sociais, é diminuto. As políticas públicas visam justamente a dirigir a atuação governamental para um fim constitucionalmente previsto e previamente ordenado, sendo, portanto, finalisticamente orientadas para o cumprimento de uma determinada tarefa. No caso sob comento, a tarefa erigida em sede constitucional é justamente a concretização de um determinado direito social, como é o caso dos direitos à saúde, à educação, ao trabalho, à moradia, dentre outros. Assim, partindo-se da concepção de que a inconstitucionalidade por omissão pode e deve ser objeto de controle pelo Poder Judiciário, havendo inclusive na Constituição instrumentos processuais específicos para esse tipo de controle, nada impede que a inação do Poder Executivo no caso da não adoção de políticas públicas seja objeto de apreciação pelo Judiciário, se se tratar de descumprimento de imposição constitucional, uma vez que a discricionariedade do administrador nesse campo é limitada” (A eficácia dos direitos sociais e econômicos e a discricionariedade da administração pública. Dissertação de Mestrado. São Paulo. Pontifícia Universidade Católica, 2002, p. 175).

121 Ementa: “Auditoria Operacional. Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Programa Atenção à Pessoa Portadora de Deficiência. Ação Atendimento à Pessoa Portadora de Deficiência em Situação de Pobreza. Deficiências na execução e acompanhamento das ações realizadas. Desigualdade na partilha das metas. Distorção na distribuição dos recursos. Ausência de critérios de igualdade de acesso pelos beneficiários. Insuficiência de recursos humanos, financeiros e materiais. Ausência de dados e de indicadores de desempenho. Redução gradativa da parcela do orçamento para investimentos no programa. Atraso no repasse dos recursos. Determinação. Recomendação. Remessa de cópia aos órgãos interessados. Arquivamento” (Brasil – TCU – Plenário – Relatório de Auditoria – Processo n. 012.269/2003-2. Entidade: Secretaria de Políticas de Assistência Social do então Ministério da Assistência Social, atual Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – Votação unânime – Acórdão n. 137/2004 – Sessão 18-2-2004). (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR>. Acesso em: 9-7-2009).

122 Esse Projeto visa contribuir para a melhoria do desempenho de instituições governamentais brasileiras, assim como para a melhor utilização dos recursos públicos por meio da implementação de recomendações decorrentes de auditorias de natureza operacional, na modalidade avaliação de programa, conduzidas pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n. 137/2004, item 1.1).

123 No relatório do Acórdão n. 137/2004, o Ministro Relator Ubiratan Aguiar destacou que: “3.2. Para a mensuração do público-alvo, impende ressaltar que os gestores da Ação não dispõem de dados precisos que possam embasar a condução da política assistencial. No censo de 1991, houve uma primeira abordagem no levantamento das PPD no Brasil, em cumprimento ao determinado na Lei nº 7.853/1989. Após este levantamento, no censo demográfico de 2000, verifica-se que 14,5% da população – 24,5 milhões aproximadamente – declararam-se portadores de deficiência, incluindo-se neste número as deficiências auditiva, visual e incapacidade de locomoção. Foi utilizado pelo IBGE o conceito ampliado, compatível com a International Classification of Functioning, Disability and Health (2001) divulgada, recentemente, pela Organização Mundial de Saúde que inclui também diversos graus de incapacidade de enxergar, ouvir, e locomover-se. 3.3. Embora coerente com a referida classificação internacional, podem ser suscitadas dúvidas quanto à utilização do número como indicador para a formulação de políticas sociais, em especial para definir a população alvo da Ação auditada. Primeiramente, porque não se pode considerar pessoas com deficiências leves (visuais, auditivas ou incapacidades) como indivíduos necessitados de programas de assistência em conjunto com ações de reabilitação, a exemplo do atendimento em centro-dia, pois suas limitações são tratadas por meio de atendimentos pontuais, como consultas médicas e programa de fisioterapia. Além disso, grande parte das pessoas com pelo menos uma das deficiências tem mais do que 65 anos (54,02% das PPD), e também são alvo de outro programa – Atenção à Pessoa Idosa. (...) 3.9. Infere-se que não está havendo observância do princípio da equidade na distribuição dos recursos, como também falta a priorização das regiões mais carentes. Não se pode, ainda, apontar a densidade demográfica das regiões sul e sudeste para justificar o fato, pois, ao se fazer a análise da utilização de recursos em relação à proporção do público-alvo, percebe-se claramente a desigualdade para os estados da Federação”.

124 O parágrafo 3 desse Comentário Geral alerta para o dever de que o Estado-parte monitore de maneira constante a situação real com respeito a cada um dos direitos e, por conseguinte, mantenha-se atualizado do grau de gozo dos direitos sociais em seu território. Parte-se, portanto, do pressuposto de que o primeiro passo indispensável para promover a efetividade dos direitos sociais é o diagnóstico e o conhecimento do grau de sua concretização.

125 Op. cit., p. 128.

126 Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, cit., p. 132-133.

127 Em seu relatório, o Ministro Relator Ubiratan Aguiar destacou que: “4.16. (...) utiliza-se neste trabalho o percentual indicado pela Organização Mundial da Saúde – OMS, de 10% de pessoas portadoras de deficiência na população geral. Ainda assim, encontra-se um elevado número de portadores de deficiência: cerca de 17 milhões. Como a Ação visa ao atendimento da pessoa portadora em situação de pobreza, e para tanto utiliza um critério de corte de ½ salário mínimo de renda per capita familiar, utilizou-se, por último, o trabalho realizado pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, que quantificou essa população em 7.800.945 pessoas. 4.17. Ao se comparar o último dado com o total das metas de atendimento da Ação, cerca de 160 mil, chegamos a um percentual de atendimento de 2,05% de pessoas portadoras de deficiência na população do País. Tal fato deve-se, assim como à defasagem do valor per capita, à falta de recursos destinados à Ação, o que impede a ampliação das metas desde 1994 e, consequentemente, impede a inclusão na Ação de todo o público alvo. 4.19. Note-se que em todos os estados, mesmo naqueles situados nas regiões Sul e Sudeste, que recebem a maior parte dos recursos, existem pessoas portadoras de deficiência que atendem aos critérios de seleção da Ação, ou seja, que recebem menos que meio salário mínimo per capita familiar, que não são atendidas. 4.20. Para agravar o problema, no orçamento do exercício de 2004 há uma previsão de corte dos recursos da Ação, que passa de R$ 76,2 milhões em 2003 para R$ 70,5 milhões em 2004. Apesar disso, o Ministério prevê uma ampliação das metas de 161.119 atendimentos em 2003 para 166.355 em 2004. Na proposta elaborada pelo MAS no orçamento do FNAS para 2004 o que é destinado para a prestação de serviços para idosos, jovens e deficientes em situação de pobreza equivale a 1,17% do montante de R$ 8,8 bilhões, total de recursos do Fundo. Isso representa R$ 103 milhões, um valor inferior ao de 2003, que foi de R$ 351 milhões, um corte de 70%. Fato esse que denota a não priorização desse segmento no âmbito das propostas do governo federal para a área social. 4.21. Recomenda-se ao MAS que realize estudo com o objetivo de quantificar, identificar e localizar a demanda reprimida da Ação para que, à medida que as metas sejam ampliadas, ela possa ser incluída. Com isso espera-se que seja possível quantificar e identificar precisamente a demanda reprimida da Ação e que se proceda, gradualmente, a sua inclusão”.

128 Op. cit., p. 69.

7. INDICADORES SOCIAIS

7.1. OS INDICADORES SOCIAIS COMO MECANISMO DE AFERIÇÃO

O uso de indicadores como mecanismo de aferição do progresso ou retrocesso social alinha-se, em última análise, com a obrigação do Estado de produzir e divulgar as informações relativas aos direitos sociais, conforme visto no Capítulo 6.

Entretanto, em função da contemporaneidade da discussão sobre os indicadores e de sua importância como ferramenta-chave para a gestão pública e o monitoramento dos direitos sociais, decidiu-se dedicar a esse mecanismo de aferição um capítulo específico.

É importante sublinhar que os direitos sociais – como destacado no Capítulo 4, tópico 4.4 – impõem não somente as obrigações de “respeitar” e “proteger”, mas, sobretudo, a de “cumprir”, que, aliás, é o principal dever destacado no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (e repetido nos tratados no âmbito do Sistema Regional Interamericano).

Para “cumprir” os direitos previstos nesses instrumentos internacionais (e, por óbvio, os decorrentes do ordenamento interno), é preciso que os Estados adotem as medidas necessárias para, a partir da priorização do máximo dos recursos disponíveis, implementá-los progressivamente a fim de alcançar a sua plena realização.

O monitoramento do dever de “cumprir” os direitos sociais requer, portanto, essencialmente, o controle dos recursos alocados para esse fim e das medidas adotadas pelo Estado, destacando-se, dentre essas, por sua importância, as políticas públicas.

Não obstante seja fundamental o controle acima apontado, observa Eitan Felner, ex-Diretor Executivo do Centro de Direitos Econômicos e Sociais (CESR), que tanto o Comitê das Nações Unidas sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais quanto as ONGs de direitos humanos têm, em geral, evitado enfrentar as questões afetas à implementação progressiva dos direitos sociais e à alocação dos recursos orçamentários, pelo fato de não disporem de uma metodologia de monitoramento capaz de lidar com elas¹.

Como, em grande parte, a violação dos direitos sociais atém-se à ausência total ou parcial da adoção de medidas adequadas (especialmente de políticas públicas) e de priorização de recursos para esse fim, a utilização de um mecanismo de aferição de resultado – como é o caso dos indicadores – é de extrema relevância.

Com efeito, enquanto o retrocesso normativo pode ser atestado pelo exame da sua proporcionalidade-razoabilidade, como será visto a seguir no Capítulo 8, o retrocesso de resultados, relativo à adoção de políticas públicas, requer a análise de dados empíricos para sua comprovação². Esses dados devem colocar em evidência o ponto de partida e o ponto de chegada, após a adoção de certa medida, a fim de que seja possível mensurar o progresso alcançado no gozo dos direitos em determinado caso.

O papel dos indicadores será justamente o de demonstrar, em termos quantitativos e qualitativos, o impacto da medida adotada no grau de fruição de um direito por seu público-alvo, com relação a um específico ponto de referência temporal.

Os indicadores são, ainda, importantes aliados para tornar mais transparente a ação estatal e tornar mais objetiva a prestação de contas à sociedade, na medida em que permitem aferir a eficiência e economicidade na alocação dos recursos públicos, a eficácia no cumprimento das metas e a efetividade nos resultados alcançados pelas políticas públicas.

7.2. INDICADORES: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E ESPÉCIES

Segundo Roque Conrado, um indicador é um conjunto de relações qualitativas ou quantitativas que dão conta do comportamento de uma ou mais variáveis em circunstâncias de tempo, modo e lugar definidos. Os indicadores podem ser simples ou complexos e ser expressos em termos absolutos, percentuais, em taxas ou outras medidas estatísticas³.

Segundo Sérgio R. Andrade, em Um Guia para a “Localização dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODMs)”, os indicadores “se prestam a subsidiar as atividades de planejamento público e formulação de políticas nas diferentes esferas de governo, possibilitam o monitoramento das condições de vida e bem-estar da população por parte do poder público e da sociedade civil. O indicador é um instrumento operacional para monitoramento da realidade social, para fins de formulação e reformulação de políticas públicas”⁴.

Os indicadores desempenham um papel instrumental tanto no planejamento da ação estatal (a partir dos objetivos prioritários definidos na Constituição e nos tratados internacionais), bem como nas fases de formação, avaliação e monitoramento das políticas públicas, conferindo visibilidade ao grau de concretização dos direitos em dado local e marco temporal⁵.

Como enfatizado no Capítulo 6, o levantamento de informação prévia (diagnóstico) é fundamental no processo de planejamento da ação estatal. É um verdadeiro pré-requisito – e até mesmo um dever legal – para a eleição dos objetivos prioritários e para a estruturação, de forma racional, das metas a serem atingidas.

A esse respeito comenta Asbjorn Eide que o diagnóstico e conhecimento da situação existente, com particular ênfase nos grupos vulneráveis, é o primeiro passo em direção à realização dos direitos sociais. O próximo passo é, a partir dessas informações, estabelecer objetivos prioritários e metas para o seu atingimento⁶.

No processo de diagnóstico, os indicadores desempenham um papel decisivo já que, pelo fato de refletirem quantitativa e qualitativamente a realidade social, permitem, após a sua avaliação, a identificação de focos prioritários de atuação, de forma mais eficaz.

Visualizadas as prioridades, torna-se mais fácil o estabelecimento, de forma racional e objetiva, das metas a serem atingidas, bem como o delineamento das medidas necessárias para alcançá-las, em determinado prazo. Esse planejamento focado acaba por refletir, direta ou indiretamente, em uma melhor utilização dos recursos públicos, garantindo uma maior eficiência da ação estatal.

É importante destacar, ainda, que, ao elucidar o impacto das medidas adotadas pelo Estado, o indicador atua como uma ferramenta-chave na avaliação e no monitoramento dos progressos ou retrocessos no decorrer do processo de implementação dos direitos sociais, e, nesse ponto, pode ser um grande aliado no questionamento da adequação da ação estatal em prol da efetivação dos direitos sociais.

Comentam Héctor Morales, Tajín Villagómez, Javier De La Rosa e Rodrigo Parrini que, como existe uma distância entre as disposições legais e a realidade cotidiana do exercício dos direitos, a mensuração de seu cumprimento, por meio de indicadores, é uma forma de exigir que os direitos sejam cumpridos e de denunciar sua violação, avaliando o desempenho dos Estados no tocante ao dever de efetivá-los⁷.

No tocante às qualidades desejáveis de um indicador, segundo Roque Conrado, devem-se verificar as seguintes características:

• amparo normativo: todos os indicadores devem estar amparados em uma ou várias obrigações do Estado previstas no marco normativo integrado pelos instrumentos internacionais de direitos humanos, a Constituição e a jurisprudência da Corte Constitucional;

• confiabilidade: a aplicação repetida do indicador ao mesmo sujeito ou objeto deve produzir resultados iguais;

• validade: o indicador deve medir o que diz medir nas circunstâncias de tempo, modo e lugar determinados;

• pertinência: os indicadores devem ser suscetíveis de ser mensurados sob critérios e padrões técnicos;

• reaplicabilidade: os indicadores devem poder ser aplicados em tempos e lugares distintos com o fim de fazer acompanhamento e avaliação permanentes;

• cobertura: os indicadores devem contemplar três níveis de avaliação: nacional, estadual e municipal;

• factibilidade: a informação requerida para o cálculo do indicador deve ser factível de ser colhida pelas metodologias estatísticas oficiais e mediante a aplicação de instrumentos de medição especializados;

• desagregação: os indicadores devem recolher informação desagregada segundo motivos de discriminação proibidos internacionalmente, tais como discriminação baseada na raça, cor, gênero, idade, ascendência, origem nacional, étnica ou social, religião, opinião política ou de qualquer outra índole ou condição⁸.

Os indicadores sociais podem ser classificados segundo a área temática da realidade social a que se referem, a exemplo dos indicadores de saúde (percentual de crianças nascidas com peso adequado, por exemplo), dos indicadores educacionais (escolaridade média da população de quinze anos ou mais, por exemplo), dos indicadores de mercado de trabalho (rendimento médio real do trabalho, por exemplo), dos indicadores demográficos (taxa de mortalidade, por exemplo), dos indicadores habitacionais (densidade de moradores por domicílio, por exemplo), dos indicadores de segurança pública e justiça (roubos à mão armada por cem mil habitantes, por exemplo), entre outros⁹.

Podem, ainda, ser diferenciados quanto à natureza daquilo que indicam, como indicador-insumo (recurso), indicador-produto (realidade concreta) e indicador-processo (processo):

• indicadores-insumo (input indicators): correspondem às medidas associadas à disponibilidade de recursos humanos, financeiros ou equipamentos alocados para um processo ou programa que afeta uma das dimensões da realidade social, como, por exemplo: número de leitos hospitalares por mil habitantes, número de professores por quantidade de estudantes ou, ainda, gasto monetário per capita nas diversas áreas de política social;

• indicadores-produto (outcome ou output indicators): correspondem às dimensões empíricas da realidade social (algo concreto), representativas das condições de vida, saúde, nível de renda da população, indicativas da presença, ausência, avanços ou retrocessos das políticas sociais formuladas, tais como: esperança de vida ao nascer, proporção de crianças fora da escola ou nível de pobreza;

• indicadores-processo ou fluxo (throughput indicators): são indicadores intermediários, que traduzem, em medidas quantitativas, o esforço operacional de alocação de recursos humanos, físicos ou financeiros (indicadores-insumo) para a obtenção de melhorias efetivas de bem-estar (indicadores-produto), como, por exemplo: número de consultas pediátricas por mês, merendas escolares distribuídas diariamente por aluno, ou, ainda, homens-hora dedicados a um programa social¹⁰.

Por fim, no tocante à avaliação dos programas sociais, os indicadores podem examinar os seguintes aspectos:

• eficiência dos meios e recursos empregados;

• eficácia no cumprimento das metas; e

• efetividade social do programa, isto é, indicadores para avaliação dos efeitos do programa em termos de justiça social, de contribuição para aumento da sociabilidade e engajamento político¹¹.

Nessa mesma linha, o Tribunal de Contas da União, no manual “Técnica de Auditoria – Indicadores de Desempenho e Mapa de Produtos”, observa que um indicador, ao analisar determinado resultado, deve avaliar as seguintes dimensões:

• economicidade: minimização dos custos dos recursos empregados na consecução de uma atividade, sem comprometimento dos padrões de qualidade;

• eficiência: relação entre os produtos (bens e serviços) gerados por uma atividade e os custos dos insumos empregados para tal em determinado período de tempo;

• eficácia: grau de alcance das metas programadas, em determinado período de tempo, independentemente dos custos envolvidos;

• efetividade: relação entre os resultados alcançados e os objetivos que motivaram a atuação institucional, entre o impacto previsto e o impacto real de uma atividade¹².

Finalmente, após sua aplicação à ação estatal, os indicadores poderão denotar as seguintes situações:

• regressão: o Poder Público passa de uma situação de “cumprimento” para uma de “descumprimento”, ou de uma situação de “descumprimento grave” para outra de “descumprimento mais grave”;

• estancamento: o Poder Público não age ou age de forma inadequada e a situação de descumprimento não melhora, nem piora;

• progresso insuficiente: o Poder Público implementa medidas que determinam um avanço na satisfação do direito, porém o resultado é exíguo e ampliável, devido à não realização do “máximo dos esforços” e à não utilização do “máximo dos recursos disponíveis”;

• progresso suficiente: o Poder Público, no processo de implementação dos direitos sociais, utiliza o máximo dos recursos disponíveis e, valendo-se de todos os meios adequados, obtém resultados concretos e tangíveis¹³.

7.3. OS INDICADORES E OS DIREITOS SOCIAIS

Observa Katarina Tomasevski que o monitoramento requer uma estrutura conceitual para definir o que monitorar antes de se proceder à discussão de como e, então, passar para a elaboração do indicador¹⁴.

A preocupação com o monitoramento e o que monitorar no campo dos direitos sociais tem sido debatida há algum tempo entre os especialistas da área.

A importância dos indicadores para o monitoramento dos direitos sociais já havia sido pontuada, em 1986, pelos Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especificamente em seu princípio 79:

“79. Os relatórios dos Estados-partes deveriam incluir informação quantitativa a fim de demonstrar até que ponto os direitos são protegidos na realidade. Para tais efeitos, dever-se-iam incluir dados estatísticos e informação sobre as dotações e gastos orçamentários a fim de facilitar a avaliação do cumprimento das obrigações decorrentes do Pacto. Os Estados-partes deveriam adotar, na medida do possível, objetivos e indicadores bem definidos na aplicação do Pacto. Para aumentar a relevância e comparabilidade dos dados apresentados nos relatórios dos Estados-partes, os objetivos e indicadores escolhidos deveriam reger-se, na medida do possível, por critérios estabelecidos no âmbito da cooperação internacional”¹⁵.

A Declaração e Programa de Ação de Viena, adotada pela Conferência Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena, em 25-6-1993, por sua vez, ao mencionar a necessidade de ser fortalecida a sistemática de monitoramento dos direitos econômicos, sociais e culturais, sugeriu, no parágrafo 98, a adoção dos indicadores:

“§ 98. Para fortalecer os direitos econômicos, sociais e culturais, devem-se examinar outros enfoques, como a aplicação de um sistema de indicadores para medir o progresso alcançado na realização dos direitos previstos no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Deve-se empreender um esforço harmonizado, visando a garantir o reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais em níveis nacional, regional e internacional”¹⁶.

Adotando uma postura mais enfática, as Diretrizes de Maastricht sobre Violações aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, elaboradas em 1997, destacaram, no princípio 15, alínea f, dentre as omissões ou descumprimentos que caracterizam violações aos direitos econômicos, sociais e culturais:

“f a falta de vigilância da efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, incluindo a elaboração e aplicação de critérios e indicadores para avaliar o seu cumprimento”¹⁷.

Destaque-se, ademais, que a Declaração de Quito, adotada em 1998 por mais de 40 organizações latino-americanas e internacionais, estabeleceu, na alínea d do princípio 29, dentre as obrigações do Estado para assegurar a implementação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, o quanto segue:

• “A progressividade requer que os Estados fixem de maneira imediata estratégias e metas para alcançar a plena vigência dos DESC, com um sistema verificável de indicadores que permitam uma supervisão no âmbito social. A progressividade implica na aplicação imediata dos conteúdos mínimos dos DESC para garantir uma vida digna e condições mínimas de subsistência”¹⁸.

No tocante aos direitos específicos, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais deu um grande salto evolutivo ao prever, desde 1999, no parágrafo 21 do Comentário Geral n. 12 (direito a uma alimentação adequada)¹⁹ o dever de os Estados-partes adotarem critérios ou bases de referência (benchmarks) no tocante às políticas públicas.

Os critérios de referência (benchmarks)²⁰ são indicadores que, obrigados por considerações normativas ou empíricas, possuem um valor predeterminado. Por exemplo: considerando-se um indicador de porcentagem de crianças de até um ano vacinadas contra doenças que possam ser prevenidas, a utilização de um critério de referência para esse indicador pode exigir o estabelecimento de determinado valor, como, por exemplo, elevá-lo a 90% ou melhorar a atual cobertura em 10%, de maneira que os esforços do organismo de execução possam dedicar-se a alcançar esse valor dentro de um marco temporal previamente estipulado.

No entendimento do Alto-Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (HRI/MC/2006/7, parágrafo 12), ao utilizar indicadores para monitorar a efetividade dos direitos humanos, o primeiro passo é chegar a um consenso para a eleição de indicadores e, o segundo passo, estabelecer critérios de referência (benchmarks) para os indicadores selecionados, com o intuito de acelerar o processo de implementação dos direitos²¹.

