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■ Capa: Rafael Molotievschi

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C179d

Novelino, Marcelo – 1972

Manual de direito constitucional / Marcelo Novelino. – 9. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO , 2014.

Inclui Bibliografia
ISBN 978-85-309-5495-6

1. Direito Constitucional – Brasil. 2. Serviço público – Brasil.
I. Título.

06-1628.

NOTA À 9.a EDIÇÃO

Depois de sete edições, esta obra atingiu uma nova etapa, passando a integrar a série Volume Único, da qual fazem parte os já consagrados Manual de Direito Civil, de Flávio Tartuce, e Manual de Direito Processual Civil, de Daniel Amorim Assumpção Neves.

O Manual de Direito Constitucional (Volume Único) chega à sua 9.ª edição. O foco principal é a preparação para concursos públicos, na mesma linha de propósito das edições anteriores, qual seja, uma abordagem que busca conciliar objetividade e profundidade no tratamento dos temas mais relevantes.

Esperamos que o presente livro cumpra sua finalidade de orientar, informar e contribuir para despertar o raciocínio crítico sobre o Direito Constitucional.

Rio de Janeiro, verão de 2014

O Autor

PREFÁCIO

Tenho a honra de prefaciar esta obra, fruto da atividade docente do Professor Marcelo Novelino, o qual, muito jovem, começou a compartilhar sólidos conhecimentos com seus alunos. Inicialmente com alunos de Juiz de Fora, depois de Belo Horizonte (no renomado Curso A. Carvalho) e, agora, no sistema de ensino telepresencial LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, o 1.o da América Latina.

Marcelo Novelino é Mestre pela Universidade Gama Filho (RJ) e Procurador Federal (AGU) desde o ano 2000. Ensina não só a teoria, como também a prática. Em suas aulas telepresenciais, ministradas para mais de 200 unidades em todo o país, além de revelar profundo conhecimento do Direito Constitucional, demonstrou-se um comunicador seguro, conciso e objetivo. Conquistou, desse modo, rapidamente, uma legião enorme de admiradores em todo o Brasil.

Assisti a grande parte da sua primeira aula no nosso sistema e logo concluí, juntamente com vários alunos, que estávamos diante de um emérito professor, de didática impecável, raciocínio claro e que transmitia conceitos de modo objetivo e concatenado. É tudo o que o aluno mais deseja de um Mestre. Marcelo consegue reunir em sua pessoa todos esses atributos e, ademais, não se distancia do aluno, nem no relacionamento nem na forma de expor a matéria.

No afã de se aproximar ainda mais do seu público ouvinte, acaba de escrever um verdadeiro e completo Manual de Direito Constitucional, dirigido especialmente para quem está prestando Exame de Ordem ou concurso público. Todo professor de excelente didática, quando escreve, automaticamente transfere para o papel a clareza das suas exposições orais.

O objetivo perseguido pelo autor (“de elaborar uma obra concisa, acessível e de fácil compreensão”) já foi alcançado. Só resta agora o reconhecimento do seu público leitor, mas isso não tardará muito, seja pela clareza da exposição, seja pelo seu conteúdo, que tem, dentre outras, a virtude de ressaltar a principiologia constitucional, partindo-se, claro, do princípio síntese do Estado Constitucional e Democrático de Direito, que é o da dignidade humana.

Tanto a primeira parte da obra (Teoria Geral da Constituição) como a segunda (Direito Constitucional Positivo) constituem, nos dias atuais, matéria absolutamente indispensável para ingressar no domínio de qualquer aluno ou estudioso do assunto. Ambos os textos, de outro lado, contam com forte aderência à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Isso revela não só a preocupação de transmitir um denso e aprofundado pensamento jurídico, senão sobretudo a atualidade dos temas abordados.

E há mais: várias questões de concursos são encontradas no final de cada título. Isso conduz o estimado leitor a se exercitar: learning doing (aprender e exercitar). Este é o método mais adequado para a aprendizagem segura e profícua de qualquer aluno.

Que este livro de Marcelo Novelino tenha o merecido acolhimento de todos. Conteúdo não lhe falta, mesmo porque não nasceu, obviamente, da noite para o dia. Ao contrário, é algo maduro, ponderado, consequência de muitas aulas de Direito Constitucional, que sempre foram (e são) ministradas com todo o cuidado e zelo. A mesma didática e objetividade das aulas foi trasladada para esta obra. Não terá o aluno, por conseguinte, qualquer dificuldade de compreensão. Conceitos sintéticos mais precisos, com desenvolvimento suave e concatenado de cada tema: é tudo o que se encontra neste trabalho, que vai conquistar, com certeza, o estimado leitor.

Riviera, dezembro de 2005

Luiz Flávio Gomes

Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela USP. Secretário-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Política Criminal). Consultor e Parecerista. Fundador e Presidente da LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1.ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina – Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais – www.lfg.com.br).

ABREVIATURAS E SIGLAS USADAS

A.N. | Ato Normativo
AC | Ação Cautelar
ADC | Ação Declaratória
| de Constitucionalidade
ADI | Ação Direta de
| Inconstitucionalidade
ADPF | Arguição de
| Descumprimento de
| Preceito Fundamental
AgI | Agravo de Instrumento
AgR | Agravo Regimental
AL | Assembleia Legislativa
AO | Ação Originária
ApC | Apelação Cível
CC | Código Civil
CCível | Câmara Cível
CD | Câmara dos Deputados
CDP | Câmara de Direito Privado
CF | Constituição da República
| Federativa do Brasil
| de 1988
CFA | Comandantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica)
CL | Câmara Legislativa
CLT | Consolidação das Leis Trabalhistas
CN | Congresso Nacional
CNJ | Conselho Nacional de Justiça
CNMP | Conselho Nacional do Ministério Público
CP | Código Penal
CPC | Código de Processo Civil
CPI | Comissão Parlamentar de Inquérito
CPP | Código de Processo Penal
CS | Confederação Sindical
CTN | Código Tributário Nacional
CV | Câmara de Vereadores
Des. | Desembargador
DF | Distrito Federal
DJ | Diário da Justiça
DJU | Diário da Justiça da União
DL | Decreto-Lei
DO | Diário Oficial
e.g. | exempli gratia (por exemplo)
EC | Emenda à Constituição
ER | Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional
Extr. | Extradição
LINDB | Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
MA | Maioria Absoluta
MC | Medida Cautelar
Min. | Ministro
MP | Medida Provisória
MPE | Ministério Público Estadual
MPU | Ministério Público da União
MR | Maioria Relativa
Op. cit. | Opus citatum (Obra citada)
Pet | Petição
PG | Procurador-Geral dos Estados e Distrito Federal
PGJ | Procurador-Geral de Justiça
PGR | Procurador-Geral da República
PR | Presidente da República
QO | Questão de Ordem
Rcl. | Reclamação
RE | Recurso Extraordinário
Rel. | Relator
REsp | Recurso Especial
RHD | Recurso em Habeas Corpus
RI | Regimento Interno
RISTF | Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
ROMS | Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
RTJ | Revista Trimestral de Jurisprudência
SE | Sentença Estrangeira
SF | Senado Federal
STF | Supremo Tribunal Federal
STJ | Superior Tribunal de Justiça
T. | Turma
TC | Tribunal de Contas
TCE | Tribunal de Contas do Estado
TCM | Tribunal de Contas do Município
TCU | Tribunal de Contas da União
TIDH | Tratados Internacionais de Direitos Humanos
TJ | Tribunal de Justiça
TPI | Tribunal Penal Internacional
TRE | Tribunal Regional Eleitoral
TRF | Tribunal Regional Federal
TRT | Tribunal Regional do Trabalho
TS | Tribunais Superiores
TSE | Tribunal Superior Eleitoral
TST | Tribunal Superior do Trabalho
v.u. | votação unânime

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

TÍTULO I

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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1

DIREITO CONSTITUCIONAL

Sumário: 1.1. Natureza – 1.2. Definição – 1.3. Objeto – 1.4. Fontes de juridicidade: 1.4.1. Fontes do direito constitucional; 1.4.2. A criação judicial do direito; 1.4.3. A doutrina como fonte de produção indireta do direito.

1.1. NATUREZA

Conhecer a essência do direito constitucional e suas singularidades contribui para uma adequada compreensão e solução dos problemas constitucionais.

A partir da maior e mais tradicional divisão do direito positivo (público e privado), o direito constitucional costuma ser classificado como um ramo interno do direito público. Não obstante, por ser a Constituição o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurídico, seria mais exato afirmar que o direito constitucional, mais do que um simples ramo, é o tronco do qual derivam todos os demais ramos do direito.

Konrad HESSE o diferencia dos demais ramos não apenas em função de seu objeto e de suas tarefas, mas também em razão de suas peculiaridades, tais como o grau hierárquico, a classe de suas normas, as condições de sua validade e a capacidade para se impor perante a realidade social.¹

A supremacia do direito constitucional é um pressuposto da função desempenhada pela Constituição como ordem jurídica fundamental da comunidade. Todos os poderes públicos, inclusive o Legislativo, encontram-se subordinados à Constituição, razão pela qual a validade de seus atos dependerá da compatibilidade com ela.

Como decorrência dessa superioridade hierárquica, surge o caráter vinculante da Constituição. Na qualidade de Lei Maior, esta impõe que os atos estatais guardem correlação com os seus dispositivos, sob pena de serem invalidados.

O caráter aberto da Constituição permite a sua comunicação com outros sistemas.² Nesse sentido, HESSE afirma que a constituição não é um sistema fechado e onicompreensivo, mas um “conjunto de princípios concretos e elementos básicos do ordenamento jurídico da comunidade, para o qual oferece uma diretriz (norma marco)”. A abertura do sistema constitucional, no entanto, não é ilimitada; apresenta-se na medida suficiente para garantir a margem de ação necessária para um processo político livre, permitindo a persecução de diferentes concepções e objetivos políticos, de acordo com as mudanças técnicas, econômicas e sociais. A adaptação à evolução histórica é indispensável para assegurar a própria existência e eficácia da Constituição.

Por fim, outro aspecto distintivo é o fato de não haver uma instância superior capaz de impor o cumprimento da constituição. O direito constitucional tem que se garantir por si mesmo (garantia imanente), o que pressupõe a existência de uma configuração que, mediante a independência e harmonia entre os poderes, seja apta a assegurar que a observância do Direito Constitucional pelos poderes constituídos ocorra de forma espontânea e natural.³

1.2. DEFINIÇÃO

Definir um objeto consiste em delimitar os seus aspectos gerais e específicos com o intuito de diferenciá-lo dos demais.⁴

Meirelles TEIXEIRA define o direito constitucional de duas formas distintas. Sinteticamente, como o “estudo da teoria das Constituições e da Constituição do Estado brasileiro, em particular”; e, de forma analítica, como “o conjunto de princípios e normas que regulam a própria existência do Estado moderno, na sua estrutura e no seu funcionamento, o modo de exercício e os limites de sua soberania, seus fins e interesses fundamentais, e do Estado brasileiro, em particular”.⁵

Na visão de José Afonso da SILVA, o direito constitucional, enquanto ciência positiva das constituições, pode ser definido como “o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado”.⁶

Considerando os pressupostos da lógica formal, o direito constitucional pode ser definido como o ramo interno do direito público (gênero próximo) que tem por objeto o estudo sistematizado das normas supremas, originárias e estruturantes do Estado (diferença específica).

1.3. OBJETO

O direito constitucional tem por objeto o estudo das normas fundamentais de organização do Estado que tratam, entre outros, dos seguintes temas: estrutura de seus órgãos; distribuição de competências; aquisição, exercício e transmissão da autoridade; e direitos e garantias fundamentais.

De acordo com seu objeto de estudo, o direito constitucional é dividido por Manuel GARCÍA-PELAYO em três disciplinas:⁷

I) direito constitucional positivo (particular ou especial): tem por objeto a interpretação, sistematização e crítica das normas constitucionais vigentes em um determinado Estado, e.g., o direito constitucional brasileiro;

II) direito constitucional comparado: tem por finalidade o estudo comparativo e crítico das normas constitucionais positivas, vigentes ou não, de diversos Estados. Este estudo teórico é feito com o intuito de destacar singularidades e contrastes entre as diversas ordens jurídico-constitucionais; e

III) direito constitucional geral: compreende a sistematização e classificação de conceitos, princípios e instituições de diversos ordenamentos jurídicos visando à identificação dos pontos comuns, isto é, das características essenciais semelhantes de um determinado grupo de constituições. Por meio desta disciplina, procura-se estabelecer uma teoria geral do direito constitucional.

1.4. FONTES DE JURIDICIDADE

O problema das fontes está relacionado ao modo de constituição e manifestação do direito positivo vigente em uma determinada sociedade.⁸ A palavra “fonte” (do latim fons ou fontis) significa nascente de água, sendo utilizada metaforicamente pela ciência do direito, sobretudo a partir do século XVI, para designar de onde ele provém.

Tradicionalmente, as fontes do direito são definidas como os fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas.

As fontes de juridicidade do direito são responsáveis pela constituição de sua normatividade jurídica ou, segundo Castanheira NEVES, são “os modos específicos graças aos quais uma certa normatividade se constituiria como normatividade do direito”.⁹

Com fulcro na experiência jurídica, três tipos de base constitutiva do direito podem ser mencionados: a legislação, a tradição e a jurisdição. Via de regra, uma delas se sobressai “como polo de organização do conjunto” e convoca os outros momentos, de forma que todos acabam por participar do processo global de constituição do direito.¹⁰ No sistema constitucional de qualquer país há normas advindas da lei, dos costumes e da jurisprudência, apesar da variação de grau e articulação entre elas.

Atualmente, quase todos os países adotam constituições escritas. Entre as exceções encontra-se a Inglaterra que, apesar de não adotar uma Constituição escrita, possui vários documentos de valor constitucional (Magna Charta Libertatum, de 1215; Petition of Rights, de 1628; Habeas Corpus Act, de 1679; Bill of Rights, de 1689; Act of Settlement, de 1701). A Nova Zelândia possui uma Constituição semelhante à inglesa, formada por um conjunto de estatutos, tratados internacionais, precedentes judiciais e convenções constitucionais não escritas. No Oriente Médio, o Estado de Israel é regido por um conjunto de leis básicas aprovadas pelo Parlamento (Knesset).

Não há nenhuma Constituição surgida da prática judicial, apesar de algumas apenas serem compreensíveis em razão do trabalho desenvolvido pelos órgãos jurisdicionais, como é o caso da Constituição norte-americana.¹¹

A relação entre as fontes do direito pode variar no tempo conforme a concepção dominante do direito. FERRAJOLI lembra que o direito pré-moderno tinha uma formação jurisprudencial e doutrinária, cuja validade dependia da racionalidade ou justiça de seu conteúdo (veritas, non auctoritas facit legem). Caracterizava-se pela pluralidade de fontes e ordenamentos procedentes de instituições diferentes e concorrentes (o império, a igreja, os príncipes, as corporações), sendo que nenhuma delas tinha o monopólio da produção jurídica.¹²

Com o advento do Estado de direito surge uma concepção estatizante e legalista das fontes, sendo consagrada a supremacia da lei. O direito é visto como essencialmente composto por preceitos legais. Com o monopólio da produção jurídica atribuído ao Poder Legislativo, a jurisdição deixa de ser fonte de produção do direito e passa a se submeter à lei e ao princípio da legalidade. O título de legitimação deixa de ser a autoridade dos doutores para se basear na autoridade da fonte de produção: “não a verdade, mas a legalidade, não a substância, é dizer, a justiça intrínseca, mas a forma dos atos normativos” (Auctoritas, non veritas facit legem).¹³ A ciência jurídica deixa de ser considerada imediatamente normativa para se converter em uma disciplina tendencialmente cognoscitiva.¹⁴ Outra característica marcante da visão juspositivista predominante no período consiste na ordenação hierárquica e normativa das fontes na tentativa de regular todo o espaço possível.¹⁵

Após a Segunda Grande Guerra Mundial, surge um movimento antipositivista no sentido de abandono da concepção estritamente legalista e do reconhecimento definitivo da força normativa da constituição. Apesar de já defendida no plano teórico desde o final do século XVIII,¹⁶ a normatividade das constituições nunca foi reconhecida, ao menos na Europa, com a mesma amplitude de hoje. O reconhecimento de sua superioridade, em regra, limitava-se ao aspecto formal. Diversamente da concepção norte-americana, na grande maioria dos países europeus o Parlamento não era considerado um potencial “inimigo dos direitos”, razão pela qual as declarações de direitos fundamentais não eram vinculantes para o Poder Legislativo.¹⁷

Dentro da concepção pós-positivista, a constituição impõe amplos limites materiais ao Parlamento, especialmente no que se refere aos direitos fundamentais, retirados da esfera de disposição da política ordinária.¹⁸ O deslocamento da prevalência da lei para a centralidade da constituição foi sintetizada por Paulo Bonavides na célebre frase: “Ontem os códigos; hoje as constituições”. O papel central desempenhado pela constituição ao irradiar seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico impõe a necessidade de uma reestruturação da teoria das fontes de normatividade que a torne capaz de refletir adequadamente essa nova configuração. Em relação aos órgãos de produção do direito, observa-se um retorno à pluralidade das fontes e uma ampliação da criação judicial do direito.¹⁹

1.4.1. Fontes do direito constitucional

As classificações das fontes do direito são bastante diversificadas, não havendo consenso nem mesmo acerca do sentido no qual devem ser trabalhadas.²⁰ Utilizando como paradigma a classificação adotada por Norberto BOBBIO,²¹ as fontes de juridicidade do direito constitucional podem ser divididas em originárias e derivadas.

No sistema da civil law, a constituição escrita é a fonte originária do direito constitucional.

Na qualidade de fonte principal e suprema, a Constituição pode delegar competências a outros poderes ou reconhecer, ainda que implicitamente, normatividade a outras fontes (fontes derivadas).

Podem ser classificadas como fontes delegadas as resultantes de competências atribuídas pelo legislador constituinte a órgãos inferiores para a produção de normas jurídicas regulamentadoras de dispositivos constitucionais, como no caso das leis ordinárias e complementares, decretos e regulamentos que servem de apoio à Constituição. A jurisprudência criada a partir da interpretação ou integração da Constituição feita pelos Tribunais também pode ser considerada como fonte do direito constitucional, ainda que o Poder Judiciário deva atuar dentro da moldura constitucionalmente estabelecida.²²

Como fontes reconhecidas pela Constituição podem ser mencionadas as normas jurídicas que, produzidas antes ou durante a sua vigência, são acolhidas por ela. É o caso, por exemplo, das leis recepcionadas e dos costumes constitucionais.

1.4.1.1. Os costumes constitucionais

A formação de um costume decorre da prática reiterada de certos atos com capacidade de criar a convicção de sua obrigatoriedade. Para o surgimento de um costume de valor jurígeno, são imprescindíveis: I) aspecto objetivo: consistente na prática comum e permanente de determinados atos; e II) aspecto subjetivo: caracterizado pela crença de que tais atos são necessários ou indispensáveis à coletividade.

O costume constitucional se diferencia dos demais não pela forma de surgimento, mas por seu conteúdo referente aos direitos fundamentais, à estrutura do Estado ou à organização dos poderes.

Os que são contrários à aceitação dos costumes como fonte do direito constitucional alegam que a manifestação da vontade do povo deve ocorrer exclusivamente por meio da Assembleia Constituinte ou de um órgão equivalente responsável pela elaboração da Constituição (princípio da soberania nacional) e que a existência de normas criadas à margem da Constituição vulnera sua supremacia (conceito de Constituição formal).²³

Em que pesem tais argumentos, a existência de costumes constitucionais deve ser admitida em razão das lacunas que a Constituição formal pode apresentar, sobretudo por sua formulação aberta, feita com o intuito de possibilitar o complemento e desenvolvimento posterior. Todavia, para ser considerada como direito constitucional não escrito, é necessária a confirmação da norma por um Tribunal Constitucional, responsável pela “guarda da Constituição”.²⁴

Os costumes constitucionais podem ser divididos em três espécies: secundum constitutionem, praeter constitutionem e contra constitutionem.

O costume secundum constitutionem é aquele que está em consonância com uma norma da Constituição, contribuindo para sua maior efetividade. Pode ser considerado apenas como fonte subsidiária, pois, existindo norma constitucional escrita, esta é que deverá ser aplicada.

O costume praeter constitutionem (“além da Constituição”) pode ser utilizado na interpretação das normas constitucionais ou na integração de eventuais lacunas existentes, devendo ser reconhecido como fonte autônoma do direito constitucional.

O costume contra constitutionem surge em sentido oposto ao de uma norma da Constituição formal e, apesar da possibilidade de sua formação e existência, não deve ser aceito como fonte. Tanto o costume positivo (criador de novas normas) quanto o negativo (desuso), por serem fontes acessórias, não podem ser admitidos quando incompatíveis com um dispositivo constitucional escrito (fonte principal).

1.4.2. A criação judicial do direito

Não é recente a discussão envolvendo a admissibilidade da jurisprudência como fonte criadora de normas jurídicas, principalmente no tocante à extensão e legitimidade desta criação. A jurisdição tem assumido, gradativamente, um lugar de destaque no âmbito das fontes, sobretudo em razão do papel desempenhado pelas cortes constitucionais na realização da Constituição. Apesar de este fato não ser uma novidade no direito norte-americano, trata-se de um fenômeno relativamente recente na América Latina e na Europa, onde “as decisões dos tribunais constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional”.²⁵

A doutrina mais tradicional sustenta, com fundamento no princípio da separação dos poderes, que os juízes têm legitimidade democrática apenas para a aplicação, e não para a produção de normas. A criação judicial do direito, no entanto, possui adeptos de grande respeitabilidade em todos os quadrantes do mundo jurídico. Inocêncio Mártires COELHO observa que a sobrevivência do princípio da separação dos poderes depende de sua adequação às mudanças impostas pela práxis constitucional, sendo imprescindível sua reinterpretação de forma a “adaptá-lo às exigências do moderno Estado de Direito, que, sem deixar de ser liberal, tornou-se igualmente social e democrático, não apenas pela ação legislativa dos Parlamentos ou pelo intervencionismo igualitarista do Poder Executivo, mas também pela atuação política do Judiciário, sobretudo das Cortes Constitucionais, mais e mais comprometidas com o alargamento da cidadania e a realização dos direitos fundamentais”.²⁶

Na visão de CANOTILHO, a controvérsia deve girar apenas em torno da extensão da criação judicial do direito, sendo sua legitimidade e imprescindibilidade indiscutíveis. A seu ver, “a investigação e obtenção do direito criadoramente feita pelos juízes ao construírem normas de decisão para a solução de casos concretos constitui um dos momentos mais significativos da pluralização das fontes de direito”.²⁷

Por certo, há casos nos quais não se pode negar a existência de uma atividade criadora exercida pelos órgãos jurisdicionais, conforme analisado a seguir.

1.4.2.1. Interpretação

Com o advento das profundas mudanças operadas no constitucionalismo do segundo pós-guerra, a atividade interpretativa desenvolvida no âmbito do Poder Judiciário assumiu uma importância ainda maior. A margem de discricionariedade na aplicação do direito vem sendo gradativamente alargada, tanto pela ponderação na aplicação dos princípios, quanto pela necessidade de identificação e delimitação de seu conteúdo normativo, cuja densificação cabe ao intérprete.

A participação do judiciário na criação e desenvolvimento do direito pode ser constatada não apenas na interpretação dos textos normativos²⁸ e na concretização dos princípios,²⁹ mas também nas decisões com eficácia aditiva proferidas pelo Tribunal Constitucional nos casos de omissões inconstitucionais³⁰ e de interpretação conforme a Constituição.³¹ O precedente desempenha um papel fundamental nas hipóteses de colisão. Como resultado de todo sopesamento é formulada uma regra à qual o caso pode ser subsumido. Esta regra decorrente da ponderação pode ser generalizada e aplicada a futuros casos envolvendo as mesmas questões essenciais. A formulação judicial desta regra generalizável, além de transformar casos originariamente difíceis em fáceis, permite ao destinatário da norma saber com antecedência a conduta a ser adotada evitando a supressão do caráter orientador do direito.³² Vale dizer, a norma generalizável extraída de uma decisão judicial proferida no caso concreto poderá servir como critério para orientar e pautar a conduta dos jurisdicionados.

No plano jurídico-constitucional, o direito judicial com força de lei ou com força de ato normativo revela-se nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de constitucionalidade (CF, art. 102, § 2.°) e na aprovação de enunciados de súmula com efeito vinculante (CF, art. 103-A). Em tais hipóteses, o poder normativo atribuído ao Tribunal Constitucional é inquestionável, ainda que sua conduta seja pautada pelos parâmetros estabelecidos pela Constituição e que os efeitos não sejam diretamente direcionados às relações intersubjetivas.

Na declaração abstrata de inconstitucionalidade, a principal função do Tribunal Constitucional consiste na aplicação da Constituição. Nada obstante, quando a jurisdição constitucional desempenha a atividade de legislador negativo, fica também evidenciada, ainda que em pequena medida, uma criação do direito.³³ Segundo Hans KELSEN, “anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e, portanto, ela própria uma função legislativa”.³⁴

Em valioso artigo sobre o tema, Emerson GARCIA pondera que, mesmo não sendo permitido aos tribunais criar paradigmas de controle não contemplados no texto constitucional, nem substituir as opções políticas adotadas pelo legislador por suas próprias opções, há uma indiscutível influência das decisões judiciais no delineamento do padrão de conduta a ser seguido pela coletividade.³⁵

Noutro giro, há quem considere que, em certos casos, o Tribunal Constitucional atua também como um legislador positivo.³⁶ Ignácio de Otto sustenta a ocorrência desta hipótese nas sentenças em que é afastada uma interpretação considerada inconstitucional, na medida em que o tribunal estaria contribuindo para a concretização do conteúdo do preceito legal examinado (“por exclusão”).³⁷

Em relação à súmula vinculante, ainda que não ocorra propriamente a criação de uma nova norma jurídica, ao fixar a interpretação de padrões normativos preexistentes em matéria constitucional, o Tribunal está contribuindo para a definição do conteúdo da disposição normativa geral posta pelo legislador, o que demonstra a importância e a força de seu papel em referência às fontes do direito constitucional.³⁸

1.4.2.2. Integração

No campo das lacunas, a criação judicial pode ser suscitada na utilização da analogia como meio de integração. A analogia consiste na aplicação da norma reguladora de um determinado caso a outro semelhante, mas que não possua regulamentação legal. Nas palavras de Francesco FERRARA, analogia é a “harmônica igualdade, proporção e paralelismo (paragone) entre relações semelhantes”, e “esta essência do método analógico faz com que a ele se possa recorrer independentemente de autorização do legislador”.³⁹

A semelhança entre os casos deve ser relevante, isto é, deve ser a razão suficiente para aquela regulamentação legal (ratio legis), podendo ser compreendida por meio da seguinte fórmula: “onde houver o mesmo motivo, há também a mesma disposição de direito” (Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio). A analogia propriamente dita é conhecida por analogia legis.

Na analogia iuris a norma não é retirada de um caso singular, mas abstraída de todo o sistema ou de parte dele. Neste caso, observa Norberto BOBBIO, em verdade, não há o emprego de um raciocínio por analogia, mas sim de um recurso semelhante ao utilizado quando se recorre aos princípios gerais de direito.⁴⁰

Na decisão de um caso não regulamentado, não ocorre propriamente a criação de uma nova norma, mas a sua descoberta dentro do ordenamento jurídico. Francesco FERRARA observa que, quando o juiz aplica normas por analogia, “não forja com livre atividade regras jurídicas, mas desenvolve normas latentes que se encontram já no sistema”. E conclui: o “direito não é só o conteúdo imediato das disposições expressas; é também o conteúdo virtual de disposições não expressas, mas ínsitas todavia no sistema onde o juiz as vai descobrir”.⁴¹ Portanto, apesar de haver referências à analogia como fonte do direito, a rigor, ela consiste em um procedimento de autointegração por meio do qual os operadores do direito encontram, dentro do próprio sistema, a solução para o caso não regulamentado. O reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios e de sua importância como critério de decisão, sobretudo na solução de casos difíceis, reduziu consideravelmente as hipóteses de utilização da analogia.

Por fim, deve ser mencionada a atuação do Poder Judiciário nas hipóteses de omissão inconstitucional. No ordenamento jurídico brasileiro há dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: o mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5.°, LXXI); e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, quando não for tomada a medida necessária para tornar efetiva norma constitucional (CF, art. 103, § 2.° e Lei 9.868/1999, arts. 12-A a 12-H). Ainda que nesta não seja admitida a supressão da omissão pelo Judiciário, cabendo-lhe apenas dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, o Supremo Tribunal Federal adotou, em algumas decisões proferidas no mandado de injunção, a corrente concretista geral.⁴² Ao suprir a omissão, elaborando uma nova norma geral e abstrata, o Tribunal atuou como um autêntico “legislador positivo”.

Na experiência judicial brasileira, a crise de legitimidade vivida pelo Poder Legislativo aliada às omissões inconstitucionais têm fomentado a postura ativista⁴³ adotada pelo Supremo Tribunal Federal em determinadas matérias.

1.4.3. A doutrina como fonte de produção indireta do direito

A ampliação de casos difíceis nas sociedades complexas e democráticas tem conferido à doutrina um papel fundamental na formulação de critérios e parâmetros decisórios capazes de contribuir para a sofisticação do debate e para a redução do ônus argumentativo e da complexidade decisória. Dentro da proposta pós-positivista, em especial nos casos difíceis – pondera Antonio MAIA –, “o trabalho doutrinário procura lançar pontes entre a teoria e a prática, municiando os operadores do direito com instrumentos capazes de conduzi-los a respostas pertinentes para os problemas jurídicos, bem fundadas e ao mesmo tempo verificáveis e, na medida do possível, objetivamente controláveis”.⁴⁴ A equação é simples: considerando as limitações de tempo e espaço no processo judicial e a ampliação da complexidade dos critérios de decisão, cada vez mais se torna necessário o recurso a critérios de decisão previamente formulados no âmbito doutrinário.

A partir da antecipação de conflitos constitucionais feita com o auxílio de situações hipotéticas, a doutrina pode fornecer um conjunto de soluções ponderativas pré-fabricadas capazes de servir como parâmetros para a solução de um caso concreto.⁴⁵

Por certo, a doutrina não pode ser considerada uma fonte primária de produção do direito, todavia é inegável o caráter persuasivo de critérios metodológicos em torno dos quais há certo consenso doutrinário (constrangimento metodológico).

¹ Constitución y derecho constitucional, p. 6-7.

² A noção de sistema aberto, apesar de utilizada originariamente na filosofia, foi inspirada na Teoria geral dos sistemas, de Karl Ludwig von BERTALANFFY, desenvolvida no âmbito da biologia. Em apertada síntese, a teoria de sistemas postula que todo organismo vivo é um sistema aberto que sofre interações com o ambiente no qual está inserido. No campo jurídico, esta ideia é utilizada como uma tentativa de superar a compreensão do direito como um sistema hipotético-dedutivo, lógico e fechado.

³ HESSE, Konrad. Constitución y derecho constitucional, p. 6-7.

⁴ Conforme a lição de Paulo NADER, “para se atender aos pressupostos da lógica formal, a definição deverá apontar o gênero próximo e a diferença específica. [...] O gênero próximo de uma definição deve apresentar as notas que são comuns às diversas espécies que compõem um gênero, enquanto que a diferença específica deve fornecer o traço peculiar, exclusivo, que vai distinguir o objeto definido das demais espécies” (Introdução ao estudo do direito, p. 93-94).

⁵ Curso de direito constitucional, p. 3.

⁶ Curso de direito constitucional positivo, p. 38.

⁷ Derecho constitucional comparado, p. 20-22.

⁸ NEVES, A. Castanheira. Textos de introdução ao estudo do direito, p. 1.

⁹ Em sua concepção, somente este sentido justifica a autonomização do problema específico das “fontes do direito” (Textos de introdução ao estudo do direito, p. 6).

¹⁰ NEVES, A. Castanheira. Textos de introdução ao estudo do direito, p. 16-18.

¹¹ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 113.

¹² “Pasado y futuro del Estado de derecho”, p. 15-17: “Não se compreenderia bem o predomínio milenar do jusnaturalismo como ‘corrente de pensamento segundo a qual uma lei, por ser lei, deve ser conforme a justiça’, se não se tivesse em conta o dado de que no direito pré-moderno, na ausência de um sistema exclusivo e exaustivo de fontes positivas, era precisamente o direito natural o que valia, como sistema de normas às quais se supunha intrinsecamente ‘verdadeiras’ ou ‘justas’, como ‘direito comum’, é dizer, como parâmetro de legitimação tanto das teses da doutrina como da prática judicial”.

¹³ Esta fórmula aparece na tradução latina de 1670 do Leviatã, de Thomas Hobbes (FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de derecho”, p. 16-17).

¹⁴ FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de derecho”, p. 17.

¹⁵ No ordenamento jurídico brasileiro, apesar de a Constituição de 1988 não fazer qualquer menção sobre o tema, não são raros os dispositivos legais que estabelecem que o juiz, ao decidir o caso, deverá aplicar a lei e, quando esta for omissa, decidi-lo de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. O caso mais citado de hierarquização das fontes é o previsto no art. 4.° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, outrora considerada por muitos como uma norma supralegal. Outros exemplos são o Código de Processo Civil (art. 126), o Código Tributário Nacional (art. 108) e a Consolidação das Leis Trabalhistas (art. 8.°). Sobre o tema, interessante notar a redação adotada no Substitutivo ao Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil, aprovado no Senado: art. 119. “O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais, as regras legais e os princípios gerais de direito, e se for o caso, valer-se da analogia e dos costumes”.

¹⁶ Dimitri DIMOULIS menciona que em 1793 Sieyès já afirmara que “uma constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é nada” (“Uma visão crítica do neoconstitucionalismo”, p. 45). Vale notar, todavia, que na própria França o controle de constitucionalidade das leis surge apenas após a Constituição de 1958, sendo exercido pela primeira vez em 1971 e, ainda sim, na modalidade preventiva. O controle repressivo, introduzido pela reforma constitucional feita em 17 de julho de 2008, só veio a ser efetivamente exercido, pela primeira vez, em março de 2010.

¹⁷ O controle concentrado austríaco, por exemplo, era essencialmente voltado ao processo de elaboração das normas. Kelsen considerava inapropriado inserir declarações de direitos formuladas em normas de textura aberta na constituição, admitindo, apenas excepcionalmente, a análise da constitucionalidade material. O trecho colacionado a seguir é representativo dessa visão do autor: “É claro que a Constituição não entendeu, empregando uma palavra tão imprecisa e equívoca quanto a de justiça, ou qualquer outra semelhante, fazer que a sorte de qualquer lei votada pelo Parlamento dependesse da boa vontade de um colégio composto de uma maneira mais ou menos arbitrária do ponto de vista político, como o tribunal constitucional. Para evitar tal deslocamento de poder – que ela com certeza não deseja e que é totalmente contraindicado do ponto de vista político – do Parlamento para uma instância a ele estranha, e que pode se tornar representante de forças políticas diferentes das que se exprimem no Parlamento, a Constituição deve, sobretudo se criar um tribunal constitucional, abster-se desse gênero de fraseologia, e se quiser estabelecer princípios relativos ao conteúdo das leis, formulá-los da forma mais precisa possível” (KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, 2007, p. 169-170).

¹⁸ No Brasil, em razão da grande influência do direito norte-americano, o reconhecimento da normatividade da constituição não é exatamente uma novidade, ainda que não tivesse ocorrido com a mesma extensão dos últimos anos. Não é recente a lição de Rui Barbosa no sentido de que “não há, numa constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos” (Comentários à Constituição Federal brasileira, p. 489).

¹⁹ FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de derecho”, p. 20: “A crise [dos modelos de Estado de Direito] se manifesta na regressão a um direito jurisprudencial de tipo pré-moderno: por um lado, o colapso da capacidade reguladora da lei e o retorno e ao papel criativo da jurisdição, por outro, a perda da unidade e coerência das fontes e a convivência e superposição de diversos ordenamentos concorrentes”.

²⁰ Toda classificação doutrinária é subjetiva e, de certa forma, arbitrária. Uma classificação deve ser considerada útil se, a partir da utilização de um critério, facilita a compreensão de uma determinada realidade.

²¹ Teoria do ordenamento jurídico, p. 37-41.

²² O termo jurisprudência, em sentido amplo, refere-se a qualquer decisão proferida por juízes e tribunais; em sentido estrito, apenas às decisões uniformes e reiteradas prolatadas por órgãos do Poder Judiciário.

²³ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 116.

²⁴ STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 263-265. Como exemplo de costume constitucional na Alemanha, o autor menciona a “cláusula rebus sic stantibus”, definida pelo Tribunal Constitucional Federal como “um componente não escrito do direito constitucional federal”.

²⁵ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 26. O constitucionalista português recorda a célebre frase utilizada pelos norte-americanos para sintetizar esta ideia: “we are under a Constitution but the Constitution is what the judges say it is” (“nós estamos submetidos à Constituição, mas a Constituição é aquilo que os juízes dizem que é”).

²⁶ “A criação judicial do direito em face do cânone hermenêutico da autonomia do objeto e do princípio constitucional da separação dos poderes”, p. 104-106: “a interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido porque supostamente situado à margem da lei”.

²⁷ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 684.

²⁸ A atividade do intérprete não se resume à descrição de um significado normativo preexistente, mas a sua produção. Nas palavras de Eros Roberto GRAU, “a interpretação do direito é constitutiva, e não simplesmente declaratória” (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 26-27). Interpretar é construir o sentido da norma (= produto da interpretação) a partir do texto normativo, ponto de partida e limite para a interpretação. Por isso, observa Humberto ÁVILA, se diz que o intérprete não apenas constrói, mas reconstrói o sentido (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 25). O resultado da interpretação do texto normativo são as normas dele extraídas (interpretam-se textos, aplicam-se normas).

²⁹ A aplicação do princípio consiste em usá-lo como argumento para construir uma regra implícita suscetível de ser aplicada ao caso concreto, ou seja, aplicar um princípio significa concretizá-lo, sendo que desta concretização pode resultar um número indeterminado de regras particulares (GUASTINI, Riccardo. Le fonti del diritto: Fondamenti teorici, p. 213).

³⁰ Nesse sentido, por exemplo, as decisões proferidas nos Mandados de Injunção 670/ES, 708/DF e 712/PA, tornando viável o exercício do direito fundamental à greve no serviço público mediante a aplicação, por analogia, do disposto na Lei 7.783/1989.

³¹ Um exemplo emblemático foi a decisão proferida na ação popular ajuizada por um Senador da República contra a União, na qual se impugnava o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, situada no Estado de Roraima. Apesar de o Tribunal ter declarado, por maioria, a constitucionalidade da demarcação contínua, determinou que fossem observadas nada menos que 19 condições (STF – Pet 3.388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009).

³² SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 145-146: “a ponderação se configura, pois, como um passo intermediário entre a declaração de relevância de dois princípios em conflito para regular prima facie um certo caso e a construção de uma regra para regular esse caso em definitivo; regra que, por certo, graças ao precedente, pode ser generalizada e terminar por fazer desnecessária a ponderação nos casos centrais ou reiterados”.

³³ KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, p. 153. Nas palavras do mestre de Viena, a livre criação que caracteriza a legislação está quase completamente ausente na anulação de uma lei: “enquanto o legislador só está preso pela Constituição no que concerne ao seu procedimento – e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao conteúdo das leis que deve editar, e mesmo assim, apenas por princípios ou diretivas gerais –, a atividade do legislador negativo, da jurisdição constitucional, é absolutamente determinada pela Constituição”.

³⁴ Jurisdição constitucional, p. 152.

³⁵ Direito judicial e teoria da Constituição, p. 118 e 128.

³⁶ Nesse sentido, é oportuno trazer à colação as palavras do Min. Gilmar Mendes proferidas quando do julgamento da ADI 3.510: “Em outros vários casos antigos [ADI 3.324, ADI 3.046, ADI 2.652, ADI 1.946, ADI 2.209, ADI 2.596, ADI 2.332] é possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme a Constituição a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos. Tais sentenças de perfil aditivo foram proferidas por esta Corte nos recentes julgamentos dos MS [MS 26.602, 26.603, 26.604], em que afirmamos o valor da fidelidade partidária; assim como no julgamento sobre o direito de greve dos servidores [MI 708, 712, 607]; na fórmula encontrada para solver a questão da inconstitucionalidade da denominada cláusula da reserva de barreira instituída pelo art. 13 da Lei 9.096 [ADI 1.351; 1.354]. [...] Portanto, é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias”.

³⁷ Apud GARCIA, Emerson. Direito judicial e teoria da Constituição, p. 119.

³⁸ GARCIA, Emerson. Direito judicial e teoria da Constituição, p. 143.

³⁹ Interpretação e aplicação das leis, p. 158.

⁴⁰ Teoria do ordenamento jurídico, p. 154-155.

⁴¹ Interpretação e aplicação das leis, p. 163-164.

⁴² Nesse sentido, as decisões proferidas nos Mandados de Injunção 670, 708 e 712.

⁴³ No magistério de Luis Roberto BARROSO, temos que a ideia de ativismo judicial encontra-se associada a uma “participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”. O aludido doutrinador prossegue fornecendo, ainda, alguns caracteres da postura ativista, quais sejam: “(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas”. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, p. 6.

⁴⁴ “Nos vinte anos da Carta Cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo”, p. 125.

⁴⁵ BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 150-151: “Uma vez que as circunstâncias fáticas imaginadas pela doutrina se reproduzam no caso real, ou se repitam hipóteses já verificadas anteriormente, o juiz terá a sua disposição modelos de solução pré-prontos. Na verdade, os subsídios oferecidos ao aplicador pela ponderação em abstrato acabam por transformar muitos conflitos normativos, que seriam casos difíceis, em fáceis, simplesmente porque já há um modelo de solução que lhes é aplicável”.

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CONSTITUCIONALISMO

Sumário: 2.1. Introdução – 2.2. Evolução histórica do constitucionalismo: 2.2.1. Constitucionalismo antigo; 2.2.2. Constitucionalismo moderno; 2.2.3. Constitucionalismo contemporâneo; 2.2.4. Constitucionalismo do futuro – 2.3. As transformações do Estado de direito: do Estado liberal ao Estado constitucional democrático: 2.3.1. Estado de direito (Estado liberal); 2.3.2. Estado social; 2.3.3. Estado democrático de direito (Estado constitucional democrático) – 2.4. Quadro: evolução histórica do constitucionalismo e do Estado de direito.

2.1. INTRODUÇÃO

Constitucionalismo, apesar de ser um termo recente, está ligado a uma ideia bastante antiga: a existência de uma Constituição nos Estados, independentemente do momento histórico ou do regime político adotado. Ainda que a Constituição em sentido moderno tenha surgido apenas a partir das Guerras Religiosas dos séculos XVI e XVII, pode-se dizer que todos os Estados – mesmo os absolutistas ou totalitários – sempre possuíram uma norma básica, expressa ou tácita, responsável por legitimar o poder soberano.¹ Nesse sentido mais amplo, o constitucionalismo se confunde com a própria história da Constituição.

Tradicionalmente, no entanto, o constitucionalismo costuma ser identificado com o princípio da separação dos poderes, nas versões desenvolvidas por Kant e Montesquieu. Contrapõe-se, assim, à ideia de concentração do exercício do poder a fim de impedir o seu uso arbitrário (constitucionalismo x absolutismo).² Nesse sentido, Karl LOEWENSTEIN afirma que a história do constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade existente”.³ Por sua vez, o norte-americano Charles Howard McILWAIN, considerado o maior historiador e teórico do constitucionalismo europeu, aponta a “limitação do governo pelo direito” como a mais antiga e autêntica característica do constitucionalismo.⁴

O fim último do constitucionalismo é o ideal das liberdades dos cidadãos, ainda que os mecanismos utilizados para alcançá-lo sejam variáveis de acordo com a época e as tradições de cada Estado. Não é por outra razão que o constitucionalismo costuma ser designado como a técnica da liberdade, isto é, como a técnica jurídica por meio da qual os direitos fundamentais são garantidos em face do Estado.⁵

Portanto, no sentido mais restrito em que o termo é geralmente empregado, o constitucionalismo compreende duas noções identificadoras básicas: o princípio da separação dos poderes e a garantia de direitos como instrumentos de limitação do exercício do poder estatal consagrados nas Constituições com o objetivo de proteger as liberdades fundamentais.

O desenvolvimento contínuo dessas ideias nucleares ao longo da história constitucional permite diferenciar, para fins didáticos, algumas fases marcantes atravessadas pelo constitucionalismo até atingir sua configuração atual. A proposta de distinção entre as etapas da evolução histórica do constitucionalismo levará em consideração quais os direitos básicos consagrados, onde, como e por quem tais direitos são protegidos. A complexidade do tema torna inevitável certo grau de simplificação das experiências constitucionais retratadas, razão pela qual serão elencados apenas os pontos de contato que serviram como referência histórica.

2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO

A inegável interdependência entre as declarações de direitos humanos e o Estado de direito⁶ faz com que as características de cada etapa do constitucionalismo sejam indissociáveis do respectivo modelo de Estado. Ambos caminham juntos. Assim como ocorre com o Estado de Direito (Estado liberal, Estado social e Estado democrático de Direito), a distinção entre as diversas fases do constitucionalismo (antigo, clássico, moderno e contemporâneo) tem o valor didático de identificar e agrupar as características marcantes das experiências constitucionais europeias que serviram como referencial para o direito constitucional de vários países.

2.2.1. Constitucionalismo antigo

Pode ser designado como constitucionalismo antigo o período compreendido entre a Antiguidade e o final do século XVIII, no qual se destacaram as experiências constitucionais do Estado hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra.⁷

Sem embargo de o desenvolvimento de uma teoria constitucional propriamente dita ter se concretizado tão somente no Ocidente contemporâneo, essas importantes experiências constitucionais merecem ser mencionadas por facilitarem a compreensão das categorias essenciais do atual pensamento constitucional.⁸

2.2.1.1. Estado hebreu

A primeira experiência constitucional de que se tem notícia, no sentido de estabelecer limites ao poder político dentro de uma determinada organização estatal, ocorreu na Antiguidade clássica.

Na época da estruturação de seu antigo Estado, os hebreus adotavam constituições regidas por convicções da comunidade e por costumes nacionais, os quais se refletiam nas relações entre governantes e governados. Nesse Estado teocrático, dogmas religiosos consagrados na Bíblia eram vistos como limites ao poder político. Segundo LOEWENSTEIN, ao estabelecer limites para o soberano, este teria sido o marco histórico do nascimento do constitucionalismo.⁹

A sociedade vivia sob o jugo da autoridade divina e os direitos sofriam forte influência da religião. As normas supremas que deveriam nortear a vida em comunidade, bem como a estrutura jurídica daqueles povos, eram estabelecidas pelos chefes familiais ou pelos líderes dos clãs, considerados representantes dos deuses na terra, assim como os sacerdotes. Entre as características do constitucionalismo praticado pelos povos primitivos podem ser destacadas: I) existência de leis não escritas ao lado dos costumes (opinio juris et necessitatis), principal fonte dos direitos; II) forte influência da religião, com a crença de que os líderes eram representantes dos deuses na terra; III) predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo; e IV) tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes (verdadeiros precedentes judiciários).¹⁰

2.2.1.2. Grécia

Karl LOEWENSTEIN observa que durante dois séculos existiu na Grécia um “Estado político plenamente constitucional”, no qual foi adotada a mais avançada forma de governo: a democracia constitucional.¹¹ A Cidade-Estado de Atenas, com a Constituição de Sólon, é um exemplo clássico daquilo que representou o início da racionalização do poder.

Os gregos consideravam como constitucionais as formas de governo em que “o poder não estivesse legibus solutus, mas fosse limitado pela lei”.¹² Diversamente das experiências ocorridas no Antigo Oriente – onde, salvo em certos momentos da literatura filosófica chinesa ou dos textos hebraicos, a projeção de conceitos característicos era praticamente inexistente –, com os gregos se verifica a conjunção entre uma experiência institucional extremamente variada e um teorizar idôneo e desenvolvido.¹³

Neste período, as principais características do constitucionalismo foram: I) a inexistência de constituições escritas; II) a prevalência da supremacia do Parlamento; III) a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários; e IV) a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder.¹⁴

2.2.1.3. Roma

O termo “Constituição” (constitutio) era utilizado em Roma desde a época do Imperador Adriano, porém com um sentido bem diferente do moderno. Designava determinadas normas editadas pelos imperadores romanos com valor de lei.

Nelson SALDANHA observa que a experiência romana foi uma espécie de retrospecto da ocorrida na Grécia, porém com uma sequência diferente e diversas ampliações. Apesar de menos mencionada e idealizada que a experiência grega, a democracia romana condicionou estruturas muito características e forneceu verdadeiros modelos conceituais, tais como “principado” e “res publica”.¹⁵

2.2.1.4. Inglaterra

A experiência constitucional inglesa, centralizada no princípio do Rule of Law, possui papel destacado na concepção de constitucionalismo.

Na Idade Média, durante séculos predominaram regimes absolutistas nos quais eram vedadas quaisquer formas participativas, assim como a imposição de limites aos governantes, considerados verdadeiras encarnações do soberano ou de entidades divinas. É nesta época, todavia, que o constitucionalismo ressurge como movimento de conquista das liberdades, impondo balizas à atuação soberana e garantindo direitos individuais em contraposição à opressão estatal.¹⁶ Para MATTEUCCI, a maior contribuição da Idade Média para a história do constitucionalismo foi “a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado” (princípio da primazia da lei).¹⁷

Diversamente da sangrenta Revolução Francesa (1789), fruto da opressão imposta à classe plebeia e que visava destruir o modelo existente para a construção de um novo Estado, a Revolução Inglesa (Glorious Revolution), ocorrida um século antes (1688), pretendia manter e reforçar direitos e privilégios.¹⁸

A subordinação do governo ao direito só foi possível na Inglaterra graças à independência dos juízes em relação ao poder político e, sobretudo, pela particularidade do direito inglês de considerar, ao lado das normas legislativas emanadas do Parlamento, os precedentes judiciais e os princípios gerais do direito contidos no common law, um direito do qual os juízes são responsáveis pela guarda e manutenção.¹⁹

Entre os pactos celebrados na Inglaterra, reconhecendo a primazia das liberdades públicas contra o abuso do poder, destacam-se a Magna Charta Libertatum (1215), outorgada pelo Rei João Sem Terra como fruto de um acordo firmado com os súditos, e a Petition of Rights (1628), firmada entre o Parlamento e o Rei Carlos I. Ao lado desses pactos foram elaborados, ainda, outros documentos de grande importância, como o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701).

Uma das marcas mais características do modelo constitucional inglês era o Parlamento, especialmente como organizado ao longo do século XVII, quando foram formados os partidos políticos ingleses. Os Tories, partido formado em grande parte por proprietários rurais, tinham um ideário conservador e eram ligados aos anglicanos. Defendiam uma Coroa forte e ainda recorriam à doutrina do direito divino dos reis. Os Whigs, por sua vez, eram defensores das doutrinas de contrato social. Eram liberais, puritanos e, em matéria religiosa, tolerantes com os demais protestantes.²⁰

Rafael Jiménez Asensio assinala como principais características do constitucionalismo na Idade Média: I) a supremacia do Parlamento; II) a monarquia parlamentar; III) a responsabilidade parlamentar do governo; IV) a independência do Poder Judiciário; V) a carência de um sistema formal de direito administrativo; e VI) a importância das convenções constitucionais.²¹

2.2.2. Constitucionalismo moderno

O termo constitucionalismo moderno costuma ser utilizado para designar a fase compreendida entre as revoluções liberais ocorridas no final do século XVIII e a promulgação das constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do século XX.²²

2.2.2.1. Constitucionalismo clássico

O constitucionalismo liberal clássico foi influenciado por pensadores como Locke, Montesquieu, Rousseau, inspiradores das revoluções francesa e norte-americana, bem como por Thomas Jefferson e pelos federalistas.

O conceito de Constituição alcançou o atual estágio de formalização no fim do século XVIII, com o surgimento das primeiras constituições escritas, rígidas, dotadas de supremacia e orientadas por princípios decorrentes de conhecimentos teórico-científicos.

Os direitos civis e políticos consagrados nos textos constitucionais são apontados como a primeira geração (ou dimensão) dos direitos fundamentais, ligada ao valor liberdade. Marcelo NEVES assinala que, ao lado da limitação e controle do poder, as exigências decorrentes dos direitos fundamentais foram fatores determinantes para o surgimento da Constituição em sentido moderno, compreendida como aquela vinculada ao constitucionalismo resultante das revoluções liberais.²³

Com a Revolução Francesa ocorre a primeira institucionalização coerente e com certo caráter geral do Estado de Direito (Estado Liberal), não obstante serem encontrados precedentes mais ou menos imprecisos da ideia de “império da lei” na Antiguidade, na Idade Média e no ancien régime.²⁴

2.2.2.1.1. Constitucionalismo norte-americano

Na base do constitucionalismo norte-americano estão as concepções do filósofo inglês John Locke (“individualismo” e “liberalismo”) e do pensador político francês Charles de Secondat, o barão de Montesquieu (“limitação do poder”).

A formalização da decisão política na qual as Treze Colônias romperam com o poder central inglês ocorreu com a publicação da Virginia Bill of Rights (12 de junho de 1776) e da Constitution of Virginia (29 de junho de 1776), elaborada pelos Founding Fathers George Mason, James Madison e Thomas Jefferson.²⁵ Após a declaração da independência, foi ratificado o Articles of Confederation and Perpetual Union (1777), instrumento de governo da aliança formada pelos treze Estados independentes, intitulados Estados Unidos da América. Posteriormente, o Articles of Confederation, como costuma ser denominado, foi substituído pela Constituição norte-americana, aprovada em 17 de setembro de 1787 na Convenção de Filadélfia e em vigor até os dias atuais.

As ideias de supremacia da Constituição e sua garantia jurisdicional são algumas das principais contribuições da tradição norte-americana. Por estabelecer as “regras do jogo” político, a Constituição estaria, por uma questão lógica, em um plano juridicamente superior ao dos que dele participam (Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário). Sua principal finalidade consiste em determinar quem manda, como manda e, em parte também, até onde pode mandar. A garantia da supremacia constitucional é atribuída ao Poder Judiciário em razão de sua neutralidade, fator que o tornaria o mais indicado para se manter à margem do debate político. Nesta concepção, o constitucionalismo se resolve em judicialismo destinado a assegurar o respeito às regras básicas de organização política.²⁶ Vale lembrar que a onipotência do Parlamento inglês havia sido a origem de graves ofensas aos direitos históricos, o que explica a busca pela limitação do legislador na revolução norte-americana. A ideia de que o Parlamento exorbita os limites de suas atribuições é a premissa da Judicial Review.

Entre as inovações e principais características do constitucionalismo norte-americano, podem ser destacadas: I) a criação da primeira Constituição escrita e dotada de rigidez; II) a ideia de supremacia da Constituição; III) a instituição do controle judicial de constitucionalidade (1803); IV) a forma federativa de Estado; V) o sistema presidencialista; VI) a forma republicana de governo; VII) o regime político democrático; VIII) a rígida separação e o equilíbrio entre os poderes estatais; IX) o fortalecimento do Poder Judiciário; e X) a declaração de direitos da pessoa humana.²⁷

2.2.2.1.2. Constitucionalismo francês

A sangrenta Revolução Francesa (1789) teve por objetivo destruir o regime existente, o que ficou claramente demonstrado na expressão Ancien Régime. Antes do surgimento do movimento constitucionalista francês, a composição social na França era profundamente estratificada, com a existência de três classes sociais distintas: a nobreza (Primeiro Estado), o clero (Segundo Estado) e o povo (Terceiro Estado). A revolução feita pelo Terceiro Estado, composto pela grande maioria de explorados e pela ascendente burguesia, foi o resultado do inconformismo com os mais variados privilégios usufruídos pela nobreza e pelo clero às custas dos tributos pagos pelo povo.

A Constituição escrita – observa Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO – foi utilizada como “uma arma ideológica contra o Ancien Régime, contra o absolutismo, contra a confusão entre o Monarca e o Estado, contra uma organização acusada de ser irracional. Propunha substituir tudo isso por um governo moderado, incapaz de abusos, zeloso defensor das liberdades individuais”.²⁸

O constitucionalismo francês é permeado por duas ideias básicas: a garantia dos direitos e a separação dos poderes. O principal precedente desta concepção, o célebre artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), estabelece que “toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes, não possui Constituição”.

A apelação do constitucionalismo norte-americano aos juízes nos casos de violação dos direitos naturais inerentes ao homem, no modelo francês, é substituída pela apelação ao povo mediante um direito de censura das leis ordinárias, assim como de variadas formas de reforma constitucional e referendo.²⁹

O constitucionalismo inglês exerceu forte influência na doutrina francesa, sobretudo em razão da obra de Montesquieu (De l’Esprit des Lois, de 1748), na qual foi dedicado todo um capítulo ao sistema constitucional adotado na Inglaterra. Entretanto, a dificuldade de compreensão da particular lógica do sistema constitucional inglês (normas baseadas nos costumes; fontes diversas e incertas...) fez com que os franceses acabassem por preferir sua captação de forma indireta, por intermédio do sistema norte-americano (Constituição composta por normas escritas e consolidadas em um documento único), cuja fonte inspiradora era o sistema inglês. Daí a peculiar influência recíproca no desenvolvimento dos sistemas francês e norte-americano.³⁰

Na concepção de constitucionalismo nascida com a Revolução Francesa, a Constituição não se limita a fixar as regras do jogo, como na experiência norte-americana. Concebida como um projeto político destinado a promover uma transformação política e social, a Lex Fundamentallis pretende “participar” diretamente do jogo, condicionando futuras decisões coletivas a propósito de questões como o modelo econômico e a ação do Estado em diversas esferas (saúde, educação, relações trabalhistas...). Neste caso, esclarece SANCHÍS, “a Constituição quer condicionar também, em grande medida, o que deve ser mandado, ou seja, qual deve ser a orientação da ação política em numerosas matérias”.³¹ Esta distinção fica evidenciada na própria extensão dos dois modelos: enquanto a concisa Constituição norte-americana de 1787 contemplava originariamente apenas sete artigos em seu texto, a Constituição Girondina de 1793 era formada por 402 artigos.

Entre as principais características do constitucionalismo francês, podem ser destacadas: I) a manutenção da monarquia constitucional; II) a limitação dos poderes do Rei; III) a consagração do princípio da separação dos poderes, ainda que sem o rigor com que foi adotado nos EUA; e IV) a distinção entre Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abade Emmanuel Joseph Sieyès, com seu panfleto “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado?”).

2.2.2.1.3. Ciclos constitucionais

Durante o constitucionalismo liberal clássico, Biscaretti DI RUFFÌA identifica o surgimento de diversos ciclos constitucionais, os quais serão expostos a seguir.

2.2.2.1.3.1. Constituições revolucionárias setecentistas (1787-1799)

A França teve várias Constituições no final do século XVIII, as quais são agrupadas em dois ciclos constitucionais distintos.

A primeira Constituição escrita do país, ainda no período monárquico, foi redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1789 e promulgada em 3 de setembro de 1791, tendo como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.³² Apesar de sua curtíssima duração, teve grande importância histórica, servindo de inspiração aos constituintes de Cádiz na formulação da Constituição espanhola (1812) e na elaboração das constituições da Itália (1821) e da Noruega (1814).³³

Logo em seguida, ocorreu uma divisão entre os revolucionários franceses. A parcela da burguesia que não queria aprofundar a revolução por temer um radicalismo popular aliou-se aos setores da nobreza liberal e do baixo clero – constituindo uma espécie de “plebe eclesiástica” – para formar o Clube dos Girondinos.

Do lado oposto, liderados pela pequena burguesia e apoiados pelas massas populares de Paris (sans-culottes), desejosos da ampliação dos direitos do povo, ficaram os Jacobinos.

A partir da posição ocupada por esses grupos em relação à mesa da presidência da Convenção Nacional surgiram as modernas designações políticas de direita, centro e esquerda. À direita ficavam os girondinos que desejavam consolidar as conquistas burguesas, estancar a revolução e evitar a radicalização; ao centro, o grupo de burgueses sem posição política definida; e, à esquerda, a burguesia jacobina que defendia o aprofundamento da revolução.

Esta divisão deu origem a dois estatutos que, apesar de nunca terem sido concretamente aplicados, foram de grande importância político-histórica: a Constituição girondina, proposta em fevereiro de 1793, e a Constituição jacobina, adotada em 24 de junho do mesmo ano, mas revogada logo em seguida pela Convenção e seu Comitê de Salvação Pública. Finalizando este ciclo, em 22 de agosto de 1795, foi adotada a Constituição do Diretório, resultante de um compromisso entre os monarquistas e os jacobinos mais moderados (Convenção Termidoriana).³⁴

2.2.2.1.3.2. Constituições napoleônicas (1799-1815)

Um golpe de Estado marcou o fim do ciclo revolucionário e a consolidação dos princípios da revolução nas instituições francesas, dando início à ditadura napoleônica. Escolhido para chefiar o golpe de derrubada do Diretório, Napoleão Bonaparte, com o auxílio de militares e membros do governo, implanta o Consulado e retoma os princípios do Antigo Regime (ancien régime).

Nos dias 9 e 10 de novembro de 1799 (18 e 19 de Brumário, segundo o calendário revolucionário), com o apoio do exército, Napoleão e Sieyès dissolvem a Assembleia e instituem uma nova Constituição, aprovada em plebiscito com amplo apoio popular. No período do Consulado (1799 a 1804) foram elaboradas três constituições: I) a de 13 de dezembro de 1799, que conferia o governo a um triunvirato composto por três cônsules presididos por Napoleão; II) a de 1802, que nomeava Napoleão Cônsul vitalício (Senatoconsulto); e III) a de 1804, que criava o Império (1804 a 1814).

Diversamente dos apreciáveis resultados obtidos no âmbito administrativo e da legislação civil, as inovações introduzidas por Napoleão no plano constitucional não renderam bons frutos. Os artifícios utilizados com o intuito de revestir de aparente legitimidade democrática o arbítrio do Governante acabaram servindo de exemplo, anos mais tarde, aos governantes de Estados autoritários.³⁵

2.2.2.1.3.3. Constituições legitimadoras da restauração (1815-1830)

O terceiro ciclo é compreensivo de um grupo de constituições caracterizadas por consagrar a forma monárquica de governo.

Neste período, o legitimismo transforma os velhos Reinos absolutistas em autocracias constitucionais, fornecendo substanciais contribuições para a evolução dos ordenamentos jurídicos europeus; a Monarquia absoluta cede lugar à Monarquia limitada; em diversos Estados são instituídas duas Câmaras legislativas ao lado do soberano, ainda que, em regra, houvesse eleição apenas para uma delas e com o sufrágio restrito; o princípio da igualdade jurídica entre os cidadãos é consagrado ao lado dos direitos de liberdade, tão mencionados nos anos da Revolução.

Fazem parte deste ciclo a Constituição da Suécia de 1809, a da França de 1814 e as várias constituições dos Estados tedescos adotadas após a formação da Confederação germânica de 8 de junho de 1815.³⁶

2.2.2.1.3.4. Constituições liberais (1830-1848)

Neste período surgem constituições fortemente inspiradas na doutrina liberal, tais como a Carta de Luís Felipe, em 1830 na França, e o Reform Act, em 1832 na Grã-Bretanha, o qual marcou a fase democrática do direito constitucional inglês, caracterizada pelas reformas eleitorais implementadas no sentido de ampliar o direito de sufrágio.

Contudo, foi na Bélgica que o legitimismo recebeu um golpe verdadeiramente fatal. Fonte de inspiração para um grande número de Monarquias nos anos seguintes, a Constituição belga de 7 de fevereiro de 1831, entre outras contribuições, dedicou um título inteiro aos “direitos dos cidadãos”; estabeleceu que “todos os poderes emanam da Nação” e que os poderes do Rei seriam apenas aqueles atribuídos por ela; adotou um sistema parlamentar de governo; e instituiu duas Câmaras legislativas com mandato eletivo.³⁷

2.2.2.1.3.5. Constituições democráticas (1848-1918)

Entre a segunda metade do século XIX e os primeiros anos do século XX, surgem na Europa diversas constituições com o objetivo de admitir progressivamente no poder todas as classes sociais, conjugando a ampliação do direito de sufrágio com a aplicação meticulosa das regras do sistema parlamentar de governo.

Neste período se encontram a Constituição francesa de 1848 e os vários textos adotados pela Dinamarca (1849, 1866, 1915), Holanda (1887) e Luxemburgo (1848, 1868, 1919).

DI RUFFÌA inclui neste ciclo uma “subcategoria” de constituições federais específicas, como a da Suíça e a da Alemanha, criadas ao longo da segunda metade do século XIX como fruto de uma tendência federalista ocorrida na época.³⁸

2.2.2.2. Constitucionalismo social

As profundas transformações operadas na estrutura dos direitos fundamentais e do Estado de direito foram determinantes para o surgimento de uma nova etapa do constitucionalismo. O marco histórico do constitucionalismo social tem seu início pouco antes do fim da Primeira Grande Guerra Mundial (1918).³⁹

A igualdade formal conferida a patrões e empregados em suas relações contratuais, com total liberdade para estipular as condições de trabalho, resultou no empobrecimento brutal das classes operárias. O agravamento das desigualdades sociais provocou a indignação dos trabalhadores assalariados, dos camponeses e das classes menos favorecidas que passaram a exigir dos poderes públicos não só o reconhecimento das liberdades individuais, mas também a garantia de direitos relacionados às relações de trabalho, à educação e, posteriormente, à assistência aos hipossuficientes.⁴⁰

A crise econômica contribui decisivamente para a crise do regime liberal, uma vez que este pressupõe, para uma competição justa e equilibrada, certa igualdade social entre os indivíduos no que se refere ao acesso a necessidades e bens essenciais. A impotência do liberalismo diante das demandas sociais que abalaram o século XIX foi determinante para a ampliação do papel do direito que, além de garantir a paz, a segurança e a justiça, passa também a promover o bem comum.⁴¹

A Constituição mexicana de 1917 foi a primeira a incluir entre os direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais e políticos, os direitos trabalhistas (CM/1917, art. 5.°). O extenso rol de direitos conferidos aos trabalhadores incluía a limitação da jornada de trabalho, a previsão de salário mínimo, idade mínima de admissão, previdência social, além da proteção à maternidade e ao salário (CM/1917, art. 123).

Na Europa, praticamente não existiam constituições democráticas nos primeiros anos do século XX. A mudança se opera a partir da segunda década, quando se inicia uma fase de grande intensidade política que conduz à fundação de várias repúblicas no velho continente. Sem dúvida, o documento constitucional de maior destaque foi o instituidor da Primeira República Alemã, conhecido como Constituição de Weimar (1919) por ter sido elaborado e votado naquela cidade.⁴² A democracia social, cujas diretrizes haviam sido traçadas pela Constituição mexicana, teve sua estrutura definitivamente consolidada com a Constituição alemã que, com um texto equilibrado e inovador, exerceu forte influência sobre a evolução das instituições políticas ocidentais.⁴³ Na parte referente aos “direitos e deveres fundamentais dos alemães”, foram consagrados direitos econômicos e sociais relacionados ao trabalho, educação e seguridade social (CW/1919, arts. 145 a 165).

As constituições democráticas do século XX surgidas a partir de Weimar, assinala FIORAVANTI, já não se limitavam a organizar os poderes e garantir os direitos por meio da lei. Pretendiam, sobretudo, representar os princípios fundamentais colocados pelo poder constituinte na base da convivência civil, iniciando-se, assim, uma nova fase caracterizada pela busca por instrumentos institucionais capazes de tutelar e realizar esses princípios fundamentais.⁴⁴

Em que pese a adoção de paradigmas profundamente divergentes por alguns textos constitucionais do período entreguerras, é possível identificar inovações e traços em comum característicos desta nova etapa. Como forma de reação à crise do liberalismo, agravada pela crise econômica pós-guerra que aprofundou ainda mais a desigualdade social, passam a ser consagrados nos textos constitucionais, ao lado dos direitos liberais clássicos (civis e políticos), direitos sociais e econômicos, posteriormente identificados como direitos fundamentais de segunda geração (ou dimensão), ligada à igualdade material.

Durante esse período surge na Europa o controle de constitucionalidade concentrado no Tribunal Constitucional, concebido por Hans Kelsen e incorporado à Constituição austríaca de 1920 (sistema austríaco ou europeu). Na concepção kelseniana, o controle deveria ser exercido, basicamente, em relação à constitucionalidade formal. Não se considerava apropriada a formulação de enunciados normativos de textura aberta a serem utilizados como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.⁴⁵ Essa formulação de jurisdição constitucional torna possível, pela primeira vez no constitucionalismo europeu, a compreensão da “Constituição como norma”, porquanto esta se erige em cânone de validade das leis. Este modelo de justiça constitucional, no entanto, só conseguiu funcionar na Áustria e, mesmo assim, por um período inferior a dez anos que culminou com a expulsão ilegal do próprio Kelsen do Tribunal Constitucional em razão de uma sentença da qual tinha sido o relator.⁴⁶

Em geral, as experiências constitucionais europeias ocorridas no período consideram as disposições contidas nas declarações de direitos desprovidas de normatividade, não sendo admitida na prática judicial sua invocação como norma de decisão de litígios e, muito menos, como parâmetro para declaração de inconstitucionalidade de leis.⁴⁷

Por não ser considerado um potencial inimigo dos direitos, o Parlamento não fica normativamente vinculado às declarações de direitos, tratadas como diretrizes ideais ou exortações morais ao legislador. O caráter vinculante de um preceito consagrado nas declarações de direitos só é alcançado mediante sua regulamentação por lei. Ao analisar o papel do legislador relativamente aos direitos fundamentais dentro do cenário atual, Jorge Reis NOVAIS lembra que anteriormente – seja na visão de matriz autoritária do regime português (1933), seja na de Weimar (1919) – não se retirava todas as consequências da força normativa da Constituição, sendo os direitos fundamentais concebidos à medida das leis ordinárias e mantidos num plano meramente proclamatório.⁴⁸

Até a Segunda Guerra Mundial, o tema central do constitucionalismo europeu girava em torno da titularidade da soberania e da organização dos poderes, fator que contribuiu para adiar a implantação do conceito normativo de Constituição. Nas palavras do jurista espanhol GARCÍA DE ENTERRÍA, “a Constituição não é, pois, em nenhum lugar da Europa antes da última Guerra Mundial, uma norma invocável perante os Tribunais”.⁴⁹

A inexistência de “normatividade vinculante” para o Legislativo não significa, contudo, uma total ineficácia da Constituição, haja vista a possibilidade de realização voluntária de seus comandos sem a necessidade de intervenção judicial. Por essa razão, não seria correto afirmar que as Constituições europeias eram totalmente carentes de qualquer fórmula assecuratória de direitos em face dos poderes constituídos.⁵⁰

Nesta fase, o Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens, passando a intervir nas relações sociais, econômicas e laborais. Questões existenciais, antes restritas ao âmbito individual, passam a ser assumidas pelo Estado, que se transforma em um prestador de serviços.⁵¹ A busca da superação do antagonismo existente entre a igualdade política e a desigualdade social faz surgir a noção de Estado social.

2.2.2.2.1. Ciclos constitucionais

2.2.2.2.1.1. Constituições da democracia racionalizada (1919-1937)

No período entreguerras surgiram numerosas constituições criadas na tentativa de racionalizar, em grande escala, os mecanismos de governo e, em especial, o sistema parlamentarista.

Com o fim da Primeira Guerra Mundial, ocorreu o desmembramento de vários grandes Impérios plurinacionais – como Áustria, Alemanha, Turquia e, sob certos aspectos, a Rússia –, os quais deram lugar à formação de numerosos pequenos Estados nacionais que, em geral, adotaram governos republicanos de democracia radical.

As constituições de maior destaque neste período se caracterizavam por serem excessivamente teóricas, fruto de uma elaboração doutrinária, muito mais que da concretização dos valores da sociedade. Este fator mostrou-se decisivo para que não obtivessem um êxito prático dos mais brilhantes. A colaboração de ilustres constitucionalistas fez com que ficassem conhecidas como “constituições dos professores”. Apesar da perfeição técnica de seus textos, tiveram curta duração e acabaram por desaguar em soluções mais ou menos autoritárias, como no caso das constituições da Alemanha de 1919 (Preuss), da Áustria de 1920 (Kelsen) e da Espanha de 1931 (Posada).⁵²

2.2.2.2.1.2. Constituições autoritárias (1919-1937)

Neste mesmo período, surgiram na Europa ocidental algumas constituições caracterizadas claramente pela divergência entre o texto e a realidade constitucional, ocultando as formas de governo efetivamente adotadas naqueles países.

Ao lado das constituições da Itália fascista e da Alemanha nacional-socialista, enquadram-se as sete Leis orgânicas espanholas, produzidas entre 1938 e 1967, e a Constituição da República Portuguesa que, elaborada por um grupo de juristas convidados por Salazar, foi promulgada em 22 de fevereiro e aprovada em plebiscito realizado em 19 de março de 1933.

2.2.3. Constitucionalismo contemporâneo

Significativas mudanças nos traços característicos do constitucionalismo começam a ser operadas na Europa continental do segundo pós-guerra (1945). Enquanto algumas constituíram verdadeiras inovações, outras não passaram de uma releitura de experiências anteriores. Parte da doutrina identifica esta fase do constitucionalismo com uma das acepções do termo neoconstitucionalismo.⁵³

A perplexidade causada pelas terríveis experiências nazistas e pela barbárie praticada durante a guerra despertou a consciência coletiva sobre a necessidade de proteção da pessoa humana, a fim de evitar que pudessem ser reduzidas à condição de mero instrumento para fins coletivos ou individuais e impedir qualquer tipo de distinção em categorias hierarquizadas de seres humanos superiores e inferiores.⁵⁴

Se por um lado essas experiências históricas produziram uma mancha vergonhosa e indelével na caminhada evolutiva da humanidade, por outro, foram responsáveis pela reação que culminou por alçar a dignidade da pessoa humana à categoria de núcleo central do constitucionalismo contemporâneo, dos direitos fundamentais e do Estado constitucional democrático.⁵⁵

Consagrada expressamente em importantes declarações internacionais de direitos humanos⁵⁶ e em praticamente todos os textos constitucionais surgidos no segundo pós-guerra,⁵⁷ a noção de dignidade une juristas, cientistas e pensadores a ponto de se afirmar que ela estabelece uma espécie de “consenso teórico universal”.⁵⁸ Ainda que a dignidade não dependa do reconhecimento formal pelo ordenamento jurídico, a consagração copiosa no plano internacional e nas diversas constituições é relevante na medida em que contribui para a noção assumir definitivamente um inquestionável caráter jurídico,⁵⁹ convertendo-a, de valor originariamente moral, em um valor (também) tipicamente jurídico, revestido de normatividade.⁶⁰ Em outras palavras, é possível afirmar que a consagração no plano normativo-constitucional impõe o reconhecimento de que a dignidade deixou de ser um simples objeto de especulações filosóficas para se transformar em uma noção jurídica autônoma cumpridora de um papel fundamental dentro do ordenamento jurídico.

Com a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana e erigir a sociedade a patamares mais elevados de civilidade e respeito recíproco, os textos constitucionais das últimas décadas consagraram novos grupos de direitos fundamentais, ainda que muitos, a rigor, sejam apenas manifestações dos direitos de liberdade e igualdade com novos contornos para que possam fazer frente às novas ameaças. Surgem, assim, direitos ligados à fraternidade (terceira geração ou dimensão), à democracia, à informação e ao pluralismo (quarta geração ou dimensão). Há autores que apontam, ainda, o surgimento de uma quinta geração de direitos fundamentais.⁶¹

A rematerialização constitucional abrange, ainda, a imposição de diretrizes, opções políticas e amplas esferas de regulação jurídica estabelecidas, não raro, em normas extremamente vagas e imprecisas que limitam o legislador não apenas na forma de produção do Direito, mas também em relação ao conteúdo das normas a serem produzidas.⁶²

Outro aspecto distintivo fundamental é o transbordamento da Constituição dentro do ordenamento jurídico. A aplicação das normas constitucionais, em muitos dos casos, já não depende exclusivamente do legislador, podendo ocorrer de forma direta. Atualmente, observa SANCHÍS, é “difícil encontrar um problema jurídico medianamente sério que careça de alguma relevância constitucional”.⁶³

Os direitos e garantias fundamentais, inicialmente voltados apenas para as relações entre o Estado e os particulares (eficácia vertical), passam a ser admitidos como critérios de solução aplicáveis também às relações entre particulares, independentemente de intermediação legislativa (eficácia horizontal).

A imposição de prestações materiais e jurídicas decorrentes de direitos fundamentais de caráter positivo, apesar de existir, em tese, desde a consagração dos primeiros direitos sociais nas constituições, carecia de efetividade, seja pela ausência de mecanismos judiciais específicos, seja pela adoção de uma visão ortodoxa da separação dos poderes.

Ao lado do dever de abstenção imposto aos poderes públicos pelos tradicionais direitos de defesa, no decorrer do último quarto do século XX passou a ser admitida a imposição de atuações positivas, inclusive ao Legislador, com vistas à realização dos direitos prestacionais, cuja implementação exige políticas públicas concretizadoras de certas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir uma existência humana digna. Nesse sentido, a submissão do legislador à Constituição, além da mencionada dimensão negativa imposta pelos limites formais e materiais, passa a ter uma dimensão positiva decorrente da imposição do dever de legislar com vistas a conferir plena efetividade a determinados comandos constitucionais.

Não é despiciendo ressaltar que, apesar de sustentada há séculos no plano teórico,⁶⁴ a força normativa da constituição não era plenamente reconhecida em grande parte dos países europeus. O reconhecimento de sua superioridade, na maior parte dos casos, limitava-se ao aspecto formal, não se estendendo ao conteúdo das declarações de direitos, sobretudo quando consagrados em enunciados normativos de textura aberta.

A superação do modelo continental europeu no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político foi decisiva para as transformações ocorridas na teoria constitucional.⁶⁵ A ampliação do rol de direitos fundamentais formalmente consagrados chega a ter uma relevância secundária se comparada ao desenvolvimento teórico da dimensão material desses direitos e ao esforço para lhes assegurar a desejada efetividade por meio da jurisdição constitucional.

Para dar conta das exigências positivas decorrentes dos direitos a prestações, foram criados instrumentos de fiscalização de omissões inconstitucionais. A primeira Lei Fundamental a prever expressamente essa modalidade de fiscalização foi a Constituição iugoslava (1974), seguida pela portuguesa (1976) e pela brasileira (1988). Em alguns países da Europa e nos EUA, mesmo não havendo qualquer norma prevendo expressamente o controle de omissões, alguns tribunais conseguiram alcançar resultados muito próximos aos daqueles países que os consagraram em seus textos.⁶⁶

As transformações ocorridas no constitucionalismo europeu do segundo pós-guerra irão aproximá-lo do modelo norte-americano que, desde o início, reconhece a Constituição como autêntica norma jurídica. Não obstante, enquanto nos EUA é adotado um modelo conciso e procedimental – as normas constitucionais se limitam a estabelecer a garantia de direitos civis e políticos, a organização dos poderes e do Estado –, na Europa continental, foi consagrado um modelo prolixo e substancial, característico das constituições francesas pós-revolucionárias que incorporaram em normas substantivas os grandes objetivos da ação política.⁶⁷

O constitucionalismo contemporâneo se diferencia das demais etapas, não pelo pioneirismo de seus traços caracterizadores, mas pelo inédito amálgama entre os elementos marcantes das experiências pós-revolucionárias ocorridas na França e Estados Unidos.

Com a finalidade de suprir as deficiências e consolidar as conquistas dos modelos de Estado liberal e social surge o Estado democrático de direito, cujas notas distintivas são o princípio da soberania popular e a preocupação com a efetividade dos direitos fundamentais.

2.2.3.1. Ciclos constitucionais

2.2.3.1.1. Constituições da democracia social

Após o fim da Segunda Guerra Mundial, os constituintes da Europa ocidental optaram por continuar fiéis aos modelos constitucionais clássicos, buscando uma atualização substancial no âmbito social e uma racionalização mais equilibrada dos respectivos sistemas parlamentares de governo.

Este ciclo compreende importantes constituições europeias, como a francesa de 1946, a italiana de 1947, a alemã de 1949, a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978. Pode-se acrescentar, ainda, no Extremo Oriente, a Constituição japonesa de 1946.⁶⁸

2.2.3.1.2. Constituições socialistas

Com exceção da Constituição Federal da antiga União Soviética (URSS), o surgimento deste grupo também começa com o segundo pós-guerra.

Foram constituições típicas dos países da Europa centro-oriental (Tchecoslováquia, 1945 e 1960; Hungria, 1946, 1949 e 1972; Polônia, 1947, 1952 e 1976; Albânia, 1946 e 1976; Bulgária, 1947 e 1971; Alemanha oriental, 1949 e 1968; Romênia, 1952 e 1965), bem como de alguns Estados da Ásia (China, 1954) e América (Cuba, 1976).

2.2.3.1.3. Constituições dos países em desenvolvimento

As Constituições de muitos dos países latino-americanos, africanos, assim como as de alguns países asiáticos, surgidas na segunda metade do século passado, foram inspiradas nas constituições da democracia clássica, apresentando poucos traços das constituições socialistas. Por serem revestidas de um aspecto preponderantemente formal, decorrente das condições de desenvolvimento social e econômico, a realidade constitucional nesses Estados acabou sendo bem diferente daquela estabelecida no texto.⁶⁹

Não é por outra razão que foram necessárias algumas décadas para que as características do constitucionalismo contemporâneo efetivamente se verificassem nesses países.

2.2.4. Constitucionalismo do futuro

Em artigo elaborado para uma obra coletiva resultante de diversas conferências realizadas sobre as perspectivas do direito público nos fins do século XX, José Roberto DROMI tenta profetizar quais serão os valores fundamentais marcantes das constituições do futuro. Segundo o jurista argentino, o futuro do constitucionalismo estaria no equilíbrio entre as concepções dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados no constitucionalismo contemporâneo, sendo as constituições influenciadas por sete valores fundamentais: “a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalização”.⁷⁰

Em relação à verdade, as futuras constituições não deverão consagrar promessas impossíveis de serem realizadas, cabendo ao legislador constituinte fazer uma análise daquilo que realmente é possível e precisa ser constitucionalizado.

As constituições do futuro serão fruto de um consenso democrático e estarão mais próximas de uma nova ideia de igualdade, baseada na solidariedade entre os povos, no tratamento digno ao ser humano e na justiça social.

A continuidade da Constituição, sem modificações que destruam sua identidade ou causem uma ruptura na lógica de seu sistema, também deve ser um valor fundamental, tendo em vista os riscos de uma descontinuidade com todo o sistema precedente.

A democracia participativa impõe uma ativa e responsável participação do povo na vida política do Estado, afastando-se a indiferença social.

A integração entre os povos dos diversos Estados é uma realidade, mas cabe às constituições futuras propiciar mecanismos de integração supranacional.

Por fim, a universalização dos direitos humanos fundamentais é uma exigência decorrente do primado universal da dignidade da pessoa humana.

Em sua obra O futuro da democracia, BOBBIO menciona a dificuldade dos filósofos em fazer prognósticos sobre o futuro, uma vez que “cada um de nós projeta no futuro as próprias aspirações e inquietações, enquanto a história prossegue o seu curso indiferente às nossas preocupações”. Por isso, lembra o saudoso filósofo italiano, “as previsões feitas pelos grandes mestres do pensamento sobre o curso do mundo acabaram por se revelar, no final das contas, quase sempre erradas”.⁷¹ Se a realização dos mencionados valores nas futuras constituições será uma realidade ou apenas mais um desses erros de futurologia, somente o tempo poderá dizer.

2.3. AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO DE DIREITO: DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO

O modelo de Estado de direito, seguindo os passos da evolução histórica do constitucionalismo, passou por algumas transformações até atingir a atual configuração.

A seguir, serão analisadas as principais etapas evolutivas.

2.3.1. Estado de direito (Estado liberal)

A primeira institucionalização coerente e com certo caráter geral do Estado de direito ocorre com a Revolução Francesa, ainda que sejam encontrados precedentes mais ou menos imprecisos da ideia de “império da lei” na Antiguidade, na Idade Média e no Ancien Régime.⁷²

O Estado de direito é um Estado liberal de direito, que representa a institucionalização do triunfo da burguesia ascendente sobre as classes privilegiadas do Antigo Regime. Contra a ideia de um Estado de polícia, que tudo regula e que assume a busca da “felicidade dos súditos” como tarefa própria, no Estado Liberal há nítida distinção entre forças políticas e econômicas (Estado abstencionista).⁷³

A limitação do Estado pelo direito com a distribuição das funções em órgãos distintos (“separação dos poderes”) é um dos aspectos distintivos em relação ao modelo anterior. No Estado monárquico absolutista, o poder legiferante, a execução da lei e a jurisdição se concentravam em um só órgão. Como anota Dieter GRIMM, “o monarca não estava apenas autorizado a interpretar as leis promulgadas por ele como autênticas, ou seja, com efeito obrigatório para a aplicação do direito, mas, sobretudo, podia também avocar todo ato de aplicação do direito e, ele mesmo, tomar decisões individuais baseadas na sua própria compreensão da norma”.⁷⁴

As principais características do Estado liberal são:

I) os direitos fundamentais basicamente correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade), sendo consagrados apenas de maneira formal e parcial para as classes inferiores;

II) a intervenção da Administração Pública somente pode ocorrer dentro da lei (princípio da legalidade da Administração Pública);

III) a limitação pelo Direito se estende ao soberano que, ao se transformar em “órgão do Estado”, também passa a se submeter ao império da lei (Estado limitado);

IV) o papel do Estado se limita à defesa da ordem e segurança públicas, sendo os domínios econômicos e sociais deixados à esfera da liberdade individual e de concorrência (Estado mínimo).

Adam Smith, principal representante do liberalismo econômico, sustenta que o Estado deve ter apenas três deveres: proteger a sociedade da violência e da invasão por outras sociedades; estabelecer uma adequada administração da justiça; e erigir e manter certas obras e instituições públicas que nunca seriam do interesse privado, porquanto o lucro não reembolsaria as despesas.⁷⁵

Se o liberalismo político postula um Estado limitado, o liberalismo econômico propugna por um Estado mínimo.

A concretização do Estado de direito ocorre de variadas formas, em razão da pluralidade de culturas, de circunstâncias históricas e da configuração de cada ordenamento jurídico estatal. Ainda que em todas as experiências jurídicas possa ser identificada uma tentativa de alicerçar a juridicidade estatal, a “domesticação do domínio político” pelo direito ocorre de maneiras distintas, motivo pelo qual se faz relevante identificar e distinguir três conceitos: Rule of Law, Rechtsstaat e État Légal.⁷⁶

2.3.1.1. The Rule of Law

O marco teórico do Rule of Law é Albert V. Dicey, com sua obra The law of the Constitution (1885). Compreendida como o governo das leis, em substituição ao governo dos homens, a expressão encontra sua base na limitação do poder arbitrário e na igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei, ideais florescidos durante a Idade Média.⁷⁷

Em que pese a variação do sentido da interpretação conferida a esta fórmula, CANOTILHO identifica quatro significados básicos atribuídos à Rule of Law: a obrigação da observância de um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidadãos, privando-os da sua liberdade e propriedade (princípio do devido processo legal em seu caráter substantivo); a proeminência das leis e costumes do país perante a discricionariedade do poder real; a sujeição de todos os atos do executivo à soberania do parlamento; a igualdade de acesso aos tribunais por parte dos cidadãos a fim de defenderem os seus direitos segundo “os princípios de direito comum dos ingleses (Common Law) e perante qualquer entidade (indivíduos ou poderes públicos)”.⁷⁸

2.3.1.2. Rechtsstaat

O Rechtsstaat (Estado de direito) foi um ideal surgido na Prússia do século XVIII, sob a influência de diversas experiências políticas e culturais que tinham como viga mestra a impessoalidade do poder. O Estado era considerado o único soberano, sendo todos, do Rei ao mais ínfimo funcionário, seus servidores.

A palavra Rechtsstaat tem sua origem como uma dimensão da discutida “via especial” que pretendia situar o constitucionalismo alemão entre o “constitucionalismo da restauração” e o “constitucionalismo da revolução”. Enquanto aquele tinha como paradigma a Carta Constitucional de Luís XVIII (1812), alicerçada no princípio monárquico, este tinha como princípio estruturante a soberania nacional (ou popular).⁷⁹

Diversamente de outras culturas – como a inglesa –, que distinguiam na lei tanto o aspecto formal (voluntas) quanto o material (ratio), no Rechtsstaat a lei é compreendida como sinônimo de vontade do soberano. O direito torna-se mera força, sendo eliminada a antítese, identificadora do constitucionalismo, entre o poder e os direitos individuais. Isto se explica pelo fato de este ideal ter amadurecido dentro do clima do positivismo jurídico, no qual o místico respeito pela lei é associado a um modo de concebê-la absolutamente voluntarista. Se o Estado de direito é apenas um modo de exercer o poder, o direito não será um verdadeiro limite a este poder, mas apenas o modo de se externar.⁸⁰

O cidadão não pode opor os próprios direitos originários contra o Estado, porquanto sua soberania não conhece limites. O Estado persegue seus fins somente dentro das formas e dos limites do direito e, portanto, deve garantir aos cidadãos a certeza de sua liberdade jurídica, uma liberdade sempre concedida pelo Estado.

MATEUCCI observa que, ao limitar a “justiça” ao campo administrativo, excluindo-a do constitucional, a teoria do Rechtsstaat apresenta o grave inconveniente de não opor limites ao poder do Estado, senão os de caráter processual, sendo os direitos individuais concebidos apenas como o resultado de uma autolimitação por parte do Estado.⁸¹

2.3.1.3. L’État légal e L’État du Droit

Utilizada no constitucionalismo francês, a expressão État légal pode ser compreendida como o estabelecimento de normas por meio de legisladores eleitos democraticamente. As leis elaboradas pelo Parlamento são concebidas como a expressão da vontade política geral e dos imperativos constitucionais, tal como enumerado na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), os quais limitam os legisladores em suas escolhas, ainda que as limitações e objetivos impostos pela Constituição desempenhem um papel exclusivamente político.

As concepções de État légal e Rechtsstaat são muito próximas. Ambas se referem a um sistema de leis feitas pelo legislador, ainda que apenas no État légal se verifique a exigência de que este seja eleito democraticamente.

CANOTILHO assinala que o État légal foi concebido como uma ordem jurídica hierárquica de quatro níveis, cuja estrutura ainda serve de paradigma para alguns Estados constitucionais da atualidade: I) no vértice da pirâmide, estava situada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, que, ao consagrar os “droits naturels et sacrés de l’homme”, estabeleceu uma disciplina vinculativa para a própria constituição; II) no plano imediatamente inferior, situava-se a Constituição de 1791; III) logo abaixo, vinham as leis; e IV) na base da pirâmide, situavam-se os atos do executivo de aplicação das leis. Todavia, a supremacia da Constituição acabou sendo neutralizada pela primazia da lei. A sujeição do poder ao direito, por estar radicada mais na substância das suas ideias do que na capacidade de elaborar procedimentos capazes de lhes conferirem uma operatividade prática, acabou fazendo do constitucionalismo francês, paradoxalmente, um “constitucionalismo sem Constituição”.⁸²

Interessante notar que a profunda desconfiança dos revolucionários franceses nos juízes não deixava margem para adjudicação da Constituição, o que posteriormente acabou se mostrando inadequado para uma democracia constitucional. Na tentativa de remediar esta deficiência, o État du Droit foi invocado para suprir o État légal, com a tarefa de transformar garantias constitucionais de natureza política em garantias legais. Sua finalidade era substituir a “Constituição como política” pela “Constituição como lei”, conferindo-lhe um caráter jurídico.

A combinação entre État légal e État du Droit é mais próxima do Verfassungsstaat (“Estado Constitucional”) do que do Rechtsstaat (“Estado de Direito”).

2.3.1.4. Always under Law

A noção de “Império do Direito” (The Reign of Law) ganhou contornos inovadores na experiência norte-americana, tendo como aspecto distintivo a ideia de submissão de todos ao Direito (Always under Law).

O Estado constitucional nos EUA apresenta os seguintes aspectos distintivos: I) direito do povo de elaborar uma lei superior na qual são estabelecidos os direitos e liberdades dos cidadãos, os esquemas essenciais do governo e seus respectivos limites; II) associação da juridicidade do poder à justificação do governo (sempre subordinado às leis), cujas razões devem ser públicas de modo a tornar patente o consentimento do povo em ser governado sob determinadas condições; III) tribunais constituídos por juízes (agentes do povo) nos quais este deposita a confiança de preservação dos princípios de justiça e dos direitos consagrados na lei superior. A justiça é exercida em nome do povo, podendo os juízes recorrer à Constituição para declarar a nulidade de leis (judicial review of legislation).⁸³

2.3.2. Estado social

O regime liberal pressupõe certa igualdade entre os indivíduos, por requerer uma competição equilibrada. Com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o fim da Primeira Guerra Mundial (1918), houve também a crise do liberalismo, dando origem a uma transformação na superestrutura do Estado liberal.

O Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens e passando a intervir nas relações econômicas.

A noção contemporânea de Estado social surge a partir da busca da superação do antagonismo existente entre a igualdade política e a desigualdade social. Ao contrário do Estado socialista (Estado proletário) que o marxismo intenta implantar, o Estado social conserva sua adesão ao capitalismo, sendo este o principal aspecto distintivo entre os dois modelos.⁸⁴

O Estado social adota os mais variados sistemas de organização política, alguns inclusive antagônicos. A Alemanha nazista, a Itália fascista, a Espanha franquista, Portugal salazarista, a Inglaterra de Churchill, os EUA de Roosevelt,⁸⁵ a França durante a Quarta República e o Brasil, a partir de 1930, foram Estados sociais.

Suas principais características são:

I) intervenção no âmbito social, econômico e laboral, com o abandono da postura abstencionista;

II) papel decisivo na produção e distribuição de bens;

III) garantia de um mínimo bem-estar, por exemplo, com a criação de um salário social para os mais carentes;

IV) estabelecimento de um grande convênio global implícito de estabilidade econômica (pacto Keynesiano).

Em geral, as expressões Estado social e Estado do bem-estar social (Welfare State) são utilizadas para designar o modelo de Estado voltado à satisfação das necessidades individuais e coletivas dos cidadãos. Contudo, há quem identifique o conceito de Welfare State a um dos aspectos específicos da ação política do Estado social, qual seja a preocupação com o bem-estar da coletividade. Nesta acepção, o Estado do bem-estar poderia ser associado também a outros modelos, como alguns Estados absolutistas.

2.3.3. Estado democrático de direito (Estado constitucional democrático)

Ao fim da Segunda Grande Guerra Mundial, na tentativa de consolidar as conquistas e suprir as lacunas das experiências anteriores, surge um novo Estado que tem como notas distintivas a introdução de novos mecanismos de soberania popular, a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição, a busca pela efetividade dos direitos fundamentais e ampliação do conceito de democracia.

As constituições contemporâneas “representam o intento de recompor a grande fissura entre democracia e constitucionalismo”, por meio de uma fórmula que promova um justo equilíbrio entre o princípio democrático e a força normativa da Constituição.⁸⁶

Na visão de Ricardo Lobo TORRES, a passagem do Estado social para o Estado democrático de direito teria ocorrido mais tarde, com a segunda grande crise fiscal do século XX aguçada na década de 1980. No Brasil, a mudança teria sido operada, a rigor, não com a Constituição de 1988, mas a partir de 1995, com as reformas constitucionais promovidas no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso.⁸⁷

Na busca pela conexão entre a democracia e o Estado de direito, o princípio da soberania popular se apresenta como uma das vigas mestras deste novo modelo, impondo uma organização e um exercício democráticos do Poder (ordem de domínio legitimada pelo povo). Além da ampliação dos mecanismos tradicionais de democracia representativa, com a universalização do sufrágio para categorias antes excluídas do processo participativo (como mulheres e analfabetos...), são consagrados instrumentos de participação direta do cidadão na vida política do Estado, tais como plebiscito, referendo e iniciativa popular.⁸⁸

A tensão entre a nova configuração do constitucionalismo e o conceito meramente formal de democracia, tradicionalmente associado à premissa majoritária, promove o desenvolvimento de uma dimensão substancial da democracia,⁸⁹ a fim de assegurar que os direitos fundamentais sejam efetivamente usufruídos por todos, inclusive pelas minorias perante a vontade popular majoritária.⁹⁰

A distinção entre as duas dimensões da democracia é mencionada por Lenio STRECK nos seguintes termos:

Se as normas formais da Constituição – aquelas que disciplinam a organização dos poderes públicos – garantem a dimensão formal da democracia política, que tem relação com o “quem” e o “como” das decisões, suas normas substantivas – as que estabelecem os princípios e os direitos fundamentais – garantem o que se pode chamar de dimensão material da “democracia substancial”, uma vez que se refere ao conteúdo que não pode ser decidido e ao que deve ser decidido por qualquer maioria, obrigando a legislação, sob pena de invalidade, a respeitar os direitos fundamentais e aos demais princípios axiológicos por ela estabelecidos.⁹¹

A inter-relação entre Estado de direito, direitos fundamentais e democracia é assinalada por Marcelo NEVES nos seguintes termos: “Estado de direito e direitos fundamentais sem democracia não encontram nenhuma garantia de realização, pois todo modelo de exclusão política põe em xeque os princípios jurídicos da legalidade e da igualdade, inerentes, respectivamente, ao Estado de direto e aos direitos fundamentais. Por seu turno, a democracia sem Estado de direito e direitos fundamentais descaracteriza-se como ditadura da maioria. Essas são as dimensões da complementariedade”.⁹²

A fim de destacar a mudança do paradigma de Estado, que antes associado à ideia de “império da lei” (Estado de direito) passa a ter na supremacia da Constituição sua característica nuclear (Estado constitucional), há quem prefira a designação Estado constitucional democrático.⁹³ No Estado constitucional, a Constituição é a norma mais elevada, não apenas sob o ponto de vista formal, mas também substancial.⁹⁴

As principais características do Estado Constitucional Democrático são:

I) consagração de institutos de democracia direta e indireta que introduzem o povo no governo do Estado, tais como plebiscito, referendo e iniciativa popular (CF, art. 14, I a III);

II) preocupação com a efetividade e dimensão material dos direitos fundamentais, assegurados mediante a jurisdição constitucional;

III) limitação do Poder Legislativo, não apenas no aspecto formal (modo de produção do direito), mas também no âmbito material, fiscalizando a compatibilidade do conteúdo das leis com os valores consagrados na Constituição;

IV) imposição constitucional não apenas de limites, mas também de deveres ao legislador;

V) aplicação direta da Constituição com o reconhecimento definitivo de sua força normativa;

VI) ampliação do conceito meramente formal de democracia (participação popular, vontade da maioria, realização de eleições periódicas, alternância no Poder) para uma dimensão substancial, como decorrência do reconhecimento da força normativa e vinculante dos direitos fundamentais, os quais devem ser usufruídos por todos, inclusive pelas minorias perante a vontade popular (pluralismo, proteção das minorias, papel contramajoritário do Poder Judiciário...).⁹⁵

2.4. QUADRO: EVOLUÇÁO HISTóRICA DO CONSTITUCIONALISMO E DO ESTADO DE DIREITO

I) Constitucionalismo antigo

(Antiguidade Clássica)
→ Estado absolutista
Experiências constitucionais:
I) Estado hebreu
II) Grécia
III) Roma
IV) Inglaterra

II) Constitucionalismo moderno
(final do século XVIII a meados do século XX)

II.1) Constitucionalismo liberal
→ Estado de direito
(Estado liberal)
→ Direitos Fundamentais de 1.ª dimensão:
– Valor: Liberdade
– Direitos civis e políticos
Ciclos de constituições:
I) revolucionárias setencentistas (1787-1799);
II) napoleônicas (1799-1815);
III) legitimadoras da restauração (1815-1830);
IV) liberais (1830-1848);
V) democráticas (1848-1918)

II.2) Constitucionalismo social
→ Estado social
→ Direitos Fundamentais de 2.ª dimensão:
– Valor: Igualdade material
– Direitos sociais, econômicos e culturais
Ciclos de constituições:
I) democracia racionalizada (1919-1937);
II) autoritárias (1919-1937)

III) Constitucionalismo contemporâneo

(2.° pós-guerra – 1945)
→ Estado democrático de direito
(Estado constitucional democrático)

→ Direitos Fundamentais de 3.ª dimensão:
– Fraternidade (ou solidariedade)

→ Direitos Fundamentais de 4.ª dimensão:
– Democracia, informação e pluralismo
Ciclos de constituições:
I) democracia social;
II) socialistas (1945-1976);
III) países em desenvolvimento

IV) Constitucionalismo do futuro
Valores: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participação, integração e universalização

¹ STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 191. O catedrático da Universidade de Colônia assinala que, anteriormente a este período, a Constituição era apenas institutio, isto é, um conjunto de normas desenvolvidas historicamente, em geral, contratualmente conformadas, orientadas por teorias jusnaturalistas, ou, simplesmente, normas que tratavam da distribuição de poder resultante das forças existentes.

² MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo, p. 247-250.

³ Teoría de la Constitución, p. 150.

⁴ Constitutionalism: ancient and modern, p. 23: “[...] o mais antigo, o mais persistente, e o mais duradouro da essência do verdadeiro constitucionalismo ainda permanece sendo o que foi quase desde o início, a limitação do governo pelo direito. ‘Limitações constitucionais’, se não a mais importante [característica] do nosso constitucionalismo, sem dúvida a mais antiga”.

⁵ MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo, p. 247-250.

⁶ PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 212: “É muito frequente incluir entre os requisitos que implicam o funcionamento do Estado de Direito o que se refere à defesa dos direitos fundamentais. Sem embargo, nem sempre se lembra a correlativa parte correspondente à teoria dos direitos humanos na formação do conceito de Estado de Direito. Por isso, parece ser tema obrigatório de uma exposição geral dos direitos humanos o estudo do condicionamento mútuo existente entre ambas as noções”.

⁷ Há quem utilize a expressão constitucionalismo antigo para fazer referência apenas ao período compreendido entre os fins da idade Média até o século XVIII. Nesse sentido, cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 52).

⁸ SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional, p. 14.

⁹ Teoría de la Constitución, p. 154.

¹⁰ BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada, p. 9-10.

¹¹ Teoría de la Constitución, p. 155.

¹² MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo, p. 253.

¹³ SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional, p. 14.

¹⁴ BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada, p. 11.

¹⁵ Formação da teoria constitucional, p. 14.

¹⁶ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 4.

¹⁷ Constitucionalismo, p. 255.

¹⁸ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 8-9.

¹⁹ MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo, p. 252.

²⁰ GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. “Direito comparado. Notas sobre os costumes constitucionais da Inglaterra”.

²¹ Apud FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional, p. 38.

²² Nesse sentido, dentre outros, Paolo COMANDUCCI (“Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 75) e José Joaquim Gomes CANOTILHO (Direito constitucional e teoria da constituição, p. 52). Em prova do CESPE, foi considerada correta a afirmativa segundo a qual “o constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, trazendo novos conceitos e práticas constitucionais, como a separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia constitucional”.

²³ Transconstitucionalismo, p. XXI: “... dois problemas foram fundamentais para o surgimento da Constituição em sentido moderno: de um lado, a emergência, em uma sociedade com crescente complexidade sistêmica e heterogeneidade social, das exigências de direitos fundamentais ou humanos; de outro, associado a isso, a questão organizacional da limitação e do controle interno e externo do poder [...], que também se relacionava com a questão da crescente especialização das funções, condição de maior eficiência do poder estatal”.

²⁴ DÍAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrática, p. 23.

²⁵ São denominados Founding Fathers of the United States os líderes políticos que assinaram a Declaração de Independência; ou participaram da Revolução americana como líderes dos Patriots; ou, ainda, aqueles que fizeram parte da elaboração da Constituição dos EUA onze anos mais tarde.

²⁶ SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, p. 125-126.

²⁷ FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional, p. 40.

²⁸ Curso de direito constitucional, p. 6.

²⁹ SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 57.

³⁰ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 11-12. O professor da PUC/SP lembra que “os Estados americanos, quando decidiram escrever suas constituições, estavam bastante influenciados, também, pela doutrina francesa que fomentava a Revolução, em especial Montesquieu. Dessa forma, quando a França tomou aquelas Cartas como modelo, estava fazendo quase que uma retroalimentação, ou reimportação. Isto posto, fica clara a complicação em separar quais institutos têm raízes francesas e quais apresentam raízes americanas...”.

³¹ Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, p. 125-126.

³² Apesar de a Constituição francesa ser considerada por grande parte da doutrina como a primeira Constituição escrita da Europa, Klaus STERN lembra que a Constituição polaca (Konstytucia) já havia surgido meses antes, em 3 de maio de 1791 (Derecho del Estado de la República Federal Alemana, p. 196).

³³ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 603.

³⁴ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 603-605.

³⁵ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 607.

³⁶ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 608-609.

³⁷ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 609-610.

³⁸ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 611-612.

³⁹ A distinção entre constitucionalismo liberal e social não é usual na doutrina. Essas duas subfases do constitucionalismo moderno serão aqui diferenciadas para fins didáticos, tendo em vista a mudança estrutural ocorrida nas constituições do período.

⁴⁰ Nesse sentido, BOBBIO assinala que a consagração dos direitos sociais nas constituições surge como decorrência “do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, mas também a proteção do trabalho contra o desemprego, os primeiros rudimentos de instrução contra o analfabetismo, depois a assistência para a invalidez e a velhice, todas elas carecimentos que os ricos proprietários podiam satisfazer por si mesmos” (A era dos direitos, p. 5).

⁴¹ Não se desconhece que a pauperização das massas proletárias já havia se iniciado na primeira metade do século XIX, a ponto de a Constituição francesa de 1848, retomando o espírito de certas normas das Constituições de 1791 e 1793, reconhecer certos direitos econômicos e sociais. Não obstante, conforme observa Fábio Konder COMPARATO, a plena afirmação desses novos direitos somente vem a ocorrer no século XX, com o advento das Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) (A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 53).

⁴² FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la antigüedad a nuestros días, p. 148-150: “Precisamente, a Constituição alemã de Weimar de 1919 representa, em certo sentido, o começo das constituições democráticas do século XX. Se adotamos um ponto de vista histórico-comparativo e imaginamos que a Constituição democrática europeia do século XX representa um tipo histórico de Constituição, uma forma historicamente determinada, não é difícil ver que a Constituição de 1919 contém todos os elementos próprios e específicos de nosso ‘tipo histórico’, que não por acaso recorreram, de diversas maneiras, todas as constituições democráticas sucessivas, compreendidas as ainda vigentes, como a italiana de 1948”.

⁴³ COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 188-189: “A democracia social representou efetivamente, até o final do século XX, a melhor defesa da dignidade humana, ao complementar os direitos civis e políticos – que o sistema comunista negava – com os direitos econômicos e sociais, ignorados pelo liberal-capitalismo”.

⁴⁴ Constitución: de la antigüedad a nuestros días, p. 150.

⁴⁵ KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, 2007, p. 169-170: “É claro que a Constituição não entendeu, empregando uma palavra tão imprecisa e equívoca quanto a de justiça, ou qualquer outra semelhante, fazer que a sorte de qualquer lei votada pelo Parlamento dependesse da boa vontade de um colégio composto de uma maneira mais ou menos arbitrária do ponto de vista político, como o tribunal constitucional. Para evitar tal deslocamento de poder – que ela com certeza não deseja e que é totalmente contraindicado do ponto de vista político – do Parlamento para uma instância a ele estranha, e que pode se tornar representante de forças políticas diferentes das que se exprimem no Parlamento, a Constituição deve, sobretudo se criar um tribunal constitucional, abster-se desse gênero de fraseologia, e se quiser estabelecer princípios relativos ao conteúdo das leis, formulá-los da forma mais precisa possível”. (g.n.)

⁴⁶ GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución Espanhola de 1978 como pacto social y como norma jurídica, p. 19.

⁴⁷ GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución Espanhola de 1978 como pacto social y como norma jurídica, p. 21: “Na Espanha o Tribunal Supremo foi completamente explícito: a eventual violação da Constituição não era invocável como ‘motivo de cassação’ das decisões inferiores, de modo que estas sentenças eram perfeitamente válidas caso desconhecessem ou infringissem abertamente qualquer conteúdo constitucional; a Constituição era uma mera ‘norma programática’”.

⁴⁸ As restrições implícitas aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 159: “Os direitos fundamentais eram concebidos como dependendo e sendo substancialmente determinados pela lei ordinária, ao contrário do que acontecia já, porém, nos Estados Unidos da América, onde, desde o início, os direitos fundamentais foram compreendidos como defesa constitucional contra o legislador”. No mesmo sentido, Martin BOROWSKI afirma: “Ainda que não seja assunto pacífico na doutrina, segundo a posição majoritária, os direitos fundamentais na Constituição de Weimar valiam unicamente no marco das leis: ‘Toda liberdade é simplesmente liberdade de coesões ilegais’”. As leis em si não podiam vulnerar direitos fundamentais. ‘Enunciados programáticos’ eram, neste sentido, normas não vinculantes para o Legislador” (“La restricción de los derechos fundamentales”, p. 49).

⁴⁹ La Constitución Espanhola de 1978 como pacto social y como norma jurídica, p. 17-19: “A Constituição era vista como o instrumento que articula esses complicados equilíbrios orgânicos. Não existe em sua teoria e em sua prática nenhuma preocupação por defini-la como uma norma jurídica que presida e ordene, através do ordenamento jurídico, do qual faria parte, como norma preferente, a vida social. As únicas normas jurídicas relevantes são as leis. Cabe-lhes, portanto, definir ou limitar ou negar direitos fundamentais e liberdades e articular os princípios organizativos gerais enunciados na Constituição. O debate político sobre essas questões é um debate puramente parlamentar, que não afeta a Constituição como tal”.

⁵⁰ SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 126.

⁵¹ SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo e democracia, p. 48.

⁵² DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 614-616.

⁵³ O estudo do neoconstitucionalismo e suas acepções é feito no item 9.2 (Neoconstitucionalismo).

⁵⁴ MOTA, Joaquim Antônio César. A criança como sujeito de experimentação científica: uma análise histórica dos aspectos éticos: “Em 1933, quando o Partido Nacional-Socialista conquistou o poder na Alemanha, esse país era o centro mais avançado da medicina e da ciência biomédica do mundo, inclusive no tocante à regulamentação ética, com as leis de 1900 e 1931 sobre experimentação em seres humanos. [...] Deve-se assinalar que essas normas continuaram a vigorar na Alemanha durante o Terceiro Reich. Uma das justificativas dadas pelos cientistas nazistas para a realização de experimentos cruéis em judeus, ciganos, homossexuais e comunistas era que essas pessoas eram seres inferiores, que não tinham o estatuto de ser humano e, portanto não estavam sob o manto das leis de 1900 e 1931”.

⁵⁵ FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico”, p. 97.

⁵⁶ Dentre eles, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) estabelece em seu artigo 1.°: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros com espírito de fraternidade”.

⁵⁷ Com a decaída do comunismo, a partir do início da década de 90, diversos países do leste europeu também passaram a consagrar expressamente a dignidade da pessoa humana no texto constitucional. Como exemplo, podem ser citadas a Constituição da República da Croácia, de 22 de dezembro de 1990 (art. 25); a Constituição da Bulgária, de 12 de julho de 1991 (preâmbulo); a Constituição da Romênia, de 8 de dezembro de 1991 (art. 1.°); a Lei Constitucional da República da Letônia, de 10 de dezembro de 1991 (art. 1.°); a Constituição da República Eslovena, de 23 de dezembro de 1991 (art. 21); a Constituição da República da Estônia, de 28 de junho de 1992 (art. 10.°); a Constituição da República da Lituânia, de 25 de outubro de 1992 (art. 21); a Constituição da República Eslovaca, de 1.° de setembro de 1992 (art. 12); a Constituição da República Tcheca, de 16 de dezembro de 1992 (Preâmbulo) e a Constituição da Federação da Rússia, de 12 de dezembro de 1993 (art. 21).

⁵⁸ MAURER, Béatrice. “Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central”, p. 61: “Quem, na aurora do terceiro milênio, contestaria o direito de a pessoa humana viver e morrer de maneira digna?”. No mesmo diapasão, BARROSO, Luís Roberto. “A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação”, p. 2: “A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas últimas décadas, um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental. Ela é mencionada em incontáveis documentos internacionais, em constituições, leis e decisões judiciais. No plano abstrato, poucas ideias se equiparam a ela na capacidade de seduzir o espírito e ganhar adesão unânime”.

⁵⁹ ALPA, Guido. “Dignitá: Usi giurisprudenziali e confini concetuali”, p. 415.

⁶⁰ BENDA, Ernst. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, p. 120: “certamente que a dignidade é originariamente um valor moral. Ocorre que sua acolhida com caráter de mandamento constitucional na Lei Fundamental implica sua aceitação como valor jurídico, vale dizer, como norma jurídico-positiva”.

⁶¹ Sobre o tema, ver item 21.5 (Os direitos fundamentais e suas dimensões).

⁶² Este aspecto é destacado por Susanna POZZOLO ao mencionar a noção de validade jurídica como uma das razões mais relevantes para a superação da metodologia juspositivista que, por pressupor uma validade estrita ou exclusivamente formal, não poderia ser adequadamente empregada pelo Direito do Estado constitucional, “cujas normas seriam válidas, antes de mais nada, por satisfazer critérios materiais, ou seja, por seu conteúdo” (“Un constitucionalismo ambiguo”, p. 190).

⁶³ “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 128-130: “Os documentos jurídicos imputáveis ao neoconstitucionalismo se caracterizam, efetivamente, por estarem repletos de normas que indicam aos poderes públicos, e com certas nuances também aos particulares, o que não podem fazer e muitas vezes também o que devem fazer. E dado que se trata de normas e mais concretamente de normas supremas, sua eficácia já não depende da interposição de nenhuma vontade legislativa, uma vez que é direta e imediata”.

⁶⁴ Sem embargo da conhecida frase na qual Sieyès defende uma concepção normativa de Constituição já no final do século XVIII (“Uma constituição é um corpo de leis obrigatórias ou não é nada”), no próprio direito francês a fiscalização de constitucionalidade das leis surge somente após a Constituição de 1958, sendo exercida pela primeira vez em 1971 e, ainda sim, na modalidade preventiva. Conforme já assinalado, o controle repressivo, introduzido pela reforma constitucional promulgada em 17 de julho de 2008, entrou em vigor apenas em 1.° de março de 2010.

⁶⁵ GARCÍA DE ENTERRÍA aponta três fatores como principais responsáveis para o reconhecimento da Constituição como norma: I) a superação em definitivo de qualquer alternativa legítima ao princípio democrático; II) a consagração de uma jurisdição constitucional que, apesar da competência concentrada no Tribunal Constitucional como na formulação kelseniana, toma como base o sistema norte-americano; e, III) a defesa do sistema democrático e a proteção do sistema de direitos fundamentais e dos valores substantivos nos quais se apoia, com a criação de um sistema protetivo destes frente às maiorias eleitorais eventuais e cambiantes (La Constitución Espanhola de 1978 como pacto social y como norma jurídica, p. 23-24).

⁶⁶ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 281: “Na Alemanha, na Áustria, na Itália e na Espanha, apesar de não haver norma constitucional expressa que institua a fiscalização, os respectivos Tribunais Constitucionais têm conseguido chegar a resultados muito semelhantes, através de técnicas muito apuradas de interpretação e integração projectadas em sentenças de vários tipos: a partir da apreciação da inconstitucionalidade por acção, fazem verdadeira apreciação da inconstitucionalidade não já por aquilo que prescreve, mas sim por aquilo que não prescreve. Também nos Estados Unidos, os Tribunais têm exercido, e com frequência, o poder de solicitar aos órgãos legislativos que aprovem as leis que consideram necessárias”.

⁶⁷ Por isso a afirmação de Luis Prieto SANCHÍS no sentido de que “o neoconstitucionalismo reúne elementos destas duas tradições: forte conteúdo normativo e garantia jurisdicional”. Do modelo norte-americano foi herdada a “garantia judicial, que é o método mais adequado de articular a limitação do legislador. Do modelo francês, são deduzidos os parâmetros do controle de constitucionalidade, que já não são regras formais e procedimentais, mas normas substantivas”. Segundo este autor, o neoconstitucionalismo aposta na conjugação de ambos os modelos (constituições normativas garantidas) para resolver o dilema: “constituições garantidas sem conteúdo normativo e constituições com um conteúdo normativo mais ou menos denso, mas sem garantias” (“Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 126-129).

⁶⁸ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 616.

⁶⁹ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 602.

⁷⁰ “La reforma constitucional: EI constitucionalismo del ‘por-venir’”, p. 108-113.

⁷¹ O futuro da democracia, p. 30.

⁷² DÍAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrática, p. 23.

⁷³ No Estado de polícia, característico do século XVIII, o soberano governava em nome do Estado, mas exercia o poder de forma discricionária, conforme aquilo que considerasse de interesse do Estado e dos súditos.

⁷⁴ GRIMM, Dieter. Constituição e política, p. 12.

⁷⁵ Apud KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 235.

⁷⁶ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 93.

⁷⁷ MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo, p. 252.

⁷⁸ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 93-94.

⁷⁹ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 96.

⁸⁰ MATEUCCI, Nicola. Constitucionalismo, p. 251-252.

⁸¹ Constitucionalismo, p. 251.

⁸² Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 95-96.

⁸³ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 94.

⁸⁴ BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social, p. 184-185.

⁸⁵ Com a quebra da bolsa de Nova Iorque (1929), a teoria do liberalismo econômico foi substituída por uma nova política econômica implantada por Roosevelt, conhecida como New Deal, cuja base eram as teorias do economista John Maynard Keynes (KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 235).

⁸⁶ FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la Antigüedad a nuestros dias, p. 163: “É esta uma forma constitucional, como claramente se vê, absolutamente incompreensível á luz da tradição moderna que sempre obrigou a todos a se situar de uma lado ou de outro: com o povo soberano, e assim contra a mesma ideia de uma lei fundamental vinculante para o futuro, ou com a constituição como limite, como ideal de estabilidade e de equilíbrio, e assim contra a desmedida e ameaçadora ideia do povo soberano”.

⁸⁷ “A Constitucionalização do direito financeiro”, p. 964.

⁸⁸ Por considerar que o povo era incapaz de tomar decisões de forma direta, MONTESQUIEU afirmava: “a grande vantagem dos representantes é serem capazes de discutir os negócios. O povo não está apto para isso, o que constitui um dos grandes inconvenientes da Democracia. [...] O povo não deve participar senão para escolher os seus representantes, o que está muito ao seu alcance” (O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão de poderes, p. 174).

⁸⁹ FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, p. 19: “A subordinação da lei aos princípios constitucionais equivale a introduzir uma dimensão substancial, não só nas condições de validade das normas, mas também na natureza da democracia, para representar um limite e, ao mesmo tempo, completá-la. Um limite porque aos direitos constitucionalmente estabelecidos correspondem proibições e obrigações impostas aos poderes e da maioria, que de outra forma seriam absolutos. E a completa porque estas mesmas proibições e obrigações se configuram como outras tantas garantias dos direitos de todos, frente ao abuso de tais poderes que – como a experiência ensina – poderiam de outro modo envolver, junto com os direitos, o próprio método democrático”.

⁹⁰ GRIMM, Dieter. “Jurisdição constitucional e democracia”, p. 7-8: “Parece difícil adotar um conceito de democracia que seja puramente formal. Primeiro, um conceito de democracia baseado somente no princípio majoritário é incapaz de assegurar eficazmente um governo democrático. Ele não previne a maioria de abolir a regra da maioria. Segundo, a democracia, ainda que identificada com a regra da maioria, fica difícil de ser concebida sem umas garantias adicionais para o funcionamento do processo democrático. Liberdade de expressão e informação são, indiscutivelmente, as mais importantes. A proteção da minoria é outra garantia cuja ausência diminuiria sensivelmente as chances de uma mudança democrática. Essas garantias adicionais, quando atribuídas à noção de democracia, poderiam, por óbvio, estar sujeitas ao escrutínio judicial sem violar o princípio democrático”.

⁹¹ Hermenêutica jurídica e(m) crise, p. 46.

⁹² Transconstitucionalismo, p. 57-58.

⁹³ Em um sentido mais amplo, o conceito de Estado constitucional pode ser empregado, pela primeira vez, para a Monarquia Constitucional inglesa do século XVII, na qual foram elaborados os documentos mais próximos das Constituições escritas modernas – como o Agreement of the People (1647) e o Instrument of Government (1653), ainda que tenham sido manifestações isoladas e de aplicação muito breve (STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 192-193). Atualmente, qualquer que seja o seu conceito ou justificação, o Estado só se concebe como Estado constitucional (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 92).

⁹⁴ FERRAJOLI considera o Estado legislativo de Direito e o Estado constitucional de Direito, modelos normativos que refletem experiências históricas diferentes, ambas desenvolvidas no continente europeu e, cada uma delas, fruto de uma mudança de paradigma na natureza e estrutura do Direito, da ciência jurídica e da jurisdição (“Pasado y futuro del Estado de derecho”, p. 14).

⁹⁵ FERRAJOLI lembra que “uma Constituição não serve para representar a vontade comum de um povo, mas para garantir os direitos de todos, inclusive frente à vontade popular. Sua função não é expressar a existência de um demos, é dizer, de uma homogeneidade cultural, identidade coletiva ou coerência social, mas, ao contrário, a de garantir, através daqueles direitos, a convivência pacífica entre sujeitos e interesses diversos e virtualmente em conflito. O fundamento de sua legitimidade, diversamente do que ocorre com as leis ordinárias e as opções de governo, não reside no consenso da maioria, mas em um valor muito mais importante e prévio: a igualdade de todos nas liberdades fundamentais e nos direitos sociais, ou seja, em direitos vitais conferidos a todos, como limites e vínculos, precisamente, frente às leis e aos atos de governo expressados nas contingentes maiorias” (“Pasado y futuro del Estado de Derecho”, p. 28).

3

PODER CONSTITUINTE

Sumário: 3.1. Poder Constituinte Originário: 3.1.1. Espécies; 3.1.2. O fenômeno constituinte; 3.1.3. Natureza; 3.1.4. Titularidade e exercício; 3.1.5. Características essenciais; 3.1.6. Limitações materiais; 3.1.7. Legitimidade; 3.1.8. Quadro: Poder Constituinte Originário (PCO) – 3.2. Poder Constituinte Decorrente: 3.2.1. Natureza; 3.2.2. Características; 3.2.3. Existe Poder Constituinte Decorrente fora dos Estados-membros?; 3.2.4. Limitações impostas à auto-organização dos Estados; 3.2.5. Quadro: Poder Constituinte Decorrente (PCD) – 3.3. Poder Constituinte Derivado: 3.3.1. Limitações impostas ao Poder Derivado Reformador; 3.3.2. Limitações impostas ao poder derivado revisor; 3.3.3. Quadro comparativo – 3.4. Poder Constituinte supranacional.

3.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O Poder Constituinte Originário é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se de um poder político, supremo e originário, encarregado de elaborar a Constituição de um Estado. Anna Cândida da Cunha FERRAZ define-o como o poder “que intervém para estabelecer a Constituição, tendo capacidade de organizar o Estado, sem nenhuma limitação ou condicionamento do direito positivo anterior. O Poder Constituinte Originário manifesta-se para criar a ordem jurídica interna e em sua obra fundamentam-se todas as outras instituições do Estado”.¹

A expressão Poder Constituinte Originário é utilizada para diferenciar o poder instituidor da Constituição daquele responsável pela alteração de seu texto (Poder Constituinte Derivado), bem como do poder encarregado da elaboração da Constituição dos Estados-membros (Poder Constituinte Decorrente).

3.1.1. Espécies

A doutrina constitucional utiliza uma série de denominações, a fim de identificar diferentes aspectos da manifestação do Poder Constituinte Originário.

Quanto ao modo de deliberação constituinte, fala-se em Poder Constituinte Concentrado (ou Demarcado) quando o surgimento da Constituição resulta da deliberação formal de um grupo de agentes, como ocorre no caso das constituições escritas; ou, em Poder Constituinte Difuso quando a Constituição é resultante de um processo informal em que a criação de suas normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade, como no caso das constituições consuetudinárias.

Quanto ao momento em que se manifesta na evolução histórica de um determinado Estado, denomina-se Poder Constituinte Histórico aquele responsável pelo surgimento da primeira Constituição do Estado (ex.: Constituição brasileira de 1824); ou Poder Constituinte Revolucionário aquele que elabora as Constituições posteriores a partir de uma revolução (ex.: Constituição brasileira de 1937, criada com o propósito de tornar efetiva a Revolução de 1930) ou de uma transição constitucional (ex.: Constituição brasileira de 1988, criada pela Constituinte de 1987/1988).²

Quanto ao momento de atuação na elaboração do documento constitucional, o Poder Constituinte Originário costuma ser dividido em duas espécies que, antes de serem antagônicas, são complementares. O Poder Constituinte Material é o responsável por eleger os valores a serem consagrados e a ideia de direito a prevalecer, definindo o conteúdo fundamental da Constituição. Trata-se de um “poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito”.³ Em um segundo momento, este conteúdo é formalizado pelo Poder Constituinte Formal, cuja função é consagrar a opção política escolhida no plano normativo. O Poder Constituinte Material precede o formal em dois aspectos: (I) logicamente, porque “a ideia de direito precede a regra de direito; o valor comanda a norma; a opção política fundamental, a forma que elege para agir sobre os fatos; a legitimidade, a legalidade”; e, (II) historicamente, pois o triunfo de certa ideia de direito ou nascimento de certo regime ocorre antes de sua formalização.⁴

3.1.2. O fenômeno constituinte

O fenômeno constituinte pode se manifestar em diferentes situações. A elaboração de uma Constituição pode ser decorrente do surgimento de um novo Estado ou de algum fato relevante que leve a uma ruptura com a ordem jurídica estabelecida.

Atualmente, a criação de novos Estados ocorre, geralmente, com a divisão de um país, com a união de dois ou mais países ou nos casos de emancipação de uma colônia ou de libertação de alguma forma de dominação.⁵

No caso de Estados já existentes, uma nova Constituição pode surgir pela derrota em uma guerra, em decorrência de uma revolução ou, ainda, em virtude de uma transição constitucional.

A revolução se caracteriza como o triunfo não da violência, mas de um direito diferente ou de um diverso fundamento de validade do sistema jurídico positivo do Estado. Na lição de Anna Cândida da Cunha FERRAZ, “a função ou atividade do Poder Constituinte Originário é essencialmente revolucionária, na medida em que esse poder tende a substituir a ordem política e social existente por uma nova; ou seja, na medida em que tende a criar uma ordem jurídica renovada”.⁶ Quanto aos seus autores, as revoluções podem ser fruto de um (a) golpe de Estado, se o Poder Constituinte é usurpado por um governante; ou de uma (b) insurreição (“revolução em sentido estrito”), se feita por um grupo ou movimento externo aos poderes constituídos.

A transição constitucional, não tão conhecida e estudada como a revolução, revela um dualismo: enquanto a nova Constituição é preparada, a anterior subsiste.⁷ Esta hipótese se diferencia do golpe de Estado por observar as competências e as formas de agir instituídas. Na experiência constituinte brasileira de 1987/1988, um mesmo órgão funcionou simultaneamente como poder constituído pela Constituição vigente de 1967/1969 e como Poder Constituinte da Constituição futura de 1988.

3.1.3. Natureza

A natureza do Poder Constituinte Originário pode variar conforme a concepção de direito adotada.

Para a concepção jusnaturalista, trata-se de um poder jurídico (ou de direito). Os defensores da existência de um direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao direito positivado, sustentam que o Poder Constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, estaria subordinado aos princípios do direito natural. Nesse sentido, Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO afirma que a liberdade de o homem estabelecer as instituições pelas quais há de ser governado decorre do direito natural e que, sendo assim, “o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito”.⁸

A concepção positivista, por não admitir a existência de qualquer outro direito além daquele posto pelo Estado, entende que o Poder Constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social responsável por sua criação.⁹

Carl SCHMITT adota a tese de que, em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o Poder Constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. De acordo com o teórico alemão, por ter o seu sentido na existência política, o sujeito do Poder Constituinte pode fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na Constituição, sem ter que se justificar em uma norma ética ou jurídica.¹⁰ Ao contrário do que sustenta este autor, entendemos que a legitimidade do Poder Constituinte é questão fundamental a ser analisada no estudo de sua teoria, tanto em seu aspecto objetivo (valores consagrados) quanto em seu aspecto subjetivo (titularidade e exercício), conforme veremos a seguir.

3.1.4. Titularidade e exercício

A questão envolvendo a titularidade do Poder Constituinte não encontra uma resposta homogênea.

A doutrina majoritária sustenta que a titularidade deste poder reside sempre na soberania do povo (resposta democrática). Em sua obra clássica Qu’est-ce que le Tiers État?, Joseph SIEYÈS sustenta que o reconhecimento da vontade comum na opinião da maioria é uma máxima incontestável.¹¹ Em um de seus aspectos, o Terceiro Estado é a nação, sendo que, como tal, seus representantes formam a Assembleia Nacional e detêm todos os seus poderes. Por serem os verdadeiros depositários da vontade nacional, cabe aos representantes do Terceiro Estado falar em nome de toda a nação.¹²

No sentido oposto à teoria mais difundida, há quem sustente que o titular do Poder Constituinte não é apenas o povo, podendo ser também o monarca, uma facção ou uma elite dirigente, um ou mais partidos políticos (resposta autocrática). Nesta concepção, a função desenvolvida pelo povo no processo constituinte é, sobretudo, de legitimação do agente do Poder Constituinte.¹³

A titularidade do Poder Constituinte não deve ser confundida com o seu exercício. Titular é aquele que detém o poder, ainda que, em certos casos, este seja exercido por outros agentes. A elaboração de uma Constituição por um grupo minoritário não significa que a titularidade pertença a este ou que tenha trocado de mãos, mas sim o exercício ilegítimo de um poder usurpado do verdadeiro titular.

3.1.5. Características essenciais

O Poder Constituinte Originário possui características tradicionais que o diferenciam dos poderes constituídos. Dentro de uma visão positivista, trata-se de um poder: I) inicial, por não existir nenhum outro antes ou acima dele; II) autônomo, por caber apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na Constituição; e III) incondicionado, por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou de conteúdo.

Na concepção do Abade SIEYÈS, teórico de viés jusnaturalista, o Poder Constituinte se caracteriza por ser: I) incondicionado juridicamente pelo direito positivo, apesar de sua submissão aos princípios do direito natural; II) permanente, por continuar existindo mesmo após concluir a sua obra; e III) inalienável, por sua titularidade não ser passível de transferência, haja vista que a nação nunca perde o direito de querer mudar sua vontade.¹⁴

3.1.6. Limitações materiais

A concepção positivista de que o Poder Constituinte Originário estaria livre para fixar qualquer conteúdo no texto constitucional é refutada por alguns doutrinadores que sustentam a existência, fora do direito positivo interno, de limitações materiais a serem observadas, sob pena de ser considerado ilegítimo. Jorge MIRANDA distingue três categorias de limites materiais possíveis: transcendentes, imanentes e heterônomos.¹⁵

Dirigidos ao Poder Constituinte material, os limites transcendentes são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana.

A necessidade de observância e respeito por parte do Poder Constituinte aos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de violação deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na atual Constituição (CF, art. 5.°, XLVII, a), em uma Constituição futura.

Os limites imanentes são impostos ao Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou à própria identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”.¹⁶ Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado.

Os limites heterônomos são provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso, observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como decorrência, sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-se nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes dos Estados federados.

3.1.7. Legitimidade

A análise da legitimidade do Poder Constituinte Originário pode ser feita sob dois prismas distintos.

Do ponto de vista subjetivo, a legitimidade está relacionada à titularidade e ao exercício do poder. Para ser considerado legítimo, o Poder Constituinte deve ser exercido por representantes do povo (titular) eleitos especificamente para esse fim (Assembleia Nacional Constituinte) e nos limites da delegação.

Sob o prisma objetivo, o Poder Constituinte deve consagrar na Constituição um conteúdo valorativo em conformidade com determinadas limitações materiais e/ou correspondente aos anseios de seu titular. É nesse sentido a observação feita por CANOTILHO de que o critério da legitimidade do Poder Constituinte não é a mera posse do poder, mas a conformidade do ato constituinte com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um determinado momento histórico. A consagração de uma justa ordenação dos interesses e forças sociais das quais a Constituição se originou é fator indispensável para sua legitimidade.¹⁷

3.1.8. Quadro: Poder Constituinte Originário (PCO)

Conceito
– Poder responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais

Espécies
– PCO Histórico/PCO Revolucionário
– PCO Concentrado/PCO Difuso
– PCO Material/PCO Formal

Fenômeno constituinte
– Criação de novo Estado
– Derrota na guerra
– Revolução (golpe de Estado; insurreição)
– Transição constitucional

Natureza
– Jusnaturalistas: Poder jurídico (ou de direito)
– Positivistas: Poder político (ou de fato)

Titularidade
– Resposta autocrática: monarca, facção, elite dirigente, um ou mais partidos políticos
– Resposta democrática: povo/nação

Características essenciais
– Inicial, autônomo, incondicionado
– Sieyès: incondicional, permanente, inalienável

Limitações materiais
– Limites: transcendentes, imanentes e heterônomos

Legitimidade
– Subjetiva: exercício = titularidade
– Objetiva: conteúdo constitucional = limites materiais/vontade do titular

3.2. PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

ADCT, art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

O surgimento de uma nova Constituição Federal impõe a necessidade de os Estados-membros recriarem as respectivas Constituições, a fim de se adaptarem à nova realidade. O Poder Constituinte Decorrente é o poder conferido pela Constituição aos Estados para este fim. Conforme a lição de Anna Cândida da Cunha FERRAZ, esse poder tem “um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”.¹⁸

O poder de auto-organização dos Estados-membros costuma ser classificado em duas espécies.

O Poder Constituinte Decorrente Inicial (Instituidor ou Institucionalizador) é o responsável pela elaboração da Constituição estadual. A Constituição brasileira de 1988 adotou a Assembleia Constituinte Estadual como forma de expressão do poder responsável pela elaboração das Constituições dos Estados-membros. Não houve nenhuma convocação específica para tal fim, mas o reconhecimento de “poderes constituintes” às Assembleias Legislativas eleitas em 1986 (ADCT, art. 11).

O Poder Constituinte Decorrente Reformador (de Revisão Estadual ou de 2.° grau) tem a função de promover as alterações no texto da Constituição estadual.

A titularidade do Poder Constituinte Decorrente pertence, analogamente à do originário, ao povo habitante do Estado-membro.¹⁹

3.2.1. Natureza

A natureza do poder responsável pela elaboração das Constituições Estaduais é objeto de grande controvérsia doutrinária.

Anna Cândida da Cunha FERRAZ sustenta que a manifestação deste poder deve ser considerada constituinte, em síntese, pelas seguintes razões:

I) a unidade federada é um Estado;

II) o Poder Constituinte Originário não é totalmente ilimitado;

III) o Estado-membro goza de autonomia constitucional;

IV) o poder institucionalizador das unidades federadas exerce função nitidamente constituinte;

V) a descentralização vertical do poder impõe e exige Constituições locais ao lado da Constituição Federal; e

VI) o Estado-membro possui competências próprias, as quais somente podem ser distribuídas entre os poderes constituídos estaduais, por meio da Constituição Estadual.²⁰

Por sua vez, Raul Machado HORTA aponta para uma dupla natureza do Poder Constituinte Decorrente: é um poder originário em relação à Constituição do Estado-membro e, ao mesmo tempo, é um poder derivado por ter sua origem na Constituição da República, cujos princípios deverão ser obedecidos.²¹ A partir de uma análise baseada no federalismo pátrio, o saudoso constitucionalista mineiro aponta três elementos informadores da natureza do Poder Constituinte Decorrente: “a origem jurídica, a delimitação da competência e a atividade sucessiva à do constituinte federal”.²²

3.2.2. Características

CF, art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

O poder responsável pela estruturação e organização dos Estados federados possui características diametralmente opostas às do Poder Constituinte Originário. Enquanto este é um poder político, inicial, soberano e incondicionado juridicamente, o Poder Constituinte Decorrente é instituído pela Constituição da República e limitado por suas normas (CF, art. 25).

Trata-se, portanto, de um poder de direito, secundário, limitado e condicionado.

Por terem características tão distintas, parte da doutrina considera que a manifestação deste poder não deve ser considerada como constituinte. Celso Ribeiro BASTOS pondera que as diferenças entre os dois poderes são de tal monta que “parece impróprio conservar-se o mesmo nome para realidades tão díspares”. Segundo o saudoso constitucionalista, o único ponto em comum entre o Poder Constituinte Originário e o Decorrente é o fato de ambos se reunirem para elaborar uma Constituição, “tudo o mais são diferenças”.²³

3.2.3. Existe Poder Constituinte Decorrente fora dos Estados-membros?

CF, art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]

ADCT, art. 11, parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

CF, art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

Controversa é a questão envolvendo a existência de outros poderes constituintes decorrentes além do atribuído aos Estados-membros. No direito comparado, o assunto não costuma merecer grande atenção pelo fato das federações serem formadas, em regra, pela União e Estados-membros, diversamente do que ocorre no Brasil.

Segundo a doutrina majoritária, a partir da Constituição de 1988, a federação brasileira passou a ser formada por quatro entes federados: União, Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, arts. 1.° e 18). A todos foram atribuídas as mesmas autonomias (CF, art. 18), inclusive, para se auto-organizarem por meio de estatutos próprios. Estes estatutos organizatórios, apesar de terem recebido um nome distinto (“Lei Orgânica”) no caso do Distrito Federal e dos Municípios, possuem, a nosso ver, a natureza de autênticas “constituições”,²⁴ pois estruturam e organizam estes entes federativos.

Se admitirmos as premissas de que o Distrito Federal e os Municípios são entes federativos e se auto-organizam por um estatuto jurídico de natureza constitucional,²⁵ haverá fortes razões para admitir a existência de um Poder Constituinte Decorrente distrital e municipal, dotados da mesma natureza e com as mesmas características mencionadas nos itens anteriores.

No caso do Distrito Federal, há quem defenda a existência deste poder.²⁶ Argumenta-se, em síntese, que a Lei Orgânica distrital, além de retirar seu fundamento de validade diretamente da Constituição da República, tem a natureza de verdadeira “Constituição”,²⁷ característica reforçada pela possibilidade de servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade concentrado a ser exercido pelo TJ/DF.²⁸

Em relação aos Municípios, o entendimento doutrinário predominante é no sentido oposto.²⁹ O principal fundamento para negar a existência de um Poder Constituinte Decorrente municipal é a subordinação de sua Lei Orgânica à Constituição do Estado, o que o tornaria, se fosse admitido, um Poder Constituinte Decorrente de outro Poder Constituinte Decorrente.³⁰ A nosso ver, este argumento não é suficiente para inviabilizar a existência de um Poder Constituinte Decorrente municipal, pois, ainda que ele deva respeitar o disposto na Constituição do respectivo Estado, seu fundamento de validade é a própria Constituição da República (CF, art. 29 e ADCT, art. 11, parágrafo único).³¹ Vale dizer, este poder não é instituído pelas Constituições estaduais, e sim, diretamente, pela Constituição Federal para a auto-organização dos Municípios, ainda que estes devam observar as normas da Constituição do Estado no qual estão inseridos.³² Neste ponto, portanto, não compartilhamos do entendimento majoritário.

Por fim, no que se refere aos Territórios Federais, caso algum venha a ser criado (CF, art. 18, § 2.°), não será possível falar na existência de um Poder Constituinte Decorrente, uma vez que eles, enquanto meras autarquias territoriais que integram a União, não são entes federativos e não têm capacidade de auto-organização.

3.2.4. Limitações impostas à auto-organização dos Estados

As Constituições estaduais não se resumem a uma simples cópia da Constituição Federal, mas devem observar certos limites impostos pelo denominado princípio da simetria, cujo fundamento se encontra no art. 25 da Constituição e no art. 11 do ADCT.³³

Por meio de normas de observância obrigatória (normas centrais ou normas de reprodução), a Constituição impõe limitações condicionantes ao poder de organização dos Estados-membros e estabelece os paradigmas para a elaboração das Constituições estaduais, conferindo-lhes uma homogeneidade.

A difusão desta espécie de norma, que não se circunscreve ao federalismo brasileiro, afeta a liberdade criadora do Poder Constituinte Decorrente, restringindo sua atividade, em grande medida, à reprodução de normas da Constituição da República.³⁴

Decorrentes do caráter compulsório da norma constitucional superior, as normas de observância obrigatória não se confundem com as normas de mera imitação, porquanto estas exprimem a cópia voluntária feita pelo legislador constituinte estadual de determinadas técnicas ou institutos da Constituição Federal.

Diversamente da Carta anterior, que relacionava expressamente as normas de observância obrigatória (CF/1967-1969, art. 13, I, III e IX), a Constituição de 1988 optou por não estabelecê-las textualmente. Adotou-se uma formulação genérica que, apesar de teoricamente conferir maior espaço de liberdade aos Estados-membros em sua auto-organização, traz em si o risco de um subjetivismo na identificação de tais normas.³⁵

Os termos usualmente utilizados na doutrina para classificar as normas de observância obrigatória são: princípios constitucionais sensíveis, extensíveis e estabelecidos.³⁶

Os princípios constitucionais sensíveis representam a essência da organização constitucional da federação brasileira e estabelecem limites à autonomia organizatória dos Estados-membros (CF, art. 34, VII).

Os princípios constitucionais extensíveis consagram normas organizatórias para a União que se estendem aos Estados, por previsão constitucional expressa (CF, arts. 28 e 75) ou implícita (CF, art. 58, § 3.°; arts. 59 e ss.).

Os princípios constitucionais estabelecidos restringem a capacidade organizatória dos Estados federados por meio de limitações expressas (CF, art. 37) ou implícitas (CF, art. 21).³⁷

3.2.5. Quadro: Poder Constituinte Decorrente (PCD)

Conceito
– PCD Inicial: é o responsável pela elaboração da Constituição estadual
– PCD Reformador: tem a função de promover as reformas no texto da Constituição estadual

Natureza
– constituinte (Anna C. C. Ferraz)
– poder originário e derivado (Raul M. Horta)

Características
– poder de direito, secundário, limitado e condicionado

Espécies
– PCD estadual; PCD distrital (maioria admite); PCD municipal (maioria não admite); PCD territorial (não existe)

Limitações
– princípio da simetria
– normas de observância obrigatória: princípios constitucionais sensíveis, extensíveis e estabelecidos

3.3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O Poder Constituinte Derivado é responsável pelas alterações no texto constitucional segundo as regras instituídas pelo Poder Constituinte Originário. Caracteriza-se por ser um poder instituído, limitado e condicionado juridicamente. A Constituição de 1988 estabeleceu a possibilidade de sua manifestação por meio de reforma (CF, art. 60) ou de revisão (ADCT, art. 3.°).

3.3.1. Limitações impostas ao Poder Derivado Reformador

O Poder Derivado Reformador, cuja existência se restringe aos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida, tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas a este poder pela Constituição de 1988 estão consagradas no art. 60.

3.3.1.1. Limitações temporais

A limitação temporal consiste na proibição de reforma de determinados dispositivos durante certo período de tempo após a promulgação da Constituição. Seu objetivo é estabelecer um lapso temporal a fim de que os novos institutos possam estabilizar-se.³⁸ Na Constituição de 1988 não foi imposta limitação temporal ao Poder Derivado Reformador.³⁹

3.3.1.2. Limitações circunstanciais

CF, art. 60, § 1.° A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

São limitações consubstanciadas em normas aplicáveis a situações excepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do Poder Derivado Reformador possa estar ameaçada. Nessas circunstâncias, a instabilidade institucional poderia motivar alterações precipitadas e desnecessárias no texto da Lex Mater.

A Constituição de 1988 veda qualquer tipo de reforma em seu texto durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (CF, art. 60, § 1.°).

3.3.1.3. Limitações formais (processuais ou procedimentais)

CF, art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

[...]

§ 2.° A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3.° A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

[...]

§ 5.° A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

As limitações formais, classificadas por parte da doutrina como limitações implícitas, referem-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional.

As limitações formais subjetivas são relacionadas à competência para propositura de emendas à Constituição. A iniciativa para a proposta da emenda é menos ampla que a iniciativa geral das leis (CF, art. 61),⁴⁰ sendo o Presidente da República o único legitimado para apresentar proposta em ambos os casos. A Constituição poderá ser emendada, ainda, mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (CF, art. 60, incisos I a III).⁴¹

José Afonso da SILVA defende a possibilidade de iniciativa popular para a propositura de emendas por meio de uma interpretação sistemática da Constituição,⁴² aplicando-se, por analogia, o procedimento previsto para a iniciativa popular de leis (CF, art. 61, § 2.°).⁴³ No entanto, parece-nos que tal possibilidade não deve ser admitida no caso de PEC, pelas seguintes razões: I) por ser uma exceção à regra geral de iniciativa de leis (CF, art. 61) é incabível uma interpretação extensiva do rol de legitimados, tendo em vista o postulado de que normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente; II) diversamente das leis em geral, instrumentos de veiculação da vontade da maioria, as Constituições rígidas são autênticos mecanismos antimajoritários voltados precipuamente à proteção de direitos fundamentais, não se justificando a aplicação analógica no caso dos legitimados diante de razões essencialmente distintas; e, III) a iniciativa popular, no caso das emendas, chegou a constar de alguns projetos, mas não foi aprovada e incorporada ao texto final da Constituição de 1988.⁴⁴

As limitações formais objetivas são referentes ao processo de discussão, votação, aprovação e promulgação das propostas de emenda. Por se tratar de uma Constituição rígida, o processo legislativo das emendas (CF, art. 60) é mais dificultoso que o processo legislativo ordinário (CF, art. 47).

A proposta de emenda deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, sendo necessário o voto de três quintos (60%) dos membros da Câmara e do Senado para sua aprovação (CF, art. 60, § 2.°).

A única possibilidade de participação do Presidente da República na elaboração de uma proposta de emenda é no momento da iniciativa, não fazendo parte de suas atribuições sancionar, vetar, promulgar ou mandar publicar emendas. Toda a fase de elaboração ocorre dentro do Parlamento, cabendo às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgar as emendas com o respectivo número de ordem (CF, art. 60, § 3.°) e ao Congresso Nacional determinar sua publicação.

A Constituição veda que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (CF, art. 60, § 5.°).⁴⁵-⁴⁶ A sessão legislativa ordinária é anual e compreende dois períodos legislativos: 2 de fevereiro a 17 de julho e 1.° de agosto a 22 de dezembro (CF, art. 57). Portanto, a matéria constante de uma proposta de emenda rejeitada em uma sessão legislativa somente poderá ser reapresentada a partir do dia 2 de fevereiro do ano seguinte. Esta limitação não se aplica na hipótese de rejeição do substitutivo.⁴⁷

3.3.1.4. Limitações materiais (ou substanciais)

As limitações materiais podem ser impeditivas de inclusão, alteração ou exclusão de determinados conteúdos no texto constitucional.

Os limites inferiores estão relacionados à inserção de certas matérias no texto da Constituição. Tendo em vista a inexistência de uma reserva de matéria constitucional estabelecida pelo legislador constituinte, não há nenhum óbice a que um novo assunto ou conteúdo seja inserido no texto da Lex Fundamentalis.

Os limites superiores são impostos pelo Poder Constituinte Originário na tentativa de preservar a identidade material da Constituição, impedindo a violação do núcleo essencial de determinados direitos, princípios e instituições. Tais limitações exteriorizam-se nas cláusulas pétreas, também denominadas cláusulas intangíveis ou de eternidade (Alemanha), cláusulas constitucionais entrincheiradas ou cravadas na pedra (Estados Unidos) ou, ainda, cláusulas superconstitucionais, na expressão utilizada por Oscar Vilhena VIEIRA.⁴⁸

Ao destacar a importância da análise do conteúdo constitucionalmente resguardado, Oscar Vilhena VIEIRA adverte que a finalidade desta proteção especial deve ser assegurar “direitos, princípios e instituições que, além de essenciais à formação de uma vontade democrática, constituem verdadeira reserva constitucional de justiça”, de modo a evitar que as limitações materiais se transformem simplesmente em uma barreira às deliberações majoritárias, violando um princípio básico da democracia: a vontade da maioria. A legitimidade de uma decisão passada para vincular e limitar a maioria futura não se restringe apenas à produção das limitações por uma Assembleia Constituinte eleita democraticamente. Associa-se também ao conteúdo das deliberações, as quais devem ser justificadas racionalmente.⁴⁹

A primeira vez na qual o STF declarou a inconstitucionalidade material de normas constantes de uma emenda, por violarem uma limitação material, foi no final de 1993.⁵⁰

3.3.1.4.1. Concepções acerca das limitações materiais

Podem ser identificadas, basicamente, três concepções referentes às limitações materiais impostas ao poder encarregado de alterar o texto constitucional.

Há quem defenda a inexistência de limitações materiais às emendas, partindo do pressuposto de que a soberania popular existe não apenas ao tempo da produção do texto constitucional, mas também ao longo do período no qual se pretende aplicar os valores e princípios constantes dos dispositivos da Constituição. Nesta concepção, Poder Constituinte Originário e derivado, embora modos distintos de manifestação da soberania popular, são simétricos em força e legitimidade (“paralelismo de formas”). Por se tratar de poderes situados no mesmo plano, sem nenhuma subordinação, seria injustificável diferenciá-los ou impor limitações materiais a um deles, o que acabaria por “subtrair do povo o direito de rever suas posições e de aceitar as transformações de valores que se processam no tempo”.⁵¹

A doutrina tradicional e majoritária adota uma classificação dicotômica, dividindo o Poder Constituinte em originário e derivado. O Poder Constituinte derivado encontra limitações lógicas, expressas ou implícitas, a serem necessariamente observadas, tendo em vista que a “criatura não poderia superar o criador”. As limitações materiais seriam insusceptíveis de supressão por reforma, pois a alteração do núcleo essencial da Lei Maior descaracterizaria sua identidade material e levaria à destruição de seus fundamentos, caracterizando uma “fraude à Constituição”, um “desvio ou abuso de poder”.⁵²

A classificação tricotômica parte do pressuposto de que as limitações materiais encontram sua razão de existência, particularmente, em circunstâncias históricas, sendo justificáveis e necessárias apenas em um determinado período. Por essa razão, tais limitações não resistiriam à manifestação democrática pontual ou a um outro meio jurídico e legítimo no sentido de sua superação. A aceitação da ideia de limitações materiais flexíveis (ou relativas) tornaria possível a preservação de determinados valores sociais manifestados com especificidade ao tempo da ação do Poder Constituinte Originário, sem subtrair às novas gerações o direito à mudança. Desse modo, seriam evitados o sacrifício social e a instabilidade decorrentes de processos constituintes gerais em que há ruptura institucional, preservando-se a vocação à continuidade da Constituição.⁵³

Para os que adotam a classificação tricotômica, as alterações das limitações materiais seriam feitas por meio de uma terceira espécie de Poder Constituinte: o poder misto (ou intermediário), cuja finalidade seria possibilitar a adaptação do texto constitucional às transformações sociais por meio de um procedimento preestabelecido, sem a necessidade de ruptura com a ordem jurídica anterior. Esse poder híbrido, situado entre o originário e o derivado, teria capacidade para modificar inclusive a própria identidade do texto constitucional, valendo-se de mecanismos de legitimação democrática, como a participação popular direta por meio de uma consulta prévia (plebiscito) ou posterior (referendo). Essa abordagem teórica, argumenta Gilmar Ferreira MENDES, permite introduzir uma reflexão sobre a adoção, no processo de reforma constitucional, de uma ressalva expressa às cláusulas pétreas, contemplando não só a eventual alteração dos princípios gravados com as chamadas “garantias de eternidade”, mas também a possibilidade de transição ordenada da ordem vigente para outro sistema constitucional (revisão total).⁵⁴ Por sua vez, José Carlos FRANCISCO pondera que a exigência de fazer toda uma nova Constituição para alterar pontos específicos do texto vigente poderia causar um profundo desgaste de vários setores da vida social, uma vez que os trabalhos de elaboração de todo um novo texto não ficariam restritos aos pontos que ensejaram o processo constituinte, mas atenderiam também a múltiplos interesses existentes nas Constituintes, levando os debates a pontos diversos dos necessários à nova realidade social.⁵⁵

A concepção tricotômica é adotada pela Constituição de alguns países, como Áustria, Espanha e Argentina. No Brasil, há quem defenda a possibilidade de uma emenda constitucional alterar as limitações materiais existentes no texto constitucional com fundamento no princípio da soberania popular (CF, art. 14).⁵⁶ Entendemos que para isso seria necessária a existência de previsão constitucional expressa, o que não ocorre no caso da Constituição de 1988. A proposta de adoção da classificação tricotômica chegou a ser feita perante a Assembleia Constituinte de 1987/1988, mas foi rejeitada.

O entendimento amplamente majoritário é no sentido de que a Constituição de 1988 adotou a classificação dicotômica.

3.3.1.4.2. Cláusulas pétreas, rigidez constitucional e democracia

Há uma inegável tensão entre o constitucionalismo, que visa à proteção de direitos e à limitação do poder, e o princípio democrático, que se materializa na vontade da maioria. Como ensina Daniel SARMENTO, “a democracia postula o governo do povo, através do predomínio da vontade da maioria, enquanto que o constitucionalismo, como doutrina que preconiza a limitação jurídica do exercício do poder, estabelece freios e barreiras para a soberania popular”.⁵⁷

As Constituições rígidas são autênticos mecanismos contramajoritários, o que não significa serem antidemocráticas. Apesar de já ter sido definida como “governo da maioria”, hoje a democracia não pode ser identificada apenas com a premissa majoritária. Conforme adverte Nicola MATTEUCCI, se a “maioria tivesse um poder absoluto e ilimitado, ela poderia subverter as regras do jogo e destruir assim as próprias bases da democracia”.⁵⁸

As cláusulas pétreas funcionam como um “mecanismo de autovinculação pelo qual a soberania popular coloca fora do alcance da vontade da maioria a possibilidade de suprimir aqueles direitos e princípios que constituem as condições para a própria realização da democracia”. Dessa forma, passam a funcionar não como um obstáculo, mas como um instrumento de habilitação da democracia (Stephen Holmes).⁵⁹

Na tentativa de justificar a legitimidade das restrições impostas pelas cláusulas pétreas, duas concepções podem ser destacadas na teoria política contemporânea.

Jon Elster, em sua obra clássica Ulisses and Sirens, adota uma espécie de teoria do pré-comprometimento. Nesta perspectiva, a proteção de determinados conteúdos pelas constituições visa a assegurar o próprio processo democrático, resguardando metas de longo prazo – muitas vezes subavaliadas por maiorias ávidas em maximizar seus interesses imediatos – a fim de proteger a sociedade de suas inconsistências temporais. Nesse sentido, as Constituições democráticas atuam como verdadeiros mecanismos de autovinculação adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixões e fraquezas.⁶⁰

Na tentativa de explicar o papel das constituições rígidas e das limitações materiais impostas por elas nas sociedades democráticas, Elster traça um paralelo com a aventura de Ulisses, narrada por Homero no Livro XII da Odisseia. Antes de seguir viagem, Ulisses é alertado por Circê de que, em seu caminho, encontrará duas sereias que fascinam com o seu canto e que, caso se aproxime para ouvi-lo, acabará sendo impedido de regressar ao seu destino. Atento aos conselhos de Circê, Ulisses determina que tapem seus ouvidos com cera e o amarrem ao mastro da embarcação, advertindo que, durante o trajeto, caso insista para soltá-lo, deverão amarrá-lo com laços ainda mais numerosos. Com as mãos devidamente atadas, Ulisses consegue passar ao largo dos rochedos e regressar ileso, sem sucumbir à sedução do “canto das sereias”.⁶¹ Oscar Vilhena VIEIRA adverte que esta analogia deve ser tomada com cautela, pois no caso de Ulisses ocorreu uma limitação individual, ao passo que no processo constitucional a rigidez atribuída às decisões constituintes tem um caráter supraindividual, sendo imposta não apenas à sociedade como um todo, mas especialmente às correntes vencidas no embate constituinte, as quais podem se converter em maioria no futuro. Em contrapartida, “os mecanismos constitucionais tradicionais de pré-comprometimento não estabelecem uma vedação total à liberdade de ação dos Parlamentos”, salvo em relação às cláusulas pétreas.⁶² Assim, diante de uma norma indesejável que figure no âmbito da Constituição, e que não esteja protegida por uma cláusula de intangibilidade, “não ficam os poderes políticos do povo presente de mãos completamente atadas, pois sempre é possível buscar a mudança da norma, através dos procedimentos de reforma estabelecidos pela própria Constituição. Apenas será necessário um esforço maior, já que as constituições rígidas preveem para alteração dos seus dispositivos um procedimento mais agravado e complexo”.⁶³

Por sua vez, Bruce ACKERMAN aponta para uma teoria da democracia dualista, segundo a qual as decisões adotadas pelo povo, em contextos de grande mobilização cívica, devem ser protegidas do alcance da vontade de seus representantes, manifestada em momentos nos quais a cidadania não esteja presente de forma tão intensa. ACKERMAN faz uma distinção entre política ordinária, realizada cotidianamente por meio das deliberações dos órgãos de representação popular, e política extraordinária, correspondente aos momentos de intensa manifestação da cidadania, nos quais não se exige, necessariamente, uma formalidade, e que por estar em um patamar superior ao da política ordinária pode impor limites legítimos ao seu exercício.⁶⁴

3.3.1.4.3. A Constituição de 1988 e suas cláusulas pétreas

As limitações materiais consagradas pela Constituição têm por finalidade básica preservar sua identidade material,⁶⁵ proteger institutos e valores essenciais e permitir a continuidade do processo democrático.

Para fins didáticos, as limitações materiais podem ser divididas em três grupos: I) cláusulas pétreas expressas, consagradas textualmente na Constituição (CF, art. 60, § 4.°); II) cláusulas pétreas decorrentes das cláusulas pétreas expressas; e III) cláusulas pétreas implícitas, quando imprescindíveis à caracterização da identidade material da Constituição.

3.3.1.4.3.1. Cláusulas pétreas expressas e cláusulas pétreas decorrentes

CF, art. 60, § 4.° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

Desde a Constituição Republicana de 1891, todas as Constituições brasileiras que instituíram limites à reforma constitucional utilizaram a fórmula “tendente a abolir”. Esta expressão deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial de direitos, princípios e institutos, e não como a impossibilidade de qualquer tipo de alteração do dispositivo (“intangibilidade literal”).⁶⁶ A Constituição não veda a reforma que busque o aperfeiçoamento, mas sim uma alteração supressiva ou redutora de sua essência, capaz de afetar a identidade constitucional. Como exemplo, pode ser mencionada a legitimidade da alteração na redação do dispositivo que consagra o “princípio da anterioridade eleitoral” (CRFB/1988, art. 16), considerado cláusula pétrea pelo STF.⁶⁷

A expressão “tendente a abolir” revela dois aspectos fundamentais a serem considerados quando da análise de uma suposta violação às cláusulas pétreas: primeiro, a existência de uma lesão ao conteúdo essencial de um princípio; segundo, a ideia de que é algo prévio à lesão do conteúdo essencial que se considera ilícito, uma vez que a referência a uma tendência encerra um “sentido de intencionalidade de um determinado processo”. A partir dessas considerações, Gustavo Just da Costa e SILVA chega à conclusão de que:

a) estão proibidas tanto uma reforma que simplesmente venha a abolir o princípio quanto outra que não implique a sua abolição, mas que se oriente nesse sentido;

b) em consequência, não é apenas o ponto – de resto insuscetível de delimitação precisa – imediatamente anterior ao da abolição que caracteriza a reforma ilícita;

c) a diferença entre a reforma que significa deterioração gradual do princípio (implicando tendência à sua abolição) e uma outra que seja apenas expressão da legítima e necessária elasticidade dos princípios não depende da demarcação rigorosa de um conteúdo essencial, e sim de um juízo quanto ao sentido finalístico que se possa atribuir ao processo de que faça parte a reforma questionada.⁶⁸

O grande desafio da jurisdição constitucional consiste em encontrar um ponto de equilíbrio entre a preservação do núcleo essencial da Constituição e a possibilidade de um desenvolvimento constitucional legítimo, sem a necessidade de ruptura como única alternativa.

3.3.1.4.3.1.1. Forma federativa de Estado

Todos os entes políticos que compõem a federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são dotados de autonomia, nos termos da Constituição (CF, art. 18). Consagrada como cláusula pétrea desde a primeira Constituição Republicana brasileira (1891), a forma federativa de Estado não deve ser “conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou”.⁶⁹

Da forma federativa de Estado defluem princípios cujo núcleo essencial também deve ser protegido (cláusulas pétreas decorrentes), tais como o princípio da indissolubilidade do pacto federativo (CF, art. 1.°, caput), que tem por finalidade conciliar a descentralização do poder com a preservação da unidade nacional; e o princípio da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a), decorrente da isonomia entre os entes constitucionais. Por ser elemento estrutural do federalismo e fator indispensável à preservação institucional das próprias unidades integrantes da federação, a imunidade recíproca dos entes federativos foi considerada cláusula pétrea pelo Supremo Tribunal Federal.⁷⁰

3.3.1.4.3.1.2. Voto direto, secreto, universal e periódico

O dispositivo da única cláusula pétrea protegida de forma clara e específica (CF, art. 60, § 4.°, II) peca por ser impreciso em sua redação, utilizando a palavra voto no sentido de sufrágio e de escrutínio. O sufrágio é a essência do direito político e consiste na capacidade de eleger, ser eleito e, de uma forma geral, participar da vida política do Estado; o voto é o exercício deste direito; o escrutínio, o modo como o exercício se realiza. A rigor, universal é o direito sufrágio, e secreto é o escrutínio.

O voto obrigatório para os que têm entre 18 e 70 anos, com exceção dos analfabetos (CF, art. 14, § 1.°), não é considerado cláusula pétrea.

3.3.1.4.3.1.3. Separação dos poderes

O princípio da separação dos poderes estabelece uma repartição das funções estatais entre órgãos distintos com a finalidade de proteger as liberdades dos particulares por meio da limitação do poder do Estado.⁷¹

No célebre sistema dos “freios e contrapesos” (checks and balances) a repartição equilibrada dos poderes entre os diferentes órgãos é feita de modo que nenhum deles possa ultrapassar os limites estabelecidos pela Constituição sem ser contido pelos demais.⁷²

Não se trata de uma rígida e estanque separação de atribuições, mas sim de uma repartição equilibrada de funções típicas e atípicas, visando à fiscalização e controle recíprocos, fundados na independência e harmonia entre os poderes.⁷³

3.3.1.4.3.1.4. Direitos e garantias individuais

Os direitos individuais são aqueles conferidos ao indivíduo para protegê-lo contra o arbítrio do Estado ou de outros particulares (direitos de defesa ou direitos de resistência). As garantias individuais, por sua vez, são os instrumentos para assegurar o exercício desses direitos.⁷⁴

Os direitos e garantias individuais, apesar de consagrados de forma sistemática no art. 5.° da Constituição brasileira de 1988, não se restringem a esse dispositivo, encontrando-se espalhados por toda a Constituição.

Assim como existem direitos e garantias individuais consagrados fora do art. 5.°, há normas nele contidas que não são expressivas de um direito fundamental e que, por isso, podem ser suprimidas.⁷⁵ É o caso, por exemplo, de algumas regras penais (CF, art. 5.°, XLII a XLIV).⁷⁶

Outra questão relevante se refere aos direitos coletivos consagrados no art. 5.° da Constituição (“Capítulo I: Dos direitos e deveres individuais e coletivos”). Tendo em vista a expressa referência constitucional apenas aos direitos individuais, os “direitos coletivos”, como as liberdades de reunião (CF, art. 5.°, XVI) e de associação (CF, art. 5.°, XVII a XXI), também podem ser considerados cláusulas pétreas? Esses direitos classificados pela Constituição e por parte da doutrina como coletivos, a rigor, são direitos individuais de exercício coletivo, uma vez que o titular do direito não deixa de ser cada um dos indivíduos. Os instrumentos de exercício é que são coletivos, não a titularidade dos direitos.⁷⁷ Por serem direitos de defesa do indivíduo, ainda que seu exercício seja coletivo, não resta dúvida de que devem ser incluídos no rol de cláusulas pétreas expressas.

Há quem defenda que todos os direitos e garantias fundamentais, e não apenas os individuais, foram consagrados como cláusulas pétreas.⁷⁸ Para justificar uma interpretação mais abrangente do dispositivo,⁷⁹ são invocados, dentre outros, os seguintes argumentos: I) “a expressão ‘direitos e garantias individuais’, utilizada no art. 60, § 4.°, IV, não se encontra reproduzida em nenhum outro dispositivo da Constituição, razão pela qual mesmo com base numa interpretação literal, não se poderia confundir estes direitos individuais com os direitos individuais e coletivos do art. 5.° de nossa lei fundamental”; II) não existe expressamente na Constituição brasileira de 1988 qualquer regime jurídico diferenciado a justificar uma distinção no que se refere à fundamentalidade dos direitos sociais;⁸⁰ e III) a intenção do legislador constituinte originário, quando da elaboração do dispositivo, foi contemplar todos os direitos e garantias fundamentais.⁸¹

Essa interpretação extensiva, entretanto, não nos parece a mais adequada. O legislador constituinte poderia ter mencionado no rol de cláusulas pétreas a expressão “direitos e garantias fundamentais”, como fez no Título II, mas optou pelos “direitos e garantias individuais”,⁸² com o claro objetivo de designar os direitos de defesa. É certo que a interpretação literal, apesar de gozar de uma precedência prima facie sobre os demais elementos interpretativos por prestigiar o princípio democrático, pode ser afastada por outras razões quando houver uma justificação racional para isso.⁸³ Nesse caso, todavia, não parece existir uma justificativa que afaste a interpretação literal para incluir todo o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados ao longo do texto constitucional. A própria sistematização feita pelo legislador constituinte originário demonstra isso.⁸⁴

A impossibilidade de fundamentar a inclusão de todos os direitos fundamentais na expressão “direitos e garantias individuais” não significa, todavia, que direitos fundamentais de outra espécie não possam receber esta proteção qualificada, mas apenas que devem ser considerados, quando for o caso, como cláusulas pétreas implícitas.⁸⁵ O ônus argumentativo cabe àquele que deseja justificar a inclusão do direito fundamental neste rol, por meio de uma fundamentação racionalmente construída.

Não se pode deixar de reconhecer, por exemplo, uma proteção qualificada aos direitos sociais que integram o chamado “mínimo existencial”, formado pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana com dignidade. Assim como a proteção assegurada aos direitos e garantias individuais decorre de sua íntima ligação com a dignidade da pessoa humana,⁸⁶ direitos sociais decorrentes diretamente deste valor também devem ter o seu núcleo essencial preservado. Por certo, os direitos civis clássicos sem a complementação dos direitos sociais não conseguem concretizar adequadamente a dignidade da pessoa humana.⁸⁷

Questão polêmica envolve a possibilidade de novos direitos fundamentais introduzidos pelo Poder Constituinte Derivado serem considerados como cláusulas pétreas. Não há dúvidas de que o rol de direitos fundamentais pode ser ampliado por meio de reforma ou de um tratado internacional de direitos humanos do qual o Brasil seja signatário.⁸⁸ O problema está em saber se esses novos direitos estarão protegidos pela cláusula da imutabilidade. É certo que a imposição de um limite inafastável é algo que deve ser determinado por um poder superior. Como lembra Paulo Gustavo Gonet BRANCO, as cláusulas pétreas

se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma. Por isso, aquele pode limitar o conteúdo das deliberações deste. Não faz sentido, porém, que o poder constituinte de reforma limite-se a si próprio. Como ele é o mesmo agora ou no futuro, nada impedirá que o que hoje proibiu, amanhã permita. Enfim, não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo.⁸⁹

Diante da impossibilidade de criação de novas cláusulas pétreas pelo Poder Derivado de Reforma, um novo direito fundamental que venha a ser introduzido por emenda estará protegido contra alterações subsequentes? Neste caso específico, ao contrário do autor supracitado,⁹⁰ entendemos que sim.⁹¹ Essa exceção à regra geral de que o Poder Derivado Reformador não pode criar cláusulas pétreas tem como fundamento o dispositivo constitucional que consagra as limitações materiais a serem observadas quando da elaboração de propostas de emenda à Constituição. O dispositivo constitucional estabelece que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...) os direitos e garantias individuais” (CF, art. 60, § 4.°, IV). A partir do momento em que um direito desta espécie é ampliado ou introduzido no rol de direitos fundamentais, tanto por emenda como por tratado internacional de direitos humanos – incorporado ao ordenamento brasileiro nos termos do art. 5.°, § 3.°, da CRFB/88 –, a mera tentativa de deliberação sobre uma proposta de emenda tendente à sua abolição já encontrará vedação expressa no texto constitucional.

Em síntese, apesar de entendermos que o Poder Derivado Reformador não pode impor cláusulas pétreas a si mesmo, no caso de ampliação do rol de direitos fundamentais, os novos direitos e garantias individuais não poderão ser abolidos por posterior emenda à Constituição.

3.3.1.4.3.1.4.1. Direito adquirido e Constituição

A garantia da não retroatividade das leis (CF, art. 5.°, XXXVI) é, dentre os direitos e garantias individuais, uma das cláusulas pétreas que gera maiores polêmicas, sobretudo no que se refere à possibilidade de invocar um direito adquirido em face de uma emenda à Constituição.

Os direitos adquiridos anteriormente ao surgimento de uma nova constituição não estão protegidos contra ela, salvo se a própria Constituição assim o desejar.⁹² Isso porque, sendo obra do Poder Constituinte Originário, a Constituição não encontra limitações no plano jurídico.

Os dispositivos de uma nova Constituição se aplicam imediatamente, alcançando os “efeitos futuros de fatos passados” (retroatividade mínima).⁹³ No entanto, para desconstituírem “fatos consumados no passado” (retroatividade máxima)⁹⁴ ou mesmo “prestações anteriormente vencidas e não pagas” (retroatividade média), é necessária declaração constitucional expressa neste sentido.⁹⁵ Portanto, com o advento de uma nova Constituição, a retroatividade mínima ocorre de forma automática, ao passo que para haver uma retroatividade média ou máxima é necessário que haja disposição expressa neste sentido.

Em relação à necessidade de emendas constitucionais respeitarem direitos anteriormente adquiridos (CF, art. 60, § 4.°, IV), a questão é mais complexa.

Um dos principais argumentos para sustentar que os direitos adquiridos são oponíveis apenas ao legislador ordinário é o de que a palavra “lei”, consagrada no dispositivo (CF, art. 5.°, XXXVI), não abrange emendas à Constituição.⁹⁶ Nesta concepção, a limitação material não atingiria o poder reformador.⁹⁷ Paulo Modesto parte de uma distinção entre os direitos adquiridos (plano fático) e a garantia dos direitos adquiridos (plano abstrato), para sustentar que apenas esta seria cláusula pétrea. Enquanto a garantia dos direitos se consubstancia em uma norma constitucional expressa, situada no âmbito do direito objetivo (CF, art. 5.°, XXXVI), que não pode ser alterada por emenda, os direitos adquiridos são direitos subjetivos consolidados no patrimônio de um indivíduo, e que podem ter como fundamento uma norma legal ou constitucional. Segundo MODESTO, “pensar que o poder de reforma está condicionado a respeitar todo e qualquer direito adquirido é subverter a hierarquia das normas no sistema jurídico”.⁹⁸

O posicionamento majoritário, todavia, é no sentido de que o direito adquirido – por ser uma garantia individual e, por conseguinte, cláusula pétrea – pode ser alegado em face de uma norma constitucional feita por emenda.⁹⁹ Trata-se, portanto, de uma limitação material imposta não apenas ao legislador ordinário, mas também ao poder reformador.

Em período anterior à Constituição de 1988, o STF adotava o posicionamento no sentido de que a vedação era dirigida apenas ao legislador infraconstitucional.¹⁰⁰ Nos últimos anos, todavia, a maioria dos Ministros da Corte tem se manifestado no sentido de que o respeito aos direitos adquiridos se impõe também ao legislador constituinte derivado.¹⁰¹

A nosso ver, a proteção aos direitos definitivamente consolidados no patrimônio de um indivíduo, independentemente de seu fundamento legal ou constitucional, é uma garantia indispensável à segurança jurídica. Ademais, a interpretação dos direitos e garantias fundamentais deve ser a mais ampla possível. Assim como em outros incisos do art. 5.°, a palavra lei deve ser interpretada em sentido amplo, de forma a abranger emendas à Constituição. Qual seria a justificativa para interpretar a palavra lei em sentido amplo no inc. II e em sentido estrito no inc. XXXVI?

Esta proteção abrangente conferida aos direitos adquiridos não significa, entretanto, que eles sejam absolutos e que a norma protetiva nunca poderá ser afastada. Em situações excepcionais, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, outros princípios de peso relativo maior que o da segurança jurídica poderão justificar a não aplicação, no caso concreto, da regra da não retroatividade.¹⁰²

3.3.1.4.3.1.4.2. Alguns direitos e garantias individuais localizados fora do art. 5.°

Ao lado dos direitos e garantias individuais sistematicamente enumerados no art. 5.°, existem outros espalhados pelo texto constitucional.

Os princípios tributários da irretroatividade (CF, art. 150, III, a)¹⁰³ e da anterioridade (CF, art. 150, III, b),¹⁰⁴ por serem uma garantia constitucional conferida ao cidadão-contribuinte, não podem ser suprimidos ou afastados por meio de emenda. Da mesma forma, o princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16), garantia individual do cidadão-eleitor.¹⁰⁵

O princípio administrativo da legalidade (CF, art. 37, caput) e o princípio tributário da legalidade (CF, art. 150, I), decorrentes do princípio da legalidade (CF, art. 5.°, II), bem como o princípio da isonomia tributária (CF, art. 150, II), decorrente do princípio da igualdade (CF, art. 5.°, caput),¹⁰⁶ devem ser considerados cláusulas pétreas decorrentes.

O princípio do concurso público (CF, art. 37, II), como cláusula pétrea decorrente do princípio da igualdade (CF, art. 5.°, caput), impede a criação por emenda de qualquer outra forma de investidura definitiva em cargos públicos, tendo em vista que discriminações ou privilégios são incompatíveis com a isonomia exigida pela Constituição e com os mais basilares princípios republicanos.

Como garantia individual decorrente do processo de universalização dos direitos humanos, a inimputabilidade penal, consagrada no art. 228 da Constituição da República, também deve ser considerada como cláusula pétrea. A capacidade penal corresponde à aptidão para entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Compreende-se como agente capaz “aquele que possui todas as condições sociais, psicológicas, mentais, morais e físicas no momento em que pratica a ação delituosa”.¹⁰⁷ Adotando como base o critério biopsicológico, o legislador constituinte originário considerou o indivíduo menor de 18 anos incapaz de compreender plenamente o caráter ilícito de seus atos.¹⁰⁸ No mesmo sentido, a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989) considera penalmente inimputável todo ser humano menor de 18 anos de idade.¹⁰⁹ Considerando que a cláusula pétrea não implica na intangibilidade do dispositivo, mas sim na impossibilidade de modificações tendentes a abolir o seu conteúdo normativo essencial, a redução do limite etário por emenda à Constituição poderá ser legítima se restar preservado o “núcleo essencial” da garantia, qual seja, a inimputabilidade do indivíduo que, em razão de sua idade, não reúne as condições necessárias para ser considerado plenamente capaz.

3.3.1.4.3.2. Cláusulas pétreas implícitas

De um modo geral, dois critérios podem ser utilizados na localização dos limites materiais implícitos: a legitimidade ou a identidade da Constituição.

Devido à abrangência do rol de princípios elencados no § 4.° do art. 60, não parece ser adequada a defesa de limites implícitos como modo de suprir um suposto déficit da evocação deste dispositivo ao núcleo de legitimidade da Constituição. Isso não exclui, todavia, a possibilidade de fundamentação da existência de uma limitação implícita como decorrência daquele núcleo de legitimidade ao qual fazem referência as cláusulas pétreas expressas, mas que não se pode ter como indiscutivelmente contemplada por elas.¹¹⁰ Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes sustenta que somente a atividade hermenêutica poderá “revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana”.¹¹¹

Por outro lado, desde a formulação inicial feita por Carl Schmitt, a ideia de identidade da Constituição está no centro do problema da localização dos limites implícitos, ainda que se trate de uma noção bastante imprecisa, que exige um juízo de valor, não sendo uma tarefa eminentemente descritiva.¹¹² De acordo com Gustavo Just da Costa e SILVA, a delimitação da identidade da Constituição é uma operação complexa que diz respeito não à interpretação dos dispositivos da Constituição, mas da ordem constitucional em sua inserção na realidade histórica.¹¹³

Grande parte dos constitucionalistas brasileiros – entre os quais se incluem José Afonso da Silva, Virgílio Afonso da Silva, Pinto Ferreira e Paulo Bonavides – defende a impossibilidade de alteração do art. 60 da Constituição, que estabelece o processo de reforma constitucional.¹¹⁴ De fato, seria um contrassenso admitir que o poder reformador pudesse afastar as limitações que lhe foram impostas pelo Poder Constituinte Originário.¹¹⁵

Noutro giro, a dignidade da pessoa humana, valor constitucional supremo, bem como os demais fundamentos da República Federativa do Brasil – soberania, cidadania, valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, pluralismo político (CF, art. 1.°) –, por conferirem identidade material à Constituição, devem ser considerados cláusulas pétreas.¹¹⁶

Por fim, há quem sustente a impossibilidade de alteração do sistema presidencialista e da forma republicana de governo, sob a alegação de terem sido submetidos a plebiscito para se tornarem definitivos (ADCT, art. 2.°).¹¹⁷ A previsão de realização do plebiscito é interpretada como “uma transferência, por parte do constituinte e em favor do povo, da decisão soberana sobre aqueles dois assuntos”. Outra linha de raciocínio, complementar a esta, é no sentido da incompatibilidade do sistema parlamentarista com o princípio da separação dos poderes nos termos em que foi consagrado pela Constituição. Nesse caso, o plebiscito realizado em 1993 é visto como a única e excepcional possibilidade de adoção do parlamentarismo.

De fato, não parece ser possível compatibilizar a forma monárquica de governo com alguns princípios petrificados na Constituição, em especial, o da separação dos poderes e o da isonomia. Em relação ao sistema parlamentarista, no entanto, parece-nos que a conclusão deve ser em outro sentido. Mesmo porque a análise do contexto histórico quando da elaboração da Constituição revela que a previsão do plebiscito teve um sentido de compromisso dilatório, resultante da inexistência de consenso quanto ao sistema de governo (presidencialista ou parlamentarista) a ser adotado.

Na visão de José Afonso da SILVA,

A atual Constituição não incluiu a República expressamente entre as matérias imodificáveis por emenda. Não o fez, porque previu um plebiscito para que o povo decidisse sobre a forma de governo: República ou Monarquia constitucional. O povo, em votação direta, optou por maioria esmagadora pela República, legitimando-a de uma vez por todas, já que a sua proclamação não contou com sua participação. Assim, popularmente consolidada, é de se perguntar se, não estando ela expressamente no rol das cláusulas intangíveis, pode ser objeto de emenda a sua abolição com instauração da forma monárquica de governo. Inicialmente tive dúvidas e cheguei mesmo a escrever, nas edições anteriores deste manual, que, por não ser vedada emenda tendente a abolir a República, ficava reconhecida o direito de formação de partido monarquista que atuasse no sentido de instaurar a Monarquia mediante emenda constitucional. Assim o disse, embora destacasse que a Constituição inscreve a forma republicana como um princípio constitucional a ser assegurado e observado (art. 34, VII, a), o que significa dizer, por um lado, que certos elementos do conceito de República, como a periodicidade de mandato, devem ser assegurados e observados. Ora, meditando melhor sobre a questão, verifiquei que meu texto, naqueles termos, era contraditório. Se a forma republicana constitui um princípio constitucional que tem que ser assegurado, como admitir que emenda constitucional possa aboli-lo? Os fundamentos que justificam a inclusão da República entre as cláusulas intangíveis continuam presentes na Constituição, que só os afastou por um momento, a fim de que o povo decidisse sobre ela. Como o povo o fez no sentido de sua preservação, todos aqueles fundamentos readquiriram plena eficácia de cláusulas intocáveis por via de emenda constitucional. Não se trata, no caso, de simples limitação implícita, mas de limitação que encontra no contexto constitucional seus fundamentos, tanto quanto o encontraria se a limitação fosse expressa.¹¹⁸

No tocante ao presidencialismo, não parece existir qualquer relação essencial entre esse sistema de governo e o núcleo de legitimidade da Constituição. O presidencialismo sequer está contemplado entre os “princípios fundamentais” do Título I da Constituição brasileira de 1988. A separação dos poderes, assim como todo princípio, pode ser realizada de diferentes modos. Conforme esclarece Gustavo da Costa e SILVA, sua consagração não significa a impossibilidade de alteração da sistemática de inter-relação entre os poderes, mas apenas a vedação de “transformações que possam ser interpretadas como uma tendência à abolição do próprio princípio”.¹¹⁹

De todo modo, qualquer alteração do sistema de governo, para ser considerada legítima em face do plebiscito anteriormente realizado, deverá ser submetida a uma nova consulta popular (plebiscito ou referendo).

3.3.2. Limitações impostas ao poder derivado revisor

ADCT, art. 3.° A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Diversamente da reforma, via ordinária e permanente de modificação da Constituição (CF, art. 60), a revisão consiste em uma via extraordinária e transitória de alteração do texto constitucional (ADCT, art. 3.°).

Prevista para ser realizada após cinco anos da promulgação da Constituição, a proximidade temporal com o plebiscito realizado em 1993, no qual foram definidos a forma e o sistema de governo, faz crer que o principal escopo da revisão constitucional tenha sido a eventual necessidade de adequação do texto constitucional ao resultado do plebiscito.

Na Constituição de 1988, as diferenças se restringem às limitações temporais e formais. Enquanto o poder reformador não possuía nenhuma limitação temporal, a revisão só poderia ser realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição. No tocante às limitações formais, a reforma da Constituição somente pode ocorrer mediante proposta de emenda discutida e votada em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, e aprovada por três quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, § 2.°). Na revisão, a aprovação da proposta de emenda dependia apenas do voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.¹²⁰

Segundo o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência, o poder revisor possuía as mesmas limitações materiais e circunstanciais impostas ao poder reformador (CF, art. 60, §§ 1. ° e 4.°).¹²¹

Por estar consagrada em uma norma constitucional transitória (ADCT), cuja aplicação em 1994 exauriu sua eficácia,¹²² não poderá ser realizada novamente uma revisão constitucional, salvo se houver uma emenda que, alterando o art. 3.° do ADCT, consagre-a novamente.

A legitimidade de tal alteração depende da existência de uma substancial mudança das circunstâncias fáticas que justifiquem uma nova revisão, sob pena de tal previsão ter como única finalidade tornar mais fácil a alteração de certos dispositivos constitucionais, o que caracterizaria uma “fraude à Constituição”.

3.3.3. Quadro comparativo

Sobre a diferença entre as limitações impostas ao Poder Derivado Reformador e ao revisor, observe o seguinte quadro comparativo.

Limitações
Reforma
(CF, art. 60)
Revisão
(ADCT, art. 3.°)

Temporais
– Não há
– 5 anos

Circunstanciais
– Int. Federal, Estado de Defesa ou E. Sítio
– Idem

Formais
– Subjetivas: Iniciativa (1/3 dos membros CD ou SF; PR; + de 50% das AL, pela MR de seus membros)
– Objetivas: 3/5 dos membros (CD e SF); 2 T; promulgação: mesas (CD e SF); impossibilidade de reapresentação na mesma SL
– Não há sanção ou veto em PEC
– Quorum de aprovação: MA (membros CN)
– Sessão unicameral

Materiais
CP Expressas: forma federativa; voto (direto, secreto, universal e periódico); separação dos poderes; D/G individuais
CP Implícitas: art. 60
– Idem

Abreviaturas: AL (Assembleias Legislativas); CD (Câmara dos Deputados); CP (Cláusulas pétreas); D/G (direitos e garantias); MA (maioria absoluta); MR (maioria relativa); PEC (Proposta de Emenda à Constituição); PR (Presidente da República); SL (sessão legislativa); SF (Senado Federal); T (turnos de votação).

3.4. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

A ruptura das tradicionais premissas de organização dos Estados deu origem à ideia de existência de um Poder Constituinte pautado na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos e em uma visão remodelada de soberania.

Trata-se de um poder preocupado com a formação de uma Constituição supranacional, elaborada legitimamente, apta a vincular os Estados ajustados sob o seu comando e que busca sua fundamentação na vontade do povo-cidadão universal, seu verdadeiro titular.

Maurício Andreiuolo RODRIGUES explica se tratar de um Poder Constituinte por ter a força de criar uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados que adere ao direito comunitário, submetendo, inclusive, as diversas Constituições nacionais ao seu poder supremo. Supranacional, por não se confundir com o ordenamento positivo interno, nem com o direito internacional.¹²³

¹ Poder constituinte do Estado-membro, p. 14.

² A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88 foi convocada pela Emenda n.° 26 à Constituição de 1967, que estabelecia em seu art. 1.°: “Os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente. em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1.° de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional”.

³ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 75.

⁴ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 75-76.

⁵ BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, p. 99.

⁶ Poder constituinte do Estado-membro, p. 27.

⁷ Jorge MIRANDA distingue os seguintes modos de transição: I) transição espontânea (decidida pelos detentores do poder por sua livre opção) e transição provocada (resultante de convulsões políticas ou de outros eventos, internos ou externos); II) transição unilateral (levada a cabo no âmbito dos órgãos constitucionais em funções, sem interferência das forças políticas de oposição) e transição por transação (feita por acordo entre as forças identificadas com o regime até então vigente e as forças da oposição); III) transição democrática ou pluralista (passagem de regime político de concentração de poder para um regime pluralista) e transição não pluralista (de sentido inverso) (Manual de direito constitucional [tomo II], p. 89).

⁸ Curso de direito constitucional, p. 23.

⁹ Em referência a esta concepção, Ingo SARLET lembra que “há quem qualifique o Poder Constituinte originário como sendo uma potência – no sentido de um poder pré (ou meta) jurídico, e, portanto, formalmente (juridicamente) ilimitado e incondicionado” (“Os direitos fundamentais sociais como ‘cláusulas pétreas’”, p. 58).