Nessa linha de raciocínio, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 1999, previu, no Comentário Geral n. 13 (direito à educação), parágrafo 52²², o dever de os Estados-partes adotarem indicadores e critérios de referência (benchmarks) para a implementação do direito à educação.

O mesmo foi feito no Comentário Geral n. 14 (direito ao gozo do mais alto nível possível de saúde), parágrafos 43²³, 52²⁴, 57²⁵ e 58²⁶; no Comentário Geral n. 15 (direito à água), parágrafos 37²⁷, 47²⁸, 53²⁹ e 54³⁰ no Comentário Geral n. 18 (direito ao trabalho), parágrafos 31³¹, 46³² e 47³³.

Como pode ser constatado na leitura dos parágrafos dos Comentários Gerais acima mencionados, a criação dos indicadores e dos critérios de referência (benchmarks) é vista como uma obrigação mínima dos Estados-partes, de efeito imediato, e estensiva a todos os direitos previstos no Pacto.

Além do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Comitê para os Direitos da Criança também sublinha, no parágrafo 48³⁴ do seu Comentário Geral n. 5, a importância dos indicadores para o monitoramento dos direitos previstos na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança.

Por fim, e considerando sua visibilidade, é de destacar a Declaração do Milênio³⁵, fruto da Cúpula do Milênio, realizada entre 6 a 8 de setembro de 2000, em Nova Iorque, e que foi adotada por 189 Estados-partes.

Aprovada pela Assembleia Geral da ONU, por meio da Resolução A/Res/55/2, do dia 8 de setembro de 2000, a Declaração do Milênio prevê que, até o ano de 2015, serão atingidos os seguintes objetivos prioritários:

• Erradicar a extrema pobreza e a fome;

• Atingir o ensino básico universal;

• Promover a igualdade entre os sexos e a autonomia da mulher;

• Reduzir a mortalidade infantil;

• Melhorar a saúde materna;

• Combater o HIV/AIDS, a malária e outras doenças;

• Garantir a sustentabilidade ambiental;

• Estabelecer uma parceria mundial pelo desenvolvimento.

Para o cumprimento desses objetivos, foram estabelecidas metas, conforme a seguir transcrito³⁶:

OBJETIVOS | METAS
1. Erradicar a extrema pobreza e a fome. | Reduzir pela metade, até 2015, a proporção da população com renda inferior a um dólar por dia. Reduzir pela metade, até 2015, a proporção da população que sofre de fome.
2. Atingir o ensino básico universal. | Garantir que, até 2015, todas as crianças, de ambos os sexos, terminem um ciclo completo de ensino básico.
3. Promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das mulheres. | Eliminar a disparidade entre os sexos no ensino primário e secundário até 2005.
4. Reduzir a mortalidade infantil. | Reduzir em dois terços, até 2015, a mortalidade de crianças menores de 5 anos.
5. Melhorar a saúde materna. | Reduzir em três quartos, até 2015, a taxa de mortalidade materna.
6. Combater o HIV/AIDS, a malária e outras doenças. | Até 2015, ter detido e começado a reverter a propagação do HIV/AIDS. Até 2015, ter detido e começado a reverter a propagação da malária e de outras doenças.

7. Garantir a sustentabilidade ambiental.

Integrar os princípios do desenvolvimento sustentável nas políticas e programas nacionais e reverter a perda de recursos ambientais até 2015.

Reduzir pela metade, até 2015, a proporção da população sem acesso sustentável a água potável segura.

Até 2020, ter alcançado uma melhora significativa nas vidas de pelo menos 100 milhões de habitantes de bairros degradados.

8. Estabelecer uma parceria mundial para o desenvolvimento.

Avançar no desenvolvimento de um sistema comercial e financeiro aberto, baseado em regras, previsível e não discriminatório, incluindo, nacional e internacionalmente, um compromisso de boa governança, desenvolvimento e redução da pobreza.

Atender às necessidades especiais dos países menos desenvolvidos, incluindo: regime isento de direitos e não sujeito a quotas para as exportações dos países menos desenvolvidos; programa reforçado de redução da dívida dos países pobres muito endividados; anulação da dívida bilateral oficial; e ajuda pública para o desenvolvimento mais generosa aos países empenhados na luta contra a pobreza.

Atender às necessidades especiais dos países sem acesso ao mar e dos pequenos Estados insulares em desenvolvimento.

Tratar globalmente o problema da dívida dos países em desenvolvimento, mediante medidas nacionais e internacionais de modo a tornar a sua dívida sustentável a longo prazo.

Em cooperação com os países em desenvolvimento, formular e executar estratégias que permitam que os jovens obtenham um trabalho digno e produtivo.

Em cooperação com as empresas farmacêuticas, proporcionar o acesso a medicamentos essenciais a preços acessíveis, nos países em desenvolvimento.

Em cooperação com o setor privado, tornar acessíveis os benefícios das novas tecnologias, em especial das tecnologias de informação e de comunicações.

Por sua vez, para cada meta foram criados indicadores específicos, como pode ser verificado, por exemplo, com relação às metas do objetivo 1 (erradicar a extrema pobreza e a fome):

METAS | INDICADORES
1. Reduzir pela metade, até 2015, a proporção da população com renda inferior a um dólar PPC por dia. | 1. Proporção da população que ganha menos de um dólar PPC por dia. 2. Índice de hiato de pobreza (incidência x grau de pobreza). 3. Participação dos 20% mais pobres da população na renda ou no consumo nacional.
2. Reduzir pela metade, até 2015, a proporção da população que sofre de fome. | 4. Prevalência de crianças (com menos de 5 anos) abaixo do peso. 5. Proporção da população que não atinge o nível mínimo de crescimento dietético de calorias.

Tendo em vista que a utilização dos indicadores para o monitoramento da implementação dos direitos sociais é considerada uma obrigação mínima dos Estados-partes, de efeito imediato, pergunta-se: como elaborar os indicadores?

7.4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS INDICADORES SOCIAIS NO ÂMBITO INTERNACIONAL

Partindo do pressuposto de que os indicadores são uma importante ferramenta no monitoramento das obrigações nacional e internacionalmente previstas, além de reforçar a transparência e a prestação de contas à sociedade, especialistas têm-se debruçado na sua elaboração, tanto no âmbito do Sistema Global (ONU) quanto no âmbito do Sistema Regional Interamericano (OEA).

7.4.1. A discussão sobre a elaboração dos indicadores sociais no âmbito do Sistema Global (ONU)

Observou-se no tópico anterior que o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais sugeriu, a partir de 1999, a adoção, pelos Estados-partes, de indicadores e critérios de referência (benchmarks) aliados às políticas públicas delineadas para a implementação dos direitos sociais.

A partir do entendimento do Comitê de que tais ferramentas estariam inseridas entre as obrigações de efeito imediato a serem adotadas pelos Estados-partes, começou-se a estudar como elaborar indicadores adequados.

Com esse objetivo, o Alto-Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos elaborou o “Relatório sobre Indicadores para Monitorar o Cumprimento dos Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos” (HRI/MC/2006/7, de 11 de maio de 2006³⁷), que esboça um marco conceitual e metodológico para a definição de indicadores quantitativos³⁸, visando o monitoramento do cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos, de forma ampla.

Partindo da premissa de que, para um monitoramento mais eficaz dos direitos sociais, é preciso utilizar indicadores que reflitam o exercício dos direitos humanos (em vez de restringir-se ao uso de estatísticas gerais), defende-se o entendimento de que tais indicadores devem ser moldados após a extração dos principais atributos de cada direito. Para exemplificar com o direito à alimentação, partindo-se do art. 11 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e do Comentário Geral n. 12, extrai-se como seus atributos a “nutrição”, a “segurança alimentar e a proteção do consumidor”, “a disponibilidade de alimentos” e a “acessibilidade dos alimentos”³⁹.

Após a definição dos atributos do direito, passa-se à configuração dos indicadores moldados a eles, os quais, na proposta das Nações Unidas, dividem-se em: indicadores estruturais, de processo e de resultado, usando como referência a classificação anteriormente adotada por Paul Hunt, no Relatório apresentado à Assembleia Geral (A/58/427, de 10 de outubro de 2003)⁴⁰.

Tais indicadores objetivam avaliar as medidas adotadas pelos Estados-partes para cumprir com suas obrigações, da intenção aos esforços e dos esforços aos resultados⁴¹.

Os indicadores estruturais refletem a ratificação ou aprovação de instrumentos jurídicos e a existência dos mecanismos institucionais básicos que se consideram necessários para facilitar a realização do direito humano em questão⁴².

A respeito dos indicadores estruturais, comentou Paul Hunt, na qualidade de Relator Especial sobre o Direito à Saúde, que esses indicadores são os mais simples. Eles determinam se existem estruturas, sistemas e mecanismos relacionados com determinado direito e, habitualmente, apresentam-se em forma de pergunta. Para ilustrar, exemplifica com os seguintes indicadores relacionados à saúde sexual e reprodutiva e os medicamentos essenciais:

a) O direito à saúde está consagrado na Constituição?

b) O Estado tem uma instituição nacional de direitos humanos cujo mandato inclua o direito à saúde?

c) O Governo aprovou uma estratégia ou plano de ação nacionais para reduzir a mortalidade materna?

d) O Governo possui uma lista de medicamentos essenciais?

e) Quais medicamentos são proporcionados gratuitamente pelos serviços públicos de atenção primária à saúde: (i) todos os medicamentos; (ii) medicamentos relacionados com o HIV/AIDS; (iii) são gratuitos os medicamentos para as crianças menores de 5 anos, para gestantes, idosos e para todos aqueles que não possam pagá-los?⁴³

Os indicadores de processo relacionam os instrumentos de política dos Estados com alvos que se convertem em indicadores de resultados. Os instrumentos de política dos Estados compreendem os programas públicos e intervenções específicas adotados para alcançar os resultados que correspondem à realização de determinado direito humano. Esses indicadores ajudam a monitorar diretamente o exercício progressivo do direito com vistas à sua plena realização⁴⁴.

Aplicando os indicadores de processo ao direito à saúde, observa Paul Hunt que eles medem o grau de realização das atividades necessárias para alcançar determinado objetivo e os progressos dessas atividades no transcorrer do tempo, enfatizando o esforço feito e não o resultado em si. Para exemplificar, cita os seguintes indicadores de processo relativos à saúde sexual e reprodutiva e ao HIV/AIDS:

a) porcentagem de mulheres que consultaram ao menos uma vez durante a gestação um profissional da saúde qualificado, em razão da gravidez;

b) porcentagem de nascimentos assistidos por profissionais qualificados;

c) número de instalações com serviços obstétricos essenciais existentes por 500.000 habitantes;

d) porcentagem da população com infecção de HIV avançada que recebe tratamento combinado antirretrovírico⁴⁵.

Por fim, os indicadores de resultado refletem as conquistas, individuais e coletivas, que indicam o estado de realização de um direito em determinado contexto⁴⁶. Exemplificando com o direito à saúde sexual e reprodutiva e o HIV/AIDS, Paul Hunt sublinha que os indicadores de resultado poderiam ser os seguintes:

a) o número de mortes maternas por 100.000 nascimentos vivos;

b) o número de mortes perinatais por 1.000 nascimentos vivos;

c) porcentagem de mulheres que sofreram mutilação genital;

d) porcentagem de jovens (de 15 a 24 anos) infectados com o HIV⁴⁷.

Observa-se que, quando os indicadores de processo e de resultado são conjugados a critérios de referência (benchmarks), convertem-se em um método útil para monitorar a realização de determinado direito⁴⁸, já que aceleram o seu processo de implementação.

Exemplificando a forma de elaboração dos indicadores proposta pela ONU, utilizando-se o direito ao mais alto gozo possível do direito à saúde física e mental como parâmetro, tem-se que, considerando como atributos desse direito “saúde reprodutiva”, “mortalidade infantil e atenção à saúde”, “ambiente natural e de trabalho”, “prevenção, tratamento e controle das enfermidades”, “acessibilidade dos centros de saúde e os medicamentos essenciais”⁴⁹:

DIREITO À SAÚDE | SAÚDE REPRODUTIVA | MORTALIDADE INFANTIL E ATENÇÃO À SAÚDE | AMBIENTE NATURAL E DE TRABALHO | PREVENÇÃO, TRATAMENTO E CONTROLE DAS DOENÇAS | ACESSIBILIDADE DOS CENTROS DE SAÚDE E OS MEDICAMENTOS ESSENCIAIS

INDICADORES ESTRUTURAIS

Instrumentos internacionais de direitos humanos pertinentes ao direito à saúde ratificados pelo Estado;

Vigência e alcance do direito à saúde na Constituição;

Vigência e alcance das leis nacionais pertinentes à aplicação do direito à saúde;

Número de organizações da sociedade civil registradas que participam da promoção e proteção do direito à saúde;

Porcentagem estimada de nascimentos, falecimentos e matrimônios inscritos no Registro Civil.

Vigência e alcance da política nacional sobre a saúde materna e reprodutiva; Existência de lei sobre o aborto e a discriminação do feto por seu sexo. | Vigência e alcance da política nacional sobre saúde e nutrição infantis. | Vigência e alcance da política nacional de saúde; Vigência e alcance da política nacional para as pessoas com deficiência física e mental; Vigência e alcance da política nacional sobre medicamentos, incluídos os medicamentos genéricos.

DIREITO À SAÚDE | SAÚDE REPRODUTIVA | MORTALIDADE INFANTIL E ATENÇÃO À SAÚDE | AMBIENTE NATURAL E DE TRABALHO | PREVENÇÃO, TRATAMENTO E CONTROLE DAS DOENÇAS | ACESSIBILIDADE DOS CENTROS DE SAÚDE E OS MEDICAMENTOS ESSENCIAIS

INDICADORES DE PROCESSO

Número de denúncias relativas ao direito à saúde recebidas, investigadas e solucionadas pela instituição nacional de direitos humanos, o Ombudsman de direitos humanos, uma instituição especializada e outros mecanismos administrativos (criados para proteger os interesses de grupos concretos da população) no período assinalado;

Recursos brutos alocados no setor de saúde recebidos ou proporcionados, considerando-se a porcentagem do gasto público em saúde ou o Produto Interno Bruto (PIB).

DIREITO À SAÚDE | SAÚDE REPRODUTIVA | MORTALIDADE INFANTIL E ATENÇÃO À SAÚDE | AMBIENTE NATURAL E DE TRABALHO | PREVENÇÃO, TRATAMENTO E CONTROLE DAS DOENÇAS | ACESSIBILIDADE DOS CENTROS DE SAÚDE E OS MEDICAMENTOS ESSENCIAIS

INDICADORES DE RESULTADO

Porcentagem de partos com assistência de pessoal de saúde especializado*;

Porcentagem de mulheres que recebem assistência pré-natal e pós-parto;

Porcentagem de mulheres em idade de procriar que usam métodos anticonceptivos ou cujo companheiro usa métodos anticonceptivos;

Interrupção da gravidez por razões médicas, como porcentagem dos nascidos vivos;

Taxa total de fecundidade e taxa de fecundidade da população adolescente;

Casos denunciados de mutilação genital, estupro e outros tipos de violência que limitam a liberdade sexual e reprodutiva da mulher.

Porcentagem de estudantes que recebem educação sobre questões de saúde;

Porcentagem de crianças que se submetem periodicamente a consultas médicas;

Porcentagem de crianças cobertas por programas de suplemento alimentar;

Porcentagem de crianças de 1 ano imunizadas contra doenças que podem ser prevenidas com vacina (por exemplo, o sarampo*).

Porcentagem da população com acesso sustentável a melhores fontes de abastecimento de água*;

Porcentagem da população com acesso a melhores serviços de saneamento*;

Porcentagem da população que usa combustíveis sólidos*;

Número de casos de deterioração de mananciais levados à Justiça;

Porcentagem da população que vive ou trabalha em condições perigosas.

Porcentagem da população coberta por programas de sensibilização sobre a transmissão de doenças (por exemplo, HIV/AIDS*);

Porcentagem da população (maior de 1 ano) imunizada contra doenças que podem ser prevenidas com vacina;

Porcentagem da população que aplica medidas preventivas eficazes (por exemplo, contra o HIV/AIDS ou a malária*);

Porcentagem dos casos de doenças detectadas e curadas (por exemplo, a tuberculose*);

Incidência do uso indevido de substâncias (por exemplo, drogas, álcool e substâncias químicas e psicoativas).

Gasto público per capita em atenção primária à saúde;

Densidade do pessoal médico e paramédico e de camas de hospital;

Porcentagem da população com acesso estável a medicamentos essenciais*;

Porcentagem da população coberta por seguro de saúde;

Porcentagem da população que utiliza sistemas indígenas ou alternativos de atenção à saúde;

Porcentagem de pessoas com deficiência física ou mental que têm acesso a serviços de instituições públicas ou sociais;

Porcentagem do gasto público em medicamentos essenciais cobertos pela ajuda internacional.

DIREITO À SAÚDE | SAÚDE REPRODUTIVA | MORTALIDADE INFANTIL E ATENÇÃO À SAÚDE | AMBIENTE NATURAL E DE TRABALHO | PREVENÇÃO, TRATAMENTO E CONTROLE DAS DOENÇAS | ACESSIBILIDADE DOS CENTROS DE SAÚDE E OS MEDICAMENTOS ESSENCIAIS

INDICADORES DE RESULTADO

Porcentagem de nascidos vivos com insuficiência de peso ao nascer;

Taxa de mortalidade perinatal;

Taxa de mortalidade materna*.

Taxa de mortalidade infantil e das crianças menores de 5 anos;

Porcentagem de crianças menores de 5 anos com um peso inferior ao normal*.

Porcentagem de falecimentos, doenças ou lesões causadas pelo ambiente natural ou de trabalho inseguro.

Taxas de sobrevivência e mortalidade associadas a doenças transmissíveis e não transmissíveis (por exemplo, HIV/AIDS, malária e tuberculose*);

Prevalência da deficiência e porcentagem de pessoas com deficiência mental;

Esperança de vida ao nascer e/ou a 1 ano; e esperança de vida ajustada em função do estado de saúde;

Taxas de suicídio.

*Indicadores dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio.

7.4.2. A discussão sobre a elaboração dos indicadores sociais no âmbito do Sistema Regional Interamericano (OEA)

No âmbito do Sistema Regional Interamericano, os estudos para a elaboração dos indicadores sociais partiram da necessidade de fornecer subsídios para a elaboração dos relatórios previstos no art. 19, parágrafo 1º, do Protocolo de San Salvador, em vigor desde 16-11-1999:

“Art. 19.

1º Os Estados-partes neste Protocolo comprometem-se a apresentar, de acordo com o disposto por este artigo e pelas normas pertinentes que a propósito deverão ser elaboradas pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos, relatórios periódicos sobre as medidas progressivas que tiverem adotado para assegurar o devido respeito aos direitos consagrados no mesmo Protocolo” (grifos nossos).

As “Normas para a confecção dos relatórios periódicos previstos no art. 19 do Protocolo de San Salvador”⁵⁰, aprovadas pelo art. 1º da Resolução AG/RES. 2074 (XXXV-O/05) da Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), preveem, em seus itens 5 e 6, que:

“5. A apresentação dos relatórios se regerá pelo princípio da progressividade e por um sistema de indicadores de progresso:

5.1. Para os fins deste documento, por princípio de progressividade entender-se-á o critério de avanço paulatino no estabelecimento das condições necessárias para garantir o exercício de um direito econômico, social ou cultural.

5.2. Um sistema de indicadores de progresso permite estabelecer, com um grau razoável de objetividade, as distâncias entre a situação na realidade e o padrão ou meta desejada. Pode-se medir o progresso em direitos econômicos, sociais e culturais a partir da consideração de que o Protocolo de San Salvador expressa um parâmetro com o qual se pode comparar, de um lado, a recepção constitucional, o desenvolvimento jurídico e institucional e as práticas de governo dos Estados, e, de outro, o nível de satisfação das aspirações dos diversos setores da sociedade, expressas, entre outras formas, por meio dos partidos políticos e das organizações da sociedade civil.

5.3. Os relatórios versarão sobre os distintos direitos protegidos no Protocolo de San Salvador, a saber:

a) direitos protegidos nos arts. 6º e 7º, direito ao trabalho e condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho e no art. 9º, direito à seguridade social;

b) direitos protegidos no art. 8º, direitos sindicais;

c) direitos protegidos no art. 10, direito à saúde;

d) direitos protegidos no art. 11, direito a um meio ambiente sadio;

e) direitos protegidos no art. 12, direito à alimentação;

f) direitos protegidos nos arts. 13 e 14, direito à educação e direito aos benefícios da cultura.

6. Em todos os casos, a informação relacionada em cada um dos direitos protegidos deve considerar os seguintes enfoques: equidade de gênero, grupos especiais de pessoas – crianças, idosos, pessoas com deficiência –, diversidade étnica e cultural – em particular povos indígenas e afrodescendentes, e a incidência da sociedade civil na formulação dos avanços legislativos e políticas públicas” (grifos nossos).

Além de aprovar as referidas normas, a Assembleia Geral da OEA, na aludida Resolução AG/RES. 2074 (XXXV-O/05):

a) encomendou, em seu art. 2º, ao Conselho Permanente que, por meio da Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos, propusesse a composição e funcionamento de um “Grupo de Trabalho” para analisar os relatórios nacionais, o que foi feito e aprovado pela Resolução AG/RES. 2262 (XXXVII-O/07);

b) solicitou, em seu art. 3º, à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que propusesse ao Conselho Permanente, para sua aprovação, os indicadores de progresso a serem utilizados para cada grupamento de direitos protegidos sobre os quais devam ser apresentados relatórios, levando em conta, entre outros, os subsídios do Instituto Interamericano de Direitos Humanos.

Cumprindo a missão que lhe foi endereçada, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em julho de 2008, apresentou o documento “Diretrizes para a Elaboração de Indicadores de Progresso em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” – OEA/Ser/L/V/II.132⁵¹, que delineia uma metodologia para a avaliação e monitoramento dos direitos econômicos, sociais e culturais previstos no Protocolo de San Salvador.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos destaca, no aludido documento, que o procedimento de supervisão dos direitos previstos no Protocolo de San Salvador não objetiva avaliar a qualidade das políticas públicas adotadas pelos Estados-partes ou julgar as opções que, de maneira soberana, tenha elegido para realizar os direitos previstos no Protocolo. O objetivo da supervisão internacional é analisar se essas políticas públicas violam direitos e se são aptas ou não a garantir o cumprimento das obrigações positivas, imediatas ou progressivas fixadas no Protocolo⁵².

Demonstrando adotar o entendimento de que o retrocesso pode ser normativo e de resultado, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos observa que:

“em virtude da obrigação de progressividade, em princípio é vedado ao Estado adotar políticas, medidas e sancionar normas jurídicas, que, sem uma justificação adequada, piorem a situação dos direitos econômicos, sociais e culturais de que gozava a população no momento da adoção do Protocolo ou após este a cada avanço ‘progressivo’. Dado que o Estado se obriga a melhorar a situação desses direitos, simultaneamente assume a proibição de reduzir os níveis de proteção dos direitos vigentes, ou, em seu caso, de derrogar os direitos já existentes, sem uma justificação suficiente. (...) A obrigação de não retrocesso se constitui, então, em um dos parâmetros de juízo das medidas adotadas pelo Estado”⁵³.