¹⁰ Teoría de la Constitución, p. 104.

¹¹ A doutrina formulada pelo Abade Sieyès, considerado o principal teórico do Poder Constituinte, é sintetizada por Anna Cândida da Cunha FERRAZ nos seguintes termos: “a) não existe Estado sem Constituição; b) a Constituição cria os poderes destinados a governar o Estado, os quais dela tiram sua força e a ela se subordinam e não podem mudar as condições de sua delegação; c) se são subordinados à Constituição, tais poderes não podem, lógica e evidentemente, criá-la; d) portanto, a Constituição é obra de um Poder, anterior e precedente à Constituição, diferente dos poderes que exercem o governo, ou seja, é obra de um Poder Constituinte” (Poder constituinte do estado-membro, p. 12).

¹² A constituinte burguesa: Qu’est-ce que le Tiers État?, p. 65-68.

¹³ PACE, Alessandro. Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, p. 116-117.

¹⁴ SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: Qu’est-ce que le Tiers État?, p. 52-53.

¹⁵ Manual de direito constitucional [tomo II], p. 108-111.

¹⁶ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 109.

¹⁷ Direito constitucional, p. 115.

¹⁸ Poder constituinte do Estado-membro, p. 19.

¹⁹ FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder constituinte do estado-membro, p. 72: “[Na federação brasileira] ou a soberania popular é referida no preâmbulo das Constituições dos Estados, ou o texto estadual repete, em norma expressa, o princípio basilar da soberania popular (...): ‘O poder emana do povo e em seu nome será exercido’.”

²⁰ Poder constituinte do Estado-membro, p. 58-65. Para a autora, a institucionalização da ordem jurídica interna do Estado-membro seria obra de um poder constituinte decorrente institucionalizador, ao passo que a modificação de sua obra originária caberia ao poder constituinte decorrente de revisão estadual.

²¹ Direito constitucional, p. 342.

²² HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 65.

²³ Curso de direito constitucional, p. 270.

²⁴ Bernardo Gonçalves FERNANDES, apesar de entender que “as Leis Orgânicas são verdadeiras Constituições no âmbito dos Municípios”, aparentemente não se posiciona a respeito da existência de um poder constituinte decorrente municipal, limitando-se a mencionar a corrente majoritária em sentido contrário (Curso de direito constitucional, p. 130).

²⁵ Nesta linha, o posicionamento de José Luiz Quadros de MAGALHÃES: “A partir da Constituição de 1988, os municípios brasileiros não só mantém sua autonomia como conquistam a posição de ente federado, podendo, portanto, elaborar suas Constituições municipais (chamadas pela Constituição Federal de leis orgânicas), auto-organizando os seus poderes Executivo e Legislativo e promulgando sua Constituição sem que seja possível ou permitida a intervenção do legislativo estadual ou federal para a respectiva aprovação. O que ocorrerá com as Constituições municipais será apenas o controle a posteriori de constitucionalidade o mesmo que ocorre com os Estados membros” (A organização territorial contemporânea, p. 11-12).

²⁶ Neste sentido, dentre outros: Bernardo Gonçalves FERNANDES (Curso de direito constitucional, p. 131), Dirley da CUNHA JR. (Curso de direito constitucional, p. 248), Pedro LENZA (Direito constitucional esquematizado, p. 181).

²⁷ STF – ADI 980/DF, Rel. Menezes Direito (06.03.2008): “A Lei Orgânica tem força e autoridade equivalentes a um verdadeiro estatuto constitucional, podendo ser equiparada às Constituições promulgadas pelos Estados-Membros, como assentado no julgamento que deferiu a medida cautelar nesta ação direta”.

²⁸ Lei 11.697/2008, art. 8.° “Compete ao Tribunal de Justiça: I – processar e julgar originariamente: [...] n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica; o) a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica”.

²⁹ Em prova elaborada pelo CESPE para o concurso de Advogado da União/2006, considerou-se errada a afirmativa de que “o poder constituinte derivado decorrente abrange os Estados, para elaborarem suas constituições, e os Municípios, para elaborarem suas leis orgânicas” (Questão 65).

³⁰ Neste sentido, Dirley da CUNHA JR. Sustenta que “falar de um poder constituinte decorrente dos Municípios é cogitar a existência de um poder decorrente do poder decorrente” (Curso de direito constitucional, p. 249). Pedro LENZA, citando o entendimento adotado por Noemia Porto, parece concordar que “o poder constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau, tal como acontece com o poder reformador, isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta da Constituição Federal”, o que não ocorre na esfera dos Municípios (Direito constitucional esquematizado, p. 183).

³¹ AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova Constituição, p. 21: “O Município faz parte, pois, da estrutura do regime federativo brasileiro, Não recebeu competência por delegação da União ou do Estado. Possui competência originária, de primeiro grau, nascida da própria Constituição, diretamente. Daí por que também sustentamos que a competência municipal não está, como erroneamente se afirma por aí, em terceiro nível, face às duas outras ordens governamentais”.

³² Para fins de comparação, dizer que o poder responsável pela elaboração de uma Lei Orgânica Municipal retira seu fundamento de validade da Constituição Estadual por ter que respeitar seu conteúdo, seria o mesmo que afirmar que uma lei ordinária que deva obedecer às normas gerais estabelecidas por uma lei complementar retira seu fundamento de validade desta, e não da Constituição da República.

³³ STF – ADI 1.172/DF, rel. Min. Ellen Gracie (19.03.2003); STF – ADI 1.182, voto do Min. Eros Grau (DJ 10.03.2006).

³⁴ HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 70-71.

³⁵ Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA lembra que, “ao tempo da primeira Constituição Republicana, percebeu-se que o laconismo dessa fórmula, vocacionada, em tese, a abrir horizontes amplos para a auto-organização dos Estados, poderia gerar efeito inverso, em função do subjetivismo na identificação de quais seriam os princípios constitucionais que os Estados teriam de respeitar. Para maior clareza, procedeu-se à indicação desses princípios por ocasião da reforma constitucional de 1926” (Competências na Constituição de 1988, p. 122).

³⁶ Nesta classificação, o termo princípio é utilizado no sentido de norma basilar do sistema e não na acepção proposta por Robert Alexy. Por questões didáticas, optamos por manter a denominação original.

³⁷ O estudo pormenorizado dos princípios constitucionais que limitam a autonomia organizatória dos Estados é feito no item 32.1.1 (Auto-organização).

³⁸ A Constituição imperial de 1824 estabelecia uma limitação temporal de quatro anos (art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles).

³⁹ Os candidatos a concursos públicos devem ficar atentos à decisão proferida recentemente pelo STF na qual a ementa faz referência – a nosso ver, de forma equivocada – à existência de uma limitação temporal no art. 60, § 5.° (STF, RE 587.008, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.02.2011, com repercussão geral: “O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, § 2.° e § 3.°, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos parágrafos 1.°, 4.° e 5.° do aludido artigo. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado”).

⁴⁰ CF, art. 61. “A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.”

⁴¹ Resolução 3/1970 (Regimento Interno do Senado), art. 212. “Poderão ter tramitação iniciada no Senado propostas de emenda à Constituição de iniciativa: I – de um terço, no mínimo, de seus membros (CF, art. 60, I); II – de mais da metade das Assembleias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (CF, art. 60, III).”

⁴² Curso de direito constitucional positivo, p. 66.

⁴³ CF, art. 61, § 2.°. “A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.”

⁴⁴ SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição, p. 440: “A Constituição não introduziu inovação de realce no sistema de sua modificação. Até a votação no Plenário, anteprojetos e projetos admitiam, expressa e especificamente, a iniciativa e o referendo populares em matéria de emenda constitucional, mas isso não vingou explicitamente”.

⁴⁵ Conforme alertado acima, na ementa de recente decisão proferida pelo STF, esta limitação foi mencionada como temporal (STF – RE 587.008, rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.02.2011, com repercussão geral: “O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, § 2.° e § 3.°, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos parágrafos 1.°, 4.° e 5.° do aludido artigo”). Ainda que isso não signifique um posicionamento da Corte sobre o tema, os candidatos deverão estar atentos a este aspecto nos concursos públicos.

⁴⁶ Restrição semelhante foi imposta em relação às medidas provisórias, sendo vedada sua reedição na mesma sessão legislativa em que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (CF, art. 62, § 10). Tratando-se de projeto de lei, a regulação foi diversa. A Constituição admite que a matéria constante de projeto rejeitado seja objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa, desde que mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer uma das Casas do Congresso Nacional (CF, art. 67).

⁴⁷ O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo, que é uma subespécie do projeto originariamente proposto (STF – MS 22.503, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 06.06.1997).

⁴⁸ A Constituição e sua reserva de justiça, p. 21.

⁴⁹ A Constituição e sua reserva de justiça, p. 30. Um bom exemplo da importância da análise do conteúdo protegido em virtude do perigo que a petrificação constitucional pode gerar é o dispositivo consagrado na Constituição norte-americana, que estabelecia uma limitação absoluta ao poder reformador em relação à importação de escravos até 1808.

⁵⁰ STF – ADI 939/DF, rel. Min. Sydney Sanches (15.12.1993).

⁵¹ FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis, p. 6-7.

⁵² FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis, p. 4-5. No mesmo sentido, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, p. 1.138.

⁵³ FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis, p. 10-11.

⁵⁴ “Limites da revisão: cláusulas pétreas ou garantias de eternidade – possibilidade de sua superação”.

⁵⁵ Emendas constitucionais e limites flexíveis, p. 1-2. A elaboração integral de um novo texto, argumenta o autor, rompe com a desejável continuidade pretendida pelas constituições. Os mecanismos propostos para a superação das limitações materiais às emendas “devem estar legitimados, exigindo-se, assim, amparo na vontade democrática (no conceito de ‘consenso social’), de modo a se mostrarem como um dos meios aptos a preservar a continuidade das constituições e impedir a instabilidade total das instituições”.

⁵⁶ Nesse sentido, José Carlos FRANCISCO. Emendas constitucionais e limites flexíveis.

⁵⁷ “Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justiça social”, p. 3-4: “Por um lado, constitucionalismo (limitações ao poder) em excesso pode asfixiar a vontade popular e frustrar a autonomia política do cidadão, como coautor do seu destino coletivo. Por outro, uma ‘democracia’ sem limites tenderia a pôr em sério risco os direitos fundamentais das minorias, bem como outros valores essenciais, que são condições para a manutenção ao longo do tempo da própria empreitada democrática”.

⁵⁸ Constitucionalismo, p. 257.

⁵⁹ VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça, p. 15.

⁶⁰ Apud VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça, p. 19. Segundo o autor, “ao retirar do âmbito de deliberação majoritária aqueles direitos, princípios e instituições que constituem a reserva de justiça da Constituição, as cláusulas superconstitucionais transformam-se em legítimo instrumento de preservação da democracia, paradoxalmente, ao limitá-la”.

⁶¹ Passagem citada por Oscar Vilhena VIEIRA. A Constituição e sua reserva de justiça, p. 19-20. Vale registrar que em estudo posterior, sob o título de “Ulisses unbound: studies in rationality, precommitment and constraints”, Jon Elster acabou revendo sua teoria original. Segundo o autor, na verdade, a maioria não acorrenta a si própria, mas sim o outro, com receio de que este venha a ser majoritário no futuro.

⁶² A Constituição e sua reserva de justiça, p. 20.

⁶³ SARMENTO, Daniel. “Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justiça social”, p. 5.

⁶⁴ We the People: Foundations, p. 3-33.

⁶⁵ SARLET, Ingo. “Os direitos fundamentais sociais como ‘cláusulas pétreas’”, p. 61: “A prova da íntima relação entre os limites materiais à reforma constitucional e a identidade da Constituição reside no fato de que, em regra, os princípios fundamentais, os direitos fundamentais, bem como a forma de Estado e de governo, encontram-se sob o manto desta especial (e expressa) proteção contra sua alteração e esvaziamento por parte do Poder Constituinte reformador, o que também ocorre na nossa atual Constituição, bastando aqui uma referência ao conteúdo do seu artigo 60, § 4.°”.

⁶⁶ STF – ADI (MC) 2.024, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 01.12.2000).

⁶⁷ STF – ADI 3.685, rel. Min. Ellen Gracie (j. 22.03.2006): “[...] o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e ‘a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral’ (ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello). Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5.°, § 2.°, e 60, § 4.°, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5.°, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5.°, LIV). A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/1993 em nada alterou seu conteúdo principiológico fundamental. Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo eleitoral”.

⁶⁸ Os limites da reforma constitucional, p. 249-251.

⁶⁹ STF – ADI (MC) 2.024, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 1.°.12.2000).

⁷⁰ STF – AI (AgR) 174.808, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 1.°.07.1996); STF – ADI 939/DF, rel. Min. Sydney Sanches (15.12.1993).

⁷¹ CF, art. 2.° “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

⁷² CAETANO, Marcelo. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 195.

⁷³ STF – ADI 3.367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso (j. 13.04.2005): “[...] Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos arts. 2.° e 60, § 4.°, III, da CF. Ação julgada improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional n.° 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional; Súmula 649/STF: “É inconstitucional a criação, por Constituição estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros poderes ou entidades”.

⁷⁴ Para o estudo da diferença entre direitos e garantias, cf. o item 21.6 (Direitos e garantias dos direitos).

⁷⁵ Nesse sentido, também o entendimento de Gilmar MENDES (Os limites da revisão constitucional, p. 86-87).

⁷⁶ CF, art. 5.°, “XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

⁷⁷ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 119: “Quando se fala de direitos de exercício coletivo ou de ação coletiva, têm-se em mente aqueles direitos fundamentais que não podem ser exercidos por cada indivíduo isoladamente, pressupondo a atuação convergente ou concertada de uma pluralidade de sujeitos”.

⁷⁸ O min. Gilmar Mendes, em voto proferido na ADI 3.685/DF, afirma: “Estou certo de que o constituinte de 1988, ao estabelecer que os direitos e garantias individuais constituem limites materiais à reforma constitucional, não se restringiu ao elenco do art. 5.°. Todos os preceitos constitucionais que asseguram direitos e garantias e que, de alguma forma, conferem densidade à dignidade da pessoa humana – entendida esta como conteúdo essencial de todos e cada um dos direitos fundamentais, na concepção de Maunz-Dürig – estão abarcados pelo inciso IV do art. 60 da Constituição e consistem, portanto, em barreiras contra o poder de reforma constitucional. Nesse sentido, não é preciso muito esforço hermenêutico para atestar que, nesse âmbito, estão incluídos os direitos políticos e suas garantias, expressos no Capítulo IV do Título II da Constituição. O Título II da Constituição condensa o que se poderia chamar de núcleo constitucional da cidadania, ao dispor os direitos fundamentais em sua tríplice configuração corno direitos civis, sociais e políticos”.

⁷⁹ BRANDÃO, Rodrigo. Direitos fundamentais, cláusulas pétreas e democracia: uma proposta de justificação e de aplicação do art. 60, § 4.°, IV da CF/88, p. 20: “cumpre salientar que a atribuição de um peso definitivo ao elemento gramatical esbarra na insuficiência do seu uso exclusivo no âmbito da moderna hermenêutica jurídica, revelando-se, na hipótese vertente, especialmente despropositada, à vista (i) da fluidez e da densidade moral dos ‘direitos e garantias individuais’, (ii) da circunstância de o próprio constituinte haver aberto o elenco de direitos expressos na Constituição a direitos decorrentes do regime e dos princípios constitucionais ou de tratados de que o Brasil seja parte (art. 5.°, § 2.°), e (iii) da notável imprecisão terminológica do constituinte no que concerne à positivação dos direitos fundamentais do indivíduo”.

⁸⁰ SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 431. Outro importante estudioso do tema que também inclui os direitos fundamentais entre as cláusulas, Rodrigo BRANDÃO defende a tese de que existe apenas “um sistema constitucional único de proteção dos direitos fundamentais, cuja eficácia reforçada se revela no princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5.°, § 1.°), bem como na sua proteção reforçada quanto à sua contra a ação erosiva do legislador (art. 60, § 4.°, IV). Assim, preconiza uma interpretação sistemática deste último dispositivo, de forma a abranger não apenas os direitos sociais, como também os direitos fundamentais de terceira geração (direitos difusos e coletivos), já que não há de conceber-se, à luz do direito constitucional positivo, que o constituinte haja estabelecido uma hierarquia entre as gerações de direitos fundamentais” (Direitos fundamentais, cláusulas pétreas e democracia: uma proposta de justificação e de aplicação do art. 60, § 4.°, IV da CF/88, p. 21-22).

⁸¹ Carlos Roberto Siqueira Castro, que atuou na qualidade de assessor parlamentar na Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988, afirma ter sido esta a vontade da Comissão responsável pelo tema. A nosso ver, ainda que este dado não seja irrelevante, cabe ao intérprete buscar, sobretudo, a mens legis (“vontade da lei”), e não a mens legislatoris (“vontade do legislador”). Se esta era a intenção do constituinte, o fato é que não o fez expressamente.

⁸² Atenção: O CESPE tem considerado como errada a assertiva de que “todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das cláusulas pétreas” (Analista Judiciário STF/2008).

⁸³ ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 242-243: “Os argumentos que expressam uma vinculação ao teor literal da lei ou à vontade do legislador histórico prevalecem sobre outros argumentos, a não ser que possam ser aduzidos outros motivos racionais que concedam prioridade a outros argumentos”.

⁸⁴ A Constituição de 1988 agrupou os direitos e garantias fundamentais (Título II) nas seguintes espécies: direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I); direitos sociais (Capítulo II); nacionalidade (Capítulo III); direitos políticos (Capítulo IV); e partidos políticos (Capítulo V).

⁸⁵ Neste sentido, SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional, p. 130.

⁸⁶ BRANDÃO, Rodrigo. Direitos fundamentais, cláusulas pétreas e democracia: uma proposta de justificação e de aplicação do art. 60, § 4.°, IV da CF/88, p. 6: “Com efeito, a previsão constitucional dos direitos e garantias individuais tem por finalidade colocar prerrogativas inerentes à dignidade humana acima do poder de deliberação dos órgãos do Estado, de forma a evitar que maiorias políticas ocasionais, empolgadas com êxitos eleitorais conjunturais, coloquem em risco a sua tutela”.

⁸⁷ HABERMAS, Jürgen. “The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights”, p. 468: “Os direitos liberais, que se cristalizam em torno da inviolabilidade e segurança das pessoas, em torno do livre-comércio e de todo o livre exercício da religião, são projetados para impedir a intromissão do Estado na esfera privada. Eles constituem, juntamente com os direitos democráticos de participação, o pacote dos chamados direitos civis clássicos. Na verdade, porém, os cidadãos têm iguais oportunidades de fazer uso desses direitos apenas quando, simultaneamente, eles podem apreciar as garantias de um nível suficiente de independência em suas vidas privadas e econômicas e quando eles são capazes de formar suas identidades pessoais no ambiente cultural de sua escolha. Experiências de exclusão, sofrimento e discriminação nos ensinam que os direitos civis clássicos adquirem “igual valor” (Rawls) para todos os cidadãos apenas quando eles são completados por direitos sociais e culturais”.

⁸⁸ Sobre o tema, ver item 22.7.1 (Os tratados internacionais de direitos humanos e as cláusulas pétreas).

⁸⁹ Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 258.

⁹⁰ MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 258: “Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – diverso daqueles que o poder constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por emenda subsequente”.

⁹¹ No mesmo sentido, MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais, p. 270-271: “O Congresso Nacional, através de emenda, pode modificar qualquer norma da Constituição, menos revogar (abolir) aquelas que são consideradas cláusulas pétreas. Mas se a emenda constitucional não violar nenhuma cláusula pétrea, ela terá a mesma força normativa das demais normas constitucionais. Nada impede, portanto, que novos direitos sejam acrescentados ao rol de direitos fundamentais através da emenda à Constituição. Pode-se mencionar, por exemplo, o direito à duração do processo (art. 5.°, inc. LXXVIIII) e o direito à moradia (art. 6.°). Eles não estavam no rol originário na Constituição de 88, tendo sido acrescentados, respectivamente, pela Emenda Constitucional n.° 45/2004 e pela Emenda Constitucional n.° 26/2000. Mesmo assim, uma vez incluídos no texto por emenda constitucional, eles se tornam também cláusulas pétreas. Vale ressaltar que o mesmo raciocínio se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos que sejam incorporados ao direito brasileiro com força de emenda constitucional, observando o quórum do art. 5.°, § 3.°, da Constituição de 88. Nesse caso, o tratado internacional de direitos humanos também se tornará cláusula pétrea, não podendo mais ser abolido de forma arbitrária, observando-se ainda o princípio da vedação de retrocesso”.

⁹² STF – ADI 248/RJ, rel. Min. Celso de Mello.

⁹³ É o caso do disposto no art. 17 do ADCT: “Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”.

⁹⁴ É o que ocorre em relação aos atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, considerados nulos pela Constituição de 1988 (CF, art. 231, § 6.°. “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”).

⁹⁵ STF – RE 136.926/DF, rel. Min. Moreira Alves (16.11.1993); STF – RE 140.499/GO, rel. Min. Moreira Alves (12.04.1994).

⁹⁶ CF, art. 5.°, XXXVI. “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

⁹⁷ SARMENTO, Daniel. “Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justiça social”, p. 16: “embora o constituinte derivado não possa suprimir ou desnaturar a garantia do indivíduo contra a irretroatividade desfavorável da lei infraconstitucional, ele pode, sim, desconstituir direitos que tiverem sido adquiridos no passado”. No mesmo sentido, entre outros, Paulo MODESTO (Reforma administrativa e direito adquirido); e Celso Ribeiro BASTOS (Comentários à Constituição do Brasil, p. 191).

⁹⁸ Reforma administrativa e direito adquirido.

⁹⁹ FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. “O direito adquirido e as emendas constitucionais”, p.17: “não se pode esquecer que o Poder de Reforma é um poder constituído, limitado, e, como tal, deve respeitar as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte. Se este estabeleceu a proteção ao direito adquirido, como se admitir que, posteriormente, na vigência do mesmo ordenamento jurídico constitucional, sem que tenha havido qualquer processo revolucionário de mudança, a própria Carta Política, através de uma emenda, venha a violar o preceito que ela mesma resguardou? Seria, no mínimo, um contrassenso.” Nesse sentido, entre outros, Raul Machado HORTA (Constituição e direito adquirido, p. 60); José Afonso da SILVA (Reforma constitucional e direito adquirido, p. 131); Alexandre de MORAES (Constituição do Brasil interpretada, p. 298).

¹⁰⁰ STF – RE 94.414/SP, rel. Min. Moreira Alves (13.02.1985); STF – RE 95.175, rel. Min. Soares Munoz (20.04.1982); STF – REsp. 895, rel. Min. Djaci Falcão.

¹⁰¹ STF – ADI 3.133/DF, 3.143/DF e ADI 3.184/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (21.09.2011): “O Presidente [Min. Cezar Peluso] asseverou que os direitos adquiridos desde o início da vigência da Constituição até a data da EC 41/2003 não poderiam ser alcançados por uma norma constitucional superveniente, editada pelo constituinte derivado. Assim, o art. 9.° da aludida emenda seria inconstitucional na medida em que determina a aplicação do art. 17 do ADCT [...] a situações estabelecidas na vigência da Constituição, portanto não transitórias. A respeito, o Min. Celso de Mello lembrou que emendas constitucionais não poderiam ofender o direito adquirido, por limitação material imposta pelo art. 60, § 4.°, IV, da CF” (Informativo 641/STF); STF – ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto (julgamento: 25.11.2010): “[...] Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. O art. 78 do ADCT, acrescentado pelo art. 2.° da EC 30/2000, ao admitir a liquidação ‘em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos’ dos ‘precatórios pendentes na data de promulgação’ da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4.° do art. 60 da Constituição, pois afronta ‘a separação dos Poderes’ e ‘os direitos e garantias individuais’”.

¹⁰² Foi o que fez o STF ao relativizar a coisa julgada, noção inserida dentro do conceito de direito adquirido em sentido amplo: STF – RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli (02.06.2011): “[...] 2.Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável”.

¹⁰³ Nesse sentido, STF – ADI (MC) 712, rel. Min. Celso de Mello (DJ 19.02.1993).

¹⁰⁴ Nesse sentido, STF – RE 587.008, rel. Min. Dias Toffoli (02.02.2011, com repercussão geral); STF – ADI 939/DF, rel. Min. Sydney Sanches (15.12.1993).

¹⁰⁵ STF – ADI 3.685/DF, rel. Min. Ellen Gracie (22.03.2006).

¹⁰⁶ Nesse sentido, STF – ADI 3.105, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 18.02.2005).

¹⁰⁷ SILVA, Mônica Paraguassú Correia da. A política criminal da maioridade penal dentro do processo de universalização dos direitos do homem para uma ecopedagogia, p. 323-324. No mesmo sentido, GOMES NETO, Gercino Gerson. “Ato infracional: inimputabilidade penal como cláusula pétrea”.

¹⁰⁸ CF, art. 228. “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”

¹⁰⁹ Também na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, seguindo a ideia de um direito penal necessário e útil, adotou-se como critério para a manutenção da inimputabilidade penal ao menor de 18 anos – considerado como um “ser ainda incompleto” – o argumento de que “o reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal” (item 23).

¹¹⁰ SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional, p. 116. Segundo este autor, o núcleo de legitimidade da Constituição é o Estado democrático de direito.

¹¹¹ STF – ADPF (MC) 33, voto do Min. Gilmar Mendes (DJ 06.08.2004).

¹¹² SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional, p. 108. O autor pondera que um determinado elemento da Constituição pode ser estruturalmente central para sua caracterização, mas, ao mesmo tempo, irrelevante ou secundário para sua legitimação.

¹¹³ Os limites da reforma constitucional, p. 112.

¹¹⁴ Em sentido contrário, pela possibilidade de dupla revisão: Jorge Miranda.

¹¹⁵ SILVA, Virgílio Afonso da. “Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla revisão e da alteração no quorum de 3/5 para aprovação de emendas constitucionais”, p. 17: “se um poder é outorgado por alguém, parece lógico que os limites desse poder só podem ser modificados pelo outorgante, nunca pelo próprio outorgado. Em outros termos, em um ordenamento jurídico hierarquizado como o nosso, nenhuma fonte pode dispor de seu próprio regime jurídico, pois esse é um poder que ela não tem e isso não precisa ser expresso.”

¹¹⁶ Há quem considere como cláusulas pétreas não apenas os fundamentos do Estado brasileiro, mas todos os princípios fundamentais do Título I da Constituição de 1988. Nesse sentido, dentre outros, MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed., p. 262; SARLET, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentais sociais como ‘cláusulas pétreas’”, p. 56: “Poder-se-á sustentar, na esteira deste entendimento, que todos os princípios fundamentais do Título I da nossa Constituição (artigos 1.° a 4.°) integram o elenco dos limites materiais implícitos, ressaltando-se, todavia, que boa parte deles já foi contemplada no rol das ‘cláusulas pétreas’ do artigo 60, § 4.°, incisos I a IV, da Constituição de 1988”.

¹¹⁷ DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emendas constitucionais e controle de constitucionalidade, p. 79. No mesmo sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. “Os direitos fundamentais sociais como ‘cláusulas pétreas’”, p. 56: “Mais recentemente, sustentou-se – em nosso sentir, com boas razões – a inalterabilidade da forma de governo republicana e do sistema presidencialista, argumentando-se, neste sentido, que, com base na consulta popular efetuada em abril de 1993, a República e o Presidencialismo passaram a corresponder à vontade expressa e diretamente manifestada do titular do Poder Constituinte, não se encontrando, portanto, à disposição do poder de reforma da Constituição. Ressalte-se, neste contexto, que a decisão, tomada pelo Constituinte, no sentido de não enquadrar estas decisões fundamentais no rol das ‘cláusulas pétreas’ (artigo 60, § 4.°), somada à previsão de um plebiscito sobre esta matéria, autoriza a conclusão de que se pretendeu conscientemente deixar para o povo (titular do Poder Constituinte) esta opção”.

¹¹⁸ Curso de direito constitucional positivo, 35. ed., p. 67.

¹¹⁹ Os limites da reforma constitucional, p. 142.

¹²⁰ ADCT, art. 3.°. “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”

¹²¹ STF – ADI (MC) 981, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 05.08.1994).

¹²² Foram aprovadas seis emendas constitucionais de revisão, publicadas no DOU entre 02.03.1994 e 09.06.1994.

¹²³ Poder constituinte supranacional: esse novo personagem, p. 96.

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A CONSTITUIÇÃO

Sumário: 4.1. Conceito – 4.2. Objeto – 4.3. Elementos – 4.4. O fundamento da Constituição: 4.4.1. Concepção sociológica; 4.4.2. Concepção política; 4.4.3. Concepção jurídica; 4.4.4. Concepção normativa; 4.4.5. Concepção culturalista – 4.5. A Constituição e o seu papel: 4.5.1. Constituição-lei; 4.5.2. Constituição-fundamento (Constituição-total); 4.5.3. Constituição-moldura; 4.5.4. Constituição dúctil (Constituição suave) – 4.6. Classificações das Constituições: 4.6.1. Quanto à forma; 4.6.2. Quanto à sistemática; 4.6.3. Quanto à origem; 4.6.4. Quanto ao modo de elaboração; 4.6.5. Quanto à identificação das normas constitucionais (ou “quanto ao conteúdo”); 4.6.6. Quanto à estabilidade; 4.6.7. Quanto à extensão; 4.6.8. Quanto à função (ou estrutura); 4.6.9. Quanto à dogmática; 4.6.10. Quanto à origem da decretação; 4.6.11. Quanto ao conteúdo ideológico; 4.6.12. Quanto à finalidade; 4.6.13. Quanto à legitimidade do conteúdo constitucional; 4.6.14. Classificação ontológica – 4.7. Classificação da Constituição de 1988 – 4.8. Quadro: classificação das Constituições.

4.1. CONCEITO

O termo Constituição possui diversos significados, sendo todos eles ligados à ideia de “modo de ser de alguma coisa” e, por extensão, de organização interna de seres e entidades. Nesse sentido amplo, pode-se dizer que “todo Estado possui uma Constituição”, que é o “simples modo de ser do Estado”.¹ No sentido de lei fundamental, a Constituição é a criação e organização dos elementos essenciais do Estado (“estatuto jurídico do político”).²

Paolo Biscaretti DI RUFFÌA aponta três conteúdos jurídicos nitidamente diversos referentes ao termo Constituição: I) em sentido substancial (ou objetivo), pode ser compreendido como “o conjunto de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não escritas, que estabelecem a estrutura essencial do Estado”; II) em sentido formal, como “as normas jurídicas distintas das legislativas ordinárias em razão de seu processo de formação mais difícil, mais solene e mais longo”; e III) em sentido documental, como “um particular ato normativo solene que encerra a maioria das normas substancialmente constitucionais”.³

Considerando os diversos sentidos nos quais é empregada, a palavra Constituição pode ser definida, em termos jurídicos, como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos poderes.

4.2. OBJETO

O conteúdo das constituições é variável no tempo e no espaço. A ampliação do objeto com o decorrer dos anos fez surgir a distinção entre Constituição em sentido material e Constituição em sentido formal.

Quando surgiram as primeiras constituições escritas, o conteúdo se limitava basicamente à estrutura do Estado, à organização dos poderes e seu exercício e aos direitos e garantias fundamentais. Como objeto clássico das constituições, este conteúdo passou a corresponder à noção de matérias constitucionais. Os demais conteúdos passaram a ser considerados apenas formalmente constitucionais, ou seja, constitucionais em virtude do documento ao qual se adere.

A Constituição brasileira de 1988 tem como objeto, basicamente, os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos; o modo de aquisição e a forma de exercício do Poder; a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas; e os fins socioeconômicos do Estado.

4.3. ELEMENTOS

A Constituição, embora se apresente como um todo unitário e orgânico, possui normas que tratam dos mais variados assuntos. Para facilitar a compreensão do conteúdo constitucional, as diversas matérias consagradas em seu texto foram agrupadas didaticamente.

Não há um consenso quanto ao número e à caracterização desses elementos, que podem variar conforme o critério adotado. Uma das classificações mais adotadas é a proposta por José Afonso da SILVA, que agrupa os elementos da Constituição de 1988 em cinco categorias.⁴

Os elementos orgânicos se manifestam em normas reguladoras da estrutura do Estado e do Poder, como as consagradas no Capítulo II (Das forças armadas) e no Capítulo III (Da segurança pública), do Título V; e nos Títulos III (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes) e VI (Da tributação e do orçamento) da Constituição.

Os elementos limitativos estão consubstanciados nas normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (Título II), as quais impõem limites à atuação dos poderes públicos (caráter negativo). Por exigirem prestações materiais e jurídicas do Estado (caráter positivo), e não uma abstenção, os direitos sociais não se incluem nesta categoria.

Os elementos socioideológicos revelam a ideologia que permeia o conteúdo constitucional, podendo ser identificados nas normas que consagram os direitos sociais (Capítulo II, Título II) e que integram a ordem econômico-financeira (Título VII) e a ordem social (Título VIII).

Os elementos de estabilização constitucional se encontram consubstanciados nas normas destinadas à solução dos conflitos constitucionais (CF, arts. 34 a 36), à defesa da Constituição (CF, arts. 102 e 103), do Estado e das instituições democráticas (Título V). Encontram-se contemplados, ainda, nas normas que estabelecem os meios e técnicas para a alteração da Lei Fundamental (CF, art. 60).

Por fim, os elementos formais de aplicabilidade são os consagrados nas normas que estatuem regras de aplicação da Constituição, como o Preâmbulo, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e o § 1.° do art. 5.°.

4.4. O FUNDAMENTO DA CONSTITUIÇÁO

As diferentes formas de compreender o direito acabam por produzir diferentes concepções de Constituição, conforme o prisma de análise. A seguir, serão abordadas as principais concepções acerca do fundamento de uma Constituição.

4.4.1. Concepção sociológica

Em conferência pronunciada em 1862 para operários e intelectuais da antiga Prússia, Ferdinand LASSALLE sustentou que questões constitucionais não são jurídicas, fazendo uma distinção entre Constituição jurídica (ou escrita) e Constituição real (ou efetiva).⁵

Para LASSALLE, os fundamentos sociológicos das constituições são os fatores reais do poder, constituídos pelo conjunto de forças politicamente atuantes na conservação das instituições jurídicas vigentes (monarquia, aristocracia, grande burguesia, banqueiros...).⁶ Esses fatores formam a Constituição real de um país, que é, em essência, “a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação”. A relação existente entre esta e a Constituição jurídica é a inscrição dos fatores reais do poder em uma “folha de papel”, fazendo com que adquiram uma expressão escrita.⁷

A Constituição escrita só será boa e duradoura quando “corresponder à Constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país”. Caso não haja esta correspondência, inevitavelmente, a Constituição jurídica (“folha de papel”) irá sucumbir diante dos fatores reais de poder. Em outras palavras, prevalece a vontade daqueles que titularizam o Poder.⁸

4.4.2. Concepção política

Nos termos desta concepção, o fundamento de uma Constituição não está contido em outras normas jurídicas ou em si mesma, mas na vontade política concreta que a antecede.⁹ Por ser o conjunto de normas supremas, a Constituição não poderia apoiar-se em outra norma jurídica, mas apenas em uma decisão política oriunda de um ser político (vontade política) capaz de impor uma existência política de acordo com determinadas normas.¹⁰

Na obra Teoria da Constituição, publicada em 1928, Carl SCHMITT sistematiza a matéria de direito político partindo da análise dos diversos conceitos abrangidos pela palavra “Constituição”. Segundo o autor, só é possível estabelecer um conceito quando se faz uma distinção entre Constituição e lei constitucional.

No conceito absoluto, a Constituição é definida “como um todo unitário”, designando tanto uma unidade concreta como uma unidade pensada ou ideal.¹¹

Em sentido positivo, a Constituição designa as normas que constituem, em concreto, “a unidade política de um povo” (Constituição do Estado).¹² Surge como uma decisão política do poder constituinte consistente na determinação “da forma concreta de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política”, cuja existência é anterior.¹³ Para SCHMITT a Constituição propriamente dita compreende apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental sobre a forma de “existência política concreta” de um povo.¹⁴

Em sentido pensado, a Constituição corresponde a um “sistema fechado de normas” que tem como caráter distintivo certo conteúdo ideal, por exemplo, constituições liberais e não liberais.¹⁵ A partir de um conceito ideal, adota-se uma determinada organização de Estado, relativamente à forma de governo, à limitação do Poder, à definição e limitação das competências e aos direitos fundamentais.¹⁶

No conceito relativo, a Constituição representa uma pluralidade de leis constitucionais materialmente distintas, mas formalmente iguais. Trata-se de um conceito formal de Constituição, independentemente da fundamentalidade do conteúdo de sua norma.¹⁷

A validade das leis constitucionais pressupõe uma Constituição e tem esta como base, pois toda lei, inclusive as constitucionais, tem como fundamento de validade uma decisão política anterior tomada por um Poder ou autoridade politicamente existente. SCHMITT esclarece que “a distinção entre Constituição e leis constitucionais só é possível, no entanto, porque a essência da Constituição não está contida em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normação reside uma decisão política do titular do poder constituinte”.¹⁸

O conceito decisionista de Constituição foi fortemente influenciado pela passagem, na Alemanha (1818/1819), da monarquia para a república como uma decisão fundamental para a existência política do povo. Para Klaus STERN, esta separação entre Constituição como decisão e lei constitucional como consequência desta decisão é demasiadamente rígida.¹⁹

4.4.3. Concepção jurídica

Hans Kelsen sustenta que o jurista não precisa se socorrer da sociologia ou da política para buscar o fundamento da Constituição, pois este se encontra no plano jurídico.²⁰ A Constituição é norma pura, puro “dever-ser”. O Mestre de Viena faz uma distinção entre Constituição em sentido lógico-jurídico e em sentido jurídico-positivo.

Em sentido lógico-jurídico, a Constituição consiste em uma “norma fundamental hipotética” (grundnorm). Fundamental, por ser o fundamento de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo; hipotética, por só existir hipoteticamente, como norma metajurídica pressuposta (e não posta), fruto de uma convenção social indispensável para que a Constituição jurídica e, por consequência, todo o ordenamento jurídico tenham validade.²¹ O comando nela contido seria: “todos devem obedecer à Constituição”.

Nesta concepção, a “norma fundamental hipotética” seria o fundamento de validade último de todas as normas de uma ordem jurídica, constituindo a unidade de uma pluralidade de normas. A Constituição em sentido lógico-jurídico é o fundamento de validade da Constituição em sentido jurídico-positivo, compreendida como o conjunto de normas que regula a produção de outras normas, ou seja, a Constituição como norma positiva suprema.²²

4.4.4. Concepção normativa

O professor alemão Konrad HESSE foi um dos principais responsáveis pela superação do modelo predominante na Europa durante a primeira metade do século XX, segundo o qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político.

Em trabalho que teve por base sua aula inaugural na Universidade de Freiburg/RFA (1959), HESSE busca demonstrar que, ao contrário da tese defendida por LASSALLE, nem sempre os fatores reais do poder prevalecem sobre a Constituição normativa, por esta não ser necessariamente a parte mais fraca da relação. Admitir que “as normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis” – argumenta HESSE – seria reconhecer que o direito constitucional tem apenas a miserável função, indigna de qualquer ciência, de comentar os fatos políticos e justificar as relações de poder dominantes.²³

A pretensão de eficácia de uma norma constitucional se associa, como um elemento autônomo, às condições de sua realização, não se confundindo com estas. A Constituição configura não só uma expressão do ser, mas também do dever-ser. Mais que um simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, a Constituição possui uma força normativa capaz de imprimir ordem e conformação à realidade política e social. A Constituição real e a Constituição jurídica estão em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente, embora não dependam, pura e simplesmente, uma da outra.²⁴

HESSE sustenta que, apesar de a Constituição não realizar nada por si só, ela pode impor tarefas, transformando-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas ou mesmo se for possível, de alguma forma, identificar a vontade de concretização dessa ordem. Para que possa se converter em força ativa, faz-se indispensável a “vontade de Constituição” (Wille zur Verfassung) e não só a “vontade de poder” (Wille zur Macht).

A vontade de Constituição se origina: I) da compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme; II) da compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos; e III) da consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.²⁵

O reconhecimento da normatividade das constituições é uma das mais importantes conquistas do constitucionalismo contemporâneo.

4.4.5. Concepção culturalista

Todas as concepções analisadas, antes de serem antagônicas, possuem aspectos complementares que conduzem à conclusão de que a Constituição, em toda a sua complexidade, possui fundamentos diversos.

Desta constatação surge a ideia de Constituição total, com “aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária”.

Em sua concepção culturalista, a Constituição encerra um “conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político”. Nesse prisma, ao mesmo tempo em que é resultante da expressão cultural de um determinado momento histórico, a Constituição atua também como um elemento conformador do sentido de alguns aspectos desta cultura.²⁶

4.5. A CONSTITUIÇÁO E O SEU PAPEL

O papel desempenhado pela Constituição dentro de um ordenamento jurídico pode ser analisado segundo a liberdade de conformação atribuída ao legislador e aos cidadãos.

4.5.1. Constituição-lei

Esta acepção parte do pressuposto de que a Constituição é uma lei como outra qualquer, sem supremacia sobre as demais normas e sem o poder de conformação do legislador. As normas constitucionais serviriam apenas como uma diretriz (não vinculante) para a atuação legislativa.²⁷

Tal entendimento não se mostra compatível com ordenamentos jurídicos dotados de constituições rígidas, como é o caso do Brasil.

4.5.2. Constituição-fundamento (Constituição-total)

Tem como base a ideia de que a Constituição é o fundamento não só das atividades relacionadas ao Estado, mas também de toda a vida social, cuja regulação deve estar consagrada nela. O espaço de liberdade conformadora deixado ao legislador é bastante restrito, cabendo-lhe tão somente interpretar e conferir efetividade às normas constitucionais.

A atividade legislativa é concebida como um “mero instrumento de realização da Constituição”. Virgílio Afonso da SILVA constata que, apesar de sua pequena aceitação em outros países, “a ideia de Constituição-fundamento ou total é, ainda que não expressamente, pressuposta por grande parte da doutrina brasileira” em alguns âmbitos.²⁸

4.5.3. Constituição-moldura

Termo corrente no direito norte-americano, a palavra “moldura” é aqui utilizada metaforicamente para designar a Constituição que serve apenas como limite à atuação legislativa.

A Lei Fundamental atua como uma espécie de moldura dentro da qual o legislador pode atuar, preenchendo-a conforme a oportunidade política. À jurisdição constitucional caberia apenas controlar “se” (não “como”) o legislador atuou dentro da moldura constitucionalmente estabelecida.²⁹

Por ser proposta como alternativa à teoria dos princípios, em especial à de Robert Alexy, esta acepção intermediária tem sido objeto de profundos estudos na Alemanha.³⁰

4.5.4. Constituição dúctil (Constituição suave)

Entre as novas sugestões para a moderna teoria da Constituição, tem se destacado a proposta por Gustavo ZAGREBELSKY (costituzione mite). Segundo o jurista italiano, nas sociedades pluralistas atuais, dotadas de certo grau de relativismo e caracterizadas pela diversidade de interesses, ideologias e projetos, o papel da Constituição não deve consistir na realização direta de um projeto predeterminado da vida comunitária, cabendo-lhe tão somente a tarefa básica de assegurar as condições possíveis para uma vida em comum. Na imagem utilizada por ZAGREBELSKY, o direito constitucional é equiparado a um conjunto de “materiais de construção”, sendo a Constituição apenas a plataforma de partida para a construção do edifício concreto, cuja obra seria resultante das combinações desses materiais feitas pela “política constitucional”.³¹

A Constituição não deve ser concebida como o centro do qual tudo deriva por irradiação da soberania estatal, mas como o centro para o qual tudo deve convergir. Em outras palavras: a Constituição deve ser compreendida “mais como um centro a alcançar que como um centro do qual partir”. O adjetivo “dúctil” ou “suave” (“mite”) é utilizado com o intuito de expressar a necessidade de a Constituição acompanhar a descentralização do Estado e refletir o pluralismo social, político e econômico. A “ductilidade constitucional” deve ser associada a “coexistência” e “compromisso”, com uma visão política de “integração através da rede de valores e procedimentos comunicativos”.³²

4.6. CLASSIFICAÇÓES DAS CONSTITUIÇÓES

Inúmeros critérios podem ser utilizados para classificar uma Constituição. Além de lógica, a classificação deve ser útil para a compreensão do objeto a ser estudado. A seguir serão analisadas algumas das mais relevantes para uma melhor compreensão do direito constitucional.

4.6.1. Quanto à forma

A classificação das constituições quanto à forma utiliza como critério distintivo a maneira como as normas constitucionais se exteriorizam. As constituições escritas são formadas por um conjunto de normas de direito positivo constante de um só código (codificada) ou de diversas leis (não codificada). Os principais objetivos de uma Constituição desta espécie são a estabilidade, a previsibilidade, a racionalidade e a publicidade de suas normas, aspectos que contribuem para uma maior segurança jurídica. A primeira constituição escrita foi a dos Estados Unidos da América (1787), ainda vigente após mais de duzentos anos de sua elaboração.

As constituições não escritas, também conhecidas como inorgânicas, costumeiras ou consuetudinárias, são aquelas cujas normas se originam, sobretudo, dos precedentes judiciais, das tradições, costumes e convenções constitucionais. Enquadram-se nesta classificação a Constituição neozelandesa, a Constituição israelense e a Constituição inglesa, exemplo clássico de Constituição costumeira, apesar de possuir documentos escritos de grande valor constitucional.

Até os fins do século XVIII todas as constituições eram consuetudinárias. Atualmente, quase todos os Estados adotam constituições escritas. Essa classificação quanto à forma, apesar de ser a mais antiga e tradicional, costuma ser criticada em virtude da inexistência de uma linha divisória definida a contento, pois, ao mesmo tempo em que as constituições escritas possuem elementos costumeiros, as não escritas contêm documentos escritos.

4.6.2. Quanto à sistemática

A classificação quanto à sistemática (ou quanto à unidade documental) se aplica apenas às constituições escritas.

Codificadas (orgânicas ou unitextuais) são as constituições cujas normas se encontram inteiramente contidas em um só texto, formando um único corpo de lei com princípios e regras sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções.³³ A unitextualidade decorre da inexistência de “leis de emenda” e “leis com valor constitucional” fora do texto da Constituição.³⁴

Não codificadas (inorgânicas, pluritextuais ou legais) são as constituições escritas formadas por normas esparsas ou fragmentadas em vários textos.

4.6.3. Quanto à origem

Esta classificação distingue, historicamente, as forças responsáveis pelo surgimento da Constituição.

Em termos históricos, a Constituição outorgada (ou imposta) representa uma limitação à autoridade do governante (Reis, Príncipes ou Chefes de Estado) que, diante da ascensão do poder popular, acaba por ceder uma parcela de suas prerrogativas, então absolutas, em proveito do povo.³⁵ Juridicamente, decorre de um ato unilateral da vontade política soberana do governante, como a Constituição brasileira de 1824, outorgada por Dom Pedro I.

As constituições outorgadas submetidas a plebiscito ou referendo na tentativa de aparentarem legitimidade são denominadas de constituições cesaristas. Como adverte o mestre José Afonso da SILVA, a participação popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile) não pode ser considerada democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.³⁶

As constituições pactuadas (ou pactuais) substituíram o modelo de Constituição outorgada, marcando a transição da monarquia hereditária para a monarquia representativa. São constituições por meio das quais se efetiva um compromisso entre o soberano (Rei) e a representação nacional (Assembleia), exprimindo o compromisso instável de duas forças politicamente opostas: de um lado, a realeza absoluta debilitada; do outro, a nobreza e a burguesia, em franca ascensão.³⁷ Como exemplo, pode ser mencionada a Carta Constitucional francesa de 1830, concebida como um pacto entre o Rei e a sociedade, não como uma imposição autoritária daquele.³⁸

As constituições democráticas, também denominadas populares, dogmáticas, votadas ou promulgadas, surgiram como fruto da afirmação vitoriosa do princípio democrático, resultante do enfraquecimento da monarquia e ascendência da democracia. São constituições elaboradas por um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição (Assembleias Constituintes), expressando a ideia de que todo governo deve se apoiar no consentimento dos governados e traduzir a vontade popular.³⁹

4.6.4. Quanto ao modo de elaboração

Este critério leva em conta o modo de surgimento da Constituição.

As constituições históricas são formadas lentamente por meio do tempo, na medida em que os usos e os costumes vão se incorporando à vida estatal, como ocorreu com a Constituição inglesa. São as constituições consuetudinárias vistas sob o ângulo de sua gênese.

As constituições dogmáticas resultam dos trabalhos de um órgão constituinte sistematizador das ideias e princípios fundamentais da teoria política e do direito dominante naquele momento. São constituições necessariamente escritas, que “partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos”.⁴⁰ Por isso, sua denominação.

4.6.5. Quanto à identificação das normas constitucionais (ou “quanto ao conteúdo”)

Este critério distingue as constituições de acordo com o modo de identificação de suas normas: pelo conteúdo ou pela forma de elaboração.

A Constituição em sentido material é composta por princípios e regras que têm como objeto os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos poderes. Em síntese, é o conjunto de normas estruturais de uma dada sociedade política.⁴¹

Na concepção kelseniana, a Constituição em sentido material consiste no conjunto de regras reguladoras da criação das normas jurídicas gerais, ou seja, normas determinantes dos órgãos e processo de legislação, bem como, em certo grau, do conteúdo das leis futuras.⁴²

A Constituição em sentido formal pode ser definida como o conjunto de normas jurídicas produzidas por um processo mais árduo e mais solene que o ordinário, com o propósito de tornar mais difícil a sua alteração. Esta espécie pressupõe uma Constituição escrita.⁴³ Os fatores dificultosos presentes na elaboração dessas normas seriam o quorum qualificado, a exigência de plebiscito/referendo ou de um órgão legislativo com a função especial de elaborar a Constituição, como a Assembleia Constituinte.

Partindo do pressuposto de que uma Constituição em sentido formal pode consagrar qualquer matéria, desde que se beneficie da forma constitucional de revisão, Jorge MIRANDA sustenta que deve ser rejeitada a ideia de que qualquer Constituição moderna seja uma Constituição em sentido material. Segundo o professor da Universidade de Lisboa, o que pode ocorrer é uma Constituição em sentido material ser também Constituição em sentido formal (em geral assim sucede) ou não o ser (Grã-Bretanha).⁴⁴

Caso seja adotado um conceito estrito de Constituição, no sentido de que só é digno deste nome o estatuto que contém um conjunto de normas que organiza o Estado e seus poderes e consagra direitos e garantias fundamentais (matérias constitucionais), pode-se afirmar que o conceito de Constituição em sentido formal necessariamente engloba o de Constituição em sentido material.

4.6.6. Quanto à estabilidade

O critério utilizado na classificação das constituições quanto à sua estabilidade (mutabilidade ou plasticidade) é a consistência das normas constitucionais, aferida com base na complexidade do processo de sua alteração em comparação com o processo legislativo ordinário. Esta classificação é decorrente da distinção entre Constituição em sentido material e formal analisada no item anterior.⁴⁵

A contraposição entre rigidez e flexibilidade constitucionais foi formulada por James Bryce e A. V. Dicey, atentos às peculiaridades da Constituição inglesa em comparação com as constituições norte-americana e francesa.⁴⁶ Jorge MIRANDA afirma que esta dicotomia vale muito mais no plano histórico e comparativo do que no plano dogmático. De acordo com o constitucionalista português, a distinção rigidez-flexibilidade constitucional foi sugerida pelos dois juspublicistas ingleses “como melhor expressão de uma linha divisória nítida entre situações histórico-jurídicas específicas, como contribuição para um conhecimento mais realista dessas situações, das suas origens e das suas condições de subsistência”.⁴⁷

Imutáveis são as Leis Fundamentais antigas, como o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas, que surgiram com a pretensão de eternidade e que, por isso, não podiam ser modificadas sob pena de maldição dos deuses.

As constituições fixas são aquelas que não podiam ser modificadas senão pelo mesmo poder constituinte que as elaborou, quando convocado para isso. É o caso das constituições francesas da época de Napoleão I. Tanto as constituições imutáveis como as fixas têm apenas valor histórico.

As constituições rígidas somente podem ser modificadas mediante procedimentos mais solenes e complexos que o processo legislativo ordinário. Possuem exigências formais especiais, como debates mais amplos, prazos mais dilatados e quorum qualificado, podendo conter matérias insuscetíveis de modificação pelo Poder Constituinte Derivado reformador (“cláusulas pétreas”). Adotada pela maioria dos Estados modernos, esta espécie é própria de constituições escritas.

Segundo a classificação adotada por Alexandre de MORAES, quando uma Constituição rígida contém pontos imutáveis (“cláusulas pétreas”), como ocorre com a Constituição brasileira de 1988 (CF, art. 60, § 4.°), deve ser considerada super-rígida.⁴⁸

As constituições semirrígidas (ou semiflexíveis) são as que contêm uma parte rígida e outra flexível. É o caso, por exemplo, da Constituição imperial brasileira de 1824, que assim preceituava em seu art. 178: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias”.

As constituições flexíveis (ou plásticas) são aquelas que promanam da mesma autoridade responsável pela criação das leis ordinárias e que permitem a modificação de suas normas por um processo idêntico ao de qualquer outra lei. As normas de uma Constituição flexível reduzem-se a normas legais, não possuindo nenhuma supremacia sobre as demais. As leis criadas pelo Parlamento passam a ter o mesmo valor das leis constitucionais, as quais podem ser distinguidas, não pela forma de sua elaboração, mas pelo conteúdo que consagram: a regulamentação do poder político (matéria constitucional). A flexibilidade é uma característica própria das constituições costumeiras, apesar da possibilidade de existência de constituições escritas flexíveis. Com a entrada em vigor do Human Rights Act (2000), o Parlamento inglês passou a se submeter aos dispositivos desta declaração de direitos, colocando a sua supremacia em xeque e fazendo ruir o modelo de Constituição flexível na Inglaterra.⁴⁹

James BRYCE constatou certa correspondência entre as constituições em sentido formal e as rígidas, bem como entre as constituições em sentido material e as flexíveis.⁵⁰

4.6.7. Quanto à extensão

A diversidade de matérias e a abrangência de cada uma delas dentro do texto constitucional são analisadas nesta classificação.

As constituições concisas – também conhecidas como breves, sumárias, sucintas, básicas ou clássicas – são aquelas que contêm apenas princípios gerais ou que enunciam regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal. Seus textos, em regra, consagram somente matérias constitucionais, como no caso da Constituição norte-americana de 1787. Suas principais vantagens são a estabilidade de suas normas e a maior flexibilidade da legislação infraconstitucional.

As constituições prolixas (analíticas ou regulamentares) contêm matérias que, por sua natureza, são alheias ao direito constitucional. Suas normas tratam ora de minúcias de regulamentação, ora de regras pertinentes ao campo da legislação ordinária.⁵¹ As constituições desta espécie são necessariamente escritas. A preocupação em conferir maior proteção, ao menos em tese, a certos institutos relevantes para a sociedade tem contribuído para que as constituições prolixas sejam cada vez mais numerosas, como pode ser constatado por meio das constituições europeias do segundo pós-guerra e das constituições de países latino-americanos elaboradas após o fim das ditaduras militares. Entre os exemplos desta espécie encontra-se a Constituição brasileira de 1988.

4.6.8. Quanto à função (ou estrutura)

Este critério analisa a função desempenhada pela Constituição dentro do ordenamento jurídico como instrumento de organização da sociedade e do Estado.

A Constituição-garantia (Constituição-quadro, estatutária ou orgânica) é concebida como “estatuto organizatório”, como simples “instrumento de governo”, responsável pela definição de competências e regulação de processos.⁵² Além de princípios materiais estruturantes – tais como o princípio do Estado de direito, o princípio democrático, o princípio republicano e o princípio pluralista –, esta espécie de Constituição assegura aos indivíduos, sobretudo, liberdades-negativas ou liberdades-impedimento em face da autoridade estatal.

A Constituição programática (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. As constituições dirigentes têm como traço comum a tendência, em maior ou menor medida, a serem uma Constituição total.⁵³ No tocante à vinculação constitucional da direção política, CANOTILHO sustentou em sua tese de doutoramento que:

[...] a Constituição dirigente marca uma decisiva distância em relação ao entendimento da política como domínio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado: a vinculação jurídico-constitucional dos atos de direção política não é apenas uma vinculação material que exige um fundamento constitucional para esses mesmos atos. Neste sentido, a Constituição programático-dirigente não substitui a política, mas torna-se premissa material da política.⁵⁴

Em trabalho mais recente, esta tese foi parcialmente revista com a proposta de “substituição de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz, através de outras fórmulas que permitam completar o projeto da modernidade – onde ela não se realizou nas condições complexas da pós-modernidade”.⁵⁵

Segundo CANOTILHO, a “ideia de programa” era associada ao caráter dirigente da Constituição, no sentido de comandar a ação estatal e impor a realização de metas e programas pelos poderes públicos. No entanto, com a atenuação do papel do Estado, o programa constitucional passou a assumir “mais o papel de legitimador da socialidade estatal do que a função de um direito dirigente do centro político”.⁵⁶ O professor da Universidade de Coimbra reconhece que as constituições, ainda que não tenham deixado de ser diretivas, perderam um pouco de sua força dirigente.⁵⁷

Ao lado da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919, a Constituição brasileira de 1988 é um dos exemplos clássicos de Constituição dirigente, consagrando inúmeras normas programáticas (normas-tarefa e normas-fim), como as que estabelecem os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3.°).

A Constituição-balanço (ou Constituição registro) é aquela que descreve e registra, periodicamente, o grau de organização política e das relações reais de poder. Adotada pela extinta União Soviética (1923, 1936 e 1977), esta espécie de Constituição é assim denominada por fazer, de tempos em tempos, um balanço do estágio em que se encontra a evolução para o socialismo.⁵⁸

4.6.9. Quanto à dogmática

Esta classificação utiliza como critério distintivo a natureza filosófico-ideológica de suas normas.

Constituições ortodoxas são as que adotam apenas uma ideologia política informadora de suas concepções, afastando o pluralismo, como ocorreu com as Constituições da extinta União Soviética (URSS) e com a Constituição chinesa de 1982.

Constituições ecléticas (compromissórias, compósitas ou heterogêneas) são aquelas que procuram conciliar ideologias opostas. Nas sociedades pluralistas, em regra, a Constituição surge a partir de um pacto entre as diversas forças políticas e sociais. O procedimento constituinte é resultante de vários compromissos constitucionais estabelecidos por meio da barganha, da argumentação, de convergências e de diferenças.⁵⁹ A ausência de um grupo hegemônico capaz de conferir uma identidade ideológica à Constituição acaba resultando em uma fragmentação de seu texto em “pequenos acordos tópicos”. Esta diversidade de pactos subjacentes à elaboração da Constituição faz com que suas normas se caracterizem pela textura aberta, a qual possibilita a consagração de valores e princípios contraditórios a serem harmonizados pelos aplicadores do direito.⁶⁰ São exemplos desta espécie a Constituição portuguesa de 1976 e a Constituição brasileira de 1988.

4.6.10. Quanto à origem da decretação

Nesta classificação as constituições são divididas conforme tenham sido decretadas de dentro ou de fora do Estado.

Na grande maioria dos casos, a Constituição é elaborada por órgãos do próprio Estado que irá organizar (autoconstituição).

Quando decretada de fora do Estado, seja por uma organização internacional, seja por outros Estados, é denominada heteroconstituição. Incluem-se nesta espécie algumas das Constituições dos países da Commonwealth aprovadas por leis do Parlamento britânico (Canadá, Nova Zelândia, Austrália, Jamaica, Maurícia, etc.), a primeira Constituição da Albânia (obra de uma conferência internacional, de 1913), a Constituição cipriota (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia) e a Constituição da Bósnia-Herzegovina (após os chamados acordos de Dayton, celebrados em 1995).⁶¹

No tocante à natureza das heteroconstituições, Jorge MIRANDA esclarece que uma Constituição que passe da comunidade pré-estatal para o Estado “tem por título, desde o instante da aquisição da soberania, não já a autoridade que a elaborou, mas sim a soberania do novo Estado”. O fundamento de validade desta Constituição, contido na ordem jurídica de onde ela proveio até o momento da independência, com a proclamação desta, transfere-se para a ordem jurídica local, investida de poder constituinte. Verifica-se, portanto, uma verdadeira novação do ato constituinte.⁶²

4.6.11. Quanto ao conteúdo ideológico

Esta classificação tem como critério distintivo certo conteúdo ideal, a partir do qual é adotada uma determinada organização de Estado.

Carl SCHMITT observa que no processo histórico da Constituição começou a prosperar, a partir do século XVIII, um conceito ideal de Constituição, no qual eram entendidas como constituições apenas aquelas que correspondiam às demandas de liberdade burguesa e consagravam certas garantias desta liberdade. A divisão entre constituições liberais e não liberais recebeu sua significação concreta nas palavras de Montesquieu contidas em sua célebre obra L’Esprit des lois: “umas constituições têm como objeto e fim imediatos a glória do Estado; outras, a liberdade política dos cidadãos”.⁶³

A finalidade das constituições liberais (“liberdade política dos cidadãos”) coincide, portanto, com aquela expressa no conhecido artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes, não possui Constituição”.

Somente são consideradas liberais, adverte Carl SCHMITT, as constituições que consagram algumas garantias da liberdade burguesa (“liberal no sentido da liberdade burguesa”), constituições caracterizadas pela divisão dos poderes e declaração das liberdades individuais e suas garantias contra o abuso do poder público, por meio de sua limitação.⁶⁴ Esta espécie corresponde às constituições-garantia, das quais são exemplos clássicos a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791.

As constituições sociais correspondem a um momento posterior na evolução do constitucionalismo. Em seu texto estão consagrados não apenas direitos ligados à liberdade, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, ligados à igualdade material, cuja implementação exige uma atuação positiva do Estado (Estado do Bem Comum). Parte-se da premissa de que a liberdade tem como pressuposto a existência de uma igualdade real entre os cidadãos. De um modo geral, como esses direitos vêm muitas vezes consagrados em normas que estabelecem objetivos a serem alcançados, essa espécie corresponde às constituições dirigentes.

4.6.12. Quanto à finalidade

Partindo da análise da pretensão constitucional de ser um instrumento definitivo ou de transição, Jorge MIRANDA denomina de pré-Constituição (Constituição provisória ou Constituição revolucionária) o conjunto de normas que tem por finalidade: I) definir o regime de elaboração e aprovação da Constituição formal; e II) estruturar o poder político no interregno constitucional, eliminando os resquícios do antigo regime. Podem ser mencionados, como exemplo, o caso da França em 1958 e o da África do Sul, com a Constituição interina de 1993 (com a qual foi depois confrontada a Constituição definitiva de 1996 pelo Tribunal Constitucional).⁶⁵

Essa espécie se contrapõe à Constituição definitiva (ou de duração indefinida para o futuro), como pretende ser a Constituição produto final do processo constituinte. Por vezes, cabe à pré-Constituição definir os princípios pelos quais deve se pautar a Constituição formal a ser elaborada subsequentemente.⁶⁶

4.6.13. Quanto à legitimidade do conteúdo constitucional

A partir da legitimidade do conteúdo constitucional, CANOTILHO define a Constituição semântica como apenas uma “Constituição de fachada”, meramente formal, por não consagrar um conteúdo mínimo de “bondade” e “justiça”. A experiência histórica tem demonstrado a utilização desta categoria de Constituição nos regimes ditatoriais, em que o detentor do poder utiliza a Carta Política (em seu aspecto formal) com o intuito de conferir uma pretensa legitimidade à sua autoridade.

A Constituição normativa é qualificada como um conceito de valor (“dever-ser”), sendo composta por um conjunto de normas dotadas de “bondade material”, como as que garantem os direitos e liberdades, impõem limites aos poderes e estabelecem a representatividade do governo.⁶⁷

4.6.14. Classificação ontológica

O critério de análise utilizado por Karl LOEWENSTEIN é baseado na concordância das normas constitucionais com a realidade do processo do poder, a partir da premissa de que a Constituição é aquilo que os detentores e destinatários do poder fazem dela na prática. Nesta classificação as constituições são diferenciadas segundo o seu caráter normativo, nominal ou semântico.⁶⁸

A Constituição normativa é aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. Trata-se de uma Constituição na qual o processo de poder se adapta e se submete às suas normas. Nas palavras de LOEWENSTEIN, “para ser real ou efetiva, a constituição terá que ser observada por todos os interessados e terá que estar integrada na sociedade estatal, e esta nela. A constituição e a comunidade tiveram que passar por uma simbiose”.⁶⁹

A Constituição nominal é aquela que, apesar de válida sob o ponto de vista jurídico, não consegue conformar o processo político às suas normas, carecendo de uma força normativa adequada. Suas normas são dotadas de eficácia jurídica, mas não têm realidade existencial, pois a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas. Esta situação não se confunde com a existência de uma prática constitucional diferente do texto constitucional. Os pressupostos sociais e econômicos existentes na atualidade operam contra uma absoluta conformidade entre as normas constitucionais e as exigências do processo do poder. Segundo o autor da classificação, “a função primária da constituição nominal é educativa; seu objetivo é, em um futuro mais ou menos distante, converter-se em uma constituição normativa e determinar realmente a dinâmica do processo de poder no lugar de se submeter a ele”.⁷⁰

A Constituição semântica é a utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuação no poder. A Constituição se destina não à limitação do poder político, mas a ser um instrumento para estabilizar e eternizar a intervenção destes dominadores. Como exemplo desta espécie, LOEWENSTEIN menciona, dentre outras, as Constituições napoleônicas e a Constituição cubana de 1952.⁷¹

A Constituição brasileira de 1988 é classificada por alguns como normativa (Pedro Lenza) e, por outros, como nominal (Bernardo Fernandes).⁷²

A diversidade de correlações existentes entre suas normas e o processo de poder, de fato, torna difícil o enquadramento em um dos dois extremos. Se os direitos individuais, de nacionalidade e políticos já alcançaram um grau satisfatório de normatividade, os direitos sociais ainda têm um árduo caminho a ser percorrido até atingir o mesmo patamar de efetividade.

Um aspecto fundamental, no entanto, parece demonstrar que a atual Constituição brasileira deve ser classificada como nominal, ao menos no sentido mencionado por Karl Loewenstein. Os fatores que obstaculizam a absoluta conformidade entre as normas constitucionais e as exigências do processo do poder – impedindo que a constituição seja qualificada como normativa – são exatamente os “pressupostos sociais e econômicos”, tal como acontece com a Constituição brasileira. A pretensão de normatividade não pode ser usada como argumento válido, pois, como adverte o próprio Loewenstein, o objetivo de toda constituição nominal é exatamente converter-se em uma constituição normativa.

4.7. CLASSIFICAÇÁO DA CONSTITUIÇÁO DE 1988

A partir de algumas das classificações supramencionadas, a atual Constituição brasileira se caracteriza por ser:

I) escrita;

II) codificada;

III) democrática;

IV) dogmática;

V) rígida (ou super-rígida);

VI) formal;

VII) prolixa;

VIII) dirigente;

IX) eclética;

X) autoconstituição;

XI) definitiva.

4.8. QUADRO: CLASSIFICAÇÁO DAS CONSTITUIÇÓES

CLASSIFICAÇÁO DAS CONSTITUIÇÓES
1. QUANTO À FORMA | a) Escritas;
Não escritas (inorgânicas, costumeiras ou consuetudinárias).
2. QUANTO À SISTEMÁTICA (ou quanto à unidade documental) | a) Codificadas (orgânicas ou unitextuais);
b) Não codificadas (inorgânicas, pluritextuais ou legais).
3. QUANTO À ORIGEM | a) Outorgadas (ou impostas);
b) Pactuadas (ou pactuais);
c) Democráticas (populares, dogmáticas, votadas ou promulgadas).
4. QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO | a) Dogmáticas;
b) Históricas.
5. QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (ou conteúdo) | a) Constituição em sentido material;
b) Constituição em sentido formal.
4. QUANTO À DOGMÁTICA | a) Ortodoxas;
b) Ecléticas (compromissórias, compósitas ou heterogêneas).
6. QUANTO À ESTABILIDADE (mutabilidade ou plasticidade) | a) Imutáveis;
b) Fixas;
c) Rígidas;
d) Semirrígidas (ou semiflexíveis);
e) Flexíveis (ou plásticas).
7. QUANTO À EXTENSÃO | a) Concisas (breves, sumárias, sucintas, básicas ou clássicas);
b) Prolixas (analíticas ou regulamentares).
8. QUANTO À FUNÇÃO (ou estrutura) | a) Constituição-garantia (ou Constituição-quadro);
b) Constituição programática (ou dirigente);
c) Constituição-balanço (ou Constituição-registro).
9. QUANTO À ORIGEM DA DECRETAÇÃO | a) Autoconstituição;
b) Heteroconstituição.
10. QUANTO À DOGMÁTICA | a) Ortodoxas;
b) Ecléticas.
11. QUANTO AO CONTEÚDO IDEOLÓGICO | a) Liberais;
b) Não liberais;
c) Sociais.
12. QUANTO À FINALIDADE | a) Pré-Constituição (Constituição provisória ou Constituição revolucionária);
b) Constituição definitiva (ou de duração indefinida para o futuro).
13. QUANTO À LEGITIMIDADE DO CONTEÚDO CONSTITUCIONAL | a) Semântica;
b) Normativa.
14. CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA (Karl Loewenstein) | a) Normativa;
b) Nominal;
c) Semântica.

¹ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 41-42.

² CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 12.

³ Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 594-596.

⁴ Curso de direito constitucional positivo, p. 47-48.

⁵ De acordo com LASSALLE, “os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar” (A essência da Constituição, p. 40).

⁶ LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição, p. 10-11.

⁷ LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição, p. 17.

⁸ LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição, p. 33.

⁹ SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 45-46.

¹⁰ TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 199.

¹¹ SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 29.

¹² SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 29.

¹³ SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 45-46.

¹⁴ Teoría de la Constitución, p. 52.

¹⁵ Sobre a distinção entre as duas espécies, ver item 4.6.11 (Quanto ao conteúdo ideológico).

¹⁶ SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 62.

¹⁷ SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 37.

¹⁸ Teoría de la Constitución, p. 46-47.

¹⁹ Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 205.

²⁰ A 1.ª edição da obra Teoria geral do Estado foi publicada em 1925; a de Teoria pura do direito, em 1934.

²¹ KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 136: “(...) a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada”.

²² KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 217.

²³ A força normativa da Constituição, p. 11.

²⁴ HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, p. 15.

²⁵ A força normativa da Constituição, p. 19-20: “[...] Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos, e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo. Isso lhe há de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral”.

²⁶ TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 77-78.

²⁷ SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 111.

²⁸ A constitucionalização do direito, p. 112-114.

²⁹ MENDES, Gilmar Ferreira. “O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras”, p. 2: “O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, a ideia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas. Veda-se, porém, o excesso de poder, em qualquer de suas formas”.

³⁰ SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 116-117.

³¹ Na concepção do autor, “a assunção do pluralismo em uma Constituição democrática é simplesmente uma proposta de soluções e coexistência possíveis, é dizer, um ‘compromisso das possibilidades’ e não um projeto rigidamente ordenador que possa assumir-se como um a priori da política com força própria, de cima para baixo. Só assim podemos ter constituições ‘abertas’, constituições que permitam, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social como a competição para assumir a direção política, ambas condições para a sobrevivência de uma sociedade pluralista e democrática. Será a política constitucional que deriva das adesões e dos abandonos do pluralismo, e não a Constituição, a que poderá determinar os resultados constitucionais históricos concretos” (Il diritto mite, p. 8-9).

³² ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 10-11.

³³ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 70.

³⁴ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 215.

³⁵ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 71.

³⁶ Curso de Direito Constitucional Positivo, 35. ed., p. 41-42.

³⁷ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 72.

³⁸ GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución Española de 1978 como pacto social y como norma jurídica, p. 16.

³⁹ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 72.

⁴⁰ TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 105.

⁴¹ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 41.

⁴² KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 130.

⁴³ KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 130.

⁴⁴ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 148-149.

⁴⁵ DI RUFFÌA, Paolo Biscaretti. Introduzione al diritto costituzionale comparato, p. 595.

⁴⁶ MIRANDA, Jorge. Momentos constitucionais e mudança política, p. 55-56: James Bryce “sustentou mesmo certa correspondência entre Constituição flexível e Constituição material e entre Constituição rígida e Constituição formal. Na verdade, o critério da distinção (...) estaria na posição ocupada pela Constituição perante as chamadas leis ordinárias. Se ela se coloca acima destas, num plano hierárquico superior, e encerra características próprias, considera-se rígida; ao invés, se se encontra ao nível das restantes leis, sem um poder ou uma forma que a sustentem em especial, é flexível. (...) A Constituição flexível e a Constituição rígida reconduzem-se a uma substância comum não afetada pela forma divergente. O realce que se empreste à revisão e ao seu formalismo tem de olhar-se a partir de um fundo semelhante”.

⁴⁷ Manual de direito constitucional [tomo II], p. 149-150.

⁴⁸ Direito constitucional, p. 41.

⁴⁹ SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 109.

⁵⁰ Apud MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 147-148.

⁵¹ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 73.

⁵² CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 12.

⁵³ SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 113.

⁵⁴ Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 487.

⁵⁵ Apud BINENBOJN, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira, p. 6.

⁵⁶ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 217.

⁵⁷ Palestra proferida em 14.11.2006, no IX Congresso Ibero-Americano de Direito Constitucional (Curitiba/PR).

⁵⁸ FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional, p. 118.

⁵⁹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 217-218. Sobre o caráter compromissório da Constituição, em especial, a de Weimar, cf. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, p. 52-57.

⁶⁰ VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça, p. 195. O autor observa que “muitos desses acordos são meramente estratégicos, pois sabe-se que não terão eficácia imediata, mas também não caracterizam uma derrota na arena constituinte, o que ocorreria pela adoção de determinados interesses pelo texto constitucional em detrimento de outros valores dele excluídos. O compromisso – configurado pela adoção de valores e princípios antagônicos – ao menos sinaliza com a possibilidade de disputas futuras, por intermédio da legislação ordinária, da ação administrativa e da batalha nos tribunais”.

⁶¹ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 81. No plano puramente político, o autor lembra, ainda, das seguintes Constituições surgidas por imposição de outros Estados: as Constituições das Repúblicas Helvética e Bátava do tempo da Revolução francesa, a Constituição espanhola de 1808, as primeiras Constituições da Libéria e das Filipinas, a Constituição japonesa de 1946, as Constituições das democracias populares do leste da Europa dos anos 1940 e 1950, a primeira Constituição da Guiné Equatorial. E por imposição das Nações Unidas: as Constituições da Namíbia de 1990 e de Camboja de 1993.

⁶² Manual de direito constitucional [tomo II], p. 81-82.

⁶³ Teoría de la Constitución, p. 59.

⁶⁴ Teoría de la Constitución, p. 138.

⁶⁵ Momentos constitucionais e mudança política, p. 20-21: “Da Constituição provisória ou pré-Constituição deve distinguir-se o fenômeno da entrada em vigor provisoriamente de determinados princípios ou normas constitucionais objeto de formação já durante o processo constituinte (...); e deve ainda distinguir-se a subsistência provisória de normas constitucionais anteriores não contrárias aos novos princípios constitucionais”.

⁶⁶ Manual de direito constitucional [tomo II], p. 91.

⁶⁷ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.095.

⁶⁸ Teoría de la Constitución, p. 216-222.

⁶⁹ Teoría de la Constitución, p. 217.

⁷⁰ LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, p. 218.

⁷¹ Teoría de la Constitución, p. 220-221.

⁷² Em questão elaborada pelo Instituto Cidades, a Constituição de 1988 foi classificada como normativa (Defensor Público/AM-2011).

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CLASSIFICAÇÕES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Sumário: 5.1. Esclarecimentos preliminares – 5.2. Classificações quanto à eficácia: 5.2.1. Classificação proposta por José Afonso da Silva; 5.2.2. Classificação proposta por Maria Helena Diniz; 5.2.3. Classificação proposta por Celso Bastos e Carlos Ayres Brito; 5.2.4. Classificação proposta por Thomas Cooley; 5.2.5. Classificação proposta por Pontes de Miranda; 5.2.6. Classificação proposta por Caetano Azzariti; 5.2.7. Normas constitucionais de eficácia exaurida – 5.3. Classificação quanto ao conteúdo: 5.3.1. Normas materialmente constitucionais; 5.3.2. Normas formalmente constitucionais – 5.4. Classificações dos princípios: 5.4.1. Princípios sistêmicos e extrassistêmicos; 5.4.2. Princípios instrumentais e materiais.

5.1. ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES

A compreensão da diversidade dos efeitos produzidos pelas normas constitucionais é de fundamental importância na concretização da Constituição. A fim de evitar imprecisões terminológicas e conceituais capazes de obscurecer a compreensão adequada do tema, faz-se relevante distinguir os planos normativos da existência, vigência, validade (obrigatoriedade), eficácia e efetividade.

Considera-se existente a norma elaborada por uma autoridade aparentemente competente para a sua criação. A existência da norma no mundo jurídico é denominada vigência. Uma norma está vigente se existente e não revogada.

Em geral, a doutrina utiliza os termos vigência e vigor como equivalentes. Todavia, Tércio Sampaio FERRAZ Jr. adverte que eles designam qualidades distintas, porquanto o vigor de uma norma está relacionado com sua imperatividade, com sua força vinculante, não se ligando necessariamente à sua vigência (“tempo de validade”), como ocorre no caso de ultratividade.¹

A validade, em termos jurídicos,² traduz uma relação de conformidade entre a norma inferior e a norma superior (“fundamento de validade”). Uma norma é válida se produzida em conformidade com as que disciplinam o procedimento de sua criação e delimitam o seu conteúdo, como ocorre com as leis em relação à Constituição. Quando se diz que uma norma é válida até a declaração de sua inconstitucionalidade, o termo “validade” está sendo utilizado no sentido de obrigatoriedade da observância daquela norma, não no sentido de pertinência desta a um sistema.³

Eficácia (eficácia jurídica) é a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Uma norma é eficaz quando capaz de produzir efeitos ou de ser aplicada. Em regra, a eficácia surge no mesmo momento da vigência, exceto nas hipóteses em que é diferida, ou seja, adiada para o futuro, como no caso das leis que criam ou majoram tributos (CF, art. 150, III, b).

A efetividade (eficácia social) está relacionada à produção concreta de efeitos. O fato de uma norma existir, ser válida, vigente e eficaz não garante, por si só, que os efeitos por ela pretendidos serão efetivamente alcançados. Para ter efetividade, é necessário que a norma cumpra sua finalidade, atenda à função social para a qual foi criada. Algumas normas constitucionais, em especial as que tratam de direitos fundamentais sociais, apresentam sérios problemas de efetividade em razão de limitações orçamentárias ou de omissões inconstitucionais em sua regulamentação. É o que ocorre, por exemplo, no caso do direito à moradia (CF, art. 6.°), na proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7.°, I) ou em relação ao direito de greve dos servidores públicos (CF, art. 37, VII).⁴

5.2. CLASSIFICAÇÕES QUANTO À EFICÁCIA

A força normativa da Constituição impõe o reconhecimento de valor jurídico, obrigatório e vinculante a todos os preceitos constitucionais. Atualmente, a eficácia é um atributo reconhecido a todas as espécies de normas constitucionais, ainda que o seu grau possa variar conforme a densidade normativa outorgada pelo legislador constituinte.

A seguir, serão analisadas algumas das principais classificações de normas constitucionais, cujo critério principal é o grau de eficácia.

5.2.1. Classificação proposta por José Afonso da Silva

A primeira obra a tratar de forma sistematizada o tema no Brasil foi publicada em 1967, sendo, ainda hoje, a classificação mais adotada entre nós. Em sua monografia sobre o tema, José Afonso da SILVA faz uma distinção, de acordo com o grau de eficácia, entre três espécies de normas constitucionais: plena, contida e limitada.⁵

5.2.1.1. Normas constitucionais de eficácia plena

A Constituição de 1988 revela uma acentuada tendência no sentido de deixar ao legislador ordinário a complementação de suas normas. Não obstante, a maioria de seus dispositivos, sobretudo os referentes à organização e limitação dos poderes estatais, acolhe normas de eficácia plena.⁶ Estas possuem aplicabilidade direta e imediata por não dependerem de legislação posterior para sua inteira operatividade, estando aptas a produzir, desde sua entrada em vigor, seus efeitos essenciais (eficácia positiva e negativa).⁷ Por terem aplicabilidade integral, estas normas não podem sofrer restrições por parte do legislador infraconstitucional, o que não significa a impossibilidade de regulamentação de certos interesses nela consagrados.⁸

As normas de eficácia plena possuem todos os elementos e requisitos para a sua incidência direta, isto é, sua regulamentação normativa é precisa a ponto de possibilitar que dela seja extraída a conduta positiva ou negativa a ser seguida. São normas consideradas completas, o que não significa serem necessariamente efetivas. Sua eficácia não depende da intermediação do legislador.⁹

Pertencem a esta categoria, de um modo geral, as normas que contenham proibições (CF, art. 145, § 2.°) ou vedações (CF, art. 19); as que confiram isenções (CF, art. 184, § 5.°), imunidades (CF, arts. 53 e 150, I a VI) ou prerrogativas (CF, art. 128, § 5.°, I); além daquelas que não indiquem processos especiais para a sua execução ou que já se encontrem suficientemente explicitadas na definição dos interesses nelas resguardados.

5.2.1.2. Normas constitucionais de eficácia contida

São integrantes desta espécie as normas que possuem aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral.¹⁰ Tais normas, apesar de aptas a regular de forma suficiente os interesses relativos ao seu conteúdo (direta), desde sua entrada em vigor (imediata), reclamam uma atuação por parte do legislador no sentido de reduzir o seu alcance (não integral).¹¹

As normas de eficácia contida possuem eficácia positiva e negativa. Enquanto não elaborada a norma regulamentadora restritiva, terão aplicabilidade integral, como se fossem uma “norma de eficácia plena passível de restrição”. A aplicabilidade dessas normas independe da intervenção do legislador ordinário, isto é, não estão condicionadas à existência de uma normação infraconstitucional ulterior, apesar de passíveis de serem limitadas por ela.

Em regra, essas normas consagram direitos dos indivíduos ou de entidades públicas ou privadas, passíveis de limitação por uma legislação futura, valendo-se de expressões como “nos termos da lei” ou “na forma da lei”.

À guisa de exemplo, podem ser mencionados: I) o direito de greve dos empregados da iniciativa privada, passível de ser exercido sem restrições até o advento da Lei 7.783/1989, na qual foram definidos os serviços e atividades essenciais;¹² II) a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, restringido com o advento da Lei 9.296/1996, que regulamentou as hipóteses em que a interceptação telefônica poderá ser judicialmente autorizada;¹³ e, III) a liberdade profissional, restringível por leis que estabeleçam qualificações para o seu exercício.¹⁴

Algumas normas de eficácia contida indicam elementos restritivos diversos da lei, como alguns conceitos de direito público (ordem pública, segurança nacional, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública, perigo público iminente...).

Em certos casos, a restrição poderá advir de outra norma constitucional, como ocorre com a liberdade de reunião, sujeita à restrição durante o estado de defesa ou à suspensão em estado de sítio.¹⁵

A distinção entre normas de eficácia plena e contida é criticada por Virgílio Afonso da SILVA ao sustentar que “todas as normas constitucionais podem ser restringidas pela legislação ordinária”. Segundo este autor, a única forma de manter essa distinção e, ao mesmo tempo, reconhecer que não há direitos absolutos seria recorrer à figura dos limites imanentes.¹⁶ Desse modo – afirma –, “tornar-se-ia possível partir do pressuposto de que os direitos garantidos por normas de eficácia plena (e irrestringível) estão submetidos apenas aos limites que decorrem expressa ou implicitamente do texto constitucional, enquanto as normas de eficácia dita contida estariam sujeitas a outros limites ou restrições, impostas pelo legislador ordinário”.¹⁷

5.2.1.3. Normas constitucionais de eficácia limitada

Algumas normas constitucionais só manifestam a plenitude dos efeitos jurídicos pretendidos pelo legislador constituinte após a emissão de atos normativos previstos ou requeridos por ela, possuindo uma eficácia limitada ou reduzida.¹⁸

A aplicabilidade dessas normas é indireta, mediata e reduzida, pois só incidem totalmente sobre os interesses objeto de sua regulamentação jurídica “após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia, conquanto tenham uma incidência reduzida e surtam outros efeitos não essenciais”.¹⁹

Apesar de não possuírem, desde sua entrada em vigor, uma eficácia positiva, são dotadas de eficácia negativa, ab-rogando a legislação precedente que lhe for incompatível e impedindo que o legislador edite normas em sentido oposto ao assegurado pela Constituição. A seguir, serão analisadas as duas subespécies nas quais se enquadram as normas constitucionais de eficácia limitada.

5.2.1.3.1. Normas de princípio institutivo (ou organizatório)

São as normas de eficácia limitada que dependem de lei para organizar ou dar estrutura a entidades, órgãos ou instituições previstos na Constituição. Seu conteúdo é eminentemente organizatório e regulativo. Sua característica fundamental consiste na indicação de uma “legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação”.²⁰ O legislador constituinte limita-se a traçar esquemas gerais reservando ao legislador ordinário a função de complementar o que foi iniciado, conforme os critérios, os requisitos, as condições e as circunstâncias previstas na norma. Podem determinar a emissão de uma legislação integrativa de forma peremptória (normas impositivas) ou apenas possibilitar, sem obrigar, a instituição ou regulação da situação nelas delineadas (normas facultativas ou permissivas). Nesta última hipótese, a discricionariedade do legislador quanto à iniciativa é total, sendo incabível qualquer declaração de inconstitucionalidade por omissão.²¹

De acordo com o entendimento de José Afonso da SILVA, a obrigatoriedade de legislar decorrente destas normas, apesar de ter natureza jurídica, é de pouca eficácia, uma vez que não possui nenhuma sanção específica, e o legislador não pode ser constrangido a legislar. Não obstante, havendo lei integrativa preexistente, esta não poderá ser simplesmente revogada (vácuo legislativo), pois a discricionariedade do legislador só se verifica no tocante à iniciativa.²²

5.2.1.3.2. Normas de princípio programático

Em determinados casos, em vez de regular direta e imediatamente um interesse, o legislador constituinte opta por traçar apenas princípios indicativos dos fins e objetivos do Estado. Tais princípios se distinguem dos anteriores por seus fins e conteúdos, impondo aos órgãos do Estado uma finalidade a ser cumprida (obrigação de resultado), sem, no entanto, apontar os meios a serem adotados.

Vinculadas à disciplina das relações econômico-sociais, as normas de princípio programático estão localizadas, sobretudo, nos Títulos VII e VIII, apresentando-se no texto constitucional consubstanciadas em esquemas genéricos, diretrizes e programas de ação. Segundo José Afonso da SILVA, são normas de eficácia limitada que “envolvem um conteúdo social e objetivam a interferência do Estado na ordem econômico-social, mediante prestações positivas, a fim de propiciar a realização do bem comum, através da democracia social”.²³ Levando em consideração os sujeitos mais diretamente vinculados, o autor distingue três categorias dentro desta espécie:

I) normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade: mencionam uma legislação futura para implementação do programa previsto, o qual fica dependente da atividade do legislador e de sua discricionariedade (Ex.: art. 7.°, XI, XX e XXVII; art. 173, § 4.°; art. 216, § 3.° e art. 218, § 4.°);²⁴

II) normas programáticas referidas aos poderes públicos: por não mencionarem nenhuma legislação, nem sempre carecem de lei para o seu cumprimento, vinculando todo o Poder Público (Ex.: art. 21, IX; art. 48, IV; art. 184; art. 211, § 1.°; art. 215, caput e § 1.°; art. 216, § 1.°; art. 217; art. 218 e art. 226);

III) normas programáticas dirigidas à ordem econômico-social em geral: por postularem a observância de toda a ordem socioeconômica, qualquer conduta praticada por um sujeito (público ou privado) que esteja em sentido oposto à sua determinação revelar-se-á inconstitucional (Ex.: art. 170; art. 193; art. 196 e art. 205).

Em razão de as normas programáticas tradicionalmente serem consideradas “‘simples programas’, ‘exortações morais’, ‘declarações’, ‘sentenças políticas’, ‘aforismos políticos’, ‘promessas’, ‘apelos ao legislador’, ‘programas futuros’, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade”, CANOTILHO sustenta que é necessário decretar a “morte” desta espécie normativa, a fim de que seja estabelecida uma ruptura definitiva em relação à doutrina clássica.²⁵

As duas classificações seguintes partem do mesmo pressuposto da classificação proposta por José Afonso da SILVA e pouco se distinguem em relação à essência.

5.2.2. Classificação proposta por Maria Helena Diniz

Utilizando como critério a questão da intangibilidade e da produção de efeitos concretos,²⁶ Maria Helena DINIZ distingue as normas constitucionais em: normas com eficácia absoluta (ou supereficazes); normas com eficácia plena; normas com eficácia relativa restringível; e normas com eficácia relativa complementável (ou dependentes de complementação).²⁷

As normas de eficácia absoluta são aquelas que não podem sequer ser alteradas por emenda à Constituição, porquanto contêm uma “força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las”.²⁸

Possuem eficácia positiva, por estarem aptas a serem imediatamente aplicadas aos casos a que se referem; e negativa, decorrente de sua força paralisante total de qualquer norma, criada por emenda ou por lei infraconstitucional, que as contrarie. Incidem imediatamente sem que haja necessidade de legislação posterior.

São dessa espécie as normas referentes à federação (CF, art. 1.°), à separação dos poderes (CF, art. 2.°), ao voto direto, secreto, universal e periódico (CF, art. 14), além de alguns direitos e garantias individuais. Conforme dispõe o art. 60, § 4.°, da Constituição, todas são consideradas cláusulas pétreas.

As normas com eficácia plena são as que possuem idoneidade para serem imediatamente aplicadas por conterem todos os elementos imprescindíveis para a produção imediata dos efeitos nelas previstos. Distinguem-se das normas de eficácia absoluta em razão da possibilidade de serem emendadas.

As normas com eficácia relativa restringível correspondem às normas de eficácia contida, ou seja, possuem aplicabilidade imediata e plena, embora sejam suscetíveis de ter sua eficácia restringida nos casos e nas formas estabelecidas em lei.

As normas com eficácia relativa complementável (ou dependente de complementação legislativa) são os preceitos que possuem aplicação mediata, que dependem da emissão de uma normatividade futura para terem capacidade de execução dos interesses visados. Assim como na classificação de José Afonso da SILVA, são distinguidas em normas de princípio institutivo e normas programáticas.

Na concepção de Maria Helena DINIZ, um magistrado não poderia entender inaplicável uma norma programática por ausência de legislação integradora, sendo necessário “analisar cada caso concreto, ante o fim social tutelado constitucionalmente, visto que, na realidade fática, podem ocorrer situações que geram direitos subjetivos”.²⁹

5.2.3. Classificação proposta por Celso Bastos e Carlos Ayres Brito

Celso BASTOS e Carlos Ayres BRITTO fazem uma seguinte distinção entre normas de aplicação e de integração.³⁰

As normas de aplicação são aquelas que possuem capacidade de atuação, sem a necessidade de nenhum outro querer legislativo infraconstitucional. São normas “cheias”, que não demandam complementação.

As normas de aplicação irregulamentáveis são aquelas que, além de incidirem diretamente sobre os fatos ou realidades que regulam, são insusceptíveis de outro tratamento que não seja o constitucional.

As normas de aplicação regulamentáveis, embora sejam aptas para incidir de forma imediata, necessitam de uma melhor conformação de seu preceito.

As normas de integração são aquelas que permitem a composição com uma vontade legislativa ordinária, podendo ser de duas espécies: restringíveis e complementáveis.

As restringíveis são configuráveis apenas mediante expressa previsão. Por terem um arquétipo superabundante, a regulamentação legislativa terá por finalidade restringir ou reduzir o seu âmbito de incidência.

As complementáveis são normas que demandam um aditamento, uma soma de conteúdo, independentemente da existência de qualquer previsão explícita.

5.2.4. Classificação proposta por Thomas Cooley

Thomas Cooley classifica as normas constitucionais em duas espécies: I) normas autoexecutáveis (self-executing), que possuem aplicação direta e imediata aos casos a que se referem, dispensando qualquer tipo de lei regulamentadora; e II) normas não autoexecutáveis (not self-executing), as quais requerem uma ação legislativa posterior para sua efetivação, ou seja, dependem de lei para serem executadas. Adotada no Brasil por Ruy Barbosa, esta classificação se revela inadequada e insuficiente para dar conta da amplitude do objeto de nossa Constituição.

5.2.5. Classificação proposta por Pontes de Miranda

Pontes de Miranda adota uma classificação tripartida das normas constitucionais: I) normas bastantes em si, quando dispensam norma regulamentar para sua aplicação; II) não bastantes em si, quando a regulamentação é imprescindível para serem aplicadas aos casos nela previstos; e III) normas programáticas, quando estabelecem apenas as linhas diretivas a serem implementadas pelos poderes públicos.

5.2.6. Classificação proposta por Caetano Azzariti

Na doutrina italiana, destaca-se a classificação elaborada por Caetano Azzariti, na qual as normas constitucionais são divididas em: I) preceptivas, caso tenham um caráter obrigatório e impositivo; e II) diretivas, caso possam ser violadas pela legislação infraconstitucional, por conterem apenas uma diretriz não obrigatória para o legislador. Balladore Pallieri sustenta que estas normas, apesar de não serem capazes de constranger o legislador a seguir um caminho, impedem que ele tome uma via diversa (efeito indireto).³¹

Classificação semelhante é feita pela doutrina norte-americana, distinguindo as normas constitucionais em: I) prescrições mandatórias (mandatory provisions), quando se trata de normas materiais e essenciais, cujo cumprimento é irrecusável; e II) prescrições diretórias (directory provisions), para designar as normas que, por terem conteúdo regulamentar, permitem ao legislador dispor de forma diferente.³²

As duas classificações revelam-se incompatíveis com ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida, como ocorre no Brasil, nos quais o vínculo decorrente das normas constitucionais é sempre obrigatório e vinculante para os poderes constituídos.

5.2.7. Normas constitucionais de eficácia exaurida

Por fim, é oportuno mencionar que normas constitucionais de eficácia exaurida (ou esvaída) são os dispositivos da Constituição que, apesar de não terem sido revogados, já efetivaram seus comandos.³³ É o caso das normas pertencentes ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cuja hipótese prevista em seu pressuposto fático já se concretizou, como no caso do plebiscito no qual o eleitorado optou pela forma republicana e pelo sistema presidencialista de governo (ADCT, art. 2.°); ou, da revisão constitucional, realizada entre 1.° de março e 7 de junho de 1994 (ADCT, art. 3.°).

5.3. CLASSIFICAÇÁO QUANTO AO CONTEÚDO

Uma classificação tradicional e ao mesmo tempo bastante criticada pela falta de critério preciso é a que diferencia as normas materialmente constitucionais das normas formalmente constitucionais.

5.3.1. Normas materialmente constitucionais

As normas materialmente constitucionais são aquelas que consagram as matérias clássicas, típicas de uma Constituição. Em geral, são consideradas desta espécie as normas referentes à estrutura do Estado, à organização do poderes e aos direitos e garantias fundamentais.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada pela Assembleia Nacional francesa, em 26 de agosto de 1789, estabelecia em seu clássico art. 16: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

Na Constituição brasileira de 1988, as normas materialmente constitucionais estão consagradas, sobretudo, nos Títulos I (Dos princípios fundamentais), II (Dos direitos e garantias fundamentais), III (Da organização do Estado) e IV (Da organização dos poderes).

5.3.2. Normas formalmente constitucionais

As normas formalmente constitucionais são aquelas elaboradas por um processo legislativo mais complexo, mais solene, que o processo legislativo ordinário. O caráter constitucional desta espécie de norma não decorre do conteúdo que consagram, mas da forma especial pela qual são produzidas. A finalidade da consagração de certos temas no texto constitucional, independentemente de seu conteúdo típico, geralmente busca assegurar uma maior estabilidade a determinados assuntos, conferindo-lhes a tutela especial da Constituição.

Um exemplo bastante conhecido e inusitado de norma apenas formalmente constitucional consagrada na Carta de Outubro é o art. 242, § 2.°, que estabelece: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.

Toda norma materialmente constitucional consagrada no texto de uma Constituição rígida é, ao mesmo tempo, formalmente constitucional.

Quando contemplada em um estatuto normativo produzido sem a formalidade prevista para a Constituição, será apenas materialmente constitucional, como ocorre com a norma que permite a prisão civil por dívida apenas no caso de não cumprimento de obrigação alimentar, contemplada no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.°, § 7.°), ambos com status supralegal, mas infraconstitucional.

5.4. CLASSIFICAÇÓES DOS PRINCÍPIOS

Na doutrina constitucional brasileira há autores que classificam os princípios com base em diferentes critérios. A seguir, serão expostas duas das classificações existentes.

5.4.1. Princípios sistêmicos e extrassistêmicos

Conforme decorram ou não do sistema jurídico positivo, os princípios podem ser classificados em sistêmicos ou extrassistêmicos.³⁴

Os princípios sistêmicos (ou intrassistêmicos) podem ser: I) expressos, quando contemplados textualmente no ordenamento jurídico, obtendo o seu fundamento de validade diretamente nas fontes formais; ou, II) implícitos, quando apesar de não estarem expressos em nenhum texto normativo, podem ser deduzidos indiretamente de outras normas, por meio de sucessivas abstrações.

A identificação de um princípio implícito é possível em razão da unidade do ordenamento jurídico e da ligação lógico-sistemática de seus preceitos. Tais características permitem ao intérprete, por meio da abstração de normas menos genéricas, descobri-los no ordenamento jurídico, onde se encontram em estado de latência. Em geral, afirma-se que os princípios implícitos não são criados pela doutrina ou pela jurisprudência, mas tão somente descobertos e declarados por elas.

Por serem resultantes da interpretação de vários dispositivos, os princípios constitucionais implícitos representam a manifestação do “espírito da Constituição”, funcionando como seu denominador comum.³⁵ A Constituição brasileira de 1988 reconhece a existência e autoriza a aplicação de direitos e garantias não expressamente previstos, desde que compatíveis com os princípios e com o regime por ela adotados (CF, art. 5.°, § 2.°). Em seu texto, é possível identificar princípios que, apesar de não estarem formulados linguisticamente, devem ser considerados como normas jurídicas.³⁶

Os princípios extrassistêmicos são aqueles que defluem não da ordem jurídica positiva, mas do ideal de justiça ou de construções teóricas, “normalmente fruto de concepções políticas e morais, que, por sua própria volatilidade e imprecisão, têm sofrido grande resistência na aceitação de sua natureza normativa”. Emerson GARCIA observa que “esses princípios ampliam as portas de entrada da moral no direito, evidenciando a impossibilidade de o positivismo jurídico exaurir a construção de padrões normativos, mais especificamente daqueles de estrutura principiológica”.³⁷

5.4.2. Princípios instrumentais e materiais

Conforme a função que desempenham dentro do sistema constitucional, os princípios são classificados por Ana Paula de BARCELLOS e Luís Roberto BARROSO em duas categorias: I) princípios instrumentais de interpretação constitucional; e II) princípios materiais, subdivididos em (a) fundamentais, (b) gerais e (c) setoriais.³⁸

Os princípios instrumentais de interpretação constitucional são definidos como “premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do intérprete, a solução concreta da questão posta”. São normas que, apesar de não estarem expressamente consagradas no texto constitucional, foram desenvolvidas pela doutrina e pela jurisprudência, sendo amplamente reconhecidos nos dois âmbitos.³⁹

Tais princípios correspondem aos postulados normativos, definidos por Humberto ÁVILA como metanormas que estruturam a aplicação e prescrevem modos de raciocínio e de argumentação em relação a outras normas.⁴⁰

São princípios instrumentais de interpretação constitucional, os princípios: da unidade; do efeito integrador; da concordância prática (ou harmonização); da convivência das liberdades públicas (ou relatividade); da força normativa; da máxima efetividade (ou da interpretação efetiva ou da eficiência); da conformidade funcional (ou da exatidão funcional ou da justeza); da proporcionalidade e da razoabilidade.⁴¹

Os princípios constitucionais materiais são aqueles que, “ao expressar valores ou indicar fins a serem alcançados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagem entre si e pautam a atuação dos órgãos de poder, inclusive a do Judiciário na determinação do sentido das normas”.⁴²

De acordo com o seu destaque no âmbito do sistema e a sua abrangência, os princípios constitucionais materiais são divididos em três categorias.

Os princípios fundamentais expressam as decisões políticas essenciais que determinam a forma e a estrutura do Estado e do governo, das quais resulta a configuração básica da organização do poder político.⁴³ Encontram-se elencados no Título I da Constituição de 1988 (CF, arts. 1.° ao 4.°).

Os princípios gerais são compreendidos como aqueles que, “embora não integrem o núcleo das decisões políticas que conformam o Estado, são importantes especificações dos princípios fundamentais”. Apesar de terem um menor grau de abstração, por serem desdobramentos destes, irradiam-se por toda a ordem jurídica, como os consagrados nos direitos e garantias individuais do art. 5.° da Constituição.⁴⁴

Os princípios setoriais ou especiais “presidem um específico conjunto de normas afetas a determinado tema, capítulo ou título da Constituição”. Podem ser apenas um detalhamento dos princípios gerais, como os princípios da legalidade tributária ou da reserva legal em matéria penal, ou autônomos, como o princípio da anterioridade em matéria tributária ou o do concurso público para provimento de cargos na administração pública.⁴⁵

¹ Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, p. 198.

² Robert Alexy aponta a existência de três conceitos distintos de validade: I) teoria sociológica da validade (“obediência regular à prescrição normativa, aliada a um sentimento de vinculação [Alf Ross], ou a alternativa entre cumprimento e sanção para o não cumprimento [Theodor Geiger])”; II) teoria jurídica da validade (“edição por uma autoridade cuja competência deriva de uma norma de nível superior” [Kelsen]); e, III) teoria ética da validade (quando se vê uma razão moral – como, e.g., uma lei natural – como fundamento de validade [Kant]) (Teoria dos direitos fundamentais, p. 61). Utilizamos, aqui, o conceito jurídico de validade.

³ Este tema será tratado no item 11.3. (Natureza da lei inconstitucional).

⁴ Lenio STRECK argumenta que “a eficácia social das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judiciário nesse complexo jogo de forças, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituição rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídico-judiciária que, reiteradamente (só), nega a aplicação de tais direitos” (As Constituições sociais e a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental, p. 314).

⁵ Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 63-163.

⁶ SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 88-101.

⁷ Em outras classificações, esta espécie se assemelha às chamadas normas autoaplicáveis, autoexecutáveis (self-executing provisions) ou bastantes em si.

⁸ A distinção entre restrição e regulação é criticada por Virgílio Afonso da SILVA nos seguintes termos: “toda regulação é, ao mesmo tempo, uma restrição, já que regular o exercício de um direito implica excluir desse exercício aquilo que a regulação deixar de fora; e, além disso, toda restrição é, ao mesmo tempo, regulação, já que não se restringe direito fundamental sem fundamentação, mas sempre com o objetivo de harmonizar o exercício de todos eles” (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 209-210).

⁹ Para Virgílio Afonso da SILVA “não existe norma constitucional que não dependa de algum tipo de regulamentação”. Após asseverar que “toda norma que garante direitos fundamentais pode (às vezes, deve) ser regulamentada”, o autor menciona alguns exemplos de normas que consagram liberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais para demonstrar a dependência da ação estatal (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 231).

¹⁰ Tendo em vista que estas normas exprimem apenas uma possibilidade de restrição, seria mais adequado denominá-las de normas de eficácia redutível ou restringível, como fazem alguns autores. Nesse sentido, Michel TEMER (Elementos de direito constitucional, p. 24).

¹¹ SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 103-116.

¹² CF, art. 9.° “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1.° A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.” (g.n.)

¹³ CF, art. 5.°, XII. “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” (g.n.)

¹⁴ CF, art. 5.°, XIII. “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” (g.n.)

¹⁵ CF, art. 5.°, XVI. “Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”; art. 136, § 1.°, I. “Restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações”; art. 139, IV. “Suspensão da liberdade de reunião”.

¹⁶ Cf. item 21.12.1.1 (Limites imanentes).

¹⁷ Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 225: “... uma norma de eficácia plena não restringível estaria apenas declarando limites imanentes, enquanto que a atividade legislativa que imponha restrições a normas restringíveis estaria constituindo tais restrições”.

¹⁸ SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 117-163.

¹⁹ No que tange à sua aplicabilidade, apesar de dependerem de lei para terem eficácia positiva, têm aplicabilidade imediata no tocante à legislação anterior, bem como em relação à legislação futura, que a elas tem que se conformar (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 135).

²⁰ Exemplos: art. 18, § 2.°; art. 33; art. 91, § 2.°; art. 93; art. 113; art. 161; art. 163 e art. 192, todos da Constituição de 1988.

²¹ Exemplos: a) normas impositivas – art. 20, § 2.°; art. 32, § 4.°; art. 33; art. 88; art. 90, § 2.°; art. 107, parágrafo único; art. 109, VI; art. 111, § 3.°; art. 113; art. 128, § 5.° e art. 121; e, b) normas facultativas ou permissivas – art. 22, parágrafo único; art. 25, § 3.°; art. 125, § 3.°; art. 154, I; e art. 195, § 4.°.

²² O autor assevera que “ninguém tem direito subjetivo à aprovação de qualquer lei, ainda que determinada no texto da Constituição” (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 129).

²³ Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 125.

²⁴ José Afonso da SILVA invoca a lição de Balladore Pallieri para esclarecer que, apesar de não conseguirem constranger, juridicamente, o legislador a seguir aquela via, as normas programáticas impedem que ele siga uma via diversa ou mesmo que volte atrás, após ter dado execução à norma constitucional (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 158).

²⁵ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.140. Na concepção do autor, existem “normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que ‘impõem uma atividade’ e ‘dirigem’ materialmente a concretização constitucional”.

²⁶ Esta classificação peca por utilizar dois critérios distintos. Com bem observa Virgílio Afonso da SILVA, “é requisito básico na elaboração de qualquer classificação que o critério distintivo entre as diferentes categorias seja claro e único” (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 217).

²⁷ Norma constitucional e seus efeitos, p. 107-114.

²⁸ Para José Afonso da SILVA esta classe não seria cabível em sua classificação por se basear no critério de modificabilidade constitucional, dado que do ponto de vista de sua aplicabilidade são normas de eficácia plena (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 87).

²⁹ Norma constitucional e seus efeitos, p. 119.

³⁰ BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional, p. 42-46.

³¹ DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, p. 102-103.

³² DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, p. 102.

³³ BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada, p. 335.

³⁴ GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboço de uma teoria geral, p. 190. O autor adverte que esta classificação está “associada a objetivos metodológicos, não refletindo a adesão ao positivismo clássico, com uma rígida separação do que está dentro ou fora do direito”.

³⁵ MUSSO, Enrico Spagna. Diritto costituzionale, p. 88.

³⁶ CRISAFULLI observa que “um princípio, seja expresso em uma apropriada formulação legislativa, seja, ao contrário, implícito ou latente no ordenamento constitui, pois, uma norma, aplicável como regra de determinados comportamentos públicos ou privados” (La costituzione e le sue disposizione di principio, p. 15).

³⁷ Conflito entre normas constitucionais: esboço de uma teoria geral, p. 192. GARCIA pondera que “não encampar a construção teórica dos princípios extrassistêmicos não significa, necessariamente, prestigiar uma rígida separação entre direito e moral, refutando as teorias que se distanciam do positivismo clássico”. Segundo o autor, “é perfeitamente possível reconhecer a influência de referenciais exógenos (fora da ordem jurídica positiva), de natureza axiológica, na individualização da norma jurídica, sem que se lhes atribua a força normativa que a figura dos princípios extrassistêmicos traz consigo. Como a norma jurídica é o resultado da interpretação do programa normativo à luz das singularidades da realidade, o processo de concretização será necessariamente influenciado por elementos extrassistêmicos”, normalmente identificados sob a epígrafe dos valores.

³⁸ O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 358-367.

³⁹ BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 359.

⁴⁰ Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 89.

⁴¹ Para conferir o conteúdo de cada um desses princípios, ver item 8.5.2 (Princípios instrumentais de interpretação da Constituição) e item 21.16 (Princípio da proporcionalidade).

⁴² BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 359.

⁴³ BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 365.

⁴⁴ BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 365-366.

⁴⁵ BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, p. 366.

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CONFLITO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS

Sumário: 6.1. Princípios e regras como espécies de normas – 6.2. Critérios de distinção entre princípios e regras: 6.2.1. Abstratividade (ou generalidade); 6.2.2. Grau de determinação; 6.2.3. Proposta conceitual feita por Humberto Ávila; 6.2.4. Distinção lógica; 6.2.5. Distinção estrutural – 6.3. Mandamentos definitivos e mandamentos prima facie – 6.4. A aplicação de princípios e regras: 6.4.1. A primazia (prima facie) das regras sobre os princípios; 6.4.2. A superação de regras (derrotabilidade, superabilidade, defeasibility) – 6.5. Formas de solução de conflitos: 6.5.1. Antinomia jurídica própria; 6.5.2. Antinomia jurídica imprópria.

6.1. PRINCÍPIOS E REGRAS COMO ESPÉCIES DE NORMAS

A Constituição é um “sistema normativo aberto de princípios e regras”¹ que, assim como os demais estatutos jurídicos, necessita das duas espécies normativas para exteriorizar os seus comandos. Isso porque um sistema baseado apenas em princípios poderia conduzir a um sistema falho em segurança jurídica. Por seu turno, um sistema constituído exclusivamente por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa (legalismo, “sistema de segurança”), não permitindo a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses de uma sociedade plural e aberta.²

As diferenciações feitas pela doutrina clássica entre princípios e normas foram substituídas pela distinção entre princípios e regras, considerados espécies do gênero norma jurídica. O caráter normativo dos princípios, que hoje parece algo trivial, não era plenamente reconhecido até meados do século XX, quando princípios eram considerados meras proclamações políticas, sem caráter vinculante para os poderes públicos.

Na Itália pós-fascismo, apesar do rompimento com a lógica autoritária anterior pela Constituição de 1947, o controle de constitucionalidade era exercido exclusivamente pelo Tribunal Constitucional, cujos membros eram os mesmos dos tempos do fascismo, nada simpáticos aos valores consagrados pela nova Constituição. A aplicação dos princípios constitucionais era deliberadamente negada pelo Tribunal, sob o pretexto de que se tratava de meras diretrizes políticas, sem efeitos jurídicos. Em oposição a este modelo que impunha obstáculos às conquistas democráticas do povo italiano, o jurista Vezio CRISAFULLI afirmou-se como um dos pioneiros na defesa da natureza normativa dos princípios. Já na década de 1950, o autor sustentava a aplicação dos princípios, não como meras diretrizes teóricas, mas como normas jurídicas,³ rompendo com a lógica conservadora então dominante.

Dentre os estudos pioneiros envolvendo a problemática dos princípios, merece destaque ainda a obra de Josef ESSER, publicada na década de 1960. Embora negasse a condição de normas jurídicas em sentido técnico aos princípios, o autor admitia sua concretização pela via judicial ou legislativa.⁴

Um dos aspectos identificadores do movimento denominado de pós-positivismo foi exatamente o reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios e de sua importância como critério de decisão, sobretudo na solução de casos difíceis. Ainda que o caráter normativo dos princípios tenha sido reconhecido por alguns teóricos de viés jusnaturalista e juspositivista,⁵ este entendimento nunca chegou a ser amplamente adotado por seus adeptos, sobretudo no período anterior à Segunda Guerra Mundial. Os aportes teóricos de Ronald DWORKIN e Robert ALEXY foram determinantes para o reconhecimento definitivo dos princípios como normas jurídicas a serem obrigatoriamente observadas quando da solução de casos concretos.

Ronald DWORKIN, ao identificar os princípios como uma classe distinta das regras e destacar a importância de sua atuação na solução de casos difíceis, observa que é possível adotar dois pontos de vista muito distintos em relação ao seu papel: I) conferir-lhes o mesmo tratamento dado às normas, isto é, destacar sua obrigatoriedade como direito e a necessidade de sua apreciação nas decisões judiciais; ou II) negar-lhes obrigatoriedade, o que levaria à conclusão de que o juiz busca algo além das normas que o vinculam, como uma espécie de “princípio extrajurídico” a ser seguido segundo a sua livre vontade. A relevância da escolha entre um dos pontos de vista reside na diferença fundamental entre aceitar uma norma como obrigatória e ter o costume de seguir alguma coisa como norma. No primeiro enfoque, ao aplicarem um princípio, os juízes estariam aplicando normas e, portanto, impondo o cumprimento de direitos e deveres jurídicos preexistentes. No segundo, o juiz estaria criando uma norma discricionária ex post facto.⁶ Na concepção de Dworkin, os juízes não têm discricionariedade em relação aos princípios; ao contrário, estão por eles vinculados.

Robert ALEXY, inspirado na obra de Dworkin, adota uma classificação dicotômica na qual princípios e regras são tratados como espécies de norma. De acordo com o jusfilósofo alemão, essas espécies normativas possuem as seguintes características em comum: I) ambos dizem o que deve ser; II) ambos podem ser formulados com a ajuda de expressões deônticas básicas (ordem, permissão, proibição); e III) ambos são razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de tipo diferente.⁷

6.2. CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

Os critérios indicados para a distinção entre as duas espécies normativas são bastante diversificados. As distinções mais utilizadas serão expostas a seguir.

6.2.1. Abstratividade (ou generalidade)

O critério mais frequente e tradicional utilizado para diferenciar os princípios das regras é o grau de abstratividade (ou generalidade).⁸

Como característica das normas jurídicas em geral, a abstratividade está presente em todas as normas, posto que de maneira estruturalmente diversa. De acordo com este critério, enquanto os princípios são dotados de um alto grau de abstração, nas regras, este grau é relativamente baixo. Nesse sentido, a abstratividade das regras jurídicas se caracteriza pela possibilidade de abrangência, por seu pressuposto de fato (ou hipótese), de inúmeros casos homogêneos. Nos princípios, o maior grau de abstração decorre da heterogeneidade de casos potencialmente suscetíveis de serem enquadrados na esfera de sua previsão. Por isso, a afirmação de que os princípios são normas “generalíssimas”.

ALEXY critica a utilização deste critério distintivo com o argumento de que existem normas dotadas de um alto grau de abstração que não são princípios. Como exemplo, cita o conhecido “princípio” da anterioridade penal (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”). Na concepção adotada pelo jusfilósofo alemão, este enunciado formula uma regra, por exigir algo que pode apenas ser ou não ser cumprido, algo que nunca poderá ser objeto de ponderação diante de um caso concreto.⁹

6.2.2. Grau de determinação

Outro critério consiste na determinabilidade dos casos de aplicação. Utilizada inicialmente para diferenciar princípios e normas, esta distinção passou a ser aplicada a princípios e regras.

Para Josef ESSER, o que diferencia o princípio de uma norma não é a abstração ou o caráter geral, mas sim a “possibilidade de precisar os casos de aplicação”. Nesta concepção, as regras são aplicadas de forma direta e imediata aos casos previstos em seu preceito. Já os princípios não são “mandamentos” em si mesmos, mas apenas a causa, critério ou justificação destes. É dizer: os princípios são razões para regras concretizadas judicial ou legislativamente.¹⁰

No mesmo sentido, Karl LARENZ afirma que, para serem condensados em normas e em decisões, os princípios carecem de uma concretização posterior.¹¹ Os princípios jurídicos, pondera LARENZ, são apenas o primeiro passo para uma regulação, são “pautas gerais de valoração ou preferências valorativas em relação à ideia do direito que, todavia, não chegaram a condensar-se em regras jurídicas imediatamente aplicáveis, mas que permitem apresentar ‘fundamentos justificativos’ delas”.¹²

6.2.3. Proposta conceitual feita por Humberto Ávila

Na doutrina brasileira, merece destaque a obra Teoria dos princípios, de Humberto ÁVILA, na qual são utilizados três critérios de dissociação entre as duas espécies normativas.¹³

Quanto à natureza do comportamento prescrito, o autor aponta que “as regras são normas imediatamente descritivas” (estabelecem obrigações, permissões e proibições), ao passo que “os princípios são normas imediatamente finalísticas” (estabelecem um estado de coisas a ser atingido).

Quanto à natureza da justificação, a interpretação e aplicação das regras exigem que a construção conceitual dos fatos corresponda à da norma e da finalidade que lhe dá suporte; a dos princípios, que o “estado de coisas posto como fim” corresponda aos “efeitos decorrentes da conduta havida como necessária”. ÁVILA sustenta que a diferença entre princípios e regras não está no modo de aplicação (“tudo ou nada” ou “mais ou menos”), mas sim no modo de justificação necessário à sua aplicação.

Quanto ao modo como contribuem para a decisão, as regras são “preliminarmente decisivas e abarcantes” por terem a pretensão de gerar uma “solução específica para o conflito de razões”, ao passo que os princípios são “primariamente complementares e preliminarmente parciais”, por terem apenas a pretensão de contribuir para a decisão e não de gerar uma solução específica.

Com base nessas distinções, ÁVILA propõe as seguintes definições:

As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.¹⁴

Ao lado dos princípios e regras, Humberto ÁVILA distingue deveres de segundo grau, situados no âmbito das metanormas, que “estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas”. Na definição do autor os postulados normativos são metanormas que estruturam a aplicação e prescrevem modos de raciocínio e de argumentação em relação a princípios e regras.¹⁵

6.2.4. Distinção lógica

Na teoria proposta por DWORKIN, a diferença entre princípios e regras é uma distinção lógica, segundo a qual ambos apontam para decisões específicas em circunstâncias específicas, mas com uma diferença no caráter da direção que fornecem.¹⁶

O jusfilósofo norte-americano faz uma distinção entre três espécies de normas: “políticas” (policies), princípios (principles) e regras (rules).

As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada (rules are aplicable in all-or-nothing fashion), ou seja, caso ocorram os fatos estipulados por uma regra válida, a resposta dada por ela deve ser aceita. Isso significa que regras são normas que estabelecem consequências jurídicas a serem automaticamente aplicadas quando se realizam as condições nelas previstas.

As diretrizes políticas (policies) designam um standard que enuncia um objetivo a ser alcançado, em geral, por trazer alguma melhora econômica, política ou social. Adotando a distinção feita por Dworkin, poderíamos mencionar como um exemplo de policy o objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3.°, III).

Por sua vez, os princípios trazem em si uma “exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade”.¹⁷ A atuação dos princípios ocorre de forma mais acentuada nos casos difíceis (hard cases), quando sua aplicação é feita com maior intensidade, servindo como base para a argumentação que fundamenta as sentenças.¹⁸

A definição do conceito de princípio em Dworkin é mais restrita que a dada por Alexy. Enquanto para este “princípios podem se referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos”, para Dworkin os princípios são apenas as normas que podem ser utilizadas como razões para direitos individuais, uma vez que as normas referentes a interesses coletivos são denominadas de “policies”.¹⁹

Segundo DWORKIN, enquanto as regras impõem resultados, os princípios atuam na orientação do sentido de uma decisão. Quando se chega a um resultado contrário ao apontado pela regra é porque ela foi mudada ou abandonada; já os princípios, ainda que não prevaleçam, sobrevivem intactos. Um determinado princípio pode prevalecer em alguns casos e ser preterido em outros, o que não significa sua exclusão. Assim como os aplicadores do Direito devem seguir uma regra considerada obrigatória, também devem decidir conforme os princípios considerados de maior peso, ainda que existam outros, de peso menor, apontando em sentido contrário.²⁰

DWORKIN estabelece um paralelo entre as duas espécies normativas afirmando que os princípios possuem um caráter prima facie, ao passo que as regras possuem um caráter definitivo. Assim, as regras são aplicáveis na forma de juízos disjuntivos: se os fatos estipulados por uma regra válida se dão, a resposta dada deve ser aceita. Por essa razão, distintamente do que ocorre com os princípios, um enunciado preciso de uma regra deve levar em conta todas as exceções que ela contém.²¹

6.2.5. Distinção estrutural

Na teoria dos princípios formulada por Robert Alexy, a diferença entre princípios e regras não é gradual, mas qualitativa, sendo o traço distintivo fundamental entre as duas espécies normativas a estrutura dos direitos garantidos por elas.

ALEXY reconhece que a maior parte dos critérios tradicionais, de fato, apontam características típicas dos princípios, mas entende que tais critérios não são decisivos para diferenciá-los das regras.²²

Na concepção defendida por ALEXY, os princípios são “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Portanto, enquanto mandamentos de otimização, caracterizam-se por dois aspectos: I) sua satisfação pode ocorrer em graus variados; e II) a medida devida desta satisfação depende não somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas, cujo âmbito é determinado pelos princípios e regras colidentes.²³

Os princípios são sempre razões prima facie (aceitas em um primeiro momento e posteriormente verificadas). Isso significa que apresentam razões que podem ser afastadas, de acordo com o caso concreto, por razões antagônicas mais fortes, tendo em vista que “não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas”. Por isso, os princípios nunca asseguram direitos ou impõem deveres definitivos, mas apenas prima facie.²⁴

As regras, nas palavras de Alexy, “são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”.²⁵ Assim, enquanto os princípios admitem diferentes graus de concretização, as regras válidas exigem um cumprimento na medida exata de suas prescrições.

Por exigirem que seja feito exatamente aquilo que ordenam, as regras “têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas”. Algumas regras também podem ter um caráter prima facie, apesar de basicamente diferente e essencialmente mais forte que o dos princípios. Apenas quando aplicáveis sem qualquer exceção é que as regras são razões definitivas, isto é, normas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos.²⁶

Ao sustentar que princípios e regras são razões de natureza distinta, Alexy afirma que, por apresentarem argumentos que podem ser desprezados por razões opostas, os princípios são sempre razões prima facie, ao passo que as regras são, quando não comportam exceções, razões definitivas.²⁷ Esta assertiva – aparentemente contraditória com o distinto caráter prima facie das normas – decorre de uma distinção feita pelo autor entre dois tipos distintos de regras.

As regras completas são aquelas cuja determinação contida no dispositivo é suficiente para a decisão. Por serem aplicáveis sem qualquer exceção, tais regras são consideradas razões definitivas para um juízo concreto de dever-ser (garantem direitos ou impõem deveres definitivos).²⁸

As regras incompletas são aquelas que, apesar de extraídas de disposições de direitos fundamentais que fixam determinações em relação às exigências de princípios colidentes, não podem ser aplicadas independentemente de sopesamentos, por ser necessário um recurso ao nível dos princípios – “com todas as incertezas que estão a ele vinculadas” – para se chegar à decisão. Ao mesmo tempo em que isso não significa que as determinações contidas em uma regra não devam ser levadas a sério na medida em que forem suficientes para a decisão, não se pode ignorar que esta exigência vale também para as determinações fixadas por meio de princípios.²⁹

Em síntese, Alexy parece considerar as regras completas como mandamentos definitivos e as regras incompletas como mandamentos prima facie, ainda que essencialmente mais forte que o dos princípios.

6.3. MANDAMENTOS DEFINITIVOS E MANDAMENTOS PRIMA FACIE

A noção de princípio desenvolvida por Ronald Dworkin foi a grande fonte de inspiração para a teoria desenvolvida posteriormente por Robert Alexy. Apesar de alguns pontos em comum, as concepções teóricas desenvolvidas pelos dois filósofos do Direito se diferenciam em diversos aspectos de fundamental importância. A ideia de otimização, por exemplo, não faz parte das obras de Dworkin, assim como a possibilidade de uma única resposta correta³⁰ é rejeitada expressamente na teoria dos princípios de Alexy.

Por outro lado, Alexy considera demasiadamente simples o modelo apresentado por Dworkin, segundo o qual os princípios têm sempre o mesmo caráter prima facie, e as regras, o mesmo caráter definitivo.

Alexy sustenta que as regras necessitam de um modelo diferenciado, em razão da possibilidade de introduzir-lhes uma cláusula de exceção. Quando isso ocorre, a regra perde seu caráter definitivo para solucionar o caso. Ao contrário do que defende DWORKIN,³¹ as cláusulas de exceção não poderiam ser enumeradas sequer teoricamente, uma vez que um novo caso poderia introduzir uma nova cláusula.³²

Assim, não havendo no sistema jurídico uma proibição de restrição de regras por meio da introdução de uma cláusula de exceção, as regras de direitos fundamentais “perdem seu caráter definitivo estrito”. Por sua relevância, é oportuno trazer à colação as palavras do próprio ALEXY sobre o tema:

As regras para as quais uma tal proibição [de introdução de cláusulas de exceção] não é aplicável perdem seu caráter definitivo estrito. Contudo, o caráter prima facie que elas adquirem em razão da perda desse caráter definitivo estrito é muito diferente daquele dos princípios. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a um outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que sustenta a regra. É necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida. Tais princípios devem ser denominados “princípios formais”. Em um ordenamento jurídico, quanto mais peso se atribui aos princípios formais, tanto mais forte será o caráter prima facie de suas regras, somente quando se deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípio – o que teria como consequência o fim da validade das regras enquanto regras – é que as regras e princípios passam a ter o mesmo caráter prima facie.³³

Como se pode observar, na concepção formulada por Alexy para a teoria dos direitos fundamentais, quando não há no sistema jurídico a proibição de restrição de regras por meio de uma cláusula de exceção, as regras deixam de ter um caráter definitivo e adquirem um caráter prima facie, ainda que distinto daquele dos princípios, por ser essencialmente mais forte.

Imprescindível para a exata compreensão do caráter prima facie das normas jurídicas é a distinção entre consequência lógica e deontológica.

Alicerçado na concepção de Jaakko Hintikka, Thomas Bustamante lembra que “quando falamos de consequências lógicas, estamos tratando de regras válidas para qualquer mundo possível, ao passo que as consequências deontológicas, se forem tomadas rigorosamente, se referem unicamente a um ‘mundo deonticamente perfeito’”. Quando estamos diante de um mundo real – e não de um “mundo deonticamente perfeito” – a obrigação de realizar a consequência jurídica deonticamente implicada pela verificação do pressuposto fático, poderá ser elidida em caso de um conflito com outra obrigação mais forte do que ela naquele caso concreto. Isso demonstra que a obrigação não tinha um caráter definitivo, mas apenas prima facie.³⁴

6.4. A APLICAÇÁO DE PRINCÍPIOS E REGRAS

Com a finalidade de buscar uma aplicação equilibrada de princípios e regras, é possível formular um modelo fundado nas premissas pós-positivistas que, sem desconsiderar as funções inerentes às regras, impede situações de extrema injustiça.

Alguns aspectos desse modelo decisório foram examinados anteriormente quando da análise dos conflitos entre princípios e regras.

No modelo decisório proposto, a existência de uma regra específica afasta, a priori, a possibilidade de aplicação do princípio quando ambos se encontram situados no mesmo plano. Isso não significa a impossibilidade de o princípio exercer sua função interpretativa de modo a ampliar ou restringir as hipóteses de incidência da regra (extensão ou redução teleológicas).³⁵ Esta correção, por vezes, se torna necessária em razão da possibilidade de superinclusão ou subinclusão do pressuposto fático da regra, que “é uma generalização probabilística a respeito de alguma justificação (em geral, ainda que não necessariamente, implícita)”.³⁶

Por outro lado, em situações extraordinárias que não poderiam ser previstas quando da elaboração da regra, caso sua aplicação a um caso específico provoque inequívoca situação de injustiça, poderá o juiz afastá-la para aplicar um princípio. Esta situação de aplicação na qual o princípio exerce sua função limitativa (ou bloqueadora), por escapar da normalidade, pode ser caracterizada como uma hipótese de caso difícil.

Estando situados em planos distintos, como no caso de conflito entre um princípio constitucional e uma regra legal, a priori, deve prevalecer a regra formulada pelo legislador, salvo se esta for inconstitucional ou sua aplicação provocar uma situação de manifesta injustiça.

Nas hipóteses em que não há regra regulamentando uma situação fática específica, os princípios devem ser utilizados como critério de decisão, tendo em vista o inequívoco reconhecimento de seu caráter normativo. Aqui, os princípios desempenham uma função integrativa.

Nos casos de regras infraconstitucionais polissêmicas ou plurissignificativas é que os princípios da constituição irão desempenhar sua função interpretativa com maior força. Quando apenas um dos significados da regra é compatível com os princípios constitucionais, este deve ser fixado por meio de uma interpretação conforme a constituição a fim de preservar a validade da norma, como decorrência da presunção de constitucionalidade das leis. Quando a norma possuir mais de um significado compatível com a constituição, deve-se optar por aquele que melhor realize os princípios nela consagrados.

Nesses casos em que a interpretação conferida foge do sentido literal ou mais evidente das palavras utilizadas no texto da regra, exige-se um ônus argumentativo maior para convencimento dos demais interlocutores e controlabilidade das razões que conduziram àquela decisão.³⁷

6.4.1. A primazia (prima facie) das regras sobre os princípios

Em uma sociedade democrática, marcada pelo pluralismo e pela complexidade, é possível estabelecer um acordo abstrato a respeito dos valores fundamentais a serem protegidos, mas dificilmente haverá um consenso acerca de cada solução específica, o que conduz à necessidade de serem introduzidas regras com a função de “eliminar ou reduzir problemas de coordenação, conhecimento, custo e controle de poder”.³⁸

As regras, com frequência, “representam uma espécie de compromisso entre princípios conflitantes”.³⁹ Por ser a regra o resultado de um sopesamento feito pelo legislador no momento da elaboração da norma, não cabe ao intérprete, no momento da aplicação, substituir o resultado institucionalizado no plano legislativo a partir de suas valorações pessoais.⁴⁰ A observância das regras promove valores como previsibilidade, confiança, segurança,⁴¹ eficiência,⁴² além de fomentar os princípios da justiça formal, da igualdade e democrático.

Ao abordar a relação existente entre o nível das regras e o nível dos princípios, Robert Alexy afirma que a única posição sustentável, do ponto de vista da vinculação à Constituição, é a de que “há uma primazia do nível das regras”. E esclarece:

Ainda que o nível dos princípios também seja o resultado de um ato de positivação, ou seja, de uma decisão, a decisão a favor de princípios passíveis de entrar em colisão deixa muitas questões em aberto, pois um grupo de princípios pode acomodar as mais variadas decisões sobre relações de preferência e é, por isso, compatível com regras bastante distintas. Assim, quando se fixam determinações no nível das regras, é possível afirmar que se decidiu mais que a decisão a favor de certos princípios. Mas a vinculação à Constituição significa uma submissão a todas as decisões do legislador constituinte. É por isso que as determinações estabelecidas no nível das regras têm primazia em relação a determinadas alternativas baseadas em princípios.⁴³

Não parece ser diferente a posição adotada por Humberto Ávila ao afirmar que a ponderação, para ser compatível com o sistema de Separação de Poderes, deve observar as seguintes diretrizes: I) caso exista regra constitucional imediatamente aplicável à situação de fato, não cabe ao intérprete substituir o Poder Constituinte mediante mera desconsideração desse regramento, uma vez que já “houve uma ponderação pré-legislativa das razões contrapostas que culminou no regramento constitucional”; II) caso não exista regra constitucional imediatamente aplicável, mas haja regra legal, esta somente poderia ser afastada nos casos de inequívoca violação do ordenamento constitucional ou naqueles que escapassem à normalidade (casos extraordinários), com base no postulado da razoabilidade.⁴⁴

6.4.2. A superação de regras (derrotabilidade, superabilidade, defeasibility)

A possibilidade de superação de regras (afastamento de sua aplicação em determinado caso) costuma ser admitida em certas situações excepcionais.⁴⁵ Sem a pretensão de esgotar o tema, vale trazer a lume algumas hipóteses nas quais o conteúdo de uma regra poderia ser afastado.

Com base na obra de Frederick Schauer, Humberto Ávila observa que, mediante um juízo de ponderação de razões, seria possível superar o conteúdo preliminar de sentido de uma regra por razões contrárias. Isso ocorreria nas hipóteses de relação entre a regra e suas exceções, as quais podem estar previstas no próprio ordenamento jurídico ou fora dele.⁴⁶

Ana Paula de BARCELLOS, por sua vez, distingue duas situações envolvendo regras nas quais uma delas poderia ser afastada com o emprego da ponderação.

A primeira seria aquela em que a “incidência da regra no caso produz uma injustiça tão grave que parece intolerável”. Nessas hipóteses de incidências injustas, as regras poderiam deixar de ser aplicadas quando caracterizada a imprevisão legislativa ou quando sua incidência no caso concreto for inconstitucional, ainda que o enunciado da regra permaneça válido em tese.⁴⁷

A segunda, mais incomum, seria a hipótese de colisão de regras insuperável pelas técnicas tradicionais da hermenêutica jurídica. Neste caso, haveria uma verdadeira ruptura do sistema jurídico, restando ao intérprete apenas a opção entre obedecer uma regra e desrespeitar a outra.⁴⁸

Para Thomas BUSTAMANTE, a criação de uma exceção à regra seria possível nos casos em que a sua aplicação interferisse “excessivamente em princípios considerados especialmente importantes, implicando uma manifesta injustiça no caso concreto”. Para o afastamento da regra ou para a redução de seu significado, propõe a utilização dos postulados da razoabilidade, da coerência e da proporcionalidade.⁴⁹

O respeito pelas regras e a defesa de sua primazia em relação aos princípios não impedem a admissibilidade de superação de suas determinações em certas hipóteses, ainda que existam divergências quanto ao grau de superabilidade e às situações nas quais o afastamento deve ser legitimamente admitido.

A jurisprudência do Supremo Tribunal não costuma adotar como pressuposto a tese de que há uma primazia inafastável das determinações contidas nos dispositivos constitucionais. Salvo em raras exceções,⁵⁰ as regras que estabelecem direitos fundamentais não são consideradas como um mandamento de caráter absoluto pela expressiva maioria dos Ministros.⁵¹

6.5. FORMAS DE SOLUÇÁO DE CONFLITOS

Em sociedades democráticas e pluralistas, a Constituição é resultante de um compromisso entre setores diferenciados e, por vezes, antagônicos. O consenso fundamental responsável pela positivação de suas normas não impede e nem apaga “o pluralismo e antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador”,⁵² responsáveis pelo surgimento de fenômenos de tensão (ou colisões) entre as normas constitucionais.

Os modos de solução de conflitos entre normas irão variar conforme a espécie normativa envolvida. O ponto em comum é que, em ambos os casos de conflito, se as normas forem aplicadas de forma independente, irão conduzir a resultados diversos. A diferença é a forma como o conflito será solucionado em razão da estrutura diversa de princípios e regras.

6.5.1. Antinomia jurídica própria

Localizada na dimensão da validade, a antinomia jurídica própria ocorre quando duas normas regulam uma mesma situação de maneira diversa (uma obriga e a outra proíbe; uma permite e a outra obriga; uma proíbe e a outra permite).

Para caracterizar uma antinomia, é necessário que as duas normas pertençam ao mesmo ordenamento e tenham o mesmo âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material).⁵³

Os critérios fornecidos para a solução desta espécie de antinomia são:

I) hierárquico (lex superior derogat inferiori);

II) cronológico (lex posterior derogat priori);⁵⁴ e

III) da especialidade (lex generalis non derogat speciali).⁵⁵

Nos conflitos de primeiro grau (entre normas), com exceção do critério da especialidade, a utilização desses critérios faz com que uma das duas normas seja considerada inválida, devendo ser excluída do ordenamento jurídico.

Os conflitos de segundo grau envolvem mais de um critério. É o que ocorre no caso de antinomia entre uma norma constitucional anterior e uma norma legal posterior (hierárquico x cronológico); ou entre uma norma geral de uma lei posterior e uma norma especial de uma lei anterior (especialidade x cronológico); ou mesmo entre uma norma constitucional geral e uma norma legal especial (hierárquico x especialidade).

Com exceção da primeira hipótese, em que o critério hierárquico sempre prevalece sobre o cronológico,⁵⁶ nas outras a solução irá depender da análise do caso concreto.

Em regra, o critério da especialidade prevalece sobre o cronológico, mas esta resposta só poderá ser dada com maior segurança após a análise da mens legis.

No caso de conflito entre o critério hierárquico e o da especialidade, uma resposta segura é mais difícil ainda. Em princípio, deve prevalecer o critério hierárquico. Todavia, somente após uma interpretação das normas e uma análise minuciosa das circunstâncias concretas é que poderá ser dada uma resposta adequada.

6.5.1.1. Conflito entre regras

As regras contraditórias de um ordenamento jurídico não podem ter validade simultânea. Nesse caso, há apenas duas soluções possíveis: ou se introduz uma cláusula de exceção ou, se isto não for possível, exclui-se uma delas com base nos critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade. Trata-se, portanto, de uma decisão no âmbito da validade.

6.5.1.2. Conflito entre princípios

No campo da validade, ainda que raro, também pode haver um conflito entre princípios. É o que ocorreria, por exemplo, se uma lei ordinária consagrasse o princípio da desigualdade entre homens e mulheres. Nesta hipótese, tal princípio não poderia ser considerado válido, em face do princípio da igualdade insculpido no art. 5.°, I, da Constituição da República.

Nesses casos, deve-se analisar a pertinência ou não dos princípios ao ordenamento jurídico, para saber qual deverá ser mantido e qual deverá ser excluído deste.

6.5.1.3. Conflito entre princípios e regras

A primazia prima facie das regras em relação aos princípios deve ser compreendida como uma prevalência no âmbito de aplicação, não como uma espécie de hierarquia normativa.

Nos casos de conflito envolvendo normas situadas no mesmo plano, a existência de uma regra específica afasta, a priori, a possibilidade de aplicação do princípio.⁵⁷ Nessas hipóteses, o conflito foi antecipado pelo legislador constituinte ou ordinário que optou por “entrincheirar” suas razões (autoritativas) bloqueando o uso de outras razões decorrentes dos princípios (contributivas).⁵⁸

Nos casos de conflito envolvendo normas situadas em planos distintos como um princípio constitucional e uma regra legal, a priori, deve prevalecer a regra formulada pelo legislador, a quem a Constituição conferiu a primazia para concretizá-la. A regra infraconstitucional, que muitas vezes é resultante de uma ponderação abstrata feita no âmbito legislativo, deve ser afastada apenas quando for inconstitucional ou sua aplicação provocar uma situação de manifesta injustiça, em razão de circunstâncias extraordinárias presentes no caso concreto e que não poderiam ter sido antecipadas quando da generalização probabilística realizada pelo legislador. Apenas nestas duas hipóteses deverá o aplicador afastar a incidência de uma regra infraconstitucional para aplicar diretamente um princípio da constituição.

Pode ocorrer, portanto, como resultado de uma atividade interpretativa levada a efeito para a solução de um caso concreto, que uma regra específica seja afastada para a aplicação de um determinado princípio ou conjunto de princípios.⁵⁹ Isso não significa, porém, que as regras também possuem a dimensão do peso ou valor. Nesses casos, o operador jurídico decide que o conjunto de princípios que requerem o abandono da norma estabelecida – entre eles o princípio de justiça – tem um peso maior, nas circunstâncias daquele caso em particular, que o conjunto de princípios – dentre eles o princípio de ater-se ao estabelecido – que requer a manutenção da norma. Para decidir, o operador jurídico compara o peso de dois conjuntos de princípios, e não o peso de uma regra e de um princípio.⁶⁰ O método utilizado para se chegar ao resultado de afastamento da regra é o mesmo concebido para o conflito entre princípios.

Não há qualquer desobediência à lei quando um operador jurídico se pauta em critérios estabelecidos pelo próprio direito para adaptá-la a uma situação concreta. Nesses casos, o papel da argumentação jurídica e a necessidade de uma fundamentação racional ganham uma importância ainda maior para afastar a ideia de irracionalidade e subjetivismo na escolha de determinados princípios.

6.5.2. Antinomia jurídica imprópria

A validade das normas colidentes é pré-requisito para a ocorrência de um conflito na dimensão da importância (peso ou valor). Nesta, não se avalia a pertinência de uma das normas ao ordenamento (que é pressuposta), mas sim qual das normas deverá prevalecer na solução do caso concreto. A antinomia jurídica imprópria, denominada de colisão, só ocorre diante de um determinado caso concreto e apenas entre princípios (antinomia de princípios). Na análise da solução para o caso concreto, eles permitem o balanceamento de seu peso relativo de acordo com as circunstâncias, podendo ser “objeto de ponderação e concordância prática”.⁶¹

Como meio para solucionar o problema da colisão, ALEXY propõe a teoria dos princípios, a qual permitiria uma via intermediária entre a vinculação e a flexibilidade, com a vantagem de impedir o esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir rigidez excessiva.⁶²

Dentre os principais críticos à teoria dos princípios formulada por Alexy, destacam-se Jürgen Habermas e Klaus Günther.

Segundo Habermas, a teoria carece de “critérios racionais”, razão pela qual “a ponderação ou sopesamento de valores se efetua ou bem de forma discricionária e arbitrária, ou bem de forma não reflexiva...”.

Por sua vez, Günther sustenta que todas as normas possuem a mesma estrutura hipotético-condicional, o mesmo código binário (do tipo se, então) e, portanto, as mesmas propriedades lógicas e deontológicas. A diferença, segundo Günther, seriam as diferentes “situações de aplicação”, os diversos “comportamentos de colisão”.

Utilizando como premissa a distinção entre justificação e aplicação, o autor defende que quando se diz que “há normas do tipo regra”, cujos conflitos são resolvidos na dimensão da validade, o que ocorre, na verdade, é um “comportamento colisivo na dimensão da fundamentação da validade das normas jurídicas” (“colisão interna”). Por outro lado, quando se afirma que “há normas do tipo princípio”, cujos conflitos são resolvidos na dimensão do peso, o que ocorre, a rigor, é “um comportamento colisivo na dimensão da aplicação das normas, consideradas todas as características do caso concreto” (“colisão externa”).⁶³

Para rebater o argumento de que a ponderação seria “feita de forma discricionária e arbitrária”, dando margens ao decisionismo e a um subjetivismo exacerbado, ALEXY utiliza um modelo de fundamentação, segundo o qual “uma ponderação é racional se o enunciado de preferência ao qual conduz pode ser fundamentado racionalmente”. Este modelo tem por finalidade proporcionar um critério objetivo por meio da vinculação entre a lei de ponderação e a teoria da argumentação jurídica racional.⁶⁴

6.5.2.1. Ponderação

As regras tradicionais de hermenêutica têm se revelado insuficientes para a solução de colisões entre princípios, cuja superação impõe restrições e sacrifícios a um ou a ambos os lados. A ponderação se apresenta como uma técnica de decisão a ser utilizada para solucionar tais conflitos, sobretudo nos casos difíceis (hard cases).⁶⁵ Por meio da ponderação de interesses opostos é estabelecida uma relação de precedência condicionada que diz sob quais condições um princípio precede ao outro.

A lei de colisão é formulada por ALEXY nos seguintes termos: “as condições sob as quais um princípio prevalece sobre outro constituem o pressuposto fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio precedente”.⁶⁶

Por conferir amplos poderes ao magistrado, a ponderação necessita ser pautada por critérios preestabelecidos, a fim de evitar o subjetivismo, o casuísmo e o decisionismo, os quais conduzem à desvalorização das escolhas feitas por órgãos democraticamente eleitos e fomentam uma situação de insegurança jurídica. Definir parâmetros claros, objetivos e racionais a serem utilizados na ponderação é um dos grandes desafios a serem enfrentados pela doutrina sobre o tema.

6.5.2.1.1. Estrutura da ponderação

O procedimento utilizado na ponderação pode ser estruturado em três etapas, sendo as duas primeiras de preparação para a ponderação propriamente dita.

A primeira consiste na (a) identificação das normas e seu agrupamento conforme a direção para a qual apontam. Em seguida, devem ser analisadas as (b) circunstâncias do caso concreto e suas repercussões. Após essas duas etapas preparatórias, deve-se atribuir o (c) peso relativo aos elementos e estabelecer a intensidade da preferência de cada grupo de normas (“ponderação propriamente dita”).

Por possuírem o mesmo grau hierárquico, somente diante das circunstâncias do caso concreto será possível verificar o peso de cada princípio envolvido e a intensidade de sua preferência. A relação de preferência de um princípio sobre o outro é condicionada, vale dizer, em condições diversas o resultado pode ser diferente. Isso ocorre em razão do caráter dos princípios (mandamentos de otimização), entre os quais não existe uma relação absoluta de preferência e cujas ações e situações às quais se referem não são passíveis de quantificação.⁶⁷

Ao propor a utilização da teoria dos princípios como a melhor forma de solucionar as colisões de direitos fundamentais, ALEXY esclarece que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de ponderação, com o seguinte enunciado: “quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção”. De acordo com o jusfilósofo alemão, a ponderação propriamente dita se desenvolve em três planos: (c.1) definição da intensidade da intervenção; (c.2) análise da importância dos fundamentos justificadores da intervenção; e (c.3) realização da ponderação em sentido restrito.⁶⁸

¹ Esta expressão utilizada por CANOTILHO é esclarecida nos seguintes termos: “sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’; é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas; é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras” (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.123).

² CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 174-175.

³ La costituzione e le sue disposizione di principio, p. 15-16: “Um princípio, seja expresso em uma apropriada formulação legislativa, seja, ao contrário, implícito ou latente no ordenamento, constitui pois uma norma, aplicável como regra de determinados comportamentos públicos ou privados. [...] se os princípios fossem simples diretivas teóricas, seria necessário admitir por questão de coerência que em tal hipótese a norma é posta pelo juiz, e não, ao contrário, somente aplicada por ele ao caso específico”.

⁴ Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, p. 102 e 65: “um princípio jurídico não é um preceito jurídico, nem uma norma jurídica em sentido técnico, por não conter nenhuma instrução vinculante de tipo imediato para um determinado campo de questões, pois requer ou pressupõe a concretização judicial ou legislativa dessas instruções”.

⁵ Um dos maiores juspositivistas de nosso tempo, Norberto BOBBIO questionava: “antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?” (Teoria do ordenamento jurídico, p. 158-159).

⁶ Taking rights seriously, p. 29-31.

⁷ Teoria dos direitos fundamentais, p. 87: “Com frequência, não são regra e princípio, mas normas e princípio ou norma e máxima, que são contrapostos. Aqui, regras e princípios serão reunidos sob o conceito de norma”.

⁸ Em que pese alguns autores se referirem ao “grau de generalidade” (nesse sentido, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 87), a rigor, parece mais apropriado falar em grau de abstratividade. Os termos “geral” e “abstrato”, ainda que muitas vezes sejam utilizados indiscriminadamente, como se fossem sinônimos, não se confundem. A generalidade está relacionada aos destinatários da norma (“classe de pessoas”), ao passo que a abstratividade se refere à ação-tipo (“classe de ações”). Nesse sentido, a lição de Norberto BOBBIO: “Às normas gerais se contrapõem as que têm por destinatário um indivíduo singular, e sugerimos chamá-las de normas individuais; às normas abstratas se contrapõem as que regulam uma ação singular, e sugerimos chamá-las de normas concretas. A rigor, o termo ‘norma concreta’ não é muito apropriado, na medida em que a palavra ‘norma’ faz pensar em uma regulamentação continuada de uma ação sendo, portanto, mais apta para designar apenas normas em abstrato. As normas concretas poderiam ser chamadas mais apropriadamente de ordens” (Teoria da norma jurídica, p. 180-181).

⁹ Teoria dos direitos fundamentais, p. 109. Este é um dos casos em que a teoria elaborada por ALEXY se afasta do uso habitual.

¹⁰ Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, p. 66-67.

¹¹ Derecho justo: fundamentos de ética jurídica, p. 33-36.

¹² Metodologia da ciência do direito, p. 316.

¹³ Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 63-69.

¹⁴ Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 70.

¹⁵ Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 88-89. Como exemplo, o autor menciona a proporcionalidade, tradicionalmente denominada de princípio.

¹⁶ Taking rights seriously, p. 24.

¹⁷ DWORKIN reconhece que a distinção entre diretriz e princípio pode ser desfeita quando se interpreta que um princípio enuncia um objetivo social. Na maior parte das vezes o autor utiliza a palavra princípio (lato sensu) para se referir ao “conjunto dos standards que não são regras” (Taking rights seriously, p. 22-23).

¹⁸ Taking rights seriously, p. 26-29.

¹⁹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 114 e 116.

²⁰ Taking rights seriously, p. 35.

²¹ Taking rights seriously, p. 24-25.

²² Teoria dos direitos fundamentais, p. 90-91.

²³ Teoria dos direitos fundamentais, p. 90.

²⁴ Teoria dos direitos fundamentais, p. 104.

²⁵ Teoria dos direitos fundamentais, p. 90-91.

²⁶ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 104-106.

²⁷ Teoria dos direitos fundamentais, p. 106.

²⁸ Teoria dos direitos fundamentais, p. 108: “Se uma regra é uma razão para um determinado juízo concreto – o que ocorre quando ela é válida, aplicável e infensa a exceções –, então, ela é uma razão definitiva. Se o juízo concreto de dever-ser tem como conteúdo a definição de que alguém tem determinado direito, então, esse direito é um direito definitivo. Princípios são, ao contrário, sempre razões prima facie”.

²⁹ Teoria dos direitos fundamentais, p. 140: “a exigência de se levar a sério as determinações estabelecidas pelas disposições de direitos fundamentais, isto é, de levar a sério o texto constitucional, é uma parte do postulado da vinculação à Constituição. E é apenas uma parte desse postulado, porque, dentre outras razões, tanto as regras estabelecidas pelas disposições constitucionais quanto os princípios também por elas estabelecidos são normas constitucionais”.

³⁰ DWORKIN entende que mesmo os casos difíceis podem ser resolvidos com o material jurídico composto por regras, princípios e diretrizes políticas. Em sua concepção, os indivíduos “podem ter direitos a decisões judiciais específicas, mesmo em casos difíceis quando nenhuma decisão ou prática explícitas exijam uma decisão em determinado sentido” (Taking rights seriously, p. xii). A tese dworkiana da “única resposta correta” impõe a adoção de uma postura interpretativa para a solução de determinados casos, mas não significa a existência de um único resultado consensual ao qual todos necessariamente irão chegar por meio de um procedimento previamente estabelecido.

³¹ Para DWORKIN, em razão de seu caráter definitivo, um enunciado preciso de uma regra deve enumerar, ao menos em teoria, todas as exceções nela contidas (Taking rights seriously, p. 24-25).

³² Teoria dos direitos fundamentais, p. 104-105.

³³ Teoria dos direitos fundamentais, p. 105.

³⁴ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Direito e decisão racional: Temas de teoria da argumentação jurídica, p. 248-251: “quando Hintikka se refere a obrigações ou deveres prima facie [...] ele está se referindo a enunciados hipotéticos que, por entrarem potencialmente em conflito com outros enunciados da mesma natureza, nem sempre ensejam as consequências ordinariamente previstas para as hipóteses. Ora, é exatamente essa a situação das regras jurídicas em geral, com a única diferença (em relação ao silogismo jurídico como tradicionalmente concebido) de que, na descrição de Hintikka, os enunciados normativos são expressos em notações que são capazes de expressar a característica da superabilidade (ou defeasibility), que os marca. Tal característica diz respeito à possibilidade de se deixar de aplicar uma regra jurídica em vista de exceções que vão sendo construídas na prática jurídica, seja com fundamento em regras especiais ou com base em princípios que permitam, sob certas condições especiais, que se crie uma exceção no caso particular. [...] As normas prima facie, da forma como podem ser descritas com o esquema de Hintikka, [...] representam um aperfeiçoamento da estrutura lógica das normas que Kelsen denominou hipotéticas e que Alexy, mais recentemente, chamou de ‘regras’ (em contraposição aos princípios). A conclusão a que podemos chegar é simples: as normas jurídicas hipotéticas têm caráter ‘prima facie’”.

³⁵ Exemplificando: O fato de se considerar como uma regra a inadmissibilidade de utilização no processo de provas obtidas ilicitamente (CF/1988, art. 5.°, LVI) não impede que sejam excepcionadas de seu âmbito de proteção, com fundamento nos princípios da liberdade e da ampla defesa, provas ilícitas utilizadas pelo réu, em sua defesa, no processo penal. Quando a correção de uma regra é feita pelo Tribunal Constitucional e o precedente é observado pelos demais órgãos jurisdicionais, permite-se a construção dialógica de soluções mais justas e a preservação das razões que justificam a prevalência das regras (previsibilidade, a certeza, a segurança jurídica e a eficiência).

³⁶ SCHAUER, Frederick. Playing by the rules. A philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life, p. 32.

³⁷ Nesse sentido, o standard proposto por Daniel SARMENTO: “quanto mais vaga for a norma a ser aplicada, e mais intenso o componente volitivo envolvido no processo decisório, maior deve ser o ônus argumentativo do intérprete, no sentido de mostrar que a solução por ele adotada é a que melhor realiza os valores do ordenamento naquele caso concreto” (“O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, p. 61-62).

³⁸ ÁVILA, Humberto. “‘Neoconstitucionalismo’: entre a ‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência’”, p. 189. No mesmo sentido, SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, p. 61: “As regras são indispensáveis, dentre outras razões, porque geram maior previsibilidade e segurança jurídica para os seus destinatários; diminuem os riscos de erro na sua incidência, já que não dependem tanto das valorações do intérprete em cada caso concreto; envolvem um menor custo no seu processo de aplicação, pois podem incidir de forma mais mecânica, sem demandarem tanto esforço do intérprete; e não implicam, na mesma medida que os princípios, em uma transferência de poder decisório do Legislativo, que é eleito, para o Judiciário, que não é”.

³⁹ DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, p. 77.

⁴⁰ PECZENIK, Aleksander; HAGE, Jaap. “Law, morals and defeasibility”, p. 310: “As diferentes funções lógicas das regras e princípios podem ser explicadas supondo que as regras excluem a aplicação de princípios, ao invés de dizer que as regras superam princípios”. Se as regras excluem a aplicação de um princípio, não é necessário sopesar, pois o princípio não fornece uma razão naquele caso específico.

⁴¹ SCHAUER, Frederick. Playing by the rules – a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life, p. 137.

⁴² STRUCHINER, Noel. “Posturas interpretativas e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurídico”, p. 475: “As regras são instanciações simplificadas de justificações subjacentes. A aplicação direta das justificações, sem a mediação de regras, envolve, na esmagadora maioria dos casos imagináveis, mais custos em termos de tempo, esforço e dinheiro (com peritos, por exemplo)”.

⁴³ Teoria dos direitos fundamentais, p. 139-140.

⁴⁴ ÁVILA, Humberto. “‘Neoconstitucionalismo’: entre a ‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência’”, p. 195.

⁴⁵ PECZENIK, Aleksander; HAGE, Jaap. “Law, morals and defeasibility”, p. 313: “No mundo real, o uso de disposições legais pode variar. Na maioria dos casos [casos fáceis], disposições legais são aplicadas se suas condições são satisfeitas e geram razões decisivas. [...] Nos casos difíceis, quase todas as disposições legais podem ser derrotadas com base em um sopesamento de razões contributivas pró e contra a sua aplicação [...]. Então o comportamento lógico das disposições legais se assemelha mais ao dos princípios do que ao das regras”.

⁴⁶ ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos: p. 45-46: “O importante é que o processo mediante o qual as exceções são constituídas também é um processo de valoração de razões: em função da existência de uma razão contrária que supera axiologicamente a razão que fundamenta a própria regra, decide-se criar uma exceção. Trata-se do mesmo processo de valoração de argumentos e contra-argumentos – isto é, de ponderação”.

⁴⁷ Segundo a autora, por conta do sentido relativamente indeterminado da ideia de justiça, é comum que nesse caso o problema seja tratado como um conflito da regra com princípios como da razoabilidade e proporcionalidade. (BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 211-212).

⁴⁸ BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 212: “A rigor, sequer se trata aqui de uma ponderação jurídica ou normativa, mas sim de uma ponderação de valores ou bens de forma mais geral. Isso porque, para escolher que regra deve ser aplicada, será necessário ascender na escala de abstração e examinar os fins, as razões e os valores que, em última análise, justificam cada uma das duas regras em confronto”.

⁴⁹ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentação contra legem: A teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis, p. 240 e segs.

⁵⁰ “O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a CF, em cláusula que não comporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do jus soli, seja pelo critério do jus sanguinis, de nacionalidade brasileira primária ou originária. Esse privilégio constitucional, que beneficia, sem exceção, o brasileiro nato (CF, art. 5.°, LI), não se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei própria, haver-lhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado (CF, art. 12, § 4.°, II, a)...” (STF – HC 83.113-QO, rel. Min. Celso de Mello, 26.06.2003). No mesmo sentido: STF – Ext 916, rel. Min. Carlos Britto (19.05.2005). Mesmo no caso da inadmissibilidade de provas ilícitas, em que o STF já consignou que se trata de uma regra, admite-se a sua utilização a favor do réu no processo penal.

⁵¹ STF – HC 93.250/MS, rel. Min. Ellen Gracie (10.06.2008): [...] “Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5.°, da Constituição Federal, e em textos de Tratados e Convenções Internacionais em matéria de direitos humanos. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico-valorativa; STF – RE 455.283 AgR/RR, rel. Min. Eros Grau (28.03.2006): [...] “Inexistem garantias e direitos absolutos. As razões de relevante interesse público ou as exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades permitem, ainda que excepcionalmente, a restrição de prerrogativas individuais ou coletivas”; STF – ADI 2.566 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches (22.05.2002): [...] “Ademais, não se pode esquecer que não há direitos absolutos, ilimitados e ilimitáveis”.

⁵² CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.145-1.146.

⁵³ BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 86-87.

⁵⁴ Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), art. 2.°, § 1.°. “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

⁵⁵ Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), art. 2.°, § 2.°. “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

⁵⁶ STF – HC 88.702/SP, rel. Min. Celso de Mello (30.05.2006): “Cumpre observar, de outro lado, neste ponto, que, mesmo que se tenha por configurada, na espécie, hipótese mais complexa (motivada pela existência de antinomia entre os critérios cronológico e de especialidade), reveladora, por tal razão, de uma clássica antinomia de segundo grau – decorrente, no caso, da incompatibilidade entre norma anterior especial (Lei n. 8.906/1994, art. 7.°, V) e norma posterior geral (Lei n. 10.258/2001) –, ainda assim prevalecerá, por efeito da hierarquização do critério da especialidade (...), a norma fundada no Estatuto da Advocacia (lex posterior generalis non derogat priori speciali)”.

⁵⁷ BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 165: “O parâmetro que indica a preferência das regras sobre os princípios em situações de conflito não está em desacordo com qualquer desses pressupostos [ascendência axiológica e centralidade no sistema] da moderna teoria dos princípios. Muito ao revés: os fundamentos desse parâmetro preferencial decorrem, na verdade, tanto de algumas distinções relevantes entre princípios e regras, que já se tornaram correntes na doutrina brasileira e estrangeira, quanto dos próprios conceitos de constituição e democracia”.

⁵⁸ ÁVILA, Humberto. “‘Neoconstitucionalismo’: entre a ‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência’”, p. 190-191: “Daí se afirmar que a existência de uma regra constitucional elimina a ponderação horizontal entre princípios pela existência de uma solução legislativa prévia destinada a eliminar ou diminuir conflitos de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E daí se dizer, por consequência, que, num conflito, efetivo ou aparente, entre uma regra constitucional e um princípio constitucional, deve vencer a regra”.

⁵⁹ Há quem denomine esta hipótese de interpretação ab-rogante, verificada quando “diante de uma incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico, conclui pela inaplicabilidade da lei interpretada” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alii. Teoria geral do processo, p. 100). A rigor, trata-se de ab-rogação em sentido impróprio, uma vez que o operador jurídico não tem o poder de expelir a norma do sistema.

⁶⁰ DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, p. 77-78.

⁶¹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.146.

⁶² Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, p. 10-11.

⁶³ Apud BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Sobre a justificação e a aplicação das normas jurídicas..., p. 85.

⁶⁴ Teoría de los derechos fundamentales, p. 159. Segundo ALEXY, “o problema da racionalidade da ponderação conduz à questão da possibilidade da fundamentação racional de enunciados que estabelecem preferências condicionadas entre valores ou princípios opostos”.

⁶⁵ STF – MS 24.369, rel. Min. Celso de Mello (DJ 16.10.2002): “Delação anônima. (...) A questão da vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5.°, IV, in fine), em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes. (...) O direito público subjetivo do cidadão ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitação externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de tensão dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional. Colisão de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em conflito”.

⁶⁶ Teoría de los derechos fundamentales, p. 94.

⁶⁷ ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 95.

⁶⁸ Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, p. 10.

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NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

Sumário: 7.1. Introdução – 7.2. Revogação – 7.3. Teoria da desconstitucionalização – 7.4. Recepção – 7.5. Repristinação – 7.6. Mutação constitucional – 7.7. Constitucionalidade superveniente.

7.1. INTRODUÇÃO

O surgimento de normas jurídicas em momentos distintos pode dar origem a alguns fenômenos cuja compreensão é fundamental para saber se uma norma permanece válida ou não. Neste capítulo será feita a análise das principais relações que podem ocorrer entre normas constitucionais ou entre estas e normas infraconstitucionais no tempo.

7.2. REVOGAÇÃO

A norma posterior revoga a anterior emanada do mesmo órgão caso declare expressamente, seja com ela incompatível ou regule inteiramente a matéria.

Quanto à forma, a revogação pode ser expressa quando a norma posterior enumera as normas revogadas por ela. Nesse caso, devem ser elencados os dispositivos a serem revogados, não bastando a expressão genérica: “ficam revogadas as disposições em contrário”. A revogação tácita ocorre em razão da (1) incompatibilidade entre duas normas ou quando uma (2) norma posterior regula inteiramente a matéria tratada por uma norma anterior. Esta hipótese é denominada de “revogação por normação geral”.

Quanto à extensão, a revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).

Quando uma nova Constituição é promulgada, salvo expressa disposição em outro sentido, ocorre a revogação integral da Constituição anterior (“revogação por normação geral”).

No que se refere à relação entre norma legal anterior e norma constitucional posterior, não se deve falar em revogação, uma vez que esta pressupõe normas de semelhante densidade normativa.¹ A rigor, uma norma só pode ser revogada por outra emanada do mesmo Poder que a elaborou.²

Por outro lado, a expressão inconstitucionalidade superveniente também não se mostra adequada, pois este antagonismo não é uma questão de hierarquia, porquanto o legislador não deve obediência a uma Constituição futura, inexistente quando da elaboração da lei.³

A incompatibilidade entre lei anterior e norma constitucional posterior é hipótese de não recepção. Explica-se: a Constituição é o fundamento de validade, imediato ou mediato, de todos os atos normativos infraconstitucionais. Quando do surgimento de uma nova Constituição, os atos materialmente compatíveis com ela são recepcionados – perdem seu fundamento de validade antigo e recebem um novo –, diversamente do que ocorre com aqueles que se tornaram materialmente incompatíveis, os quais perdem o seu fundamento de validade e não recebem um novo, acarretando a cessação de sua vigência. A lei deixa de existir no mundo jurídico e, por consequência, perde a aptidão para produzir os efeitos que lhe são próprios.

O Supremo Tribunal Federal, que em decisões anteriores se referia a este fenômeno como sendo hipótese de revogação, no julgamento da ADPF, que tinha por objeto a compatibilidade entre a Lei de Imprensa e a Constituição de 1988, utilizou o termo não recepção.⁴

7.3. TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

De acordo com esta teoria, algumas normas constitucionais anteriores compatíveis com a nova Constituição poderiam ser recepcionadas, apesar de rebaixadas à categoria de leis infraconstitucionais.⁵

A tese explorada por Esmein, na linha teórica de Carl Schmitt, parte da premissa de que, frequentemente, as Constituições escritas contêm dispositivos apenas formalmente constitucionais, os quais, se compatíveis com a nova ordem constitucional, desgarram-se da Constituição em que estavam encaixados e permanecem em vigor, mas com eficácia de lei infraconstitucional, podendo ser modificados posteriormente pelo legislador ordinário.⁶ Esta teoria se refere apenas às normas formalmente constitucionais (“leis constitucionais”), não abrangendo as que decorrem de uma decisão política fundamental (“Constituição” propriamente dita). É o que ocorreria, por exemplo, caso a próxima Constituição brasileira não fizesse referência ao Colégio Pedro II. De acordo com a teoria da desconstitucionalização, o dispositivo da atual Constituição (CF, art. 242, § 2.°) seria desconstitucionalizado, ou seja, “recepcionado” como uma lei ordinária.

Inexistindo previsão constitucional expressa, esta teoria não deve ser aceita, por não haver qualquer fundamento lógico para tal. No caso da Constituição brasileira de 1988, sua entrada em vigor fez com que a Constituição anterior fosse inteiramente revogada (“revogação por normação geral”).

7.4. RECEPÇÃO

A revogação de uma Constituição faz com que todas as demais normas do ordenamento jurídico percam seu fundamento de validade e, portanto, sua vigência. Com o objetivo de dar continuidade às relações sociais, tendo em vista a impossibilidade fática de nova regulação imediata de todas as hipóteses indispensáveis, as normas infraconstitucionais, cujo conteúdo seja compatível com o da nova Constituição, são recepcionadas por ela (novação legislativa), adquirindo um novo fundamento de validade.

Ao ser promulgada uma nova Constituição, duas situações poderão ocorrer. As normas infraconstitucionais anteriores materialmente compatíveis com a Lei Maior ganham um novo fundamento de validade e são recepcionadas por ela. As normas materialmente incompatíveis perdem seu fundamento de validade e deixam de ter vigência (incompatibilidade material superveniente). Por não admitir a convivência simultânea de normas materialmente incompatíveis entre si, o princípio da unidade do ordenamento jurídico impede a recepção de tais normas pela nova Constituição.

Havendo apenas incompatibilidade formal entre o comando constitucional e a norma anterior, esta será recepcionada com uma nova roupagem.

O Código Tributário Nacional foi criado originariamente como lei ordinária (Lei 5.172, de 25.10.1966), obedecendo ao disposto no art. 5.°, XV, b, da Constituição de 1946. Posteriormente, foi recepcionado como lei complementar pela Constituição de 1967,⁷ quando então o Ato Complementar 36/1967 atribuiu-lhe a atual denominação. Com o advento da Constituição de 1988 (CF, art. 146), o status de lei complementar atribuído ao CTN foi mantido em relação às normas compatíveis com o novo sistema tributário nacional (ADCT, art. 34, § 5.°).

A incompatibilidade formal superveniente, em regra, não impede a recepção.⁸ Existe, todavia, uma importante exceção a ser considerada. Caso ocorra o deslocamento de competências federativas do ente menor para o maior, a legislação anterior não poderá ser recepcionada. É o caso, por exemplo, de uma competência legislativa municipal ou estadual que, com o advento de uma Constituição nova, passa a ser atribuída à União.⁹ Na hipótese inversa, ou seja, de alteração de competência legislativa de um ente maior (União) para um ente menor (Estados ou Municípios), entendemos que a recepção deve ser admitida, como regra, a fim de se evitar um vácuo legislativo.

O instituto da recepção deve ser aplicado não apenas com a entrada em vigor de uma nova Constituição, mas também com a criação de emendas constitucionais. Não vislumbramos qualquer justificativa plausível para que este fenômeno seja restringido somente à primeira hipótese (nova Constituição).

7.5. REPRISTINAÇÃO

A repristinação ocorre quando uma norma revogada volta a viger em virtude da revogação da norma que a revogou. Apesar de haver quem defenda um efeito repristinatório imediato e automático da lei que revoga a lei revogadora (Emanuele Gianturco), a posição amplamente dominante é no sentido de que a revogação de uma lei faz com que ela desapareça, deixe de existir. Portanto, a revogação da lei ab-rogante não pode ter o efeito automático de “ressuscitar” uma lei anterior que havia sido abolida.¹⁰

No âmbito do direito constitucional é admitida apenas a repristinação expressa. O fundamento da repulsa à repristinação tácita são os princípios da segurança jurídica e estabilidade das relações sociais. O permanente refluxo de normas geraria dificuldades insuperáveis ao aplicador do direito. Portanto, uma norma constitucional revogada não se restaura automaticamente com o surgimento de uma nova Constituição, salvo previsão expressa nesse sentido.

No âmbito da legislação infraconstitucional, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro também admite apenas a repristinação expressa ao dispor que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência (LINDB, art. 2.°, § 3.°).

Há hipóteses nas quais, apesar de não haver uma repristinação tácita propriamente dita, os efeitos produzidos são bastante semelhantes, dando origem a um fenômeno denominado efeito repristinatório tácito. A principal diferença é que neste ocorre novamente a vigência de uma norma aparentemente revogada ou cuja eficácia havia sido suspensa por outra norma, ao passo que na repristinação tácita a norma que volta a ter vigência havia sido efetivamente revogada por outra norma válida.¹¹ Nas ações diretas de inconstitucionalidade processadas e julgadas pelo STF, o efeito repristinatório tácito poderá ocorrer em duas situações. A concessão de medida cautelar suspendendo uma lei revogadora faz com que a lei revogada volte a ser aplicada novamente, salvo determinação expressa em sentido contrário (Lei 9.868/1999, art. 11, § 2.°).¹² Na decisão definitiva de mérito, se uma lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos (“ex tunc”), o vício é reconhecido e declarado desde o seu surgimento. Neste caso, a lei inconstitucional não poderia ter revogado uma norma válida, razão pela qual esta poderá voltar a ser aplicada novamente, caso esta solução seja mais razoável que o vácuo legislativo.¹³ Zeno VELOSO pondera que seria uma contradição admitir que uma “lei revogada por outra lei que, afinal, teve a sua inconstitucionalidade reconhecida, continua revogada, permanece sem eficácia”.¹⁴

Hipótese semelhante ocorre com o exercício da competência legislativa plena pelos Estados (CF, art. 24, §§ 1.° a 4.°). A Constituição estabelece que, no âmbito da legislação concorrente, a União tem competência para legislar sobre normas gerais, cabendo aos Estados exercer a competência suplementar. Caso a União não elabore as normas gerais, os Estados poderão exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades. Todavia, a qualquer momento a União poderá elaborar a norma geral de sua competência suspendendo a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário. Se, porventura, a lei federal sobre normas gerais for posteriormente revogada, a lei estadual suspensa voltará a produzir efeitos novamente.

Por fim, existe a possibilidade de ocorrer o efeito repristinatório tácito com uma lei cuja eficácia tenha sido suspensa por uma medida provisória. Caso a medida provisória suspensiva seja posteriormente rejeitada ou revogada, a lei suspensa volta a produzir efeitos novamente.

7.6. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

O conceito de mutação foi introduzido no direito constitucional por Laband e posteriormente tratado de forma mais ampla e técnica por Jellinek em clara contraposição à reforma constitucional. Desde então, passou a ser utilizado de forma genérica, não havendo uma unanimidade em relação ao seu conteúdo e limites.¹⁵

Diversamente da emenda, processo formal de alteração da Lei Fundamental (CF, art. 60), a mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado da Constituição sem alteração de seu texto. Altera-se o sentido da norma constitucional sem modificar as palavras que a expressam. Esta mudança pode ocorrer com o surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa.¹⁶

No direito constitucional brasileiro podem ser mencionados como exemplos recentes de mutação constitucional, dentre outros, as seguintes mudanças ocorridas na jurisprudência do STF envolvendo: I) competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais;¹⁷ II) vedação em abstrato da progressão no regime de cumprimento da pena.¹⁸

A mutação constitucional é tanto um problema de interpretação, quanto da relação de tensão entre o direito e a realidade constitucional, sendo o fator temporal o principal responsável pela ocorrência desse fenômeno.¹⁹

Quanto à legitimidade das mutações constitucionais operadas por via interpretativa, CANOTILHO sustenta que uma rigorosa compreensão da estrutura normativo-constitucional conduz, em princípio, à exclusão de mutações constitucionais operadas nesta hipótese, o que não significa que a Constituição deva ser compreendida como um texto estático e rígido, indiferente às alterações da realidade constitucional. Segundo o constitucionalista português, as mutações constitucionais silenciosas poderiam ser consideradas um ato legítimo quando decorrentes da “permanente adequação dialéctica” entre o programa normativo e a esfera normativa e desde que não sejam incompatíveis com os princípios estruturais (políticos e jurídicos) da Constituição. O mesmo não se pode dizer no caso de uma interpretação constitucional criadora que, com base na força normativa dos fatos, pretenda “constitucionalizar” uma alteração na Lei Maior inequivocamente contraditória com o seu texto. Isso porque uma leitura da Constituição de baixo para cima, feita pelo legislador ou por outros órgãos concretizadores, poderia conduzir à sua derrocada interna.²⁰

Klaus STERN admite a possibilidade de uma mutação constitucional por via de interpretação concretizadora mediante o desenvolvimento judicial do direito, mas adverte que ela não deve se converter em um princípio comum de interpretação, pois esvaziaria a força normativa da Constituição.²¹

7.7. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

A constitucionalidade superveniente tem lugar quando uma norma inconstitucional, ao tempo de sua edição, torna-se compatível devido à mudança do parâmetro constitucional. A admissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional.²²

Considerando-se a lei inconstitucional um ato anulável, a constitucionalidade superveniente pode ser admitida, desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade da lei com eficácia erga omnes.

A análise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente, não do passado. Se a Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes), a lei supostamente incompatível, mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido, por possuir uma presunção de constitucionalidade, continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. Portanto, alterado o parâmetro constitucional, deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente, afastando-se a possibilidade de exercício do controle abstrato de constitucionalidade.

Nesse prisma, somente as violações a direitos subjetivos ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro poderiam ser questionadas por meio de controle concreto.

Partindo-se da premissa de que a lei inconstitucional é um ato nulo,²³ o vício de origem será considerado insanável. A modificação do parâmetro constitucional não tem o condão de convalidar uma lei originariamente inconstitucional, que já nasceu morta. Nesse caso, poderá haver a declaração de inconstitucionalidade do ato por violação da constituição vigente à época de sua elaboração. Nesse sentido, Humberto ÁVILA sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originalmente inválida”.²⁴ Este também é o entendimento adotado pelo STF.²⁵

¹ MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 169.

² Uma lei federal, por exemplo, somente pode ser revogada por outra lei emanada do Congresso Nacional. Se o Presidente da República edita uma medida provisória incompatível com uma lei anterior, esta não será revogada, apenas terá a sua eficácia suspensa. O mesmo ocorre no caso de superveniência de uma lei federal sobre normas gerais, a qual suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (CF, art. 24, § 4.°).

³ VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 227. O autor diz estar convencido, “até por questão de rigor científico e terminológico, de que a eiva da inconstitucionalidade só pode ser apurada diante da Constituição vigente ao tempo em que foi elaborada a lei ou o ato inquinado. Só se pode falar em inconstitucionalidade, no sentido técnico do vocábulo, quando as normas participam concomitantemente de um mesmo ordenamento jurídico. Se uma lei apresenta antinomia, inconciliabilidade, incompatibilidade com a superveniente Constituição, a matéria é de direito intertemporal e não de inconstitucionalidade, devendo-se fazer a devida interpretação e, verificada a colidência entre os preceitos, aplicar a antiga regra romana lex posterior derogat priori...”.

⁴ STF – ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto (30.04.2009).

⁵ Admitem esta teoria, entre outros, Pontes de Miranda e Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

⁶ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 56-57.

⁷ CF/1967, art. 18, § 1.°. Lei Complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre conflitos de competência nessa matéria entre União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e regulará as limitações constitucionais ao poder de tributar.

⁸ STF – RE 272.872/RS, rel. p/ acórdão Min. Nelson Jobim; STF – RE (AgR-EDv) 242.061/SC, rel. Min. Marco Aurélio.

⁹ Este tema foi cobrado pelo CESPE/UNB. Considerou-se errada a seguinte assertiva: “Na hipótese de alteração, por uma nova Constituição Federal, do rol de competência legislativa dos entes da Federação, para inserir na competência federal matéria até então da competência legislativa estadual ou municipal, ocorre o fenômeno da federalização da lei estadual ou municipal, a qual permanecerá em vigor como se lei federal fosse, em atenção ao princípio da continuidade do ordenamento jurídico” (Advogado da União/2008).

¹⁰ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 94.

¹¹ O efeito repristinatório tácito, por vezes, é denominado simplesmente como repristinação tácita. Deve-se estar atento à nomenclatura, pois alguns concursos públicos têm utilizada esta última designação.

¹² Lei 9.868/99, art. 11, § 2°. “A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”.

¹³ STF – ADI 2.884/RJ, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁴ Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 193.

¹⁵ STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 334.

¹⁶ STF – HC 91.361, rel. Min. Celso de Mello (23.09.2008): “A interpretação judicial como instrumento de mutação informal da Constituição. A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea”.

¹⁷ STF – HC (QO) 86.009/DF, rel. Min. Carlos Brito (29.08.2006): “Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais, impõe-se a imediata remessa dos autos à respectiva Corte local para reinício do julgamento da causa, ficando sem efeito os votos já proferidos. Mesmo tratando-se de alteração de competência por efeito de mutação constitucional (nova interpretação à Constituição Federal), e não propriamente de alteração no texto da Lei Fundamental, o fato é que se tem, na espécie, hipótese de competência absoluta (em razão do grau de jurisdição), que não se prorroga”.

¹⁸ STF – HC 82.959, rel. Min. Marco Aurélio (23.02.2006): “Conflita com a garantia da individualização da pena – artigo 5.°, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2.°, § 1.°, da Lei 8.072/1990.

¹⁹ Todavia, existe a possibilidade de influência de outros fatores, tais como a práxis do Estado e a concretização das normas da Constituição por normas infraconstitucionais. STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 335.

²⁰ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.192-1.193. CANOTILHO sustenta que “uma coisa é admitirem-se alterações do âmbito ou esfera da norma que ainda se podem considerar susceptíveis de serem abrangidas pelo programa normativo (Normprogramm), e outra coisa é legitimarem-se alterações constitucionais que se traduzem na existência de uma realidade constitucional inconstitucional, ou seja, alterações manifestamente incomportáveis pelo programa da norma constitucional”.

²¹ STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 336.

²² Sobre o tema, ver item 11.3 (Natureza da lei inconstitucional).

²³ Esta concepção vem sendo adotada pela jurisprudência norte-americana, desde o famoso caso “Marbury vs. Madison”, decidido em 1803 pelo chief justice Marshall.

²⁴ “COFINS E PIS: inconstitucionalidade da modificação da base de cálculo e violação ao princípio da igualdade”, p. 438.

²⁵ STF – RE 346.084/PR, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 1.°.09.2006): “O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente”.

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HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Sumário: 8.1. Evolução histórica da interpretação da Constituição – 8.2. Métodos de interpretação constitucional: 8.2.1. Método hermenêutico clássico (ou método jurídico): 8.2.2. Método científico-espiritual; 8.2.3. Método tópico-problemático; 8.2.4. Método hermenêutico-concretizador; 8.2.5. Método normativo-estruturante; 8.2.6. Breves reflexões sobre a utilização dos métodos – 8.3. Os sujeitos da interpretação constitucional: a “sociedade aberta” de intérpretes (“método concretista da Constituição aberta”) – 8.4. A interpretação constitucional no debate norte-americano: 8.4.1. Interpretativismo; 8.4.2. Não interpretativismo; 8.4.3. Teoria do “reforço da democracia” (John Hart Ely); 8.4.4. Minimalismo e maximalismo; 8.4.5. Pragmatismo; 8.4.6. A leitura moral da Constituição – 8.5. Metanormas (ou princípios instrumentais ou princípios hermenêuticos ou postulados normativos): 8.5.1. Princípios instrumentais de interpretação das leis; 8.5.2. Princípios instrumentais de interpretação da Constituição – 8.6. Preâmbulo – 8.7. Integração da Constituição.

8.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

A evolução da interpretação constitucional pode ser analisada de acordo com os diferentes paradigmas de Estado de Direito.

As primeiras constituições escritas, rígidas e dotadas de supremacia surgem no final do século XVIII com as Revoluções francesa e norte-americana. No início do século XIX, surge na França, a partir do Código de Napoleão (1804), a denominada escola da exegese, que tem seu apogeu entre 1830 e 1880, quando começa a entrar em declínio. Sob o paradigma do Estado Liberal, esta corrente do pensamento jurídico francês sustentava que a interpretação feita pelo Poder Judiciário deveria ser essencialmente uma atividade mecânica, resultante da literalidade dos textos legais que deveriam ser claros e distintos.¹ A jurisdição era vista como a longa manus da lei. No État Légal, a profunda desconfiança dos revolucionários franceses em relação aos juízes não deixava margem para adjudicação da Constituição, sendo atribuído ao juiz o papel de mera “boca da lei” (bouche de la loi). O juiz era um escravo do direito posto, cuja missão se iniciava onde a do legislador terminou.

Após o fim da Primeira Guerra Mundial, há uma transformação estrutural do Estado de Direito, o qual abandona sua postura abstencionista para assumir uma nova atitude de intervenção nas relações sociais, econômicas e laborais. A busca da superação do antagonismo existente entre a igualdade política e a desigualdade social faz surgir um novo modelo de Estado de Direito: o Estado Social. Com a rematerialização do Direito e, em especial, das constituições, ocorre um incremento no grau de complexidade do ordenamento jurídico. Como consequência, a atividade hermenêutica desenvolvida no âmbito jurisdicional já não pode ser exercida de forma satisfatória com a mera aplicação mecânica do Direito, na qual a lei é considerada a premissa maior sob a qual a premissa menor (fato) se subsume de modo automático. Os cânones interpretativos sistematizados por Savigny na metade do século XIX (gramatical, histórico, lógico e sistemático) passam a desempenhar um importante papel hermenêutico.

Conforme a precisa observação do Professor Menelick de CARVALHO NETTO, diante de tais mudanças, o trabalho do juiz começa a ser visto como algo mais complexo, voltado a assegurar amplas finalidades sociais que recaem sobre os ombros do Estado. A hermenêutica jurídica passa então a exigir métodos mais sofisticados, “capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direção da vontade objetiva da própria lei, profundamente inserida nas diretrizes de materialização do Direito que a mesma prefigura, mergulhada na dinâmica das necessidades dos programas e tarefas sociais”.²

Baseado no rígido esquema sujeito-objeto, o modelo hermenêutico dominante no período permanece contaminado pela ilusão em torno do dogma da neutralidade. Diante das injustiças da lei, o juiz poderia até lamentar, mas nada poderia fazer para alcançar um resultado mais justo.

A profunda remodelação do Estado e do Direito contribui de forma decisiva para o esforço hermenêutico empreendido por Hans Kelsen no sentido de tentar “limitar a interpretação da lei através de uma ciência do Direito encarregada de delinear o quadro das leituras possíveis para a escolha discricionária da autoridade aplicadora”, bem como o decisionismo no qual ele acaba recaindo quando da segunda edição de sua Teoria pura do direito.³

Na concepção kelseniana, a relativa indeterminação do ato de aplicação do direito é representada pela ideia de moldura ou quadro. A determinação ou vinculação da norma de escalão superior (lei) em relação à norma de escalão inferior (sentença judicial) nunca é completa, em razão da impossibilidade de estabelecer uma vinculação do ato de aplicação em todas as direções e sob todos os aspectos. A norma jurídica possui uma espécie de moldura estabelecida por seu texto, dentro da qual o aplicador do direito tem uma margem de livre apreciação – maior ou menor – para preenchê-la, podendo optar pela aplicação que julgar mais adequada entre as várias possíveis.⁴

Na teoria trabalhada por Herbert HART, principal expoente do positivismo jurídico no sistema da Common Law, a questão central referente à interpretação jurídica está ligada à ideia de textura aberta do direito, entendida como a existência de “áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso”.⁵

HART observa que em todos os campos da experiência há um limite, inerente não só à natureza da linguagem, mas também à orientação que a linguagem geral pode oferecer. Segundo o autor, haverá casos em que a aplicação do texto ocorre de forma mecânica (“zona clara de aplicação do direito”) e outros nos quais a ausência ou incerteza de uma diretriz, decorrente da indeterminação do texto legal em relação ao caso sob análise, exige do intérprete certa dose de discricionariedade (“zona de penumbra”). Os casos simples (ou fáceis) são aqueles que ocorrem sempre em contextos semelhantes, nos quais “os termos gerais parecem não necessitar de interpretação e em que o reconhecimento dos casos de aplicação parece não ser problemático”. Os casos complexos (ou difíceis) são os que, apesar de possuírem alguns dos aspectos dos casos simples, carecem de outros. Neste tipo de caso, os “cânones de interpretação”, embora possam diminuir as incertezas, são incapazes de eliminá-las por completo, uma vez que estes próprios cânones são “regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles próprios, exigem interpretação. Eles, tal como outras regras, não podem fornecer a sua própria interpretação”.⁶ Nesses casos, como o direito não é capaz de fornecer respostas claras ao problema, há uma discricionariedade judicial na escolha da solução adequada. HART não chega a elaborar uma completa teoria da interpretação, restringindo-se a desenvolver informações essenciais para a compreensão dos problemas da linguagem no Direito, apontando as insuficiências e exageros do formalismo e do cepticismo, para então buscar uma postura intermediária entre os dois extremos.⁷

O fim da Segunda Guerra Mundial foi o marco histórico do surgimento de um novo modelo de Estado que busca consolidar as conquistas e superar as deficiências das experiências anteriores: o Estado Democrático de Direito. Dentro desse novo paradigma, o papel desempenhado pelo Poder Judiciário é fortalecido pela ampliação de sua competência para invalidar atos legislativos e interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da Constituição.⁸ A margem de discricionariedade na aplicação do Direito é alargada com a utilização de técnicas de ponderação e argumentação. As exigências relativas à postura judicial são incrementadas como consequência de uma “crescente capacidade de sofisticação da doutrina e da jurisprudência de fazer face aos desafios decorrentes do processo de contínuo aumento da complexidade da sociedade moderna”.⁹ É neste ambiente que novas teorias de interpretação constitucional começam a ser desenvolvidas.

8.2. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Os métodos de interpretação têm como uma de suas principais finalidades estabelecer limites à discricionariedade do intérprete, por meio da fixação de parâmetros destinados a reduzir o subjetivismo e racionalizar a aplicação judicial do direito. Desde o surgimento das primeiras Constituições escritas no final do século XVIII até meados do século XX, foram utilizados na interpretação constitucional os mesmos métodos aplicados ao direito civil. Com o reconhecimento definitivo da normatividade das constituições na Europa após o fim da Segunda Guerra Mundial e a constatação da insuficiência dos métodos tradicionais para a resolução de questões mais complexas envolvendo a aplicação da Constituição, começam a ser desenvolvidos métodos específicos pela doutrina alemã.