Como o objetivo do sistema de indicadores e do procedimento de submissão de relatórios periódicos é permitir não apenas a supervisão internacional dos direitos previstos no Protocolo de San Salvador, mas que os próprios Estados-partes e a sociedade civil monitorem a sua implementação progressiva no âmbito doméstico, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos sugere que os Estados definam, com a participação da sociedade civil, as estratégias nacionais para o cumprimento dos direitos do Protocolo, estabelecendo metas para um marco temporal delimitado⁵⁴.

A partir dos parâmetros estabelecidos nos itens 5 e 6 das “Normas para a confecção dos relatórios periódicos previstos no art. 19 do Protocolo de San Salvador”, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, inovando a sistemática adotada no âmbito do Sistema Global, partiu do entendimento de que aos indicadores quantitativos deveria agregar uma análise qualitativa por meio do que denominou sinais de progresso qualitativos. Exemplificando, em matéria de direito à saúde um indicador quantitativo é a quantidade de médicos por habitante; e um sinal de progresso qualitativo, a percepção da população em geral sobre a acessibilidade do sistema de saúde⁵⁵.

Utilizando como parâmetro o “Relatório sobre Indicadores para Monitorar o Cumprimento dos Instrumentos Internacionais de Direitos Humanos” (HRI/MC/2006/7), no âmbito do Sistema Global, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos estruturou os indicadores quantitativos em: indicadores estruturais, de processo e de resultado⁵⁶.

Como já visto, os indicadores estruturais informam como está organizado o aparato institucional e o sistema legal do Estado-parte para cumprir as obrigações do Protocolo de San Salvador, analisando-se as medidas adotadas e a existência de normas jurídicas, estratégias, planos, programas ou políticas, bem como se foram criadas agências públicas, destinadas à implementação dos direitos. Os indicadores de processo, a seu turno, buscam medir a qualidade e a magnitude dos esforços do Estado-parte para implementar os direitos, por meio da avaliação do alcance, cobertura e conteúdo das estratégias, planos, programas, políticas ou outras atividades e intervenções específicas levadas a efeito pelo Estado. Esses indicadores auxiliam a monitorar diretamente a implementação das políticas públicas em termos de realização progressiva dos direitos previstos no Protocolo. Por fim, os indicadores de resultado buscam medir o impacto real das estratégias, programas e intervenções do Estado-parte. Fornecem uma medida quantitativamente comprovável e comparável da atuação do Estado em matéria de realização progressiva. A melhora desses indicadores pode ser um indício da adequação das medidas adotadas e de melhoras progressivas em face da plena efetividade dos direitos sociais⁵⁷.

Para otimizar a possibilidade de análise, as informações obtidas com base nos indicadores quantitativos e nos sinais de progresso qualitativos, segundo a proposta da Comissão Interamericana, devem ser alocadas em três categorias conceituais: a) recepção do direito; b) capacidades estatais; e c) contexto financeiro e compromisso orçamentário⁵⁸.

Na primeira categoria, recepção do direito, é alocada a informação relativa à forma como o direito previsto no Protocolo de San Salvador está incorporado no sistema normativo, no aparato institucional e nas políticas públicas. Busca-se informação relativa à hierarquia das normas e seu alcance; ao seu reconhecimento na jurisprudência ou programas do governo; aos seus titulares individuais ou coletivos; às condições de exercício do direito (se é direta ou indiretamente exigível) e às garantias ou vias de exigibilidade disponíveis em caso de descumprimento das obrigações respectivas; às políticas ou serviços sociais definidas pelo Estado-parte como medidas de implementação do direito em questão. A título exemplificativo, aplicando essa categoria à tipologia dos indicadores quantitativos, tem-se que: a) um indicador estrutural de recepção do direito informa se o direito foi incorporado à Constituição, se é ou não operativo; b) um indicador de processo sobre recepção do direito informa se existe jurisprudência relevante sobre sua exigibilidade ou o alcance e cobertura das políticas públicas implementadas⁵⁹.

Na segunda categoria, capacidades estatais, é descrita a maneira pela qual e em que condições o Estado soluciona os problemas sociais; como define as metas e estratégias de desenvolvimento; quais as regras de jogo no interior do aparato estatal; a divisão de tarefas; a capacidade financeira e as habilidades de recursos humanos. Exemplificando, um indicador estrutural de capacidade estatal informa a existência de agências específicas dentro do Estado destinadas à proteção e implementação do direito, bem como suas competências e funções; um indicador de processo de capacidade estatal procura determinar o alcance e a cobertura dos programas e serviços desenvolvidos por essa agência ou a variação em qualidade e alcance dessas intervenções em um período de tempo⁶⁰.

Por fim, na terceira categoria, contexto financeiro e compromisso orçamentário, avalia-se a disponibilidade efetiva de recursos do Estado-parte para o gasto público social e a importância que o próprio Estado atribui ao direito em questão, complementando a análise das capacidades estatais⁶¹.

Para contemplar na concepção dos indicadores os diversos enfoques mencionados no item 6 das “Normas para a confecção dos relatórios periódicos previstos no art. 19 do Protocolo de San Salvador” (gênero, grupos especiais, participação da sociedade civil, entre outros), a Comissão Interamericana incorporou às categorias assinaladas os seguintes temas transversais: a) igualdade; b) acesso à justiça; c) acesso à informação e à participação⁶².

O primeiro tema transversal é a igualdade, que, na qualidade de uma obrigação de efeito imediato, exige que os Estados-partes garantam os direitos do Protocolo de igual modo para todos, utilizando critérios de distinção objetivos e razoáveis, e evitando diferenças de trato baseadas em fatores de discriminação expressamente proibidos (raça, sexo, religião, origem social, entre outros). Em função disso, é fundamental que o Estado identifique, além dos grupos tradicionalmente discriminados no acesso a determinados direitos (que demandam ações positivas), quais são os grupos que requerem uma atenção prioritária (por exemplo, os habitantes de determinada região geográfica do País ou as pessoas de determinado grupo etário), para fixar medidas especiais ou diferenciadas para afirmar e garantir seus direitos na implementação de políticas públicas⁶³.

O segundo tema transversal é o acesso à justiça, que compreende o exame da possibilidade legal e fática de acesso a mecanismos de exigibilidade e proteção administrativos e judiciais, bem como de políticas públicas implementadas para remover obstáculos financeiros, materiais e culturais que impedem o acesso aos tribunais e aos recursos de proteção disponíveis; a análise das garantias e recursos com que contam as pessoas nos procedimentos administrativos nos quais são determinados seus direitos sociais; o exame das garantias processuais nos procedimentos judiciais de índole social; a análise do acesso a recursos judiciais para a tutela efetiva dos direitos sociais do Protocolo⁶⁴.

O terceiro e último tema transversal é o acesso à informação e participação da sociedade civil nas políticas públicas sociais. Em uma sociedade democrática, a divulgação de informação é uma obrigação positiva por parte do Estado, especialmente quando se encontra em seu poder e não existem outros meios de ter acesso a ela. Além disso, o acesso à informação é uma ferramenta-chave para a participação cidadã nas fases de elaboração, avaliação e controle das políticas públicas implementadas para concretizar os direitos do Protocolo⁶⁵.

A partir desse trabalho preliminar elaborado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a Assembleia Geral da OEA, no art. 2º da Resolução AG/RES. 2582 (XL-O/10), de 8-6-2010, confiou ao Grupo de Trabalho, cuja composição e funcionamento foram aprovados pela AG/RES. 2262 (XXXVII-O/07), o mandato de elaborar os indicadores de progresso a serem empregados para cada conjunto de direitos protegidos sobre os quais devam ser apresentados relatórios, com base no documento “Diretrizes para a elaboração de indicadores de progresso em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais”, já elaborado pela Comissão Interamericana, e em conformidade com as “Normas para a elaboração dos relatórios periódicos previstos no Protocolo de San Salvador”, aprovadas pela Assembleia Geral mediante a Resolução AG/RES. 2074 (XXXV-O/05).

Cumprindo esse mandato, o aludido Grupo de Trabalho apresentou à Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos do Conselho Permanente da OEA, em Washington D.C, no dia 5-4-2011, o documento “Indicadores de Progresso para Medição de Direitos Contemplados no Protocolo de San Salvador”⁶⁶.

O aludido documento foi submetido à consulta pública, de 15-3-2011 a 30-9-2011, e, posteriormente, foi apresentado, no dia 27-10-2011 à Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos do Conselho Permanente da OEA. Nessa ocasião, a pedido das delegações presentes, foi concedida uma prorrogação do prazo da consulta pública até o dia 20-11-2011.

Em 16-12-2011, o Grupo de Trabalho enviou à Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos do Conselho Permanente da OEA a versão definitiva dos “Indicadores de Progresso para Medição de Direitos Contemplados no Protocolo de San Salvador”⁶⁷, a qual deverá ser aprovada pela Assembleia Geral da OEA oportunamente.

O Grupo de Trabalho alerta, no aludido documento, para o fato de que o objetivo central dos indicadores delineados é contribuir para que os Estados-partes tenham ferramentas úteis para realizar um diagnóstico da situação dos direitos contidos no Protocolo, para estabelecer os temas e agendas pendentes a partir de um diálogo participativo com a sociedade civil e para formular estratégias para satisfazer progressivamente o programa de direitos contidos no Protocolo⁶⁸.

Por uma opção estratégica, o Grupo de Trabalho decidiu trabalhar com dois grupos de direitos: a) um primeiro grupo, que inclui o direito à seguridade social, o direito à saúde e o direito à educação, que deverá ser objeto da primeira etapa de cumprimento do sistema de relatórios; e b) um segundo grupo, que inclui o direito ao trabalho e direitos sindicais, o direito à alimentação, o direito à cultura e o direito a um meio ambiente sadio⁶⁹.

O Grupo de Trabalho propõe que o relatório correspondente ao primeiro grupo de direitos seja apresentado pelos Estados-partes transcorrido um ano da aprovação, por parte da Assembleia Geral da OEA, do documento proposto (OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSS/doc.2/rev.2). Prevê que, após a apresentação do primeiro relatório pelo Estado-parte, terá 90 dias para enviar suas conclusões preliminares, cabendo ao Estado-parte, por sua vez, dentro de igual prazo, apresentar informações adicionais à consideração do Grupo de Trabalho. Transcorrido um ano da apresentação do primeiro relatório pelo Estado-parte, este deverá apresentar o segundo relatório sobre o segundo grupo de direitos, sugerindo-se que, em ambos os relatórios, a informação apresentada refira-se ao ano de 2010. Noventa dias após a apresentação do segundo relatório, o Grupo de Trabalho enviará ao Estado suas observações preliminares e fixará uma data para uma audiência de defesa entre o representante do Estado e os membros do Grupo. Em sequência, e observado o mesmo prazo, o Grupo de Trabalho notificará o Estado-parte de suas conclusões finais, adotadas por maioria absoluta, mediante comunicação escrita e em uma reunião com o representante permanente credenciado perante a OEA e, posteriormente, tornará públicas suas conclusões. O próximo relatório deverá ser apresentado três anos após o início do primeiro processo e, nesta ocasião, os Estados abordarão os dois grupos de direitos no mesmo relatório, tomando os dados de 2010 como parâmetro para mensurar a progressividade de suas ações. E assim sucessivamente a cada três anos. Os relatórios deverão ter no máximo 35 páginas e anexos, se necessário⁷⁰.

A partir do modelo idealizado pela Comissão Interamericana, composto por indicadores quantitativos e sinais de progresso qualitativos, organizados em função de três tipos de indicadores de progresso (indicadores estruturais, de processo e de resultado) que dizem respeito a três categorias conceituais (recepção do direito; contexto financeiro e compromisso orçamentário; capacidades estatais) e a três temas transversais (igualdade, acesso à justiça e acesso à informação e participação), o Grupo de Trabalho propôs indicadores-referência relativos ao primeiro grupamento de direitos: direito à seguridade social, direito à saúde e direito à educação.

Exemplificando a forma de elaboração dos indicadores proposta no âmbito do Sistema Regional Interamericano, considerando-se o direito à saúde, tem-se a seguinte estrutura⁷¹:

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

RECEPÇÃO DO DIREITO

Indicador

- Ratificação do Estado dos seguintes tratados internacionais que reconhecem o direito à saúde:

i) PIDESC e Protocolo Facultativo;

ii) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e Protocolo Facultativo;

iii) Convenção sobre os Direitos da Criança;

iv) Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial;

v) Convênios da OIT;

vi) Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo de 1967;

vii) Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954;

viii) Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas com Deficiência;

ix) Convenção Internacional sobre a Proteção de Todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famílias;

- Cobertura e jurisdição de programas que outorgam prioridade a setores vulneráveis para serviços de saúde.

- Disponibilidade de registros para ciência do número de nascimentos, falecimentos e matrimônios.

- Porcentagem de adultos maiores de 65 anos cobertos por programas de proteção social.

- Cobertura na saúde da população por sexo, idade, raça/etnia, renda. Desagregar por tipo de cobertura (regime subsidiado, contributivo ou misto).

- Esperança de vida ao nascer (urbano/rural e por etnia/raça).

- Taxa de mortalidade
materna por grupo de idade, área geográfica, nível educativo e renda.

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

RECEPÇÃO DO DIREITO

Indicador

x) Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas;

xi) Diretrizes e Pautas da Organização Panamericana da Saúde.

- Incorporação na Constituição Política (e/ou Constituições Estaduais ou Provinciais) do direito à saúde.

- Legislação específica que contempla o direito à saúde.

- Alcance da exigibilidade e justiciabilidade do direito à saúde.

Sinais de progresso | - Número e características de organizações da sociedade civil reconhecidas que participam na promoção e proteção do direito à saúde. - Reconhecimento de sistemas de saúde indígena. | - Estudos de satisfação dos usuários sobre a acessibilidade, disponibilidade e qualidade dos serviços de saúde. |

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

CONTEXTO FINANCEIRO BÁSICO E COMPRO-MISSOS ORÇAMENTÁRIOS

Indicador

- Características, fontes e porcentagem de financiamento do setor da saúde.

- Características, tipos, montante e extensão de incentivos, dedução de impostos (incentivos fiscais) e subsídios para o setor privado da saúde.

- Características, tipos, montante e extensão de incentivos estatais à indústria farmacêutica privada.

- Porcentagem do gasto público social destinado à saúde.

- Gasto público per capita em atenção à saúde.

- Gasto familiar em saúde como proporção da renda familiar corrente.

- Distribuição do gasto em saúde por jurisdições (estaduais, provinciais, locais).

- Porcentagem de recursos destinados à capacitação de recursos humanos em saúde.

- Porcentagem média de renda do lar gasto em saúde segundo a renda per capita familiar.

| Sinais de progresso | - Relação entre crescimento econômico vs. cobertura em saúde nos últimos 5 anos. |  |

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

CAPACIDADES ESTATAIS

Indicador

- Incorporação em documentos oficiais (política pública) do conceito básico de atenção primária de saúde integral e universal.

- Alcance, jurisdição e financiamento de uma política nacional sobre medicamentos essenciais, oncológicos, retrovirais e medicamentos genéricos.

- Densidade do pessoal profissional auxiliar por quantidade de camas de hospital.

- Características, extensão, montante e gestão de assistência técnica e financeira internacional na área de saúde.

- Acessibilidade e disponibilidade dos serviços de saúde por jurisdição e região geográfica.

- Porcentagem da população com acesso frequente a medicamentos essencias, oncológicos, retrovirais e/ou genéricos por lugar de residência (urbano/rural).

- Porcentagem de serviços de saúde de responsabilidade pública subcontratados a companhias privadas ou outro tipo de instalações.

- Disparidades público-privadas significativas no gasto e cobertura em saúde.

- Quantidade de médicos(as) por habitantes.

- Quantidade de enfermeiros(as) por habitante.

- Quantidade de partos atendidos por profisssionais.

- Cobertura, extensão, jurisdição e financiamento dos programas de atenção primária em saúde.

- Cobertura de programas de assistência a adultos maiores.

- Taxa de utilização dos serviços de saúde.

- Cobertura de planos de seguro de saúde, por sexo, idade e região geográfica em qualidade de cotizantes ou beneficiários.

Sinais de progresso |  | - Existência de planos/políticas para fortalecer a adaptabilidade cultural dos serviços de saúde sob o enfoque de direitos e étnico. |

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

IGUALDADE

Indicador

- Regulação do aborto.

- Lei ou política nacional para as pessoas com deficiência física e mental.

- Lei ou política nacional de saúde considerando a diversidade étnica (indígenas, afrodescendentes).

- Lei de reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos.

- Porcentagem de mulheres e homens em idade de procriar que usam anticonceptivos.

- Estimativas de abortos induzidos, por idade, lugar de residência (urbano ou rural) e condições socioeconômicas da gestante.

- Estimativas sobre casos de abortos ilegais, por idade, lugar de residência (urbano ou

- Porcentagem de crianças menores de 5 anos que apresentaram atraso no crescimento ou desnutrição crônica.

- Porcentagem de meninos e meninas menores de 5 anos com desnutrição

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

IGUALDADE

Indicador

- Tipo, número, características, jurisdição, orçamento e acessibilidade aos serviços de saúde mental por distribuição territorial.

rural) e condições socioeconômicas da gestante e outros dados disponíveis.

- Porcentagem da população que utiliza sistemas indígenas ou alternativos de atenção à saúde.

- Características, cobertura, orçamento e jurisdições em programas de saúde sexual e reprodutiva.

- Porcentagem de meninos e meninas cobertos por programas nutricionais.

- Porcentagem de meninos, meninas e adolescentes que recebem periodicamente atenção/controles médicos.

- Percentagem de meninos e meninas que recebem assistência em saúde perinatal e até os 5 anos.

- Porcentagem de gestantes com teste de HIV/AIDS.

- Porcentagem de crianças nascidas de mães HIV positivas que contraíram o vírus HIV/AIDS nos dois primeiros anos de vida (casos notificados de HIV/AIDS por transmissão vertical).

- Porcentagem de gestantes que recebem assistência em saúde pré-natal.

- Indicadores de lactância materna exclusiva até o 4º mês e até o 6º mês.

global.

- Composição por sexo dos casos notificados de AIDS e diagnóstico de HIV.

- Porcentagem de pessoas com deficiência física ou mental que têm acesso a serviços de saúde de instituições públicas ou sociais.

- Prevalência de uso de métodos anticonceptivos entre população adolescente sexualmente ativa.

- Prevalência do uso de anticonceptivos entre população adulta sexualmente ativa.

- Taxa de fecundidade não desejada.

- Porcentagem de mulheres que realizam periodicamente exames ginecológicos (papanicolau, mamografias).

- Porcentagem de mulheres com controle pré-natal no primeiro trimestre.

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS
|  |  |  | - Cobertura de vacinação obrigatória.
Sinais de progresso | - Características e frequência de pesquisas de percepção da população sobre a relação entre fecundidade, mortalidade infantil e mortalidade materna. | - Características e frequência de estudos de percepção da população em relação às doenças de transmissão sexual (HIV/AIDS, entre outras). |

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA E PARTICIPAÇÃO

Indicador

- Características, cobertura (territorial e temática), orçamento e jurisdição do sistema estatístico em matéria de saúde. Fomas e frequência de atualização da informação e difusão.

- Normas e regulações de proteção do Estado sobre a confidencialidade da informação pessoal de saúde.

- Disposições e/ou legislação que requer o consentimento da pessoa para aceitar ou rechaçar um tratamento.

- Porcentagem de instalações de saúde com protocolos de confidencialidade de informação sobre saúde.

- Cobertura de ações ou campanhas de difusão por parte do Estado de informação sobre políticas de saúde sexual e reprodutiva.

- Cobertura de ações ou campanhas de assessoramento a gestantes sobre formas de transmissão mãe-filho de HIV/AIDS.

- Cobertura de ações ou companhas de informação e programas de difusão sobre os efeitos do consumo de álcool, tabaco e outras drogas.

- Distribuição geográfica, jurisdicional e étnica de serviços de tradução nas instalações de saúde a outros idiomas falados no País.

- Porcentagem de crianças nascidas com malformações fetais por consumo de álcool e outros tipos de drogas.

- Porcentagem de nascimentos não registrados em termos.

Sinais de progresso | - Características, cobertura e periodicidade de campanhas de difusão do direito à saúde. | - Características e cobertura dos meios que difundem informação às pessoas de seus direitos em relação à atenção à saúde. - Existência de mecanismos permanentes de participação cidadã para a elaboração de recomendações no desenho e implementação de políticas de saúde. |

DIREITO À SAÚDE | ESTRUTURAIS | PROCESSOS | RESULTADOS

ACESSO À JUSTIÇA

Indicador

- Existência de instâncias administrativas para submeter denúncias em matéria de descumprimento de obrigações vinculadas ao direito à saúde.

- Competências dos Ministérios ou das Superintendências para receber reclamações dos usuários do sistema de saúde.

- Existência de ações constitucionais (amparos, ações de proteção, tutela).

- Existência de serviços jurídicos gratuitos e integrais de proteção do direito à saúde.

- Existência de escritórios públicos de mediação ou conciliação para resolver questões vinculadas à saúde.

- Aplicação de garantias processuais nos procedimentos judiciais em matéria de saúde: i) independência e imparcialidade do tribunal; ii) prazo razoável; iii) igualdade de armas; iv) coisa julgada; v) vias recursais de sentenças em instâncias superiores.

- Número de decisões judiciais que garantiram o direito à saúde em geral e em casos específicos (saúde sexual e reprodutiva, pessoas com HIV/AIDS, entre outras).

- Número de denúncias relativas ao direito à saúde recebidas, investigadas e solucionadas pelas instituições nacionais de direitos humanos competentes no País.

- Políticas de capacitação de juízes e advogados em matéria de direito à saúde. Cobertura temática e alcance.

Sinais de progresso |  | - Caracterísitcas e cobertura dos meios que difundem informação às pessoas de seus direitos em relação à saúde. - Cobertura dos serviços de tradução em línguas indígenas. |

Ante ao exposto, verifica-se que, no âmbito do Sistema Regional Interamericano, a sistemática proposta conta com soluções originais, que poderão complementar a supervisão internacional feita no âmbito do Sistema Global (evitando-se, assim, meras duplicidades e sobreposições), na medida em que alia, ao lado dos indicadores quantitativos e dos sinais qualitativos de progresso, temas transversais como a “igualdade”, o “acesso à justiça” e o “acesso à informação pública e a participação”, ressaltando-se, inclusive, a importância do componente democrático na gestão estatal e a relevância de se envolver a sociedade civil na construção das metas e objetivos prioritários para cada país.