Entre os motivos apontados para justificar a necessidade de criação de métodos próprios, estão a superioridade hierárquica da Constituição e a natureza principiológica de parte das normas consagradoras de direitos fundamentais.¹⁰ O caráter aberto, polissêmico e indeterminado dos princípios, assim como o fato de não possuírem uma estrutura proposicional como a das regras (do tipo se “A”, então “B”), exigiriam, além da interpretação, uma densificação do conteúdo a ser aplicado.¹¹ Alega-se, ainda, a existência de dificuldades específicas advindas: da variedade do objeto e da eficácia de suas normas; da proximidade com os fatos políticos e da “rebeldia” destes perante os quadros lógicos da hermenêutica; da origem compromissória das Constituições, marcadas por princípios diferentes e até discrepantes; e da influência da ideologia ou pré-compreensão de cada intérprete.¹² Todos esses fatores acabaram contribuindo para o desenvolvimento de uma verdadeira hermenêutica constitucional.

A seguir, serão analisados os métodos listados por Ernst Böckenförde e amplamente mencionados na doutrina brasileira.¹³

8.2.1. Método hermenêutico clássico (ou método jurídico)

Ernst Forsthoff parte da premissa de que a Constituição, por ser uma espécie de lei, deve ser interpretada por meio dos mesmos elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny para a interpretação das leis em geral, quais sejam os elementos gramatical, sistemático, lógico e histórico.¹⁴

A concepção da Constituição como lei (tese da identidade) é entendida como uma conquista do Estado de Direito e fundamento de sua estabilidade. As inegáveis particularidades da Lex Fundamentallis devem ser consideradas tão somente como um elemento adicional, incapaz de afastar a utilização das regras clássicas de interpretação.

8.2.1.1. Os cânones de Savigny aplicados à interpretação constitucional

De acordo com o entendimento doutrinário amplamente predominante, não existe qualquer hierarquia entre os elementos de interpretação, que devem ser combinados a fim de se reforçarem e se controlarem reciprocamente.¹⁵

O elemento gramatical atenta, sobretudo, para o enunciado linguístico da norma, esclarecendo o significado das palavras e o seu valor semântico. A dupla relevância atribuída ao texto, compreendido como ponto de partida e limite para a interpretação,¹⁶ contribui para assegurar a força normativa da Constituição. Como apontam SARMENTO e SOUZA NETO, na interpretação constitucional, esse elemento apresenta algumas particularidades: a primeira diz respeito à linguagem vaga e aberta da Constituição, que acaba exigindo do intérprete uma postura bem mais criativa do que a mera extração do significado preciso das palavras.¹⁷ A segunda reside no fato de que a Constituição não deve ser tratada como uma norma técnica, voltada apenas aos profissionais da área jurídica, mas como um texto voltado a toda a sociedade, também considerada como um legítimo intérprete.¹⁸ Por isso, em matéria constitucional, geralmente as palavras devem ser interpretadas no seu sentido ordinário, e não no sentido técnico-jurídico.¹⁹

O elemento sistemático parte da ideia de que as normas jurídicas não existem isoladamente para preconizar que sejam interpretadas em conjunto, como um todo harmônico. Esse elemento adota a premissa básica de que o direito não é um simples amontoado de normas, mas um sistema no qual as diversas partes possuem conexão com o todo, à luz do qual devem ser compreendidas.

O elemento lógico é diferenciado do sistemático por Savigny, apesar de parte da doutrina optar por abordá-los conjuntamente. Para este, que foi um dos mais influentes juristas do século XIX, enquanto o elemento sistemático se refere “à conexão interna que enlaça a todas as instituições e regras jurídicas dentro de uma magna unidade”, o elemento lógico está relacionado “à estruturação do pensamento, ou seja, à relação lógica em que se acham suas diversas partes”.²⁰

O elemento histórico busca o sentido da norma por meio do exame da vontade do legislador, consubstanciada nos precedentes legislativos, trabalhos preparatórios e na occasio legis, isto é, “[n]as razões que motivaram a edição de um ato normativo, [n]a exposição de motivos e [n]os debates parlamentares, com o objetivo de perquirir a intenção do legislador em relação a determinada questão”.²¹ O intérprete, apesar de não estar vinculado à concepção subjetiva da norma, ou seja, aquele sentido pretendido pelo legislador quando da sua edição,²² não deve simplesmente desprezar os elementos que auxiliam a compreensão dos motivos que levaram à criação de uma determinada norma.

Sem embargo da inegável importância que os elementos tradicionais têm para a interpretação constitucional, as reflexões feitas por Savigny tiveram como base institutos jurídicos próprios do direito privado, sem levar em consideração as características peculiares das normas constitucionais. A utilização isolada do método hermenêutico clássico revela-se insuficiente para uma interpretação adequada, sobretudo diante de casos difíceis.

8.2.2. Método científico-espiritual

A expressão “científico-espiritual” tem origem em um conhecido artigo no qual Forsthoff, ao rejeitar a concepção integrativa proposta por Rudolf Smend, utilizou a denominação Geisteswissenschaftliche Methode.²³

Este método parte da premissa de que a interpretação constitucional deve considerar o sistema de valores subjacentes à Constituição (método valorativo), assim como a importância desta no processo de integração comunitária (método integrativo). Os institutos do direito constitucional não podem ser compreendidos sem a conexão que guardam com o sentido de conjunto e universalidade expressos pela Lex Mater.

A Constituição deve ser interpretada como um todo (“visão sistêmica”), sendo levados em consideração fatores extraconstitucionais, tais como a realidade social captada a partir do espírito reinante naquele momento (método sociológico).²⁴

A principal diferença em relação aos métodos positivistas é o fato de ser extremamente crítico no tocante ao conteúdo constitucional, apreciado globalmente em seus aspectos teleológicos e materiais, os quais devem servir de critério para a interpretação. Como decorrência da íntima relação entre a interpretação constitucional e as ciências sociais, a Constituição adquire uma feição “mais política que jurídica”, permitindo que sejam extraídas as mais diversas considerações conforme o tempo, a época e as circunstâncias.²⁵

O fato de ser desenvolvido em termos muito vagos, a ausência de um fundamento filosófico-jurídico claro,²⁶ bem como a indeterminação e mutabilidade dos possíveis resultados obtidos,²⁷ são algumas das principais críticas feitas à utilização deste método.

8.2.3. Método tópico-problemático

Theodor Viehweg, com sua obra Topik und jurisprudenz (1953), foi o grande responsável pela retomada da tópica no campo jurídico, como forma de reação ao positivismo jurídico reinante nos meados do século XX.²⁸ Apesar de ter se limitado ao estudo da tópica no direito civil, ramo no qual se concentrava a atividade dos pretores romanos, o trabalho de VIEHWEG acabou repercutindo também em outras áreas.²⁹

O mestre alemão de Munique compreende a tópica como uma “técnica do pensamento problemático”.³⁰ O objeto da tópica são raciocínios que derivam de premissas aparentemente verdadeiras, elaboradas com base em opiniões amplamente admitidas.³¹ Os argumentos (topoi) são submetidos a opiniões favoráveis e contrárias, a fim de descobrir qual a interpretação mais conveniente: “no lugar do reflexo entra a reflexão”.³²

Os topoi, compreendidos como “esquemas de pensamento”, “formas de raciocínio”, “formas de argumentação”, “pontos de vista” ou “lugares-comuns”, são extraídos de princípios gerais, decisões judiciais, crenças e opiniões comuns, tendo como função intervir, em caráter auxiliar, na discussão em torno de um problema concreto a ser resolvido.³³

VIEHWEG divide os topoi em duas espécies: I) gerais, elaborados por Aristóteles, Cícero e seus sucessores, os quais são universalmente aplicáveis a todos os problemas, representando generalizações muito amplas; e II) especiais, aplicáveis a um determinado ramo, servindo apenas para um círculo específico de problemas.³⁴

Há um processo aberto de argumentação entre vários intérpretes na busca da adequação da norma ao problema, sendo este entendido como “toda questão que aparentemente permita mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução”.³⁵

O método tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema e da Constituição e como ponto de apoio o consenso ou o senso comum, os quais são revelados, e.g., pela doutrina dominante ou pela jurisprudência pacífica. Trata-se de uma teoria de argumentação jurídica voltada para o problema e para o conceito de compreensão prévia, apta a fundamentar um sistema material de direito em contraposição ao sistema formal do dedutivismo lógico.³⁶ É uma técnica de chegar ao problema “onde ele se encontra” elegendo os critérios recomendáveis a uma solução adequada.³⁷ O compromisso central do intérprete passa a ser, portanto, o de encontrar a melhor solução para o “problema” apresentado.

O método tópico se contrapõe ao sistemático por considerar o direito como uma disciplina prática, voltada à solução de problemas concretos. Diante da concepção sistemática atualmente dominante, a tópica tem a proposta de resgatar um raciocínio dirigido ao problema, e não à norma ou ao sistema. No entanto, em que pese o caráter assistemático do pensamento tópico, existem conexões essenciais entre problema e sistema. A tópica é um procedimento de busca de premissas, ao passo que o raciocínio sistemático se apoia em premissas já dadas. Assim, enquanto aquela mostra como se acham as premissas, a lógica as recebe e as elabora.³⁸

Os defensores da utilização deste método sustentam que o caráter prático da interpretação aliado à estrutura normativo-material da Constituição impõem que seja dada preferência à discussão dos problemas, mesmo porque a open texture do texto constitucional não permite qualquer dedução subsuntiva.³⁹

As principais críticas à utilização do método tópico-problemático são: I) a ausência de uma investigação jurisprudencial séria e profunda; II) a possibilidade de conduzir a um casuísmo ilimitado e, por consequência, a uma insegurança interpretativa, tendo em vista que os métodos clássicos de interpretação, assim como a norma e o sistema, são tratados como simples topoi; e III) o fato de que a interpretação deve partir da norma para a solução do problema, e não do problema para a busca de uma norma que justifique o resultado desejado pelo intérprete.⁴⁰

Entre suas principais utilidades estão o preenchimento de lacunas e a complementação e comprovação dos resultados obtidos de outras formas.⁴¹

8.2.4. Método hermenêutico-concretizador

A teorização fundamental deste método, inspirado nas obras de Viehweg e Luhmann, foi feita por Konrad Hesse, responsável pela elaboração de um catálogo de princípios interpretativos dirigentes e limitadores, utilizados na consideração, coordenação e valorização dos pontos de vista a serem elaborados para a resolução do problema.⁴²

O método hermenêutico-concretizador parte do pressuposto de que a interpretação constitucional é concretização, entendida como uma norma preexistente na qual o caso concreto é individualizado. A determinação do conteúdo plurissignificativo da Constituição deve ser feita “sob a inclusão da ‘realidade’ a ser ordenada”.⁴³ Por não haver interpretação constitucional independente de problemas concretos, interpretação e aplicação consistem em um processo unitário.⁴⁴

Os elementos básicos deste método são: a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a ser resolvido. A concretização “pressupõe um ‘entendimento’ do conteúdo da norma a ser concretizada”, que, por sua vez, é inseparável da pré-compreensão do intérprete e do problema concreto.

A leitura do texto da Constituição começa pela pré-compreensão de seu sentido pelo intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir da situação histórica igualmente concreta. Em virtude do “pré-juízo” inerente a todo entendimento, a pré-compreensão deve ser exposta de forma consciente e fundamentada, de modo a evitar o arbítrio e o subjetivismo inconsciente. Os fundamentos da compreensão prévia são estabelecidos pela teoria da Constituição, considerada como condição para compreender a norma e o problema.⁴⁵

O intérprete há de contemplar os fatos concretos da vida, correlacionando-os com as proposições normativas da Constituição, pois uma interpretação adequada deve ser capaz de “concretizar o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”.⁴⁶

Trata-se de uma metodologia positivista atenta à realidade concreta, pautada em um pensamento problematicamente orientado de teor empírico e casuístico.⁴⁷ O método concretista rejeita a ideia de que a Constituição contém “um sistema concluído e uniforme, lógico-axiomático ou hierárquico de valores”, adotando um procedimento tópico “guiado e limitado normativamente”.⁴⁸

Ao contrário do método tópico-problemático, neste há uma primazia da norma sobre o problema, partindo-se do resultado da concretização normativa para a solução do caso concreto.

8.2.5. Método normativo-estruturante

Também inspirado pela tópica, Friedrich MÜLLER apresenta uma “metódica estruturante” desenvolvida para o direito constitucional. Segundo o autor, a indicação dos elementos tradicionais de interpretação como métodos da práxis e da ciência jurídica é fruto de uma compreensão equivocada da estrutura da realização prática do direito. A partir da premissa de que direito e realidade não subsistem autonomamente, por ser impossível isolar a norma da realidade, deve-se falar em concretização, e não em interpretação. Esta é apenas um dos elementos, ainda que dos mais importantes, do processo de concretização.⁴⁹

Por fornecerem complementarmente os componentes necessários à decisão jurídica, na concretização normativa o operador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretação do programa normativo (conjunto de domínios linguísticos resultantes da abertura semântica proporcionada pelo texto do preceito jurídico, ou seja, a diversidade de sentidos semanticamente possíveis do comando linguístico insculpido no texto) quanto os decorrentes da investigação do domínio normativo (conjunto de domínios reais, fáticos, abrangidos em função do programa normativo, isto é, a realidade social que o texto intenta conformar). O resultado do conjunto formado pelo programa normativo e pelo âmbito normativo é a norma jurídica, que deve ser formulada de maneira genérica e abstrata.⁵⁰

MÜLLER faz uma distinção entre a norma e o texto normativo. O texto não possui normatividade; não é lei, mas apenas a forma da lei; atua como diretriz e limite das possibilidades legais de uma determinada concretização material do direito (função diretiva e limitativa). A normatividade, como um processo estruturado que se manifesta nas decisões práticas, não decorre somente do texto da norma, mas também de numerosos textos que transcendem o seu teor literal, como os materiais legais, os manuais didáticos, os comentários e estudos monográficos, os precedentes judiciais e o material fornecido pelo direito comparado.⁵¹ O texto só toma sentido quando colocado numa operação ativa de concretização.

A concretização das normas é feita por meio dos elementos clássicos desenvolvidos por Savigny,⁵² aliados a alguns elementos adicionais, divididos em dois grupos: o primeiro abrange os recursos do tratamento do texto da norma; o segundo, os passos de sua concretização.

Os elementos metodológicos compreendem os elementos tradicionais da interpretação (gramatical, histórico, genético, sistemático e teleológico), os princípios de interpretação da Constituição, entendidos como subcasos das regras tradicionais (efeito integrador, princípio da unidade, concordância prática, força normativa...) e os problemas da lógica formal e da axiomatização no direito constitucional.⁵³ Em razão da ausência de normatividade, nunca se poderá estabelecer uma ordem hierárquica vinculante entre esses elementos metódicos, tendo fracassado todas as tentativas nesse sentido.⁵⁴

O processo de aplicação do direito deve utilizar dados da sociologia, da ciência política, da economia, além de outros exigidos pelo âmbito normativo da prescrição a ser concretizada.⁵⁵ Os elementos do âmbito da norma são fecundos e possuem um peso decisivo para a concretização, motivo pelo qual “a práxis jurisprudencial de tribunais constitucionais tem um valor paradigmático em termos de conhecimento”.⁵⁶ O âmbito da norma não consiste na soma de fatos, mas em um “nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais que são destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma e estão, via de regra, conformados de modo ao menos parcialmente jurídico”.⁵⁷

Os elementos dogmáticos compreendem a doutrina e a jurisprudência que, por serem estruturadas linguisticamente, também necessitam de interpretação.⁵⁸

Os elementos de técnica de solução buscam, pelo caminho da tópica, pontos de vista problematicamente orientados com a finalidade de encontrar a espécie de estruturação e argumentação no texto da decisão. Por serem aspectos teóricos, dogmático-construtivos e de política jurídica ou constitucional, tais pontos de vista devem funcionar como fatores auxiliares, sem conduzir a suposições e resultados independentes ou contrários às normas.⁵⁹

Os elementos teóricos contribuem, sobretudo, para a pré-compreensão em teoria da Constituição, produzindo efeitos decorrentes da força caracterizadora de determinadas posições metódicas fundamentais das próprias teorias do direito, do Estado e da Constituição, tais como o positivismo, o decisionismo, o normologismo e o sociologismo.⁶⁰

Os elementos de política constitucional fornecem valiosos pontos de vista materiais para a compreensão e implementação prática de normas constitucionais, com referência à ponderação das consequências e à consideração valorativa de conteúdos.

De acordo com esta teoria, os elementos metodológicos, do âmbito da norma e dogmáticos, por estarem em uma relação direta com a norma, seriam hierarquicamente superiores aos demais. Segundo BONAVIDES, este é um ponto falho do método normativo-estruturante que, após se abrir para a realidade, tem sua última postulação assentada numa estrutura jurídica limitativa.⁶¹

8.2.6. Breves reflexões sobre a utilização dos métodos

Há quem sustente que, apesar de se basearem em premissas diferentes, esses métodos são reciprocamente complementares, podendo ser utilizados conjuntamente na concretização da Constituição.⁶² Não obstante, esta tentativa de compatibilizar teorias inconciliáveis, segundo Virgílio Afonso da SILVA acaba emperrando “qualquer possibilidade de discussão real sobre o assunto e a elaboração de métodos ou critérios que sejam adequados e, mais importante, realmente aplicáveis à interpretação constitucional em geral, e da Constituição brasileira em particular”.⁶³

A utilidade dos métodos interpretativos na delimitação e redução das influências subjetivas do intérprete pode ser questionada por diversas razões.⁶⁴ Um dos motivos é a impossibilidade de filtrar a situação hermenêutica da situação do intérprete, uma vez que esta já se manifesta na própria escolha e utilização dos métodos. A opção por uma das diferentes ideias metodológicas exige, por si só, uma decisão do aplicador baseada em pré-decisões acerca da compreensão do conteúdo das normas.⁶⁵ Por outro lado, não existe nenhum método tecnicamente neutro ou mesmo obrigatório que possa ser prescrito pelo legislador.⁶⁶

Na práxis judicial o que se tem observado é que os métodos de interpretação não são capazes de constranger os juízes tanto quanto se espera, sendo mais utilizados como instrumentos para racionalizar o resultado de decisões, do que propriamente como um critério determinante para se chegar até elas.

As normas constitucionais que possuem conteúdo extremamente vago e abstrato, ao abrirem espaço para concretizações em diversos sentidos, ampliam a dimensão criativa presente em qualquer interpretação jurídica. Esta característica inerente à jurisdição constitucional exige a realização de escolhas morais e políticas por parte dos juízes, afastando a possibilidade de tomada de decisões puramente neutras e objetivas.⁶⁷

A impossibilidade de uma neutralidade e objetividade absolutas não afasta a necessidade de se buscar uma racionalidade possível na interpretação do texto normativo constitucional. Ainda que influenciada por fatores extrajurídicos, exige-se que a decisão tenha uma fundamentação jurídica coerente e consistente, capaz de sustentá-la no ordenamento jurídico e perante a sociedade.

8.3. OS SUJEITOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: A “SOCIEDADE ABERTA” DE INTÉRPRETES (“MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA”)

O problema central em torno do qual Peter HÄBERLE desenvolve sua tese afasta-se das questões essenciais geralmente trabalhadas pela teoria da interpretação constitucional, quais sejam as tarefas (justiça, equidade, segurança jurídica, previsibilidade, clareza metodológica, capacidade de consenso, correção funcional, formação de unidade), os objetivos e os métodos a serem utilizados no processo interpretativo. Apesar de denominado método concretista da Constituição aberta (Paulo Bonavides), a principal preocupação da teoria trabalhada por HÄBERLE não está relacionada a regras ou procedimentos específicos de interpretação constitucional, mas sim aos sujeitos que dela participam.

A tese é desenvolvida em torno da ampliação do círculo de intérpretes da Constituição, como consequência da necessidade de integração da realidade no processo de interpretação constitucional.⁶⁸ Quanto mais pluralista for a sociedade, mais abertos devem ser os critérios interpretativos. ZAGREBELSKY observa que o “mérito” da progressiva abertura dos Estados da Europa à organização de uma autoridade e de uma união europeias, cuja existência contradiz o caráter absoluto do dogma da soberania estatal, deve ser atribuído a esta visão “aberta” da Constituição.⁶⁹

Ao sustentar que não apenas o processo de formação da Constituição é pluralista, mas também todo o seu desenvolvimento posterior, o ex-professor da Universidade de Bayreuth (Alemanha) rompe com o modelo hermenêutico clássico construído a partir de uma sociedade fechada e dirigido intencionalmente à compreensão do sentido de um texto.⁷⁰

Na busca de um modelo adequado a uma sociedade democrática, pluralista e aberta, HÄBERLE afirma não ser possível estabelecer um elenco fechado de intérpretes, pois não apenas os órgãos estatais, mas também os cidadãos e os grupos sociais (igrejas, sindicatos...) estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação constitucional. Partindo da premissa de que “a teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática”, sustenta que em uma democracia liberal a interpretação desenvolvida pelos órgãos jurisdicionais, por mais importante que seja, não é a única possível. Em um sentido amplo, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma constitucional seria um legítimo intérprete ou, ao menos, um cointérprete, por subsistir sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional de dar a última palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada.⁷¹

Tendo em conta que a Constituição estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo diretamente sobre a organização da sociedade e de setores da vida privada, as forças sociais devem ser integradas ativamente como sujeitos da interpretação e não tratadas apenas como seu objeto. Ademais, em uma sociedade aberta o processo constitucional formal não é a única via que leva à interpretação da Lei Maior, existindo diversos problemas em torno da Constituição que sequer chegam à Corte Constitucional. Por tais razões, pondera HÄBERLE, a limitação da hermenêutica constitucional aos intérpretes “oficiais” representaria um “empobrecimento ou um autoengodo”.⁷²

No controle de constitucionalidade brasileiro, a partir de uma concepção do direito processual constitucional como parte do direito de participação democrática, foram introduzidos dois importantes instrumentos de abertura da interpretação constitucional: a figura do amicus curiae⁷³ e a realização de audiências públicas,⁷⁴ de modo a possibilitar uma efetiva comunicação entre os diversos participantes do amplo processo de interpretação constitucional. Tais inovações têm como escopo o aperfeiçoamento dos instrumentos de informação, bem como o alargamento da participação da sociedade no processo constitucional, pluralizando o debate e conferindo maior legitimidade democrática e social às decisões do Supremo Tribunal Federal.

Entre os riscos suscitados pelo alargamento extremo do círculo de intérpretes da Constituição, fazendo de todos a um só tempo o seu objeto e sujeito, está a possibilidade de quebra da unidade da Constituição e do enfraquecimento de sua força normativa,⁷⁵ resultante de interpretações divergentes.

Na visão de BONAVIDES, o método concretista da Constituição aberta exige, como requisitos fundamentais da sociedade em que for aplicado, um sólido consenso democrático, instituições fortes e uma cultura política desenvolvida, pressupostos não encontrados em sistemas sociais e políticos subdesenvolvidos ou em desenvolvimento.⁷⁶

8.4. A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL NO DEBATE NORTE-AMERICANO

O debate norte-americano envolvendo a interpretação constitucional tem uma preocupação mais voltada à postura a ser adotada pelo intérprete do que propriamente com mecanismos interpretativos, como ocorre no debate alemão.

A tradicional polêmica envolvendo os limites legítimos da interpretação constitucional, antes restrito às posturas conservadoras e progressistas (interpretativismo x não interpretativismo), atualmente atinge níveis bem mais elevados de sofisticação, conforme se poderá verificar a seguir.⁷⁷

8.4.1. Interpretativismo

A visão mais conservadora da interpretação constitucional costuma ser rotulada como textualista, originalista ou preservacionista, apesar de esses vocábulos, a rigor, designarem teorias distintas.

Um dos mais extremos defensores da moderação judicial, Robert BORK adota uma postura originalista ao sustentar que os juízes devem seguir o entendimento original dos criadores da Constituição, por ser o sentido pretendido pela sociedade daquela época. Sendo a lei resultante das palavras utilizadas pelo legislador, deve-lhe ser atribuído o sentido que as palavras ordinariamente expressam. Da mesma forma que ocorre com outros textos legais, na interpretação constitucional se deve buscar “o significado originário das palavras”,⁷⁸ revelado por meio da leitura do documento e de sua história.⁷⁹

EASTERBROOK defende que o originalismo desempenha um papel vital na prática constitucional em conjunto com o pragmatismo. Em razão das diferentes constrições impostas aos poderes públicos, essas teorias devem ser adotadas de acordo com o tipo de Poder: enquanto o Judiciário deve utilizar o originalismo, o Legislativo deve se pautar por uma visão pragmática.⁸⁰ O autor parte da premissa de que as regras de interpretação não devem ser entendidas como unitárias, mas adaptáveis à Constituição e ao papel do ator. Considerando que juízes desempenham papéis diferentes dos atores políticos, deve-se exigir que a interpretação dos tribunais seja conforme a lei, e não conforme a teoria política ou moral do intérprete.⁸¹

Há quem sustente ser ilusória a ideia de que o originalismo seja uma forma de promoção da democracia por sua capacidade de restringir os juízes em casos difíceis. Segundo Jeffrey ROSEN, a análise concreta das decisões da Suprema Corte norte-americana nas questões mais controvertidas – ação afirmativa, federalismo, religião – revela que, nesses casos, a história não só é contestada, como fracassa na restrição do Tribunal de forma efetiva.⁸²

Noutro giro, partindo da premissa de que deve haver um respeito absoluto ao texto constitucional os textualistas sustentam que a Constituição deve ser compreendida apenas com ingredientes constitucionais, sendo o papel dos juízes limitado à aplicação de seu texto, sem modificá-lo. Busca-se, aqui, não a intenção do legislador, mas o significado da lei.⁸³ Esta postura sustenta que os juízes não estão autorizados a elaborar “novas leis” ou perseguir fins mais amplos que aqueles legalmente contemplados, ainda que considerem isso uma necessidade.⁸⁴

Antonin SCALIA, justice da Suprema Corte norte-americana e um dos principais expoentes desta posição conservadora, admite que o textualismo é uma postura formalista, mas adverte que a concepção adotada por ele não deve ser confundida com o denominado “strict constructionism” ou literalismo, uma vez que um texto normativo não deve ser interpretado restritivamente ou de forma leniente, e sim de modo a abranger tudo o que ele razoavelmente significa, sem que sejam ultrapassados os limites impostos pelo significado das palavras.⁸⁵

Sem embargo das distinções apontadas, é possível sintetizar as principais diretrizes utilizadas pelos interpretativistas nos seguintes termos: I) respeito absoluto ao texto constitucional e, em particular, à vontade do constituinte histórico; II) utilização somente de “princípios neutros” (Wechsler), que são os postulados e ideias dos pais fundadores (framers), sem o acréscimo dos princípios ou fins do intérprete; III) limitação ao previsto ou contemplado como possível pelo constituinte histórico, de forma a efetivar sua mensagem, sem que sejam acrescentados ao texto direitos não previstos originariamente; IV) a interpretação estrita demanda efetivar a única resposta constitucional correta, razão pela qual os aplicadores da Constituição não possuem opções exegéticas discricionárias; e V) o afastamento da mensagem do constituinte histórico, pelo Tribunal, invade competências constitucionais e atenta contra a soberania popular.⁸⁶ Este enfoque reducionista conferido à interpretação constitucional não se mostra compatível com a abertura e o conteúdo marcadamente axiológico de grande parte dos dispositivos consagrados na Constituição brasileira.⁸⁷

8.4.2. Não interpretativismo

No sentido oposto às posições conservadoras, os board constructionists adotam premissas audazes e polêmicas. Para a corrente não interpretativista o legislador constituinte não tem legitimidade para impor sua visão de Constituição à sociedade atual, pois cada geração tem o direito de vivê-la ao seu modo.⁸⁸

De acordo com os defensores desta postura, os tribunais têm não apenas a faculdade, mas o “dever de desenvolver e evoluir o texto constitucional” em função das exigências do presente. Cabe-lhes descobrir os valores consensuais existentes no meio social e projetá-los na tarefa interpretativa.

Esta compreensão se associa ao chamado ativismo judicial, doutrina que confere ao Judiciário um protagonismo decisivo nas mudanças sociais e na incorporação de novos direitos constitucionais aos já existentes, partindo do pressuposto de que este Poder, em geral, seria o mais habilitado à função de plasmar em normas os atuais valores da sociedade.⁸⁹

8.4.3. Teoria do “reforço da democracia” (John Hart Ely)

A teoria proposta por John Hart ELY, em sua célebre obra Democracy and distrust, baseia-se na noção de “reforço da democracia” (democracy-reinforcement), motivo pelo qual optamos por esta denominação para designá-la. Nesta concepção, o papel principal da Corte Constitucional deve ser o de proteger tanto os direitos que atuam como pré-condições para o bom funcionamento da democracia quanto os grupos em situações de risco decorrentes da insuficiência do processo democrático.⁹⁰

Cabe a esses Tribunais fiscalizar a participação regular de todos no processo político, adotando uma postura mais ativa apenas nos casos de eventual desvirtuamento do processo democrático. Vale dizer, a preocupação da judicial review deve se limitar apenas à participação no processo democrático, sem interferência no mérito das escolhas políticas.⁹¹ Como se pode notar, a tese defendida por ELY parte de uma concepção procedimental de democracia.⁹²

ELY considera inaceitável o argumento de que juízes indicados e vitalícios possam refletir melhor os valores convencionais do que representantes eleitos democraticamente.⁹³ Em uma democracia representativa – afirma o autor – a determinação dos valores deve ser feita por representantes eleitos, pois, caso a maioria não concorde com as escolhas feitas por eles, poderá votar para que não sejam eleitos novamente. A abordagem da adjudicação constitucional (aplicação judicial da Constituição) sugerida em sua obra é análoga à de um árbitro de futebol que deve interferir apenas quando alguém obtém uma vantagem desleal, e não quando o time “errado” marca um gol. Em outros termos, o Tribunal Constitucional deve deixar a democracia seguir o seu curso regular, atuando apenas nos casos de mau funcionamento em que for necessária a desobstrução dos canais de mudança do processo democrático.⁹⁴

O mau funcionamento do processo democrático ocorre, segundo ELY, quando o processo é indigno de confiança. Esta situação, em regra, verifica-se nos casos em que: (1) os partidos dominantes estejam sufocando os canais de mudança política a fim de assegurar sua permanência dentro – e a dos demais partidos fora – do Poder; ou nas hipóteses em que, (2) embora a voz ou o voto não sejam efetivamente negados a ninguém, as visões representativas de uma maioria sistematicamente colocam em desvantagem alguma minoria por uma simples questão de hostilidade ou de preconceito, recusando-se o reconhecimento de interesses em comum e negando-se a essas minorias a proteção oferecida a outros grupos pelo sistema representativo. ELY reconhece que os representantes eleitos são as últimas pessoas nas quais se deve confiar para fazer a identificação de situações como essas.⁹⁵

Um dos principais alvos da crítica formulada por ELY é a leitura moral da Constituição.⁹⁶ O jurista norte-americano indaga como seria a reação dos juízes ao suposto convite formulado por DWORKIN no sentido de buscar os valores constitucionais nos escritos dos bons filósofos morais contemporâneos se quase todos os que comentam o trabalho de RAWLS expressam reservas relativamente às suas conclusões. De forma irônica, ELY simula como seria um julgamento realizado pelos nove justices da Suprema Corte norte-americana com base na teoria dworkiana: “Nós gostamos do Rawls, vocês gostam do Nozick. Nós vencemos, 6-3. Lei invalidada”.⁹⁷ É certo que esta é uma autêntica “falácia do espantalho”, ou seja, uma crítica dirigida não à teoria em si, mas a sua caricatura distorcida com o fim de convencer o leitor da tese defendida pelo autor.

8.4.4. Minimalismo e maximalismo

Cass SUNSTEIN é outro importante nome do debate constitucional norte-americano acerca do papel de que os juízes devem ter um Estado democrático. O autor se vale de uma distinção entre dois tipos fundamentais de decisões (minimalistas e maximalistas) para apontar as vantagens e desvantagens de cada uma delas. Apesar de demonstrar certa preferência pelo minimalismo judicial, SUNSTEIN afirma textualmente que “a escolha entre minimalismo e as demais alternativas depende de uma série de considerações contextuais” e que seria um “exagero afirmar que o minimalismo é sempre melhor”.⁹⁸

O termo minimalismo é utilizado para fazer referência a decisões que procuram evitar as regras gerais e teorias abstratas, concentrando-se apenas no que é necessário para resolver litígios particulares. Uma decisão minimalista se caracteriza por sua superficialidade (shallowness) e estreiteza (narrowness).

Segundo SUNSTEIN, uma compreensão do minimalismo ajuda a esclarecer um conjunto de ideias importantes, a saber: “que os tribunais não decidam questões desnecessárias para a resolução de um caso; que os tribunais devem se recusar a decidir os casos que não estão ‘maduros’ (‘ripe’) para a decisão; que os tribunais devem evitar decidir questões constitucionais; que os tribunais devem respeitar seus próprios precedentes; que os tribunais não devem emitir opiniões consultivas; que os tribunais devem seguir os precedentes judiciais (holdings) anteriores, mas não necessariamente as opiniões pessoais expressas no voto que não tenham a força de precedente (dicta); que os tribunais devem exercer as ‘virtudes passivas’ associadas com a manutenção do silêncio nas grandes questões cotidianas”.⁹⁹

Esta postura promove a democracia por deixar o máximo possível de questões controvertidas em aberto diminuindo a interferência judicial no processo político e permitindo que sejam decididas na esfera democrática. Dentre as vantagens de uma decisão minimalista estão a redução dos encargos de decisões judiciais, a diminuição do risco de erro judicial, a viabilidade de uma solução concreta, mesmo que haja controvérsia sobre os valores em jogo, a maior flexibilidade para as decisões futuras e o favorecimento do pluralismo.

Diversamente do que o termo parece sugerir, o maximalismo não significa uma pretensão de decidir, em todos os casos, tudo o que possa ser decidido. O termo é utilizado por SUNSTEIN como uma referência abreviada para decisões que estabelecem regras gerais para o futuro e que fornecem justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados.¹⁰⁰ Ao contrário das decisões minimalistas, as maximalistas se caracterizam por sua profundidade (depth) e largura (width).

O maximalismo é considerado uma boa opção quando o processo democrático não funciona adequadamente, quando não se confia nas demais instituições ou ainda quando há necessidade de planejamento antecipado. Em certos casos, decisões maximalistas proferidas pelo Tribunal Constitucional, além de fornecerem elementos que podem contribuir para se chegar a melhores respostas jurídicas sobre grandes questões constitucionais, podem tornar o direito mais previsível e diminuir risco de erro judicial por órgãos jurisdicionais inferiores.

Após sustentar que o minimalismo pode ser o único caminho possível para um tribunal composto por vários membros, no qual só haveria convergência em uma decisão mínima, SUNSTEIN faz um balanço das duas formas de decisão nos seguintes termos:

Vale a pena tentar uma solução ampla e profunda (1) quando os juízes têm uma confiança considerável nos méritos da solução, (2) quando a solução pode reduzir o custo da incerteza futura para os tribunais e litigantes, (3) quando o planejamento prévio é importante, e (4) quando uma abordagem maximalista for capaz de promover os objetivos democráticos, seja criando as condições para a democracia, seja impondo bons incentivos aos políticos eleitos para que possam corresponder. O minimalismo se torna mais atraente (1) quando os juízes estão atuando em meio a uma incerteza factual ou moral (constitucionalmente relevante) e as circunstâncias são rapidamente modificadas, (2) quando qualquer solução parece ser confusa (confounded) para casos futuros, (3) quando a necessidade de planejamento antecipado não parece persistente, e (4) quando as condições prévias para o autogoverno democrático não estão em jogo e os objetivos democráticos não podem ser promovidos por um julgamento baseado em uma regra-limite (rule-bound judgment).¹⁰¹

8.4.5. Pragmatismo

O pragmatismo jurídico consiste em uma teoria normativa da decisão judicial. A expressão é utilizada para designar um movimento surgido na década de 1980, inspirado no realismo jurídico.¹⁰² O termo “pragmatismo jurídico” tem sido empregado para designar teorias bastante distintas e, em certos casos, até mesmo opostas, motivo pela qual há quem o considere um “rótulo amorfo”.¹⁰³

O pragmatismo jurídico possui três características fundamentais: o antifundacionalismo consiste na rejeição de fundações últimas e definitivas (entidades metafísicas, conceitos abstratos, dogmas...) para qualquer argumento;¹⁰⁴ o contextualismo enfatiza o papel da experiência humana, implicando o julgamento das proposições em conformidade com as necessidades humanas e sociais; o consequencialismo requer que as proposições sejam testadas por meio da antecipação de suas consequências e resultados possíveis a fim de que sejam escolhidas as interpretações capazes de conduzir às melhores consequências práticas (atitude empiricista e experimentalista).¹⁰⁵ Embora sejam compatíveis e consistentes entre si, o pragmatismo jurídico não corresponde necessariamente a uma aplicação simples e direta do pragmatismo filosófico à atividade jurisdicional.¹⁰⁶

Considerado um dos principais teóricos do pragmatismo jurídico, o juiz norte-americano Richard POSNER acredita não haver relação necessária entre ambos, dedicando todo o primeiro capítulo de seu livro para descrever as diferenças entre o pragmatismo filosófico e o pragmatismo “cotidiano”. No núcleo do conceito de adjudicação pragmática proposto por ele está a ideia de que, ao tomar uma decisão, o juiz pragmático deve visar àquilo que é mais razoável, levando em consideração não apenas as consequências de cada caso específico, mas também as consequências sistêmicas, em seu sentido mais amplo. Em suas palavras, o pragmatismo jurídico consiste na “disposição para basear as decisões políticas nos fatos e nas consequências em vez de conceitualismos e generalidades”.¹⁰⁷

POSNER elenca os elementos centrais de sua teoria em onze generalizações, cujos aspectos principais são:

I) O pragmatismo jurídico não é apenas um rótulo interessante para designar julgamentos ad hoc, ou seja, aqueles nos quais os casos são decididos sempre de forma a chegar às “melhores consequências imediatas” sem atentar para possíveis consequências futuras. Vale dizer, o juiz pragmático deve levar em consideração não apenas as consequências imediatas do caso concreto, mas também as consequências sistêmicas de suas decisões.¹⁰⁸ Sem embargo da ênfase nas consequências, POSNER adverte que o pragmatismo jurídico não é uma forma de consequencialismo. Em um sistema pragmático de adjudicação devem ser preservadas certas posturas formalistas, sobretudo no sentido de decidir com base em regras mais que em princípios [standards]. Ademais, por razões práticas e jurisdicionais o juiz não é obrigado nem mesmo autorizado a ter em conta todas as possíveis consequências de suas decisões.¹⁰⁹

II) “O critério final de um julgamento pragmático é a razoabilidade” (reasonableness). O juiz pragmático deve buscar proferir a decisão mais razoável que puder, levando em consideração todas as coisas. A expressão “todas as coisas” é utilizada por POSNER no sentido de abranger, além das consequências específicas da decisão, os materiais jurídicos usuais, a vontade de preservar os valores do Estado de Direito e, ainda, outras considerações de ordem psicológica e prudencial que, de tão variadas, não há como fazer uma enumeração exaustiva.¹¹⁰

III) O pragmatismo jurídico é uma teoria prospectiva, voltada para o futuro, ao contrário do formalismo que é voltado para o passado (“para satisfazer um formalista, a decisão deve ter um pedigree”). A adesão de um juiz pragmático às decisões do passado é vista como uma necessidade de alcançar objetivos sociais relevantes, não como decorrência de um dever ético de coerência e consistência.¹¹¹ POSNER atribui aos precedentes e às leis uma autoridade de caráter político – que tem suas raízes basicamente na força – e não epistêmico. De acordo com sua visão, “os juízes seguem as decisões anteriores de seu tribunal quando estão de acordo com elas, ou quando consideram a estabilidade jurídica mais importante, naquelas circunstâncias, do que a compreensão correta do direito. Contudo, a importância analógica do precedente significa simplesmente que o precedente contém informações relevantes para a decisão do caso em pauta”.¹¹²

IV) O pragmatismo jurídico é empirista. Isso não significa que o juiz pragmático seja hostil a teorias, e sim que é mais simpático àquelas que orientam questões empíricas. A aversão do pragmatismo jurídico se dirige ao uso de abstrações morais e teorias políticas para orientar a tomada de decisão judicial.¹¹³

V) O pragmatismo jurídico acredita que nenhum procedimento analítico geral distingue o raciocínio jurídico das demais formas de raciocínio prático; é simpático à concepção sofística e aristotélica da retórica como um modo de raciocínio.

VI) O pragmatismo jurídico não se confunde com o “formalismo jurídico”.¹¹⁴ POSNER não rejeita o formalismo e a importância do papel da lógica na tomada de decisões, mas sim o “formalismo jurídico exagerado”.¹¹⁵ Difere-se, ainda, do “realismo jurídico”¹¹⁶ e do “critical legal studies” (“estudos críticos do direito”),¹¹⁷ ambas céticas em relação ao formalismo e intensamente politizadas.¹¹⁸

Em síntese, o pragmatismo jurídico pode ser definido como uma teoria normativa da decisão judicial voltada para o futuro (caráter prospectivo) que, pautada pela razoabilidade, busca os melhores resultados práticos dentro de um determinado contexto (contextualista), consideradas as consequências sistêmicas e específicas do caso concreto (consequencialista).

8.4.6. A leitura moral da Constituição

Ao propor uma leitura moral da constituição, DWORKIN coloca em evidência o papel da moral na solução dos problemas constitucionais.

A premissa utilizada na construção da leitura moral é a inegável influência exercida pelas convicções subjetivas de moralidade política sobre as opiniões constitucionais dos juízes. Diante desta constatação que parece ser óbvia, “a leitura moral encoraja juristas e juízes a interpretar uma constituição abstrata à luz de sua concepção de justiça”.¹¹⁹ Segundo DWORKIN, na medida em que é abertamente reconhecida, identificada e defendida de forma honesta, esta influência de convicções morais não deve ser considerada maléfica.¹²⁰

A leitura moral não se dirige a toda e qualquer interpretação constitucional. Em diversas passagens de sua obra, DWORKIN deixa claro que sua proposta interpretativa se dirige especificamente àqueles dispositivos “formulados numa linguagem extremamente ampla e abstrata” (“especialmente abstratos” ou vazados na linguagem dos “princípios morais”) considerando que fazem referência a princípios morais de decência e justiça. Esclarece, ainda, que sua proposta interpretativa não se destina à solução de todos os tipos de casos, mas tão somente às hipóteses nas quais o juiz se encontra diante de uma questão constitucional “nova ou controversa”.¹²¹

O alvo principal da teoria dworkiana são os casos difíceis (hard cases), definidos como aqueles que “se apresentam, para qualquer juiz, quando sua análise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de uma lei ou de um julgado”. Segundo DWORKIN, diante de tais casos o juiz “deve fazer uma escolha entre as interpretações aceitáveis, perguntando-se qual delas apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral política, a estrutura das instituições e decisões da comunidade – suas normas públicas como um todo”.¹²²

DWORKIN sustenta que, mesmo nos casos difíceis em que não há nenhuma norma explícita exigindo uma decisão em determinado sentido, os indivíduos “podem ter direitos a decisões judiciais específicas”, tomadas com base no material jurídico composto por regras, princípios e diretrizes políticas.¹²³ A tese dworkiana da “resposta correta” não significa a existência de um único resultado consensual ao qual todos necessariamente irão chegar por meio de um procedimento previamente estabelecido, mas sim imposição de uma postura interpretativa a ser adotada para a solução adequada de determinados casos.

Para resolver os casos difíceis, DWORKIN concebeu o célebre Hércules, modelo de juiz onisciente capaz de encontrar respostas corretas para todos os casos. Este, nas palavras de seu criador, é um “jurista (lawyer) dotado de habilidade, conhecimento, paciência e perspicácia sobre-humanas”.¹²⁴ Considerando as limitações usuais de tempo, espaço e conhecimento, o juiz Hércules não deve ser visto como um modelo a ser seguido por cada juiz em sua atividade cotidiana – o que certamente seria inviável –, mas como um ideal a ser perseguido por determinados tribunais especializados e, principalmente, cortes constitucionais para resolver casos difíceis. É dizer, deve ser interpretado como um modelo contrafático que, apesar da impossibilidade de ser alcançado, serve como parâmetro crítico para a avaliação dos processos argumentativos concretos.¹²⁵ Esta parece ser a intenção de DWORKIN quando trata de que maneira um “juiz filósofo” poderia elaborar teoria sobre as exigências da intenção da lei e dos princípios jurídicos a fim de resolver casos difíceis.¹²⁶

DWORKIN faz uma distinção entre três modelos de comunidade. Na comunidade de fato as pessoas não se sentem vinculadas por nenhum interesse especial referente à justiça e equidade para com os demais membros da coletividade, a não ser como meio para alcançar seus próprios objetivos (postura estratégica). Na comunidade de regras, parte-se do pressuposto de que os membros de uma comunidade política aceitam o compromisso geral de obedecer a regras estabelecidas a partir não de um compromisso comum de princípios, mas de um acordo entre interesses ou pontos de vista antagônicos. Apesar do interesse especial dos membros no sentido de que “cada pessoa receba o benefício integral de quaisquer decisões políticas que de fato tenham sido tomadas na esfera dos acordos políticos vigentes”, os membros são livres para agir politicamente de uma forma quase tão egoísta quanto em uma comunidade de fato. Por sua vez, na comunidade de princípios as pessoas são consideradas como pertencentes a uma comunidade política genuína por aceitarem que “são governadas por princípios comuns e não apenas por regras criadas por um acordo político”. Para essas pessoas a política é vista como uma arena de debates “sobre quais princípios a comunidade deve adotar como sistema, que concepção deve ter de justiça, equidade e justo processo legal”, e não um locus no qual cada um tenta fazer valer suas convicções pessoais da maneira mais ampla possível.¹²⁷

Dos três modelos apresentados a comunidade de regras parece ser o mais próximo das características da sociedade brasileira. Considerando que as ideias de única resposta correta e de direito como integridade somente têm lugar como elemento integrante da moralidade política dentro de uma comunidade de princípios, fica inviável pretender incorporar as duas ideias mencionadas à nossa realidade, ao menos de maneira integral, automática e acrítica.

8.4.6.1. Limites impostos à leitura moral

A leitura moral proposta por Dworkin costuma ser alvo de inúmeras críticas, dentre as quais a de ser uma teoria elitista, antipopulista, antirrepublicana e antidemocrática que confere aos juízes “o poder absoluto de impor suas convicções morais ao grande público”.¹²⁸ Tais críticas, no entanto, não parecem conferir o devido peso aos limites apontados pelo próprio Dworkin, impostos pela linguagem e pela exigência de integridade.

Por considerar infrutífera a busca por restrições mecânicas ou semânticas, DWORKIN defende que as verdadeiras restrições devem ser buscadas no único lugar onde de fato poderão ser encontradas: em bons argumentos.¹²⁹ Os juízes não podem dizer que a Constituição expressa suas próprias opiniões ou um juízo moral particular qualquer, “a menos que tal juízo seja coerente, em princípio, com o desenho estrutural da Constituição como um todo e também com a linha de interpretação constitucional predominante seguida por outros juízes no passado”.¹³⁰

A integridade exige que as normas de uma comunidade sejam criadas e interpretadas de modo a expressar, sempre que possível, “um sistema único e coerente de justiça e equidade na correta proporção”.¹³¹ DWORKIN aponta três dimensões da integridade. A dimensão principiológica exige que a decisão judicial seja determinada por princípios, e não por acordos, estratégias ou acomodações políticas. A dimensão vertical impõe ao juiz o dever de demonstrar que sua afirmação é coerente com os precedentes e com as principais estruturas do arranjo constitucional ao qual pertence. Por fim, a dimensão horizontal prescreve ao juiz que aplica um princípio que lhe confira a devida importância nos outros pleitos a serem decididos.¹³²

Com o objetivo de destacar a importância da consistência narrativa na interpretação jurídica, Dworkin utiliza uma metáfora na qual compara a complexidade da tarefa jurisdicional de decidir um caso difícil ao papel desempenhado por vários autores que se dispõem à elaboração de um romance em cadeia (chain novel). Neste projeto, um romance em série é escrito por um grupo de romancistas, cabendo a cada um deles interpretar o capítulo que recebeu para escrever, segundo um conjunto de princípios coerentes que assegurem a integridade do texto, um novo capítulo que é então acrescentado ao material recebido pelo romancista seguinte, e assim por diante. Neste empreendimento coletivo, cada um deve escrever seu capítulo de modo a colaborar da melhor maneira possível para a continuidade e desenvolvimento de um romance unificado.¹³³

A metáfora do “romance em cadeia” corresponde ao ideal da “integridade” do Direito, evidenciando a importância da vinculação de legisladores e juízes à prática revelada pela história, sem deixar de lado a compreensão adequada de sua projeção para os outros casos futuros. Os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade – esclarece DWORKIN – “decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade”.¹³⁴

Ao decidir uma questão o juiz não deve criar decisões do nada, nem simplesmente reproduzir decisões anteriores. Cabe-lhe escolher o representante inicial que procede à leitura mais adequada da cadeia de precedentes a ser continuada, sempre consciente da unidade na qual se insere sua tarefa interpretativa.

Outro importante elemento restritivo à liberdade de ação conferida aos juízes pela leitura moral é a linguagem. Além de partir do que os “autores disseram”, a interpretação constitucional tem que ser baseada em informações específicas acerca de “quem disse” e sobre o “contexto em que foram ditas”.¹³⁵ Os juízes devem buscar a concepção dos princípios morais constitucionais que melhor se encaixe no conjunto da história de um país.¹³⁶ A história, portanto, enquanto instrumento para a compreensão do texto, atua também como um limite em relação às possibilidades interpretativas.

Em síntese, podem ser destacados os seguintes aspectos centrais da leitura moral proposta por Dworkin: I) trata como a constituição deve ser interpretada, e não de quem deve interpretá-la; II) é proposta para solucionar casos difíceis, e não para toda e qualquer espécie decisão; III) aplica-se apenas aos dispositivos formulados em uma linguagem extremamente vaga e abstrata ou vazados na linguagem de princípios morais, e não a todos os dispositivos contemplados em uma constituição; IV) incentiva que convicções pessoais de moralidade política, cuja influência é inevitável, sejam claramente expostas a fim de permitir o controle por meio da argumentação; V) encontra limites não apenas no texto, mas também na história e na exigência de integridade.

8.5. METANORMAS (OU PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS OU PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS OU POSTULADOS NORMATIVOS)

Alexy concebe um sistema jurídico de três níveis: o dos princípios, o das regras e o da argumentação jurídica. Situadas no nível da argumentação jurídica, as metanormas (ou postulados normativos) não estabelecem diretamente um dever de adotar um comportamento (regras) ou de promover um estado ideal de coisas (princípios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado.¹³⁷ As metanormas são, portanto, normas sobre a aplicação de normas. Possuem, desse modo, um status metodológico.

8.5.1. Princípios instrumentais de interpretação das leis

O reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática pós-positivista são alguns fatores apontados por Luís Roberto BARROSO para a ascensão institucional e teórica do direito constitucional. A supremacia da Constituição e o seu deslocamento para o centro do sistema jurídico lhe conferiram uma posição de destaque na interpretação dos demais ramos do direito, os quais devem ser compreendidos “sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados” (filtragem constitucional). Segundo BARROSO, “toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional”, uma vez que:

[...] qualquer operação de realização do direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição. Direta, quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: a) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque, se não for, não poderá fazê-la incidir; e b) ao aplicar a norma, deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.¹³⁸

A compreensão do direito infraconstitucional à luz dos valores consagrados na Constituição, a inserção cada vez maior de normas próprias de outros domínios no texto constitucional e a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares (“eficácia horizontal”) são alguns dos aspectos que identificam uma tendência de constitucionalização do direito.¹³⁹ A supremacia formal e axiológica da Constituição impõe a observância, na interpretação das normas infraconstitucionais, tanto de princípios constitucionais materiais, visando à realização dos valores e fins constitucionalmente pretendidos, quanto de princípios instrumentais, os quais serão analisados a seguir.

8.5.1.1. Princípio da supremacia

A rigor, o princípio da supremacia não disponibiliza nenhum critério interpretativo específico, mas deve ser considerado como premissa para a interpretação quando o ordenamento for encabeçado por uma Constituição rígida. Neste caso, toda interpretação normativa vai ter como pressuposto a superioridade jurídica e axiológica da Constituição. Em razão da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico incompatível com a Lei Maior pode ser considerado como válido.

No plano dogmático e positivo, a superioridade constitucional se traduz no estabelecimento da forma (competência, procedimentos...) e do conteúdo dos atos normativos infraconstitucionais, que, na hipótese de inobservância dos critérios constitucionalmente estabelecidos, devem ser submetidos a um controle de constitucionalidade.

Além de impedir a violação positiva (por ação) da Constituição, o princípio da supremacia impõe, em certos casos, o dever de legislar, pois a omissão inconstitucional constitui uma violação negativa deste princípio.

A missão do Judiciário de defender a supremacia da Constituição tem papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de contenção do poder.¹⁴⁰

8.5.1.2. Princípio de presunção de constitucionalidade das leis

A tarefa de interpretar a Constituição não cabe apenas ao Poder Judiciário, embora lhe tenha sido reservado o papel de intérprete qualificado das leis. Os atos dos poderes públicos, os quais retiram suas competências da Constituição, possuem uma presunção, ainda que relativa (iuris tantum), de terem sido praticados em conformidade com os comandos constitucionais. Esta presunção é reforçada pelo controle preventivo de constitucionalidade pelo qual passam as leis antes de serem promulgadas, seja no âmbito do Poder Legislativo (Comissões de Constituição e Justiça), seja no do Executivo (veto jurídico).¹⁴¹

Luís Roberto BARROSO destaca a imprescindível função pragmática desempenhada pela presunção de constitucionalidade na manutenção da imperatividade das normas jurídicas, sujeitando às sanções prescritas pelo ordenamento jurídico aquele que descumpre ou deixa de aplicar a lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que esta seja proclamada pelo órgão competente.¹⁴²

A liberdade de conformação da Constituição é atribuída com primazia ao Legislativo e ao Executivo, o que faz com que a declaração de inconstitucionalidade deva ser o último recurso do qual o juiz deve lançar mão. Havendo mais de uma interpretação possível, deve-se optar por aquela que seja compatível com a Constituição (interpretação conforme a Constituição).

Nas palavras de BARROSO, a presunção de constitucionalidade “é uma decorrência do princípio geral da separação dos poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário que, em reverência à atuação dos demais poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável”.¹⁴³ Portanto, no caso de dúvida acerca de sua constitucionalidade, a lei deve ser considerada válida.

8.5.1.3. Princípio da interpretação conforme a Constituição

A interpretação das leis conforme a Constituição é uma decorrência lógica da supremacia constitucional e da presunção de constitucionalidade das leis. Se os atos infraconstitucionais têm como fundamento de validade a Constituição, presume-se que os poderes que dela retiram sua competência agiram em conformidade com os seus preceitos, razão pela qual a dúvida milita a favor da manutenção da lei. Por isso, quando da interpretação de dispositivos infraconstitucionais polissêmicos ou plurissignificativos, deve-se optar pelo sentido compatível, e não conflitante, com a Constituição.¹⁴⁴

No caso de emenda à Constituição, a aferição de constitucionalidade material do dispositivo introduzido no texto constitucional deve ser pautada pelos princípios consubstanciados em cláusulas pétreas.

Há dois limites a serem observados na utilização da interpretação conforme: o sentido claro do texto legal e o fim contemplado pelo legislador.¹⁴⁵ Não é permitido ao intérprete contrariar o sentido literal da lei (interpretação contra legem), nem o objetivo inequivocamente pretendido pelo legislador com a regulamentação, pois a finalidade da lei não deve ser desprezada. A preeminência conferida ao legislador para concretizar a Constituição impede que sua vontade seja substituída pela vontade do juiz, o que torna a interpretação conforme um princípio de autolimitação judiciária.¹⁴⁶

Com o escopo de preservar a autoridade do comando normativo, impedindo a anulação de normas dúbias, a interpretação conforme a Constituição pode ser utilizada como metanorma (princípio instrumental) ou como técnica de decisão judicial.

Como metanorma, a interpretação conforme impõe que as normas infraconstitucionais sejam interpretadas à luz dos valores consagrados na Constituição, documento do qual retiram seu fundamento de validade. À guisa de ilustração, pode ser mencionada a decisão proferida pelo TJ/RS na qual dispositivos do Código Civil referentes à união estável foram interpretados sob a ótica dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, a fim de que seu regramento fosse estendido a uma união homoafetiva.¹⁴⁷ No mesmo diapasão, o aresto do TRF da 4.ª Região no qual se adotou o entendimento de que, a partir dos princípios norteadores da constituição pátria – em especial o da dignidade humana –, a união entre pessoas do mesmo sexo poderia ser abarcada pelo conceito de entidade familiar para fins de concessão de benefícios previdenciários.¹⁴⁸

Como técnica de decisão judicial, a interpretação conforme pode ser utilizada em três sentidos diversos.¹⁴⁹

No primeiro, o ato questionado é considerado constitucional, desde que interpretado no sentido fixado pelo órgão jurisdicional.¹⁵⁰

No segundo, exclui-se uma interpretação do dispositivo que seja possível, mas que, se empregada, violaria a Constituição.¹⁵¹ Neste sentido, usualmente adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme se torna equivalente à declaração parcial de nulidade sem redução de texto. Nesse sentido, por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento deve ser garantido a todas as pessoas, o STF conferiu ao art. 287 do Código Penal interpretação conforme a Constituição, de modo a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive por meio de manifestações e eventos públicos.¹⁵²

Por fim, a interpretação conforme pode ser utilizada ainda como técnica de decisão judicial para afastar a aplicação de uma norma válida a determinada hipótese de incidência possível.¹⁵³ Em vez de uma dada interpretação ser considerada inconstitucional (discurso de justificação no âmbito de validade da norma), ocorre a declaração de não incidência da norma em relação a uma específica situação de fato (discurso de aplicação). Neste caso, o órgão jurisdicional pode entender que, apesar de a norma ser constitucional, sua aplicação a um determinado caso concreto é incompatível com a Constituição, em virtude das circunstâncias fáticas excepcionais ali presentes. Como exemplo, pode ser citado o dispositivo que determina prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público para a concessão de liminar em ação civil pública (Lei 8.437/1993, art. 2.°). A jurisprudência do STJ, apesar de considerar esta regra, a priori, compatível com a Constituição, tem afastado sua aplicação em hipóteses excepcionais.¹⁵⁴ Trata-se, portanto, de uma inconstitucionalidade em concreto.

Em síntese, é possível identificar quatro hipóteses de atuação da interpretação conforme: I) como metanorma, ao impor a interpretação de normas infraconstitucionais à luz dos valores consagrados na Constituição (princípio da interpretação conforme a Constituição); e II) como técnica de decisão judicial (II.1) ao impor um dado sentido (interpretação conforme propriamente dita), (II.2) ao excluir uma determinada interpretação (declaração parcial de nulidade sem redução de texto) ou, ainda, (II.3) ao afastar a incidência da norma em uma situação concreta (inconstitucionalidade em concreto).

8.5.2. Princípios instrumentais de interpretação da Constituição

A doutrina constitucional brasileira, a partir da sistematização formulada por Konrad HESSE,¹⁵⁵ faz referência a um conjunto de princípios instrumentais utilizados na concretização da Constituição.¹⁵⁶

8.5.2.1. Princípio da unidade da Constituição

Considerado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha como o mais importante princípio de interpretação constitucional, este postulado impõe ao intérprete o dever de harmonização das tensões e contradições existentes, in abstrato, entre as normas de uma Constituição.¹⁵⁷

O princípio da unidade consiste em uma especificação da interpretação sistemática. O fundamento para que uma norma não seja analisada isoladamente, mas em conjunto com as demais normas integrantes do sistema no qual está inserida, decorre da conexão e interdependência entre os elementos da Constituição. As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios. No caso de Constituições democráticas e compromissórias, a pluralidade de concepções, o pluralismo e o antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador tornam imprescindível a busca pela unidade por meio da interpretação.

A ideia de unidade afasta a possibilidade de estabelecer uma hierarquia normativa entre os dispositivos da Constituição, impedindo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária. A tese da existência de hierarquia entre normas originárias de uma Constituição foi abordada por Otto BACHOF em seu livro Normas constitucionais inconstitucionais?. Nesta obra, que se tornou um clássico do direito constitucional, são analisadas várias hipóteses suscitadas por KRÜGER, e.g., a de violação a um preceito de grau superior (preceito material fundamental da Constituição) por outro de significado secundário (apenas formalmente constitucional) do mesmo documento. BACHOF reconhece a possibilidade de qualificar como “inconstitucional” uma norma originária que pertença formalmente à Constituição, mas que venha a infringir outra norma constitucional positivadora de um “direito supralegal”. Para o professor da Universidade de Tübingen tal norma seria contrária ao direito natural e careceria de legitimidade, “no sentido de obrigatoriedade jurídica”.¹⁵⁸

A tese de hierarquia entre normas originárias de uma Constituição, podendo gerar a inconstitucionalidade de umas perante as outras, vem sendo rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal.¹⁵⁹

8.5.2.2. Princípio do efeito integrador

A Constituição como elemento do processo de integração comunitária tem por escopo a produção e conservação da unidade política. Por esta razão, nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito criador e conservador desta unidade.¹⁶⁰

Ao contrário do que possa parecer – adverte CANOTILHO –, este critério argumentativo não se apoia em uma “concepção integracionista de Estado e da sociedade” conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos. O que realmente se busca são “soluções pluralisticamente integradoras”.¹⁶¹

Muitas vezes associado ao princípio da unidade, este postulado não deve ser reconhecido como um princípio autônomo da metódica constitucional, mas como um subcaso da interpretação sistemática.¹⁶²

8.5.2.3. Princípio da concordância prática (ou harmonização)

Este postulado também apresenta uma estreita ligação com o princípio da unidade, do qual se distingue por não atuar apenas diante de contradições normativas abstratas, mas principalmente nas colisões de direitos ocorridas diante de um caso concreto.¹⁶³

ZAGREBELSKY sustenta que o pensamento a ser adotado, predominantemente em sede constitucional, há de ser o “pensamento do possível”. Para o autor italiano, “no tempo presente parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: não a prevalência de um só valor e de um só princípio, mas a salvaguarda de vários simultaneamente”.¹⁶⁴

Havendo uma colisão, o intérprete deve coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles. Os bens constitucionalmente protegidos devem ser tratados de modo que a afirmação de um não implique o sacrifício total do outro.¹⁶⁵

8.5.2.4. Princípio da convivência das liberdades públicas (ou relatividade)

As liberdades públicas não são incondicionais, devendo ser exercidas de maneira harmônica e com observância dos limites definidos pela Constituição.¹⁶⁶ A necessidade de convivência das liberdades públicas impede que um direito seja considerado absoluto, pois todos encontram limites estabelecidos por outros direitos igualmente consagrados no texto constitucional. A tese da existência de direitos absolutos dificilmente se sustentaria diante de uma colisão entre eles, quando titularizados por indivíduos distintos. A impossibilidade de prevalência de ambos, sem que haja uma cedência recíproca, inviabiliza a adoção deste entendimento.

Para tornar possível a coexistência dos valores e princípios consagrados em uma Constituição, a qual deve compatibilizar seus encargos de unidade e integração com sua base material pluralista, é necessário que cada um deles seja assumido com caráter relativo, de forma a viabilizar a convivência entre eles.¹⁶⁷ A relatividade impede que se estabeleça uma hierarquia normativa abstrata entre princípios consagrados no mesmo documento normativo, ainda que seja possível estabelecer, no plano axiológico, graus de importância diversos. Havendo uma colisão entre dois princípios constitucionalmente consagrados, apenas diante das circunstâncias do caso concreto será possível decidir qual deverá prevalecer.

8.5.2.5. Princípio da força normativa

O princípio da força normativa não disponibiliza nenhum procedimento específico, mas atua como um apelo, como representação de um objetivo. Segundo HESSE, “como a Constituição quer ser atualizada, mas as condições históricas dessa atualização se transformam”, na sua interpretação deve ser dada preferência às soluções que, densificando suas normas, as tornem mais eficazes e permanentes, proporcionando-lhes uma força otimizadora.¹⁶⁸

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal este princípio tem desempenhado um importante papel, sendo utilizado, sobretudo, no sentido de afastar interpretações divergentes da Constituição, as quais enfraquecem sua força normativa.¹⁶⁹

8.5.2.6. Princípio da máxima efetividade

Ligado originariamente à tese da atualidade das normas programáticas, atualmente este postulado – também conhecido como princípio da interpretação efetiva ou da eficiência – é invocado no âmbito dos direitos fundamentais,¹⁷⁰ impondo lhes seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, visando à realização concreta de sua função social.¹⁷¹ Efetividade, nesse sentido, atua como um quarto plano da norma – ao lado da existência, da validade e da eficácia –, significando “a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”.¹⁷²

Como decorrência do princípio da força normativa, este postulado foi desenvolvido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão para conferir maior efetividade aos direitos fundamentais, os quais devem ser submetidos a uma interpretação ampla. Sua atuação se aproxima bastante do enunciado in dubio pro libertate, que parte de uma presunção de liberdade a favor do cidadão.¹⁷³

Para Friedrich MÜLLER sua utilização é problemática em relação ao princípio da unidade, sendo provável que tenha ocorrido uma compreensão equivocada por parte da jurisprudência de um entendimento da literatura científica que se referia à alternativa “enunciado programático” ou “norma jurídica atual”.¹⁷⁴

Para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais, assim como a tutela de situações jurídicas subjetivas, a Constituição de 1988 consagrou um conjunto de ações – habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e ação popular –, além de dois instrumentos para neutralizar as omissões inconstitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).

8.5.2.7. Princípio da conformidade funcional (exatidão funcional, correção funcional ou “justeza”)

O princípio da conformidade funcional atua no sentido de não permitir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição, devendo-se manter no quadro das funções a eles atribuídas.¹⁷⁵

Trata-se de um postulado a ser observado principalmente pelo Tribunal Constitucional nas suas relações com o legislador e com o governo. Atualmente tende a ser considerado mais como um princípio autônomo de competência do que propriamente de interpretação constitucional,¹⁷⁶ cuja finalidade é impedir a violação da repartição de funções estabelecidas pela Constituição.

Como exemplo de inobservância do princípio da conformidade funcional pode ser mencionada a proposta de mutação constitucional da norma contida no art. 52, X, da Constituição, segundo a qual o Senado passaria a dar publicidade à decisão do STF que declara lei inconstitucional e não mais suspender a execução desta.¹⁷⁷

Há também quem aponte como incompatível com este postulado a atuação do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo, como ocorreu no julgamento dos mandados de injunção que tinham por objeto o direito de greve dos servidores públicos.¹⁷⁸ Virgílio Afonso da SILVA, entretanto, adverte para a dificuldade de se justificar o papel do STF como mero legislador negativo em face das prestações positivas impostas pela Constituição brasileira. O autor critica, ainda, a transposição irrefletida para o contexto brasileiro de um princípio desenvolvido para a realidade constitucional alemã.¹⁷⁹

8.6. PREÂMBULO

Em todas as constituições brasileiras houve a consagração de um preâmbulo, apesar da variação quanto à forma, conteúdo e extensão.

Segundo o magistério de Jorge MIRANDA, “o preâmbulo é parte integrante da Constituição”, com todas as suas consequências, apesar de não ser um componente indispensável. Dela não se distingue nem pela origem, nem pelo sentido, nem pelo instrumento em que se contém, podendo distinguir-se apenas pela sua eficácia ou pelo papel que desempenha. O preâmbulo não é uma declaração de direitos; não forma um conjunto de preceitos; não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente; não cria direitos nem deveres. Portanto, não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo.¹⁸⁰

Entre os posicionamentos existentes acerca da natureza jurídica do preâmbulo três concepções podem ser apontadas como as principais:

I) tese da eficácia idêntica à de quaisquer disposições constitucionais: o preâmbulo é compreendido como um conjunto de preceitos idênticos aos demais consagrados no texto da Constituição, sendo dotado de força normativa cogente;

II) tese da relevância jurídica específica ou indireta: o preâmbulo participa das características jurídicas da Constituição, mas sem se confundir com os demais dispositivos; e

III) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo não se situa no domínio do Direito, mas da política ou da história, possuindo apenas um caráter político-ideológico destituído de valor normativo e força cogente, motivo pelo qual não pode ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Em que pese esta concepção ser adotada pelo Supremo Tribunal Federal,¹⁸¹ parece-nos inapropriado afirmar que o preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 não possui relevância jurídica. Isso porque, ao consagrar a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos da sociedade brasileira, o preâmbulo desempenha uma importante função hermenêutica, apontando os fins a serem buscados na concretização dos dispositivos constitucionais.

8.7. INTEGRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Parte da doutrina sustenta que a Constituição não é um sistema completo e perfeito, razão pela qual poderiam ocorrer lacunas quando uma determinada matéria, que deveria receber tratamento constitucional, não fosse consagrada na Constituição. Nesse caso, o intérprete deveria utilizar os métodos de integração, como a analogia. As lacunas constitucionais não devem ser confundidas com as omissões legislativas, ocorridas quando a Constituição delega ao Poder Legislativo a atribuição de regulamentar as normas constitucionais não autoaplicáveis. Outrossim, não se confundem com a chamada matéria não regulamentada, hipótese na qual o legislador constituinte opta, de forma intencional, por não tratar uma certa matéria no texto da Constituição.¹⁸²

No constitucionalismo contemporâneo, a significativa transformação na teoria das fontes envolve o campo das lacunas. Os princípios gerais do direito, considerados a última fonte de integração na concepção positivista (vide Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 4.°; CPC, art. 126; CTN, art. 108; CLT, art. 8.°), atingiram o seu auge normativo ao serem consagrados nos textos das constituições, convertendo-se no “pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.¹⁸³ Por esse motivo, a existência de lacunas vem sendo questionada por alguns teóricos neoconstitucionalistas, como Eduardo MOREIRA, que faz a seguinte consideração:

o neoconstitucionalismo adota uma técnica em que quase não há lacunas. Em um sistema jurídico a ser completado por princípios, direitos fundamentais e diretrizes fundamentais, não podemos mais falar em lacunas, já que tudo é, em tese, preenchível pelos mandamentos constitucionais maiores.¹⁸⁴

Por outro lado, a existência de lacunas constitucionais costuma ser afastada com base no argumento de que o legislador constituinte torna a Constituição imune a lacunas ao atribuir uma natureza excepcional às normas formalmente constitucionais.

¹ A manifestação desta visão mecanicista da atividade hermenêutica pode ser observada na frase do Deputado Bergasse, constituinte francês de 1789, na qual afirma que “o Poder Judiciário estará (...) mal organizado se o juiz gozar do privilégio perigoso de interpretar a lei ou de acrescentar algo a suas disposições” (SAMPAIO, José Adércio Leite. “Discurso de legitimidade da jurisdição constitucional e as mudanças legais do regime de constitucionalidade no Brasil”, p. 193).

² “A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito”, p. 36.

³ CARVALHO NETTO, Menelick de Carvalho. “A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito”, p. 29.

⁴ KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 388.

⁵ O conceito de Direito, p. 148.

⁶ O conceito de Direito, p. 139.

⁷ SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 396: “Hart afirmou que a ideia de que os juízes não estão vinculados ao Direito preexistente, sustentada pelos realistas, seria um ‘pesadelo’; enquanto a visão de que os magistrados apenas descobrem soluções já contidas no ordenamento seria um ‘nobre sonho’. Para ele, a verdade estaria entre o sonho e o pesadelo: ‘A exemplo de qualquer pesadelo e qualquer outro sonho, esses dois são, em minha opinião, ilusões (...). A verdade, talvez não muito empolgante, é que ora os juízes fazem uma coisa, ora fazem outra’”.

⁸ BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, p. 245.

⁹ CARVALHO NETTO, Menelick de Carvalho. “A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito”, p. 38.

¹⁰ No que se refere à Constituição brasileira de 1988, Humberto ÁVILA considera ser falsa a afirmação de que ela seria “composta mais de princípios do que de regras”, tanto que a mesma costuma ser classificada como analítica, “justamente por ser detalhista e pormenorizada, características estruturalmente vinculadas à existência de regras, em vez de princípios” (“‘Neoconstitucionalismo’: entre a ‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência’”, p. 189-190). Ainda que o referido autor esteja correto em sua observação, a nosso ver, tal característica não desqualifica a utilização deste argumento no direito constitucional brasileiro, tendo em vista que a Constituição de 1988 possui, sobretudo no âmbito dos direito fundamentais, um expressivo número de cláusulas abertas se comparado com as leis infraconstitucionais.

¹¹ Inocêncio Mártires COELHO observa que a especificidade da interpretação constitucional se restringe à “parte onde estão compendiados os direitos fundamentais, interpretando-se os preceitos restantes de acordo com os ‘métodos’ tradicionais” (Interpretação constitucional, p. 25-27).

¹² MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 259.

¹³ SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, p. 117: “É possível que se suponha que os ‘novos’ métodos de interpretação constitucional sejam métodos longamente desenvolvidos pela doutrina jurídica alemã e aplicados sistematicamente pelo Tribunal Constitucional daquele país. Não o são. Nesse caso, não se pode falar de uma ‘importação’ de um modelo alemão de interpretação constitucional. E por uma razão óbvia: um tal modelo não existe. Os princípios de interpretação constitucional a que a doutrina brasileira, de forma praticamente uniforme, faz referência são aqueles referidos por Konrad Hesse em seu manual de direito constitucional. No caso dos métodos a referência baseia-se no famoso artigo de Ernst-Wolfgang Böckenförde sobre métodos de interpretação constitucional”.

¹⁴ A esses elementos clássicos desenvolvidos por Savigny, alguns doutrinadores costumam acrescentar o elemento teleológico, proposto por Ihering. Este elemento preconiza que a norma deve ser interpretada de acordo com sua finalidade. Em sede constitucional, esse elemento traduz uma tarefa especialmente importante, quando se considera o caráter finalístico das constituições em geral, e da brasileira em particular, que carregam um caráter fortemente propositivo, de estabelecer metas que devem ser alcançadas a partir de suas disposições.

¹⁵ SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 410.

¹⁶ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 127: “O texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o intérprete”.

¹⁷ É o caso, por exemplo, dos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III), do devido processo legal (CF, art. 5.°, LIV) e da presunção de inocência (CF, art. 5.°, LXIII).

¹⁸ Sobre o tema, ver item 8.3 (Os sujeitos da interpretação constitucional: a “sociedade aberta” de intérpretes).

¹⁹ Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 411.

²⁰ Apud SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 416.

²¹ SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 413.

²² SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 414: “Interpretar um preceito editado há várias gerações, com base nos valores vigentes à época, produzirá, muito provavelmente, anacronismos injustificados e soluções conservadoras, inaceitáveis para a sociedade atual”.

²³ Sobre a impropriedade da tradução da expressão para o português, cf. SILVA, Virgílio Afonso da. “Interpretação constitucional e sincretismo metodológico”, p. 134.

²⁴ PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais, p. 111.

²⁵ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 437-438.

²⁶ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.177.

²⁷ PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais, p. 111.

²⁸ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 446.

²⁹ CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação, p. 148.

³⁰ VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 33.

³¹ CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação, p. 152. “Não existem, pois, respostas corretas ou verdadeiras, mas argumentos que se impõem pela força do convencimento” (p. 158).

³² VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 34.

³³ SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 420: “Os topoi (plural de topos) são diretrizes que podem eventualmente servir à descoberta de uma solução razoável para o caso concreto. Eles não são certos ou errados, mas apenas mais ou menos adequados para a solução do problema; mais ou menos capazes de fornecer uma resposta razoável para o caso, que se mostre persuasiva à comunidade de intérpretes. Dentre os topoi podem figurar elementos heterogêneos como o texto normativo, princípios morais, tradições compartilhadas etc.”.

³⁴ Tópica e jurisprudência, p. 37.

³⁵ VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 34.

³⁶ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 454.

³⁷ Um exemplo que ilustra o caminho no qual se parte do problema para a norma de solução pode ser encontrado no seguinte aresto citado pelo Min. Eros Grau: “Como observou o Ministro Marco Aurélio na ementa do RE 140.265, cogitando do ofício judicante e da postura do juiz, ‘[a]o examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após deve recorrer à dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-la’. À falta desse ‘indispensável apoio’ a solução que o juiz idealizar como a mais justa não pode ser formalizada” (STF – ADI 3.826, rel. Min. Eros Grau, j. 12.05.2010).

³⁸ VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 34 e 40.

³⁹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.175.

⁴⁰ SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 421: “No domínio constitucional, estes problemas são ainda mais agudos, pois a não vinculação do intérprete à norma ou ao sistema põe em risco a força normativa da Constituição, ao reduzir os seus comandos a meros argumentos de caráter não obrigatório”.

⁴¹ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 451.

⁴² Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 65. O catálogo de princípios desenvolvidos por Hesse é tratado no item 8.5.2 (Princípios instrumentais de interpretação da Constituição).

⁴³ HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 61.

⁴⁴ HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 62.

⁴⁵ HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 61-63.

⁴⁶ HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição, p. 22-23.

⁴⁷ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 440.

⁴⁸ HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 63.

⁴⁹ Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 58-61.

⁵⁰ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 63.

⁵¹ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 53-56.

⁵² “Savigny esclarece com a denominação ‘elementos’ que os aspectos de método não constituem ‘espécies de interpretação [Auslegung]’ separáveis umas das outras, mas momentos de um processo unitário de interpretação, e que sua relação somente pode ser determinada com vistas à estrutura material do caso jurídico material” (MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 69).

⁵³ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 71.

⁵⁴ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 70.

⁵⁵ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 90.

⁵⁶ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 60.

⁵⁷ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 58.

⁵⁸ A dogmática jurídica pode ser compreendida como um subsistema de técnicas de comunicação no universo jurídico. Segundo MÜLLER, “para que se possa falar de ‘dogma’ no sentido próprio da palavra, falta o caráter de obrigatoriedade. Como modos técnicos de trabalho, os conteúdos dogmáticos, teóricos e de política jurídica influem assim consideravelmente e muitas vezes decisivamente na solução de casos jurídicos” (Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 92).

⁵⁹ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 93-94.

⁶⁰ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 95.

⁶¹ Curso de direito constitucional, p. 465.

⁶² CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.174-1.177.

⁶³ SILVA, Virgílio Afonso da. “Interpretação constitucional e sincretismo metodológico”, p. 139: “Cabe ao teórico constitucional fundamentar a compatibilidade de uma determinada concepção de nossa Constituição com um determinado método. Significa, em resumo, que não há mais espaço para o otimismo metodológico, isto é, para a crença de que o resultado da interpretação constitucional depende pura e simplesmente do método utilizado”.

⁶⁴ Para uma análise crítica da utilização de métodos científicos e hermenêuticos, cf. FEYERABEND, Paul. Contra o método; GADAMER. Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. No direito brasileiro, cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito.

⁶⁵ GRIMM, Dieter. Constituição e política, p. 15-16.

⁶⁶ GRAU, Eros Roberto. “A jurisprudência dos interesses e a interpretação do direito”, p. 79: “Quando interpretamos, o fazemos sem que exista norma a respeito de como interpretar as normas. Quer dizer, não existem aquelas que seriam metanormas ou metarregras. Temos inúmeros métodos, ao gosto de cada um. Interpretar gramaticalmente? Analiticamente? Finalisticamente? Isso quer dizer pouco, pois as regras metodológicas de interpretação só teriam real significação se efetivamente definissem em que situações o intérprete deve usar este ou aquele cânone hermenêutico, este ou aquele outro método de interpretar. Mas acontece que essas normas nada dizem a respeito disso; não existem essas regras.”

⁶⁷ Nesse sentido, Eduardo MENDONÇA observa que é não apenas natural, mas também desejável a influência desses fatores na tomada de decisões jurídicas, desde que isso ocorra de forma transparente e dentro de limites que preservem a lógica interna de funcionamento do sistema jurídico, da qual decorre a força que lhe é própria. Com isso, permite-se expor à crítica pública um conjunto de relações que antes habitava um espaço que se pretendia isento de controle e, por conta disso, menos democrático (A inserção da jurisdição constitucional na democracia: algum lugar entre o direito e a política, p. 212).

⁶⁸ SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 399: “... é um erro grave pretender que o Poder Judiciário ou o Supremo Tribunal Federal seja o intérprete exclusivo da Constituição. Na verdade, a atividade interpretativa se processa, em grande parte, por meio de um diálogo permanente entre corte constitucional, outros órgãos do Judiciário, Parlamento, governo, comunidade de cidadãos, entidades da sociedade civil e academia. Há também interpretação constitucional fora dos processos judiciais, como, por exemplo, na atividade desempenhada quotidianamente pelo Legislativo e nos debates travados por diferentes atores sociais na esfera pública informal”.

⁶⁹ Il diritto mite, p. 21.

⁷⁰ Após constatar que a “interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada”, HÄBERLE observa que “dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos ‘vinculados às corporações’ (Zünftamässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional”. Todavia, pondera o autor, “a interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (... weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird) (Hermenêutica constitucional, p. 13).

⁷¹ Hermenêutica constitucional, p. 13-15.

⁷² HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional, p. 33-34.

⁷³ Lei 9.868/1999, art. 7.°, § 2.°. “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”

⁷⁴ Lei 9.868/1999, art. 9.°, § 1.°. “Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.”

⁷⁵ A possibilidade de enfraquecimento da força normativa da Constituição é uma das principais críticas feitas a todos os métodos tópicos e concretistas (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 466).

⁷⁶ Curso de direito constitucional, p. 472.

⁷⁷ A distinção entre atitude interpretativa e não interpretativa já não é muito utilizada na hermenêutica constitucional norte-americana (DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 6).

⁷⁸ The original understanding, p. 51.

⁷⁹ SINNOTT-ARMSTRONG, Walter. Originalism, p. 47.

⁸⁰ Sobre o tema, cf. item 8.4.5 (Pragmatismo).

⁸¹ “Pragmatism’s role in interpretation”, p. 901-906.

⁸² “Originalism and pragmatism: false friends”, p. 938-944.

⁸³ SCALIA cita uma frase de Oliver Wendell HOLMES que sintetiza esta ideia: “nós não investigamos o que o legislador quis dizer; nós perguntamos apenas o que a lei significa” (A matter of interpretation: federal courts and the Law, p. 23).

⁸⁴ SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law, p. 23: “Para ser um textualista de boa reputação, não é preciso ser estúpido demais para perceber os efeitos sociais mais amplos para os quais uma lei é (ou poderia ser) concebida para ser empregada; nem demasiadamente inflexível para perceber que novos tempos exigem novas leis. Basta manter a crença de que os juízes não têm autoridade para perseguir os fins mais amplos ou elaborar essas novas leis”.

⁸⁵ SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law, p. 23: “Vida longa ao formalismo. É isso que faz do governo um governo das leis e não dos homens” (p. 25).

⁸⁶ SAGÜÉS, Nestor Pedro. La interpretación judicial de la constitución, p. 74.

⁸⁷ PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na teoria dos princípios, p. 66-67: “Especialmente em matéria de direitos fundamentais, o recurso a valores substantivos não só é inevitável como muitas vezes está ínsito na própria essência do direito em questão”.

⁸⁸ SAGÜÉS, Nestor Pedro. La interpretación judicial de la constitución, p. 74.

⁸⁹ SAGÜÉS, Nestor Pedro. La interpretación judicial de la constitución, p. 75.

⁹⁰ SUNSTEIN, Cass. One case at a time: Judicial minimalism on the Supreme Court, p. 7.

⁹¹ ELY, John Hart. Democracy and distrust, p. 181.

⁹² Nesse sentido, a observação feita por Bernardo FERNANDES. O autor lembra, ainda, que Ely refuta as teses clássicas, tanto interpretativistas, quanto não interpretativistas (Curso de direito constitucional, p. 179-180).

⁹³ ELY, John Hart. Democracy and distrust, p. 59-60: “Nossa sociedade não tomou uma decisão constitucional em direção a um sufrágio quase universal para que os valores dos juristas de primeira classe prevalecessem sobre as decisões populares. Como observou Robert Dahal, ‘após aproximadamente vinte e cinco séculos, praticamente as únicas pessoas que parecem estar convencidas das vantagens de serem regidas por reis-filósofos são... alguns poucos filósofos’”.

⁹⁴ ELY, John Hart. Democracy and distrust, p. 102-103.

⁹⁵ Democracy and distrust, p. 103.

⁹⁶ Sobre o tema, cf. item 8.4.6 (A leitura moral da Constituição).

⁹⁷ Democracy and distrust, p. 58-59: “Isso certamente seria suficientemente ruim, mas é provável que a realidade seja um pouco pior. A experiência sugere que, de fato, haverá uma predisposição sistemática na escolha judicial de valores fundamentais, sem surpresa, a favor dos valores da classe média-alta, classe profissional da maioria advogados e juízes, e para a qual são atraídos, nessa matéria, a maioria dos filósofos morais”.

⁹⁸ One case at a time: Judicial minimalism on the Supreme Court, p. 38.

⁹⁹ One case at a time: Judicial minimalism on the Supreme Court, p. 4-5: “Todas essas ideias envolvem o uso construtivo do silêncio. Frequentemente os juízes utilizam o silêncio por razões pragmáticas, estratégicas ou democráticas. Por certo, é importante estudar o que os juízes dizem; no entanto, é igualmente importante examinar o que não dizem e por que não dizem”.

¹⁰⁰ One case at a time: Judicial minimalism on the Supreme Court, p. 9-10: “Um caso extremo de profundidade e largura vem de um experimento mental proposto por Ronald Dworkin. Para fins de entendimento do raciocínio jurídico, Dworkin descreveu um juiz idealizado, Hércules, que visa assegurar que as decisões passadas são postas na sua ‘melhor perspectiva construtiva’. Esta é a noção de Dworkin do direito como integridade. Essa noção levanta muitas questões; para a presente finalidade o que é importante é que Hercules é ambicioso em ambas as dimensões. Hércules tenta fazer julgamentos teoricamente profundos e também ver como a decisão no caso em mãos se enquadra com várias outras decisões, reais e hipotéticas. Juízes do mundo real raramente procuram a largura e profundidade, mas certamente é possível compreender a afirmação de que esta é uma aspiração adequada para o direito!” (p. 18).

¹⁰¹ One case at a time: Judicial minimalism on the Supreme Court, p. 57.

¹⁰² POGREBINSCHI, Thamy. “O que é o pragmatismo jurídico?”, p. 1-2: “O pragmatismo não é meramente uma teoria do direito, mas sim uma teoria sobre como usar teoria. Ou ainda, o pragmatismo é uma teoria sobre a atividade judicial. Pensar o direito sob a ótica pragmatista implica em compreendê-lo em termos comportamentais, isto é, o direito passa a ser definido pela atividade realizada pelos juízes”.

¹⁰³ ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. “Pragmatismo como [meta] teoria normativa da decisão judicial: caracterização, estratégias e implicações”, p. 173-174: “Definições amplas de ‘pragmatismo jurídico’ permitem abranger tanto o juiz norte-americano Richard Posner, autoproclamado pragmático, quanto seu crítico Ronald Dworkin, que se dedica expressamente a construir uma concepção “antipragmática” do papel do juiz”.

¹⁰⁴ ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. “Pragmatismo como [meta] teoria normativa da decisão judicial: caracterização, estratégias e implicações”, p. 178: “Talvez aqui esteja uma das raízes da associação entre pragmatismo jurídico, realismo jurídico e pragmatismo filosófico: todos aqueles que se alinham a estes movimentos certamente compartilham entre si a descrença quanto a qualquer tentativa mais ambiciosa de fornecer fundamentos sólidos e unívocos para a função jurisdicional e os argumentos dos advogados”.

¹⁰⁵ POGREBINSCHI, Thamy. “O que é o pragmatismo jurídico?”, p. 1.

¹⁰⁶ ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. “Pragmatismo como [meta] teoria normativa da decisão judicial: caracterização, estratégias e implicações”, p. 176. Em interessante trabalho sobre o tema, os autores partem de uma leitura do pragmatismo filosófico clássico como uma concepção do pensamento humano que envolve as mesmas características básicas mencionadas.

¹⁰⁷ Law, pragmatism and democracy, p. 13 e 59.

¹⁰⁸ ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. “Pragmatismo como [meta] teoria normativa da decisão judicial: caracterização, estratégias e implicações”, p. 187: “a melhor leitura possível da posição de Posner seria, portanto, a de que o juiz pragmático não adotará a decisão com melhores consequências imediatas sempre que essa postura não implicar as melhores consequências sistêmicas, isto é, para o sistema judicial como um todo no longo prazo”.

¹⁰⁹ Law, pragmatism and democracy, p. 59-60.

¹¹⁰ Law, pragmatism and democracy, p. 59-60 e 64.

¹¹¹ POSNER, Richard A.. Law, pragmatism and democracy, p. 60 e 71-73.

¹¹² Problemas de filosofia do direito, p. 609.

¹¹³ POSNER, Richard A. Law, pragmatism and democracy, p. 60 e 71-73.

¹¹⁴ Não existe um consenso doutrinário sobre o uso da expressão formalismo jurídico, apesar de ser comum associá-la ao positivismo jurídico, em especial, aos pandectistas (Alemanha) e à Escola da Exegese (França). A definição de um formalismo jurídico “moderado”, cuja adoção pode ser útil em determinados contextos, pode ser encontrada no artigo elaborado por Noel STRUCHINER: “O formalismo é a defesa de uma atitude ou disposição interpretativa segundo a qual o texto de uma formulação normativa, ou melhor, o texto da totalidade de formulações normativas deve ser levado a sério pelos responsáveis pela tomada de decisões jurídicas. Tal defesa deriva da crença de que em certos cenários ou ambientes de tomada de decisão a não observância das regras poderia ser mais prejudicial do que sua observância, mesmo atentando para o fato de que regras, em função de sua natureza como generalizações prescritivas probabilísticas, são sempre imperfeitas, ou infelizes, na medida em que invariavelmente não são capazes de realizar as suas próprias justificações” (“Posturas interpretativas e modelagem institucional: a dignidade (contingente) do formalismo jurídico”, p. 464).

¹¹⁵ Problemas de filosofia do direito, p. 608.

¹¹⁶ O realismo jurídico foi o movimento jusfilosófico extremamente cético em relação às normas jurídicas e à possibilidade de fundamentá-las (“o Direito é o que os juízes dizem ser”) que teve seu auge na prática jurídica norte-americana entre as décadas de 1920 e 1950. Entre seus principais idealizadores está Oliver Wendell Holmes, justice da Suprema Corte dos EUA entre 1902 e 1932. Apontando como o programa implícito do realismo jurídico “o estudo objetivo da lei como um instrumento para alcançar fins e no contexto de uma sociedade em mudança”, Hessel Yntema destaca os pontos de partida deste movimento, dentre os quais estão: a noção de criação judicial de direito; a concepção do direito como um meio para alcançar fins sociais; a insistência no estudo objetivo dos problemas jurídicos; a desconfiança das normas jurídicas como descrições de como o direito funciona ou é realmente dirigido, e, particularmente, de sua confiabilidade como prognóstico de decisão; insistência sobre a necessidade de um estudo mais preciso das situações jurídicas ou decisões em categorias estritas (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudência na argumentação jurídica, p. 341).

¹¹⁷ O critical legal studies (CLS) é uma escola teórica surgida a partir do movimento dos direitos civis na década de 60, nos Estados Unidos, onde teve teve forte influência, sobretudo no final da década de 1980. Uma de suas ideias centrais é a defesa de uma interpretação politicamente engajada do direito, em oposição à teoria positivista de H. L. A. Hart e Hans Kelsen. Dentre os principais participantes deste movimento (os denominados crits) encontra-se o brasileiro Roberto Mangabeira Unger.

¹¹⁸ Law, pragmatism and democracy, p. 59-60.

¹¹⁹ DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 56-57.

¹²⁰ O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 58.

¹²¹ Para as demais questões institucionais sobre as quais a leitura moral não se aplica, DWORKIN propõe, no lugar de um critério procedimental, a utilização de um “cálculo de resultados”, de acordo com o qual a estrutura mais adequada será aquela capaz de melhor assegurar o respeito às condições democráticas (O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 11 e 52).

¹²² O império do direito, p. 306.

¹²³ Taking rights seriously, p. xii.

¹²⁴ Taking rights seriously, p. 105.

¹²⁵ MAIA, Antonio Cavalcanti. “Nos vinte anos da Carta Cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo”, p. 141: “Cabe sublinhar ser próprio de uma situação contrafática o dado de que o descumprimento de algum de seus pressupostos não implica a invalidação deste construto teórico, vale dizer, a não observância empírica dos ditames previstos em tal situação não acarreta a sua ineficácia. A qualidade ou característica que atribui a algum elemento teórico o estatuto de contrafático implica necessariamente a sua potencial contestabilidade”.