7.5. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS INDICADORES SOCIAIS NO BRASIL

Preliminarmente, é importante destacar que o intuito aqui não é o de esgotar a análise dos indicadores no campo dos direitos sociais (o que, certamente, demandaria um estudo específico), mas sim o de avaliar a sua existência e utilização como instrumento para subsidiar a formulação, a avaliação e o monitoramento das políticas públicas.

A primeira constatação que se faz é que a pesquisa dos indicadores existentes é dificultada pelo fato de estarem dispersos, de modo que a aferição do cumprimento das metas e seu resultado e, o mais importante, do efetivo progresso tendo em vista a plena realização dos direitos sociais requer que seja montado um verdadeiro “quebra-cabeças”.

Transposta essa primeira dificuldade, verifica-se que há a preocupação com a criação de indicadores. Além da existência de bases de dados e indicadores sociais abrangendo informações diversas relacionadas à população, tais como sua relação por sexo e idade, expectativa de vida ao nascer, taxas de mortalidade e natalidade, nível de renda per capita, desigualdade na distribuição de renda dos indivíduos e domicílios, desempenho educacional, condições de saúde e habitação, inserção no mercado de trabalho, dentre outros⁷², há indicadores sociais específicos, como é o caso dos relativos ao direito à saúde e à educação.

Os indicadores sociais relativos à saúde encontram-se sistematizados no Ministério da Saúde, no Datasus⁷³, onde podem ser encontrados os “Indicadores e Dados Básicos para a Saúde (IDB)”⁷⁴, contendo informações básicas sobre mortalidade, morbidade e fatores de risco, recursos e cobertura, disponibilizadas em grandes regiões, Estados, Distrito Federal, regiões metropolitanas e Municípios das Capitais.

No tocante ao direito à educação, destacam-se as informações compiladas pelo INEP – Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira, tais como o Sistema de Estatísticas Educacionais (Edudatabrasil)⁷⁵; o Índice de Desenvolvimento da Educação Básica – IDEB⁷⁶; indicadores brasileiros de Investimento Público em Educação⁷⁷ e sinopses estatísticas relativas à educação básica e ao ensino superior.

A breve análise dos indicadores gerais, relativos à população, e dos específicos relacionados aos direitos à saúde e à educação, demonstra o inquestionável esforço do Estado em diagnosticar a situação existente com relação à fruição dos direitos sociais.

Obviamente muito ainda há para ser feito para que haja uma radiografia fidedigna da situação social no Brasil e dos grupos em situação de vulnerabilidade, especialmente considerando as dimensões continentais do País, a diversidade racial, as desigualdades sociais e regionais, dentre outros fatores.

Tanto é assim que, ao analisar, em sua 42ª sessão (Genebra, 4 a 22-5-2009), o 2º Relatório Brasileiro ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em seus Comentários Finais, recomendou que no próximo Relatório, que deverá ser enviado até junho/2014, sejam incluídos os seguintes dados:

a) informação estatística atualizada e dados sobre a expectativa de vida e níveis de pobreza, desagregados por região e grupo étnico, recomendando a adoção de medidas apropriadas para tratar da discrepância entre as expectativas de vida e os níveis de pobreza dos grupos populacionais negros e brancos por meio de ação mais concentrada em programas de saúde e de erradicação da pobreza para os primeiros (Comentários Finais, item 11);

b) informações sobre as iniciativas adotadas para solucionar o problema do trabalho infantil, bem como sobre o impacto destas medidas (Comentários Finais, item 23-d);

c) informação sobre as medidas adotadas para tratar da situação das crianças de rua e sobre qualquer progresso feito neste sentido (Comentários Finais, item 24-d);

d) informações detalhadas e atualizadas, incluindo dados estatísticos e indicadores desagregados, a fim de avaliar o nível de progresso atingido no tocante aos seguintes pontos (Comentários Finais, item 28):

i. adoção de medidas para reduzir as taxas de mortalidade materna;

ii. financiamento dos serviços de saúde para as populações vulneráveis;

iii. garantia do acesso das pessoas que vivem na pobreza a serviços gratuitos de saúde primária;

iv. criação de sistemas de serviço de saúde materna baseados na comunidade e sistemas de referência para emergências obstétricas;

v. disponibilidade equânime de serviços de saúde, particularmente os de obstetrícia, entre as populações economicamente vulneráveis;

vi. equidade de acesso das populações economicamente vulneráveis especialmente nos serviços de saúde sexual reprodutiva, adotando para isso as medidas necessárias para fornecer serviços obstetrícios de alta qualidade;

e) informação detalhada, baseada em dados comparativos, sobre a mortalidade materna e o aborto no Brasil, recomendando a adoção de medidas legislativas ou outras, incluindo a revisão da legislação atual, para proteger as mulheres dos efeitos de abortos clandestinos e inseguros e para assegurar que as mulheres não recorram a tais procedimentos perigosos (Comentários Finais, item 29);

f) informação sobre as medidas tomadas e os progressos atingidos, no tocante às crianças com idade entre 7 e 14 anos que não completaram a oitava série da educação básica em idade apropriada (Comentários Finais, item 31):

i. conduza um estudo para verificar o amplo leque de fatores que contribuem para que as crianças não completem a escola primária na idade adequada; e

ii. elabore políticas e implemente estratégias para tratar dos fatores identificados;

g) informação sobre o impacto das medidas tomadas para aumentar o acesso à educação superior pelos grupos vulneráveis, já que persistem disparidades significativas baseadas em região geográfica, origem étnica e gênero (Comentários Finais, item 32);

h) dados estatísticos atualizados sobre o gozo de cada direito do Pacto, desagregado por idade, gênero, origem étnica, população urbana/rural e outros níveis relevantes, em base comparativa anual sobre os últimos cinco anos (Comentários Finais, item 35).

Se a existência dos indicadores no âmbito nacional é inequívoca, a forma como são utilizados pela Administração Pública para a definição dos objetivos e das metas prioritárias para a realização dos direitos sociais e, consequentemente, da alocação de recursos públicos deixa margem a dúvidas. Da mesma forma, é questionável sua adequação para a avaliação e o monitoramento dos resultados alcançados pelas políticas públicas implementadas.

De fato, não fica clara a forma como o diagnóstico alcançado com o manuseio dos indicadores influencia a definição de objetivos e metas pelo Estado. Isso porque não é dado o destaque necessário a essas informações nos Projetos de Leis Orçamentárias (PPA, LDO, LOA), que se limitam a mostrar um panorama socioeconômico geral e estabelecer metas genéricas, sem, na maioria das vezes, estabelecer indicadores e critérios de referência para acelerar o processo de implementação dos direitos sociais.

A esse respeito, o Ministro do Tribunal de Contas da União, Benjamin Zymler, no relatório do Acórdão n. 102/2004, relativo ao “Levantamento de Auditoria”⁷⁸ feito na Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para avaliar a consistência interna e externa do Projeto de Lei do Plano Plurianual – PLPPA, para o exercício de 2004/2007, apontou, no item 49, que a generalidade e imprecisão de grande parte dos desafios do governo, enunciados com conceitos genéricos, como “valorizar”, “implementar”, “promover”, “reduzir”, sem a definição de situações-objetivo no horizonte do tempo, dificultam sua mensuração⁷⁹.

Muito menos clara é, ainda, a influência dos indicadores na avaliação das políticas públicas no tocante à modificação do seu curso e, também, no reposicionamento das metas de curto, médio e longo prazo para a efetivação de determinado direito.

É certo que há a preocupação do Estado em avaliar e monitorar seus programas sociais, o que é comprovado, por exemplo, pela “Matriz de Informação Social”, um sistema de monitoramento dos programas, projetos e ações sociais conduzidos pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS⁸⁰.

Além disso, a preocupação com os resultados e a sua mensuração por meio de indicadores foram incluídas como condição nos Planos Plurianuais e Orçamentos da União, por meio do Decreto n. 2.829, de 29-10-1998.

Tal Decreto estipulou que, para a elaboração e execução do Plano Plurianual 2000-2003 e dos Orçamentos da União, a partir do exercício financeiro do ano de 2000, toda ação finalística do governo federal deverá ser estruturada em programas orientados para a consecução dos objetivos estratégicos definidos para o período do Plano, visto que, conforme o seu art. 2º, cada programa deverá conter:

“Art. 2º Cada Programa deverá conter:

I – objetivo;

II – órgão responsável;

III – valor global;

IV – prazo de conclusão;

V – fonte de financiamento;

VI – indicador que quantifique a situação que o programa tenha por fim modificar;

VII – metas correspondentes aos bens e serviços necessários para atingir o objetivo;

VIII – ações não integrantes do Orçamento Geral da União necessárias à consecução do objetivo;

IX – regionalização das metas por Estado.

Parágrafo único. Os Programas constituídos predominantemente de Ações Continuadas deverão conter metas de qualidade e de produtividade, a serem atingidas em prazo definido”.

O art. 6º do aludido Decreto, por sua vez, prevê que a avaliação física e financeira dos Programas e dos projetos e atividades que os constituem é inerente às responsabilidades da unidade competente e tem por finalidade:

“I – aferir o seu resultado, tendo como referência os objetivos e as metas fixadas;

II – subsidiar o processo de alocação de recursos públicos, a política de gastos públicos e a coordenação das ações de governo;

III – evitar a dispersão e o desperdício de recursos públicos”.

Como essa modificação é relativamente recente, e exige que a Administração Pública incorpore a cultura dos resultados, muito ainda há a ser feito no tocante à utilização dos indicadores como instrumento de gestão⁸¹.

Nesse ponto, atente-se que no Acórdão n. 40/2004⁸² o Tribunal de Contas da União, na auditoria operacional realizada no Programa Agente Jovem de Desenvolvimento Social e Humano, detectou que a mensuração do impacto do Projeto, de uma forma mais representativa é impossibilitada pela inexistência de indicadores de processo, resultado e impacto, o que faz com que o Ministério de Assistência Social não disponha de ferramentas gerenciais para identificar problemas e mensurar os benefícios das suas ações.

Como não há definição de indicadores de desempenho que permitam acompanhar o desenvolvimento do Projeto e seu resultados, em seu voto, o Ministro Relator, Ubiratan Aguiar, expôs que:

“3. Em diversos pontos do relatório, a equipe ressalta a falta de monitoramento do desempenho do projeto. Além do planejamento e da execução, a avaliação das ações desenvolvidas é de fundamental importância em qualquer projeto. Como saber se os resultados desejados estão sendo atingidos? Como mensurar o impacto das ações? Como saber, enfim, qual é o retorno que a sociedade está tendo daqueles milhões de reais investidos no projeto? Nada disso pode ser feito sem uma boa sistemática de avaliação. Esse monitoramento é fundamental, inclusive, para que se detectem problemas e se corrijam rumos na execução do projeto”⁸³.

Observe-se, ainda, que, no relatório do já mencionado Acórdão n. 102/2004 do Tribunal de Contas da União, o Ministro Relator, Benjamin Zymler, apontou que a dificuldade de elaboração de indicadores é recorrente na Administração Pública devido aos seguintes fatores (item 36)⁸⁴:

a) a falta de capacitação necessária ao corpo técnico para criação de índices de efetividade;

b) a inexistência de fontes oficiais para efetuar a mensuração devida;

c) a deficiência na coleta de dados;

d) a transversalidade de muitos programas, que envolvem os interesses de diversos órgãos simultaneamente;

e) a conflito de competências; e

f) a divergência entre a proposta do órgão setorial e o órgão central de planejamento.

Nesse ponto, aliás, a própria Administração Pública reconheceu sua dificuldade, observando que “com o advento do Decreto n. 2.829/98 foram incorporados novos atributos ao processo de planejamento do Governo Federal, entre eles os indicadores. Nesse aspecto, (...), torna-se importante considerar a complexidade da definição desse atributo responsável pela mensuração dos resultados dos programas que demanda excessivo tempo de desenvolvimento e encontra-se inserido em um processo de mudança cultural vivido pela administração pública, qual seja, a orientação para resultados”⁸⁵.

Essa dificuldade justifica o diagnóstico feito pelo Tribunal de Contas da União, no Acórdão n. 102/2004, no tocante aos indicadores de resultados dos 89 programas sociais prioritários do governo, incluídos no Projeto de Lei do Plano Plurianual, para o período de 2004/2007:

• 55% dos programas sociais do governo apresentavam falhas na elaboração de seus indicadores (item 111);

• 42% dos programas prioritários possuíam indicadores que não eram capazes de medir o resultado constante dos objetivos (item 114);

• 47% dos programas prioritários possuíam critério de referência zero, o que pode significar tanto que não há dados previamente compilados sobre o objeto de atuação do programa – o que significa que não há parâmetros para o planejamento da estratégia de ação – quanto que o problema é totalmente novo (item 114);

• 67% dos programas prioritários possuíam indicadores de resultados e 11% possuíam indicadores de processo (item 115);

• 12% dos programas prioritários não possuíam indicadores propostos (item 115).

Felizmente, apesar de existirem alguns problemas de natureza técnica, gerencial e até cultural a serem suplantados, o quadro geral é de progresso. No Acórdão n. 102/2009 relativo ao “Levantamento de Auditoria”⁸⁶ feito na Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sobre a elaboração do Plano Plurianual para o quadriênio de 2008/2011, diagnosticou-se que “dos 214 programas, 97,7% estão adequados; 0,5% estão pouco adequados; 0,5% estão quase adequados e 1,4% estão inadequados” (Acórdão n. 102/2009, item 146), o que demonstra um grande avanço em relação ao Plano de 2004/2007, no qual 55% dos programas sociais do governo apresentavam falhas na elaboração de seus indicadores (Acórdão n. 102/2004, item 111).

E a adequação dos indicadores é extremamente importante já que, nas palavras do Ministro do Tribunal de Contas da União, Augusto Nardes, com ela “criam-se as condições para que a administração pública avance na moderna gestão por resultados e na subsequente responsabilização social dos gestores. Tal objetivo, aliás, fala muito de perto à competência desta Corte de Contas, a quem compete, anualmente, emitir parecer sobre as contas do Presidente da República. Por isso, a realização de trabalhos como este pode representar uma forma de o Tribunal contribuir para o aperfeiçoamento e disseminação da gestão por resultados na administração pública, através do adequado planejamento, obtendo daí maiores e melhores subsídios para a elaboração do parecer referido”⁸⁷.

7.6. UMA CONCLUSÃO PRELIMINAR: A IMPORTÂNCIA DOS INDICADORES PARA A GARANTIA DA EFICIÊNCIA E TRANSPARÊNCIA

Os indicadores desempenham um importante papel no planejamento da ação estatal, ao subsidiar a definição das metas prioritárias para a realização dos direitos sociais e, consequentemente, a alocação de recursos públicos, além de propiciar o monitoramento dos resultados alcançados pelas políticas públicas implementadas.

Observa Eitan Felner que “ferramentas quantitativas são indispensáveis para avaliar o impacto, sobre o exercício de direitos ESC [econômicos, sociais e culturais], de políticas públicas abrangentes. Quando utilizados de maneira estratégica – e em conjunto com uma pesquisa qualitativa – instrumentos quantitativos podem se revelar particularmente cruciais para fazer com que os governos sejam responsabilizados pelo fracasso em prevenir ou remediar privações e desigualdades quanto ao gozo de direitos econômicos e sociais que poderiam ter sido evitadas”⁸⁸.

A análise da discussão sobre os indicadores no âmbito do Sistema Global e Regional Interamericano demonstra que houve uma intensificação dos estudos a esse respeito, tendo em vista a lacuna, então existente, de mecanismos de monitoramento relativos à obrigação de “cumprir”, obrigação-chave quando se trata de direitos sociais.

Pode ser notada uma substancial diferença no tocante à elaboração dos indicadores proposta por ambos os sistemas, na medida em que, no Sistema Global, privilegia-se a utilização dos indicadores quantitativos e, no Sistema Regional Interamericano, a conjugação dos indicadores quantitativos a sinais de progresso qualitativos, balizados pelos temas transversais “igualdade”, “acesso à justiça” e “acesso à informação pública e à participação”.

No plano nacional, a análise dos indicadores existentes demonstra que, não obstante o inquestionável esforço de se criarem mecanismos para o monitoramento de direitos específicos, o exame de um quadro global, que coloque em evidência a posição do Estado brasileiro à frente do cumprimento do dever de adotar medidas e priorizar recursos para a efetivação dos direitos sociais, requer que seja montado um verdadeiro “quebra-cabeças”.

O esforço do Estado em monitorar os seus programas sociais por meio da utilização de indicadores também não pode deixar de ser reconhecido. Aliás, a esse respeito, convém destacar que, ainda que haja um longo caminho até que os indicadores possam ser plenamente utilizados como verdadeiras ferramentas de gestão, não se pode deixar de destacar que, a partir de 2000, a Administração Pública federal passou a centrar-se na ideia do gerenciamento de resultados.

A preocupação com o uso de indicadores como mecanismo de monitoramento dos programas sociais é frequente também nas decisões do Tribunal de Contas da União. Nesse sentido, citem-se os Acórdãos n. 40/2004⁸⁹ e 304/2004⁹⁰, que reforçaram a importância da utilização de indicadores de resultado como instrumento de gestão.

Obviamente há espaço para muita evolução em termos de monitoramento do resultado e, até mesmo, intensificação desses resultados, a partir da utilização, aliada aos indicadores, de critérios de referência para acelerar o processo de implementação dos direitos sociais.

Por ser um instrumento operacional capaz de medir a eficiência no uso dos recursos, a eficácia no cumprimento das metas e a efetividade nos resultados das políticas públicas, os indicadores são ferramentas que não podem ser desconsideradas na argumentação em prol da efetividade dos direitos sociais.

A sua capacidade de mensurar os resultados alcançados – colocando em evidência a situação pré e pós a adoção de determinada política pública – revela o seu papel destacado como mecanismo de aferição, já que permite comparar, por meio de critérios objetivos, os resultados obtidos em diferentes momentos, avaliando a existência de progressos ou, até mesmo, de retrocessos.

1 Novos limites para a luta pelos direitos econômicos e sociais? Dados quantitativos como instrumento para a responsabilização por violações de direitos humanos. SUR – Revista Internacional de Direitos Humanos, São Paulo, ano 5, n. 5, p. 9, dez. 2008.

2 Sobre as duas noções de retrocesso (normativa e de resultados), vide COURTIS, Christian, La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 3-8.

3 Instrumentos de medición de los DESC. In: Memórias del Seminário Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. México: Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión Europea, 2005, p. 494-495. Disponível em: <http://portal.sre.gob.mx/pcdh/libreria/libro6.html>. Acesso em: 6-7-2009 – tradução livre.

4 Um Guia para a “Localização dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODMs)”. Programa Gestão Municipal e os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio. São Paulo: NAPP – Núcleo de Apoio a Políticas Públicas, out. 2007, p. 27. Disponível em: <http://www.portalodm.com.br/um-guia-para-a-localizacao-dos-objetivos-de-desenvolvimento-do-milenio-odms-bp-62-np-3.html>. Acesso em: 1º-10-2011.

5 Sobre os indicadores em matéria de direitos sociais, observa Areli Sandoval Terán que eles podem ser úteis para: a) medir o progresso de determinada situação ao longo do tempo; b) apoiar os governos para fixar metas ou avaliar o nível de sua realização; c) ajudar a detectar situações de conflito ou de suma gravidade que poderiam conduzir a violações, vale dizer, funcionar como sistema de alerta preventivo para a prevenção de violações aos DESC (Progresividad y Creación de Indicadores para Medir el Cumplimiento de los DESC em México – Indicadores de Desarrollo e Indicadores de Derechos Humanos. In: Memórias Del Seminário Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit., p. 464-465 – tradução livre).

6 The use of indicators in the practice of the Committe on Economic, Social and Cultural Rights. In: EIDE, Asbjorn; KRAUSE, Catarina; ROSAS, Allan (Orgs.). Economic, social and cultural rights: a textbook. 2. ed. Dordrecht-Boston-London: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 548-549 – tradução livre.

7 Orientaciones metodológicas para la construcción de indicadores, una propuesta para la medición del cumplimiento de los derechos de las y los jóvenes. In: Memórias del Seminário Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit., p. 474-477 – tradução livre.

8 Op. cit., p. 499-500 – tradução livre.

9 ANDRADE, Sérgio R. Um guia para a “Localização dos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODMs)”, cit., p. 29.

10 Ibid., p. 29-30.

11 Id., p. 30-31.

12 Técnica de auditoria: indicadores de desempenho e mapa de produtos. Brasília: TCU, Coordenadoria de Fiscalização e Controle, 2000, p. 14-15. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2063230.PDF>. Acesso em: 1º-10-2011.

13 Tipos de indicadores e características. In: Pesquisa: o Ministério Público e a promoção dos direitos fundamentais sociais. Disponível em: <http://www.prr4.mpf.gov.br/pesquisaPauloLeivas/index.php?pagina=caracteristicas_ind>. Acesso em: 8-7-2009.

14 Indicators. In: Economic, social and cultural rights: a textbook, cit., p. 531 – tradução livre.

15 Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre.

16 Declaração e Programa de Ação de Viena. In: VIEIRA, Oscar Vilhena (Org.). Direitos humanos: normativa internacional. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 214-215.

17 Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre.

18 Declaración de Quito, cit. – tradução livre.

19 Comentário Geral n. 12, parágrafo 21: “Os meios mais adequados para aplicar o direito a uma alimentação adequada variam inevitavelmente e de modo considerável de um Estado a outro. Cada Estado terá uma margem de discricionariedade para decidir o meio mais apropriado para ele, mas o Pacto especifica claramente que cada Estado-parte adotará as medidas que sejam necessárias para garantir que todas as pessoas fiquem livres da fome e possam gozar o quanto antes o direito a uma alimentação adequada. Isto exigirá a adoção de uma estratégia nacional que garanta a segurança alimentar e a nutrição de todos, fundada nos princípios dos direitos humanos que definem os objetivos e a formulação de políticas e critérios de referência (benchmarks) correspondentes. Também deverão ser identificados os recursos disponíveis para cumprir os objetivos e a maneira de aproveitá-los mais eficazmente” (General Comments, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, cit. – tradução livre – grifos nossos).

20 Report on Indicators for Monitoring Compliance with International Human Rights Instruments. HRI/MC/2006/7, de 11-5-2006, parágrafo 12. In: Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Disponível em: <http://daccessdds.un.org/doc/
UNDOC/GEN/G06/419/60/PDF/G0641960.pdf?OpenElement>. Acesso em: 10-7-2009.

21 Ibid. – tradução livre.

22 Comentário Geral n. 13, parágrafo 52: “Em relação às alíneas b e d do parágrafo 2º do art. 13, os Estados-partes têm a obrigação imediata de ‘adotar medidas’ (parágrafo 1º do art. 2º) para implementar o ensino secundário, superior e fundamental para todos em sua jurisdição. No mínimo, o Estado-parte deve adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que estabeleça o ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com o Pacto. Essa estratégia deve contar com mecanismos, como indicadores e critérios de referência (benchmarks), relativos ao direito à educação que permitam uma supervisão estrita dos progressos realizados” (General Comments, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, cit. – tradução livre – grifos nossos).