¹²⁶ Taking rights seriously, p. 105: “Suponho que Hércules é juiz em alguma jurisdição americana importante. Presumo que aceita as principais normas incontroversas constitutivas e regulativas em sua jurisdição. Ele aceita, portanto, que as leis têm o poder geral para criar e extinguir direitos e que os juízes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou de tribunais superiores, cujas bases lógicas, como dizem os juristas, estendem-se ao caso em questão” (g.n.).

¹²⁷ O império do direito, p. 251-259.

¹²⁸ Nesse sentido, ELY, John Hart. Democracy and distrust, p. 58-59.

¹²⁹ O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 131-132. Os juízes constitucionais, afirma Dworkin, não podem ser neutros no que diz respeito às grandes questões envolvendo a Constituição, cabendo ao “Senado negar a confirmação aos indicados cujas convicções sejam demasiadamente idiossincráticas ou que se recusem a declará-las com franqueza”.

¹³⁰ O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 15-16.

¹³¹ DWORKIN, Ronald. O império do direito, p. 263-272.

¹³² DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 133: “O objetivo da integridade não é a uniformidade, mas um princípio: não somos governados por uma lista de direitos e deveres, mas por um ideal, e isso significa que a controvérsia é um elemento essencial da nossa vida em sociedade” (p. 134).

¹³³ DWORKIN, Ronald. O império do direito, p. 276-277.

¹³⁴ O império do direito, p. 305.

¹³⁵ O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 14.

¹³⁶ DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana, p. 16. Na teoria formulada por Dworkin a história é um elemento essencial para se descobrir o que os autores (framers) supostamente quiseram dizer quando usaram determinadas palavras: “disseram aquilo que as palavras que usaram normalmente serviriam para comunicar” (p. 12).

¹³⁷ Em razão da operacionalidade essencialmente distinta dos princípios materiais, Humberto ÁVILA prefere denominá-los postulados normativos, definindo-os como metanormas que estabelecem critérios de interpretação ou a estrutura de aplicação de outras normas (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 88).

¹³⁸ Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição, p. 179-180.

¹³⁹ TARTUCE, Flávio. Direito civil (vol. I), p. 131-132: “Ora, a constitucionalização do Direito Civil nada mais é do que um diálogo entre o Código Civil e a Constituição (Direito Civil Constitucional). Com isso se vai até a Constituição, onde repousa a proteção da pessoa como máxime do nosso ordenamento jurídico (personalização). Para que essa proteção seja possível, deve-se reconhecer a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, que as normas que protegem a pessoa, previstas no Texto Maior, têm aplicação imediata nas relações entre particulares. A porta de entrada, dessas normas protetivas, nas relações privadas, pode se dar por meio das cláusulas gerais (eficácia horizontal mediata), ou mesmo de forma direta (eficácia horizontal imediata). Em síntese, percebe-se que todas essas teorias possibilitam a visão de um sistema unitário, em que há mútuos diálogos e o reconhecimento da interdisciplinaridade. Assim está sendo construído o Direito Civil Contemporâneo”.

¹⁴⁰ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 155-156.

¹⁴¹ Excepcionalmente, poderá haver ainda um controle preventivo feito pelo Judiciário por meio de mandado de segurança impetrado por um Parlamentar, caso não seja observado o devido processo legislativo constitucional. Esta análise prévia, no entanto, não impede um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade pelo órgão jurisdicional competente.

¹⁴² Interpretação e aplicação da Constituição, p. 164-165.

¹⁴³ Interpretação e aplicação da Constituição, p. 174.

¹⁴⁴ STF – ADI 3.694/AP, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 06.11.2006); STF – ADI 3.685/DF, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 10.08.2006); STF – ADI (MC) 2.238/DF, rel. Min. Ilmar Galvão (12.02.2003).

¹⁴⁵ STF – Rp. 1.417/DF, rel. Min. Moreira Alves (DJ 15.04.1988): “O princípio da interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF – em sua função de corte constitucional – atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo poder legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo”.

¹⁴⁶ MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 232.

¹⁴⁷ TJ/RS – Apelação Cível 70005488812, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Relação homoerótica. União estável. Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analogia. Princípios gerais do direito. Visão abrangente das entidades familiares. Regras de inclusão (...) Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Código Civil de 2002. Precedentes jurisprudenciais. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas”.

¹⁴⁸ Revista do TRF/4.ª Região, vol. 57/309-348, 310, rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira: “(...) 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana...”.

¹⁴⁹ Lei 9.868/1999, art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

¹⁵⁰ STF – ADI 255/RS, rel. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski (j. 16.03.2011): “ADI julgada procedente em parte, para conferir interpretação conforme à Constituição ao dispositivo impugnado, a fim de que a sua aplicação fique adstrita aos aldeamentos indígenas extintos antes da edição da primeira Constituição Republicana”;

STF – ADI 4.467 MC/DF, rel. Min. Ellen Gracie (j. 30.09.2010): “Medida cautelar deferida para dar às normas ora impugnadas interpretação conforme à Constituição Federal, no sentido de que apenas a ausência de documento oficial de identidade com fotografia impede o exercício do direito de voto”.

¹⁵¹ STF – ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Britto (j. 05.05.2011): “Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.

STF – ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello (j. 15.06.2011): “O Tribunal julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para dar, ao artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, ‘de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos’”.

¹⁵² STF – ADPF 187/DF, rel. Min. Celso de Mello, 15.06.2011 (Informativo 631/STF).

¹⁵³ BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 302.

¹⁵⁴ STJ – REsp 1.018.614/PR, Min. Eliana Calmon (DJe 06.08.2008): “a jurisprudência do STJ tem mitigado, em hipóteses excepcionais, a regra que exige a oitiva prévia da pessoa jurídica de direito público nos casos em que presentes os requisitos legais para a concessão de medida liminar em ação civil pública (art. 2.° da Lei 8.437/92). Precedentes do STJ”.

¹⁵⁵ Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 65-69. Alguns desses princípios são também mencionados por Friedrich MÜLLER (Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 81-88).

¹⁵⁶ Segundo Virgílio Afonso da SILVA, apesar de tais princípios serem amplamente mencionados no Brasil, ao contrário do que se possa imaginar, não é comum encontrar uma lista semelhante em obras de autores alemães. Procurar por esses princípios nos compêndios de direito constitucional alemão – adverte o Professor da USP – pode ser uma tarefa frustrante, que irá contribuir apenas “para solidificar a ideia de que esses princípios de interpretação constitucional, que no Brasil são recebidos como se fossem moeda corrente na Alemanha, são apenas a sistematização das ideias de um único autor: Konrad Hesse” (Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, p. 118).

¹⁵⁷ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 84.

¹⁵⁸ Normas constitucionais inconstitucionais?, p. 48-70.

¹⁵⁹ STF – ADI 815-3, rel. Min. Moreira Alves (DJ 28.03.1996); STF – ADI (AgR) 4.097/DF, rel. Min. Cezar Peluso.

¹⁶⁰ HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 68.

¹⁶¹ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.187.

¹⁶² MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 83.

¹⁶³ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 86.

¹⁶⁴ Il diritto mite, p. 24. Na opinião de ZAGREBELSKY, o imperativo teórico de não contradição – válido para a scientia juris – não deveria impedir o trabalho, próprio da jurisprudentia, de tentar realizar positivamente a “concordância prática”.

¹⁶⁵ HESSE argumenta que a “ponderação” carece de uma diretiva como esta, faltando-lhe o apoio de sustentação, além do risco constante de abandonar a unidade constitucional (Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 67). Por seu turno, MÜLLER sustenta que este postulado se posiciona contrariamente às técnicas da “ponderação de valores” ou de “bens” (Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 86).

¹⁶⁶ STF – HC 82.424, rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa (DJ 19.03.2004).

¹⁶⁷ ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, p. 14.

¹⁶⁸ Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 68.

¹⁶⁹ STF – AI (AgR) 555.806/MG, rel. Min. Eros Grau (01.04.2008); STF – RE (ED) 328.812/AM, rel. Min. Gilmar Mendes (06.03.2008); STF – RE (AgR) 328.812/AM, rel. Min. Gilmar Mendes.

¹⁷⁰ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.187.

¹⁷¹ BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 220.

¹⁷² BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 375.

¹⁷³ MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 87.

¹⁷⁴ Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 88.

¹⁷⁵ HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 67.

¹⁷⁶ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.188.

¹⁷⁷ Nesse sentido, o entendimento adotado pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau na Reclamação 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes (1.°.02.2007). Sobre o tema, cf. item 12.2 (A tendência de “abstrativização” do controle concreto).

¹⁷⁸ STF – MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.09.2007; STF – MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007.

¹⁷⁹ “Interpretação constitucional e sincretismo metodológico”, p. 129-130: “O conceito de conformidade funcional e a ideia de contraposição entre legislação negativa e positiva fariam talvez algum sentido se a Constituição Brasileira tivesse consagrado apenas os chamados direitos fundamentais clássicos, também chamados de ‘direitos negativos’. Como não é esse o caso, fica difícil justificar o papel do STF como mero limite negativo à atividade legislativa. Se a Constituição impõe prestações positivas ao legislador e se o STF é o guardião da Constituição por excelência, como justificar a omissão do segundo diante da inércia do primeiro? Somente com o apego a uma concepção estanque de separação de poderes, que remonta à época da Revolução Francesa, mas que não faz mais sentido há muito tempo”.

¹⁸⁰ Manual de direito constitucional, p. 240-241.

¹⁸¹ STF – ADI 2.076/AC, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 08.08.2003); STF – MS (MC) 24.645/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 15.09.2003).

¹⁸² CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático, p. 141.

¹⁸³ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 237.

¹⁸⁴ Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição, p. 37.

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PÓS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

Sumário: 9.1. Pós-positivismo: 9.1.1. O pós-positivismo como método para o estudo do direito; 9.1.2. O pós-positivismo ético; 9.1.3. O pós-positivismo teórico – 9.2. Neoconstitucionalismo: 9.2.1. O neoconstitucionalismo e suas diferentes acepções – 9.3. Neoconstitucionalismo e pós-positivismo: realidades idênticas ou distintas?: 9.3.1. As diferentes pretensões: teoria particular x teoria universal; 9.3.2. A relação entre direito e moral – 9.4. Síntese conclusiva.

9.1. PÓS-POSITIVISMO

No âmbito jurídico, o termo pós-positivismo se tornou conhecido na década de 1990, quando foi utilizado para designar uma terceira via construída com o objetivo de superação da tradicional dicotomia entre jusnaturalismo e positivismo jurídico (“Paradigma IP”).¹

Adotando como referencial teórico as obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy, esta concepção filosófica do direito tem como alvo principal as três teses do positivismo metodológico (teoria jurídica descritiva; separação entre direito, moral e política; conceito factual de direito), por sinal, únicas com as quais concordam todos os principais juspositivistas.²

No debate europeu, Albert CALSAMIGLIA foi um dos pioneiros na abordagem do tema com maior profundidade. Em um trabalho publicado em 1998, apesar de não ignorar a existência de outros problemas importantes envolvendo a temática, denominou de pós-positivistas “as teorias contemporâneas que colocavam em destaque os problemas da indeterminação do direito e as relações entre o direito, a moral e a política”.³ Suas bases teóricas foram formuladas a partir dos trabalhos de Ronald Dworkin, que, na visão do jusfilósofo espanhol, tinham como objetivo “construir uma terceira via – entre o jusnaturalismo e o positivismo – fundamentada no modelo reconstrutivo de Rawls”.⁴

No cenário europeu atual, Neil MacCormick é um dos principais teóricos anglófonos a se autorrotular e a explicar, de forma detalhada, por que se considera um “pós-positivista”.⁵ Esta posição passou a ser assumida expressamente pelo Professor emérito da Universidade de Edimburgo a partir da segunda metade de sua carreira jurídica, quando do amadurecimento de sua “teoria institucional do Direito”.⁶ Ainda que se possa sustentar que esta concepção teórica em sua formulação original seja compatível com o positivismo jurídico, a teoria da argumentação desenvolvida por MacCormick nunca se coadunou bem com o juspositivismo.⁷

No constitucionalismo brasileiro, o termo foi introduzido por Paulo Bonavides, na edição publicada em 1995 do seu Curso de Direito Constitucional. O autor denominou de juspublicismo pós-positivista “a construção doutrinária da normatividade dos princípios” desenvolvida a partir do “empenho da Filosofia e da Teoria Geral do Direito em buscarem um campo neutro onde se possa superar a antinomia clássica Direito Natural/Direito Positivo”. BONAVIDES se valeu do termo pós-positivismo para identificar os momentos constituintes das últimas décadas do século XX, nos quais se destacavam a hegemonia axiológica dos princípios, “convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.⁸

Dentre os autores que contribuíram para esta virada juspublicista, o constitucionalista brasileiro aponta Friedrich Müller e Robert Alexy,⁹ na Alemanha, e Ronald Dworkin, nos Estados Unidos e na Inglaterra.¹⁰ O termo foi posteriormente utilizado por Margarida Lacombe CAMARGO em trabalho produzido no final da década de 1990.¹¹ Em sua análise, o pós-positivismo, como movimento de reação ao modelo kelseniano de negação a valores, divide-se em duas vertentes: na primeira, pautada na linha teórica de Dworkin e Alexy, dirige-se ao reconhecimento da força normativa dos princípios com todo o seu potencial valorativo; na segunda, baseada na obra de autores como Viehweg e Perelman, busca sua força lógico-legitimante nos fundamentos que sustentam as decisões judiciais.¹²

A tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman, a metodologia hermenêutico-construtivista de Dworkin e a teoria da argumentação de Alexy também são trabalhadas como “paradigmas de racionalidade argumentativa pós-positivistas” na obra de Écio DUARTE.¹³

Outra referência sobre o tema no direito brasileiro é o artigo elaborado por Luís Roberto BARROSO, no qual a ascensão dos valores, a essencialidade dos direitos fundamentais e, sobretudo, o reconhecimento da normatividade dos princípios são apontados como características marcantes da investida pós-positivista.¹⁴

O termo pós-positivismo adquiriu maior projeção no Brasil que no exterior, sobretudo na Espanha e na Itália, onde se utiliza com maior frequência o termo neoconstitucionalismo para designar uma ideia muito próxima da visão pós-positivista.¹⁵

A seguir, serão mencionados os sentidos nos quais o termo-positivismo pode ser utilizado. Como parâmetro analítico serão adotadas as três acepções utilizadas por Norberto BOBBIO para descrever o positivismo jurídico: I) como método de estudo do direito; II) como ideologia; e III) como teoria.¹⁶

9.1.1. O pós-positivismo como método para o estudo do direito

Diversamente das visões jusnaturalistas e juspositivistas, nas quais, em regra, há uma separação estanque entre prescrição e descrição, na abordagem pós-positivista esta distinção é diluída em decorrência da busca por instrumentos adequados para a resolução dos casos duvidosos.¹⁷ Dentro desta proposta a teoria jurídica deve desempenhar, ao mesmo tempo, uma função descritiva e prescritiva, por deixar de ser mero instrumento de cognição do direito vigente para se tornar também um auxiliar indispensável para o juiz.¹⁸ A teoria jurídica assume uma dimensão prática e funcional extremamente importante para a redução da incerteza do direito, fornecendo os elementos necessários para a solução de problemas estabelecidos por casos difíceis.¹⁹

A abordagem pós-positivista faz surgir uma nova visão acerca da relação entre direito e moral que, por sua vez, conduz a um conceito de direito formado por elementos distintos daqueles contidos nas demais concepções.

Na visão pós-positivista, a normatividade dos princípios e a centralidade da argumentação jurídica alteram a relação entre as esferas do direito e da moral que passam a ser pensadas de forma articulada. São respeitadas as especificidades de cada uma delas, mas com o reconhecimento da impossibilidade de serem tratadas de forma segmentada.²⁰ Ao pregar uma “conexão necessária” entre direito e moral, o pós-positivismo rompe com o paradigma do positivismo metodológico fazendo com que o dualismo entre as duas esferas dê lugar ao gradualismo. A moral penetra no direito, não apenas mediante a consagração normativa de valores morais em princípios, mas também por intermédio da argumentação.

O conceito pós-positivista do direito introduz um novo ingrediente aos dois elementos que integram as definições positivistas. Na visão de ALEXY, o conceito correto ou adequado de direito deve conter, além da validade formal e da eficácia social, a correção substancial.²¹ Segundo o professor de Kiel, o direito tem uma “dupla natureza”: a dimensão real ou fática é representada pelos elementos contidos nos conceitos positivistas (validade formal e eficácia social), ao passo que a dimensão ideal ou crítica encontra sua expressão no elemento de correção moral, que adicionado aos elementos anteriores faz com que surja um conceito não positivista de direito.²²

Como se pode constatar, o conceito de direito formulado por ALEXY não é preenchido pela moralidade, mas limitado por ela. A incorporação da correção substancial ao conceito de direito tem por finalidade estabelecer um patamar mínimo de justiça material que deve estar presente em qualquer ordenamento jurídico e fixar um limite para além do qual o direito não pode ter validade: a extrema injustiça.²³

9.1.2. O pós-positivismo ético

Como postura ideológica adotada perante o direito vigente, o pós-positivismo ético pode ser visto como uma via intermediária que busca preservar a segurança jurídica, mas sem adotar uma visão cética em relação à justiça material. O caráter prima facie atribuído à segurança jurídica, em casos extremos, pode ser afastado em nome da justiça. O limiar para que um determinado conteúdo possa ser aceito como direito é sintetizado na seguinte frase: “O direito extremamente injusto não é direito”. Ao fixar como limite a extrema injustiça, a versão alexyana da fórmula de Radbruch estabelece “um mínimo de justiça material do qual nenhum ordenamento jurídico pode abrir mão”, contribuindo para delimitar o “terreno dentro do qual o direito formalmente promulgado e socialmente eficaz pode possuir validade”.²⁴

A Constituição, enquanto estatuto normativo encarregado de consagrar os valores fundamentais de uma sociedade (“reserva de justiça”), constitui-se no principal instrumento de realização dos ideais pós-positivistas.

9.1.3. O pós-positivismo teórico

O adjetivo teórico revela que esta abordagem implica certa teoria sobre os traços fundamentais de um determinado sistema jurídico. Nesse âmbito, as diferenças fundamentais do pós-positivismo em relação às concepções jusnaturalistas e juspositivistas podem ser visualizadas em relação às teorias das fontes, das normas e da interpretação.

A doutrina pós-positivista prega o reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição com o consequente abandono da concepção estritamente legalista das fontes do direito. A ideia de que a Constituição possui um caráter meramente político, com algumas espécies de dispositivos carentes de juridicidade, há muito não prevalece.²⁵ Enquanto estatuto dotado de força normativa, a Constituição impõe amplos limites materiais ao Parlamento, especialmente no que se refere aos direitos fundamentais, retirados da esfera de disposição da política ordinária.²⁶ O deslocamento da prevalência da lei para a centralidade da Constituição foi sintetizada por Paulo Bonavides na célebre frase: “Ontem os códigos; hoje as constituições”.

No âmbito da teoria da norma, outra característica marcante da doutrina pós-positivista é o reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios e de sua importância como critério de decisão, sobretudo na solução de casos difíceis. O que hoje parece óbvio, todavia, não era o entendimento adotado até meados do século XX, quando princípios e normas eram tratados como espécies distintas. Sem dúvida, as teorias formuladas por Ronald DWORKIN e Robert ALEXY foram de grande importância para o reconhecimento definitivo dos princípios como uma das espécies de norma jurídica.

Sendo a Constituição compreendida como um documento jurídico dotado de força normativa, por conseguinte, todos os dispositivos por meio dos quais ela emite seus comandos devem ter o seu caráter normativo reconhecido. É pouco sensato imaginar que o legislador constituinte, investido em tão relevante função, pudesse se dar ao trabalho de elaborar disposições ociosas, sem força cogente, de simples valor ético ou moral. Todos os dispositivos constitucionais possuem eficácia jurídica, ainda que a intensidade imediata de conformação seja variável.

No tocante à teoria da interpretação, o modelo hermenêutico dominante na visão juspositivista, marcado pela pretensão de uma objetividade absoluta e pelo dogma da neutralidade, cede lugar a um novo modelo de raciocínio e argumentação jurídica. ²⁷ A postura moralmente neutra por parte dos juízes é considerada uma pretensão ilusória, o que não significa que a atividade hermenêutica deva se desenvolver completamente livre ou isenta de qualquer delimitação de sentido estabelecida pelo direito.²⁸

O pós-positivismo é o marco filosófico de uma série de transformações operadas nas teorias do Estado (Estado Constitucional Democrático) e do direito constitucional contemporâneo (neoconstitucionalismo).

9.2. NEOCONSTITUCIONALISMO

9.2.1. O neoconstitucionalismo e suas diferentes acepções

O termo neoconstitucionalismo foi cunhado por Susanna Pozzolo²⁹ e ganhou projeção na Europa continental, sobretudo na Espanha e na Itália, a partir das coletâneas organizadas por Miguel Carbonell.³⁰

Na doutrina brasileira, o vocábulo foi utilizado pioneiramente no volume (Neo)constitucionalismo: ontem, os códigos; hoje, as constituições, publicado na Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica em 2004.³¹ Desde então, surgiram diversos trabalhos dedicados ao tema, em especial, com referência às questões teóricas que o envolvem.³²

O termo neoconstitucionalismo costuma ser empregado em quatro acepções diversas, para designar:

I) um modelo específico de organização jurídico-política, cujos traços característicos, esboçados a partir da Segunda Grande Guerra Mundial, ganham contornos mais definitivos no final do século XX (neoconstitucionalismo como modelo constitucional);

II) uma teoria do direito que serve para descrever e operacionalizar este novo modelo (neoconstitucionalismo teórico);

III) uma ideologia que valora positivamente as transformações ocorridas nos sistemas constitucionais (neoconstitucionalismo ideológico); e,

IV) uma nova concepção sobre o papel a ser desempenhado pela teoria jurídica que, ao considerar o ponto de vista do participante, passa a exercer uma tarefa prescritiva ao lado da tradicional função descritiva (neoconstitucionalismo metodológico).

Como bem sintetizou Paolo COMANDUCCI, a acepção de neoconstitucionalismo como modelo constitucional designa “alguns elementos estruturais de um sistema jurídico e político, que são descritos e explicados pelo (neo)constitucionalismo como teoria, ou que satisfazem os requisitos do (neo)constitucionalismo como ideologia” (g.n.).³³

A seguir, será feita a análise de cada acepção. Como será possível notar, enquanto a primeira designa uma nova etapa dentro da história do constitucionalismo, as demais se contrapõem claramente a determinadas abordagens juspositivistas.

9.2.1.1. O neoconstitucionalismo como modelo constitucional

As características distintivas do constitucionalismo contemporâneo costumam ser utilizadas para identificar o neoconstitucionalismo como modelo constitucional.³⁴

Nas palavras de Paolo COMANDUCCI, esta acepção designa “o conjunto de mecanismos normativos e institucionais, realizados em um sistema jurídico político historicamente determinado, que limitam os poderes do Estado e/ou protegem os direitos fundamentais”.³⁵

No mesmo sentido, o Professor Luís Roberto BARROSO identifica o neoconstitucionalismo com “um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional”.³⁶

A utilidade e a adequação do termo, no entanto, são questionadas por alguns autores que o consideram inapropriado para indicar certo “modelo de estado constitucional”.³⁷ Há, inclusive, aqueles que negam a existência de alguma configuração específica de ordenamento jurídico-constitucional que justifique uma nova denominação.³⁸

Por certo, as características marcantes de cada uma das etapas supramencionadas não se verificaram de forma homogênea em todos os Estados e nem se restringiram exclusivamente a um período determinado. No entanto, é possível identificar o surgimento de diferentes modelos de Constituição, a partir de períodos razoavelmente determinados, em países cuja experiência constitucional influenciou diretamente várias outras nações. Nesse sentido, parece ser útil identificar a existência de uma nova configuração jurídico-constitucional em determinados países não só da Europa continental, mas também da América Latina, como no caso do Brasil.

No que se refere à utilização do termo neoconstitucionalismo para designar o estágio atual do constitucionalismo (constitucionalismo contemporâneo) e do modelo de Estado (Estado constitucional democrático), ainda que possível, não nos parece adequada por inflacioná-lo demasiadamente, dificultando sua compreensão e desenvolvimento. De qualquer modo, independentemente do rótulo que se dê, parece correto sustentar a existência de um novo modelo de Constituição e de Estado, cujas características irão exigir uma nova teoria do direito apta a dar conta de suas peculiaridades.

9.2.1.2. Neoconstitucionalismo teórico

Adeptos da visão neoconstitucionalista sustentam que as transformações ocorridas no modelo de Constituição (constitucionalismo contemporâneo) e de Estado (Estado constitucional democrático) tornaram as teorias juspositivistas tradicionais insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem o novo modelo.³⁹

Em sua acepção teórica, o neoconstitucionalismo se assemelha muito à noção de pós-positivismo, a ponto de alguns autores afirmarem que são termos equivalentes.⁴⁰ Ambos se contrapõem às características marcantes do positivismo jurídico praticado no século XIX, pautado no estatalismo, legicentrismo e no formalismo interpretativo. É necessário advertir, entretanto, que as concepções juspositivistas atuais são mais sofisticadas e bem distantes daquela visão ingênua que pregava uma neutralidade e objetividade quase absolutas.

Como teoria explicativa do Direito, o neoconstitucionalismo procurar descrever os traços fundamentais característicos dos sistemas jurídicos contemporâneos surgidos a partir do processo de evolução histórica do constitucionalismo, tendo como foco central a análise da estrutura e do papel assumido pelas constituições no interior desses sistemas.⁴¹

Em geral, são apontados como fatores responsáveis pela necessidade de desenvolvimento de novas teorias:

I) o reconhecimento definitivo da normatividade da Constituição⁴² e, por conseguinte, de todos os dispositivos nela contidos, independentemente de sua estrutura, destacando-se a importância atribuída aos princípios como critério de decisão;⁴³

II) o papel central atribuído à Constituição, não apenas como estatuto organizatório-limitativo dos poderes públicos, mas também como mecanismo de resolução de conflitos nas mais diversas áreas jurídicas;⁴⁴

III) consagração de um extenso catálogo de direitos fundamentais e de uma pluralidade de valores e diretrizes políticas tornando mais frequentes as colisões entre direitos constitucionalmente protegidos.⁴⁵

Ao lado desta função descritiva, a teoria neoconstitucionalista desempenha ainda uma função prescritiva, no sentido de fornecer soluções aptas a serem utilizadas na operacionalização deste novo modelo. Nesta função, o neoconsitucionalismo teórico propugna pela revisão de três teorias juspositivistas do direito: a teoria das fontes, a teoria das normas e a teoria da interpretação.⁴⁶

Existem, é verdade, certas nuances entre as perspectivas teóricas do neoconstitucionalismo, sobretudo no que se refere à nova teoria da interpretação e aplicação do direito.⁴⁷ Não obstante, cabe indagar: seria esta uma peculiaridade desta abordagem? É possível identificar uma “abordagem teórica unitária” juspositivista ou jusnaturalista? Se estas teorias que vêm sendo desenvolvidas há séculos, ainda não encontraram o seu denominador teórico comum, seria razoável exigir isso de uma teoria incipiente como o neoconstitucionalismo?

9.2.1.3. Neoconstitucionalismo ideológico

O neoconstitucionalismo costuma ser referido, ainda, como postura ideológica adotada perante o direito vigente.

Esta abordagem não se limita a descrever as características fundamentais dos sistemas jurídicos contemporâneos, mas as valora positivamente, propugnando sua defesa e ampliação.⁴⁸

É possível identificar nos trabalhos sobre o tema três diferentes projeções consideradas próprias do neoconstitucionalismo ideológico.

A primeira consiste em uma valoração positiva das transformações ocorridas no modelo constitucional. Ao colocar a garantia dos direitos fundamentais em primeiro plano, o neoconstitucionalismo se afasta parcialmente da ideologia constitucionalista predominante nos séculos XVIII e XIX, na qual o objetivo central consistia em impor limites aos poderes estatais.⁴⁹ Trata-se de uma filosofia política segundo a qual o Estado constitucional democrático representa a melhor ou a mais justa forma de organização política.⁵⁰

A segunda projeção consiste na obrigação moral de obedecer à Constituição e às leis compatíveis com ela.⁵¹ As características inerentes às constituições de um Estado constitucional democrático são incompatíveis com uma concepção de Direito na qual a lei carece de limites substanciais.

Neste sentido, o neoconstitucionalismo se contrapõe ao positivismo ideológico do século XIX, que predicava a obrigação moral de obedecer à lei (“teoria da obediência absoluta da lei enquanto tal”), sintetizada no aforisma “Gesetz ist Gesetz” (“Lei é lei”). O papel de fonte suprema, anteriormente desempenhado pela lei, passa a ser atribuído à Constituição, cuja obediência é imposta por motivos morais.⁵²

O terceiro aspecto apontado como característico da ideologia neoconstitucionalista é a “preferência” por juízes e, em especial, por Cortes Constitucionais.⁵³ A concepção juspositivista de que, por razões políticas, a prioridade para dar a última palavra deve ser outorgada ao legislador,⁵⁴ não se revelaria compatível com a garantia judicial da supremacia da Constituição.⁵⁵

É imperioso observar que esta “preferência” pelo Judiciário em detrimento do Poder Legislativo costuma ser considerada característica do neoconstitucionalismo ideológico essencialmente na visão de seus críticos. Para grande parte dos adeptos, o protagonismo judicial é, mais do que uma escolha, um reflexo da centralidade assumida pela Constituição.⁵⁶

Sobre o tema, cabe uma breve reflexão. Conferir um protagonismo ao Poder Judiciário seria incidir em um erro frequente quando se reage contra um outro erro: cair no extremo oposto.⁵⁷ Por isso, no lugar de se postular uma prevalência deste ou daquele poder, o ideal é a busca por um equilíbrio. Para que este possa ser alcançado, é necessário não somente que o Judiciário resista à tentação de invadir o campo de atuação próprio do Legislativo, mas também que este cumpra as tarefas que lhe foram constitucionalmente atribuídas. Do contrário, torna-se inevitável a intervenção judicial para que a força normativa da Constituição seja assegurada. A instabilidade e as tensões que afetam o equilíbrio do jogo de forças entre, de um lado, os sujeitos da política democrática e, de outro, os sujeitos da garantia jurisdicional, são inevitáveis decorrências das transformações recentes ocorridas nesta relação.⁵⁸

9.2.1.4. Neoconstitucionalismo metodológico

Por fim, esta abordagem se refere ao papel conferido à teoria jurídica.

Um dos poucos pontos consensuais entre os juspositivistas é o tipo de tarefa a ser desempenhada pela teoria jurídica. Ao adotar exclusivamente o ponto de vista externo (do observador), o juspositivismo metodológico confere à teoria do direito uma função meramente descritiva (princípio de neutralidade) e defende uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências, em especial, à ética e à política (princípio de autonomia).⁵⁹

A busca pela superação deste ponto de vista, parte da premissa de que uma teoria jurídica adequadamente explicativa deve ser capaz de dar conta, não apenas do momento de criação do direito, mas também de sua aplicação. Como método de estudo do direito, o neoconstitucionalismo atribui à teoria jurídica não apenas uma função descritiva (elemento cognoscitivo), mas também uma função prescritiva (elemento volitivo) no sentido de oferecer critérios adequados para a resolução prática de problemas jurídico-constitucionais.⁶⁰

Na abordagem proposta pelo neoconstitucionalismo metodológico⁶¹ – que, diga-se de passagem, é a mesma do pós-positivismo –, a teoria jurídica deixa de ser apenas um meio de cognição direito vigente para se tornar um instrumento indispensável à atuação do juiz, sobretudo na resolução dos casos duvidosos.⁶²

A teoria jurídica assume, dessa forma, uma dimensão prática e funcional extremamente importante para a redução da incerteza do direito, fornecendo os elementos necessários para a solução de problemas estabelecidos por casos difíceis.⁶³

Esta ampliação do papel a ser desempenhado pela teoria do direito se deve à adoção da perspectiva do participante (ponto de vista interno), e não apenas do observador (ponto de vista externo). Sem a adoção de perspectiva interna, torna-se inviável a elaboração de uma “teoria jurídica integral” capaz de conjugar uma teoria descritiva do direito com uma teoria da argumentação voltada precipuamente para o momento de sua aplicação.⁶⁴

9.3. NEOCONSTITUCIONALISMO E PÓS-POSITIVISMO: REALIDADES IDÊNTICAS OU DISTINTAS?

Não é rara a utilização dos vocábulos neoconstitucionalismo e pós-positivismo como rótulos para designar a mesma realidade. Em que pese a proximidade e a afinidade de ideias, não nos parece haver uma exata correspondência entre as duas abordagens.

Sem embargo de compartilharem a mesma plataforma teórica, de terem uma acepção ideológica com pontos em comum e de defenderem uma função prescritiva para a teoria jurídica, existe uma diferença fundamental entre as concepções pós-positivistas e neoconstitucionalistas que, por vezes, passa despercebida.

9.3.1. As diferentes pretensões: teoria particular x teoria universal

O neoconstitucionalismo metodológico, a partir das características de seu objeto de estudo, isto é, do ordenamento jurídico contemporâneo de alguns modelos de Estado e Constituição, questiona a capacidade de imparcialidade da ciência jurídica ou a crença no caráter científico da descrição, por considerar que as características do Direito do Estado constitucional democrático inviabilizam uma rígida dicotomia entre as funções de descrição e prescrição atribuídas à teoria jurídica.

A partir do momento em que as constituições incorporam uma pluralidade de valores morais heterogêneos, muitos dos quais potencialmente colidentes diante das circunstâncias do caso concreto, a formulação de juízos descritivos puramente objetivos e científicos se torna uma pretensão ilusória, uma vez que a determinação daquilo que o Direito estabelece irá exigir, sobretudo nos casos mais difíceis, considerações argumentativas de ordem moral.⁶⁵

Como se pode inferir do exposto, o neoconstitucionalismo – não apenas em sua acepção metodológica, mas também em todas as demais –, a partir das transformações operadas nas constituições contemporâneas, pretende ser uma teoria particular aplicável a um modelo específico de organização político-jurídica (o Estado constitucional democrático) e de Constituição.⁶⁶

Adotando esta perspectiva particularista, Luis Prieto SANCHÍS afirma que “o constitucionalismo é uma realidade histórica desfrutada apenas por uma pequena parte da humanidade, razão pela qual, ainda quando admitíssemos que o Estado constitucional representa a mais justa das formas de organização política, isso não afetaria o positivismo, cujas teses se movem em outro plano, no plano conceitual, ou, se preferir, universal”.⁶⁷

No mesmo diapasão, Eduardo MOREIRA considera que, diversamente das teorias positivistas, que são teorias gerais do direito com pretensão de abordar todos os sistemas jurídicos, o neoconstitucionalismo não é uma proposta eterna e universal. Nas palavras do autor:

como teoria particular que serve para um modelo de Estado constitucional democrático, é menos ambicioso no plano conceitual – como teoria do direito –, por oferecer um modelo de direito admitindo sua coexistência com outros modelos encontrados em Estados com organização diversa – como a maior parte dos Estados orientais. Entretanto, é mais pragmático, já que se alicerça nas bases de um modelo concreto e existente, e que pretende reconstruir um direito útil. É a partir deste estudo na história que se percebe a onipresença ou verdadeira invasão da Constituição nos diversos campos jurídicos – e por que não também sociais e políticos – com contornos aplicáveis somente às Constituições democráticas, tidas como avançadas (g.n.).⁶⁸

O pós-positivismo, por seu turno, a partir da descrença na neutralidade do sujeito (observador/participante), pretende superar o positivismo metodológico e desempenhar o papel de autêntica teoria geral do direito aplicável a qualquer tipo de ordenamento jurídico, independentemente de suas características específicas.

As teorias pós-positivistas não foram desenvolvidas especificamente para o modelo de Constituição do Estado constitucional democrático.

Dworkin, por exemplo, escreve levando em consideração o modelo de Constituição do Estado Liberal, mais especificamente o norte-americano.

O conceito de direito proposto por Alexy é independente da existência de constituições e Tribunais Constitucionais, exatamente porque seu caráter de “mínima pretensão de correção” aspira ser uma qualidade de todo sistema de organização minimamente evoluído.

No mesmo sentido, a questões básicas da argumentação jurídica trabalhadas na “teoria institucional do Direito”, proposta por MacCormick, são dirigidas tanto a países da tradição do civil law como do common law.

Esta aspiração distinta entre as concepções neoconstitucionalistas (teoria particular) e pós-positivistas (teoria universal) também pode ser constatada na diversidade de planos nos quais a moral opera como uma instância crítica de valoração do Direito.

9.3.2. A relação entre direito e moral

Na visão pós-positivista a normatividade dos princípios e a centralidade da argumentação jurídica e dos direitos fundamentais são determinantes para que direito e moral sejam pensados não como esferas autônomas, mas complementares.⁶⁹ São respeitadas as especificidades de cada uma delas, mas com o reconhecimento da impossibilidade de serem tratadas de forma segmentada.⁷⁰

Ao pregar uma “conexão necessária” entre direito e moral, o pós-positivismo rompe com dualismo entre as duas esferas defendido pelo positivismo metodológico.⁷¹

Crítico meticuloso do positivismo jurídico em sua perspectiva metodológica, Ronald Dworkin tenta reconstruir as pontes entre direito, moral e política destruídas pelas escolas analíticas. O principal alvo de seu “ataque ao positivismo” é exatamente o pressuposto da rígida distinção entre essas esferas.⁷² Na obra Taking Rights Seriously, Dworkin se preocupa em analisar as relações entre direito, moral e política, conferindo a estas um lugar de destaque em sua teoria do direito. Partindo do pressuposto de que a argumentação moral se caracteriza pela construção de um conjunto de princípios que justificam e conferem sentido às instituições jurídicas, o jusfilósofo norte-americano busca restaurar a íntima relação entre a argumentação jurídica e a argumentação moral.⁷³

Para Robert ALEXY, a relação entre direito e moral é o principal problema na polêmica acerca do conceito de direito. Em sua obra Conceito e validade do direito, o autor defende a existência tanto de uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral quanto de razões normativas em favor de uma inclusão de elementos morais no conceito de direito.⁷⁴

Para comprovar sua tese, um dos argumentos utilizados é o da injustiça, o qual se baseia na ideia de que as normas de um ordenamento perdem a sua qualidade jurídica quando ultrapassam o limite da injustiça ou da iniquidade. Segundo ALEXY, o valor da segurança jurídica deve ser sopesado com o da justiça material. A lei é considerada apenas um direito prima facie que pode ter seu caráter jurídico negado com o transcurso do procedimento de aplicação quando a contradição entre direito e moral atingir níveis intoleráveis (“tese fraca da vinculação”). Neste caso, diante de argumentos que justificam a não aplicação de uma lei, o juiz não só pode, como deve, dizer que ela não é direito, a fim de evitar uma contradição performativa.⁷⁵

Se não é difícil haver um alto grau de consenso acerca do que infringe a moral além do limiar da injustiça extrema, o mesmo não pode ser dito em relação ao que fica aquém desse limite, o que não significa a impossibilidade de se estabelecer critérios para o que é justo ou injusto nesse âmbito. ALEXY entende que a chave para esses critérios é a “pretensão à fundamentabilidade”, a qual “leva a exigências que uma moral deve cumprir minimamente para não ser identificada como falsa, bem como exigências que uma moral deve cumprir ao máximo para ter a perspectiva de ser uma ou a moral correta”. A partir da premissa de que o sistema jurídico é também um sistema de procedimentos, o jusfilósofo alemão esclarece que a moral correta não é determinada “moral conteudística”, mas sim uma “moral fundamentada” de acordo com as regras gerais da fundamentação jurídica e da argumentação moral, nas quais fracassam componentes de irracionalidade e injustiça. A ideia de uma moral correta tem o caráter de uma ideia reguladora no sentido de um objetivo a ser alcançado.⁷⁶

O conceito de direito proposto por Alexy introduz um novo ingrediente aos dois elementos que integram as definições positivistas.⁷⁷ Nos termos de sua concepção, o conceito correto ou adequado deve conter, além da validade formal e da eficácia social, a correção substancial.⁷⁸ Esta incorporação do procedimento de aplicação do direito aos dois elementos do conceito juspositivista amplia o alcance daquilo que integra o direito.⁷⁹ Nesta concepção, o direito tem uma “dupla natureza”: a dimensão real ou fática é representada pelos elementos contidos nos conceitos positivistas (validade formal e eficácia social), ao passo que a dimensão ideal ou crítica encontra sua expressão no elemento de correção moral, que adicionado aos elementos anteriores faz com que surja um conceito não positivista de direito.⁸⁰

Como se pode constatar, o conceito de direito formulado por Alexy não é preenchido pela moralidade, mas limitado por ela. A incorporação da correção substancial ao conceito de direito tem por finalidade estabelecer um patamar mínimo de justiça material que deve estar presente em qualquer ordenamento jurídico e fixar um limite para além do qual o direito não pode ter validade: a extrema injustiça.⁸¹

Em síntese, o pós-positivismo tem a pretensão de ser uma teoria geral do direito que busca superar o tradicional “paradigma IP” combinando elementos do positivismo jurídico (validade formal e eficácia social) e do jusnaturalismo (correção substancial).⁸²

A construção de um conceito de direito composto por tais critérios de identificação exige o reconhecimento de uma conexão necessária entre direito e moral, a qual, por sua vez, pressupõe uma teoria do direito com caráter normativo (função descritiva e prescritiva).

Esta conexão entre direito e moral se caracteriza por ser uma conexão complexa, pois, ao mesmo tempo em que a pretensão de correção é necessariamente pressuposta por todos os sistemas jurídicos (caráter necessário), o não cumprimento desta pretensão não invalida normas individuais e sistemas jurídicos, apenas os torna defeituosos (caráter qualificativo).⁸³ Mesmo não tendo um caráter classificador (validade ou invalidade), a pretensão de correção é relevante por implicar “o dever jurídico de decidir corretamente”.⁸⁴

As considerações até aqui formuladas demonstram uma clara preocupação do pós-positivismo – nesse aspecto, a mesma do jusnaturalismo revigorado do segundo pós-guerra – em estabelecer parâmetros para a aferição da legitimidade de determinados ordenamentos e normas jurídicas, a fim de tentar evitar que as experiências vivenciadas na Europa durante a primeira metade do século XX possam se repetir encobertas pelo manto da legalidade.

A preocupação com um conteúdo mínimo de justiça envolve a análise de determinada norma ou ordenamento jurídico a partir de um critério valorativo que lhe é exterior (plano externo) e, portanto, encontra-se situada no discurso de fundamentação da norma.

No entanto, é oportuno notar que esta preocupação com um conteúdo mínimo de justiça que deve estar presente no direito não exclui a abordagem feita pelo pós-positivismo em sua acepção teórica também no discurso de aplicação, no qual os valores morais introduzidos pelos princípios atuam com grande intensidade na argumentação jurídica.⁸⁵

A abordagem neoconstitucionalista, por seu turno, parte de uma premissa distinta. A conexão identificativa entre direito e moral é decorrente da incorporação dos valores morais nas constituições por meio de princípios constitucionais e direitos fundamentais, os quais constituem a ponte necessária entre as duas esferas.⁸⁶

Isso significa dizer que, dentro de uma concepção neoconstitucionalista, a conexão entre o direito e a moral é apenas contingente – e não necessária, como no pós-positivismo –, isto é, uma conexão decorrente das características das constituições contemporâneas nas quais os princípios morais são incorporados pelo direito.

Adepta da tese da conexão contingente, Susanna Pozzolo observa que esta incorporação valorativa estabelece uma “inseparabilidade do valor ético em relação ao conteúdo meramente jurídico da Constituição, determinando a especificidade de tal documento e requerendo uma interpretação moral do texto fundamental”. Segundo POZZOLO, isso se deve ao fato de que “para atribuir um sentido às disposições constitucionais, seria necessário adscrever primeiro um sentido concreto aos valores e, portanto, adotar uma certa concepção dos princípios e dos direitos fundamentais”.⁸⁷

A incorporação de uma extensa tábua de valores morais no texto das constituições como característica marcante dos Estados constitucionais democráticos torna não apenas desnecessário, mas sobretudo indevido qualquer tipo de recurso a um valor moral externo ao ordenamento jurídico – e, portanto, diverso daqueles escolhidos e consagrados democraticamente – para a solução de problemas jurídicos concretos.

O critério de justiça utilizado na aferição da legitimidade do direito será a própria Constituição (plano interno), cuja especificidade é evidenciada por seu valor moral. Aqui, a atuação dos valores morais opera exclusivamente nos discursos de aplicação do direito, em especial por intermédio da argumentação jurídica.⁸⁸

Por tais motivos, a tese neoconstitucionalista de conexão identificativa entre direito e moral não é incompatível com certas formas de positivismo jurídico. Algumas referências desta visão teórica, como Luigi Ferrajoli e Luis Prieto Sanchís, sem embargo de reconhecerem a possibilidade de ligação contingente entre as duas esferas a partir da positivação de valores morais, podem ser classificados como juspositivistas por não considerarem imprescindível a conexão entre direito e moral.

A partir do momento em que os valores morais são incorporados ao Direito por meio de princípios e direitos fundamentais e se reconhece o caráter normativo de todos os dispositivos da Constituição – premissas que hoje parecem inquestionáveis mesmo entre os juspositivistas –, torna-se perfeitamente viável a compatibilização entre o neoconstitucionalismo teórico e o positivismo metodológico.⁸⁹ Assim, ao priorizar a abordagem da relação entre direito e moral no plano interno, as teorias neoconstitucionalistas são compatíveis tanto com a concepção pós-positivista, quanto com o positivismo inclusivo.

Pode-se dizer, portanto, que o pós-positivismo, enquanto teoria geral do direito, advoga a existência de uma conexão necessária entre direito e moral, conexão esta que tem um fundamento pragmático-universal, cuja fonte é a “pretensão de correção” suscitada pelo direito em sua dimensão ideal.⁹⁰

Por sua vez, o neoconstitucionalismo não defende uma conexão necessária, mas apenas reconhece a existência de uma conexão contingente entre direito e moral em determinados sistemas jurídicos.⁹¹

9.4. SÍNTESE CONCLUSIVA

À guisa de conclusão, as ideias expostas ao longo deste capítulo podem ser sintetizadas nos seguintes termos:

1. O vocábulo neoconstitucionalismo costuma ser empregado em quatro acepções distintas. Destas, uma pretende designar uma nova fase – e não uma ruptura – do constitucionalismo, enquanto as demais têm por finalidade superar algumas abordagens juspositivistas.

2. Ao longo do tempo, é possível observar experiências nas quais as ideias nucleares do constitucionalismo (limitação do Poder e garantia dos direitos) assumem matizes variadas até atingirem sua configuração atual. A partir das características marcantes e do modo de proteção dos direitos fundamentais foram diferenciadas quatro etapas de evolução do constitucionalismo nas quais as experiências constitucionais retratadas serviram como referencial: o antigo; o clássico; o moderno; e, o contemporâneo.

3. A interdependência histórica entre as declarações de direitos humanos e o Estado de direito faz com que, na Europa continental, cada etapa do constitucionalismo corresponda a um modelo específico de Estado: o constitucionalismo clássico com o Estado liberal; o moderno com o Estado social; e, o contemporâneo com o Estado democrático de direito (ou Estado constitucional democrático).

4. Como modelo constitucional, o neoconstitucionalismo identifica as transformações ocorridas, a partir da 2.ª Grande Guerra Mundial, nos sistemas jurídico-constitucionais (constitucionalismo contemporâneo) e no modelo de Estado (Estado constitucional democrático).

5. As complexidades decorrentes dos novos modelos de sociedade (pluralista; heterogênea; democrática), de Constituição (prolixa; dotada de força normativa e efetividade; materialmente vinculante; diretamente aplicável) e de Estado (primazia da Constituição; subordinação formal e material do legislador; fortalecimento da jurisdição constitucional), são apontadas como fatores responsáveis pela necessidade de desenvolvimento de uma nova teoria do direito, no âmbito das fontes, da norma e da interpretação.

6. O neoconstitucionalismo teórico surge com a pretensão de ser uma teoria capaz de dar conta dessas transformações operadas nos sistemas jurídicos contemporâneos. Nesta acepção, o neoconstitucionalismo compartilha a mesma plataforma teórica do pós-positivismo (jurisprudência e doutrina como fontes do direito; normatividade dos princípios; ponderação; teoria da argumentação), apesar de possuir alguns componentes específicos do novo modelo constitucional (aplicação direta da Constituição; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; ampliação da jurisdição constitucional).

7. Em sua acepção ideológica, o neoconstitucionalismo possui três diferentes projeções: (i) a valoração positiva das transformações ocorridas no modelo constitucional; (ii) a obrigação moral de obedecer à Constituição; e (iii) a preferência por Tribunais Constitucionais. Enquanto a primeira (i) pode ser considerada uma projeção exclusiva da abordagem neoconstitucionalista, as demais (ii e iii), por se contraporem às concepções do positivismo ideológico, são visões compartilhadas pelo pós-positivismo ideológico.

8. Em sua acepção metodológica, por adotar o ponto de vista interno (do participante), e não apenas o ponto de vista externo (do observador), o neoconstitucionalismo atribui à teoria uma função descritiva (elemento cognoscitivo) e prescritiva (elemento normativo), no sentido de oferecer critérios adequados para a resolução prática de problemas jurídico-constitucionais. Nesta acepção, há uma total identidade entre o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo metodológico.

9. Neoconstitucionalismo e pós-positivismo, apesar das fortes convergências, não são concepções idênticas. Assemelham-se não apenas por terem surgido e se desenvolvido no período do segundo pós-guerra, mas também por adotarem uma metodologia idêntica, por compartilharem de uma mesma plataforma teórica e por terem uma ideologia muito próxima. Diferem-se, no entanto, por atuarem em planos distintos e por não advogarem, ao menos necessariamente, a mesma tese acerca da relação entre direito e moral.

10. O pós-positivismo pretende ser uma teoria geral do direito aplicável a todos os ordenamentos jurídicos, cujo aspecto distintivo consiste na defesa de uma conexão necessária entre o direito e a moral.

11. O neoconstitucionalismo, por seu turno, propõe-se a ser uma teoria desenvolvida para um modelo específico de organização jurídico-política (constitucionalismo contemporâneo) característico de determinados tipos de Estado (Estado constitucional democrático), no qual a incorporação de um extenso rol de valores morais pelo direito, sobretudo por meio dos princípios constitucionais, inviabiliza qualquer tentativa de separação entre os valores éticos e o conteúdo jurídico.

12. Se os conceitos de neoconstitucionalismo e pós-positivismo não são coincidentes, nem entre si, nem com as concepções jusnaturalistas e juspositivistas, a utilização de uma denominação específica não só é útil, como se torna necessária à compreensão mais exata das transformações teóricas e práticas ocorridas nos sistemas jurídicos contemporâneos.

No estágio atual, a nuvem de poeira levantada quando da limpeza do “quarto escuro e empoeirado do positivismo jurídico”,⁹² encontra-se menos espessa, sendo possível, com a luminosidade gerada pelos numerosos debates envolvendo o tema, uma visão menos obtusa das transformações e propostas identificadas sob o rótulo do neoconstitucionalismo.

¹ Alfonso GARCÍA FIGUEROA denomina os elementos que vinculam o jusnaturalismo e o juspositivismo de “paradigma IP”, cujos traços centrais seriam o dualismo entre direito e moral e o objetualismo que tem como problema central saber se a pretensão de correção é uma propriedade do conceito de direito (“El paradigma jurídico del neoconstitucionalismo: un análisis metateórico y una propuesta de desarrollo”, p. 272).

² Sobre o tema, cf. BOBBIO, Norberto. Il positivismo giuridico: Lezioni di filosofia del diritto, p. 129 e ss.

³ “Postpositivismo”, p. 209.

⁴ “Ensayo sobre Dworkin”, p. 11. As críticas mais contundentes de Dworkin são dirigidas à filosofia utilitarista de Jeremy Bentham e à teoria juspositivista proposta por Herbert Hart, apontada por ele como a mais sofisticada. Apesar de considerada por alguns críticos como uma “nova versão do jusnaturalismo”, a teoria dworkiana não é baseada na existência de um direito natural constituído por um conjunto de princípios superiores ao direito positivo. Ademais, Dworkin rejeita o modelo argumentativo típico do jusnaturalismo, baseado na existência de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir.

⁵ PETROSKI, Karen. “Is Post-positivism possible?”, p. 672.

⁶ MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito: Uma teoria da argumentação jurídica, p. 2: “À visão pós-positivista do Direito pressuposta nesta investigação acerca dos argumentos jurídicos é dado o nome de “teoria institucional do Direito””.

⁷ BUSTAMANTE, Thomas. “On MacCormick’s post-positivism: Comment on Karen Petroski’s is post-positivism possible?”, p. 709: “Embora MacCormick não tenha adotado para si o rótulo de ‘pós-positivista’ até o final de sua carreira, sua relação com o positivismo sempre foi problemática. Mesmo em seus primeiros trabalhos ele não estava totalmente satisfeito com a posição positivista dominante sobre a natureza do direito. Apesar da grande influência de Herbert Hart, havia relevantes discordâncias com a suposta neutralidade dos positivismos Hartiniano e Kelseniano. Talvez a mais expressiva dessas discordâncias se refira à questão da justificação das decisões sobre a validade de uma norma, considerada a partir do ponto de vista interno. Como MacCormick sublinhou por diversas vezes, os juristas devem estimular as reflexões de Hart sobre o ponto de vista interno mais do que ele fez em seu próprio projeto teórico” (“Although MacCormick had not adopted for himself the label “post-positivist” until late in his career, his relationship with positivism has never been unproblematic. Even in his earliest works he was not entirely satisfied with the mainstream positivist position about the nature of law. In spite of the great influence of Herbert Hart, there were relevant disagreements with the supposed neutrality of Hartian and Kelsenian positivisms. Perhaps the most expressive of these disagreements concerns the issue of the justification of decisions about the validity of a norm, considered from the internal point of view. As MacCormick has stressed several times, legal theorists should press Hart’s insights about the internal point of view further than he did in his own theoretical project”).

⁸ Curso de direito constitucional, p. 237. Segundo BONAVIDES, os princípios “são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo” (p. 259).

⁹ Apesar de definir sua teoria como não positivista, na importante coletânea Le positivisme juridique Alexy é classificado, ao lado de Alexander Peczenick e Aulius Aarnio, como pós-positivista. Antonio MAIA anota ainda que o próprio Alexy, em entrevista concedida no Brasil, teria concordado com esta qualificação (“Nos vinte anos da Carta Cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo”, p. 121).

¹⁰ Curso de direito constitucional, p. 247. Em capítulo especialmente dedicado a apontar “os equívocos do pós-positivismo”, Dimitri DIMOULIS sustenta que não é possível classificar em uma única corrente autores estrangeiros cujas obras seriam teoricamente incompatíveis entre si. A seu ver, o único ponto em comum entre os autores brasileiros que se autointitulam pós-positivistas seria a abordagem de rejeição ao positivismo jurídico (Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político, p. 62-63).

¹¹ Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito, p. 139 e ss. A versão original foi uma tese de doutorado, apresentada em 1998. Do mesmo ano, o artigo “Pós-modernismo, pós-positivismo e o direito como filosofia”, de Willis Santiago GUERRA FILHO.

¹² Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito, p. 141: “Ao invés de unidades lógicas subsequentes umas às outras por inferências necessárias, é o esforço da persuasão e do convencimento que estruturam e servem de base às construções decisórias. Portanto, é mais na esfera do razoável e do adequado do que na esfera do puramente lógico, que a metódica atual deve ser examinada”.

¹³ Teoria do discurso e correção normativa do direito, p. 83 e ss. Nesta obra, publicada em inicialmente em 2003, o autor elenca ainda, como “correntes da metodologia jurídica contemporânea”, a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer e a teoria analítica desenvolvida por Aulis Aarnio em sua obra sobre a justificação jurídica (O racional como razoável).

¹⁴ “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo”, p. 47. O artigo foi originalmente publicado em 2000, na Revista Trimestral de Direito Público 29/31. Cumpre-se observar que o texto é dedicado ao pós-positivismo teórico, e não o pós-positivismo como filosofia do direito, acepção que será aqui desenvolvida.

¹⁵ Paolo COMANDUCCI classifica como “neoconstitucionalismo metodológico” esta tomada de posição pressuposta por algumas variantes do neoconstitucionalismo, em especial o ideológico. Segundo o jurista italiano, “tal denominação recorda explicitamente o, e se contrapõe ao, positivismo metodológico e conceitual, que afirma a tese segundo a qual é sempre possível identificar e descrever o Direito como é e distingui-lo, por tanto, do Direito como deveria ser. Esta tese tem, como se sabe, ao menos dois corolários: a tese das fontes sociais do direito e a da não conexão necessária entre direito e moral” (“Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 87).

¹⁶ Il positivismo giuridico: Lezioni di filosofia del diritto, p. 132 e ss.

¹⁷ CALSAMIGLIA, Albert. “Postpositivismo”, p. 213.

¹⁸ SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, p. 40: “Os juízos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepõem, pela influência dos princípios e valores constitucionais impregnados de forte conteúdo moral, que conferem poder ao intérprete para buscar, em cada caso difícil, a solução mais justa, no próprio marco da ordem jurídica”.

¹⁹ CALSAMIGLIA, Albert. “Ensayo sobre Dworkin”, p. 15-16.

²⁰ MAIA, Antonio Cavalcanti. “Nos vinte anos da Carta Cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo”, p. 120.

²¹ A concepção alexyana de correção substancial é criticada por Brian BIX nos seguintes termos: “E se um país dissesse (em sua Constituição, ou em algum outro fórum oficial) o seguinte: ‘nós não temos tempo para esta então chamada ‘justiça’: este é o discurso dos países fracos; nossa nação visa apenas à eficiência comercial e a fazer o melhor que podemos para os cidadãos de nossa grande nação’. Será que um país que publicamente diz que a justiça não faz parte de seu sistema de regras não garante o rótulo de ‘direito’? Isto não parece ser convincente” (“Robert Alexy’s Radbruch Formula, and the Nature of Legal Theory”, p. 147-148).

²² ALEXY, Robert. “The dual nature of Law”, p. 167.

²³ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em busca de um mapa semântico”, p. 90-91.

²⁴ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em busca de um mapa semântico”, p. 224-225. Em sua versão mais completa, a fórmula é proposta por ALEXY nos seguintes termos: “ainda que devidamente aprovada e socialmente eficaz, a norma perde seu caráter jurídico ou sua validade legal quando é extremamente injusta”.

²⁵ BONAVIDES afirma que a Constituição belga de 1832, modelo de estrutura jurídica do Estado liberal, teve fundamental importância para o surgimento do conceito jurídico de Constituição (“Constituição como lei ou conjunto de leis”), em substituição ao conceito exclusivamente político existente até aquele momento (Curso de direito constitucional, p. 205).

²⁶ No Brasil, em razão da grande influência do direito norte-americano, o reconhecimento da normatividade da Constituição não é exatamente uma novidade, ainda que não tivesse ocorrido com a mesma extensão dos últimos anos. Não é recente a lição de Rui BARBOSA no sentido de que “não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular aos seus órgãos” (Comentários à Constituição Federal brasileira, p. 489).

²⁷ BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)”, p. 8: “A interpretação jurídica tradicional não está derrotada ou superada como um todo. Pelo contrário, é no seu âmbito que continua a ser resolvida boa parte das questões jurídicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurídicos e os teóricos do Direito se deram conta, nos últimos tempos, de uma situação de carência: as categorias tradicionais da interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional”.

²⁸ GADAMER. Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, p. 489: “A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. A complementação produtiva do Direito, que ocorre com isso, está obviamente reservada ao juiz, mas este se encontra por sua vez sujeito à lei, exatamente como qualquer outro membro da comunidade jurídica. Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa de conjunto”.

²⁹ O termo foi utilizado, pela primeira vez, em uma conferência proferida pela autora no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Jurídica e Social, realizado na Argentina, em 1997 (POZZOLO, Susanna. “Metacritica del neoconstitucionalismo. Una risposta ai critici di ‘Neoconstituzionalismo e positivismo giuridico’”, p. 51).

³⁰ A primeira coletânea (Neoconstitucionalismo(s)), publicada em 2003, reunia diversos artigos dedicados à analise das transformações operadas no constitucionalismo do segundo pós-guerra e nos quais o termo era empregado em variadas acepções. A coletânea seguinte (Teoría del neoconstitucionalismo), publicada em 2007, reuniu ensaios dedicados especificamente à acepção teórica, sentido no qual o estudo do termo vem merecendo maior atenção.

³¹ MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo, p. 3.

³² Dentre os diversos estudos dedicados especificamente ao tema na doutrina constitucional brasileira, podem ser mencionados: MOREIRA, Eduardo. Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição; BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil”; BARCELLOS, Ana Paula de. “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas”; SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”. SCHIER, Paulo Ricardo. “Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo”. STRECK, Lenio Luiz. “Ontem, os códigos; hoje, as constituições: o papel da hermenêutica na superação do positivismo pelo neoconstitucionalismo”. Dentre os que consideram o neoconstitucionalismo uma proposta equivocada estão: ÁVILA, Humberto. “‘Neoconstitucionalismo’: entre a ‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência’”; DIMOULIS, Dimitri. “Uma visão crítica do neoconstitucionalismo” e Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. “Notas sobre o direito constitucional pós-moderno, em particular sobre certo neoconstitucionalismo à brasileira”.

³³ “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 75.

³⁴ Sobre o tema, cf. item 2.2.4 (Constitucionalismo contemporâneo).

³⁵ “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 75.

³⁶ “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil”, p. 57.

³⁷ POZZOLO, Susanna. “Metacritica del neoconstitucionalismo. Una risposta ai critici di ‘Neoconstituzionalismo e positivismo giuridico’”, p. 57: “a sua inadequação reside no fato de que o termo [neoconstitucionalismo] é usado principalmente para indicar uma doutrina antipositivista que nega a própria utilidade daquele tipo de ciência do direito que se preocupa em identificar o modelo de Estado o qual se acaba por decidir denominar de neocostitucionalista”.

³⁸ DIMOULIS, Dimitri. “Uma visão crítica do neoconstitucionalismo”. p. 54: “... o neoconstitucionalismo não exprime a configuração de um ordenamento jurídico-constitucional, isto é, não descreve determinados ordenamentos em contraposição a outros. Não há constituições ou países ‘neoconstitucionalistas’, mas tão somente autores e escolas jurídicas que aplicam a visão neoconstitucionalista em certa Constituição, independentemente de suas características, extensão ou tempo de promulgação”.

³⁹ Nesse sentido, dentre outros, COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 88: “creio que se pode encarar favoravelmente a teoria do Direito neoconstitucionalista, que me parece dar conta, melhor que a tradicional juspositivista, da estrutura e do funcionamento dos sistemas jurídicos contemporâneos”.

⁴⁰ MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo, p. 6: “Essa nova configuração teórica, em gestação nas últimas duas décadas, tem sido caracterizada no Brasil como pós-positivismo. Tal nomenclatura tem circulado amplamente entre nossos constitucionalistas, embora muitas vezes não atentem às consequências jusfilosóficas desta tomada de posição, posto que ela implica um rompimento com os paradigmas tradicionais do pensamento jurídico. Já na doutrina continental europeia, em especial no âmbito de um crescente debate envolvendo o mundo hispano falante e italiano, essas transformações no campo do direito acarretaram a necessidade do desenvolvimento de um sistema de categorias identificatório da nova realidade observada nos ordenamentos jurídicos contemporâneos dado o fenômeno da principialização dos sistemas jurídicos e da correlata constitucionalização do direito. Este novo paradigma, como já destacado, tem sido chamado de “neoconstitucionalismo”, “constitucionalismo avançado” ou “constitucionalismo de direitos”. Tais rubricas pretendem apontar para um novo patamar na história do pensamento jurídico ocidental e surgem para dar resposta às insatisfações teóricas observadas nas ultimas décadas”.

⁴¹ COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 83-84.

⁴² “O reconhecimento de força normativa à Constituição” (BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil”, p. 66-67); “normatividade [...] da Constituição” (BARCELLOS, Ana Paula de. “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas”, p. 43-49).

⁴³ “Reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito” (SARMENTO, Daniel. “O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, p. 31-32); “mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção” (SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, pp. 131-132); “onipresença de princípios e regras na constituição” (COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 83).

⁴⁴ “Constituição invasora” (COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 83); “onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços livres em favor da opção legislativa ou regulamentaria; onipotência judicial em lugar de autonomia do legislador ordinário” (SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, pp. 131-132); “centralidade da Constituição” (BARCELLOS, Ana Paula de. “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas”, p. 43-49); “constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento” (SARMENTO, Daniel. “O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, p. 31-32).

⁴⁵ “Positivação de um catálogo de direitos fundamentais” (COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 83); “Coexistência de uma constelação plural de valores, as vezes tendencialmente contraditórios, em lugar de uma homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios coerentes entre si e em torno, sobretudo, às sucessivas opções legislativas” (SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, pp. 131-132); “incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais; expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas consagradas no sistema constitucional” (BARCELLOS, Ana Paula de. “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas”, p. 43-49).

⁴⁶ Nesse sentido, dentre outros, SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 28; MOREIRA, Eduardo. Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição, p. 16.

⁴⁷ Nesse sentido, a crítica formulada por Dimitri DIMOULIS ao afirmar que o neoconstitucionalismo não passaria de um “ambiente cultural” caracterizado pelo distanciamento do juspositivismo, uma vez que a adoção de diferentes perspectivas teóricas por autores neoconstitucionalistas impediria considerá-lo como uma abordagem teórica unitária (“Uma visão crítica do neoconstitucionalismo”, p. 54).

⁴⁸ COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 85.

⁴⁹ COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 85.

⁵⁰ SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 123-124.

⁵¹ Nesse sentido, COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 86; SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 26.

⁵² SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 26.

⁵³ Nesse sentido, POZZOLO, Susanna. “Un constitucionalismo ambiguo”, p. 193; GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, p. 237 e ss.; ÁVILA, Humberto. “‘Neoconstitucionalismo’: entre a ‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência’”, p. 199-201.

⁵⁴ GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, p. 244.

⁵⁵ POZZOLO, Susanna. “Un constitucionalismo ambiguo”, p. 193: “A partir da perspectiva neoconstitucionalista, sem embargo, a atividade que permite a passagem da ‘Constituição-documento’ à ‘Constituição-norma’ não se caracteriza como discricionária, já que o ideal jurídico ao qual se adequa seria interno ao Direito positivo mesmo e, desse modo, tal atividade resultaria completamente vinculada. Pressupostos esses dados, à lei restaria não apenas uma posição subordinada ao ditado constitucional, mas um papel de certa forma residual, já que se converteria em mero instrumento de atuação (mais concreto) dos princípios constitucionais, perdendo assim seu caráter de livre expressão do poder político”.

⁵⁶ GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, p. 242-243: “Naturalmente, o neoconstitucionalista não sustenta que isso [a determinação do sentido de dispositivos semanticamente indeterminados] signifique uma primazia quase absoluta da judicatura, e em especial do Tribunal Constitucional, sobre o Poder Legislativo, uma vez que consideram que o que os juízes e o Tribunal Constitucional fazem é declarar conteúdos constitucionais preestabelecidos, não criá-los ali onde a Constituição nada determina. É o positivista o que o vê assim e interpreta aquela doutrina como regida pela máxima in dúbio pro iudice”.

⁵⁷ Compartilhamos da visão e FIORAVANTI no sentido de que “na fórmula contemporânea da democracia constitucional parece estar contida a aspiração a um justo equilíbrio entre o princípio democrático [...] e a ideia – ínsita em toda tradição constitucionalista – dos limites da política”.(Constitución: de la Antigüedad a nuestros dias, p. 164).

⁵⁸ SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito Constitucional – Teoria da Constituição, p. 38. “No neoconstitucionalismo, a leitura clássica do princípio da separação de poderes, que impunha limites rígidos à atuação do Poder Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. No lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitam a sua fiscalização por juízes não eleitos. E ao invés de uma teoria das fontes do Direito focada no código e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituição no ordenamento jurídico, a ubiquidade da sua influência na ordem jurídica, e o papel criativo da jurisprudência”. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito Constitucional – Teoria da Constituição, p. 38.

⁵⁹ Essas premissas são adotadas na Teoria pura do direito proposta por Hans KELSEN, em sua tentativa de purificar a ciência jurídica com o objetivo de convertê-la em uma verdadeira ciência.

⁶⁰ Nas palavras de Luis Prieto SANCHÍS, esta versão “representa uma nova visão da atitude interpretativa e das tarefas da ciência e da teoria do Direito, propugnando pela adoção de um ponto de vista interno ou comprometido por parte do jurista, com um trabalho crítico e não apenas descritivo por parte do cientista do Direito” (“Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 124).

⁶¹ COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 87: “Tal denominação recorda explicitamente o, e se contrapõe ao, positivismo metodológico e conceitual, que afirma a tese segundo a qual é sempre possível identificar e descrever o Direito como é, e distingui-lo, por tanto, do Direito como deveria ser. Esta tese tem, como se sabe, ao menos dois corolários: a tese das fontes sociais do direito e a da não conexão necessária entre direito e moral”.

⁶² CALSAMIGLIA, Albert. “Postpositivismo”, p. 213: “As teorias do direito tendem a oferecer não apenas aspectos cognoscitivos referidos a fatos sociais do passado, mas têm também pretensões prescritivas no sentido de oferecer critérios adequados para resolver problemas práticos”.

⁶³ CALSAMIGLIA, Albert. “Ensayo sobre Dworkin”, p. 15-16.

⁶⁴ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Pós-Positivismo: O argumento da injustiça além da Fórmula de Radbruch”, p. 146-148: “A distinção entre ‘observador’ e ‘participante’ foi originalmente introduzida na ciência do direito por Herbert Hart, que distinguiu claramente os aspectos ‘interno’ e ‘externo’ das regras jurídicas”. Segundo o Professor da UFMG, essa distinção foi fundamental para a construção das concepções de direito e moral de Jürgen Habermas e de Robert Alexy.

⁶⁵ SASTRE ARIZA, Santiago. “La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo”, p. 252.

⁶⁶ VALE, André Rufino do. Aspectos do Neoconstitucionalismo, p. 68-69: “Se o neoconstitucionalismo é concebido como um conjunto de teorias que pretendem descrever o processo de constitucionalização dos sistemas jurídicos contemporâneos, seu traço distintivo não poderia ser outro que a adoção de um peculiar modelo constitucional: o denominado ‘modelo axiológico de Constituição como norma’. De acordo com esse modelo, a Constituição é marcada pela presença de princípios, especificamente, de normas de direitos fundamentais que, por constituírem a positivação (expressão normativa) de valores da comunidade, são caracterizadas por seu denso conteúdo normativo de caráter material ou axiológico, que tende a influenciar todo o ordenamento jurídico e vincular a atividade pública e privada”.

⁶⁷ Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 97.

⁶⁸ Neoconstitucionalismo: a invasão da Constituição, p. 29-30.

⁶⁹ VALE, André Rufino do. Aspectos do Neoconstitucionalismo, p. 71: “A presença de normas de direitos fundamentais nos ordenamentos jurídicos constitucionalizados demonstra a compatibilidade entre a tese da distinção conceitual entre Direito e moral, por um lado, e a tese segundo a qual entre os sistemas normativos morais e os sistemas normativos jurídicos existem conexões. (...). Cada ordenamento jurídico está lastreado por relativos conteúdos morais, normalmente expressados pelos princípios e valores fundantes do sistema, enfim, pelas normas de direitos fundamentais positivadas na Constituição”.

⁷⁰ MAIA, Antonio Cavalcanti. “Nos vinte anos da Carta Cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo”, p. 120.

⁷¹ MAIA, Antônio Cavalcanti. “As transformações dos sistemas jurídicos contemporâneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo”, p. 2: “A incorporação de conteúdos substantivos no ápice das estruturas legais, com a rematerialização da Lei Maior, implicou, entre outras coisas, uma nova forma de enfrentar a vexato quaestio da filosofia do direito: as relações entre direito e moral – já que os princípios constitucionais abriram uma via de penetração moral no direito positivo”.

⁷² CALSAMIGLIA, Albert. “Ensayo sobre Dworkin”, p. 8. O ponto de referência utilizado por Dworkin é a teoria de Herbert Hart, considerada por ele a versão mais depurada do positivismo jurídico. O fato de não dar qualquer atenção aos autores positivistas mais representativos de seu tempo, como Alf Ross e Norberto Bobbio, é questionado por alguns de seus críticos.

⁷³ CALSAMIGLIA, Albert. “Ensayo sobre Dworkin”, p. 11-12: “A argumentação jurídica, segundo Dworkin, invoca e utiliza princípios que os tribunais desenvolvem lentamente mediante um amplo processo de argumentação e criação de precedentes. Esses princípios são especificamente morais. Em consequência, a argumentação jurídica depende da argumentação moral, no sentido de que os princípios morais desempenham um papel muito importante na argumentação jurídica, especialmente nos casos difíceis. E, portanto, a tese central do positivismo – a separação entre o direito e a moral – é falsa; não se pode separar a argumentação jurídica da argumentação moral”.

⁷⁴ Conceito e validade do direito, p. 27. Apesar de concordar que, do ponto de vista do observador, a tese positivista da separação é correta, ALEXY sustenta que, do ponto de vista do participante (e.g., um juiz), a tese adequada é a da vinculação (p. 42-43).

⁷⁵ Conceito e validade do direito, p. 48-83. Após elencar uma série de argumentos contrários e favoráveis ao argumento da injustiça na forma como está expresso na fórmula de Radbruch, Alexy conclui que as razões que falam em seu favor são mais fortes que as objeções. No que se refere aos sistemas jurídicos, o autor reconhece que a aplicação do argumento da injustiça não traz consequências além daquelas de sua aplicação a normas individuais.

⁷⁶ ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito, p. 96-97.

⁷⁷ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Pós-positivismo: O argumento da injustiça além da Fórmula de Radbruch”, p. 146: “O não positivismo, em sua vertente alexyana, que hoje é dominante, decisivamente incorpora os critérios fundamentais que o positivismo propõe para definir o Direito. Não se trata de uma negação pura e simples de todas as teses do positivismo (daí porque a expressão ‘antipositivista’, utilizada por Alexy para definir a si próprio, talvez seja excessivamente forte), mas apenas a tese da separação, ou mais precisamente da ausência de uma vinculação necessária, entre Direito e Moral”.

⁷⁸ ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito, p. 154: “Normas individuais estabelecidas em conformidade com o ordenamento perdem a validade jurídica quando não apresentam um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia e/ou quando são extremamente injustas”.

⁷⁹ ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito, p. 155: “Integram o direito tanto aqueles argumentos com os quais quem o aplica sustenta faticamente suas decisões, mesmo quando estas não satisfazem a pretensão à correção, quanto aqueles nos quais as decisões devem apoiar-se para satisfazer a pretensão à correção. Com isso torna-se possível uma crítica da prática jurídica decisória a partir do ponto de vista do direito”.

⁸⁰ ALEXY, Robert. “The dual nature of Law”, p. 167.

⁸¹ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em busca de um mapa semântico”, p. 90-91.

⁸² BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Em busca de uma filosofia do direito não positivista: revisitando o debate com o professor Alfonso García Figueroa”, p. 238: “Em um autor como Alexy há tanto um positivismo quanto um jusnaturalismo latentes: quando Alexy utiliza os critérios positivistas de validade formal e eficácia social e o critério jusnaturalista da correção substancial para identificar o Direito, ao invés de pressupor que tanto positivistas como jusnaturalistas estavam errados, como quer García Figueroa, está sustentando que há uma certa razão em ambas as teorias...”.

⁸³ Conceito e validade do direito, p. 152.

⁸⁴ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. “Pós-positivismo: O argumento da injustiça além da Fórmula de Radbruch”, p. 160.

⁸⁵ A distinção entre os discursos de aplicação e de fundamentação das normas é proposta por Klaus Günther, que explica: “Discursos de aplicação combinam a pretensão de validade de uma norma com o contexto determinado, dentro do qual, em dada situação, uma norma é aplicada. Eles ‘recontextualizam’ a norma, extraída do seu contexto, quanto à sua validade, à luz de um interesse comum, ligando a sua aplicação à consideração adequada de todos os sinais característicos especiais de qualquer situação nova que surja no espaço e no tempo. Desse modo, emerge uma dinâmica que a cada circunstância acrescenta uma surpreendente quantidade de aspectos, nuanças ou mudanças imprevistas ao conteúdo semântico de diversas normas aplicáveis, obrigando a modificações, restrições ou deslocamento de pesos, a fim de, por aproximação, fazer jus à pretensão de uma consideração adequada de todos os sinais característicos. Discursos de fundamentação devem fazer essa dinâmica parar e, em disposição hipotética, para além da situação concreta, generalizar uma norma adequada proposta em consonância com o estágio do nosso conhecimento, com a finalidade de examinar se, para os interesses de cada um individualmente, as consequências e os efeitos colaterais da observância geral poderão ser aceitos por todos, em conjunto e sem coação. Só depois de olhar para todos os lados, cautelosamente, é que, então, cada um deverá mergulhar no caso concreto, aqui e agora” (Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação, p. 79-80).

⁸⁶ COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 87.

⁸⁷ POZZOLO, Susanna. “Un constitucionalismo ambiguo”, p. 199.

⁸⁸ SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades”, p. 40: “A argumentação jurídica, apesar de não se fundir com a Moral, abre um significativo espaço para ela. Por isso, se atenua a distinção da teoria jurídica clássica entre a descrição do Direito como ele é, e prescrição sobre como ele deveria ser. Os juízos descritivo e prescritivo de alguma maneira de sobrepõem, pela influência dos princípios e valores constitucionais impregnados de forte conteúdo moral, que conferem poder ao intérprete para buscar, em cada caso difícil, a solução mais justa, no próprio marco da ordem jurídica. Em outras palavras, as fronteiras entre Direito e Moral não são abolidas, e a diferenciação entre eles, essencial nas sociedades complexas, permanece em vigor, mas as fronteiras entre os dois domínios tornou-se muito mais porosa, na medida em que o próprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princípios de justiça, e a cultura jurídica começa a ‘levá-los a sério’”.

⁸⁹ Nesse sentido, dentre outros, SASTRE ARIZA, Santiago. “La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo”, p. 252: “O neoconstitucionalismo sustenta que a apelação a critérios morais não se produz pelo valor moral de tais critérios, mas porque assim se estabeleceu de forma ocasional na Constituição, de modo que esta abordagem é perfeitamente compatível com o positivismo jurídico”; COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, p. 88: “se o neoconstitucionalismo teórico aceita a tese da conexão apenas contingente entre Direito e moral, não é de fato incompatível com o positivismo metodológico; ao contrário, poderíamos dizer que é seu filho legítimo. Dado que mudaram (parcialmente) os modelos de Estado e de Direito em relação aos típicos do século XIX e da primeira metade do século XX, a teoria do Direito neoconstitucionalista resulta ser nada mais que o positivismo jurídico dos nossos dias”; SANCHÍS, Luis Prieto. Constitucionalismo y positivismo, p. 96: “esse mesmo positivismo que nos situa no ponto de vista externo e que nos permite manter em sua integridade as exigências da moral crítica, segue representando a melhor posição para compreender e, sobretudo, para processar o valor ou a falta de valor moral do Direito e de cada uma de suas normas, inclusive no marco de um sistema relativamente justo”.

⁹⁰ “The dual nature of Law”, p. 168.

⁹¹ Não parece correta, portanto, a afirmação feita por Dimitri DIMOULIS no sentido de que “o elemento central e comum” da abordagem de autores neoconstitucionalistas “se encontra em sua postura antipositivista” (“Uma visão crítica do neoconstitucionalismo”, p. 55). Em tese, esta afirmativa seria pertinente ao pós-positivismo o qual, todavia, pode ser melhor definido como uma postura não positivista, e não antipositivista.

⁹² Há alguns anos, esta expressão foi utilizada por Paulo Ricardo SCHIER para caracterizar o longo período juspositivista que antecedeu o surgimento do neoconstitucionalismo. As indefinições que marcavam aquele momento foram assim resumidas: “Antes, porém... o ofuscamento e o lodo do processo de transição!!! É aqui que a teoria constitucional brasileira situa-se. O velho morreu, o novo já nasceu, mas a intensidade da vida, ainda tenra, impede que este novo fale por suas próprias palavras. Daí tanta confusão e incompreensão!” (“Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo”, p. 254-255).

QUESTÕES

TÍTULO I – TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) A respeito do conceito e da classificação da Constituição, é correto afirmar que:

a) A Constituição, na clássica definição de Lassalle, é a decisão política fundamental de um povo, insculpida em um texto normativo que goza de superioridade jurídica frente às demais normas constitucionais.

b) Para Carl Schmitt, a Constituição é a norma jurídica fundamental do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para as demais normas jurídicas.

c) No entendimento de Hans Kelsen, a Constituição é resultado das forças reais de poder, buscando o seu fundamento de validade em uma norma jurídica epistemológica.

d) Para Carl Schmitt, não há razão para se fazer distinção entre normas constitucionais em sentido formal e em sentido material, pois tudo o que está na Constituição tem o mesmo status constitucional.

e) No sentido ontológico (Karl Loewenstein), a Constituição pode ser classificada em semântica, nominal e normativa. A Constituição Federal de 1988 é um exemplo de Constituição normativa.

2. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) Sobre os métodos e princípios hermenêuticos aplicáveis na seara constitucional é correto afirmar que:

a) Os métodos clássicos de interpretação (literal ou gramatical, histórico, sistêmico e teleológico), segundo a doutrina majoritária, não são aplicáveis na interpretação do texto constitucional.

b) Segundo o método tópico-problemático, o intérprete parte de uma pré-compreensão da norma para aplicar ao problema, pois considera que o texto constitucional é um limite intransponível para o intérprete.

c) De acordo com o princípio da correção funcional, o intérprete não pode subverter o esquema organizatório-funcional estabelecido na Constituição, pois, caso contrário, haveria permissão para que um poder invada a competência de outro.

d) Pelo princípio da eficácia integradora, o intérprete, ao concretizar a Constituição, deve harmonizar os bens jurídicos envolvidos no conflito, de modo que não seja necessário sacrificar totalmente nenhum deles.

e) Segundo o princípio da unidade da Constituição, para que não se instaure a total insegurança jurídica, é preciso aceitar o dogma de que existe apenas uma interpretação possível das normas constitucionais.

3. (XXII MAGISTRATURA DO TRABALHO – 9.ª REGIÃO/2009) Analise as proposições a seguir: I. As Constituições que se originam de uma Assembleia Geral Constituinte eleita pelo povo são chamadas de constituições outorgadas. II. As Constituições costumeiras têm como característica fundamental o surgimento informal, originando-se da sociedade. III. A Constituição histórica é aquela resultante da gradativa sedimentação jurídica de um povo, por meio de suas tradições. IV. A Constituição Brasileira de 1988 é exemplo clássico de Constituição sintética.

a) as proposições I e II estão corretas

b) as proposições II e III estão corretas

c) as proposições III e IV estão corretas

d) nenhuma proposição está correta

e) todas as proposições estão corretas

4. (XXII MAGISTRATURA DO TRABALHO – 9.ª REGIÃO/2009) Analise as proposições a seguir: I. Justificam a existência de uma hermenêutica constitucional, além da jurisdição constitucional, a supremacia da Constituição, a utilização de normas abstratas e de princípios, o tratamento dos direitos fundamentais e dos poderes, e a regulamentação da esfera política. II. Por princípio da convivência dos direitos constitucionais entende-se que nenhum direito, nenhuma garantia, nenhuma liberdade poderá ser tomada como absoluta. III. A interpretação evolutiva é a operação destinada a reconstruir o direito dinamicamente, na medida das exigências cambiantes que a realidade social manifesta. IV. Os direitos sociais são exemplos de normas constitucionais definidoras de direitos.

a) somente as proposições I, II e III estão corretas

b) somente as proposições I, III e IV estão corretas

c) somente as proposições I e IV estão corretas

d) todas as proposições estão corretas

e) nenhuma proposição está correta

5. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) Quando se usa a expressão “a Constituição é norma pura”, “puro dever ser”, a concepção de Constituição foi adotada:

a) no sentido político, como decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política.

b) no sentido jurídico, sem qualquer referência à fundamentação sociológica, política ou filosófica.

c) no sentido estrutural, como norma em conexão com a realidade social.

d) no sentido total, com a integração dialética dos vários conteúdos da vida coletiva.

e) no sentido histórico, como uma concepção do evoluir social em direção à estabilidade.

6. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Com relação aos elementos da Constituição, à aplicabilidade e à interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta.

a) Apenas os dispositivos que versam sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, por possuírem todos os elementos necessários à sua executoriedade direta e integral, podem ser considerados normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

b) Denomina-se hermenêutico-concretizador o método desenvolvido por Rudolf Smend, para quem o intérprete constitucional não pode separar o programa normativo inserido nas constituições da realidade social.

c) O método hermenêutico clássico de interpretação constitucional concebe a interpretação como uma atividade puramente técnica de conhecimento do texto constitucional e preconiza que o intérprete da Constituição deve se restringir a buscar o sentido da norma e por ele se guiar na sua aplicação, sem formular juízos de valor ou desempenhar atividade criativa.

d) Os elementos de estabilização constitucional consubstanciam-se nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, a segurança pública e as Forças Armadas.

e) O preâmbulo da CF e as disposições constitucionais transitórias constituem exemplos de elementos limitativos, que restringem a atuação do legislador constituinte derivado e dos titulares do poder estatal.

7. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Com relação à competência concorrente dos Estados para legislar, assinale a alternativa correta.

a) Não podem os Estados legislar sobre proteção ambiental.

b) As Assembleias Legislativas estaduais têm competência suplementar para legislar sobre as custas judiciais e emolumentos.

c) Os Estados sempre podem legislar de forma supletiva sobre critérios de identificação das causas cíveis de “menor complexidade” e dos crimes de “menor potencial ofensivo”, a serem julgados pelos juizados especiais.

d) Jamais poderá ser autorizado aos Estados da Federação legislar sobre assuntos de competência privativa da União.

8. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Analise as afirmativas a seguir.

I. As normas que definem os direitos e garantias individuais são consideradas programáticas.

II. As normas constitucionais chamadas de “eficácia limitada”, de acordo com a doutrina brasileira, apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.

III. Segundo a doutrina e jurisprudência brasileira, o direito de greve, reconhecido ao servidor público pela Constituição Federal brasileira de 1988, é de eficácia plena.

IV. As normas infraconstitucionais anteriores à promulgação de uma nova constituição, quando com esta incompatíveis ou não recepcionadas, são tidas como normas inconstitucionais.

Está correto apenas o contido em

a) II.

b) IV.

c) I e III.

d) II, III e IV.

9. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Analise as afirmativas a seguir.

I. A repristinação é o fenômeno jurídico que ocorre quando uma norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca esta última novamente em estado de produção de efeitos.

II. O fenômeno repristinatório existe no ordenamento jurídico brasileiro sem que haja necessidade de qualquer ressalva normativa, já que ele pode ser presumido constitucionalmente.

III. A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalidade normativa abstrata, não importa no efeito repristinatório de normas revogadas pelo diploma normativo julgado inconstitucional.

IV. Em virtude do exercício da competência legislativa plena dos Estados, a União não poderá suspender a eficácia de lei estadual no que lhe for contrário.

Está correto apenas o contido em:

a) I.

b) II e IV.

c) III e IV.

d) I, III e IV.

10. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Dentre os enunciados abaixo:

I. Não é possível o uso do mecanismo da interpretação conforme a Constituição em relação a dispositivo legal que reproduz norma estabelecida pelo legislador constituinte originário.

II. A interpretação constitucional caracteriza-se como um ato descritivo de um significado previamente dado.

III. Muito embora seja possível o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, este, no que diz respeito ao aspecto material, fica restrito à compatibilidade ou não da reforma constitucional às chamadas “cláusulas pétreas”.

IV. O poder de revisão constitucional deve respeitar o núcleo essencial dos principais valores constitucionais, não convindo ao intérprete afastar-se de uma visão prospectiva, que permita às gerações vindouras decidir sobre o seu destino coletivo.

São corretas as assertivas:

a) I e III.

b) I, II e III.

c) II e III.

d) III e IV.

11. (PROCURADOR FEDERAL/AGU – CESPE 2010) Quanto à hermenêutica constitucional, julgue os itens a seguir.

1. Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro. CERTO

2. O método hermenêutico-concretizador caracteriza-se pela praticidade na busca da solução dos problemas, já que parte de um problema concreto para a norma. ERRADO

12. (PROCURADOR FEDERAL/AGU – CESPE 2010) Julgue o item subsequente, relativo ao poder constituinte e ao controle de constitucionalidade no Brasil.

No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica. ERRADA

13. (DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO – CESPE/2010) Acerca da aplicabilidade e da interpretação das normas constitucionais, julgue o item seguinte.

Atendendo ao princípio denominado correção funcional, o STF não pode atuar no controle concentrado de constitucionalidade como legislador positivo. (CERTO)

14. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Em relação à aplicabilidade e à eficácia das normas constitucionais, assinale a alternativa INCORRETA.

a) A norma do art. 5.°, III da Constituição Federal, segundo a qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, é dotada de eficácia plena.

b) De acordo com o STF, o art. 192, § 3.° da Constituição Federal, revogado pela Emenda Constitucional n.° 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano e estabelecia que “a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”, veiculava norma constitucional de eficácia contida.

c) O art. 7.°, XI da Constituição Federal, que institui o direito do trabalhador à “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, veicula norma de eficácia limitada.

d) O art. 5.°, XIII da Constituição Federal, que assegura a liberdade de “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, constitui norma de eficácia contida, passível de ser restringida pelo legislador, como no caso da restrição imposta pela exigência de aprovação do exame da OAB para o exercício da profissão de advogado.

15. (AGU 2012 – CESPE) No que se refere ao conceito e à classificação das constituições bem como das normas constitucionais, julgue os itens que se seguem.

1. De acordo com o critério da função exercida pela norma constitucional, considera-se impositiva a regra que veda a imposição de sanção penal ao indivíduo no caso de inexistir lei anterior que defina como crime conduta por ele praticada.

2. Consoante a concepção moderna de constituição material, ou substancial, o texto constitucional trata da normatização de aspectos essenciais vinculados às conexões das pessoas com os poderes públicos, não abrangendo os fatores relacionados ao contato das pessoas e dos grupos sociais entre si.

16. (AGU 2012 – CESPE) A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional e do poder constituinte, julgue os itens subsequentes.

1. De acordo com o denominado método da tópica, sendo a constituição a representação do sistema cultural e de valores de um povo, sujeito a flutuações, a interpretação constitucional deve ser elástica e flexível.

2. O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as limitações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF.

3. Pelo poder constituinte de reforma, assim como pelo poder constituinte originário, podem ser inseridas normas no ADCT, admitindo-se, em ambas as hipóteses, a incidência do controle de constitucionalidade.

17. (AGU 2012 – CESPE) Julgue o item seguinte, a respeito do ADCT.

Dada a natureza jurídica das normas prescritas no ADCT, por meio delas podem ser estabelecidas exceções às regras constantes no corpo principal da CF.

18. (CESPE – 2012 – PC-AL – Delegado de Polícia) O constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, trazendo novos conceitos e práticas constitucionais, como a separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia constitucional.

GABARITO

1 – E
2 – C
3 – B

4 – D
5 – B
6 – C

7 – B
8 – A
9 – A

10 – D
11. 1 – Certo;
 2 – Errado
12 – Errado

13 – Certo
14 – B
15. 1 – Errado;
 2 – Errado

16. 1 – Errado;
2 – Errado;
3 – Errado
17 – Certo
18 – Certo

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TÍTULO II

CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE

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10

A HIERARQUIA DE NORMAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Sumário: 10.1. Critérios propostos – 10.2. Hierarquia de normas no âmbito federal – 10.3. Hierarquia de normas no âmbito estadual – 10.4. Hierarquia de normas no âmbito municipal – 10.5. Hierarquia de normas no âmbito do Distrito Federal – 10.6. Conflito entre leis complementares e leis ordinárias – 10.7. Conflito entre leis federais, estaduais e municipais – 10.8. Conflito entre normas gerais e normas específicas: 10.8.1. Leis complementares que veiculam normas gerais.

10.1. CRITÉRIOS PROPOSTOS

As normas de um ordenamento jurídico costumam ser ordenadas em diferentes níveis hierárquicos, de acordo com a sua pertinência a um sistema e com as fontes de sua emanação. Como o direito possui a particularidade de regular sua própria criação, uma norma pode determinar não apenas o processo pelo qual outra norma é produzida, mas também o conteúdo da norma a produzir.