23 Comentário Geral n. 14, parágrafo 43: “Em seu Comentário Geral n. 3, o Comitê confirma que os Estados-partes têm a obrigação fundamental de assegurar como mínimo a satisfação de níveis essenciais de cada um dos direitos enunciados no Pacto, incluindo-se a atenção primária básica de saúde. Considerada conjuntamente com instrumentos mais recentes, como o Programa de Ação da Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento. A Declaração de Alma-Ata oferece uma orientação inequívoca com relação às obrigações básicas decorrentes do art. 12. Por conseguinte, o Comitê considera que dessas obrigações básicas figuram, como mínimo, as seguintes: a) garantir o direito de acesso aos centros, bens e serviços de saúde sobre uma base não discriminatória, em especial no que diz respeito aos grupos vulneráveis ou marginalizados; b) assegurar o acesso a uma alimentação essencial mínima que seja nutritiva, adequada e segura e garanta que ninguém sinta fome; c) garantir acesso a um lar, moradia e condições sanitárias básicas, assim como ao abastecimento de água limpa potável; d) facilitar medicamentos essenciais, segundo as definições periódicas que figuram no Programa de Ação sobre Medicamentos Essenciais da OMS; e) velar por uma distribuição equitativa de todas as instalações, bens e serviços de saúde; f) adotar e aplicar, com base nas provas epidemiológicas, uma estratégia e um plano de ação nacionais de saúde pública para fazer frente às preocupações em matéria de saúde de toda a população; a estratégia e o plano de ação deverão ser elaborados e periodicamente revisados, com base em um processo participativo e transparente; essa estratégia e esse plano deverão prever métodos, como o estabelecimento de indicadores e critérios de referência (benchmarks) da saúde que permitam fiscalizar com rigor os progressos realizados; o processo mediante o qual se concebe a estratégia e o plano de ação, assim como o conteúdo de ambos, deverá prestar atenção a todos os grupos vulneráveis ou marginalizados” (ibid. – tradução livre – grifos nossos).

24 Comentário Geral n. 14, parágrafo 52: “As violações das obrigações de cumprir se produzem quando os Estados-partes não adotam todas as medidas necessárias para dar efetividade ao direito à saúde. Cabe citar entre elas a não adoção ou aplicação de uma política nacional de saúde com vistas a garantir o direito à saúde de todos; os gastos insuficientes ou a dotação inadequada de recursos públicos que impeçam o gozo do direito à saúde pelos particulares ou grupos, em particular as pessoas vulneráveis ou marginalizdas; a não vigilância do direito à saúde no plano nacional, por exemplo, mediante a elaboração e aplicação de indicadores e critérios de referência (benchmarks); o fato de não adotar medidas para reduzir a distribuição não equitativa dos estabelecimentos, bens e serviços de saúde; a não dotação do enfoque da saúde baseada na perspectiva de gênero; e o fato de não reduzir as taxas de mortalidade infantil e materna” (id. – tradução livre – grifos nossos).

25 Comentário Geral n. 14, parágrafo 57: “As estratégias nacionais de saúde devem identificar os pertinentes indicadores e critérios de referência (benchmarks) do direito à saúde. O objetivo dos indicadores deve consistir em fiscalizar, nos planos nacional e internacional, as obrigações assumidas pelo Estado-parte em virtude do art. 12. Os Estados poderão obter uma orientação a respeito dos indicadores pertinentes ao direito à saúde – que permitirão abordar os distintos aspectos desse direito –, do trabalho realizado a esse respeito pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e pelo Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF). Os indicadores do direito à saúde requerem uma desagregação baseada nos motivos de discriminação proibidos” (id. – tradução livre – grifos nossos).

26 Comentário Geral n. 14, parágrafo 58: “Uma vez identificados os indicadores pertinentes ao direito à saúde, pede-se aos Estados-partes que estabeleçam os critérios nacionais de referência (benchmarks) apropriados para cada indicador. Durante o procedimento de exame dos relatórios periódicos, o Comitê realizará com o Estado-parte o escaneamento do alcance de sua aplicação. O escaneamento envolve o exame conjunto pelo Estado-parte e o Comitê dos indicadores e critérios de referência (benchmarks) nacionais, o que, a seu turno, permitirá determinar os objetivos que devem ser alcançados durante o próximo período de apresentação de relatórios. Nos cinco anos seguintes, o Estado-parte utilizará esses critérios de referência (benchmarks) nacionais para ajudá-lo a monitorar a implementação do art. 12. Posteriormente, durante o próximo processo de apresentação de relatórios, o Estado-parte e o Comitê verificarão se os critérios de referência (benchmarks) foram ou não atingidos, e as razões das dificuldades enfrentadas” (id. – tradução livre – grifos nossos).

27 Comentário Geral n. 15, parágrafo 37: “Em seu Comentário Geral n. 3 (1990), o Comitê confirma que os Estados-partes têm a obrigação fundamental de assegurar como mínimo a satisfação de níveis essenciais de cada um dos direitos enunciados no Pacto. No entendimento do Comitê, podem identificar-se ao menos algumas obrigações básicas em relação ao direito à água, que têm efeito imediato: a) garantir o acesso à quantidade mínima essencial de água que seja suficiente e apta para o uso pessoal e doméstico e prevenir as enfermidades; b) assegurar o direito ao acesso à água e às instalações e serviços de água, sem discriminação, em especial aos grupos vulneráveis ou marginalizados; c) garantir o acesso físico a instalações ou serviços de água que proporcionem um abastecimento suficiente e regular de água salubre; que tenham um número mínimo de saídas de água para evitar tempos de espera proibitivos; e que se encontrem a uma distância razoável da casa; d) velar para que não seja ameaçada a segurança pessoal quando as pessoas tenham de ir buscar água; e) velar por uma distribuição equitativa de todas as instalações e serviços de água disponíveis; f) adotar e aplicar uma estratégia e um plano de ação nacionais sobre a água para toda a população; a estratégia e o plano de ação deverão ser elaborados e periodicamente revisados com base em um processo participativo e transparente; deverão prever métodos, como o estabelecimento de indicadores e bases de referência (benchmarks) que permitam seguir os progressos realizados; o processo mediante o qual se concebam a estratégia e o plano de ação, assim como o conteúdo de ambos, deverá prestar especial atenção a todos os grupos vulneráveis ou marginalizados; g) monitorar o grau de realização, ou não realização, do direito à água; h) pôr em andamento programas de água destinados a setores concretos e de custo relativamente baixo para proteger os grupos vulneráveis ou marginalizados; i) adotar medidas para prevenir, tratar e controlar as enfermidades associadas à água, em particular velando pelo acesso aos serviços de saneamento adequados” (id. – tradução livre – grifos nossos).

28 Comentário Geral n. 15, parágrafo 47: “O dever de adotar medidas claramente impõe aos Estados-partes a obrigação de adotar uma estratégia ou plano de ação nacional para assegurar o exercício do direito à água. A estratégia deve: a) basear-se na normativa e nos princípios de direitos humanos; b) abarcar todos os aspectos do direito à água e as obrigações correspondentes dos Estados-partes; c) definir objetivos claros; d) fixar objetivos ou metas e os prazos para sua consecução; e) formular políticas adequadas, com os indicadores e os critérios de referência (benchmarks) correspondentes. A estratégia também deverá responsabilizar as instituições pelo processo; identificar os recursos disponíveis para alcançar os objetivos e metas; alocar apropriadamente os recursos às instituições responsáveis; e estabelecer mecanismos de prestação de contas para assegurar a aplicação da estratégia. Ao formular e aplicar as estratégias nacionais em relação ao direito à água, os Estados-partes deverão fazer uso da assistência técnica e da cooperação dos organismos especializados das Nações Unidas” (id. – tradução livre – grifos nossos).

29 Comentário Geral n. 15, parágrafo 53: “Para auxiliar no processo de monitoramento, as estratégias ou planos de ação deverão conter indicadores sobre o direito à água. O objetivo dos indicadores consistirá em monitorar, nos planos nacional e internacional, as obrigações assumidas pelo Estado-parte em virtude do parágrafo 1º do art. 11 e do art. 12. Os indicadores devem referir-se aos distintos componentes de uma água adequada (como a suficiência, a salubridade e a aceitabilidade, a acessibilidade econômica e a acessibilidade física), desagregar-se de acordo com os motivos de discriminação proibidos e abarcar todas as pessoas que vivam na jurisdição territorial do Estado-parte ou estejam sob seu controle. Para obter orientação a respeito dos indicadores, os Estados-partes poderão aproveitar o trabalho levado a cabo pela Organização Mundial da Saúde (OMS), a Organização das Nações Unidas para a Agricultura e a Alimentação (FAO), o Centro das Nações Unidas para os Assentamentos Humanos (HABITAT), a Organização Internacional do Trabalho (OIT), o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF), o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas” (id. – tradução livre – grifos nossos).

30 Comentário Geral n. 15, parágrafo 54: “Uma vez identificados os indicadores pertinentes ao direito à água, pede-se aos Estados-partes que estabeleçam os critérios nacionais de referência (benchmarks) apropriados para cada indicador. Durante o procedimento de exame dos relatórios periódicos, o Comitê empreenderá com o Estado-parte o escaneamento do alcance de sua aplicação. O escaneamento envolve o exame conjunto pelo Estado-parte e o Comitê dos indicadores e critérios de referência (benchmarks) nacionais, o que, a seu turno, permitirá determinar os objetivos que devem ser alcançados durante o próximo período de apresentação de relatórios. Nos cinco anos seguintes, o Estado-parte utilizará esses critérios de referência (benchmarks) nacionais para ajudá-lo a monitorar a implementação do direito à água. Posteriormente, durante o próximo processo de apresentação de relatórios, o Estado-parte e o Comitê verificarão se os critérios de referência (benchmarks) foram ou não atingidos, e as razões das dificuldades enfrentadas (vide o Comentário Geral n. 14, 2000, parágrafo 58). Além disso, ao fixar os critérios de referência (benchmarks) e preparar os relatórios, os Estados-partes deverão utilizar uma ampla informação e os serviços de assessoramento dos organismos especializados com o objetivo de reunir e desagregar a informação” (id. – tradução livre – grifos nossos).

31 Comentário Geral n. 18, parágrafo 31: “Em seu Comentário Geral n. 3, o Comitê confirma que os Estados-partes têm a obrigação fundamental de assegurar como mínimo a satisfação de níveis essenciais de cada um dos direitos enunciados no Pacto. No contexto do art. 6º, essa ‘obrigação fundamental mínima’ inclui a obrigação de garantir a não discriminação e a igualdade de proteção do emprego. A discriminação no emprego está constituída por uma ampla variedade de violações que afetam a todas as fases da vida, desde a educação básica até a aposentadoria e pode ter um efeito não desprezível sobre a situação profissional das pessoas e dos grupos. Portanto, essas obrigações fundamentais incluem como mínimo os seguintes requisitos: a) garantir o direito de acesso ao emprego, em especial no que respeita às pessoas e grupos desfavorecidos e marginalizados, de forma que isso lhes permita levar uma existência digna; b) evitar as medidas que tenham como resultado o aumento da discriminação e do trato desigual nos setores público e privado das pessoas e grupos desfavorecidos e marginalizados ou que debilitem os mecanismos de proteção de tais pessoas e grupos; c) adotar e aplicar uma estratégia e um plano de ação nacionais de emprego com base nas preocupações do conjunto dos trabalhadores, para responder a essas preocupações, no marco de um processo participativo e transparente que inclua as organizações patronais e os sindicatos. Essa estratégia e plano de ação em matéria de emprego deverão priorizar todas as pessoas e os grupos desfavorecidos ou marginalizados em particular, e incluir indicadores e critérios de referência (benchmarks) mediante os quais podem ser medidos e revisados periodicamente os avanços alcançados em relação ao direito ao emprego” (id. – tradução livre – grifos nossos).

32 Comentário Geral n. 18, parágrafo 46: “Uma estratégia nacional em matéria de emprego deve definir indicadores sobre o direito ao trabalho. Tais indicadores devem ser concebidos de modo que permitam supervisionar eficazmente, no plano nacional, como os Estados-partes cumprem suas obrigações relativas ao art. 6, e devem ser baseadas nos indicadores internacionais adotados pela OIT, como a taxa de desemprego, o subemprego e a proporção entre o trabalho formal e informal. Os indicadores desenvolvidos pela OIT, que se aplicam à preparação das estatísticas laborais, podem ser úteis na hora de elaborar um plano nacional de emprego” (id. – tradução livre – grifos nossos).

33 Comentário Geral n. 18, parágrafo 47: “Uma vez identificados os indicadores apropriados, convida-se os Estados-partes a definir ainda no plano nacional critérios de referência (benchmarks) apropriados para cada indicador. Durante o procedimento de exame dos relatórios periódicos, o Comitê empreenderá com o Estado-parte o escaneamento do alcance de sua aplicação. O escaneamento envolve o exame conjunto pelo Estado-parte e o Comitê dos indicadores e critérios de referência (benchmarks) nacionais, o que, a seu turno, permitirá determinar os objetivos que devem ser alcançados durante o próximo período de apresentação de relatórios. Nos cinco anos seguintes, o Estado-parte utilizará esses critérios de referência (benchmarks) nacionais para ajudá-lo a monitorar a implementação do direito ao trabalho. Posteriormente, durante o próximo processo de apresentação de relatórios, o Estado-parte e o Comitê verificarão se os critérios de referência (benchmarks) foram ou não atingidos, e as razões das dificuldades enfrentadas. Além disso, ao fixar os critérios de referência (benchmarks) e preparar os relatórios, os Estados-partes deverão basear-se em um amplo diagnóstico e nos serviços de assessoramento dos organismos especializados com o objetivo de reunir e desagregar a informação” (id. – tradução livre – grifos nossos).

34 Comentário Geral n. 5, parágrafo 48: “A reunião de dados suficientes e confiáveis sobre as crianças, desagregados para poder determinar se há discriminação ou disparidade na realização de seus direitos, é parte essencial da aplicação. O Comitê lembra os Estados-partes que é necessário que a reunião de dados abarque toda a infância, até os 18 anos. Também é necessário que a compilação de dados se coordene em todo o território a fim de que os indicadores sejam aplicáveis em nível nacional. Os Estados devem colaborar com os institutos de pesquisa pertinentes e fixar como objetivo o estabelecimento do panorama completo dos progressos alcançados na aplicação, com estudos qualitativos e quantitativos. As diretrizes para a elaboração dos relatórios periódicos requerem informação estatística desagregada detalhada e outras informações que abarquem todas as áreas da Convenção. É fundamental não apenas estabelecer sistemas eficazes de reunião de dados, mas também fazer com que os dados compilados sejam avaliados e utilizados para valorar os progressos realizados na implementação, para identificar os problemas existentes e para informar sobre toda a evolução das políticas relativas à infância. A avaliação requer a elaboração de indicadores sobre todos os direitos garantidos pela Convenção” (General Comments, Committee on the Rights of the Child, cit. – tradução livre – grifos nossos).

35 United Nations Millenium Declaration. In: Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Disponível em: <http://www2.ohchr.org/english/law/millennium.htm>. Acesso em: 10-7-2009.

36 Introdução aos ODM. In: PNUD – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, p. 5. Disponível em: <http://www.pnud.org.br/odm/>. Acesso em: 10-7-2009.

37 Report on Indicators for Monitoring Compliance with International Human Rights Instruments, cit.

38 Este documento frisou que, diante da complexidade das normas de direitos humanos, toda informação qualitativa e quantitativa pertinente é potencialmente útil. Os indicadores quantitativos podem facilitar as avaliações qualitativas ao medir a magnitude de determinados acontecimentos. Por sua vez, as informações qualitativas podem complementar a interpretação dos indicadores quantitativos. Todavia, apesar dessa constatação, a ONU examinou, no referido documento, essencialmente os indicadores quantitativos, entendendo que, em virtude de sua definição e apresentação e da metodologia utilizada para gerar os dados, resultam particularmente adequados para apoiar a avaliação do cumprimento, por parte dos Estados-partes, das obrigações decorrentes dos tratados internacionais dos direitos humanos (ibid., parágrafo 8 – tradução livre).

39 Id., parágrafos 14 e 15 – tradução livre.

40 The right of everyone to enjoy the highest attainable standard of physical and mental health. A/58/427, de 10-10-2003, parágrafos 18-20. In: Human Rights Documents. Disponível em: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N03/564/69/PDF/N0356469.pdf?OpenElement>. Acesso em: 10-7-2009.

41 Report on Indicators for Monitoring Compliance with International Human Rights Instruments, cit., parágrafo 16 – tradução livre.

42 Ibid., parágrafo 17 – tradução livre.

43 The right of everyone to enjoy the highest attainable standard of physical and mental health, cit., parágrafos 18 a 20 – tradução livre.

44 Report on Indicators for Monitoring Compliance with International Human Rights Instruments, cit, parágrafo 18 – tradução livre.

45 The right of everyone to enjoy the highest attainable standard of physical and mental health, cit., parágrafos 26 e 27 – tradução livre.

46 Report on Indicators for Monitoring Compliance with International Human Rights Instruments, cit, parágrafo 19 – tradução livre.

47 The right of everyone to enjoy the highest attainable standard of physical and mental health, cit., parágrafos 28 e 29 – tradução livre.

48 Ibid., parágrafo 24 – tradução livre.

49 Report on Indicators for Monitoring Compliance with International Human Rights Instruments, cit., Quadro 4 – tradução livre.

50 Resolução AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), aprovada pela Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), na quarta sessão plenária, celebrada em 7-6-2005.

51 Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. OEA/Ser/L/V/II.132, 19-7-2008. In: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Disponível em: <http://www.cidh.org/countryrep/IndicadoresDESC08sp/Indicadoresindice.sp.htm>. Acesso em: 11-7-2009.

52 Ibid., item I.4 – tradução livre.

53 Id., item I.6 – tradução livre.

54 Id., item I.7 – tradução livre.

55 Id., itens I.10 e III.28 – tradução livre.

56 Id., item II.23 – tradução livre.

57 Id., itens III.30 a III.32 – tradução livre.

58 Id., item III.34 – tradução livre.

59 Id., itens III.35, III.36 e III.37 – tradução livre.

60 Id., item III.38 – tradução livre.

61 Id., item III.42 – tradução livre.

62 Id., itens IV.45 a IV.47 – tradução livre.

63 Id., itens IV.A.48 a IV.A.65 – tradução livre.

64 Id., itens IV.B.66 a IV.B.76 – tradução livre.

65 Id., itens IV.CB.77 a IV.C.83 – tradução livre.

66 Indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSSI/doc.2/11, de 11-1-2011. In: Departamento de Desarrollo Social y Empleo de la Secretaría Ejecutiva para el Desarrollo Integral (SEDI). Disponível em: <http://www.sedi.oas.org/ddse/documentos/Protocolo%20San%20Salvador/doc2%20Indicadores%20de%20progreso.pdf>. Acesso em: 2-10-2011.

67 Indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador. OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSS/doc.2/rev.2, de 16-12-2011. In: Departamento de Desarrollo Social y Empleo de la Secretaría Ejecutiva para el Desarrollo Integral (SEDI). Disponível em: <http://www.sedi.oas.org/ddse/documentos/Protocolo%20San%20Salvador/11.%20ESP_%20IndicadoresProgreso-rev2.pdf>. Acesso em: 10-5-2012.

68 Indicadores de Progreso para Medición de Derechos Contemplados en el Protocolo de San Salvador, item I.9 – tradução livre.

69 Ibid., item I.10 – tradução livre.

70 Ibid., itens I.20, I.28, I.29, I.30 e I.31.

71 Id., item III.2 – Quadro – tradução livre.

72 Vide, a esse respeito, o site do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (http: //www.ibge.gov.br). O item “população” prevê diversos indicadores sociais. Além disso, essas informações são sintetizadas em “Brasil em Síntese” (<http://www.ibge.gov.br/brasil_em_sintese/>), dando-se destaque, no campo social, para as informações relativas à população, educação, saúde e habitação. É de destacar também as informações contidas no IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, especificamente, no IDEA Data Social (<http://www.ipeadata.gov.br/ipeaweb.dll/ipeadata?SessionID=538705982&Tick=1247484848359&VAR_FUNCAO=RedirecionaFrameConteudo%28%22iframe_dados_i.htm%22%29&Mod=I>), que reúne indicadores sociais abrangendo temas diversos, como nível de renda per capita, desigualdade na distribuição de renda dos indivíduos e domicílios, desempenho educacional, condições de saúde e habitação, inserção no mercado de trabalho, situação dos direitos humanos da população, dentre outros.

73 Vide Datasus (<http://w3.datasus.gov.br/datasus/datasus.php?area=359A1B374C1D0E0F359G901H0I1Jd1L21M0N&VInclude=../site/infsaude.php&VObj=http://tabnet.datasus.gov.br/tabdata/cadernos/cadernosmap.htm>) e, em especial, os “Cadernos de Informação de Saúde” 9 (<http://tabnet.datasus.gov.br/tabdata/cadernos/cadernosmap.htm?saude=http%3A%2F%2Ftabnet.datasus.gov.br%2Ftabdata%2Fcadernos%2Fcadernosmap.htm&botaook=OK&obj=%24VObj>), que reúnem informações periodicamente atualizadas para cada Unidade da Federação e para cada Município.

74 Indicadores e Dados Básicos para a Saúde (IDB). In: Ministério da Saúde. Disponível em: <http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/idb2007/matriz.htm#socio>. Acesso em: 12-7-2009.

75 Edudatabrasil. In: INEP – Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. Disponível em: <http://www.edudatabrasil.inep.gov.br/>. Acesso em: 12-7-2009.

76 IDEB. In: INEP – Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. Disponível em: <http://ideb.inep.gov.br/Site/>. Acesso em: 12-7-2009.

77 Investimentos Públicos em Educação. In: INEP – Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira. Disponível em: <http://www.inep.gov.br/estatisticas/gastoseducacao/>. Acesso em: 12-7-2009.

78 Ementa: “Levantamento de Auditoria. Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Exame da consistência interna e externa do Projeto de Lei do Plano Plurianual – PLPPA, para o período de 2004/2007. Inexistência de macroindicadores para mensurar resultados alcançados. Falta de causas definidas no âmbito dos macrobjetivos. Macrobjetivos e macroproblemas apresentados como marcos genéricos sem referências objetivas a eles associados. Inexistência de estratégia de revisão do Plano. Falhas na elaboração de indicadores de desempenho de programas. Inconsistências de metas físicas de projetos. Determinação. Remessa de cópia ao Congresso Nacional” (Brasil – TCU – Plenário – Levantamento de Auditoria – Processo n. 015.271/2003-4 – Entidade: Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – Votação unânime – Acórdão n. 102/2004 – Sessão 11-2-2004) (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR>. Acesso em: 9-7-2009).