No sistema de “supra-infra-ordenação” proposto por KELSEN, a norma superior regula a forma de produção da norma inferior, sendo que esta só será válida quando elaborada da maneira determinada por aquela, que é o seu fundamento imediato de validade.¹ Na concepção Kelseniana há uma certa repugnância em aceitar a ideia de predeterminação do conteúdo material da lei pela Constituição, ficando esta adstrita basicamente ao estabelecimento de normas de competência e procedimento (“Constituição como norma normarum”).² A natureza formal da Constituição e, por conseguinte, a larga margem de atuação política deixada ao legislador, ficam evidentes quando o Mestre de Viena afirma que “o legislador só está preso pela Constituição no que concerne ao seu procedimento”, sendo que, em relação ao conteúdo das leis a serem editadas, a vinculação ocorre “de forma totalmente excepcional” e, mesmo assim, “apenas por princípios ou diretivas gerais”.³

Em sua Teoria das fontes do Direito (1929), Alf Ross sustenta que toda norma que expresse algo sobre as condições de constituição de outra norma pode ser considerada o fundamento de conhecimento dessa última, e precisa ser vista como uma norma situada num escalão mais elevado. Segundo Ross, “como as regras de modificação de uma norma fazem parte naturalmente das suas condições constitutivas, segue-se, necessariamente, que as regras que determinam as condições sob as quais pode ser modificada uma norma pertencente a um determinado escalão da estrutura jurídica não podem nunca ser vistas como pertencendo a esse mesmo escalão”.⁴

Em ambas as concepções expostas acima, as cadeias de validade formadas sobre a base das normas que autorizam a criação de outras oferecem uma ordenação hierárquica das normas.

Carlos Santiago NINO pondera que este critério compreende apenas um aspecto parcial dos sistemas jurídicos, pois “só permite dizer que uma norma é inferior à que autoriza sua criação”, sem refletir: I) os diferentes níveis que podem existir entre normas cuja criação está autorizada por normas distintas; ou, II) a diferente hierarquia entre normas cuja sanção está permitida por uma única norma ou por um conjunto de normas do mesmo nível. Para o jurista argentino, a superioridade de uma norma sobre outra existe quando, havendo um conflito entre elas, se considera válida a primeira e não a segunda. Nesse sentido, a preferência de validade de certas normas em relação a outras pode depender de dois fatores: I) do que se estabelece com os critérios vigentes de reconhecimento para identificar a base do sistema; e II) do disposto pelas próprias normas do sistema.⁵

A partir das teorias mencionadas e considerando as normas vigentes no sistema jurídico brasileiro, será feita a análise dos diferentes níveis hierárquicos normativos, conforme a fonte de emanação e o âmbito territorial de incidência da norma. Na classificação proposta haverá hierarquia toda vez que a forma de elaboração ou o conteúdo de uma norma forem determinados por outra. Para ser considerada válida, a norma deverá ser elaborada em conformidade com o seu fundamento de validade. A subordinação jurídica implica a prevalência da norma superior sobre a inferior sempre que houver um conflito entre elas.

Os sistemas jurídicos modernos facultam apenas a determinados órgãos a anulação de normas editadas sem cumprir o prescrito por normas de nível superior ou com o conteúdo incoerente com o delas. No caso de leis inconstitucionais, a Constituição brasileira permite a qualquer juiz ou Tribunal reconhecer a inconstitucionalidade por meio do controle difuso. Neste caso, o reconhecimento será válido apenas para o caso concreto objeto da decisão. A competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma, in abstrato, impedindo que ela continue a produzir efeitos, é restrita ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais de Justiça, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade.

Em razão da complexidade do tema e para não desvirtuar os fins pretendidos por esta obra, na análise da hierarquia não serão consideradas as normas consuetudinárias (tradição), nem as decisões e precedentes judiciais (jurisdição).

10.2. HIERARQUIA DE NORMAS NO ÂMBITO FEDERAL

Nos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida, o sistema de normas é necessariamente hierárquico.

A Constituição, responsável por conferir os poderes governamentais e traçar os seus limites, localiza-se no ápice do sistema. O entendimento majoritário na doutrina é no sentido de não existir qualquer hierarquia jurídica entre normas constitucionais, seja entre as originárias, seja entre estas e as derivadas. Considera-se inadmissível um mesmo documento normativo ser composto por normas hierarquicamente distintas.

Michel TEMER teoriza que, enquanto projeto, a emenda à Constituição (CF, art. 59, I) é um ato infraconstitucional, mas que a partir do momento em que é promulgada e ingressa no sistema normativo, incorpora-se ao texto da Constituição no mesmo nível das normas originárias.⁶

Compartilhamos do entendimento de que, em regra, não há hierarquia entre as normas postas pelo constituinte originário e as feitas por emenda. Todavia, para manter a coerência com os critérios adotados, entendemos necessário fazer uma ressalva em relação às normas da Constituição que estabelecem a forma de elaboração e o conteúdo de outras normas constitucionais. Se uma emenda à Constituição, mesmo após ter sido promulgada, pode ser invalidada no caso de violação das limitações materiais, formais e circunstanciais, de acordo com os critérios propostos as normas que as estabelecem (CF, art. 60) estão acima daquelas cujo conteúdo e forma lhes são subordinados.⁷ Como decorrência desta subordinação jurídica, qualquer norma elaborada por emenda, que venha a violar as limitações impostas, poderá ser objeto de controle de constitucionalidade e ter a sua invalidade declarada.

No mesmo nível hierárquico das emendas constitucionais se localizam os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos respectivos membros (CF, art. 5.°, § 3.°).⁸ É o caso da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, aprovada pelo Congresso Nacional na forma prevista pelo art. 5.°, § 3.°, da Constituição, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 6.949/2009.

Logo abaixo estão localizados os atos que têm como fundamento imediato de validade a Constituição. São espécies de atos normativos primários: as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções da Câmara, do Senado e do Congresso Nacional (CF, art. 59, II a VII). Os tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária (CF, art. 47 c/c art. 102, III, b).⁹

De acordo com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais de direitos humanos que não tenham sido aprovados na sistemática anterior à prevista pela EC 45/2004 (CF, art. 47), possuem status supralegal, isto é, situam-se acima da legislação ordinária, mas abaixo da Constituição.¹⁰

No nível inferior estão localizados os decretos regulamentares expedidos pelo Chefe do Poder Executivo para a fiel execução das leis (CF, art. 84, IV). Os atos normativos secundários têm como fundamento direto de validade as leis, às quais estão materialmente subordinados, e, como fundamento indireto, a Constituição.

Em razão da hierarquia existente na Administração Pública, todos os atos emanados de autoridades administrativas subordinadas ao Chefe do Executivo são materialmente subordinados aos decretos regulamentares expedidos por eles. É o caso das resoluções administrativas, das instruções normativas e das portarias.

10.3. HIERARQUIA DE NORMAS NO ÂMBITO ESTADUAL

As Constituições estaduais estão localizadas abaixo da Constituição da República por serem materialmente subordinadas aos princípios nela consagrados (CF, art. 25 e ADCT, art. 11).¹¹

Situam-se, entretanto, acima das leis estaduais e municipais do respectivo Estado. São hierarquicamente superiores às leis estaduais, por determinarem seu conteúdo e forma de elaboração; e, às leis municipais, devido à subordinação material que estas possuem. Na hipótese de inobservância dos dispositivos da Constituição Estadual por leis ou atos normativos estaduais ou municipais, caberá o controle de constitucionalidade (CF, art. 125, § 2.°).¹²

No que se refere à hierarquia entre Constituição estadual e lei orgânica municipal, parte da doutrina sustenta que, em razão da autonomia dos entes federativos, ambas possuem idêntica posição hierárquica. Todavia, este entendimento não se mostra compatível com o critério aqui proposto, uma vez que a lei orgânica municipal deve obedecer não apenas à forma de elaboração e aos princípios consagrados na Constituição da República, mas também aos princípios estabelecidos na Constituição do respectivo Estado (CF, art. 29).¹³ Se há uma subordinação material da lei orgânica municipal em relação à Constituição Estadual, por consequência, também haverá uma hierarquia entre elas.

10.4. HIERARQUIA DE NORMAS NO ÂMBITO MUNICIPAL

A lei orgÂnica do Município localiza-se abaixo da Constituição da República e da Constituição do respectivo Estado (CF, art. 29) e acima das leis municipais ordinárias e complementares, por lhes determinar o conteúdo e a forma de elaboração.

Na hipótese de conflito entre a lei orgÂnica e uma lei municipal, não haverá um controle de constitucionalidade, mas sim de legalidade.

No escalão abaixo das leis municipais estão localizados os decretos expedidos pelo Prefeito.

10.5. HIERARQUIA DE NORMAS NO ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL

O Distrito Federal possui uma competência legislativa híbrida para tratar de matérias atribuídas aos Estados e Municípios (CF, art. 32, § 1.°).¹⁴ A lei orgÂnica é o documento normativo que organiza e estrutura o Distrito Federal, podendo ser considerada, apesar de sua denominação, uma espécie de “Constituição distrital”. Subordinada formal e materialmente à Constituição da República (CF, art. 32),¹⁵ localiza-se hierarquicamente abaixo dela e acima das leis distritais. Diversamente do que ocorre em relação às leis orgÂnicas municipais, no caso de violação da lei orgÂnica do Distrito Federal por lei ou ato normativo, admite-se controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado no Tribunal de Justiça/DF (Lei 9.868/1999, art. 30, § 5.°).¹⁶

10.6. CONFLITO ENTRE LEIS COMPLEMENTARES E LEIS ORDINÁRIAS

A existência de hierarquia entre leis complementares e leis ordinárias é admitida por parte da doutrina. Dentre os argumentos utilizados para sustentar que a lei complementar seria um tertium genus entre a Constituição e as leis ordinárias, podem ser mencionados: I) a posição topográfica das leis complementares no texto constitucional, situadas abaixo das emendas à Constituição e acima das leis ordinárias (CF, art. 59); II) o quórum qualificado de maioria absoluta para a aprovação das leis complementares (CF, art. 69), mais dificultoso que o de maioria relativa exigido para as leis ordinárias (CF, art. 47); e III) a reserva de determinadas matérias às leis complementares, ao passo que as leis ordinárias podem tratar apenas de matérias residuais.

Os critérios supramencionados, ainda que possíveis no caso específico das leis ordinárias e complementares, não se mostram adequados como critérios gerais para resolver questões relacionadas à hierarquia de outros atos normativos. Por não ser a lei complementar o fundamento de validade formal ou material da lei ordinária, uma vez que ambas retiram seu fundamento da Constituição, não há subordinação jurídica entre elas. Não havendo esta subordinação, por consequência, não há hierarquia.

O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que o conflito entre lei complementar e lei ordinária não se resolve com base no princípio da hierarquia, mas pela análise do campo material delimitado pela Constituição.¹⁷ Trata-se de espécies normativas formalmente distintas em relação ao quorum de aprovação, sendo a matéria a ser tratada por lei complementar reservada pela própria Constituição (Âmbito material constitucionalmente previsto). Portanto, havendo incompatibilidade de conteúdo das duas espécies normativas, é admissível o cabimento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por haver uma violação direta da Constituição.

O Superior Tribunal de Justiça adotou em inúmeros precedentes o entendimento de que o conflito entre lei ordinária e lei complementar deveria ser resolvido com base no princípio da hierarquia de leis.¹⁸ Todavia, diante do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, aquele Tribunal achou por bem rever seu posicionamento, passando a adotar o mesmo critério da Corte suprema.¹⁹

Portanto, conforme a jurisprudência atual do STJ e do STF, a solução de um eventual conflito entre leis ordinárias e complementares não se resolve com base no princípio da hierarquia das leis, mas pela análise do Âmbito material reservado pela Constituição, devendo-se considerar que ambas possuem campos materiais distintos. À lei complementar é reservado um campo material expresso na Constituição, cujo tratamento não é permitido a qualquer outra espécie normativa infraconstitucional;²⁰ à lei ordinária cabe tratar das matérias residuais, ou seja, aquelas não reservadas à lei complementar ou a qualquer outra espécie normativa.

Caso uma lei ordinária discipline matéria reservada à lei complementar, deverá ser considerada inconstitucional. No entanto, se uma lei complementar disciplinar matéria residual, o mesmo não deverá ocorrer por uma questão de economia legislativa, uma vez que não ocorrerá vício na manifestação de vontade da maioria parlamentar que justifique a anulação da norma. Nesse caso, a lei será formalmente complementar, mas materialmente ordinária, admitindo-se sua posterior revogação por outra lei ordinária.²¹

10.7. CONFLITO ENTRE LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS

Por ser a Constituição o fundamento imediato de validade das leis federais, estaduais, distritais e municipais, em regra, não existe hierarquia entre elas. A Constituição estabeleceu uma repartição horizontal de competências entre a União (CF, arts. 21, 22 e 48), os Estados (CF, art. 25, § 1.°), os Municípios (CF, art. 30) e Distrito Federal (CF, art. 32, § 1.°). A usurpação da competência legislativa por quaisquer das pessoas estatais significará uma transgressão constitucional.²²

Antes do advento da EC 45/2004, a Constituição atribuía ao Superior Tribunal de Justiça a competência para julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instÂncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida julgasse válida lei local contestada em face de lei federal (CF, art. 105, III, b). Sendo o STJ o guardião do ordenamento jurídico federal, a atribuição de tal competência causava a falsa impressão de existência de uma hierarquia entre as leis federais e municipais. O equívoco foi corrigido com a transferência da competência mencionada para o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, III, d). Se as duas leis possuem campos materiais distintos, no caso de conflito haverá uma violação direta à Constituição, cabendo ao seu Guardião resolvê-lo.

10.8. CONFLITO ENTRE NORMAS GERAIS E NORMAS ESPECÍFICAS

Para analisar o conflito entre normas gerais e normas específicas, inicialmente é importante definir qual é a diferença entre elas, ainda que esta não seja uma tarefa das mais simples.

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO define as normas gerais como “declarações principiológicas que cabe à União editar, no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitadas pelos Estados-Membros na feitura das suas legislações, através de normas específicas, direta e imediatamente, às relações e situações concretas que se destinam, em seus respectivos Âmbitos políticos”. Ainda de acordo com o autor, estas normas gerais apresentam as seguintes características:

I) estabelecem princípios, diretrizes, linhas mestras e regras jurídicas gerais;

II) não podem entrar em pormenores, detalhes, tampouco esgotar o assunto legislado;

III) devem ser regras nacionais, aplicáveis a todos os entes públicos de maneira uniforme;

IV) devem ser uniformes para todas as situações homogêneas;

V) devem ser referentes a questões fundamentais;

VI) não poderem violar a autonomia dos Estados (“limitadas”); e,

VII) não são aplicáveis diretamente.²³

Em estudo sobre o tema, André Ramos TAVARES constatou a existência, no Supremo Tribunal Federal, de duas concepções expressas acerca da característica determinante de uma norma geral:²⁴ o Ministro Carlos Britto sustenta que a generalidade da norma decorre da possibilidade de aplicação uniforme a todos os entes federativos.²⁵ No mesmo sentido, o Min. Gilmar Mendes ressaltou que, embora a doutrina não tivesse se desenvolvido muito no sentido da busca da adequada definição para normas gerais, seria possível extrair, na interpretação dos diversos dispositivos constitucionais que estabeleceram reserva de matéria à disciplina de lei complementar, que a esta espécie legislativa foi dada a incumbência de fixar normas com Âmbito de eficácia nacional e não apenas federal.²⁶ Por sua vez, o Ministro Carlos Velloso entende que uma norma seria geral em razão de sua maior abstração, a exemplo dos princípios. O referido Ministro ponderou “que essas ‘normas gerais’ devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. [...] ‘norma geral’, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no Âmbito de suas competências”.²⁷

A partir das concepções mencionadas, a norma geral pode ser entendida como uma norma de competência da União que estabelece diretrizes ou princípios materialmente uniformes a serem observados pelos demais entes da federação quando da elaboração de normas específicas.²⁸

Na competência legislativa concorrente, cabe à União estabelecer as normas gerais (CF, art. 24, § 1.°) e aos Estados exercer a competência suplementar (CF, art. 24, § 2.°).²⁹ Nessa hipótese, há uma repartição vertical de competências, na qual o conteúdo da norma suplementar estadual fica subordinado ao conteúdo da norma geral federal. Por sua vez, a lei municipal criada para suplementar a legislação federal e estadual nos assuntos de interesse local deverá observar o conteúdo estabelecido em ambas as leis (CF, art. 30, I e II).³⁰

Outrossim, cabe à União estabelecer normas gerais em matéria de licitação e contratação pelas administrações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 22, XXVII),³¹ bem como sobre organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares (CF, art. 22, XXI).

Em decorrência da subordinação material das normas específicas em relação às normas gerais, haverá hierarquia. Vale ressaltar que esta hierarquia decorre tão somente da subordinação do conteúdo das normas específicas em relação às normas gerais e não da pessoa estatal responsável pela sua edição (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

10.8.1. Leis complementares que veiculam normas gerais

Conforme afirmado anteriormente, não há hierarquia entre leis complementares e ordinárias, pois ambas retiram seu fundamento de validade imediato da Constituição. Nada obstante, há uma hipótese na qual, a nosso ver, ocorre uma exceção a esta regra.

Nos casos em que a Constituição reserva a veiculação de normas gerais por meio de lei complementar, há uma hierarquia desta em relação à lei ordinária juridicamente subordinada ao seu conteúdo, como ocorre nas hipóteses previstas nos arts. 23, parágrafo único; 59, parágrafo único; 142, § 1.°; e, 146, III, todos da Constituição de 1988. Frise-se que a hierarquia, neste caso, decorre tão somente do conteúdo geral/específico, não tendo qualquer relação com a forma de elaboração das duas espécies normativas.

No entanto, este entendimento não tem sido adotado pelo Supremo Tribunal Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça.

¹ KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 129.

² SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, p. 127-128.

³ KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, p. 153.

⁴ Apud SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da reforma constitucional, p. 149-150.

⁵ NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, p. 153-154.

⁶ Elementos de direito constitucional, p. 144.

⁷ Ao sustentar que as cláusulas superconstitucionais (cláusulas pétreas) se encontram em uma posição hierarquicamente superior às demais, Oscar Vilhena VIEIRA argumenta que esta hierarquia pode ser comprovada, até mesmo, “sob a perspectiva mais comum aos positivistas, que se refere à impossibilidade de se reformar as chamadas cláusulas pétreas pelos procedimentos de reforma ordinária da Constituição e da possibilidade de se controlar a constitucionalidade de emendas à Constituição em face destas cláusulas” (A Constituição e sua reserva de justiça, p. 20-21).

⁸ No que se refere à problemática específica da hierarquia dos tratados de direitos humanos aprovados anteriormente à EC 45/2004 ou que não venham a ser aprovados pelo mesmo processo das emendas, cf. item 22.7 (Tratados internacionais de direitos humanos).

⁹ STF – ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello (08.08.2001).

¹⁰ STF – RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso (22.11.2006).

¹¹ CF, art. 25. “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”; ADCT, art. 11. “Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”.

¹² CF, art. 125, § 2.°. “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.

¹³ CF, art. 29. “O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos [...]” (g.n.).

¹⁴ CF, art. 32, § 1.°. “Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios”.

¹⁵ CF, art. 32. “O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição”.

¹⁶ Lei 9.868/1999, art. 30, § 5.°. “Aplicam-se, no que couber, ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”.

¹⁷ STF – AC 346/CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence (1.°.07.2004); STF – RE (AgR) 457.884, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 17.03.2006).

¹⁸ Nesse sentido, dentre outras, as decisões proferidas nos seguintes julgamentos: STJ – REsp (AgRg) 721.861/RS; STJ – REsp (AgRg) 659.661/DF; STJ – REsp (AgRg) 640.901/PR.

¹⁹ STJ – REsp (AgRg no AgRg) 899.160/MS, rel. Min. José Delgado (DJ 20.09.2007); STJ – Pet (AgR) 5.915/SP, rel. Min. Humberto Martins (DJ 03.12.2007).

²⁰ STF – ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello (08.08.2001); STF – ADC (MC) 8/DF.

²¹ STF – ADI 2.877/RJ, rel. Min. Marco Aurélio (06.11.2003); STF – ADI 1.417, rel. Min. Octavio Gallotti (13.08.1999).

²² STF – ADI (MC) 2.667/DF, rel. Min. Celso de Mello.

²³ Competência concorrente limitada, p. 149-151.

²⁴ “Aporias acerca do ‘condomínio legislativo’ no Brasil: uma análise a partir do STF”.

²⁵ Em seu voto, o Ministro asseverou que uma “norma geral, a princípio, é aquela que emite um comando passível de uma aplicabilidade federativamente uniforme” (STF – ADI 3.645-9/PR, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01.09.2006).

²⁶ STF – RE 560.626/RS, rel. Min. Gilmar Mendes (11 e 12.06.2008).

²⁷ STF – ADI (MC) 927-3/RS, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 11.11.1994).

²⁸ CF, art. 22, XXI; art. 61, § 1.°, d; art. 134, § 1.°; art. 204, I; art. 236, § 2.°.

²⁹ CF, art. 24, § 1.°. “No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais”; § 2.°. “A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”.

³⁰ CF, art. 30. “Compete aos Municípios: [...] II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”.

³¹ CF, art. 22, XXVII. “Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1.°, III”.

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TEORIA GERAL DO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE

Sumário: 11.1. A supremacia da Constituição – 11.2. Bloco de constitucionalidade – 11.3. Natureza da lei inconstitucional: 11.3.1. Ato inexistente; 11.3.2. Ato nulo; 11.3.3. Ato anulável – 11.4. Formas de inconstitucionalidade: 11.4.1. Quanto ao tipo de conduta; 11.4.2. Quanto à norma constitucional ofendida; 11.4.3. Quanto à extensão; 11.4.4. Quanto ao momento; 11.4.5. Quanto ao prisma de apuração; 11.4.6. Quadro: formas de inconstitucionalidade – 11.5. Formas de controle de constitucionalidade: 11.5.1. Quanto ao momento; 11.5.2. Quanto à natureza do órgão; 11.5.3. Quanto à finalidade do controle; 11.5.4. Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo; 11.5.5. Quanto à competência; 11.5.6. Quadro: formas de controle de constitucionalidade.

11.1. A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

A ideia da supremacia constitucional surgiu com as revoluções liberais que trouxeram à tona a noção de Constituição escrita, formal e rígida. A rigidez de uma Constituição tem como principal consequência o princípio da supremacia, do qual decorre o princípio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurídico, segundo o qual uma norma só será válida se produzida de acordo com o seu fundamento de validade.¹

A supremacia constitucional pode decorrer de seu conteúdo ou do processo de elaboração de suas normas.

A supremacia material é corolário do objeto clássico das Constituições, que trazem em si os fundamentos do Estado de Direito.

A supremacia formal é atributo específico das Constituições rígidas e se manifesta na superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às demais normas produzidas no ordenamento jurídico.

A fiscalização da compatibilidade entre as condutas dos poderes públicos e os comandos constitucionais, a fim de assegurar a supremacia da Constituição, é exercida por meio do controle de constitucionalidade.

11.2. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE

O conceito de bloco de constitucionalidade foi desenvolvido por Louis Favoreu, em referência às normas com status constitucional que integram o ordenamento jurídico francês, com o intuito de abranger a Constituição de 1958, o preâmbulo da Constituição de 1946, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, além de outras normas de valor constitucional.²

Em razão da pluralidade de acepções de Constituição, a abrangência material do bloco de constitucionalidade pode variar conforme o sentido atribuído.

Em um sentido estrito, compreende a totalidade de normas constitucionais, expressas ou implícitas, constantes da Constituição formal.

Em um sentido amplo, abrange também normas infraconstitucionais, “desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental” (Jorge Xifra HERAS).³

11.3. NATUREZA DA LEI INCONSTITUCIONAL

A questão envolvendo a natureza da lei inconstitucional, além de sua importância teórica, acaba por conduzir a diferentes consequências práticas. Basicamente, os posicionamentos mais adotados consideram a lei inconstitucional como um ato: I) inexistente; II) nulo; e III) anulável.

11.3.1. Ato inexistente

Partindo do pressuposto de que uma norma existe quando (a) pertence a um ordenamento jurídico vigente e que pertence a este ordenamento quando (a.1) é reconhecida pelos órgãos primários do sistema ou (a.2) sua edição está autorizada por outra norma que pertence ao sistema, por uma questão de coerência, a conclusão lógica será no sentido de que uma norma que não reúna essas condições não pode ser considerada existente. Portanto, quando se fala de “existência” com o sentido descritivo de pertinência a um sistema – uma norma pertence ao sistema quando originária ou editada de acordo com outra norma do sistema –, a lei inconstitucional é considerada um ato inexistente, por mais que sua obediência seja obrigatória de acordo com o sistema jurídico.⁴

No entanto, se a palavra inexistente for utilizada com o significado também descritivo de obrigatoriedade segundo as normas de certo sistema, uma lei inconstitucional é existente até ser anulada.⁵ Aqui, o termo existência não é utilizado no sentido de pertencer a um sistema, mas sim de que uma norma é obrigatória até a declaração de sua nulidade (ato nulo) ou sua anulação (ato anulável).

11.3.2. Ato nulo

O entendimento clássico adotado pela doutrina e jurisprudência norte-americanas, desde o famoso precedente (caso “Marbury vs. Madison”) decidido em 1803, é o de que a lei inconstitucional é um ato nulo, ou seja, teria um vício originário insanável, já nasceria morta. Neste caso, a decisão judicial terá natureza declaratória, pois não irá anular a lei inconstitucional, mas apenas declarar a sua nulidade (preexistente).⁶

A teoria da nulidade é a concepção mais tradicional, sendo adotada pela grande maioria da doutrina brasileira e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.⁷

11.3.3. Ato anulável

A concepção adotada pelo sistema austríaco é a de que a lei inconstitucional seria apenas um ato anulável, isto é, embora inconstitucional, a lei seria considerada válida e eficaz até o pronunciamento da Corte Constitucional. Nesta hipótese, a decisão judicial terá natureza constitutiva, tendo em vista que ela não declara uma nulidade preexistente, mas anula, cassa a lei.⁸

A concepção que adota a teoria da anulabilidade foi influenciada por Hans KELSEN. O mestre de Viena sustenta que, quando o direito positivo estabelece um mínimo de condições que devem ser reunidas para que o ato jurídico não seja nulo a priori, “no fim das contas, é sempre uma autoridade pública que deve declarar de forma autêntica se as condições mínimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um poderia se dispensar de obedecer às leis, alegando simplesmente que não são leis”.⁹ Considerando o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, este nos parece o entendimento mais correto.

11.4. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade em sentido estrito decorre do antagonismo entre uma determinada conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e um comando constitucional (CF, art. 102, I, a, e III; CF, art. 103, § 2.°). A seguir, serão analisados critérios a partir dos quais a inconstitucionalidade pode ser classificada.

11.4.1. Quanto ao tipo de conduta

De acordo com o tipo de conduta praticada pelo Poder Público, a inconstitucionalidade pode ocorrer por ação ou por omissão.

11.4.1.1. Inconstitucionalidade por ação

A inconstitucionalidade por ação decorre de uma conduta comissiva (facere) contrária a um preceito constitucional. O Poder Público age ou edita normas em desacordo com a Constituição.

11.4.1.2. Inconstitucionalidade por omissão

A inconstitucionalidade por omissão ocorre nos casos em que não são adotadas (non facere ou non praestare), ou são adotadas de modo insuficiente,¹⁰ medidas legislativas ou executivas necessárias (conduta negativa) para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais carentes de legislação regulamentadora.

Quando o Poder Público se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar imposto por norma constitucional, acaba por violar a própria integridade da Constituição, estimulando o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional.¹¹ A indiferença dos destinatários do poder perante a Lei Fundamental, anota LOEWENSTEIN, consiste em uma atitude psicológica capaz de conduzir a uma atrofia dessa consciência.¹²

Nas palavras do Min. Celso de Mello, “a omissão do Estado qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental”.¹³

11.4.2. Quanto à norma constitucional ofendida

Considerando a norma constitucional atingida, a inconstitucionalidade pode ser formal ou material.

11.4.2.1. Inconstitucionalidade formal

A inconstitucionalidade formal ocorre com a violação, por parte do Poder Público, de uma norma constitucional que estabelece a forma de elaboração de um determinado ato.

Pode ser subjetiva, no caso de leis e atos emanados de uma autoridade incompetente (e.g., CF, art. 60, I a III; CF, art. 61); ou, objetiva, quando um ato é elaborado em desacordo com as formalidades e procedimentos estabelecidos pela Constituição (e.g., CF, art. 47; CF, art. 60, §§ 1.°, 2.°, 3.° e 5.°; CF, art. 69).¹⁴

11.4.2.2. Inconstitucionalidade material

A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de leis ou atos emanados dos poderes públicos contraria uma norma constitucional de fundo, que estabelece direitos e deveres (e.g., CF, art. 5.°). Esta incompatibilidade contrasta com o princípio da unidade do ordenamento jurídico.¹⁵

11.4.3. Quanto à extensão

Conforme a sua extensão, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial.

11.4.3.1. Inconstitucionalidade total

A inconstitucionalidade total atinge uma lei, um ato normativo ou um dispositivo em sua integralidade, não restando nenhuma parte válida a ser aplicada.¹⁶

11.4.3.2. Inconstitucionalidade parcial

A inconstitucionalidade parcial ocorre quando o Poder Público não toma as medidas suficientes para tornar efetiva uma norma constitucional (omissão parcial) ou nos casos em que apenas parte de uma lei ou de um dispositivo legal é incompatível com a Constituição.¹⁷

11.4.4. Quanto ao momento

Dependendo do momento de criação da norma incompatível com a Lei Maior, a inconstitucionalidade pode ser classificada em originária ou superveniente.

11.4.4.1. Inconstitucionalidade originária

A inconstitucionalidade originária ocorre quando o ato violador surge após a vigência da norma constitucional. Nessa hipótese, o ato está viciado desde o seu surgimento, desde a sua origem, independentemente do momento a partir do qual a declaração de sua inconstitucionalidade começa a produzir efeitos (“modulação dos efeitos temporais da decisão”).

11.4.4.2. Inconstitucionalidade superveniente

Na inconstitucionalidade superveniente o ato é elaborado em conformidade com a Constituição, mas a posterior alteração do parâmetro constitucional faz com que ele se torne incompatível com ela. A Constituição portuguesa de 1976 admite expressamente esta modalidade ao estabelecer: “Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última” (art. 282.°, 2).

O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que, neste caso, não se trata de inconstitucionalidade, mas de hipótese de não recepção.¹⁸ Esta concepção se aplica tanto à hipótese de surgimento de uma nova Constituição quanto de uma emenda constitucional.¹⁹

11.4.5. Quanto ao prisma de apuração

Conforme o prisma de sua apuração, a inconstitucionalidade pode ser direta ou indireta.

11.4.5.1. Inconstitucionalidade direta (imediata ou antecedente)

A inconstitucionalidade direta (imediata ou antecedente) ocorre quando o juízo de inconstitucionalidade resulta do confronto direto entre a norma questionada e a Constituição. Não há, entre eles, qualquer ato normativo intermediário.²⁰

11.4.5.2. Inconstitucionalidade indireta (mediata)

A inconstitucionalidade indireta (mediata) se dá quando há uma norma intermediária entre o ato normativo analisado e a Constituição.²¹ Esta modalidade se subdivide em duas espécies: inconstitucionalidade consequente e inconstitucionalidade reflexa (oblíqua).

Quando o vício de uma norma é decorrente da inconstitucionalidade de outra da qual ela depende, a inconstitucionalidade é denominada consequente.²² É o que ocorre, por exemplo, com um decreto expedido para a execução de uma lei inconstitucional.

Quando a inconstitucionalidade resulta da violação de uma norma infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a Constituição, tem-se uma inconstitucionalidade reflexa ou por via oblíqua.²³ Um exemplo dessa espécie é o decreto expedido pelo Chefe do Executivo que contraria a lei regulamentada. O decreto é ilegal e, indiretamente, inconstitucional.

11.4.6. Quadro: formas de inconstitucionalidade

11.5. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos se realiza de variadas formas, por órgãos diversos e em momentos distintos. As classificações feitas a seguir visam facilitar a compreensão de quando, como, por que e por quem o controle pode ser exercido.

11.5.1. Quanto ao momento

De acordo com o momento, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Em ambos, poderá ser realizado pelo Legislativo, Executivo ou Judiciário.

11.5.1.1. Controle preventivo

O controle preventivo de constitucionalidade ocorre antes da promulgação de uma lei ou emenda e tem por finalidade precípua evitar uma lesão à Constituição.

11.5.1.1.1. Poder Legislativo

No âmbito do Poder Legislativo é exercido pelas Comissões de Constituição e Justiça, as quais têm caráter permanente (CF, art. 58).

O Regimento Interno da Câmara dos Deputados estabelece que, antes da apreciação pelo Plenário, as proposições serão examinadas pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, para o exame de sua constitucionalidade por meio de parecer terminativo (RICD, arts. 53, III, e 54, I). No caso de provimento de recurso contra parecer terminativo de Comissão haverá apreciação preliminar em Plenário, a quem cabe deliberar definitivamente sobre a constitucionalidade da proposição (RICD, arts. 154 e 155).

Por seu turno, o Regimento Interno do Senado Federal prevê a competência da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania para opinar sobre a constitucionalidade das matérias que lhe forem submetidas (RISF, art. 101, I). No caso da emissão de parecer pela inconstitucionalidade de uma proposição, será esta considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado. Todavia, não sendo unânime o parecer, admite-se recurso de um décimo dos membros do Senado no sentido de sua tramitação (RISF, art. 101, § 1.°).

11.5.1.1.2. Poder Executivo

No Poder Executivo, o controle preventivo ocorre por meio do veto jurídico oposto pelo Presidente da República a projeto de lei considerado inconstitucional (CF, art. 66, § 1.°).

11.5.1.1.3. Poder Judiciário

O Poder Judiciário exerce esta espécie de controle apenas no caso de impetração de mandado de segurança por Parlamentar questionando a inobservância do processo legislativo constitucional.

Por terem direito público subjetivo à observância deste processo, os Parlamentares – e apenas eles, nunca terceiros estranhos à atividade parlamentar – têm legitimidade para impetrar o mandado de segurança por suposta violação de seu direito líquido e certo,²⁴ como no caso de deliberação de uma proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.°).

Nos termos da jurisprudência do STF, tal iniciativa poderá ser tomada somente por membros do órgão parlamentar perante o qual se achem em curso o projeto de lei ou a proposta de emenda.²⁵ No caso de perda superveniente do mandato parlamentar pelo impetrante, o mandado de segurança deve ser extinto por ausência superveniente de legitimidade ativa ad causam.²⁶

Trata-se de um controle difuso-concreto, cujo objetivo principal é a proteção do direito subjetivo do Parlamentar ao devido processo legislativo constitucional. Este controle exercido preventivamente não afasta a possibilidade de posterior controle repressivo.²⁷

11.5.1.2. Controle repressivo (ou típico)

O controle repressivo de constitucionalidade (típico) se realiza após a conclusão definitiva do processo legislativo, com a finalidade de assegurar a supremacia constitucional, por meio da invalidação de leis e atos dos poderes públicos.

11.5.1.2.1. Poder Legislativo

No âmbito federal, o Poder Legislativo exerce o controle repressivo em mais de uma hipótese.

O Congresso Nacional pode sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa ou do poder regulamentar (CF, art. 49, V).

O Parlamento pode, ainda, rejeitar uma medida provisória que considere inconstitucional, nos seguintes casos: (I) não atendimento dos pressupostos constitucionais de “relevância e urgência” (CF, art. 62, § 5.°); (II) conteúdo incompatível com a Constituição ou vedado por ela (CF, art. 62, § 1.°); ou (III) reedição na mesma sessão legislativa em que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (CF, art. 62, § 10).

O Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Poder Legislativo, pode, no exercício de suas atribuições, “apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público” (STF – Súmula 347).²⁸

11.5.1.2.2. Poder Executivo

O Chefe do Poder Executivo pode negar cumprimento a uma lei que considere inconstitucional. A possibilidade de negativa de cumprimento, admitida pela jurisprudência do STF durante os regimes anteriores,²⁹ passou a ser objeto de divergências após o advento da Constituição de 1988, sobretudo em virtude da ampliação da legitimidade ativa para propositura da ADI atribuída ao Presidente e aos Governadores.

Tendo em conta que todos os poderes estão igualmente subordinados à Constituição, não se pode impedir o Chefe do Executivo (municipal, estadual ou federal) de negar cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda ser inconstitucional, independentemente de ter sido elaborado pela União, pelo Estado-membro ou pelo Município.³⁰ Neste caso, deve justificar o motivo da recusa por escrito e dar publicidade ao ato.³¹

Por uma questão de coerência, o Presidente da República ou o Governador de Estado deve ajuizar, simultaneamente à negativa de cumprimento, uma ADI impugnando o ato combatido.³² Na hipótese de declaração da constitucionalidade da lei, a negativa de cumprimento pelo Chefe do Executivo não poderá permanecer.

11.5.1.2.3. Poder Judiciário

O Poder Judiciário é o principal protagonista no controle repressivo (“sistema jurisdicional”). Qualquer juiz ou tribunal no exercício do controle difuso pode reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, enquanto não houver a declaração de constitucionalidade pelo STF com efeito vinculante.

O controle jurisdicional só pode ser exercido após a conclusão definitiva do processo legislativo, ou seja, após o ato ter sido promulgado e publicado.³³

Não obstante, uma dúvida poderia ser suscitada: uma emenda ou uma lei pode ser objeto de controle durante o período de vacatio constitutionis ou vacatio legis? Parece-nos que sim.

No controle concentrado-abstrato a Constituição estabelece a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 102, I, a). Se, com a promulgação, a proposta (PEC) se transforma em emenda à Constituição (lei em sentido amplo) – assim como, com a sanção do Chefe do Executivo, o projeto de lei se transforma em lei –, ainda que dentro do período de vacatio, estes atos já são considerados como “lei” e, portanto, estão aptos a ser objeto deste tipo de controle. Na hipótese de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), poderão ser objeto na modalidade preventiva, que tem por finalidade evitar lesão a preceito fundamental.³⁴

No controle difuso-concreto, ainda que exista a remota possibilidade de revogação da lei durante o período de vacatio legis – como já ocorreu no Brasil com o Código Penal de 1969³⁵ –, a ameaça de lesão a um direito subjetivo é séria e concreta o suficiente para justificar a admissibilidade desta espécie de controle com fundamento no princípio do acesso à justiça, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5.°, XXXV).³⁶

11.5.2. Quanto à natureza do órgão

Conforme a natureza do órgão encarregado de exercê-lo, o controle pode ser classificado em político, jurisdicional ou misto.

11.5.2.1. Sistema político

O controle político é realizado por órgãos sem poder jurisdicional. Países nos quais o controle de constitucionalidade é exercido pelo Legislativo ou por um órgão criado especificamente para este fim adotam o sistema político, como na França, onde a constitucionalidade é apreciada pelo Conseil Constitutionnel.

11.5.2.2. Sistema jurisdicional

O controle jurisdicional é feito por órgãos do Poder Judiciário. Quando o exercício do controle é atribuído com primazia a este Poder, adota-se o sistema jurisdicional. No Brasil, apesar de realizado pelo Legislativo, Executivo e Judiciário, cabe a este a função precípua de exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, razão pela qual, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos da América, o sistema brasileiro é classificado como jurisdicional.

11.5.2.3. Sistema misto

As Constituições que submetem certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional adotam o sistema misto. Na Suíça, enquanto as leis locais são submetidas ao controle do Poder Judiciário, as leis federais ficam a cargo da Assembleia Nacional.³⁷

11.5.3. Quanto à finalidade do controle

Considerando sua finalidade, o controle pode ser concreto ou abstrato.

11.5.3.1. Controle concreto (incidental ou por via de defesa ou por via de exceção)

Quando a constitucionalidade é analisada em um processo constitucional subjetivo, com a finalidade principal de solucionar uma controvérsia envolvendo direitos subjetivos, costuma-se denominar esta espécie de controle concreto.

Neste caso, antes de decidir a questão de fato formulada no pedido (e.g., não pagamento de um tributo e repetição do indébito), será necessário aferir, incidenter tantum, a questão de direito envolvendo a compatibilidade entre a lei e o parâmetro constitucional (e.g., violação a um direito subjetivo decorrente da obrigação de pagamento de um tributo instituído por lei inconstitucional). Nessa hipótese, a verificação da constitucionalidade será um antecedente lógico, temporal e incidental para a formação do juízo de convicção acerca da controvérsia principal. Por isso, a expressão controle incidental.

O controle incidental é conhecido também como controle por via de defesa (ou por via de exceção), denominação que não se revela apropriada, haja vista que a alegação da inconstitucionalidade pode ser suscitada não apenas como meio de defesa, mas também quando da propositura de uma ação (habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção etc.).

11.5.3.2. Controle abstrato (principal ou por via de ação ou por via direta)

O controle abstrato, por sua vez, é exercido em tese, independentemente da existência de um caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário. Sem embargo da denominação utilizada, esta espécie de controle não significa o mero contraste entre o ato impugnado e o parâmetro constitucional violado, independentemente da consideração de fatos controvertidos, uma vez que a apreciação de “dados da realidade” se mostra inevitável em qualquer processo de interpretação e aplicação do direito. Trata-se de um processo constitucional de índole objetiva, sem partes formais, podendo ser instaurado independentemente de um interesse jurídico específico. Esta espécie também costuma ser denominada de controle por via de ação, por via direta ou por via principal.

Acerca desta classificação impõe-se atentar para um aspecto pouco observado, mas de grande utilidade prática no que se refere à observância de precedentes judiciais. Apesar da nomenclatura usual, a rigor, a aferição da constitucionalidade de uma lei nunca será puramente abstrata, nem feita apenas de acordo com as especificidades do caso concreto. Em ambas as formas de controle a operação intelectual de verificação da compatibilidade entre o ato impugnado e o parâmetro constitucional, se não é idêntica, ao menos em essência, não se difere. Senão vejamos.

No denominado controle abstrato, a aferição da constitucionalidade de uma lei não é uma análise puramente jurídica, imune à investigação de elementos fáticos. Mesmo nesta espécie de controle o que se aprecia não é a simples compatibilidade entre dispositivos da lei e da constituição, mas sim a “relação entre a lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro constitucional”. Qualquer que seja a modalidade de controle exercido, a comunicação entre fato e norma é inafastável.³⁸ É dizer, mesmo quando a inconstitucionalidade é apreciada, em tese a análise envolve três elementos (lei, problema e constituição), e não apenas dois (lei e constituição).

A aferição dos chamados fatos legislativos é indissociável de qualquer modalidade de controle e, por conseguinte, da competência do Tribunal que se vale, para esta finalidade, de “documentos históricos, literatura especializada, dados estatísticos e análises de peritos e experts”.³⁹ Os fatos legislativos são classificados por Klaus Jürgen Philippi em três espécies. Os fatos históricos estão relacionados à análise de fatos passados que deram ensejo a determinadas decisões. Os fatos atuais abrangem um elenco variado de temas, tais como: objetivo de determinadas organizações, verificação de tratamento equiparatório ou desequiparatório conferido aos indivíduos, exame de possível desigualdade eleitoral, aferição de efeitos radioativos de determinados medicamentos, alteração de estruturas econômicas e sociais e questões de caráter fundamental a respeito de concepções políticas, religiosas e filosóficas. Por fim, o controle das prognoses legislativas está relacionado aos eventos futuros. Aqui, subordina-se a constitucionalidade de uma lei à confirmação do prognóstico fixado pelo legislador ou à provável verificação de dado evento.⁴⁰

Em síntese, pode-se dizer que no controle abstrato a aferição da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo envolve não apenas elementos jurídicos (lei e constituição), mas também elementos fáticos (problema a ser resolvido).

No controle dito “concreto” o processo mental de verificação da constitucionalidade é semelhante ao desenvolvido no controle abstrato,⁴¹ com a diferença de que a aferição da constitucionalidade do ato (antecedente) precede a decisão de um caso concreto (consequente). Apesar de se influenciarem reciprocamente, as duas análises, a rigor, são feitas em separado. A primeira envolve uma “questão de direito” consistente na verificação, a partir do problema suscitado, da compatibilidade entre a lei (objeto) e a Constituição (parâmetro). A segunda está relacionada a uma “questão de fato” na qual é analisada especificamente a situação concreta do autor, ou seja, todo e qualquer fato relevante para a aplicação da norma. A análise da questão de direito (constitucionalidade da lei) será um pressuposto para decidir a questão de fato (procedência do pedido).

Essa constatação fica bastante evidente quando a questão constitucional é submetida ao plenário ou órgão especial de um tribunal (CF, art. 97 e CPC, art. 481). Neste caso, em virtude da competência funcional diversa, a separação lógica e temporal entre a análise da constitucionalidade (feita pelo pleno ou pelo órgão especial) e do pedido formulado pela parte (decidido pelo órgão fracionário) fica ainda mais clara.⁴²

A partir dessas considerações é possível notar que a expressão “controle concreto” só será apropriada se entendida no sentido de que o controle de constitucionalidade, quando realizado incidentalmente, surge a partir de um caso concreto. Por tal razão, a palavra incidental, sem dúvida, revela-se mais adequada para identificar esta espécie de controle.

11.5.4. Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo

Conforme a pretensão deduzida em juízo, o controle pode ser exercido por meio de um processo constitucional objetivo ou de um processo constitucional subjetivo.

11.5.4.1. Processo constitucional objetivo

O controle que visa precipuamente à proteção da ordem constitucional objetiva é denominado processo constitucional objetivo.

11.5.4.2. Processo constitucional subjetivo

O controle realizado diante de um caso concreto é denominado processo constitucional subjetivo, tendo em vista sua finalidade primordial: a proteção de direitos subjetivos. O objetivo principal não é a declaração da inconstitucionalidade em si, mas a prevenção ou reparação da lesão a um direito concretamente violado.

A distinção utilizada nesta classificação é meramente tendencial, pois, conforme adverte CANOTILHO, “no processo subjetivo, cuja finalidade principal é defender direitos, não está ausente o propósito de uma defesa objetiva do direito constitucional e, por outro lado, no processo objetivo, dirigido fundamentalmente à defesa da ordem constitucional, não está ausente a ideia de proteção de direitos e interesses juridicamente protegidos”.⁴³

11.5.5. Quanto à competência

De acordo com o órgão jurisdicional competente, o controle pode ser difuso ou concentrado.

11.5.5.1. Controle difuso (sistema norte-americano)

A competência para exercer o controle difuso (ou aberto) é atribuída a todos os órgãos do Poder Judiciário. Conhecido também como sistema norte-americano de controle, esta modalidade teve suas bases teóricas estabelecidas a partir do voto proferido por John Marshall, então Chief Justice da Suprema Corte norte-americana, na decisão mais conhecida da história constitucional: o célebre caso Marbury v. Madison (1803).⁴⁴ Apesar de ser frequentemente apontada como a precursora do controle de constitucionalidade das leis, a rigor, esta decisão foi a primeira na qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de um ato legislativo do Congresso, tendo uma fundamental importância, pois, ao tentar superar as dificuldades políticas que envolviam o caso, Marshall traçou os fundamentos definitivos do exercício do controle jurisdicional de constitucionalidade. Antes, porém, existiram dois precedentes na própria jurisprudência norte-americana nos quais as ideias embrionárias do controle de constitucionalidade já estavam presentes: o Hayburn’s Case⁴⁵ e o Case Hylton v. United States.⁴⁶

No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade vem sendo consagrado desde a primeira Constituição Republicana (1891). No direito brasileiro, todo controle difuso é realizado incidentalmente.

11.5.5.2. Controle concentrado (sistema austríaco ou europeu)

O controle concentrado (ou reservado) é exercido apenas por um determinado órgão judicial. Também denominado de sistema austríaco (ou sistema europeu), surgiu na Constituição da Áustria de 1920, por obra de Hans Kelsen, a pedido do governo daquele país. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, tribunais europeus e norte-americanos passaram a se influenciar mutuamente, levando à conjugação dos dois sistemas. Na Alemanha, tanto o controle concreto como o abstrato são concentrados no Tribunal Constitucional Federal.

No direito brasileiro, controle concentrado foi introduzido na Constituição de 1946, pela Emenda Constitucional 16/1965. No sistema constitucional pátrio, em regra, o controle concentrado é também um controle abstrato, apesar da existência excepcional de instrumentos de controle concentrado-concreto, como ocorre com a representação interventiva (CF, art. 36, III).

A Constituição de 1988 adota o controle jurisdicional misto (ou combinado) de constitucionalidade das leis e atos normativos, cujo exercício pode ocorrer pelas duas vias: difusa ou concentrada.

11.5.6. Quadro: formas de controle de constitucionalidade

Legenda:

PL - Poder Legislativo

PE - Poder Executivo

PJ - Poder Judiciário

MS - Mandado de Segurança

¹ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 50.

² Apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional, p. 261.

³ STF – ADI 595/ES, rel. Min. Celso de Mello; STF – ADI 514/PI, rel. Min. Celso de Mello.

⁴ NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, p. 156.

⁵ NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho, p. 156.

⁶ CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 115-116.

⁷ STF – ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do rel. Min. Gilmar Mendes (24.02.2010): “o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro”. STF – AI (AgR) 585.086/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (14.04.2008).

⁸ CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 116.

⁹ Jurisdição constitucional, p. 142-143.

¹⁰ STF – ADI (MC) 1.439/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 30.05.2003).

¹¹ STF – ADI 1.484/DF, rel. Min. Celso de Mello.

¹² Teoría de la Constitución, p. 222-223.

¹³ STF – MI 542/SP, rel. Min. Celso de Mello (DJ 28.06.2002).

¹⁴ STF – HC 90.900/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito (30.10.2008); STF – ADI 2.792/DF e ADI 2.860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

¹⁵ STF – RE (ED) 291.052/SP, rel. Min. Celso de Mello (DJ 02.02.2007).

¹⁶ STF – HC (QO) 81.134/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence (03.08.2004).

¹⁷ STF – Rcl 4.733/MT, rel. Min. Cezar Peluso (07.05.2007).

¹⁸ STF – ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto (30.4.2009); STF – AI (AgR) 585.086/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (14.04.2008). Cumpre-se observar que esta hipótese era tratada na jurisprudência do STF como revogação. Nesse sentido: STF – RE 396.386/SP, rel. Min. Carlos Velloso (29.06.2004). STF – ADI (MC) 2.501/MG, rel. Min. Moreira Alves (15.05.2002); STF – AI (AgR) 582.280/RJ, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁹ STF – ADI 3.569, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 11.05.2007).

²⁰ STF – ADI (MC) 2.210/AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence (28.09.2000).

²¹ STF – ADI (MC) 1.776/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (18.03.1998).

²² MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo VI], p. 36-37.

²³ STF – ADI (MC) 2.535/MT, rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF – ADI 3.190/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence (05.10.2006).

²⁴ STF – MS 24.642, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 18.06.2004); STF – MS 24.041/DF, rel. Min. Nelson Jobim (29.08.2001).

²⁵ STF – MS (MC) 24.645/DF, rel. Min. Celso de Mello (08.09.2003).

²⁶ STF – MS 27.971, rel. Min. Celso de Mello (julgamento: 1.°.07.2011): “É que a atualidade do exercício do mandato parlamentar configura, nesse contexto, situação legitimante e necessária, tanto para a instauração, quanto para o prosseguimento da causa perante o STF”.

²⁷ STF – MS (MC) 24.645/DF, rel. Min. Celso de Mello (08.09.2003).

²⁸ STF – MS 29.123 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (02.09.2010): “Não me impressiona o teor da Súmula n.° 347 desta Corte, segundo o qual “o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n.° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988”.

²⁹ STF – Rp 980/SP, rel. Min. Moreira Alves (21.11.1979); STF – RMS 14.136/ES, rel. Min. Antonio Villas Boas (14.06.1966): “Sem embargo de que, em princípio, compete ao Poder Judiciário a atribuição de declarar inconstitucional uma lei, a jurisprudência tem admitido que o Poder Executivo, também interessado no cumprimento da Constituição, goza da faculdade de não executá-la, submetendo-se aos riscos daí decorrentes, inclusive o do ‘impeachment’. Nesse caso, quem for prejudicado se socorrerá dos remédios judiciais ao seu alcance. Recusando cumprimento a lei havida como inconstitucional, o governador se coloca na mesma posição do particular que se recusa, a seu risco, a desobedecer a lei, aguardando as ações e medidas de quem tiver interesse no cumprimento dela”.

³⁰ Após a promulgação da Constituição de 1988, a possibilidade de recusa já foi admitida tanto pelo STF – ADI (MC) 221/DF, rel. Min. Moreira Alves (29.03.1990) – quanto pelo STJ – REsp 23.121-92/GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros (08.11.1993).

³¹ Decreto-lei 201/1967, art. 1.° “São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: [...] XIV – Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente”.

³² Nesse sentido, STF – AO 1.415/SE, rel. Min. Gilmar Mendes (15.08.2006).

³³ STF – ADI 466/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 10.05.1991).

³⁴ Lei 9.882/1999, art. 1.°. “A arguição prevista no § 1.° do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.”

³⁵ Proveniente do Anteprojeto Nelson Hungria, o Código Penal de 1969 (Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro de 1969) nunca chegou a ter vigência. Sancionado em 21 de outubro de 1969 pelo Governo Militar (“Comando Supremo da Revolução”), deveria ter entrado em vigor em 1.° de agosto de 1970. No entanto, seu texto foi revisado pela Lei 6.016, de 31 de dezembro de 1973, sendo que, após sucessivas prorrogações do termo inicial de sua vigência, acabou revogado pela Lei 6.578, de 11 de outubro de 1978, ainda durante o período de vacatio legis.

³⁶ CF, art. 5.°, XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

³⁷ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 52.

³⁸ A concepção de que a questão constitucional configura simples questão jurídica de aferição de legitimidade da lei em face da Constituição encontra-se superada. Conforme observa Gilmar MENDES, “hoje não há como negar a ‘comunicação entre norma e fato’ (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que, como ressaltado, constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento aqui envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos” (“Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial”, p. 348-349).

³⁹ “Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial”, p. 349-350: “A ideia de fatos legislativos não é precisa e, até intuitivamente, revela-se mais ampla do que o conceito jurídico-processual de ‘questão de fato’, entendendo-se como tal todo e qualquer ‘fato real’ (realer Sachverhalt) que tenha relevo para a aplicação de uma norma”.

⁴⁰ MENDES, Gilmar Ferreira. “Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial”, p. 349-350: “a aferição dos fatos e prognoses legislativos pela Corte Constitucional é um controle de resultado (Ergebniskontrolle) e não um controle de processo (Verfahrenskontrolle), até porque para isso faltaria qualquer parâmetro de controle ou uma específica autorização constitucional. Em outros termos, não se cuida, no juízo de constitucionalidade, de examinar como o legislativo examinou os fatos legislativos, mas o que, efetivamente, ele constatou” (p. 353).

⁴¹ Nesse sentido, Eduardo APPIO afirma que “o controle é sempre abstrato, mesmo quando utilizado pelo juiz singular no caso concreto, do que se dessume que não existe, no Brasil, controle concreto de constitucionalidade das leis. O juiz singular, ao rejeitar a aplicação de uma lei federal, porque incompatível com a Constituição, não pode considerar as peculiaridades do caso concreto, mas tão somente aferir a compatibilidade no plano político (objetivo), assim como faria seu colega no Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade” (“A teoria da inconstitucionalidade induzida”, p. 73).

⁴² Sobre o tema, cf. item 12.3.1 (Cláusula da reserva de plenário).

⁴³ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 944.

⁴⁴ Em sua paradigmática decisão, Marshall proclamou o “principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law repugnant to the Constitution is void; and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument” (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 63).

⁴⁵ Na época em que o Hayburn’s Case (2 U.S. 409, 1792) foi julgado, cada juiz da Suprema Corte atuava também como membro de uma Circuit Court. Embora a Suprema Corte nunca tenha se pronunciado sobre a constitucionalidade da lei impugnada (Invalid Pensions Act de 1792), cinco de seus seis justices declararam a lei inconstitucional como membros das Circuit Courts dos Distritos de Nova Iorque, Pensilvânia e Carolina do Norte.

⁴⁶ O Case Hylton v. United States (3 U.S. 171, 1796) é significativo por ter sido o primeiro no qual a Suprema Corte dos EUA foi questionada sobre a constitucionalidade de um ato do Congresso. Apesar de ter considerado constitucional o tributo impugnado, pode-se dizer que neste caso o Tribunal exerceu uma judicial review.

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CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Sumário: 12.1. O exercício do controle jurisdicional difuso: 12.1.1. Efeitos da decisão – 12.2. A tendência de “abstrativização” do controle concreto: 12.2.1. Âmbito constitucional; 12.2.2. Âmbito legislativo; 12.2.3. Âmbito jurisprudencial – 12.3. Incidente de inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais: 12.3.1. Cláusula da reserva de plenário – 12.4. Suspensão da execução da lei pelo Senado – 12.5. A ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade.

12.1. O EXERCÍCIO DO CONTROLE JURISDICIONAL DIFUSO

A Constituição brasileira adota o controle jurisdicional misto (ou combinado) de constitucionalidade, exercido nos modelos difuso (sistema norte-americano) e concentrado (sistema austríaco ou europeu).

Consagrado no sistema constitucional brasileiro desde a primeira Constituição Republicana (1891), o controle difuso (ou aberto) pode ser exercido, incidentalmente, por qualquer juiz ou tribunal dentro do âmbito de sua competência. A finalidade principal do controle difuso-concreto é a proteção de direitos subjetivos (processo constitucional subjetivo). Por ser apenas uma questão incidental analisada na fundamentação da decisão, a inconstitucionalidade pode ser reconhecida inclusive de ofício, sem provocação das partes.¹

Esta espécie de controle de constitucionalidade surge sempre a partir de um caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário, por iniciativa de qualquer pessoa cujo direito tenha sido supostamente violado.

O parâmetro invocado poderá ser qualquer norma formalmente constitucional, mesmo quando já revogada, desde que vigente ao tempo da ocorrência do fato (tempus regit actum).

Como objeto, admite-se qualquer ato emanado dos poderes públicos. Não existe restrição quanto à natureza do ato questionado (primário ou secundário; normativo ou não normativo) ou quanto ao âmbito de sua emanação (federal, estadual ou municipal). Não importa, ainda, se o ato impugnado foi revogado, exauriu os seus efeitos ou se é anterior à Constituição em vigor.² Relevante é verificar se houve ou não a violação de um direito subjetivo decorrente da incompatibilidade entre um ato do poder público e a Constituição vigente no momento em que o fato ocorreu.

12.1.1. Efeitos da decisão

No controle incidental, o órgão jurisdicional não declara a inconstitucionalidade da norma no dispositivo da decisão, mas tão somente reconhece o vício e afasta a aplicação no caso concreto. No âmbito dos tribunais, todavia, para que o órgão fracionário possa deixar de aplicar a norma nas hipóteses em que a considera incompatível com a Constituição, é necessária a existência de uma declaração anterior, seja pelo próprio tribunal por intermédio do Pleno (ou órgão especial), seja pelo STF.³

A seguir, será feita a análise de alguns aspectos e efeitos da decisão proferida no controle difuso-concreto (incidental) de constitucionalidade.

12.1.1.1. Quanto ao aspecto subjetivo

No processo constitucional subjetivo, o reconhecimento da inconstitucionalidade, em regra, produz efeito apenas para as partes nele envolvidas (inter partes), não atingindo terceiros que não participaram da relação processual.⁴ É importante observar, no entanto, a crescente tendência de abstrativização (objetivação) verificada no controle difuso exercido no Brasil, conforme será analisado no item seguinte.

12.1.1.2. Quanto ao aspecto objetivo

No controle difuso-concreto a inconstitucionalidade é discutida apenas de forma incidental (incidenter tantum), como questão prejudicial de mérito, devendo ser resolvida na fundamentação da decisão.

No dispositivo da sentença ou do acórdão não deverá constar qualquer declaração de inconstitucionalidade da lei, mas apenas a procedência ou improcedência do pedido.

12.1.1.3. Quanto ao aspecto temporal

A decisão que reconhece ou declara a inconstitucionalidade produz, em regra, efeitos retroativos (ex tunc), uma vez que prevalece a concepção de que a lei inconstitucional é um ato nulo (teoria da nulidade).⁵

A possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão, ainda que prevista expressamente apenas no controle abstrato (Lei 9.868/1999 e Lei 9.882/1999), vem sendo admitida, de forma excepcional, no controle difuso-concreto realizado incidentalmente.⁶

O STF tem aplicado, por analogia, o art. 27 da Lei 9.686/1999.⁷ Assim, excepcionalmente, quando presentes razões de segurança jurídica ou de interesse social,⁸ o Tribunal, por maioria qualificada de 2/3 de seus Membros,⁹ tem admitido a modulação temporal, de forma a conferir à decisão efeitos a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc)¹⁰ ou, ainda, efeitos prospectivos (pro futuro).¹¹

12.1.1.3.1. É possível modulação temporal de norma pré-constitucional?

Um tema que tem suscitado grande divergência entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal é a possibilidade de modulação temporal dos efeitos de decisão relativa à norma pré-constitucional.¹²

Nas palavras do Min. Celso de Mello, “revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 – RTJ 145/339) –, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade”.¹³

Em sentido contrário, admitindo a possibilidade de modulação temporal dos efeitos, mesmo no caso de norma pré-constitucional, o Min. Gilmar Mendes (voto-vista) ponderou no mesmo julgado: “[...] diferentemente do que restou assentado pelo eminente Ministro Relator Celso de Mello, no presente caso, o meu entendimento é no sentido da plena compatibilidade técnica para modulação de efeitos com a declaração de não recepção de direito ordinário pré-constitucional pelo Supremo Tribunal Federal”.

A nosso ver, por ser a modulação temporal decorrente de uma ponderação entre, de um lado, o princípio da nulidade e, de outro, o princípio da segurança jurídica ou o princípio do interesse social, não há qualquer óbice em se admitir esta possibilidade no caso de normas pré-constitucionais.

A modulação temporal foi utilizada em decisão recente envolvendo a recepção de norma elaborada em 1980. Ao reconhecer a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas (CF, art. 142, § 3.°, X), o Tribunal considerou incompatível com a Constituição a expressão “e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, contida no art. 10 da Lei 6.880/1980. Não obstante, por terem se passados quase 22 anos de vigência da CF/1988, nos quais vários concursos foram realizados com observância daquela regra geral, o STF optou por conferir efeitos prospectivos (pro futuro) à decisão, de modo a permitir que os regulamentos e editais estabelecendo o limite de idade continuassem a vigorar até 31.12.2011.¹⁴

12.2. A TENDÊNCIA DE “ABSTRATIVIZAÇÃO” DO CONTROLE CONCRETO

Nos âmbitos constitucional, legislativo e jurisprudencial tem se verificado uma tendência de “abstrativização” do controle de constitucionalidade. Os principais aspectos desta tendência serão analisados a seguir.

12.2.1. Âmbito constitucional

Na esfera constitucional, a EC 45/2004 contemplou duas inovações neste sentido: a súmula vinculante (CF, art. 103-A) e a repercussão geral no recurso extraordinário (CF, art. 102, § 3.°).

O efeito vinculante, típico do controle abstrato, conferido a um enunciado de súmula aprovado a partir de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aponta para uma tendência de abstrativização.

Por outro lado, a exigência de demonstração da repercussão geral das questões constitucionalmente discutidas no recurso extraordinário, como requisito intrínseco de admissibilidade recursal, demonstra que o recurso extraordinário vem perdendo seu caráter eminentemente subjetivo, para assumir um papel de defesa da ordem constitucional objetiva.

O STF adotou o entendimento de que as decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. Decidiu, no entanto, que cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão, a fim de assegurar racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizar a certeza jurídica sobre o tema. Nos termos da decisão proferida, “apenas na rara hipótese de que algum Tribunal mantenha posição contrária à do Supremo Tribunal Federal, é que caberá a este se pronunciar, em sede de recurso extraordinário, sobre o caso particular idêntico para a cassação ou reforma do acórdão”.¹⁵

12.2.2. Âmbito legislativo

No âmbito infraconstitucional, o Código de Processo Civil sofreu importantes alterações que reforçaram o papel do precedente das Cortes Superiores no direito brasileiro.

A Lei 9.756/1998 acrescentou dispositivo no diploma processual conferindo poderes ao relator para negar seguimento ou dar provimento a recurso, conforme o entendimento adotado em súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (CPC, art. 557, caput e § 1.°-A). A partir desta inovação, o STF adotou o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema, ainda que o acórdão do leading case não tenha sido publicado, ou, caso já publicado, ainda não haja transitado em julgado.¹⁶

A Lei 11.276/2006, por sua vez, consagrou autêntica hipótese de “súmula impeditiva de recursos” no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, apesar de muitos ainda não terem atentado para este fato. Nos termos do § 1.°, introduzido no art. 518 do CPC, o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF. Diversamente do que ocorre com a “súmula vinculante”, a súmula impeditiva de recursos não impede a prolação de decisões com entendimentos divergentes daquele nela consagrado, mantendo aberta a possibilidade de surgimento de novas teses jurídicas.

A Lei 11.672/2008, conhecida como “lei dos recursos repetitivos”, consagrou no estatuto processual dispositivo que permite que recursos especiais nos quais se discute idêntica questão de direito sejam suspensos até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça (CPC, art. 543-C, § 1.°). Com a publicação do acórdão, os recursos especiais nos quais o acórdão seja coincidente com a orientação do STJ terão seguimento denegado; aqueles cujo acórdão recorrido for divergente deverão ser analisados novamente pelo tribunal de origem (CPC, art. 543-C, § 7.°, I e II). Neste caso, mantida a decisão divergente, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial (CPC, art. 543-C, § 8.°).

12.2.3. Âmbito jurisprudencial

No plano jurisprudencial, a partir de meados da década passada esboçou-se uma forte tendência de concentração no STF que, no momento, parece haver recuado.

Em voto proferido no julgamento do RE 197.917/SP, o qual tratava da fixação do número de vereadores proporcional à população dos Municípios, o Min. Gilmar Mendes alertou para a necessidade de observar o efeito transcendente que estava sendo conferido à decisão.¹⁷ Em seguida, o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resolução 21.702/2004 estendendo a todos os Municípios da federação brasileira entendimento fixado pelo STF naquele julgamento.¹⁸

A teoria da transcendência dos motivos, segundo a qual os princípios e motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão proferida pelo STF devem ser vinculantes, chegou a ser adotada em algumas decisões proferidas no controle abstrato, mas, atualmente, vem sendo refutada pelo Tribunal.¹⁹

Em sede de mandado de injunção, o STF, que tradicionalmente se limitava a dar ciência ao Poder competente de sua omissão, proferiu decisões referentes ao direito de greve dos servidores públicos nas quais a omissão do legislador foi suprida com efeitos erga omnes.²⁰ Nas decisões mais recentes, o Tribunal passou a suprir a omissão apenas para os impetrantes (efeitos inter partes),²¹ mas autorizou que os relatores decidam monocraticamente os demais processos da mesma natureza.²²

No julgamento do HC 82.959/SP, conhecido como “Caso Oseas”, o Supremo Tribunal Federal aparentemente conferiu efeito erga omnes à decisão proferida em um processo constitucional subjetivo.²³ Em seu voto, o Min. Nelson Jobim advertiu que, na verdade, o Tribunal não estava decidindo o caso concreto, mas a constitucionalidade do dispositivo que impunha o cumprimento da pena, no caso da prática de crimes hediondos, em regime integralmente fechado (Lei 8.072/1990, art. 2.°, § 1.°).²⁴ Posteriormente, diante de decisões que aplicaram a outros casos o dispositivo declarado inconstitucional, foi ajuizada reclamação constitucional sob o fundamento de ofensa à autoridade da decisão proferida no referido habeas corpus.²⁵ O relator, Min. Gilmar Mendes, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões impugnadas, sob o argumento de que a multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e o advento da Lei 9.882/1999 alteraram de forma radical a concepção dominante sobre a separação dos poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral. Apesar de o voto ter sido acompanhado pelo Min. Eros Grau,²⁶ os Ministros Sepúlveda Pertence²⁷ e Joaquim Barbosa²⁸ não compartilharam do mesmo entendimento.²⁹

12.2.3.1. Reflexões sobre o controle difuso adotado no Brasil

A tendência de abstrativização (ou objetivização ou concentração) tem sido objeto de calorosos debates. Parte da doutrina brasileira critica o que considera um ativismo judicial praticado pelo STF, não apenas em relação aos demais Poderes, mas também em relação aos órgãos inferiores do próprio Poder Judiciário.

A seguir, serão expostos alguns argumentos favoráveis e contrários à concentração do controle de constitucionalidade no STF.

12.2.3.1.1. Argumentos favoráveis à concentração

Os defensores da concentração do controle no Tribunal Constitucional sustentam que a interpretação dada pelo STF possui especial relevância por ser ele o guardião da Constituição (CF, art. 102), a quem cabe dar a última palavra na interpretação das normas constitucionais. Interpretações divergentes acabariam por enfraquecer a força normativa da Constituição.

Argumenta-se que controle difuso seria inadequado para o Brasil, por ser um modelo próprio de países do sistema da common law. Nos Estados Unidos, onde surgiu esta espécie de controle de constitucionalidade, atribui-se o devido peso aos precedentes dos tribunais superiores (stare decisis), considerados vinculantes para os tribunais inferiores (binding effect).³⁰ Diferente, portanto, do que ocorre no Brasil, onde as decisões proferidas no controle difuso, em tese, têm apenas efeitos inter partes e não vinculam os juízes e tribunais inferiores.

Quando da introdução no sistema constitucional brasileiro do modelo norte-americano no início da República, Rui Barbosa defendeu também a adoção do stare decisis, o que acabou não ocorrendo. A introdução do controle difuso em sistemas de civil law,³¹ sem a respectiva introdução de mecanismos jurídicos que imponham o respeito ao precedente, acaba por permitir que dispositivo legal seja aplicado por alguns juízes e deixe de ser observado por outros que o consideram inconstitucional, violando princípios básicos como da isonomia e da segurança jurídica.

A possibilidade da suspensão da execução de lei pelo Senado como mecanismo destinado a conferir generalidade à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF foi introduzida, a partir da Constituição de 1934, exatamente com o objetivo de suprir a ausência do postulado do stare decisis em nosso sistema. Em razão da inércia do Senado, no entanto, alega-se que esta fórmula original criada pelo constituinte brasileiro acabou não cumprindo adequadamente sua finalidade, razão pela qual o papel desempenhado por esta Casa deveria ser revisto, por meio de uma mutação constitucional.

Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes afirmou “ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso” (Informativo 454/STF).³²

A nosso ver, o único meio idôneo para uma revisão do papel do Senado seria por meio da reforma do art. 52, X, da Constituição. A pretendida mutação constitucional operada pela via interpretativa não se reveste de legitimidade, uma vez que o sentido que se pretende conferir extrapola completamente os limites do texto constitucional.

12.2.3.1.2. Argumentos contrários à concentração

De outra parte, há uma visão extremamente crítica a esta tendência de concentração. Adotando a “teoria do agir comunicativo” (Habermas) como marco teórico, a corrente procedimentalista sustenta que “a Constituição não pode ser identificada como um projeto fixo e unilateral da Assembleia Constituinte, mas como algo que se constrói cotidianamente por uma sociedade”. Nesse prisma, a opção por um modelo concentrado enfraqueceria a tutela de direitos fundamentais e acabaria por solapar as bases do próprio Estado democrático de direito.³³

A via difusa seria mais apropriada à defesa dos direitos fundamentais, por haver uma inclinação de os Tribunais Superiores se acomodarem com mais facilidade às políticas de governo.³⁴

Após salientar que a Constituição de 1988 adotou o modelo misto de jurisdição constitucional, João Paulo Aguiar SANTOS apresenta três críticas ao modelo proposto pelo Min. Gilmar Mendes: I) limitaria a competência constitucionalmente atribuída aos demais órgãos jurisdicionais que passariam a ficar vinculados às decisões proferidas pelo STF em sede de controle difuso. Segundo João Paulo, não é possível extrair do texto constitucional o entendimento de que a interpretação deste Tribunal deva prevalecer, automaticamente, sobre a dos demais juízes para além do caso concreto em questão; II) reduziria a relevância do dispositivo que estipula o rol dos legitimados para a propositura de ADI e ADC (CF, art. 103), por permitir a exclusão definitiva de uma norma sem a provocação dos legitimados para propor essas ações; e III) violaria a literalidade do dispositivo que confere ao Senado Federal competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (CF, art. 52, X). Este dispositivo revela, de forma inequívoca, não ter sido atribuído à decisão do STF proferida em sede de controle difuso o condão de eliminar, de forma automática, a norma considerada inconstitucional do ordenamento jurídico.³⁵

Dentro do próprio STF, há Ministros que vêm alertando para o risco de enfraquecimento do princípio democrático caso se adote uma concentração excessiva de poderes decisórios no Tribunal. Nesse sentido, o Min. Carlos Ayres Brito asseverou: “no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da “transcendência dos motivos determinantes”, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário e desprestígio igualmente superlativo aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório. Sabido que democracia é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo”.³⁶

12.3. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS

CPC, art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1.° O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2.° Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3.° O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

A arguição incidental de inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais é regulamentada pelo respectivo Regimento Interno e pelo Código de Processo Civil.

Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, caberá ao relator do processo, após a oitiva do Ministério Público, submeter a questão à turma ou câmara competente para conhecer do processo (CPC, art. 480).

Caso a alegação de inconstitucionalidade seja rejeitada pelo órgão fracionário (turma ou câmara), este prosseguirá no julgamento até sua conclusão. Todavia, se a alegação for acolhida, deverá ser lavrado o acórdão a fim de ser submetida a questão ao plenário ou, onde houver, ao órgão especial (CPC, art. 481), salvo se já houver pronunciamento anterior pelo próprio tribunal ou pelo plenário do STF sobre a questão (CPC, art. 481, parágrafo único).

Admite-se a manifestação de vários órgãos e entidades, entre eles, o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, os legitimados para a propositura de ADI e ADC e o amicus curiae (CPC, art. 482, §§ 1.° a 3.°).³⁷

12.3.1. Cláusula da reserva de plenário

CF, art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

No âmbito dos tribunais, a Constituição exige para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público o voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou, onde houver, do órgão especial (CF, art. 97).³⁸

Dirigida apenas aos tribunais, esta regra constitucional não se aplica aos juízes singulares, nem às turmas recursais dos juizados especiais.³⁹ A Segunda Turma do STF, invocando norma regimental, entendeu ser dispensada a observância da cláusula da reserva de plenário pelos órgãos fracionários daquele Tribunal nos casos de julgamento de Recurso Extraordinário.⁴⁰

A regra do full bench (“tribunal completo”) se aplica tanto ao controle difuso quanto ao concentrado,⁴¹ sendo que neste o quórum de maioria absoluta deverá ser observado também na hipótese de declaração de constitucionalidade (Lei 9.868/1999, art. 23).

No controle difuso (incidental) o pronunciamento do plenário ou do órgão especial deve se restringir à análise da inconstitucionalidade da lei em tese (antecedente), sendo o julgamento do caso concreto feito pelo órgão fracionário (consequente), o qual estará vinculado àquele pronunciamento. Ocorre na hipótese uma divisão horizontal de competência funcional entre o plenário (ou órgão especial), a quem cabe decidir a questão da inconstitucionalidade em decisão irrecorrível, e o órgão fracionário, responsável pelo julgamento da causa.⁴²

O órgão fracionário poderá decretar a inconstitucionalidade sem necessidade de remessa dos autos ao plenário (ou órgão especial), nos casos de apreciação anterior da mesma lei ou ato pelo próprio tribunal ou pronunciamento anterior pelo Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 481, parágrafo único).⁴³

Não há nenhuma incompatibilidade entre a Constituição e as exceções acima, consagradas por meio da Lei 9.756/1998, a qual apenas se alinhou à construção jurisprudencial já consolidada no STF.⁴⁴ Existindo pronunciamento anterior sobre a constitucionalidade da norma por parte do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição incumbido de dar a última palavra em termos de interpretação constitucional, a adoção do mesmo entendimento pelo órgão fracionário prestigia a força normativa da Constituição. No caso de pronunciamento anterior do próprio tribunal, por ser a análise da constitucionalidade feita sempre em abstrato (incidente processual de natureza objetiva), o entendimento adotado pelo plenário (ou órgão especial) deve valer não apenas para o caso concreto em que surgiu o incidente, mas também como paradigma (leading case) para todos os demais processos da competência do tribunal.⁴⁵ Seria irracional submeter ao pleno, por diversas vezes, a mesma questão já analisada anteriormente. Neste caso, ocorre uma vinculação horizontal que, apesar de não se estender aos juízes de 1.° grau nem a outros órgãos do Poder Judiciário, atinge todos os órgãos fracionários do próprio tribunal. A cláusula da reserva de plenário somente é exigida nas hipóteses de declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Não é necessária sua observância, portanto, nas seguintes hipóteses:

I) reconhecimento da constitucionalidade (princípio da presunção de constitucionalidade das leis);

II) nos casos em que o tribunal utiliza a interpretação conforme a Constituição, mesmo havendo exclusão de um determinado sentido ou âmbito de abrangência da norma;⁴⁶

III) no caso de normas pré-constitucionais, por não se tratar de inconstitucionalidade, e sim de não recepção.⁴⁷ Neste caso, apesar de haver precedente neste sentido, foi reconhecida a existência de Repercussão Geral, sendo o tema submetido à reapreciação da Corte.⁴⁸

Por se tratar de uma regra de competência funcional, a inobservância da cláusula da reserva de plenário fora das hipóteses supramencionadas acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão fracionário.⁴⁹

12.3.1.1. Súmula Vinculante 10

O Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 10 com o seguinte teor: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência no todo ou em parte”.⁵⁰

O Tribunal optou pela expressão “lei ou ato normativo”, conforme prevê o texto constitucional, em substituição ao termo “norma”, constante na redação original do enunciado da súmula. Não obstante, ao mencionar o afastamento da incidência “no todo ou em parte”, o enunciado deixa clara a necessidade de submeter a questão ao plenário quando do reconhecimento da inconstitucionalidade, não apenas de toda a lei, mas também de alguns de seus dispositivos (artigos, parágrafos, alíneas, incisos) ou mesmo de palavras ou expressões neles contidas.

A edição da Súmula Vinculante 10 teve por finalidade afastar qualquer dúvida acerca da necessidade de os órgãos fracionários de tribunais submeterem a análise da constitucionalidade de uma norma ao plenário ou órgão especial sempre que entenderem que esta não deva ser aplicada por incompatível com a Constituição.⁵¹ De acordo com os precedentes que deram origem à edição da súmula vinculante em questão, o STF considera “declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”.⁵²

Se em um primeiro momento parece descabida a edição de uma súmula vinculante simplesmente para dizer o óbvio, a análise da jurisprudência praticada no âmbito dos tribunais revela a frequente utilização de artifícios por parte de órgãos fracionários com o intuito de se subtraírem da incidência da cláusula constitucional do full bench.⁵³

Não se confunde com o juízo de inconstitucionalidade a decisão na qual o órgão fracionário, embora considerando a norma constitucional (em tese), deixa de aplicá-la em razão das circunstâncias específicas do caso concreto, tal como ocorre no caso de uma interpretação ab-rogante, na qual a incidência de uma regra específica é afastada para a aplicação de um princípio geral ou de um grupo de princípios. Nesta hipótese, apesar do afastamento da incidência da norma, há um juízo de constitucionalidade, no qual não é necessária a observância da cláusula da reserva de plenário. A não aplicação de uma norma constitucional a um caso concreto em razão de suas circunstâncias específicas não pode ser comparada a um juízo de inconstitucionalidade.⁵⁴

Por outro lado, diversamente do que se poderia supor em um primeiro momento, a edição da súmula não teve por objetivo exigir a observância da cláusula nos casos em que o tribunal restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, afastando a sua incidência em relação a outros.⁵⁵ Senão vejamos.

Por não admitir a declaração de nulidade parcial sem redução de texto no controle difuso, o STF vem adotando o entendimento de que a decisão que atribui ou exclui um determinado sentido confere à lei uma interpretação conforme a Constituição.⁵⁶ Neste caso, o Tribunal considera inaplicável a cláusula da reserva de plenário, pois a inconstitucionalidade estaria na interpretação incompatível com o texto constitucional, e não na lei ou no ato normativo passíveis de serem interpretados em harmonia com a Constituição.⁵⁷ Com o advento da súmula, poder-se-ia supor uma mudança de orientação jurisprudencial, no sentido de ser exigida a observância da cláusula também para os casos nos quais uma hipótese de aplicação é excluída. Todavia, esta não parece ter sido a intenção da Corte: primeiro, por não existir nenhum precedente no qual esta mudança de entendimento tenha ficado consignada, conforme exige a Constituição ao dispor que a aprovação da súmula poderá ocorrer “após reiteradas decisões sobre matéria constitucional” (CF, art. 103-A); segundo, por haver decisão posterior à aprovação da súmula na qual foi mantido o entendimento de que a “interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o artigo 97 da Constituição”.⁵⁸

Por fim, vale registrar que o dispositivo do Código de Processo Civil (CPC, art. 481, parágrafo único), que dispensa a observância da cláusula da reserva de plenário quando já houver pronunciamento anterior do STF ou do próprio tribunal, não foi invalidado com a edição do novo enunciado de súmula, conforme ficou expressamente consignado nos debates ocorridos durante a aprovação.⁵⁹

12.4. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO SENADO

CF, art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Compete privativamente ao Senado suspender, no todo ou em parte, a execução de lei declarada inconstitucional em decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X).

A possibilidade de edição da resolução pelo Senado suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional para todos (erga omnes) não se estende aos atos normativos pré-constitucionais, por se tratar de hipótese de não recepção.⁶⁰

Há divergências em relação ao momento a partir do qual a execução da lei é suspensa pela resolução do Senado. Em que pesem os argumentos no sentido de que a resolução teria efeitos retroativos (ex tunc),⁶¹ por ser a resolução um ato normativo que apenas suspende a execução da norma inconstitucional – e não um ato que declara a sua inconstitucionalidade –, entendemos que a suspensão da execução deva ocorrer, em regra, a partir da edição da resolução (ex nunc).⁶²

No entanto, não há impedimento para que o Senado edite uma resolução com efeitos retroativos⁶³ ou que seja estabelecida uma norma conferindo efeitos ex tunc, como faz o Decreto 2.346/1997 (art. 1.°) no âmbito da Administração Pública federal. Tais soluções, além de conferirem maior efetividade ao princípio da isonomia, evitam a necessidade de pessoas atingidas pela norma no período anterior à edição da resolução terem de recorrer ao Judiciário, sobrecarregando ainda mais este Poder, com evidentes prejuízos, sobretudo para os que têm menor condição de fazer valer os seus direitos.

A suspensão da execução de lei pelo Senado se restringe às decisões proferidas pelo STF no âmbito do controle difuso (RISTF, art. 178), uma vez que no controle concentrado-abstrato a decisão já possui eficácia contra todos e efeito vinculante.

A suspensão da execução da lei pelo Senado é considerada um ato discricionário.⁶⁴ Este é o entendimento adotado pelo STF e pelo Senado que,⁶⁵ caso resolva editar a resolução suspensiva, deverá se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF, não podendo retirar do mundo jurídico normas que não tiveram sua inconstitucionalidade proclamada pelo Tribunal.⁶⁶ A suspensão da lei “no todo ou em parte” deve corresponder integralmente ao que foi declarado inconstitucional: nem mais, nem menos. Conforme registrado por Gilmar MENDES, outro não era o entendimento adotado pelo STF anteriormente ao advento da Constituição de 1988 ao decidir que o ato do Senado haveria de se ater à extensão de seu julgado, não tendo a Casa legislativa “competência para examinar o mérito da decisão [...], para interpretá-la, para ampliá-la ou restringi-la”.⁶⁷

O termo “lei” deve ser interpretado de forma extensiva, de modo a abranger qualquer ato normativo, independentemente de ter emanado da esfera federal, estadual, distrital ou municipal. A suspensão de leis estaduais ou municipais não viola o princípio federativo, uma vez que, nesta hipótese, o Senado atua como órgão nacional.

Gilmar Mendes vem propondo uma redefinição deste papel do Senado (mutação constitucional), sustentando que a resolução por ele editada deve ter como finalidade apenas dar publicidade à decisão do Supremo Tribunal Federal, a qual já produziria efeitos gerais.⁶⁸ Conforme mencionado no item 12.1, a adoção desta tese ainda está sendo discutida no STF (Rcl 4.335/AC).

12.5. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A ação civil pública está expressamente consagrada no texto constitucional entre as funções institucionais do Ministério Público, a quem cabe promovê-la “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (CF, art. 129, III). Gregório ASSAGRA destaca dois princípios relacionados a esta ação no plano constitucional: o princípio da não taxatividade (“outros interesses...”) e o princípio da legitimidade ativa coletiva concorrente ou pluralista (CF, art. 129, § 1.°). Segundo o autor, apesar de não ter sido prevista no art. 5.° da Constituição, a ação civil pública possui a natureza jurídica de garantia constitucional (CF, art. 5.°, § 2.°) sendo, portanto, uma cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.°, IV).⁶⁹

A utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental de constitucionalidade vem sendo admitida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça⁷⁰ e do Supremo Tribunal Federal.⁷¹

Nesta forma de controle, a controvérsia constitucional deve consistir no fundamento do pedido, na causa de pedir ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação. Por se tratar de controle difuso-concreto, o reconhecimento da inconstitucionalidade estará afeto ao caso concreto que o originou, não obrigando pessoas que não concorreram para o evento danoso apontado na ação coletiva.

Portanto, a utilização da ação civil pública não poderá ser admitida quando a declaração da inconstitucionalidade for o objeto do pedido formulado, hipótese em que estaria sendo utilizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Nesse caso, haveria uma subtração indevida da competência do STF, sendo admitido o cabimento da reclamação constitucional (CF, art. 102, I, l).⁷²

¹ Em que pese não ser unânime, este entendimento tem prevalecido na jurisprudência do STF. Nesse sentido: STF – AI (AgR) 666.523, rel. Min. Ricardo Lewandowski; rel. p/ Ac. Min. Marco Aurélio (DJE 02.12.2010): “Todo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade. Por isso, cumpre ao Superior Tribunal de Justiça, ultrapassada a barreira de conhecimento do especial, apreciar a causa e, surgindo articulação de inconstitucionalidade de ato normativo envolvido na espécie, exercer, provocado ou não, o controle difuso de constitucionalidade” (g.n.); STF – AI (AgR) 145.589/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence (02.09.1993): “Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de oficio” (g.n.).

² STF – ADPF 33, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 27.10.2006).

³ Sobre o tema, cf. item 12.3.1 (Cláusula da reserva de plenário).

⁴ STF – Rcl 10403/RJ, rel. Min. Dias Toffoli (19.08.2010): “Ineficácia em relação a terceiros do que decidido em controle difuso de constitucionalidade. A jurisprudência do STF, desde muito tempo, faz a distinção entre o juízo de constitucionalidade concentrado e o difuso, para fins de invocação do decisum como paradigma da reclamação. Recordo de prejulgado de relatoria do Ministro Sidney Sanches, em cuja ementa essa departição se revela com absoluta nitidez: “Direito constitucional e processual. Reclamação. Preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decisões. Artigo 102, I, “l”, da Constituição Federal e artigo 156 do Regimento Interno do S.T.F. 1. Os julgamentos do S.T.F., nos Conflitos de Jurisdição e nos Recursos Extraordinários, referidos na Reclamação, tem eficácia apenas ‘inter partes’, não ‘erga omnes’, por encerrarem, apenas, controle difuso (‘in concreto’) de constitucionalidade”.

⁵ STF – ADI 3.601-ED, rel. Min. Dias Toffoli (09.09.2010, Plenário, DJE de 15.12.2010.): “Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo. Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de declaração”.

⁶ STF – AI (AgR) 531.013/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa (21.11.2006); STF – AI (AgR) 582.280/RJ, rel. Min. Celso de Mello; STF – AI 641.798/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa (22.10.2010): “Em princípio, a técnica da modulação temporal dos efeitos de decisão reserva-se ao controle concentrado de constitucionalidade, em face de disposição legal expressa. Não obstante, e embora em pelo menos duas oportunidades o Supremo Tribunal Federal tenha aplicado a técnica da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso da constitucionalidade das leis, é imperioso ter presente que a Corte o fez em situações extremas, caracterizadas inequivocamente pelo risco à segurança jurídica ou ao interesse social”.

⁷ Lei 9.868/1999, art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

⁸ STF – ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do rel. Min. Gilmar Mendes (24.02.2010): “o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio”.

⁹ STF – AI (AgR) 659.918/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski (23.10.2007); STF – RE (AgR) 380.427/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski (31.05.2007).

¹⁰ STF – RE 442.683/RS, rel. Min. Carlos Velloso (13.12.2005); STF – RE 556.664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes (12.06.2008).

¹¹ STF – RE 197.917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa (06.04.2002).

¹² (STF – AI (AgR) 582.280/RJ, rel. Min. Celso de Mello).

¹³ STF – AI (AgR) 582.280/RJ, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁴ STF – RE 600.885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia (09.02.2011): “Declaração de não recepção da norma com modulação de efeitos. [...] O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos”.

¹⁵ STF – RCL 10.793/SP, rel. Min. Ellen Gracie (13.04.2011): “[...] 6. A competência é dos Tribunais de origem para a solução dos casos concretos, cabendo-lhes, no exercício deste mister, observar a orientação fixada em sede de repercussão geral. 7. A cassação ou revisão das decisões dos Juízes contrárias à orientação firmada em sede de repercussão geral há de ser feita pelo Tribunal a que estiverem vinculados, pela via recursal ordinária. 8. A atuação do Supremo Tribunal Federal, no ponto, deve ser subsidiária, só se manifesta quando o Tribunal a quo negasse observância ao leading case da repercussão geral, ensejando, então, a interposição e a subida de recurso extraordinário para cassação ou revisão do acórdão, conforme previsão legal específica constante do art. 543-B, § 4.°, do Código de Processo Civil. 9. Nada autoriza ou aconselha que se substituam as vias recursais ordinária e extraordinária pela reclamação”.

¹⁶ STF – RE (AgR) 316.929/DF, rel. Min. Carlos Velloso (18.06.2002).

¹⁷ STF – RE 197.917-8/SP, rel. Min. Maurício Corrêa (06.04.2002).

¹⁸ STF – RMS 25.110/SP, rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau (11.05.2006). Nota do autor: Com a promulgação da EC 58/2009, as regras para fixação do número de parlamentares municipais foi novamente alterada (CF, art. 29, IV).

¹⁹ Cf. item 13.7.2.2.1 (Teoria restritiva e extensiva).

²⁰ STF – MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (19.09.2007); STF – MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau (25.10.2007).

²¹ STF – MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio (30.08.2007); STF – MI 758/DF, rel. Min. Marco Aurélio (1.°.07.2008).

²² STF – MI (QO) 795/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (15.04.2009).

²³ STF – HC 82.959-7/SP, rel. Min. Marco Aurélio (23.02.2006): “O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará consequências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão” (g.n.).

²⁴ Ao declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da norma contida na Lei de Crimes Hediondos, o Tribunal considerou que a vedação de progressão do regime era incompatível com a garantia da individualização da pena (CF, art. 5.°, XLVI). (STF – HC 82.959-7/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.02.2006).

²⁵ STF – Rcl 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes (1.°.02.2007).

²⁶ O Min. Eros Grau, acompanhando o voto do relator, afirmou que, no quadro de uma verdadeira mutação constitucional, está atribuída ao Senado competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X), haja vista que essa decisão contém força normativa bastante para suspender a execução da lei”.

²⁷ Em seu voto o Min. Sepúlveda Pertence afirmou ser “evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de ‘projeto de decreto de mutação constitucional’, já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante” (Informativo 463/STF).

²⁸ Seguindo a mesma linha adotada pelo Min. Sepúlveda Pertence, o Min. Joaquim Barbosa ressaltou a possibilidade de edição de súmula vinculante, afirmando que, dessa forma, “haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o consequente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de autorrestrição” (Informativo 463/STF).

²⁹ Em 10.02.2011 houve decolução dos autos para julgamento, sendo que este ainda não ocorreu até o momento (16.01.2012) (STF – Rcl 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes).

³⁰ CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 80-81: O manifesto insucesso da adoção do controle difuso nos países de tradição romanística (civil law) e as graves consequências resultantes de “conflito e de incerteza foram evitados nos Estados Unidos da América, como também nos outros Países de common law, em que vige o sistema de controle judicial ‘difuso’ de constitucionalidade. Ali vale de fato [...] o fundamental princípio do stare decisis”, por força do qual a decisão proferida pelas cortes superiores de cada jurisdição são vinculantes para as cortes inferiores da mesma jurisdição. “O resultado final do princípio do vínculo aos precedentes é que, embora também nas Cortes (estaduais e federais) norte-americanas possam surgir divergências quanto à constitucionalidade de uma determinada lei, através do sistema das impugnações a questão de constitucionalidade poderá acabar, porém, por ser decidida pelos órgãos judiciários superiores e, em particular, pela Supreme Court, cuja decisão será, daquele momento em diante, vinculatória para todos os órgãos judiciários. Em outras palavras, o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito da não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicada. Uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade, uma lei americana, embora permanecendo on the books, é tornada a dead Law, uma lei morta”.

³¹ Como ocorreu na Noruega, Dinamarca, Suécia, Suíça e, por poucos anos, na Itália e Alemanha.

³² STF – Rcl 4.335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes.

³³ CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. “Habermas, ação estratégica e controle de constitucionalidade”, p. 224-225.

³⁴ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 278.

³⁵ “Interpretação constitucional aberta e controle de constitucionalidade: Reflexões acerca da ‘abstrativização’ do controle concentrado”.

³⁶ STF – Rcl 10.604/DF, rel. Min. Ayres Britto (08.09.2010).