79 Em seu relatório, o Ministro Relator, para exemplificar uma construção de objetivo precisa e mensurável, remeteu ao desafio n. 2: “ampliar a transferência de renda para as famílias em situação de pobreza e aprimorar os mecanismos”. Observou que: “Segundo a Mensagem Presidencial: mais de 50 milhões de pessoas recebem rendimentos abaixo da linha da pobreza e mais de 20 milhões de pessoas encontram-se em situação de extrema pobreza. A principal causa é o elevado grau de desigualdade na distribuição de riqueza e renda nacionais. Complementarmente, houve a apresentação de diagnóstico e situação a atingir ao fim do plano (nº de famílias a serem atendidas), com metas definidas” (ibid., item 55).

80 Matriz de Informação Social. In: Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Disponível em: <http://aplicacoes.mds.gov.br/sagi/mi2007/home/index.php>. Acesso em: 12-7-2009.

81 Apontado no relatório do Ministro Relator, especificamente nos itens 120 e 147 do Acórdão n. 102/2004.

82 Ementa: “Auditoria Operacional. Projeto Agente Jovem de Desenvolvimento Social e Humano. Ministério da Ação Social. Deficiências das ações de monitoramento do desempenho do projeto. Inobservância do requisito para pagamento de bolsa ao jovem participante e atrasos no pagamento das bolsas. Precariedade das condições operacionais. Recomendação. Determinação. Remessa de cópia aos órgãos interessados. Arquivamento” (Brasil – TCU – Plenário – Relatório de Auditoria – Processo n. 009.201/2003-4- Entidade: Departamento de Acompanhamento das Políticas de Assistência Social do Ministério da Assistência Social – Votação unânime – Acórdão n. 40/2004 – Sessão 28-1-2004) (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR.> Acesso em: 9-7-2009).

83 Seguindo a mesma linha, cite-se que no item 12.11 do relatório do referido Acórdão n. 137/2004, o Ministro Relator Ubiratan Aguiar frisou que a: “insuficiência de dados e de indicadores de desempenho não permite a mensuração do impacto da Ação pelos gestores, o que impossibilita a avaliação da eficácia, eficiência e efetividade da Ação. Não há metodologia instituída e há escassez de dados confiáveis. Destaca-se a inexistência de dados precisos sobre a demanda potencial, fundamental para a elaboração da política e dos planos de ação aplicáveis, fazendo-se necessário que haja um estudo para identificar o público-alvo, com base em informações do Censo Demográfico de 2000 e outros levantamentos existentes” (Brasil – TCU – Plenário – Relatório de Auditoria – Processo n. 012.269/2003-2- Entidade: Secretaria de Políticas de Assistência Social do então Ministério da Assistência Social, atual Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – Votação unânime – Acórdão n. 137/2004 – Sessão 18-2-2004) (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR>. Acesso em: 9-7-2009).

84 No mesmo sentido, cite-se o Acórdão n. 304/2004, no qual foi ressaltado no relatório que: “8.3. As principais causas da deficiência de informações gerenciais, no Programa em estudo, são a baixa utilização de sistemas informatizados e a falta de cultura na administração pública de construção e acompanhamento de indicadores de desempenho, bem como de avaliação e monitoramento de suas ações. 8.4. Visando à melhoria das ações de planejamento e à otimização da aplicação dos recursos financeiros do Programa, propõe-se a adoção, pelos gestores federal e estaduais, de indicadores de desempenho, a exemplo dos apresentados na tabela 7”. Em função disso, no Acórdão, foi recomendado à Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente, em seu item 9.3.1, que instituísse os indicadores de desempenho especificados nos subitens 9.3.11.1 a 9.3.11.8 (Brasil – TCU – Plenário – Relatório de Auditoria – Processo n. 012.274/2003-2- Entidade: Subsecretaria de Promoção dos Diretos da Criança e do Adolescente – SPDCA – Votação unânime – Acórdão n. 304/2004 – Sessão 24-3-2004) (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR>. Acesso em: 9-7-2009).

85 Comentários do gestor mencionados no item 147 do relatório do Acórdão n. 102/2004.

86 Ementa: “Acompanhamento. Papel da Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos do Ministério do Planejamento na elaboração do Plano Plurianual. Análise quantitativa e qualitativa dos atributos e indicadores dos programas do PPA. Recomendações. Em se tratando de auditorias de natureza operacional ou em trabalhos em que se evidencie esse caráter, a solução alvitrada no relatório para as deficiências detectadas no aspecto da eficiência, eficácia e efetividade da gestão serão encaminhadas preferencialmente mediante recomendações, em face da prevalência da atuação discricionária dos gestores” (Brasil – TCU – Plenário – Levantamento de Auditoria – Processo n. 029.094/2008-0 – Entidade: Secretaria de Planejamento e Investimentos Estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – Votação unânime – Acórdão n. 102/2009 – Sessão 4-2-2009) (Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR>. Acesso em: 9-7-2009).

87 Ibid., item 10 do voto do Ministro Relator Augusto Nardes.

88 Op. cit., p. 150-151.

89 Nesse Acórdão foi recomendado à Secretaria de Políticas de Assistência Social do Ministério da Assistência Social, no item 9.1.2, a criação de indicadores de desempenho relativos a: “percentual de jovens inseridos em atividades comunitárias = (número de jovens com atividades práticas na comunidade / número total de jovens), *100, por município; percentual de jovens inseridos no sistema de ensino = (número de jovens inseridos no sistema de ensino / número total de jovens), *100, por município; percentual de jovens que concluem o Projeto = (número de jovens que permanecem durante 1 ano / número total de jovens) *100, por município; percentual de jovens que permanecem no sistema de ensino após o término do Projeto = (número de egressos que permanecem no sistema de ensino até 1 ano após o Projeto / número total de egressos) *100, por município; percentual de jovens que conseguem o ingresso no mercado de trabalho após o término do Projeto = (número de egressos que ingressam no mercado de trabalho até 1 ano após o Projeto / número total de egressos) *100, por município; percentual de municípios com orientadores com o perfil recomendado pelo Projeto = (número de municípios com orientadores com perfil recomendado / número total de municípios) *100; percentual de municípios com condições operacionais adequadas para a execução do Projeto = (número de municípios com condições operacionais adequadas / número total de municípios) *100”.

90 Esse Acórdão recomendou à Subsecretaria de Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente, no item 9.3.11, a criação dos seguintes indicadores de desempenho: “9.3.11.1. Custo do atendimento ao adolescente em cumprimento de medida socioeducativa – Custo mensal do adolescente em internação por entidade de atendimento, Custo mensal do adolescente em semiliberdade por entidade de atendimento, Custo mensal do adolescente em liberdade assistida por entidade de atendimento, Custo mensal do adolescente em prestação de serviços à comunidade por entidade de atendimento. 9.3.11.2. Quantidade de adolescentes atendidos – Número de adolescentes atendidos por tipo de medida socioeducativa. 9.3.11.3. Escolarização dos adolescentes – Número de adolescentes matriculados na rede formal de ensino / número de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa; 9.3.11.4. Profissionalização dos adolescentes – Número de adolescentes matriculados em cursos profissionalizantes / número de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa. 9.3.11.5. Treinamentos realizados para servidores – Quantidade anual de horas de treinamentos realizados para servidores por unidade da federação. 9.3.11.6. Quantidade de egressos – Número de egressos por unidade da federação. 9.3.11.7. Acompanhamento de egressos – Quantidade de egressos acompanhados por unidade da federação. 9.3.11.8. Taxa de reincidência – Número de adolescentes em conflito com a lei reincidentes por número de adolescentes liberados por ordem judicial”.

8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

8.1. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO MECANISMO DE AFERIÇÃO

Como sublinhado no Capítulo 6, tópico 6.1, a ênfase dada na Parte III deste estudo à temática dos mecanismos de aferição tem como objetivo dar visibilidade à importância do monitoramento dos resultados no campo dos direitos sociais para se ter a exata dimensão do cumprimento ou não das obrigações do Estado.

Assim, o papel do direito à informação, dos indicadores sociais e do princípio da proporcionalidade como mecanismos de aferição de resultado, dentre tantos outros que certamente poderiam ser usados para esse mesmo fim, é o de atuar como verdadeiras “ferramentas” para a identificação, no decorrer do processo de concretização dos direitos sociais, das situações de progresso e de retrocesso social.

A partir do acesso à informação – desde o planejamento das ações estatais à implementação das políticas públicas, transitando-se pela alocação dos recursos necessários para tanto – será possível confrontar o ponto de partida e o ponto de chegada, com relação ao grau de fruição de um direito, após a adoção de determinada norma ou política pública.

Tendo em vista que o retrocesso pode ser de resultados ou normativo, como já abordado no Capítulo 5, tópico 5.5.1, elegeu-se como mecanismos para sua identificação – dentre, repita-se, outros possíveis –, respectivamente, os indicadores sociais e o princípio da proporcionalidade.

A ideia do princípio da proporcionalidade como um mecanismo de aferição se atém ao fato de poder ser utilizado para “diagnosticar” o retrocesso normativo, no exame da extensão dos benefícios ou direitos concedidos por uma norma jurídica, comparativamente à norma anterior modificada ou substituída¹.

A partir da ideia de que “as medidas restritivas dos direitos fundamentais [inclusive os direitos sociais] devem ser proporcionais ao fim visado e jamais atingir a substância do direito”², o princípio da proporcionalidade atua como um verdadeiro “guia” da atividade interpretativa.

E, como será visto adiante, o exame da proporcionalidade das medidas adotadas em matéria de direitos sociais – especialmente quando suspeitas de gerar um retrocesso social – requer a consideração de elementos adicionais aos tradicionalmente enfocados na análise das medidas restritivas de direitos fundamentais em sentido amplo.

Todavia, antes de serem enfocadas as especificidades do princípio da proporcionalidade no tocante aos direitos sociais, situar-se-á, ainda que brevemente, os contornos jurídicos desse princípio e a sua importância nos ordenamentos jurídicos contemporâneos.

8.2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade surge como uma decorrência da transição do Estado de Polícia para o Estado de Direito, com o intuito de garantir a liberdade individual em face dos interesses da Administração, cujos poderes eram ilimitados quanto aos fins que poderia perseguir e aos meios que poderia empregar³.

Sedimentando-se inicialmente na seara do direito administrativo, como uma evolução do princípio da legalidade, o princípio da proporcionalidade buscava assegurar a justa medida das penas impostas aos administrados, restringindo a discricionariedade da Administração no tocante à eleição da medida coativa⁴.

Todavia, é a partir da 2ª Guerra Mundial que, sob a influência do direito alemão, o princípio da proporcionalidade é alçado do direito administrativo ao direito constitucional, com o objetivo precípuo de garantir os direitos fundamentais à frente das limitações excessivas impostas pelo legislador, assumindo a importância que possui nos ordenamentos jurídicos contemporâneos.

Observa Willis Santiago Guerra Filho que os horrores do regime nacional-socialista, que em grande medida eram amparados por disposições legais, colocaram em evidência a dimensão valorativa do Direito e a importância de se buscar em outras fontes – que não apenas a legislativa – critérios para sua correta aplicação. Os valores jurídicos, consolidados nos princípios fundamentais, passam a ter, então, status de normas jurídicas, perdendo sua conotação meramente subjetiva e pessoal. É nesse cenário que surge o princípio da proporcionalidade, não só como um princípio jurídico fundamental, mas também como um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas voltadas à eleição do meio mais adequado para atingir determinado fim⁵.

Esclarece Canotilho que é no âmbito do controle da restrição dos direitos, liberdades e garantias por atos dos poderes públicos que o princípio da proporcionalidade tem o seu campo de aplicação mais importante. Exemplificando, observa: “pode fazer-se apelo ao princípio no campo da relação entre a pena e a culpa no direito criminal. Também é admissível o recurso ao princípio no âmbito dos direitos a prestações. É, por exemplo, o que se passa quando se trata de saber se uma subvenção é apropriada e se os fins visados através da sua atribuição não poderiam ser alcançados através de subvenções mais reduzidas. O princípio da proibição do excesso aplica-se a todas as espécies de actos dos poderes públicos. Vincula o legislador, a administração e a jurisdição”⁶.

Se sob a construção do direito alemão o princípio da proporcionalidade é considerado um princípio constitucional não escrito derivado do Estado Democrático de Direito⁷, a doutrina norte-americana o deriva do princípio do due process of law⁸, que corresponde ao princípio da razoabilidade, desenvolvido mais de meio século antes.

A limitação dos poderes do Estado no direito norte-americano é dada pela fórmula do due process of law, que transitou da fase processual à adjetiva. Na fase adjetiva, o due process of law representa uma garantia de ordem processual aos direitos tidos como fundamentais, associando-se a uma exigência de legalidade, segundo a qual os atos do governo deveriam obedecer a determinada forma e procedimento para se evitarem prejuízos aos direitos individuais. Exemplificando, temos a sua aplicação no direito penal, significando que, para alguém ser culpado, seria indispensável um processo regular, assegurando a ampla defesa⁹.

Em um segundo estágio, transitando para a fase substantiva, o due process of law apresentava-se como um instrumento de controle de constitucionalidade das leis estaduais e do Congresso, limitando, através da “regra da razão” (e sob a ideologia do Estado Liberal), o poder do Estado-administrador e do Estado-legislador. Há, ainda, um terceiro estágio, correspondente à fase substantiva desse princípio, que é marcado pelo nascimento do Estado Social. Nessa fase, os juízes continuam a verificar a razoabilidade dos atos estatais, estando, entretanto, adstritos a critérios de justiça material pautados por uma maior intervenção estatal e pela relativização das garantias individuais em prol do interesse coletivo¹⁰.

8.2.1. Distinções entre o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade

Muito se discute na doutrina sobre as semelhanças e distinções entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Para Suzana de Toledo Barros, o princípio da proporcionalidade, construção dogmática dos alemães, corresponde ao princípio da razoabilidade dos norte-americanos¹¹. Observa ela, inclusive, que o “Supremo Tribunal, mesmo aludindo ao termo proporcionalidade, não deixou de fazer referência à razoabilidade, deixando assente a possibilidade de utilização de ambas as expressões”¹².

Diversamente, para Humberto Ávila, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade não são equivalentes. Explica ele que o postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim. A razoabilidade, por sua vez, não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Como dever de harmonização do Direito com suas condições externas (dever de congruência), a razoabilidade exige a relação das normas com suas condições externas de aplicação, quer demandando um suporte empírico existente para a adoção de uma medida, quer exigindo uma relação congruente entre o critério de diferenciação e a medida adotada¹³.

Há, ainda, quem entenda que o princípio da proporcionalidade é uma faceta do princípio da razoabilidade¹⁴. É o caso, por exemplo, de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Neste estudo, partilha-se do entendimento de que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são distintos. Enquanto o princípio da proporcionalidade é uma construção alemã, o princípio da razoabilidade remonta ao direito norte-americano. Além disso, os dois princípios possuem estruturas distintas: o princípio da proporcionalidade pressupõe a relação de causalidade entre meio e fim; enquanto o princípio da razoabilidade, por sua vez, exige a congruência entre o critério distintivo utilizado pela norma e a medida por ele adotada.

8.2.2. Fundamento constitucional do princípio da proporcionalidade

Segundo André Ramos Tavares, o direito constitucional brasileiro não contempla o princípio da proporcionalidade de forma explícita, radicando o seu fundamento jurídico no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988¹⁵, no qual esse princípio aparece, segundo alguns autores, como inerente ao aparato jurídico do Estado Democrático de Direito e, de acordo com outros, como decorrência do princípio da isonomia ou do due process of law¹⁶.

Defendendo que o princípio da proporcionalidade é um princípio autônomo, Willis Santiago Guerra Filho, por sua vez, observa que a “ausência de uma referência explícita ao princípio no texto da atual carta não representa obstáculo algum ao reconhecimento de sua existência positiva, pois ao qualificá-lo como ‘norma fundamental’ se lhe atribui o caráter ubíquo de norma a um só tempo ‘posta’ (positivada) e ‘pressuposta’ (na concepção instauradora da base constitucional sobre a qual repousa o ordenamento jurídico como um todo)”¹⁷.

Prossegue sustentando que “não se mostra necessário, nem mesmo correto, procurar derivar o princípio de proporcionalidade de um outro qualquer, como o do Estado de Direito, ou dos direitos fundamentais, para lhe atribuir caráter constitucional. Aí haveria, na verdade, um enfoque distorcido da questão, pois a opção do legislador constituinte brasileiro por um ‘Estado Democrático de Direito’ (art. 1º), com objetivos que na prática se conflitam (art. 3º), bem como pela consagração de um elenco amplíssimo de direitos fundamentais (art. 5º), coimplica a adoção de um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais, e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles direitos”¹⁸.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, que defende que o princípio da proporcionalidade é uma faceta do princípio da razoabilidade, a sua matriz constitucional radica no princípio da legalidade, previsto nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, todos da Carta Magna¹⁹.

Embora o princípio da proporcionalidade não esteja expressamente positivado na Constituição Federal de 1988, é importante notar que está previsto na legislação ordinária. De fato, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 2º, prevê, entre os princípios que devem nortear a atuação da Administração Pública, o princípio da proporcionalidade²⁰.

8.3. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SEUS SUBPRINCÍPIOS

Sublinha Carlos Roberto Siqueira Castro que o princípio da proporcionalidade encerra “a orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo, mais equitativo e menos excessivo nas variadas formulações do Direito, seja na via da legislação ou positivação das normas jurídicas, da administração pública dos interesses sociais, da aplicação judicial dos comandos normativos e, ainda, no campo das relações privadas, a fim de que o reconhecimento ou o sacrifício de um bem da vida não vá além do necessário ou, ao menos, do justo e aceitável em face de outro bem da vida ou de interesses contrapostos”²¹.

O exame da proporcionalidade pressupõe a existência de uma medida concreta e dos fins por ela objetivados. Inexistindo uma relação de causalidade entre meio e fim, não há os elementos estruturais necessários à aplicação do princípio sob comento.

À luz da medida concreta e da finalidade visada, deverá ser avaliada a existência dos seguintes subprincípios que integram o princípio da proporcionalidade:

a) a conformidade ou adequação dos meios empregados;

b) a necessidade ou exigibilidade da medida adotada; e

c) o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Enquanto os dois primeiros elementos ou subprincípios (adequação e necessidade) atêm-se aos pressupostos fáticos do princípio, o último (proporcionalidade em sentido estrito) relaciona-se com a ponderação jurídica dos primeiros.

É importante observar que a análise dos subprincípios acima mencionados é feita de forma escalonada e sucessiva. Vale dizer: em primeiro lugar, verifica-se se a norma que intervém no direito fundamental é adequada. Caso não seja, declara-se sua inconstitucionalidade. Superada essa primeira exigência, submete-se à análise de necessidade e, finalmente, da proporcionalidade em sentido estrito. Na hipótese de a norma legal não superar as exigências desses últimos dois subprincípios, também deverá ser declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional²².

8.3.1. O subprincípio da conformidade ou adequação dos meios empregados

O exame da adequação busca dar visibilidade ao fato de o fim ser constitucionalmente legítimo e de o meio promover o fim objetivado ou de, ao menos, ser suscetível de atingi-lo.

Os dois elementos da relação de causalidade – meio e fim – são, portanto, analisados sob o ponto de vista da sua conformidade.

O exame da legitimidade constitucional do fim é preliminar à análise da adequação do meio proposto. Um fim legítimo é aquele que não é proibido explícita ou implicitamente pela Constituição. O fim objetivado desmembra-se em mediato (realização de um direito, bem coletivo ou bem jurídico) e imediato (um resultado fático ou jurídico concreto que deve ser alcançado e que, em função disso, o ponto de partida não pode coincidir com o ponto de chegada)²³.

O subprincípio da conformidade ou adequação requer, segundo Canotilho, que a medida adotada para a realização do interesse público seja apropriada à persecução do fim ou fins a ele subjacentes, impondo-se a prova de que o ato do Poder Público é apto para e conforme os fins justificativos de sua adoção²⁴.

A investigação do meio adequado requer a análise dos vários meios disponíveis e do fim. No tocante aos vários meios disponíveis, observa Humberto Ávila que a relação entre os meios e o fim pode ser analisada sob o prisma quantitativo (intensidade: um meio pode promover menos, igual ou mais o fim do que outro meio), qualitativo (qualidade: um meio pode promover pior, igual ou melhor o fim do que outro meio) e probabilístico (certeza: um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio). Para esse autor, basta que a Administração escolha um meio que simplesmente promova minimamente o fim, sem que necessariamente seja o mais intenso, melhor e o mais seguro²⁵.

Quanto à forma de análise da adequação, tem-se que essa pode ser examinada nas seguintes dimensões: abstração/concretude, generalidade/particularidade, antecedência/posteridade. No primeiro caso (abstração/concretude), para que a medida seja abstratamente adequada é preciso que o fim seja possivelmente realizado com sua adoção; enquanto, para ser concretamente adequada, é necessário que o fim seja efetivamente realizado no caso concreto. Na segunda hipótese (generalidade/particularidade), a adoção de uma medida adequada em termos gerais é aquela em que o fim é realizado na maioria dos casos; enquanto, para ser individualmente adequada, é essencial que todos os casos individuais demonstrem a realização do fim. Por fim, no terceiro e último caso (antecedência/posteridade), a medida será adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoção do fim no momento da adoção da medida (antecedência); ou, se o julgador, no momento da decisão e depois que ela for adotada, verificar que a medida promove o fim (posteridade)²⁶.

A medida será considerada adequada se contribui à obtenção do resultado pretendido (fim imediato). Na opinião de Carlos Bernal Pulido, na investigação da idoneidade da medida, o Tribunal Constitucional não poderá exigir que a medida eleita seja a “mais idônea e eficaz” para alcançar o resultado pretendido, mas, tão somente, que seja “capaz”, sob o ponto de vista abstrato e teórico, de contribuir de alguma maneira para a sua realização (ainda que parcial e não total), não sendo exigido, sequer, a comprovação na prática de que contribuiu para atingir o fim²⁷.

Por derradeiro, é importante ponderar que, para que a medida adotada seja considerada idônea ou adequada, é preciso que tenha uma relação de causalidade positiva com o seu fim imediato (resultado concreto objetivado), isto é, que facilite sua realização de algum modo, independentemente de seu grau de eficácia, rapidez, plenitude e segurança. Em função disso, todas as medidas que possuam uma relação de causalidade “negativa” ou até mesmo “neutra” com o fim imediato devem ser compreendidas como inadequadas²⁸.

8.3.2. O subprincípio da necessidade ou da exigibilidade da medida adotada

Segundo Paulo Bonavides, pelo subprincípio da necessidade, também denominado “princípio da escolha do meio mais suave”, a medida não pode exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja²⁹.

De acordo com o subprincípio da necessidade ou da exigibilidade, o cidadão tem direito à menor desvantagem possível, de modo que é fundamental que haja a prova de que, para a obtenção dos fins objetivados pela medida, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão.

Comenta Virgílio Afonso da Silva que o exame da necessidade é um teste comparativo, isto é, pressupõe a comparação de cada uma das outras possíveis alternativas com a medida eleita (lado fixo da comparação)³⁰. Esse teste de “necessidade” da medida pode ser balizado por provas da mesma forma que ocorre com o subprincípio da adequação, até mesmo por estar ligado à otimização de possibilidades fáticas³¹.

Na comparação das medidas, é fundamental atentar para as seguintes variáveis: a) a eficiência e a adequação, analisando se as medidas alternativas promovem igualmente o fim; b) o grau de restrição dos direitos fundamentais, avaliando se as medidas alternativas restringem em menor medida os direitos colateralmente afetados.

Esclarece Virgílio Afonso da Silva que, sendo necessário optar entre uma medida mais eficiente e mais gravosa ou uma medida menos eficiente e menos gravosa, deve-se, em sua opinião, optar pelo critério que prestigie a eficiência. Em primeiro lugar porque se a preferência recaísse pela medida menos gravosa, ainda que quase nada eficiente, isso poderia significar que é melhor o Estado permanecer omisso do que atuante (a omissão certamente implicaria menor restrição de direitos). Em segundo lugar porque, caso a escolha pela medida mais eficiente mostre-se extremamente restritiva, tal fato será constatado no momento da aplicação do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito³².

A respeito desse dilema, observa Carlos Bernal Pulido que a constatação da maior eficácia ou adequação de um meio não torna o meio adotado automaticamente desnecessário. Para que isso ocorra, é essencial que a medida alternativa supere também a segunda exigência do subprincípio da necessidade, isto é, que o grau de restrição aos direitos seja menor, menos duradouro, menos provável e afete menos aspectos relativos ao bem envolvido que o direito fundamental afetado protege³³.

8.3.3. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

Muitas vezes o exame da adequação (relação de causalidade meio/fim) e da necessidade (existência de meios alternativos igualmente eficazes e menos gravosos) não é suficiente para apurar a justa medida do meio adotado. É essencial avaliar o equilíbrio entre as vantagens propiciadas pela realização do fim e as desvantagens geradas pelo meio eleito³⁴.

O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito é, nas palavras de Canotilho, “entendido como o princípio da ‘justa medida’”³⁵, segundo o qual “meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcional em relação ao fim”³⁶.

O exame da proporcionalidade em sentido estrito pressupõe a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. Tem-se aqui – diversamente do exame da adequação e da necessidade – uma otimização de possibilidades jurídicas (e não fáticas).

Na investigação da proporcionalidade em sentido estrito, devem ser feitas as seguintes indagações: a importância da realização do fim justifica o grau de restrição aos direitos fundamentais colateralmente afetados? As vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio ou há excessiva desvantagem?

Ao responder essas indagações, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional uma lei paranaense que obrigava os estabelecimentos que comercializavam gás liquefeito de petróleo – GLP a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição, com abatimento proporcional do preço do produto se verificada diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada no botijão³⁷.

A medida foi declarada inconstitucional, não só por impor um ônus excessivo às companhias, que teriam de dispor de uma balança para cada veículo, o que elevaria o custo dos botijões que, certamente, seria repassado para o consumidor, mas também porque a proteção dos consumidores poderia ser preservada de outra forma menos restritiva. Além de não ser considerada necessária – por existirem outras medidas menos restritivas –, a medida foi também considerada desproporcional, já que a intensidade das restrições causadas aos princípios da livre iniciativa e da propriedade privada superava a importância da promoção do fim (proteção dos consumidores, que podiam ser enganados na compra de botijões sem o conteúdo indicado)³⁸.

8.4. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E OS DIREITOS SOCIAIS

Como enfatizado no Capítulo 4, tópico 4.4, a matriz jurídica dos princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social no direito internacional está radicada no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o qual, por força do art. 5º, § 2º, possui status de norma constitucional:

“Art. 2º

1º Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas” (grifos nossos).

E, por extensão, pode-se dizer que tais princípios decorrem também do art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e do art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, haja vista a similitude da sua redação com o artigo acima transcrito.

Tais dispositivos legais exigem, de um lado, a evolução permanente e contínua na implementação dos direitos sociais e, de outro lado, um não retorno no grau de realização desses direitos. Demandam ainda, em especial o art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que essa evolução seja feita com a utilização do máximo dos recursos disponíveis.

Em função dessas peculiaridades dos direitos sociais, indaga-se: o exame de proporcionalidade das medidas que busquem discipliná-los deve atentar para essas especificidades?

Entende-se que a incorporação – ao teste de proporcionalidade – dos elementos peculiares aos direitos sociais [implementação progressiva, utilização do máximo dos recursos disponíveis, observância do mininum core obligation] contribui para a maior proteção desses direitos em caso de sua restrição pela atividade legislativa.

Como visto nos tópicos anteriores, e segundo as lições de Humberto Ávila, o “princípio da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca”³⁹.

Nesse passo, a aplicação do subprincípio da adequação deverá levar em consideração, ao avaliar a relação de causalidade entre o meio e o fim, se está sendo prestigiada, na eleição do meio, aquele que seja apto a, progressivamente, alcançar a realização dos direitos sociais⁴⁰.

Desse modo, ainda que, na opinião de Carlos Bernal Pulido e Humberto Ávila, não se possa exigir que a Administração escolha o meio mais idôneo e eficaz e que não seja necessário comprovar que na prática foi apto a realizar o fim, entende-se, com fundamento nas normas relativas aos direitos sociais, que pode ser exigido que haja a comprovação pela Administração de que o meio eleito contribui para a implementação progressiva do direito social em questão, já que o Estado tem o dever de dar “passos” em direção a esse objetivo.

No tocante ao subprincípio da necessidade – e considerando as variáveis eficiência, adequação e grau de restrição dos direitos fundamentais – cumpre ponderar se a medida adotada é a menos lesiva à implementação dos direitos sociais e justifica-se à luz da proteção da totalidade dos direitos sociais (tendo sido utilizado o máximo dos recursos disponíveis), ainda que represente um retrocesso com relação a um direito social individualmente considerado.

Por fim, no exame da proporcionalidade em sentido estrito, é fundamental perquirir se há um justo equilíbrio entre as vantagens propiciadas pela realização do fim e as desvantagens geradas pelo meio eleito, não se podendo admitir, de modo algum, que as obrigações mínimas (minimum core obligation) e os grupos vulneráveis sejam atingidos (vide Comentário Geral n. 3, parágrafos 10, 11 e 12)⁴¹.

8.5. UMA CONCLUSÃO PRELIMINAR: O PAPEL DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA IDENTIFICAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

Enfatizou-se no Capítulo 5 que o retrocesso social deve sempre ser evitado e que a constatação de que uma norma ou uma política pública é regressiva acarreta a presunção de sua inconstitucionalidade e a inversão do ônus da prova de sua razoabilidade e proporcionalidade.

Buscando balizar as medidas restritivas em matéria de direitos sociais, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em seu art. 4º, dispõe que⁴²:

“Art. 4º Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, no exercício dos direitos assegurados em conformidade com o presente Pacto pelo Estado, este poderá submeter tais direitos unicamente às limitações estabelecidas em lei, somente na medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar em uma sociedade democrática”.

No mesmo sentido, o art. 5º do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece, no que se refere ao alcance das restrições e limitações, que:

“Art. 5º Os Estados-partes só poderão estabelecer restrições e limitações ao gozo e exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo mediante leis promulgadas com o objetivo de preservar o bem-estar geral de uma sociedade democrática, na medida em que não contrariem o propósito dos mesmos”.

Ambas as normas acima mencionadas impõem que a medida restritiva cumpra três requisitos: a) seja adotada por lei; b) favoreça o bem-estar em uma sociedade democrática; c) seja compatível com a natureza do direito envolvido.

Como as medidas regressivas são espécies de medidas restritivas, já que implicam uma limitação a um direito, entende-se que se sujeitam aos requisitos previstos nos artigos acima mencionados e que serão a seguir detalhados⁴³.

Relativamente ao primeiro requisito (ser adotada por lei), vê-se que, segundo os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, entende-se como “lei” a legislação nacional de aplicação geral, que não seja arbitrária, irrazoável ou discriminatória (princípios 48 a 50)⁴⁴.

Para elucidar o que se entende por “lei”, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a partir da solicitação do Governo da República Oriental do Uruguai, emitiu a Opinião Consultiva OC – 6/86 (“A expressão ‘leis’ no art. 30 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos”), de 9 de maio de 1986, na qual sustentou que lei “significa norma jurídica de caráter geral, cingida ao bem comum, emanada dos órgãos legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos, e elaborada segundo o procedimento estabelecido pelas constituições dos Estados-partes para a formação das leis”⁴⁵.

No tocante ao segundo requisito (favorecer o bem-estar em uma sociedade democrática), os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais enfatizam que objetiva-se promover o “bem-estar do povo em sua totalidade” e que a referência à “sociedade democrática” tem o condão de restringir ainda mais a aplicação de limitações aos direitos (princípios 52 a 55)⁴⁶.

A esse respeito, frise-se o entendimento sustentado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos na Opinião Consultiva OC – 5/85 (“Filiação obrigatória de Jornalistas”), de 13 de novembro de 1985, solicitada pelo Governo da Costa Rica, que destaca, no caso específico da liberdade de expressão, que não é qualquer justificativa que atende à exigência do art. 4º do Pacto. É preciso que a medida restritiva seja de fato “necessária” para satisfazer um “interesse público imperativo”:

“46. É importante destacar que a Corte Europeia de Direitos Humanos ao interpretar o art. 10 da Convenção Europeia, concluiu que ‘necessária’, sem ser sinônimo de ‘indispensável’, implica a existência de uma ‘necessidade social imperiosa’ e que para que uma restrição seja ‘necessária’ não é suficiente demonstrar que seja ‘útil’, ‘razoável’ ou ‘oportuna’. (Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A nº 30, párr. nº 59, p. 35-36). Essa conclusão, que é igualmente aplicável à Convenção Americana, sugere que a ‘necessidade’ e, portanto, a legalidade das restrições à liberdade de expressão fundadas no art. 13 (2) dependerão de que estejam orientadas a satisfazer um interesse público imperativo. Entre várias opções para alcançar esse objetivo deve escolher-se aquela que restrinja em menor escala o direito protegido. Dado esse estandarde, não é suficiente que se demonstre, por exemplo, que a lei cumpre um propósito útil ou oportuno; para que sejam compatíveis com a Convenção as restrições devem justificar-se segundo objetivos coletivos que, por sua importância, preponderem claramente sobre a necessidade social do pleno gozo do direito que o art. 13 garante e que não limitem mais que o estritamente necessário o direito proclamado no art. 13. Vale dizer, a restrição deve ser proporcional ao interesse que a justifica e ajustar-se estreitamente ao atingimento desse objetivo legítimo. (The Sunday Times case, supra, párr. nº 62, p. 38; ver también Eur. Court H. R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A nº 90, párr. nº 59, p. 26)”⁴⁷.

Por fim, no tocante ao último requisito (ser compatível com a natureza dos direitos), esclarecem os Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que a “limitação não deve ser interpretada ou aplicada em detrimento da natureza intrínseca de um determinado direito” (princípio 56)⁴⁸.

Para ser compatível com a natureza dos direitos e não contrariar seus propósitos a medida não pode, portanto, afetar o que corresponde às obrigações mínimas, isto é, ao seu conteúdo ou nível essencial⁴⁹.

Passando para a análise da medida propriamente dita, tem-se que, inicialmente, é preciso submetê-la ao teste de razoabilidade, a partir da demonstração de que ela não viola o princípio da não discriminação, previsto nos arts. 3º, IV, e 5º, caput e I, da Carta de 1988 e arts. 2º (2) e 3º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, utilizando um critério de diferenciação que não mantém congruência com a medida adotada.

Comenta Magdalena Sepúlveda que “o dever de respeitar a proibição de discriminação introduz consideráveis limites à margem de discricionariedade que têm os Estados para adotar medidas regressivas conforme o Pacto. Em concordância com essas obrigações, se um Estado-parte implementa medidas regressivas que afetem somente um segmento da população em detrimento de outro, deverá demonstrar que a medida não é discriminatória. Seguindo os estandardes gerais de direito internacional, isso significa que o Estado tem de provar que a medida: a) foi objetiva; b) razoável; e c) que existe uma relação de proporcionalidade entre o objetivo buscado e os meios empregados. Se o Estado não consegue provar que respeitou o princípio da não discriminação, a medida resultará contrária ao Pacto”⁵⁰.

Após passar por esse teste de razoabilidade preliminar, é fundamental que a medida seja submetida ao exame de proporcionalidade. Para subsidiar a aplicação desse teste, é importante recordar que os limites argumentativos do Estado, ao justificar a adoção de uma medida regressiva, podem ser deduzidos do parágrafo 9º do Comentário Geral n. 3 do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que prevê que:

“Todas as medidas deliberadamente regressivas nesse sentido requerem a mais cuidadosa consideração e devem ser plenamente justificadas em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto da completa utilização do máximo dos recursos disponíveis”⁵¹.

Em face desses parâmetros é que deverão ser analisados os subprincípios do princípio da proporcionalidade, quais sejam a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Observe-se, preliminarmente, que, tratando-se de uma medida que implique retrocesso social, como já enfatizado no Capítulo 5, tópico 5.6.2, haverá a inversão do ônus da prova, de modo que, referindo-se os exames de adequação e necessidade às possibilidades fáticas, o Estado deverá fornecer elementos que atestem a efetiva observância desses subprincípios.

Assim, em um primeiro momento, ao avaliar o subprincípio da adequação, deverá ser aferido se o fim perseguido pela medida restritiva está devidamente amparado pelo art. 4º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (e art. 5º do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), vale dizer:

a) trata-se de uma lei emanada dos órgãos legislativos constitucionalmente previstos e democraticamente eleitos e elaborada segundo o procedimento estabelecido pela Constituição para a formação das leis;

b) implementa um interesse público imperativo;

c) é compatível com o núcleo essencial do direito envolvido.

Além disso, ainda no âmbito da adequação da medida, deverá ser constatado se o meio eleito é apto a progressivamente alcançar a concretização dos direitos sociais.

Passando para o exame da necessidade ou exigibilidade da medida restritiva, analisar-se-á se foram exaustivamente investigadas todas as alternativas possíveis e adotada a menos lesiva à implementação dos direitos sociais. Adicionalmente, é fundamental constatar se a medida se justifica à luz da proteção da totalidade dos direitos sociais (tendo sido utilizado o máximo dos recursos disponíveis), ainda que represente um retrocesso em relação a um direito social individualmente considerado.

Finalmente, no que concerne ao exame da proporcionalidade em sentido estrito, a medida restritiva será submetida à avaliação do justo equilíbrio entre as vantagens propiciadas pela realização do fim e as desvantagens geradas pelo meio eleito, não se podendo admitir, de modo algum, que as obrigações mínimas (minimum core obligation) e os grupos vulneráveis sejam atingidos.

A respeito da proporcionalidade das medidas restritivas adotadas, cite-se a sentença proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso “Comunidade Indígena Yakie Axa c. Paraguai”:

“144. Agora bem, quando a propriedade comunitária indígena e a propriedade privada particular entram em contradições reais ou aparentes, a própria Convenção Americana e a jurisprudência do Tribunal proveem as pautas para definir as restrições admissíveis ao gozo e exercício desses direitos, a saber: a) devem estar estabelecidas por lei; b) devem ser necessárias; c) devem ser proporcionais; e d) devem fazer-se com o fim de atingir um objetivo legítimo em uma sociedade democrática.

145. O art. 21 (1) da Convenção dispõe que ‘a lei pode subordinar [o] uso e gozo [dos bens] ao interesse social’. A necessidade das restrições legalmente contempladas dependerá de que estejam orientadas a satisfazer um interesse público imperativo, sendo insuficiente que se demonstre, por exemplo, que a lei cumpre um propósito útil ou oportuno. A proporcionalidade radica em que a restrição deve ajustar-se estreitamente ao atingimento de um objetivo legítimo, interferindo na menor medida possível no efetivo exercício do direito restringido. Finalmente, para que sejam compatíveis com a Convenção, as restrições devem justificar-se segundo objetivos coletivos que, por sua importância, preponderem claramente sobre a necessidade de pleno gozo do direito restringido”⁵².

Atente-se para o fato de que as considerações acima tecidas a respeito do princípio da proporcionalidade não são meramente acadêmicas.

O teste da proporcionalidade, com a aplicação dos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito é extremamente útil para a identificação de situações de retrocesso social corriqueiras no dia a dia. É o caso, por exemplo, das normas que impliquem retrocessos no exercício de um direito ou benefício, na execução de políticas públicas ou mesmo nas leis orçamentárias.

No tocante ao retrocesso normativo que implica restrição de direitos, tem-se o Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 480/2007, do Senador Cristovam Buarque, que determina a obrigatoriedade de os agentes públicos eleitos matricularem seus filhos e demais dependentes em escolas públicas até 2014.

O art. 1º do referido Projeto de Lei dispõe que “os agentes públicos eleitos para os Poderes Executivo e Legislativo federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal são obrigados a matricular seus filhos e demais dependentes em escolas públicas de educação básica”.

Será que para assegurar a qualidade da educação no Brasil o meio mais idôneo é obrigar os agentes públicos a matricularem seus filhos nas escolas públicas? Não existem outros meios mais eficazes e menos restritivos⁵³? A restrição de direitos é proporcional ao fim almejado?

A análise de cada um desses elementos demonstra a flagrante desproporcionalidade da medida, levando em consideração, inclusive, que ela atinge o núcleo ou conteúdo essencial do direito à educação no tocante à escolha da escola⁵⁴.

O exame da proporcionalidade é um recurso útil também para a avaliação de alterações legislativas que impliquem a modificação dos contornos da implementação de uma política pública. Para exemplificar essa hipótese, convém mencionar que, conforme ressalta Cláudio J. D. Sales⁵⁵, está sendo discutido no Senado um substitutivo ao Projeto de Lei da Câmara sobre a tarifa social de energia elétrica (ou Programa Baixa Renda⁵⁶) que pretende eliminar o enquadramento automático das famílias que tenham consumo inferior a 80kWh no programa.

Com o intuito de evitar que famílias de maior renda se beneficiem indevidamente do programa, esse Projeto de Lei exigirá que todas as famílias façam o cadastramento no prazo de dois anos para continuar recebendo o benefício. Ocorre que, observa o autor, “muitas famílias pobres, sobretudo as mais necessitadas, estão distantes dos centros urbanos e são compostas por indivíduos sem documentação regular, com baixo grau de instrução e pouco conhecimento sobre os programas sociais do governo, o que as impede de se cadastrar e obter o desconto na conta de luz”.

Comenta Cláudio J. D. Sales que “um consumo de 80kWh/mês é, por exemplo, o de uma residência de quatro cômodos com geladeira pequena e um chuveiro elétrico. Muito pouco. Segundo o IBGE, 89% dos domicílios brasileiros possuem rendimento de até dez salários mínimos. Ou seja, é razoável supor que essa enorme maioria de consumidores não se enquadre na categoria de proprietários de flat e casas de veraneio”.

Diante desse quadro, fica claro que o fim da medida (evitar que famílias de maior renda se beneficiem do programa) e o meio (eliminação do enquadramento automático e exigência de novo cadastramento) não resistem ao teste da “necessidade” e da “proporcionalidade em sentido estrito”. Isso porque, além de certamente existirem outros meios alternativos menos restritivos e eficazes para atingir o fim almejado, a medida acarreta uma desvantagem excessiva em relação ao seu objetivo, penalizando a parcela mais vulnerável da população.

Por fim, indaga-se se o teste da proporcionalidade poderia ser utilizado como um mecanismo para questionar os contingenciamentos de recursos públicos que tanto afetam a execução dos programas na área social.

No entendimento de Nino Oliveira Toldo diante da situação concreta envolvendo o orçamento, o Poder Judiciário poderá valer-se do princípio da proporcionalidade, avaliando a razão dada pela Administração para não haver cumprido o orçamento à luz dos fins almejados pela lei orçamentária (efetivação da política pública)⁵⁷.

Ante ao exposto, entende-se que o princípio da proporcionalidade pode ser utilizado como um mecanismo para o controle do retrocesso normativo em um sentido amplo, podendo ser aplicado a normas que impliquem retrocesso no exercício de um direito ou benefício, na execução de políticas públicas ou nas leis orçamentárias.

1 COURTIS, Christian. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, cit., p. 4 – tradução livre.

2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 269.

3 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 37.

4 Ibid., p. 38-45.

5 Sobre o princípio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 237-239. Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro, o princípio da proporcionalidade “expressa a noção de equitatividade, de adequabilidade, de suficiência, de ausência de abuso ou excesso, de equilíbrio de conduta, de equânime distribuição de ganhos e ônus nas relações jurídicas, de idoneidade na contemplação dos interesses e pretensões jurídicas, enfim, de justa e aceitável proporção na correlação entre os direitos e os deveres impostos, reprimidos, admitidos ou de qualquer forma promovidos pela ordem jurídica plural e democrática” (O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 198).

6 Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 272.

7 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, cit., p. 708.

8 Ibid., p. 709.

9 BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 63.

10 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, cit., p. 710.

11 Op. cit., p. 59 e 71 e s. Nesse mesmo sentido é o entendimento de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, os quais sustentam que: “O princípio da proporcionalidade importa a aplicação razoável da norma, adequando-se, como dito, os meios aos fins perseguidos. Por isso, afigura-se que o princípio em pauta confunde-se com o da razoabilidade, podendo as expressões serem utilizadas em sinonímia” (Curso de direito constitucional, cit., p. 90).

12 Ibid., p. 76.

13 Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 146-147.

14 Curso de direito administrativo, cit., p. 81.

15 Curso de direito constitucional, cit., p. 708.

16 Observa Paulo Bonavides que: “No Brasil a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de direito. (...) O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ‘norma jurídica global’, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição. Poder-se-á enfim dizer, a esta altura, que o princípio da proporcionalidade é hoje axioma do Direito Constitucional, corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de direito, bem como regra que tolhe toda a ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade” (Curso de direito constitucional, cit., p. 395-397).

17 Op. cit., p. 249-250.

18 Ibid., p. 250.

19 Op. cit., p. 82.

20 “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I – atuação conforme a lei e o Direito; II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (grifos nossos).

21 Op. cit., p. 199.

22 PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 693 – tradução livre.

23 Ibid., p. 693-723 – tradução livre.

24 Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 269-270.

25 Op. cit., p. 153-154. A respeito da relação existente entre os vários meios disponíveis e o fim que se deve promover, Humberto Ávila exemplifica que: “A escolha da Administração na compra de vacinas para combater uma epidemia pode envolver a comparação entre uma vacina que acaba com todos os sintomas da doença (superior em termos quantitativos) mas que não tem eficácia comprovada para a maioria da população (inferior em termos probabilísticos) e outra vacina que, apesar de curar apenas os principais efeitos da doença (inferior em termos quantitativos), já teve sua eficácia comprovada em outras ocasiões (superior em termos probabilísticos)” (ibid., p. 153).

26 Id., p. 154-155. Exemplificando, comenta Humberto Ávila que: “pode-se afirmar que nas hipóteses em que o Poder Público está atuando para uma generalidade de casos – por exemplo, quando edita atos normativos – a medida será adequada se, abstrata e geralmente, servir de instrumento para a promoção do fim. Tratando-se, porém, de atos meramente individuais – por exemplo, atos administrativos – a medida será adequada se, concreta e individualmente, funcionar como meio para a promoção do fim. Em qualquer das duas hipóteses, a adequação deverá ser avaliada no momento da escolha do meio pelo Poder Público, e não em momento posterior, quando essa escolha é avaliada pelo julgador. Isso porque a qualidade da avaliação e da projeção – e, portanto, da atuação da Administração – deve ser averiguada de acordo com as circunstâncias existentes no momento dessa atuação” (id., p. 155-156).

27 Op. cit., p. 726-729 – tradução livre.

28 Ibid., p. 730 – tradução livre. Adotando entendimento similar, Humberto Ávila afirma que a Administração e o legislador têm apenas o dever de escolher um meio que promova o fim, e não o meio mais intenso, melhor, mais seguro. Isso porque, na sua visão, se a Administração tivesse de avaliar, para tomar uma decisão, todos os meios possíveis para atingir um fim, teria sua atuação inviabilizada. Pondera, ainda, que, em função do princípio da separação dos poderes, exige-se o respeito à vontade objetiva do Poder Legislativo e do Poder Executivo, de modo que o referido princípio seria aviltado se o aplicador do Direito pudesse dizer que o meio escolhido não era o mais adequado (op. cit., p. 153-154).

29 Op. cit., p. 361.

30 Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 171-173.

31 BARROS, Suzana de Toledo. Op. cit., p. 83.

32 Op. cit., p. 172-173.

33 Op. cit., p. 747 e 750 – tradução livre. Segundo Canotilho, na investigação da necessidade da medida adotada devem ser analisados os seguintes elementos: a) exigibilidade material: o meio eleito deve ser o que menor restrição causar aos direitos fundamentais; b) exigibilidade espacial: o âmbito da intervenção deve ser o mais limitado possível; c) exigibilidade temporal: deve haver a delimitação temporal da medida coativa do poder público; d) exigibilidade pessoal: a medida deve se limitar à pessoa ou pessoas cujos interesses devam ser sacrificados (Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 270).

34 Comenta Carlos Bernal Pulido que: “Conforme o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a importância da intervenção no direito fundamental deve estar justificada pela importância da realização do fim perseguido pela intervenção legislativa. Esta definição significa que as vantagens que são obtidas com a intervenção legislativa no direito fundamental devem compensar os sacrifícios que esta implica para seus titulares e para a sociedade em geral. Trata-se de uma comparação entre a importância da intervenção no direito fundamental e a importância da realização do fim legislativo, com o objetivo de fundamentar uma relação de precedência entre aquele direito e este fim. (...) Como já tivemos oportunidade de esclarecer, o princípio de proporcionalidade em sentido estrito também é conhecido com o nome de ponderação e, na doutrina alemã tradicional, com o de juízo de adequação” (op. cit., 763-764 – tradução livre).

35 Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 270.

36 Ibid., mesma página.

37 “Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93, do Estado do Paraná, que obriga os estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo – GLP a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição, com abatimento proporcional do preço do produto ante a eventual verificação de diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ação julgada procedente” (Brasil – STF – Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade 855-2 Paraná – Recte: Confederação Nacional do Comércio – CNC – Recdo: Governador do Estado do Paraná – Votação por maioria de votos – 6-3-2008) (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp>. Acesso em: 3-5-2009).

38 ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 160-161.

39 Op. cit., p. 146.

40 A respeito da adequação dos meios, o princípio 20 dos Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece que: “20. A adequação dos meios a serem utilizados em um Estado particular será determinada pelo Estado-parte de que se trate, e está sujeita à revisão pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas com o assessoramento do Comitê. Referida revisão realizar-se-á sem prejuízo das competências de outros órgãos estabelecidos conforme a Carta das Nações Unidas” (Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre). Na mesma linha, o Comentário Geral n. 3, nos parágrafos 3 e 4, prevê que: “3. Os meios que devem ser usados para satisfazer a obrigação de adotar medidas estão estabelecidos no art. 2º (1) que são ‘todos os meios apropriados, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas’. O Comitê reconhece que muitas vezes a legislação é altamente desejável e em alguns casos pode ser até mesmo indispensável. Por exemplo, pode ser difícil combater com êxito a discriminação na ausência de uma base legislativa sólida para a adoção das medidas necessárias. Em áreas como a saúde, a proteção da infância e maternidade, a educação, assim como em relação às questões contempladas nos arts. 6º a 9º, a legislação pode ser também indispensável para muitos propósitos. 4. (...) É importante enfatizar, entretanto, que a adoção de medidas legislativas, como previsto no Pacto, não exaure as obrigações dos Estados-partes. Ao contrário, à frase ‘por todos os meios apropriados’ deve ser atribuído seu significado mais amplo. Enquanto cada Estado-parte deve decidir por si mesmo quais meios são os mais apropriados sob as circunstâncias com relação a cada um dos direitos, a ‘adequação’ dos meios escolhidos não será sempre evidente. Assim é desejável que os relatórios dos Estados-partes indiquem não apenas as medidas adotadas mas também as razões pelas quais elas foram consideradas as mais ‘apropriadas’ sob as circunstâncias” (General Comments, cit. – tradução livre).

41 Acerca da obrigação de assegurar ao menos os níveis essenciais dos direitos previstos no Pacto (as obrigações mínimas), o Comentário Geral n. 3 enuncia, nos seus parágrafos 10, 11 e 12, que: “10. (...) o Comitê entende que corresponde a cada Estado-parte uma obrigação mínima [“minimum core obligation”] de assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada um dos direitos. Assim, por exemplo, um Estado-parte no qual um número significativo de indivíduos esteja privado de uma alimentação adequada, de cuidados médicos essenciais, de abrigo e moradia, ou das mais básicas formas de educação está, prima facia, descumprindo as obrigações contidas no Pacto. Se o Pacto fosse lido de um modo a não estabelecer obrigações mínimas [mininum core obligation], seria ele completamente privado de raison d’ être [razão de ser]. Analogamente, há de se advertir que toda avaliação de um Estado estar cumprindo sua obrigação mínima deve levar em conta também as limitações de recursos que se aplicam ao país de que se trata. O art. 2º (1) obriga cada Estado-parte a adotar as medidas necessárias ‘até o máximo de seus recursos disponíveis’. Para que um Estado-parte seja capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigações mínimas à inexistência de recursos disponíveis, deve demonstrar que todos os esforços foram feitos para usar todos os recursos que estão à sua disposição para satisfazer, com prioridade, aquelas obrigações mínimas. 11. O Comitê gostaria de enfatizar, entretanto, que mesmo onde os recursos disponíveis são comprovadamente insuficientes, persiste a obrigação do Estado-parte de esforçar-se para garantir o mais amplo gozo possível dos direitos sob as circunstâncias predominantes. Além disso, as obrigações de monitorar a extensão da realização, ou mais especificamente da não realização, dos direitos econômicos, sociais e culturais, e de conceber estratégias e programas para sua promoção, não são de forma alguma eliminadas em razão da restrição de recursos. (...) 12. Da mesma forma, o Comitê enfatiza o fato de que mesmo em tempos de grave restrição de recursos causados por um processo de ajuste, de recessão econômica, ou por outros fatores, os membros vulneráveis da sociedade podem e realmente devem ser protegidos pela adoção de programas de relativamente baixo custo” (General Comments, cit. – tradução livre). Na mesma linha, o princípio 28 dos Princípios de Limburgo sobre a Implementação do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais endossa que “na utilização dos recursos disponíveis, será dada a devida prioridade à efetivação dos direitos previstos no Pacto, levando-se em conta a necessidade de garantir a todos a satisfação de suas necessidades de subsistência e a prestação de serviços essenciais” (Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

42 A Convenção Americana de Direitos Humanos (OEA) contém uma previsão similar no art. 30, que dispõe que: “As restrições permitidas, de acordo com esta Convenção, ao gozo e exercício dos direitos e liberdades nela reconhecidos, não podem ser aplicadas senão de acordo com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propósito para o qual houverem sido estabelecidas”.

43 Observa Julieta Rossi que “o Comitê não foi explícito no que diz respeito à articulação entre as condições sob as quais um Estado pode adotar medidas regressivas e os extremos do art. 4º. Não obstante, como uma medida regressiva implica uma limitação a um direito, é inequívoco que deve se ater aos ditames do art. 4º” (La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, p. 99 – tradução livre).

44 Princípio 48: “Não se permite sujeitar o exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais a nenhuma limitação que não seja prevista por uma lei nacional de aplicação geral coerente com o Pacto e vigente no momento da aplicação da limitação”.

Princípio 49: “As leis que limitam o exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais não serão arbitrárias, irrazoáveis ou discriminatórias”.

Princípio 50: “Os regulamentos legais que limitem o exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais serão claros e acessíveis a todos” (Los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cit. – tradução livre).

45 Corte Interamericana de Direitos Humanos – Opinião Consultiva n. 6/86, “A expressão ‘leis’ no art. 30 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos” – Requerente: Governo da República Oriental do Uruguai – Data: 9-5-1986. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm>. Acesso em: 24-7-2009 – tradução livre.

46 Princípio 52: “Essa expressão [promover o bem-estar geral] entende-se como o bem-estar do povo em sua totalidade”.

Princípio 53: “A expressão ‘em uma sociedade democrática’ interpreta-se no sentido de restringir ainda mais a aplicação das limitações”.

Princípio 54: “O Estado que impõe limitações tem a obrigação de comprovar que essas não impedem o funcionamento democrático da sociedade”.

Princípio 55: “Ainda que não exista um modelo único de sociedade democrática, poder-se-ia considerar que uma sociedade que satisfaça essa definição é a que reconhece e respeita os direitos previstos na Carta das Nações Unidas e na Declaração Universal de Direitos Humanos” (op. cit. – tradução livre).

47 Corte Interamericana de Direitos Humanos – Opinião Consultiva n. 5/85, “Afiliação Obrigatória dos Jornalistas” – Requerente: Governo da Costa Rica – Data: 13-11-1985. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm>. Acesso em: 24-7-2009 – tradução livre.

48 Op. cit. – tradução livre.

49 Vide a esse respeito o Comentário Geral n. 13, parágrafo 57; Comentário Geral n. 14, parágrafo 43; Comentário Geral n. 15, parágrafo 37; Comentário Geral n. 17, parágrafo 39; Comentário Geral n. 18, parágrafo 31 (General Comments, cit.).

50 La interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente’, cit. – tradução livre.

51 General Comments, cit. – tradução livre – grifos nossos.

52 Corte Interamericana de Direitos Humanos – Reqte.: Comunidade Indígena Yakye Axa – Reqdo.: Estado do Paraguai – Sentença 17-6-2005. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm>. Acesso em: 24-7-2009.

53 Observe-se que o parágrafo 3 do art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é expresso ao estabelecer que: “Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com suas próprias convicções”.

54 Comentário Geral n. 13, parágrafo 57: “Em seu Comentário Geral n. 3, o Comitê confirmou que os Estados-partes têm ‘uma obrigação mínima de assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis essenciais de cada um dos direitos’ enunciados no Pacto, incluídas as ‘formas mais básicas de ensino’. No contexto do art. 13, essa obrigação mínima compreende o velar pelo direito de acesso às instituições e programas de ensino público sem discriminação alguma; para que o ensino corresponda aos objetivos expostos no parágrafo 1 do art. 13; proporcionar ensino primário a todos, de conformidade com a alínea a do parágrafo 2 do art. 13; adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que abarque o ensino secundário, superior e fundamental; e garantir a livre escolha da educação sem a intervenção do Estado ou de terceiros, sujeita à conformidade com os padrões mínimos de ensino (parágrafos 3 e 4 do art. 13)” (id. – tradução livre – grifos nossos).

55 Artigo “Intenções boas, resultados nem tanto”, divulgado em “Tendências/Debates”, no Jornal Folha de S. Paulo, no dia 22-7-2009.

56 O Programa “Baixa Renda” é um benefício criado pelo Governo Federal, que concede descontos na tarifa de energia elétrica às famílias de baixa renda. Ela foi criada pela Lei n.10.438, de 26-4-2002, e regulamentada pelas Resoluções n. 246, de 30-4-2002, e n. 485, de 29-8-2002. Podem ser beneficiárias da Tarifa Social – Baixa Renda as unidades consumidoras que atendam a uma das condições abaixo: a) Residencial monofásica com média mensal de consumo (calculado com base nos últimos 12 meses) entre 0 e 80 kWh e que não apresente nesse período mais de um consumo superior a 120 kWh. Para esses casos o cadastramento é feito automaticamente pela Celpa (Centrais Elétricas do Pará S.A.); b) Residencial monofásica com média mensal de consumo entre 80 e 220 kWh (calculado com base na média dos últimos 12 meses), inscrito no “Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal” ou beneficiário dos Programas “Bolsa Escola Federal” ou “Bolsa Alimentação Federal” que seja cadastrada junto à Celpa (Programa Baixa Renda In: Rede Energia. Disponível em: <http://www.gruporede.com.br/celpa/info_baixarenda.asp>. Acesso em: 24-7-2009).

57 Op. cit., p. 173-174.

9. CONCLUSÃO

O objetivo desta obra foi o de investigar a existência de mecanismos para a aferição de resultado no processo de concretização dos direitos sociais, sobretudo os que possuem uma faceta prestacional, com vistas a diagnosticar e coibir o retrocesso social.

Partiu-se da premissa central de que os direitos sociais são direitos fundamentais plenamente exigíveis perante o Poder Judiciário, que possuem como característica peculiar a preocupação com o atingimento de resultados voltados ao alcance da igualdade material e à transformação da realidade social.

Ao possuir essa faceta de transformação da realidade, realizando a igualização de situações desiguais, os direitos sociais, além de estarem jungidos ao regime jurídico próprio a todos os direitos fundamentais [princípio informador comum lastreado na dignidade humana, juridicidade reforçada e limite material à reforma constitucional], possuem peculiaridades tais que justificam uma principiologia própria a orientar sua hermenêutica.

Com efeito, como a implementação dos direitos sociais pressupõe um complexo de ações estatais, por meio da produção normativa e da adoção de políticas públicas necessárias à criação das condições materiais que lhe são inerentes, é necessário que seja alcançado e mantido, por essas ações, ao menos, o núcleo essencial de cada direito social, o que se depreende do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Carta de 1988) e da interpretação fomentada pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU).

Para a elucidação do conteúdo do núcleo essencial, é oportuno conjugar os aportes da teoria do “mínimo existencial”, que busca blindar certas prestações fáticas de alguns direitos sociais (educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados, entre outros) e a construção do minimum core obligation a partir dos Comentários Gerais elaborados pelo Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que parte do pressuposto de que são exigíveis “obrigações mínimas” de cada direito social.

Para a realização de ações coordenadas e focadas para a implementação, no mínimo, do núcleo essencial de cada direito social, é imprescindível que seja alocado o máximo dos recursos disponíveis para tanto, conforme exigem, no âmbito das normas constitucionais, as metas prospectivas previstas nos arts. 3º, 170 e 193 da Constituição Federal, e, no âmbito das normas internacionais, o art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Caminhando-se na análise do regime jurídico próprio dos direitos sociais, tem-se que são os princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social que lhe conferem um “colorido” especial. Esses princípios refletem a importância, sob o ponto de vista jurídico, do monitoramento constante dos resultados alcançados no plano fático pelos direitos sociais.

No tocante ao seu fundamento jurídico, o princípio da proibição do retrocesso social está implícito na Carta de 1988, especialmente nos arts. 1º, III, 3º, 5º, § 1º, 170 e 193, e o princípio da implementação progressiva implícito nos seus arts. 3º, 170 e 193.

Todavia, é no âmbito do direito internacional que se delineiam os contornos do princípio da proibição do retrocesso social de forma inter-relacionada com o princípio da implementação progressiva.

É nos instrumentos internacionais, aliás – especificamente no art. 2º, parágrafo 1º, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais –, que o princípio da implementação progressiva está previsto expressamente.

Trata-se de princípios autônomos, embora inter-relacionados e complementares, que demandam condutas próprias e formas de violação distintas. Assim é que, ao passo que o princípio da implementação progressiva requer que o Estado avance, ao longo do tempo, em direção à plena efetivação dos direitos sociais, por meio de um adequado planejamento estatal e da criação de metas, o princípio da proibição do retrocesso social pressupõe que não haja pioras no seu grau de fruição, isto é, retornos sobre os passos já conquistados.

Alerte-se para o fato de que os retrocessos que se pretendem identificar e coibir, por meio dos mecanismos de aferição propostos neste estudo, podem ser normativos ou de resultados. O primeiro tipo refere-se à situação de supressão, limitação ou restrição de benefícios ou direitos por uma norma ulterior; enquanto o segundo refere-se aos resultados de uma política pública com relação a um ponto de referência temporal.

Ainda no tocante ao regime jurídico próprio dos direitos sociais, a principiologia própria dos direitos sociais é coroada pelo princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis, por meio do qual se busca resguardar a interpretação que for mais benéfica à realização da justiça social. Aplica-se quando existir dúvidas sobre a interpretação de determinada norma, ou para dirimir dúvidas relativas à apreciação do conjunto probatório em determinado caso concreto.

Partindo do pressuposto de que somente a partir do monitoramento dos resultados atingidos pelo Poder Público é que será possível avaliar com segurança o patamar de realização de determinado direito social, buscou-se, neste livro, identificar mecanismos de aferição de resultado.

Tais mecanismos cumprem um duplo propósito: a) em primeiro lugar, buscam dar visibilidade aos resultados atingidos pelo Poder Público em determinado espaço de tempo, estimulando a criação de uma cultura jurídica atenta a esse dado; b) em segundo lugar, podem ser utilizados como “ferramentas” para facilitar a identificação de hipóteses de retrocessos normativos e de resultados.

Como a implementação dos direitos sociais envolve um complexo de normas jurídicas, políticas públicas, entre outros atos adotados pelo Estado, é fundamental que haja a disponibilização de informações relativas: a) ao diagnóstico da situação real de concretização de cada direito; b) às metas de curto, médio e longo prazo estabelecidas à luz dos recursos disponíveis; e c) aos resultados alcançados.

Somente a partir do levantamento dessas informações – verdadeiro pressuposto para o monitoramento e exercício dos direitos sociais – é que será possível aferir se houve de fato progresso ou retrocesso no tocante a esses direitos.

É a partir da divulgação de informações que destrinchem o planejamento estatal, os recursos disponibilizados e as políticas públicas em curso que o Estado transitará da “penumbra” para a “visibilidade”.

Devido ao dever de transparência ínsito ao Estado Democrático e Social de Direito, é fundamental que sejam informados os objetivos prioritários e as metas de curto, médio e longo prazo estabelecidas com o objetivo de gradualmente implementar cada um dos direitos sociais, apresentando à sociedade a justificativa dos critérios adotados para a definição das prioridades.

Nesse prisma, é fundamental que a sociedade exija que o Estado informe, com clareza, os objetivos priorizados, com as respectivas metas de curto, médio e longo prazos, além de fixar os indicadores e respectivos critérios de referência (benchmarks) para acelerar o processo de implementação progressiva dos direitos sociais.

Relativamente ao orçamento – e tendo em vista o dever de utilizar o máximo dos recursos disponíveis –, é preciso que as informações disponibilizadas demonstrem muito claramente o total dos recursos disponíveis para cada ente da federação, o total dos alocados para a consecução dos direitos sociais e o total dos alocados para outras áreas.

No que se refere às políticas públicas, além de assegurar a transparência, tornando acessível a informação relativa à sua formação, implementação, avaliação e controle, é fundamental assegurar a participação da sociedade em todas as suas etapas.

Alinhando-se à obrigação de produzir e divulgar informação, o uso dos indicadores sociais recebeu um tratamento destacado como mecanismo de aferição de resultado, em função da crescente discussão acerca da sua importância como ferramenta de gestão para o monitoramento do grau de concretização dos direitos sociais.

Os indicadores são fontes ricas para a identificação de situações de retrocesso no campo das políticas públicas. Tornam mais transparente a ação estatal e objetivam a prestação de contas à sociedade, na medida em que permitem aferir a eficiência na alocação dos recursos públicos, a eficácia no cumprimento das metas e a efetividade nos resultados alcançados pelas políticas públicas.

O último mecanismo de aferição de resultado enfocado neste estudo foi o princípio da proporcionalidade, cujo objetivo, para os fins aqui propostos, é o de identificar hipóteses de retrocesso normativo. Esse princípio assume um relevante papel na justificativa das medidas regressivas, que são espécies de medidas restritivas, aplicando-se a elas o teste de proporcionalidade, por meio da análise dos subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

Ao deparar-se com uma norma ou política pública reputada como regressiva, a primeira consequência jurídica que dela decorre é a presunção de sua inconstitucionalidade e a inversão do ônus da prova de sua razoabilidade e proporcionalidade.

A partir do pressuposto de que caberá ao Estado provar a adequação e necessidade da medida, em função da inversão do ônus da prova, ao avaliar o subprincípio da adequação, deverá ser aferido se o fim perseguido pela medida restritiva está devidamente amparado pelo art. 4º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (e art. 5º do Protocolo de San Salvador), vale dizer, se a medida foi introduzida por meio de lei emanada dos órgãos legislativos democraticamente eleitos, implementa um interesse público imperativo e é compatível com o núcleo essencial do direito. Além disso, ainda no âmbito da adequação da medida, é importante aferir se o meio eleito é apto a progressivamente alcançar a concretização dos direitos sociais.

Passando para o exame da necessidade ou exigibilidade da medida restritiva, deverá ser analisado se foram exaustivamente investigadas todas as alternativas possíveis e adotada a menos lesiva à implementação dos direitos sociais. Adicionalmente, é fundamental constatar se a medida se justifica à luz da proteção da totalidade dos direitos sociais (tendo sido utilizado o máximo dos recursos disponíveis), ainda que represente um retrocesso em relação a um direito social individualmente considerado.

Finalmente, no que concerne ao exame da proporcionalidade em sentido estrito, a medida restritiva será submetida à avaliação do justo equilíbrio entre as vantagens propiciadas pela realização do fim e as desvantagens geradas pelo meio eleito, não se podendo admitir, de modo algum, que as obrigações mínimas (minimum core obligation) e os grupos vulneráveis sejam atingidos.

Em síntese, buscou-se demonstrar que a preocupação com o atingimento de resultados é inerente aos direitos sociais, e que a adoção de mecanismos tendo em vista evidenciar as situações de progresso e retrocesso no decorrer do processo de sua implementação fortalece a argumentação jurídica em sua defesa.

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