³⁷ Sobre a figura do amicus curiae, cf. item 13.5.2 (Intervenção de terceiros e amicus curiae).

³⁸ CF, art. 97. “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

³⁹ STF – RE (AgR) 453.744, voto do Min. Cezar Peluso (DJ 25.08.2006).

⁴⁰ STF – RE 361.829-ED, rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 02.03.2010: “O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal”.

⁴¹ STF – RE 240.096/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence (30.03.1999).

⁴² CUNHA JR., Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática, p. 142.

⁴³ STF – AI 607.616-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa (31.08.2010): “Não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte. De forma semelhante, não se aplica a reserva de Plenário à constante rejeição, por ambas as Turmas desta Corte, de pedido para aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão”.

⁴⁴ STF – RE (AgR) 433.101, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 03.02.2006).

⁴⁵ DIDIER JR., Fredie et al. Curso de direito processual civil, v. 3, p. 433.

⁴⁶ STF – RE 184.093/SP, rel. Min. Moreira Alves (29.04.1997); STF – RE 460.971, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 30.03.2007); STF – RE 579.721/MG, rel. Min. Ayres Britto (15.12.2010): “A interpretação conforme a Constituição, por veicular juízo afirmativo da constitucionalidade da norma interpretada, dispensa, quando exercida no âmbito do controle concreto e difuso de constitucionalidade, a instauração do incidente processual atinente ao princípio da reserva de plenário (‘full bench’) de que trata o art. 97 da CR/88”.

⁴⁷ STF – AI (AgR) 582.280, voto do Min. Celso de Mello (DJ 06.11.2006).

⁴⁸ STF – AI 838.188 RG/RS, rel. Min. Presidente (23.06.2011): “Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando, eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de 1988”.

⁴⁹ STF – AI (AgR) 472.897/PR, rel. Min. Celso de Mello (18.09.2007).

⁵⁰ STF – Rcl 7.322/DF, rel. Min. Cármen Lúcia: “1. A exclusão da ora Interessada do Programa de Recuperação Fiscal foi feita em conformidade com o que dispõe o art. 5.°, § 1.°, da Resolução CG/REFIS n.° 20/2001. 2. A Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, no entanto, decidiu que a intimação feita pelo Diário Oficial da União, na forma prescrita naquela Resolução, ofenderia os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e determinou a reinclusão da pessoa jurídica no Programa de Recuperação Fiscal. 3. O Supremo Tribunal Federal considera declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide, para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. Precedentes. 4. Configurado o descumprimento da Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal”.

⁵¹ Durante os debates para a aprovação da súmula, o Min. Marco Aurélio fez constar a seguinte observação: “[...] claro que podemos deixar de aplicar uma lei por ser também inadequada à espécie em termos de regência. Agora, no caso a premissa é única, a declaração – diria – ‘escamoteada’ de inconstitucionalidade da lei. Penso que a percepção dessa premissa está na cláusula, embora não declare expressamente, ou seja, afasta, para aplicar a Constituição Federal, sem levar o incidente a órgão especial ou ao Plenário. Sendo esse o sentido, estou de pleno acordo”.

⁵² STF – Rcl 8.179/RS, rel. Min. Marco Aurélio (27.04.2010): “Repetem-se as situações jurídicas em que o Tribunal Superior do Trabalho, a partir do item 4 do Verbete n.° 331 da respectiva Súmula, afasta, sem que haja sido formalizado anteriormente o incidente de inconstitucionalidade, a eficácia do artigo 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93. Em síntese, verifica-se quadro a atrair a observação do Verbete Vinculante n.° 10 da Súmula do Supremo. Frise-se, por oportuno, que a circunstância de o Tribunal Superior do Trabalho ter aprovado verbete de súmula a contrariar o preceito legal não afasta este último do mundo jurídico. Indispensável seria – repita-se – examinar-se possível discrepância do ato normativo com a Carta Federal”. STF – RE 240.096/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 21.05.1999). No mesmo sentido: “STF – AI 472.897-AgR/PR, rel. Min. Celso de Mello (DJ 28.09.2007): “Equivale à própria declaração de inconstitucionalidade a decisão de Tribunal, que, sem proclamá-la, explícita e formalmente, deixa de aplicar, afastando-lhe a incidência, determinado ato estatal subjacente à controvérsia jurídica, para resolvê-la sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional”.

⁵³ STF – AI (AgR) 472.897/PR, rel. Min. Celso de Mello (18.09.2007); STF – RE 240.096/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence (30.03.1999); STF – RE 544.246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence (15.05.2007); STF – RE (ED) 544.246/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence (14.08.2007); STF – RE 319.181/DF, rel. Min. Ellen Gracie (21.05.2002).

⁵⁴ Este também o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal em decisão recente: STF – Rcl 6.944, rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 13.08.2010): “A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Para caracterização da contrariedade à Súmula vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição”.

⁵⁵ No controle difuso, apesar da impossibilidade de uma “declaração” de inconstitucionalidade da lei, nada impede que na fundamentação da decisão (questão incidental) uma determinada interpretação seja considerada incompatível com o texto constitucional (“A Lei X é inconstitucional se interpretada no sentido A”). Nesta hipótese, a decisão poderá afastar a aplicação da lei ou ato normativo naquele sentido, ainda que apenas para as partes envolvidas no processo (interpretação “desconforme” com a Constituição). Dependendo da situação concreta, em vez de excluir, a decisão poderá fixar uma determinada interpretação que seja “conforme” a Constituição (“A Lei Y é constitucional se interpretada no sentido B”). Em ambos os casos, a procedência ou improcedência do pedido feito pelo autor dependerá da interpretação conferida à lei pelo réu.

⁵⁶ STF – ADI 1.719/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa; STF – ADI 3.168/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa.

⁵⁷ STF – RE 184.093/SP, rel. Min. Moreira Alves (29.04.1997); STF – RE 460.971, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 30.03.2007).

⁵⁸ STF – RE (AgR) 572.497/RS, rel. Min. Eros Grau (11.11.2008).

⁵⁹ Debates para a aprovação da Súmula Vinculante 10: “O Sr. Ministro Marco Aurélio – [...] Presidente, apenas mais uma colocação, para que fique documentado, inclusive quanto ao meu ponto de vista. Aqui também não está apanhada a situação em que, em processo subjetivo, já houve a declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente) – Ou mesmo pelo órgão especial do Tribunal porque o CPC faz essa ressalva. O Sr. Ministro Marco Aurélio – Havendo decisão do próprio Tribunal, claro que não tem de ocorrer sucessivos incidentes. O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente) – Que são aquelas hipóteses em que a própria lei ressalva”.

⁶⁰ STF – RE 387.271, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 1.°.02.2008).

⁶¹ Entre os que adotam este entendimento, Gilmar MENDES sustenta que “parecia evidente aos constituintes que a suspensão da execução da lei, tal como adotada em 1934, importava na extensão dos efeitos do aresto declaratório da inconstitucionalidade, configurando, inclusive, instrumento de economia processual. Atribuía-se, pois, ao ato do Senado caráter ampliativo e não apenas paralisante ou derrogatório do diploma viciado. E, não fosse assim, inócuo seria o instituto com referência à maioria das situações formadas na vigência da lei declarada inconstitucional” (O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, p. 152). Nesse sentido, STF – ADI 1.417, voto do Min. Octavio Gallotti (DJ 23.03.2001): “Note-se, contudo, que, em face da suspensão determinada pelo Senado Federal (Res. 49-95) e decorrente da declaração de inconstitucionalidade formal, pelo Supremo Tribunal dos decretos-leis citados (RE n. 148.754), prevalece, obviamente, ex tunc, a invalidade da obrigação tributária questionada”.

⁶² Nesse sentido, Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO sustenta que “a suspensão da lei corresponde à revogação da lei”, devendo “ser respeitadas as situações anteriores definitivamente constituídas, porquanto a revogação tem efeito ex nunc”. Portanto, nesta concepção “o Senado Federal apenas cassa a lei, que deixa de obrigar, e, assim, perde a sua executoriedade porque, dessa data em diante, a revoga simplesmente” (A teoria das constituições rígidas, p. 211). Também adotam o entendimento de que a resolução do Senado produzirá efeitos unicamente a partir de sua edição (ex nunc), dentre outros, Themístocles Brandão Cavalcanti, José Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, Anna Cândida da Cunha Ferraz e Regina Machado Nery Ferrari.

⁶³ Neste sentido, a Resolução do Senado Federal 10/2005.

⁶⁴ Nesse sentido, Gilmar MENDES (O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, p. 154). Em sentido contrário, entendendo se tratar de um ato vinculado, Zeno VELOSO (Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 57).

⁶⁵ STF – ADI 15, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 31.08.2007).

⁶⁶ STF – ADI (MC) 3.929, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 11.10.2007).

⁶⁷ “O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional”, p. 153.

⁶⁸ MENDES, Gilmar Ferreira. “A reclamação constitucional no Supremo Tribunal Federal”, p. 204-209.

⁶⁹ Manual das ações constitucionais, p. 44.

⁷⁰ STJ – REsp 294.022/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha (02.08.2005). STJ – REsp 557.646/DF, rel. Min. Eliana Calmon (DJ 30.06.2004).

⁷¹ STF – Rcl (MC) 2.460/RJ, rel. Min. Marco Aurelio (10.03.2004); STF – RE 424.993/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa; STF – RE 227.159/GO, rel. Min. Néri da Silveira (12.03.2002).

⁷² STF – Rcl 2.224/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence (26.10.2005).

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Sumário: 13.1. Aspectos introdutórios – 13.2. Legitimidade ativa – 13.3. Parâmetro (ou norma de referência) – 13.4. Objeto: 13.4.1. Natureza: lei ou ato normativo; 13.4.2. Limitação temporal; 13.4.3. Limitação espacial – 13.5. Procedimento: 13.5.1. Requisitos da petição inicial; 13.5.2. Intervenção de terceiros e amicus curiae; 13.5.3. Advogado-Geral da União; 13.5.4. Procurador-Geral da República – 13.6. Tutela de urgência: 13.6.1. Efeitos – 13.7. Decisão: 13.7.1. Quorum; 13.7.2. Efeitos da decisão – 13.8. Classificações das sentenças de inconstitucionalidade.

13.1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

O controle concentrado de constitucionalidade surgiu na Constituição da Áustria de 1920, fruto da criação intelectual de Hans KELSEN (sistema austríaco). Por ser a principal modalidade de controle adotada pelos países da Europa, costuma ser identificada também como sistema europeu. No direito brasileiro, a Emenda Constitucional 16/1965 foi a responsável por introduzir o controle concentrado na Constituição de 1946.

O controle concentrado exercido abstratamente tem por finalidaded precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, razão pela qual o processo constitucional objetivo pode ser instaurado independentemente da existência de uma lide ou de lesões concretas a direitos subjetivos. Isso não significa que a proteção de direitos seja irrelevante no controle abstrato, mas apenas que não se trata da preocupação principal.

Foram contemplados na Constituição brasileira de 1988 quatro mecanismos de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade: a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

Por se tratar de controle concentrado, a competência para processar e julgar todas essas ações, quando o parâmetro for norma da Constituição da República, é reservada ao Supremo Tribunal Federal.¹

13.2. LEGITIMIDADE ATIVA

CF, art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

No processo constitucional objetivo, cuja instauração pode ocorrer independentemente de um específico interesse jurídico, não há partes propriamente ditas.² Por isso, a necessidade de previsão legal dos legitimados ativos para a propositura.

Nas Constituições de 1946 e 1967 (com a Emenda 1/1969), a legitimidade para propor a representação de inconstitucionalidade era restrita ao Procurador-Geral da República. A partir da Constituição de 1988, a legitimidade ativa para provocar o controle concentrado-abstrato perante o STF foi consideravelmente ampliada (CF, art. 103).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretação dada ao texto constitucional, estabeleceu uma distinção entre os legitimados ativos, dividindo-os em universais e especiais.³

Os legitimados ativos universais podem propor a ADI e a ADC independentemente da existência de pertinência temática. Enquadram-se nesta categoria o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional.

Os legitimados ativos especiais são aqueles dos quais se exige pertinência temática como requisito implícito de legitimação. Consistente no nexo entre a norma questionada e os objetivos institucionais específicos do órgão ou entidade, a pertinência temática deverá ser demonstrada pela Mesa de Assembleia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, pelo Governador de Estado e do Distrito Federal e pelas confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional.⁴ Mesmo após o veto oposto ao dispositivo legal que trazia esta exigência (Lei 9.868/1999, art. 2.°, parágrafo único), a jurisprudência do STF manteve o seu entendimento.⁵

Quando o vício de inconstitucionalidade for idêntico para todos os destinatários, a exigência de pertinência temática não impede o amplo conhecimento da ação nem a declaração de inconstitucionalidade da norma para além do âmbito dos indivíduos representados pela entidade requerente.⁶

Com exceção dos partidos políticos, confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional, todos os demais legitimados possuem plena capacidade postulatória especial, sendo dispensável a representação por meio de advogado.⁷ Caso a petição inicial seja subscrita por este, deverá ser acompanhada pelo instrumento de mandato (Lei 9.868/1999, art. 3.°, parágrafo único). O rol de legitimados é exaustivo (numerus clausus), não sendo admitida a sua ampliação. Em geral, a legitimidade deve ser interpretada restritivamente. A legitimidade do Presidente da República e dos Governadores de Estado e do Distrito Federal não pode ser estendida ao respectivo Vice, salvo se no exercício da Presidência ou da Governadoria no momento da propositura da ação.⁸

No mesmo sentido, a legitimidade das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados não se estende à Mesa do Congresso Nacional.

Em relação às entidades de classe de âmbito nacional, deve ser analisada sua qualificação. Segundo entendimento firmado pelo STF, somente se considera entidade de classe aquela que reúne membros que se dedicam a uma só e mesma atividade profissional⁹ ou econômica.¹⁰ Para ser considerada de âmbito nacional, em regra, a entidade deve estar presente em pelo menos um terço dos Estados da federação.¹¹ O STF, no entanto, já admitiu o afastamento deste critério em razão da relevância nacional da atividade desenvolvida pelos associados.¹² Alterando o posicionamento anteriormente adotado, o Supremo Tribunal reconheceu a legitimidade de entidades de classe formadas por pessoas jurídicas que atuam na defesa de uma categoria social, ainda que reunidas em associações correspondentes a cada Estado (“associação de associações” de classe).¹³

No que se refere às entidades sindicais, apenas as Confederações organizadas nos moldes exigidos pela CLT possuem legitimidade, não a tendo, portanto, as Federações ou os Sindicatos ainda que nacionais por não serem entidades sindicais de graus máximo.¹⁴

O diretório nacional de partido político poderá ajuizar a ADI, desde que este tenha pelo menos um representante no Congresso Nacional, requisito a ser analisado no momento da propositura da ação.¹⁵ Neste ponto, verifica-se uma modificação da jurisprudência pretérita do Supremo Tribunal Federal, na qual era adotado o entendimento de que a perda da representação no Parlamento após o ajuizamento da ação implicaria a perda de legitimidade do partido, com a consequente extinção da ação sem julgamento de mérito. Noutro giro, segundo a interpretação adotada pelo STF, a legitimação processual dos partidos políticos só é ampla e irrestrita nas hipóteses em que atuam “como corpos intermediários, posicionando-se, nessa particular condição, entre a sociedade civil e a sociedade política”.¹⁶

13.3. PARÂMETRO (OU NORMA DE REFERÊNCIA)

A preservação da supremacia constitucional exige a invalidação dos atos normativos produzidos em desconformidade com a Lei Suprema. Para isso, faz-se necessário determinar quais são as normas constitucionais que servem como referência para o controle de constitucionalidade.

A norma de referência deve ser formalmente constitucional. Normas apenas materialmente constitucionais não podem servir como parâmetro, haja vista que a supremacia formal decorre da rigidez constitucional.

No caso da ADI, o parâmetro invocado pode ser qualquer norma formalmente constitucional, independentemente de seu conteúdo, desde que vigente no momento da propositura da ação.¹⁷ Todas as normas integrantes da Constituição brasileira de 1988, sejam elas permanentes (CF, art. 1.° ao art. 250) ou transitórias cuja eficácia não esteja exaurida (ADCT, art. 1.° ao art. 96), podem servir como normas de referência.

Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5.°, § 3.°). Podem, portanto, ser invocados como parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados antes da EC 45/2004 ou pelo processo legislativo ordinário podem servir como parâmetro apenas para um controle de supralegalidade (ou controle de convencionalidade). Por terem status supralegal, não podem ser invocados como normas de referência para o controle de constitucionalidade. Por sua vez, tratados e convenções internacionais que não tenham como objeto os direitos humanos, por terem o status de uma lei ordinária, podem ser invocados apenas em controle de legalidade.

Em síntese, o parâmetro para o controle de constitucionalidade na ADI abrange:

I) normas originárias elaboradas pelo poder constituinte, incluindo os princípios constitucionais implícitos (“ordem constitucional global”);¹⁸

II) emendas à Constituição (CF, art. 60), incluindo os dispositivos não incorporados ao texto permanente;¹⁹

III) emendas constitucionais de revisão que, apesar de aprovadas com o quorum de maioria absoluta (ADCT, art. 3.°), possuem a mesma hierarquia das demais normas constitucionais;

IV) normas integrantes do ADCT (arts. 1.° a 94), enquanto não exaurida sua eficácia;²⁰

V) tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (CF, art. 5.°, § 3.°).²¹

Tudo quanto resulte do exercício do poder constituinte e conste da Constituição em sentido instrumental, independentemente do conteúdo, deve ser considerado como Constituição em sentido formal.²² O preâmbulo, todavia, apesar de ser parte integrante da Constituição, não tem caráter normativo, razão pela qual não pode ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade.²³

Não são admitidas como parâmetro para a ADI:

I) normas de Constituições anteriores;

II) norma constitucional revogada;²⁴

III) preâmbulo; e

IV) normas de Constituições estaduais ou de Leis Orgânicas municipais.²⁵

13.4. OBJETO

CF, art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual [...].

O objeto do controle de constitucionalidade é o ato do Poder Público passível de impugnação. A admissibilidade de uma norma como objeto de ADI ou ADC deve levar em consideração alguns requisitos, os quais serão analisados a seguir.

13.4.1. Natureza: lei ou ato normativo

Nos termos da Constituição, o objeto da ADI ou da ADC deve ser uma lei ou ato normativo (CF, art. 102, I, a), os quais são admitidos apenas quando se questiona, em tese, uma violação direta da Constituição.²⁶

Em geral, podem ser objeto dessas ações:

I) emendas à Constituição;²⁷

II) leis ordinárias e complementares;

III) medidas provisórias;

IV) decretos legislativos editados para aprovar tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional e autorizar o Presidente da República a ratificá-los em nome do Brasil (CF, art. 49, I), bem como para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (CF, art. 49, V);

V) resoluções da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional;

VI) resoluções de tribunais, do Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público, desde que dotadas de caráter normativo e ligadas diretamente à Constituição;²⁸

VII) regimento interno dos tribunais e órgãos legislativos, desde que a violação à Constituição seja direta;

VIII) atos do Poder Executivo com força normativa, inclusive decretos,²⁹ instruções normativas, ordens de serviço ou portarias, quando violarem diretamente a Constituição;³⁰

IX) decretos autônomos,³¹ de promulgação de tratados e convenções internacionais ou que veiculam atos normativos;³²

X) tratados e convenções internacionais;³³

XI) atos normativos primários editados por pessoas jurídicas de direito público.

A jurisprudência do STF não admitia leis de efeitos concretos como objeto de ADI, sob o fundamento de não possuírem generalidade e abstração.³⁴ Em 2008, o Tribunal evoluiu em relação ao posicionamento anteriormente adotado para exigir apenas que a controvérsia constitucional fosse suscitada em abstrato, “independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto”.³⁵ Andou bem o Tribunal ao modificar o entendimento anterior sobre o tema, uma vez que o constituinte originário não fez nenhuma distinção entre leis dotadas de generalidade e abstração e aqueloutras, de efeitos concretos. Deve-se ter atenção, todavia, a um importante aspecto relevante. Como a Constituição estabelece como objeto “lei ou ato normativo”, o entendimento adotado se refere apenas às leis, não podendo ser estendido aos atos administrativos de efeitos concretos, por não se enquadrarem em nenhuma das duas espécies mencionadas no dispositivo constitucional (CF, art. 102, I, a). Em síntese: a lei pode ser de efeitos concretos, mas o ato do Poder Público deve ter generalidade e abstração, pois, do contrário, deixa de ser um ato normativo.³⁶

13.4.1.1. Medidas provisórias

No tocante à admissibilidade da medida provisória como objeto de controle concentrado, alguns aspectos importantes devem ser observados.

Os pressupostos constitucionais (relevância e urgência) devem ser avaliados pelo próprio Presidente da República, quando de sua edição e, no momento seguinte, pelo Congresso Nacional. O Poder Judiciário deve apreciá-los somente em hipóteses excepcionais, nas quais a inconstitucionalidade seja flagrante e objetiva, ou seja, apenas quando houver a ausência inquestionável dos requisitos exigidos poderá adentrar na esfera discricionária do Presidente da República, visando a garantir a supremacia constitucional e o respeito às regras do devido processo legislativo.³⁷

Em relação ao conteúdo, caso a norma impugnada de uma medida provisória seja revogada, a ação deve ficar suspensa até que o Congresso Nacional aprove ou rejeite a medida provisória revogadora. Caso esta seja aprovada, a ação fica prejudicada; caso seja rejeitada, a ação volta a tramitar.³⁸

A conversão da medida provisória em lei não lhe confere imunidade nem convalida os seus vícios originários.³⁹ A ADI não fica prejudicada com a conversão integral da medida provisória em lei, mas a inicial deverá ser emendada.⁴⁰

13.4.2. Limitação temporal

Para que uma lei ou ato normativo possam ser admitidos como objeto de ADI, devem ter sido produzidos posteriormente ao parâmetro constitucional invocado.

A norma impugnada em uma ADI deve, necessariamente, ser posterior a 05.10.1988, data da promulgação da Constituição. Caso o parâmetro invocado tenha sido modificado por emenda, o objeto deve ser posterior à sua promulgação, por não se admitir inconstitucionalidade superveniente.⁴¹

13.4.3. Limitação espacial

A ADI pode ter como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual.

No caso do Distrito Federal, a impugnação por meio de ADI somente será admitida quando a norma for derivada de sua competência legislativa estadual,⁴² conforme entendimento consolidado pelo STF no enunciado de Súmula 642: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do distrito federal derivada da sua competência legislativa municipal”.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em princípio, não deve ser admitida a cumulação no mesmo processo de arguições de inconstitucionalidade de atos normativos emanados de diferentes entes da federação, ainda quando lhes seja comum o fundamento jurídico invocado. No entanto, há pelo menos duas hipóteses nas quais a cumulação objetiva deve necessariamente ocorrer: I) quando indispensável para viabilizar a eficácia do provimento judicial visado, em virtude da imbricação substancial entre a norma federal e a estadual. É o que ocorre, por exemplo, na área da competência concorrente da União e dos Estados, quando uma lei federal de normas gerais e uma lei estadual contêm preceitos normativos idênticos ou similares. Neste caso, eventual inconstitucionalidade deve ser simultaneamente declarada, por ser inócua a decisão que alcançasse apenas um deles; ou II) quando da relação material entre os dois diplomas resulta que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se questão prejudicial da invalidez do outro.⁴³

13.4.3.1. Atos não admitidos como objeto de ADI e ADC

O objeto da ADI e da ADC envolve uma série de complexas questões a serem consideradas. Para uma completa visão do tema, é necessário também analisar quais os atos que não podem ser impugnados por meio dessas ações. Para isso, torna-se fundamental conhecer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, como guardião da Constituição, será o responsável por conferir os contornos daquilo que deve ser entendido como “lei ou ato normativo” passível de ser impugnado em uma ADI ou ADC.

A tese da hierarquia entre normas originárias de uma Constituição, tratada na obra clássica de Otto Bachof (“Normas constitucionais inconstitucionais?”)⁴⁴ e encampada por alguns tribunais alemães logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, não tem encontrado guarida na jurisprudência do STF. Em mais de uma oportunidade o Tribunal a rejeitou expressamente, ora com fundamento no princípio da unidade da Constituição,⁴⁵ ora com base no entendimento de que nenhum órgão estatal possui competência para apreciar a constitucionalidade de normas elaboradas pelo poder constituinte originário, ainda que em face de princípios de direito suprapositivo.⁴⁶ Com base neste entendimento, não são admitidas como objeto de ADI e ADC:

(I) normas constitucionais originárias.

Como visto acima,⁴⁷ um dos requisitos para que uma lei ou ato normativo possam ser objeto dessas ações é que seja alegada uma violação direta à Constituição. Por esta razão, ainda que sejam extrapolados os limites da regulamentação legal,⁴⁸ não são admitidos como objeto de ADI ou ADC:

(II) atos tipicamente regulamentares (atos normativos secundários).

Como se sabe, a jurisprudência do STF não admite a denominada inconstitucionalidade superveniente. As normas pré-constitucionais que se tornarem incompatíveis com a nova Constituição – ou com um novo parâmetro em decorrência de uma alteração feita por Emenda – não são consideradas inconstitucionais, mas sim não recepcionadas. Portanto, por não se tratar de inconstitucionalidade, e sim de uma questão de direito intertemporal, não podem ser admitidos como objeto de ADI ou ADC:

(III) leis ou atos normativos anteriores ao parâmetro constitucional.

Por fim, outro aspecto característico do controle abstrato de constitucionalidade é a finalidade precípua – ainda que não exclusiva⁴⁹ – de assegurar a supremacia da Constituição.⁵⁰ Leis ou atos normativos que já deixaram de produzir efeitos no mundo jurídico, em tese, não ameaçam esta supremacia, não justificando o cabimento ou a continuidade das ações de controle abstrato. Do contrário, essas ações seriam transformadas em instrumentos de controle de situações pessoais e concretas.⁵¹ Com base neste fundamento, em regra, não são admitidos como objeto:

(IV) leis ou atos normativos revogados;⁵²

(V) leis declaradas inconstitucionais em decisão definitiva do STF, cuja eficácia tenha sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52, X);⁵³

(VI) leis temporárias, após o término de sua vigência;⁵⁴

(VII) lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido;⁵⁵

(VIII) medida provisória revogada, havida por prejudicada ou não convertida em lei;

(IX) norma declarada constitucional pelo Plenário do STF, ainda que em controle difuso, salvo mudanças significativas de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes.⁵⁶

Caso a revogação ou o exaurimento da eficácia desses atos ocorra após a propositura da ação, esta restará prejudicada, por perda superveniente do objeto.⁵⁷ Existem, no entanto, duas importantes exceções a serem observadas.

Na primeira, o STF admitiu o prosseguimento de uma ADI que tinha como objeto uma lei temporária por observar a presença de dois fatores que, no entendimento do Tribunal, justificariam a criação de uma exceção, quais sejam: i) impugnação em tempo adequado e sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia; e, ii) possibilidade de produção de consequências para o futuro.⁵⁸

Na segunda, a situação foi designada como hipótese de fraude processual. Diante da reiterada revogação de leis distritais impugnadas em ADI, o STF vislumbrou um quadro fático que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional. Vale dizer, as leis eram sucessivamente revogadas com o único e inequívoco objetivo de extinção da ADI por perda superveniente de objeto, a fim de evitar, desse modo, a declaração de sua inconstitucionalidade. O STF decidiu que, “configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados”.⁵⁹ Nesses casos, portanto, a ação deve prosseguir até o final.

Por fim, deve-se atentar para a proposta de revisão do posicionamento dominante na Corte nos casos de revogação ou perda de eficácia. Nos termos da proposta, o STF passaria a “admitir o prosseguimento do controle abstrato nas hipóteses em que a norma atacada tenha perdido a vigência após o ajuizamento da ação, seja pela revogação, seja em razão do seu caráter temporário, restringindo o alcance dessa revisão às ações diretas pendentes de julgamento e às que vierem a ser ajuizadas. Segundo o autor da proposta, Min. Gilmar Mendes, a remessa de controvérsia constitucional já instaurada perante o STF para as vias ordinárias é incompatível com os princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, não havendo nenhuma razão de base constitucional a evidenciar que somente no âmbito do controle difuso seria possível a aferição da constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei.⁶⁰

13.4.3.2. Normas de regimento interno e atos interna corporis

O princípio da separação dos poderes está na raiz da chamada questão interna corporis, a qual não pode ser desprezada em nome do princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.⁶¹ A impossibilidade do controle de vícios interna corporis é uma tradição que remonta ao direito inglês em que se reconhece a competência exclusiva do Parlamento para conhecimento de procedimentos internos. Esta concepção tem origem na célebre Declaração de Direitos de 1689 (Bill of Rights) ao dispor, em seu art. 9.°, que “a liberdade de palavra e os debates ou processos parlamentares não devem ser submetidos à acusação ou apreciação em nenhum tribunal ou em qualquer lugar que não seja o próprio Parlamento”.⁶²

Importante distinguir duas situações quando se trata deste tema.

A primeira está relacionada à possibilidade de controle de constitucionalidade de normas de um regimento interno de uma Casa Legislativa ou até mesmo de um Tribunal. Havendo uma violação direta da Constituição por um dispositivo regimental, por se tratar de verdadeiro ato normativo, não se pode negar a possibilidade de controle pela via abstrata.⁶³

A segunda envolve a da violação de disposições regimentais pelo Parlamento quando da elaboração de um ato normativo, por exemplo, no caso da votação de um projeto de lei em uma comissão, mas que não obedece a forma estabelecida no regimento interno.⁶⁴

Em geral, prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que matérias interna corporis devem ser excluídas da apreciação do Judiciário.⁶⁵ CANOTILHO pondera que esta tese levada ao extremo acaba por “excluir a possibilidade do controle dos vícios relativos à formação da própria vontade legiferante e determinantes da própria existência da lei”. Por esta razão, atualmente há uma tendência em admitir a possibilidade de verificação, pelo órgão competente, da regularidade do processo de formação da lei de acordo com o regimento, a fim de, concomitantemente, poder certificar-se da violação ou não da própria Constituição.⁶⁶

Por sua vez, Gustavo ZAGREBELSKY comenta que “a doutrina tradicional da insindicabilidade das questões interna corporis sempre esteve firmada na ideia de que as Casas Legislativas, ao aprovar os seus regimentos, estariam a disciplinar tão somente questões internas, de forma que a violação às normas regimentais deveria ser considerada apenas como tais”. O constitucionalista italiano considera que “tal postura contempla uma preocupação de ordem substancial: evitar que a declaração de invalidade de ato legislativo marcado por vícios menos graves, ou adotado em procedimento meramente irregular, mas que tenha adesão de ampla maioria parlamentar, seja levada a efeito de forma corriqueira e, por vezes, traduzindo interferência indevida de uma função de poder sobre outra”. Entretanto, esclarece ZAGREBELSKY, se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas.⁶⁷

Nessas hipóteses de violação de disposições regimentais que tenham fundamento constitucional, ainda que incabível a ADI por não ocorrer violação direta da Constituição, entendemos haver a possibilidade de controle difuso-concreto.⁶⁸

13.5. PROCEDIMENTO

O trâmite da ADI está previsto, basicamente, na Lei 9.868/1999. O ajuizamento da ADI não se sujeita a qualquer prazo prescricional ou decadencial, haja vista que os atos inconstitucionais não se convalidam pelo mero decurso de tempo.⁶⁹ O entendimento de que inexiste prazo decadencial para propositura desta espécie de ação foi sumulado pelo STF, ainda sob a égide da Constituição anterior.⁷⁰

Por se tratarem de ações de índole objetiva, não se lhe aplicam determinados princípios constitucionais processuais, como o contraditório, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdição. Não é cabível, ainda, a arguição de suspeição, em que pese a possibilidade de ocorrer o impedimento de um Ministro quando este houver atuado anteriormente no mesmo processo como requerente, requerido, Advogado-Geral da União ou Procurador-Geral da República.⁷¹

13.5.1. Requisitos da petição inicial

Lei 9.868/1999, art. 3.° A petição indicará:

I – o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;

II – o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

A Lei 9.868/1999 estabelece dois requisitos da petição inicial: I) o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações; e II) o pedido, com suas especificações.

O primeiro requisito se refere ao objeto (dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado) e ao parâmetro (fundamentos jurídicos do pedido) da ADI (Lei 9.868/1999, art. 3.°, I).

Em relação ao objeto, deve ser observada regra da congruência (ou da correlação ou da adstrição). O STF deve se limitar, como regra geral, à análise dos dispositivos impugnados na petição inicial. A exceção fica por conta dos casos de inconstitucionalidade por consequência (ou por arrastamento ou por atração), hipótese em que o STF pode estender a declaração de inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados na petição inicial, desde que possuam uma relação de interdependência com os dispositivos questionados. Neste caso, portanto, cria-se uma exceção à regra da adstrição ao pedido, admitindo-se a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo não impugnado expressamente na inicial.⁷²

Com o parâmetro invocado, a situação é diversa, pois apesar da necessidade de serem indicados os fundamentos jurídicos do pedido na petição inicial, o STF não está adstrito a eles.⁷³ Isso ocorre porque na ADI, assim como em todas as ações de controle abstrato, a causa de pedir é aberta, abrangendo todas as normas integrantes da Constituição, independentemente dos fundamentos constitucionais invocados pelo requerente.⁷⁴ Por essa razão, no processo constitucional objetivo a conexão entre as ações ocorrerá apenas quando houver identidade quanto ao objeto impugnado.⁷⁵

O segundo requisito consiste na formulação do pedido com suas especificações (Lei 9.868/1999, art. 3.°, II). Este pode abranger tanto a emissão de um juízo definitivo acerca da constitucionalidade do dispositivo impugnado (decisão), quanto de um juízo provisório (tutela de urgência).⁷⁶ Em razão da regra da adstrição, nos casos em que o pedido versa apenas sobre a inconstitucionalidade formal de uma lei, o STF fica impossibilitado de analisar a sua inconstitucionalidade material.⁷⁷

A petição inicial poderá ser indeferida se o relator considerá-la inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente,⁷⁸ hipótese em que caberá agravo da decisão (Lei 9.868/1999, art. 4.°, parágrafo único). Segundo Daniel NEVES, nos casos em que se admite decisão monocrática, a participação do relator corresponde a uma espécie de “porta-voz avançado” do órgão colegiado que recebe uma delegação para decidir por razões de facilitação procedimental ou de urgência da situação.⁷⁹

Caso não ocorra o indeferimento da petição inicial, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais deverão ser prestadas no prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido (Lei 9.868/99, art. 6o, caput e parágrafo único).

Vale lembrar que a Lei veda expressamente a desistência (Lei 9.868/1999, arts. 5.o e 16) e o Regimento Interno do STF a possibilidade de assistência (RISTF, art. 169, § 2.°).

13.5.2. Intervenção de terceiros e amicus curiae

Lei 9.868/1999, art. 7.° Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1.o (VETADO)

§ 2.o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

A Lei 9.868/1999 manteve a orientação adotada no regimento interno do STF ao vedar expressamente a intervenção de terceiros (Lei 9.868/1999, art. 7.°), mas inovou ao introduzir a figura do amicus curiae na disciplina legislativa do controle abstrato de constitucionalidade (Lei 9.868/1999, art. 7.°, § 2.°).⁸⁰

A figura do amicus curiae (“amigo da corte”; “amigo do tribunal”), bastante conhecida nas cortes internacionais e nos países que adotam o sistema da common law, tem origem no direito processual penal inglês, não obstante alguns autores afirmem a existência de figura assemelhada já no direito romano.⁸¹ A finalidade de sua manifestação consiste em proporcionar melhores condições para a decisão de juízes e tribunais.

No direito brasileiro, apesar de consagrada em textos legais a partir de meados década de 1970 (Lei 6.385/1976, art. 31; e, posteriormente, Lei 8.884/1994, art. 89), a figura do amicus curiae ganhou maior destaque com a previsão na Lei 9.868/1999, inspirada no direito processual constitucional norte-americano.⁸²

A participação dos amici curiae contribui para pluralizar o debate constitucional, promover a abertura procedimental e conferir maior legitimidade democrática à decisão proferida pelo STF.

Há divergências em relação à natureza do amicus curiae. Edgar Silveira Bueno Filho sustenta que, apesar de a lei não admitir intervenção de terceiros (Lei 9.868/1999, arts. 7.° e 18) e o Regimento Interno do STF proibir a assistência, a intervenção do amicus curiae seria uma espécie de assistência qualificada.⁸³ No Supremo Tribunal Federal, o entendimento dos Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio é no sentido de que a participação do amicus curiae seria uma exceção à regra de inadmissibilidade de intervenção de terceiros.⁸⁴ Em que pesem tais entendimentos, parece-nos que a atuação do amicus curiae não se confunde com a intervenção de terceiros,⁸⁵ tendo o amicus curiae a natureza de um “verdadeiro auxiliar do juízo”. Conforme a precisa observação feita por Fredie DIDIER JR., equiparar a intervenção do amicus curiae a uma intervenção de terceiro “seria o mesmo que se comparar a intervenção de um perito com a de um assistente”.⁸⁶

A participação como amicus curiae pode ser pleiteada por órgão ou entidade interessados ou solicitada, de ofício, pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido de admissão feito pelo amicus curiae deve ser subscrito por advogado regularmente constituído, sob pena de indeferimento por ausência de capacidade postulatória.⁸⁷

Caberá ao relator analisar a admissibilidade do pedido considerando a presença dos requisitos legalmente exigidos: I) relevância da matéria (requisito objetivo); e II) representatividade dos postulantes (requisito subjetivo). Além desses requisitos legais, a jurisprudência do STF tem exigido, em certos casos, a demonstração de pertinência temática.⁸⁸ Tendo em vista a expressa referência legal a “órgãos ou entidades”, há Ministros do STF que não admitem a participação de pessoas naturais.⁸⁹

A Lei estabelece que o despacho do relator que admitir a manifestação do amicus curiae é irrecorrível (Lei 9.868/1999, art. 7.°, § 2.°). No caso de decisão do relator que não admitir a participação de órgãos ou entidades, caberá agravo, conforme entendimento adotado pelo STF.⁹⁰

Não há prazo legal fixado para a admissão de amicus curiae. A fim de evitar maiores transtornos ao procedimento, o ingresso só tem sido admitido até o momento em que o processo é encaminhado pelo relator para inclusão na pauta de julgamentos.⁹¹

Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, apesar da inexistência de previsão legal expressa, é admitida sustentação oral pelo amicus curiae.⁹² Não se lhe admite, entretanto, requerer medida cautelar⁹³ nem interpor recurso, salvo para impugnar a decisão na qual não se admite sua participação na causa.⁹⁴

13.5.3. Advogado-Geral da União

CF, art. 103, § 3.° Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Lei 9.868/1999, art. 8.o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

A Lei 9.868/1999 determina que o AGU seja ouvido logo após o término do prazo das informações a serem prestadas pelos órgãos ou autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. O prazo para manifestação é de 15 dias (Lei 9.868/99, art. 8.o).

A atribuição constitucional conferida ao AGU para defender o ato ou texto impugnado em ADI (CF, art. 103, § 3.°) justifica-se por se tratar de um processo constitucional objetivo, sem partes formais. Nesta hipótese específica, o AGU desempenha uma função especial de defensor legis, velando pelo princípio da presunção de constitucionalidade das leis.

Ao exercer a função de curador das normas infraconstitucionais, o AGU deverá defender não apenas as leis e atos normativos federais, mas também os de origem estadual, não lhe competindo opinar ou exercer função fiscalizadora, atribuição conferida ao Procurador-Geral da República.⁹⁵

Quanto à obrigatoriedade de defesa do ato impugnado, a jurisprudência do STF vem interpretando este munus com temperamentos, contrariando a literalidade do dispositivo constitucional (CF, art. 103, § 1.°). O Tribunal tem adotado o entendimento de que o AGU não estaria obrigado a defender o ato normativo questionado, sobretudo quando já houver pronunciamento do próprio STF no sentido da inconstitucionalidade da tese jurídica discutida.⁹⁶

Em casos nos quais o interesse da União coincide com o daquele que ajuizou a ADI, o Tribunal considerou que a exigência de defesa do ato impugnado pelo AGU implicaria a retirada de sua função primordial, qual seja, defender os interesses da União (CF, art. 131). Por isso, entendeu ser necessária uma interpretação sistemática, no sentido de conceder ao AGU o direito de manifestação, ainda que nos outros casos devesse exercer o papel de contraditor no processo objetivo. Na decisão, levantou-se, ainda, o problema referente à falta de competência da Corte para impor qualquer sanção ao AGU quando este não defendesse o ato impugnado, em razão da inexistência de previsão constitucional nesse sentido.⁹⁷

Na ADI 3.413/RJ, consta da ementa que “incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade”.⁹⁸ Não obstante a decisão ter sido unânime quanto ao mérito, é necessário observar que não houve qualquer referência por parte dos Ministros sobre a obrigatoriedade de defesa, pelo AGU, do ato ou texto impugnado. Sobre esta questão específica, portanto, a ementa expressa o entendimento do Relator (Min. Marco Aurélio), não refletindo necessariamente a posição dos demais Ministros.

13.5.4. Procurador-Geral da República

CF, art. 103, § 1.° O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

O PGR, além de ter legitimidade para propor a ADI (CF, art. 103, VI), deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade, bem como em todos os processos de competência do STF (CF, art. 103, § 1.°). A parte final do dispositivo tem por finalidade levar o conhecimento da matéria ao Chefe do Ministério Público da União para que possa desempenhar a sua função de custos constitutionis, não exigindo, necessariamente, o envio automático de todo e qualquer processo ao PGR.⁹⁹

Na ADI o Procurador-Geral da República deverá ser ouvido logo após o AGU, devendo manifestar-se, também, dentro do prazo de 15 dias (Lei 9.868/1999, art. 8.°). Vencidos os prazos de 15 dias abertos ao AGU e ao PGR, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento (Lei 9.868/1999, art. 9.°).

13.6. TUTELA DE URGÊNCIA

Lei 9.868/1999, art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

§ 1.o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

§ 2.o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

§ 3.o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

[...]

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

A concessão da liminar, em regra, depende da decisão da maioria absoluta dos membros do STF (seis Ministros).¹⁰⁰

Durante o período de recesso, no entanto, a lei admite a concessão da liminar pelo Presidente do Tribunal, ad referendum do plenário.¹⁰¹

Com fundamento no Regimento Interno do Tribunal,¹⁰² o STF tem admitido, de forma excepcional, que fora do período de recesso o relator possa, por decisão monocrática, conceder a liminar em caso de urgência. Foi com base neste entendimento que o Min. Marco Aurélio concedeu a liminar, na véspera do recesso (19.12.2011), suspendendo dispositivos da Resolução 135/2011, editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).¹⁰³

13.6.1. Efeitos

Lei 9.868/1999, art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1.o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2.o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Por ser uma decisão precária que suspende a validade da norma impugnada,¹⁰⁴ a concessão da liminar produz, em regra, efeitos ex nunc. Todavia, em situações excepcionais, o STF poderá expressamente conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc) (Lei 9.868/1999, art. 11, § 1.°).

Salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário, a legislação anteriormente revogada pela lei que foi suspensa com a concessão da liminar se torna novamente aplicável (Lei 9.868/1999, art. 11, § 2.°). Ocorre, na hipótese, o denominado efeito repristinatório tácito (ou respristinação tácita).¹⁰⁵

No tocante aos efeitos, a concessão da liminar para suspender o dispositivo impugnado produz eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, podendo o Tribunal determinar, ainda, a suspensão do julgamento dos processos que envolvam sua aplicação.¹⁰⁶ A decisão que indefere o pedido de liminar não produz estes mesmos efeitos.¹⁰⁷

A observância do decisum se torna obrigatória a partir da data da publicação da ata de julgamento contendo a parte dispositiva da decisão no Diário Oficial da União (DOU) e no Diário da Justiça da União (DJU).¹⁰⁸

13.7. DECISÃO

13.7.1. Quorum

Lei 9.868/1999, art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

A Lei 9.868/1999 preservou a orientação constante do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal ao estabelecer o quorum mínimo para o julgamento da ADI. A realização da sessão depende da presença de pelo menos oito Ministros (2/3 dos Membros do Tribunal) (Lei 9.868/1999, art. 22), devendo a decisão ser tomada, em regra, pela maioria absoluta (seis Ministros), seja na declaração de constitucionalidade, seja na de inconstitucionalidade (Lei 9.868/1999, art. 23).

Caso o quorum mínimo de seis Ministros não seja alcançado, a norma permanece válida em razão de sua presunção de constitucionalidade. No entanto, por não ter alcançado o quorum legalmente exigido, a decisão não produzirá eficácia erga omnes nem efeito vinculante. A constitucionalidade da norma, portanto, poderá continuar sendo questionada perante os demais órgãos do Poder Judiciário.¹⁰⁹

Caso o STF pretenda modular os efeitos da decisão, o quorum mínimo exigido será de 2/3 de seus Membros, ou seja, oito Ministros (Lei 9.868/1999, art. 27).

Sobre os quoruns estabelecidos pela Lei 9.868/1999, veja o seguinte quadro:

Sessão de julgamento | Decisão (Regra geral) | Modulação dos efeitos
8 Ministros (2/3) | 6 Ministros (Maioria absoluta) | 8 Ministros (2/3)

13.7.2. Efeitos da decisão

CF, art. 102, § 2.° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Lei 9.868/1999, art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

As declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo podem ocorrer de formas diversas e produzir efeitos variados. A seguir, será feita a análise pormenorizada de cada um dos aspectos da decisão.

13.7.2.1. Quanto ao aspecto subjetivo

No processo constitucional objetivo (controle abstrato) a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade produz eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante.

A eficácia “erga omnes”, corolário do processo objetivo no qual não existem partes formais, atinge a todos indistintamente, tanto particulares quanto poderes públicos. Esta não se confunde com a garantia da coisa julgada. Conforme adverte Juliano Taveira BERNARDES, ao contrário do que sustenta parte da doutrina, “não é por causa do efeito erga omnes que o tribunal e os demais sujeitos processuais estão impedidos de renovar a discussão das questões já apreciadas, mas em razão do sistema de preclusões processuais, cujo maior exemplo é a coisa julgada”.¹¹⁰

O efeito vinculante, por sua vez, atinge diretamente apenas alguns poderes públicos, ainda que, de forma reflexa, acabe por alcançar também os particulares em suas interações com aqueles.

Este efeito foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro em 17.03.1993, com a promulgação da EC 3, que criou a ação declaratória de constitucionalidade. A partir de então, minoritárias vozes, como a de Sepúlveda PERTENCE, passaram a sustentar que, “quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade”.¹¹¹

Com a regulamentação das ações de controle concentrado-abstrato, o legislador ordinário conferiu efeito vinculante às decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade (Lei 9.868/1999, art. 28, parágrafo único) e em ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei 9.882/1999, art. 10, § 3.°). A constitucionalidade da extensão deste efeito conferido pelo constituinte originário apenas para a ADC foi objeto de controvérsia submetida à apreciação do STF.¹¹²

Com o intuito de colocar uma pá de cal sobre o assunto, a EC 45/2004 alterou o art. 102, § 2.°, consagrando expressamente o efeito vinculante também para a ADI. Com a nova redação dada ao dispositivo ficou estabelecido que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, § 2.°).

A referência aos demais órgãos do Judiciário significa que, apesar de servir como um leading case a ser observado pelos relatores e turmas do Supremo Tribunal Federal, essas decisões não vinculam o plenário da própria Corte. Desde que provocado, este poderá reapreciar a questão e alterar formalmente seu posicionamento, caso ocorra significativa modificação de ordem jurídica, social ou econômica, ou, ainda, diante do surgimento de um argumento mais relevante que aquele antes prevalecente, fundamentado em uma motivação idônea para justificar tal mudança.¹¹³

Verificadas tais circunstâncias, é possível que uma lei declarada constitucional em uma ação de controle abstrato, seja posteriormente declarada inconstitucional pelo STF. No caso de lei declarada inconstitucional é diferente, pois ainda que a tese jurídica na qual se baseou a decisão possa ser futuramente modificada, é certo que uma lei invalidada não pode ser “ressuscitada” pelo Tribunal.

A decisão proferida pelo STF também não vincula o Poder Legislativo em sua função típica de legislar, razão pela qual, em tese, o legislador poderá elaborar uma nova lei contrariando a tese jurídica considerada inconstitucional pelo Tribunal.¹¹⁴ Entendimento diverso comprometeria a relação de equilíbrio existente entre os poderes e reduziria o legislador a um papel subalterno.¹¹⁵

Vale observar que o Tribunal de Contas, apesar de órgão auxiliar do Poder Legislativo em sua função fiscalizatória, fica vinculado pela decisão do STF, uma vez que a não vinculação do Legislador ocorre apenas em relação ao exercício da função legislativa.

Em relação ao Chefe do Poder Executivo, a vinculação não atinge as atribuições relacionadas ao processo legislativo – tais como iniciativa, sanção, veto, promulgação, publicação –, edição de medidas provisórias e leis delegadas, bem como assinatura de tratados internacionais. Entendimento em sentido contrário acabaria por atingir, reflexamente, a própria atuação do Poder Legislativo.¹¹⁶

A rigor, pode-se dizer que a decisão não vincula atribuições de natureza legislativa, independentemente do órgão que irá exercê-la. Esta exceção está baseada na própria ideia de Estado Democrático de Direito, no qual não se pode impedir o legislador de aprovar, a qualquer momento, um novo projeto de lei. As circunstâncias momentâneas podem e devem ser melhoradas para fazer frente à interminável tarefa de adaptação às mudanças sociais e políticas mediante novas decisões,¹¹⁷ razão pela qual devem ser mantidas abertas as vias possíveis, a fim de evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”.¹¹⁸

13.7.2.1.1. Binding effect

O efeito vinculante possui alguns pontos em comum com o instituto do stare decisis, doutrina típica dos países que adotam o sistema da common law e segundo a qual os órgão judiciais devem dar o devido peso ao precedente.

Em sentido horizontal, este sistema impõe o respeito aos precedentes produzidos internamente pelo próprio tribunal.

Em sentido vertical, determina a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. No direito norte-americano, as decisões proferidas pela Suprema Corte em matéria constitucional vinculam, além dos próprios membros, todos os demais órgãos do Poder Judiciário (binding effect).¹¹⁹

13.7.2.2. Quanto ao aspecto objetivo

O aspecto objetivo se refere às partes da decisão (fundamentação e dispositivo) que produzem os efeitos legalmente previstos.

No controle abstrato, a (in)constitucionalidade é o objeto principal do pedido (questão principaliter tantum) e, por isso, deve ser declarada no dispositivo da decisão. Quanto a este, não há dúvidas de que produz eficácia erga omnes e efeito vinculante (CF, art. 102, § 2.° e Lei 9.868/1999, art. 28, parágrafo único).

A grande controvérsia gira em torno da possibilidade de reconhecimento da eficácia vinculante não apenas ao dispositivo, mas também em relação aos fundamentos determinantes da decisão (transcendência dos motivos).

13.7.2.2.1. Teoria restritiva e extensiva

A divergência envolvendo a extensão do efeito vinculante pode ser resumida em duas teorias.

De um lado, parte da doutrina adota uma teoria restritiva, no sentido de que o efeito vinculante seria produzido somente pelo dispositivo da decisão. Esta concepção não admite que a extensão do efeito vinculante à fundamentação, ainda que reconheça o valor altamente persuasivo dos motivos dados pelo tribunal constitucional e admita a análise das razões determinantes do julgado sempre que houver dúvidas quanto ao alcance da parte dispositiva da decisão.¹²⁰

Do lado oposto, pode ser denominada teoria extensiva aquela para a qual o efeito vinculante se projeta para além do dispositivo de modo a abranger também os motivos determinantes da decisão. Ocorre uma transcendência dos motivos que embasaram o aresto, assim como dos princípios por ele consagrados.¹²¹ Cumpre-se ressalvar que nem tudo o que consta da fundamentação é considerado vinculante. É necessário distinguir, na fundamentação, ratio decidendi de obiter dictum. A ratio decidendi, compreendida como as razões realmente indispensáveis para se chegar à decisão, seria vinculante. As questões denominadas obiter dicta (“ditas de passagem”) são questões acessórias ou secundárias do julgado que, apesar de referidas na fundamentação, não foram necessárias para o resultado. Estas questões, ainda que possam produzir algum tipo de efeito persuasivo, não são vinculantes.

Importante notar que somente ocorre uma afronta ao efeito vinculante da ratio decidendi quando o provimento jurisdicional ou administrativo impugnado versa sobre a mesma questão jurídica, decidida em sentido oposto ao da decisão invocada como paradigma. Caso as situações sejam distintas, não é cabível a imposição da eficácia vinculante para além dos limites objetivos e subjetivos da ação na qual a decisão foi proferida.¹²²

Este fenômeno, conhecido como transcendência dos motivos (ou efeito transcendente dos motivos determinantes ou efeitos irradiantes), reflete uma preocupação doutrinária em assegurar a força normativa da Constituição, cuja preservação integral exige o reconhecimento de que a eficácia vinculante atinge também os próprios fundamentos determinantes da decisão proferida pela Corte Suprema, especialmente quando consubstanciar uma declaração de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato.

A teoria da transcendência dos motivos, apesar de adotada em algumas decisões,¹²³ vem sendo rejeitada nos últimos julgados do Supremo Tribunal Federal.¹²⁴

13.7.2.2.2. Eficácia erga omnes e efeito vinculante: distinções

A partir da análise feita é possível concluir que, apesar de serem institutos afins, a eficácia erga omnes e o efeito vinculante não são idênticos, podendo ser apontadas as seguintes diferenças:

(I) no aspecto subjetivo, enquanto a eficácia erga omnes atinge tanto os particulares quanto os poderes públicos, o efeito vinculante possui uma menor amplitude subjetiva, por atingir apenas os poderes públicos, com exceção do Legislativo e do próprio STF;

(II) no aspecto objetivo, a eficácia erga omnes se refere apenas ao dispositivo da decisão, ao passo que o efeito vinculante pode abranger tanto a parte dispositiva da decisão quanto os fundamentos ou motivos determinantes (teoria extensiva), visando conferir maior eficácia às decisões do Supremo Tribunal Federal e preservar a força normativa da Constituição;

(III) como consequência desta distinção, o efeito vinculante atinge, juntamente com as normas questionadas, as normas paralelas, o que não ocorre com a eficácia erga omnes.¹²⁵ Assim, o efeito vinculante tem o condão de impedir a aplicação de uma lei do Estado B ou C, caso uma lei de conteúdo semelhante do Estado A tenha sido declarada inconstitucional.

13.7.2.3. Quanto ao aspecto temporal

Lei 9.868/1999, art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo produz, em regra, efeitos retroativos (ex tunc). Este entendimento tem como fundamento a concepção de que a lei inconstitucional é um ato nulo (teoria da nulidade) e que, portanto, tem um vício de origem que será apenas declarado pelo Tribunal.¹²⁶

A lei prevê, no entanto, a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão.¹²⁷ Para isso, a lei exige a observância de dois requisitos: I) um de caráter material, consistente na existência de razões de segurança jurídica ou de interesse social capazes de justificar o afastamento do princípio da nulidade; e II) um de caráter formal, que é a maioria qualificada de 2/3 dos Ministros (Lei 9.868/1999, art. 27).

Como exceção, portanto, a declaração poderá ter eficácia apenas a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc)¹²⁸ ou de momento futuro (pro futuro), caso o Tribunal decida conferir efeitos prospectivos à decisão.¹²⁹

Em que pese a possibilidade de modulação temporal ter sido expressamente prevista apenas para a declaração de inconstitucionalidade, parece-nos possível a utilização desta técnica também em uma declaração de constitucionalidade. É o que poderia ocorrer, e.g., no seguinte caso: O STF concede medida cautelar em uma ação direta de inconstitucionalidade suspendendo a vigência e a eficácia de lei instituidora de um tributo. Em razão da decisão, durante o período de vigência da medida os contribuintes deixam de efetuar o pagamento do referido tributo. Todavia, na decisão de mérito o Tribunal decide pela constitucionalidade da exação, revogando a medida cautelar que havia suspendido o seu pagamento por longo período. Nesta hipótese, da mesma forma que ocorre na declaração de inconstitucionalidade, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social poderiam justificar que a declaração de constitucionalidade produzisse os seus efeitos tão somente a partir da decisão (ex nunc), evitando que os contribuintes que agiram de boa-fé fossem penalizados pelo pagamento retroativo do tributo, no tocante aos fatos geradores ocorridos durante a sua suspensão pela medida cautelar.

13.7.2.3.1. Inconstitucionalidade progressiva

Trata-se de uma técnica de decisão judicial utilizada para a manutenção de uma determinada norma no ordenamento jurídico em razão das circunstâncias fáticas vigentes naquele momento. São situações constitucionais imperfeitas nas quais a norma se situa em um estágio intermediário entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta. Enquanto permanecer uma determinada situação, a lei deve ser considerada ainda constitucional (norma ainda constitucional), seja por razões de segurança jurídica, seja porque os prejuízos causados pela sua invalidação poderão ser maiores que os benefícios decorrentes de sua manutenção temporária.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais”.¹³⁰

Em certos casos, o tribunal entende que a lei ainda não deve ser declarada inconstitucional, mas apela ao legislador para que faça as modificações necessárias com a finalidade de evitar o trânsito definitivo para a inconstitucionalidade.¹³¹ Trata-se de um “apelo ao legislador” (appellentscheidung) para corrigir ou adequar uma “situação ainda constitucional”.¹³²

13.7.2.3.2. Efeito repristinatório tácito

Nos casos em que a decisão proferida pelo STF declarar a inconstitucionalidade de uma lei com efeitos retroativos (ex tunc), a legislação anteriormente revogada voltará a produzir efeitos, desde que compatível com a Constituição. Ocorre, portanto, o fenômeno conhecido como efeito repristinatório tácito.¹³³

Isso ocorre porque a lei inconstitucional é considerada um ato nulo, ou seja, com um vício de origem insanável. Sendo este vício reconhecido e declarado desde o surgimento da lei, não se pode admitir que ela tenha revogado uma lei válida. Conforme argumenta Zeno VELOSO, seria uma contradição admitir que uma “lei revogada por outra lei que, afinal, teve a sua inconstitucionalidade reconhecida, continua revogada, permanece sem eficácia”.¹³⁴ Desse modo, a lei revogada pela lei inconstitucional voltará a ser aplicada, caso esta solução seja mais razoável que a existência de um vácuo legislativo.¹³⁵

No caso de efeito repristinatório indesejado, ou seja, quando a lei revogada também for eivada do vício de inconstitucionalidade, faz-se necessária a formulação de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade, tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas. Caso a norma anterior não seja impugnada, a ADI não será conhecida.¹³⁶

13.7.2.4. Quanto à extensão

A extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida no controle concentrado pode variar conforme a técnica de decisão adotada.

13.7.2.4.1. Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto

A utilização desta técnica de decisão judicial faz com que uma determinada hipótese de aplicação da lei seja declarada inconstitucional, sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. Não há supressão de palavras que integram o texto da norma, mas apenas a redução de seu âmbito de incidência. Neste caso, o dispositivo da decisão deverá conter, de forma resumida, a declaração a ser proferida nos seguintes termos: a norma X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; ou a norma Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro.¹³⁷

A declaração parcial de nulidade sem redução de texto possui os seguintes pontos em comum com a interpretação conforme a Constituição: I) em ambos os casos há uma redução do âmbito de aplicação da norma; II) não há nenhuma alteração no texto normativo. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há decisões nas quais estas técnicas são utilizadas indistintamente.¹³⁸

Apesar da proximidade e dos efeitos semelhantes, é possível apontar algumas diferenças entre elas, a saber:

I) enquanto na interpretação conforme é conferido um sentido à norma e afastados outros analisados na fundamentação, na declaração de nulidade sem redução de texto é excluída uma determinada interpretação, permitindo-se as demais comportadas pelo texto constitucional;

II) ao fixar dada interpretação como constitucional, o Tribunal não declara – nem poderia – a inconstitucionalidade de todas as outras possíveis interpretações, podendo surgir novas hipóteses compatíveis com o texto da Lei Maior. Por esse motivo, há quem defenda que a declaração de nulidade sem redução de texto é dotada de maior clareza e segurança jurídica;¹³⁹

III) a declaração de nulidade é exclusivamente uma técnica de decisão a ser utilizada pelo Poder Judiciário, ao passo que a interpretação conforme também desempenha a função de princípio instrumental, na qual pode ser manejada por qualquer intérprete da Constituição; e

IV) a declaração de inconstitucionalidade de uma lei só pode ocorrer no controle concentrado-abstrato, enquanto a interpretação conforme pode ser utilizada tanto neste quanto no controle difuso-concreto.¹⁴⁰

Por fim, vale destacar que a técnica da interpretação conforme também já foi adotada pelo STF em conjunto com a declaração de nulidade com redução de texto.¹⁴¹

13.7.2.4.2. Declaração de inconstitucionalidade com redução de texto

A declaração de nulidade pode ocorrer com redução total ou parcial de texto. Ao adotar esta técnica, o Supremo Tribunal Federal atua como uma espécie de legislador negativo, pois “a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e portanto ela própria uma função legislativa”.¹⁴²

A declaração de inconstitucionalidade com redução total de texto pode decorrer de vícios formais ou materiais. Sempre que não for possível a divisão da lei em partes válidas e inválidas, os vícios formais suscitarão a nulidade de toda a lei. Tratando-se de um vício material, a redução total de texto poderá ser declarada quando todos os dispositivos tiverem um conteúdo incompatível com o da Constituição ou quando houver uma relação de dependência (ou interdependência) entre as partes constitucionais e inconstitucionais de uma lei.¹⁴³

Na declaração de inconstitucionalidade com redução parcial de texto, a nulidade atinge apenas parte da lei, não se estendendo o juízo de censura às outras normas constantes do documento legal. Esta espécie de declaração pode atingir apenas uma determinada expressão ou até mesmo uma palavra isolada, diversamente do que ocorre com o veto parcial.¹⁴⁴

São condições necessárias para a declaração de nulidade parcial: I) a existência de condições objetivas de divisibilidade; e II) a não intervenção no âmbito da vontade do legislador.¹⁴⁵

A impugnação parcial de uma norma só é admissível no controle abstrato quando se puder presumir que o restante do dispositivo (não impugnado) seria editado independentemente da parte supostamente inconstitucional.¹⁴⁶

13.7.2.4.2.1. Inconstitucionalidade consequencial

A inconstitucionalidade por consequência (por arrastamento ou por atração) ocorre quando, em sede de controle abstrato, a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo acaba por atingir outro não expressamente impugnado na inicial.

Ao contrário do controle concreto, no qual a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofício pelo órgão prolator da decisão, no âmbito do controle abstrato, por ser o objeto principal da ação, a declaração de inconstitucionalidade só deve abranger os dispositivos expressamente impugnados (regra da adstrição).¹⁴⁷

Não obstante, quando houver uma relação de interdependência entre o dispositivo questionado e outro não impugnado, poderá ocorrer uma declaração de inconstitucionalidade por “arrastamento”.¹⁴⁸

A relação de interdependência pode ocorrer entre dispositivos de um mesmo diploma legal (arrastamento horizontal) ou ainda em relação a atos regulamentares, quando da declaração de inconstitucionalidade da lei que se constitui no seu fundamento de validade (arrastamento vertical).¹⁴⁹

13.7.2.5. Recorribilidade

Lei 9.868/1999, art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

[...]

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

As decisões monocráticas, proferidas pelo relator ou pelo Presidente, podem ser objeto de agravo interno. É o caso, por exemplo, da decisão que indefere a petição inicial (Lei 9.868/1999, art. 4.°, parágrafo único) ou que não admite a manifestação de órgãos ou entidades (Lei 9.868/1999, art. 7.°, § 2.°).

As decisões colegiadas proferidas pelo Tribunal Pleno, independentemente de resolverem ou não o mérito, são irrecorríveis,¹⁵⁰ ressalvada a possibilidade de interposição de embargos declaratórios. A lei veda, ainda, que a decisão possa ser objeto de ação rescisória (Lei 9.868/1999, art. 26).

O STF tem restringido a legitimidade para a interposição dos embargos declaratórios àqueles que fazem parte da relação processual, não admitindo sejam interpostos por amicus curiae¹⁵¹ e nem pelo Advogado-Geral da União.¹⁵²

Nas ações de controle abstrato, em razão de seu caráter objetivo, os prazos recursais são sempre singulares,¹⁵³ não se aplicando a regra que estabelece prazo em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (CPC, art. 188).¹⁵⁴

A parte dispositiva do acórdão deve ser publicada dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União (Lei 9.868/1999, art. 28). Para que a decisão seja cumprida, no entanto, não é necessário trânsito em julgado. A interposição de embargos de declaração, segundo o STF, não impede a implementação da decisão.¹⁵⁵

A desobediência à autoridade da decisão proferida em ADI autoriza o ajuizamento da reclamação constitucional (CF, art. 102, I, l), por qualquer pessoa atingida pela decisão contrária ao entendimento firmado pelo STF.

13.8. CLASSIFICAÇÕES DAS SENTENÇAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

As espécies de sentenças proferidas por uma Corte Constitucional podem ser bastante diversificadas no que se refere ao resultado da interpretação e à produção de seus efeitos. A partir da terminologia empregada na VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus, José Adércio Leite SAMPAIO classifica as “sentenças intermediárias” de constitucionalidade em dois diferentes grupos: I) sentenças normativas e II) sentenças transitivas.¹⁵⁶

As (I) sentenças normativas consistem nos pronunciamentos judiciais que importam na criação de uma norma jurídica de caráter geral e vinculante. O ato normativo submetido à fiscalização é reconstruído e moldado a um significado único. Podem ser dessa espécie as sentenças: a) interpretativas; b) aditivas; c) aditivas de princípios; e d) substitutivas.

As (I.a) sentenças interpretativas consistem em decisões nas quais, diante de uma norma polissêmica ou plurissignificativa, uma determinada interpretação é fixada, afastando-se as demais (interpretação conforme a Constituição), ou então há a exclusão de uma determinada interpretação (declaração de nulidade sem redução de texto).

Nas (I.b) sentenças aditivas (ou construtivas) ocorre uma declaração de inconstitucionalidade de certo dispositivo por ter deixado de dizer algo (“na parte em que não previu...”), desde que a disposição omitida seja imposta pela lógica do sistema legislativo e constitucional (integração analógica ou de interpretação extensiva). Esta espécie de decisão tem por objetivo alcançar situações não previstas originariamente. Enquanto na declaração de inconstitucionalidade parcial há uma redução do âmbito subjetivo, objetivo, temporal ou espacial do dispositivo de norma, mediante a inclusão de uma cláusula restritiva de exceção ou de especificação, na sentença aditiva ocorre a operação inversa, ou seja, há uma ampliação desses âmbitos, incluindo sujeitos ou situações ou, ainda, retirando restrições ou especificações. Sentenças de perfil aditivo foram proferidas pelo STF em recentes julgamentos de mandados de segurança (MS 26.602, 26.603, 26.604), em que o Tribunal confirmou o valor da fidelidade partidária; no julgamento sobre o direito de greve dos servidores (MI 708, 712, 607); e na fórmula encontrada para solver a questão da inconstitucionalidade da denominada cláusula da reserva de barreira instituída pelo art. 13 da Lei n. 9.096 (ADI 1351; 1354).

As (I.c) sentenças aditivas de princípios (aditivas de mecanismo ou sentenças-delegação) também são dirigidas a corrigir as omissões legislativas. No entanto, apenas a diretriz da norma ou princípio a ser introduzido são individualizados, deixando para o legislador a tarefa de aprovar a nova disciplina, em geral, dentro de um prazo prefixado.

Nas (I.d) sentenças substitutivas ocorre uma anulação do conteúdo da disposição impugnada e a posterior reconstrução da mesma disposição com um conteúdo diferente.

Por sua vez, as (II) sentenças transitivas, também conhecidas como sentenças transacionais, são aquelas nas quais é fixado um parâmetro transitório, levando-se em consideração o contexto social transitório ou os riscos políticos e econômicos (ponderação dos riscos). José Adércio SAMPAIO argumenta que o impacto financeiro dos pronunciamentos dos tribunais da jurisdição constitucional induziu o desenvolvimento das sentenças transitivas ou transacionais, nas quais o Tribunal não atua nem como legislador positivo nem como negativo, simplesmente renuncia ao seu papel de garante constitucional, transigindo com o próprio princípio da supremacia da Constituição. Dessa espécie, as sentenças: a) de inconstitucionalidade sem efeito ablativo; b) de inconstitucionalidade com ablação diferida; c) apelativas; e d) de aviso.

Nas (II.a) sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo o reconhecimento da inconstitucionalidade não será seguido da expulsão da norma do ordenamento jurídico, quando a declaração de nulidade produzir uma situação jurídica insuportável ou um grave perigo ao orçamento do Estado. Este tipo de decisão, pondera SAMPAIO, acaba se tornando inútil se não vier acompanhada de um “apelo ao legislador” e da proibição da aplicação da lei. As decisões meramente declaratórias proferidas nas ações de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2.°) também podem ser enquadradas nesta espécie.

A (II.b) sentença de inconstitucionalidade com ablação diferida (ou datada), apesar de não ser considerada uma sentença intermediária em seu sentido próprio, é incluída, pelo menos em um sentido lato, nessa categoria de sentença, em face da modulação temporal dos efeitos que permite a combinação do vício de inconstitucionalidade com o seu efeito ablativo (Lei 9.868/1999, art. 27, e Lei 9.882/1999, art. 11). Nela, procura-se atender a situações excepcionais, que exijam uma atuação corretiva do legislador, superando os riscos de um vazio normativo ou da repristinação de leis mais gravosas. Relaciona-se com a modulação de efeitos retroativos – os quais podem ser limitados – a “inconstitucionalidade superveniente”. Esta ocorre quando uma lei originariamente legítima se torna inconstitucional em razão de modificações do contexto ou das situações fáticas, exigindo um reconhecimento de inconstitucionalidade e, portanto, de seu efeito ablativo a partir desse momento.

As (II.c) sentenças apelativas (de declaração de constitucionalidade provisória ou de declaração de “todavia constitucionalidade”) são proferidas quando, no momento da declaração de constitucionalidade de uma norma, já é possível antever sua inconstitucionalidade futura. Nesse caso, é feito um apelo ao legislador para que adote as providências cabíveis, a fim de impedir que essa situação venha a se constituir. Mesmo em sistemas que não adotam esse modelo de decisão, é possível encontrar nos fundamentos ou nos votos, como questão obiter dictum, exortações ou apelos ao legislador para intervir com o intuito de evitar uma inconstitucionalidade futura.

Por fim, as (II.d) sentenças de aviso são aquelas que prenunciam uma mudança de orientação jurisprudencial (prospective overulling), deixando de ser aplicado o precedente ao caso ou ação no curso do qual são proferidas.

Segundo SAMPAIO, as três últimas espécies (sentenças de aviso, sentenças apelativas e de inconstitucionalidade com ablação diferida) são demasiadamente frágeis, por conterem um recado ou uma determinação dirigidos ao legislador.

O professor da PUC/MG conclui afirmando que, enquanto nas sentenças normativas o Tribunal Constitucional peca pelo excesso, nas sentenças transitivas peca pela timidez ou pela falta de prestação jurisdicional.

¹ No âmbito dos Estados, também há um controle concentrado exercido pelos Tribunais de Justiça. Neste caso, o parâmetro será sempre a respectiva Constituição Estadual.

² STF – Rcl 11.022/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (18.12.2010): “A Lei n. 9.868/1999 se refere a processos objetivos, que carecem de interesses subjetivos e de partes propriamente ditas, como o são os de controle abstrato de normas”. STF – ADI 2.982-ED, rel. Min. Gilmar Mendes (02.08.2006): “Natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas. Não identificação de réus ou de partes contrárias. Os eventuais requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio”. Em sentido contrário, NEVES, Daniel. Ações constitucionais, p. 2: “entendo que não existe réu no processo objetivo, mas o autor naturalmente é parte e como tal será tratado no processo”.

³ Para uma análise crítica desta construção jurisprudencial do STF, cf. MARTINS, Leonardo. “A retórica do processo constitucional objetivo no Brasil”, p. 25-28.

⁴ STF – ADI (MC-AgR) 1.507, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 06.06.1997). Precedentes do STF: ADI 305 (RTJ 153/428); ADI 1.151 (DJ 19.05.1995); ADI 1.096 (LEX-JSTF, 211/54); ADI 1.519 (06.11.1996); ADI 1.464 (DJ 13.12.1996).

⁵ STF – ADI 2.482/MG, rel. Min. Moreira Alves.

⁶ STF – ADI 4.364, rel. Min. Dias Toffoli (02.03.2011). No mesmo sentido: STF – ADI 3.710, rel. Min. Joaquim Barbosa (09.02.2007): “O ato normativo atacado prevê a isenção de pagamento por serviço de estacionamento não apenas em estabelecimentos de ensino, mas também em outros estabelecimentos não representados pela entidade autora. Tratando-se de alegação de inconstitucionalidade formal da norma atacada, torna-se inviável a cisão da ação para dela conhecer apenas em relação aos dispositivos que guardem pertinência temática com os estabelecimentos de ensino”.

⁷ STF – ADI 127/AL, rel. Min. Celso de Mello.

⁸ STF – ADI (MC) 604, rel. Min. Celso de Mello (DJ 29.11.1991); STF – ADI 2.896/SC, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 22.08.2003).

⁹ STF – ADI 894 MC/DF, Rel. Min. Néri da Silveira (18.11.1993): “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Legitimidade ativa ‘ad causam’. União Nacional dos Estudantes – UNE. Constituição, art.103, IX. 2. A União Nacional dos Estudantes, como entidade associativa dos estudantes universitários brasileiros, tem participado, ativamente, ao longo do tempo, de movimentos cívicos nacionais na defesa as liberdades públicas, ao lado de outras organizações da sociedade; e insuscetível de dúvida sua posição de entidade de âmbito nacional na defesa de interesses estudantis, e mais particularmente, da juventude universitária. Não se reveste, entretanto, da condição de ‘entidade de classe de âmbito nacional’, para os fins previstos no inciso IX, segunda parte, do art. 103, da Constituição. 3. Enquanto se empresta a cláusula constitucional em exame, ao lado da cláusula ‘confederação sindical’, constante da primeira parte do dispositivo maior em referência, conteúdo imediatamente dirigido a idéia de ‘profissão’ – entendendo-se ‘classe’ no sentido não de simples segmento social, de ‘classe social’, mas de ‘categoria profissional’, – não cabe reconhecer a UNE enquadramento na regra constitucional aludida. As ‘confederações sindicais’ são entidades do nível mais elevado na hierarquia dos entes sindicais, assim como definida na Consolidação das Leis do Trabalho, sempre de âmbito nacional e com representação maxima das categorias econômicas ou profissionais que lhes correspondem. no que concerne as ‘entidades de classe de âmbito nacional’ (2. Parte do inciso IX do art. 103 da Constituição), vem o STF conferindo-lhes compreensão sempre a partir da representação nacional efetiva de interesses profissionais definidos. Ora, os membros da denominada ‘classe estudantil’ ou, mais limitadamente, da ‘classe estudantil universitária’, frequentando os estabelecimentos de ensino público ou privado, Na busca do aprimoramento de sua educação na escola, visam, sem dúvida, tanto ao pleno desenvolvimento da pessoa, ao preparo para o exercício da cidadania, como a qualificação para o trabalho. Não se cuida, entretanto, nessa situação, do exercício de uma profissão, no sentido do art. 5.°, XIII, da Lei Fundamental de 1988. 4. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, por ilegitimidade ativa da autora, devendo os autos, entretanto, ser apensados aos da ADIN n. 818-8/600”.

¹⁰ STF – ADI 271, rel. Min. Moreira Alves (DJ 06.09.2001): “Central Única dos Trabalhadores (CUT). Falta de legitimação ativa. Sendo que a autora constituída por pessoas jurídicas de natureza vária, e que representam categorias profissionais diversas, não se enquadra ela na expressão – entidade de classe de âmbito nacional –, a que alude o art. 103 da Constituição, contrapondo-se às confederações sindicais, porquanto não é uma entidade que congregue os integrantes de uma determinada atividade ou categoria profissional ou econômica, e que, portanto, represente, em âmbito nacional, uma classe. Por outro lado, não é a autora – e nem ela própria se enquadra nesta qualificação – uma confederação sindical, tipo de associação sindical de grau superior devidamente previsto em lei (CLT arts. 533 e 535), o qual ocupa o cimo da hierarquia de nossa estrutura sindical e ao qual inequivocamente alude a primeira parte do inciso IX do art. 103 da Constituição”. No mesmo sentido: STF – ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello (julgamento: 3-11-2004); STF – ADI 1.969/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski (28.06.2007). O mesmo entendimento foi adotado em relação à CGT (Central Geral dos Trabalhadores): STF – ADI 928 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches (01.09.1993).

¹¹ STF – ADI 3.850, rel. Min. Ellen Gracie.

¹² STF – ADI 2.866 MC/RN, rel. Min. Gilmar Mendes (25.09.2003): “Inaplicabilidade, no caso, do critério adotado para a definição do caráter nacional dos partidos políticos (Lei n.° 9.096, de 19.9.1995: art. 7.°), haja vista a relevância nacional da atividade dos associados da ABERSAL, não obstante a produção de sal ocorrer em poucas unidades da federação”.

¹³ STF – ADI (AgR) 3.153/DF, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence (DJ 09.09.2005).

¹⁴ STF – ADI 1.795/PA, rel. Min. Moreira Alves (19.03.1998).

¹⁵ STF – ADI (AgR) 2.159/DF, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes.

¹⁶ STF – ADI 3908/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 30.10.2008; STF – ADI (MC) 3.059/RS, rel. Min. Carlos Britto.

¹⁷ STF – ADI 15/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (14.06.2007).

¹⁸ Nesse sentido, CANOTILHO afirma que “o programa normativo-constitucional não se pode reduzir, de forma positivística, ao ‘texto’ da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da Constituição, alargando o ‘bloco de constitucionalidade’ a princípios não escritos desde que reconduzíveis ao programa normativo-constitucional como forma de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas” (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 891).

¹⁹ Por exemplo, o art. 2.° da EC 52: “Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”.

²⁰ De acordo com a jurisprudência do STF, as normas constantes no ADCT possuem a mesma hierarquia daquelas consagradas na parte permanente. Nesse sentido, STF – RE (AgR) 215.107/PR, rel. Min. Celso de Mello (21.11.2006): “O Ato das Disposições Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como estatuto de índole constitucional (RTJ 172/226-227). A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em consequência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado (RTJ 160/992-993)”.

²¹ A primeira convenção internacional de direitos humanos aprovada em cada Casa do Congresso Nacional, por 3/5 de seus membros e em 2 turnos de votação, foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 6.949/2009.

²² Manual de direito constitucional, p. 240-241.

²³ STF – MS (MC) 24.645/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 15.09.2003); STF – ADI 2.076/AC, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 08.08.2003).

²⁴ STF – ADI (MC) 3.833/DF, rel. Min. Marco Aurélio.

²⁵ STF – ADI (MC) 1.452/PI, rel. Min. Celso de Mello.

²⁶ STF – ADI (QO) 2.344, rel. Min. Celso de Mello (DJ 02.08.2002).

²⁷ STF – ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches.

²⁸ STF – ADC (MC) 12/DF, rel. Min. Carlos Britto; STF – ADI (MC) 1.805/DF, rel. Min. Néri da Silveira.

²⁹ STF – ADI (AgR) 2.950/RJ, rel. p/ ac. Min. Eros Grau (06.10.2004): “Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo). Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal. 2. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa. 3. Agravo regimental provido”.

³⁰ STF – ADI 3.206/DF, rel. Min. Marco Aurélio (14.04.2005).

³¹ STF – ADI 4.152/SP, Rel. Min. Cezar Peluso (01.06.2011): “Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade;.STF – ADI (MC) 1.969/DF, rel. Min. Marco Aurélio.

³² STF – ADI (AgR) 2.950/RJ, rel. p/ ac. Min. Eros Grau (06.10.2004).

³³ STF – ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello (08.08.2001).

³⁴ STF – ADI 2.484/DF, rel. Min. Carlos Velloso.

³⁵ STF – ADI 4.048-MC, voto do rel. Min. Gilmar Mendes (14.05.2008): “[...] Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária. Ressalte-se que não se vislumbram razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato – isto é, não vinculado ao caso concreto – há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade. [...] Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas”.

³⁶ STF – ADI 4.049/DF-MC, rel. Min. Ayres Britto (DJ 08.05.2009): “lei não precisa de densidade normativa para se expor ao controle abstrato de constitucionalidade, devido a que se trata de ato de aplicação primária da Constituição. Para esse tipo de controle, exige-se densidade normativa apenas para o ato de natureza infralegal”.

³⁷ STF – ADI (MC) 1.754-9/DF, rel. Min. Sydney Sanches; STF – ADI (MC) 1.910/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

³⁸ STF – ADI (QO) 1.910/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

³⁹ STF – ADI (MC) 3.090/DF e ADI (MC) 3.100/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (04.08.2004).

⁴⁰ STF – ADI (MC) 4.048/DF, rel. Min. Gilmar Mendes.

⁴¹ STF – ADI 2, rel. Min. Paulo Brossard (06.02.1992); STF – Rp 1.102, rel. Min. Moreira Alves.

⁴² STF – ADI 1.750/DF, rel. Min. Eros Grau (20.09.2006).

⁴³ STF – ADI (QO) 2.844/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

⁴⁴ Sobre o tema, cf. item 8.5.2.1 (Princípio da unidade da Constituição).

⁴⁵ STF – ADI (AgR) 4.097/DF, rel. Min. Cezar Peluso: “Ação direta de inconstitucionalidade. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4.°, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário”.

⁴⁶ STF – ADI 815-3, rel. Min. Moreira Alves (DJ 28.03.1996): “As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo poder constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas”.

⁴⁷ Item 13.4.1 (Natureza: lei ou ato normativo).

⁴⁸ STF – ADI 2.714/DF, rel. Min. Maurício Corrêa: “Os eventuais excessos do poder regulamentar dos atos impugnados não revelariam inconstitucionalidade, mas sim eventual ilegalidade frente a leis ordinárias regulamentadas, cuja análise é incabível em sede de controle abstrato de normas”. STF – ADI 2.065/DF, rel. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa: “É incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar ato normativo de natureza secundária que não regule diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a aferição abstrata de conformação constitucional”. STF – ADI (AgRAgR) 2.618/PR, rel. Min. Carlos Velloso (12.08.2004): “O STF negou seguimento à ADI por entender que o ato normativo impugnado não é ato normativo primário, tratando-se de ilegalidade – e não de inconstitucionalidade – se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei”. STF – ADI 1.339/BA, rel. Min. Maurício Corrêa: “Se o conteúdo do decreto confronta com a lei, ‘a questão fica restrita ao âmbito da legalidade, não podendo, por isso, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade’”.

⁴⁹ Não se desconhece que o controle abstrato também visa à proteção de direitos subjetivos, ainda que esta finalidade seja apenas indireta.

⁵⁰ STF – ADI (QO) 1.203/PI, rel. Min. Celso de Mello (19.04.1995);STF – ADI 463/BA, rel. Min. Carlos Velloso (09.10.2003).

⁵¹ STF – ADI 737/DF, rel. Min. Moreira Alves (16.09.1993): “Esta Corte, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 709, decidiu que a revogação do ato normativo impugnado ocorrida posteriormente ao ajuizamento da ação direta, mas anteriormente ao seu julgamento, a torna prejudicada, independentemente da verificação dos efeitos concretos que o ato haja produzido, pois eles tem relevância no plano das relações jurídicas individuais, não, porem, no do controle abstrato das normas”.

⁵² STF – ADI 520/MT, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 06.06.1997); STF – ADI 784/SC, rel. Min. Moreira Alves (14.08.1997).

⁵³ STF – ADI 15/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (14.06.2007): “1. Não conhecimento, quanto ao art. 8.°, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995. 2. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do artigo 9°, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituição e 56, do ADCT/88, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurélio (DJ 02.04.1993), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas”.

⁵⁴ STF – ADI 784/SC, rel. Min. Moreira Alves (14.08.1997).

⁵⁵ STF – ADI 2.980, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso (05.02.2009): Lei federal n° 9.688/1998. Servidor público. Cargo de censor federal. Extinção. Enquadramento dos ocupantes em cargos doutras carreiras. Norma de caráter ou efeito concreto exaurido. Impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade. Pedido não conhecido. Votos vencidos. Lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido não pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, em ação direta de inconstitucionalidade. “Lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido não pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, em ação direta de inconstitucionalidade”. No mesmo sentido: STF – ADI 4.041-AgR-AgR-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (24.03.2011).

⁵⁶ STF – ADI (AgR) 4.071/DF, rel. Min. Menezes Direito (22.04.2009): “É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n.° 9.430/1996) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4.° da Lei n.° 9.868/99, segundo o qual ‘a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator’. 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso”.

⁵⁷ STF – ADI (QO) 669/RJ, rel. Min. Sydney Sanches (DJ 04.03.1994). Este entendimento adotado pelo STF – o curso procedimental e o julgamento final da ação ficam prejudicados no caso de revogação do ato impugnado – tem sido ressalvado nas hipóteses em que resta caracterizada uma “fraude processual”, ou seja, nos casos em que a revogação é utilizada como um mero artifício para subtrair da apreciação do Tribunal o objeto questionado e, assim, preservar os atos anteriormente praticados. Nesse sentido: STF – ADI (QO) 3.232/TO, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 03.10.2008).

⁵⁸ STF – ADI 4426/CE, rel. Min. Dias Toffoli (09.02.2011): 1. Singularidades do caso afastam, excepcionalmente, a aplicação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a prejudicialidade da ação, visto que houve impugnação em tempo adequado e a sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia da lei temporária impugnada, existindo a possibilidade de haver efeitos em curso (art. 7.° da Lei 14.506/2009)”.

⁵⁹ STF – ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes (17.03.2011). No mesmo sentido: STF – ADI 3.232/TO, Rel. Min. Cezar Peluso (14.08.2008).

⁶⁰ STF – ADI (QO-QO) 1.244/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.4.2003. (Informativo 305/STF).

⁶¹ DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Manual do mandado de segurança, p. 43.

⁶² CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 830.

⁶³ Nesse sentido, a decisão proferida pelo STF que declarou, incidentalmente, com eficácia ex nunc, a inconstitucionalidade de dispositivos contidos em Resolução integrante do Regimento Comum do Congresso Nacional (Resolução 1/2002, arts. 5.°, caput, e 6.°, §§ 1.° e 2.°), por violação ao disposto no art. 62, § 9.°, da Constituição da República (STF – ADI 4.029/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 07 e 08.03.2012).

⁶⁴ CF, art. 58, § 2.° “Às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe: I – discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa.”

⁶⁵ STF – MS (AgR) 26.062/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (10.03.2008): “A interpretação e a aplicação do Regimento Interno da Câmara dos Deputados constituem matéria interna corporis, insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário”. No mesmo sentido: STF – MS (AgR) 21.754/RJ, rel. p/ o acórdão Min. Francisco Rezek (DJ 21.02.1997); STF – MS (AgR) 25.588/DF, rel. Min. Menezes Direito (02.04.2009); STF – MS 22.503/DF, rel. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa (DJ 06.06.1997); STF – MS 22.183/DF, rel. Min. Marco Aurélio.

⁶⁶ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 830.

⁶⁷ Trecho citado no voto do Min. Gilmar Mendes (STF – SS 3.758/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.04.2009).

⁶⁸ No sentido de possibilidade de análise do Poder Judiciário quando houver fundamento constitucional: STF – MS 22.183/DF, rel. Min. Marco Aurélio.

⁶⁹ STF – ADI (MC) 1.247/PA, rel. Min. Celso de Mello (17.08.1995).

⁷⁰ STF – Súmula 360: “Não há prazo de decadência para a representação de inconstitucionalidade prevista no art. 8.°, parágrafo único, da Constituição Federal”.

⁷¹ STF – AO 991, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 24.10.2003); No mesmo sentido: STF – ADI (MC) 2.321, rel. Min. Celso de Mello (DJ 10.6.2005).

⁷² STF – ADI (QO) 2.982/CE, rel. Min. Gilmar Mendes.

⁷³ Exemplo: O requerente propõe uma ADI alegando que o acesso a dados bancários por autoridades fazendárias viola o sigilo de dados (CF, art. 5.°, XII) e o STF declara a inconstitucionalidade do dispositivo por entender que ele é incompatível, não como o parâmetro invocado pelo requerente, mas sim com o direito à privacidade contemplado no inciso X do art. 5.° da Constituição de 1988.

⁷⁴ STF – RE (AgR) 431.715, rel. Min. Carlos Britto (19.04.2005); ADI (MC) 1.896, rel. Min. Sydney Sanches (18.02.1999).

⁷⁵ STF – ADPF 139/DF, rel. Min. Cezar Peluso (30.04.2008): “Nos processos do controle objetivo de constitucionalidade, a conexão ocorre apenas na hipótese de identidade de objetos entre as ações, visto que, no controle abstrato, a causa de pedir é aberta.”

⁷⁶ Os dois assuntos serão estudados nos itens 13.6 (Tutela de urgência) e 13.7 (Decisão).

⁷⁷ STF – ADI 2.182/DF, rel. Min. Marco Aurélio; Rel. p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia (12.05.2010): “Ação direta de inconstitucionalidade. 1. Questão de ordem: pedido único de declaração de inconstitucionalidade formal de lei. Impossibilidade de examinar a constitucionalidade material. [...] 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma”.

⁷⁸ Lei 9.868/1999, art. 4.°, parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial; Art. 15, parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

⁷⁹ Ações constitucionais, p. 14.

⁸⁰ A participação do amicus curiae é admitida expressamente também no controle difuso de constitucionalidade (CPC, art. 482, § 3.°).

⁸¹ BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 88.

⁸² Lei 9.868/1999, art. 7.°, § 2.° “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”

* O art. 29 da Lei 9.868/1999 contemplou a figura do amicus curiae também no âmbito do controle difuso (CPC, art. 482, § 3.°).

⁸³ “Amicus curiae – A democratização do debate nos processos de controle de constitucionalidade”, p. 8.

⁸⁴ STF – ADI (AgR) 2.130-3/SC, rel. Min. Celso de Mello (DJ 14.12.2001); STF – ADI 3.045, voto do Min. Celso de Mello (DJ 1.°.06.2007); STF – SS (AgR) 3.457, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 19.02.2008); STF – ADI 3.921, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 31.10.2007); STF – MS 26.835, decisão proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski (DJ 23.08.2007); STF – ADC 19, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 03.02.2009); STF – ADI 4.022, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 25.04.2008).

⁸⁵ Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes tem sustentado que a atuação do amicus curiae é “hipótese diversa da figura processual da intervenção de terceiros”: STF – ADI 3.494, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 08.03.2006); STF – ADI 2.548, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 24.10.2005).

⁸⁶ Curso de direito processual civil, p. 352.

⁸⁷ STF – ADPF 180/SP, Rel. Min. Ellen Gracie (07.08.2009).

⁸⁸ STF – ADI 3.931, Rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 19.08.2008).

⁸⁹ STF – ADI 4.178, rel. Min. Cezar Peluso (07.10.2009): “Não assiste razão ao pleito de [...], que requerem admissão na condição de amici curiae. É que os requerentes são pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito, carecendo do requisito de representatividade inerente à intervenção prevista pelo art. 7.°, § 2.°, da Lei 9.868, de 10-11-99, o qual, aliás, é explícito ao admitir somente a manifestação de outros ‘órgãos ou entidades’ como medida excepcional aos processos objetivos de controle de constitucionalidade.” No mesmo sentido: STF – ADI 4.403, rel. Min. Ricardo Lewandowski (25.05.2010); STF – ADPF 205, rel. Min. Dias Toffoli (16.02.2011); STF – ADI 4.167, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJE 17.12.2008).

⁹⁰ STF – ADI (ED) 3.105/DF, rel. Min. Cezar Peluso (02.02.2007); STF – ADI (ED) 2.591/DF, rel. Min. Eros Grau (14.12.2006). Em sentido contrário: STF – ADI (AgR-ED) 3.346, rel. Min. Marco Aurélio (28.04.2009).

⁹¹ STF – ADI 4.071, rel. Min. Menezes Direito (22.04.2009).

⁹² STF – ADI (QO) 2.777/SP.

⁹³ STF – ADI 2.904, rel. Min. Menezes Direito (DJE 06.06.2008).

⁹⁴ STF – ADI (Emb.Decl.) 3.615-PB, rel. Min. Cármen Lúcia; STF – ADI 4.022, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 25.04.2008).

⁹⁵ STF – ADI (MC-AgR) 1.254, rel. Min. Celso de Mello (DJ 19.09.1997).

⁹⁶ STF – ADI 1.616, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 24.08.2001).

⁹⁷ STF – ADI (QO) 3.916/DF, rel. Min. Eros Grau (07.10.2009): “O Tribunal, por maioria, rejeitou a questão de ordem no sentido de suspender o julgamento para determinar ao Advogado-Geral da União que apresente defesa da lei impugnada, nos termos do artigo 103, § 3.°, da Constituição Federal, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio (suscitante) e Joaquim”. Neste julgamento, quatro Ministros se manifestaram contra a obrigatoriedade de defesa do ato pelo AGU (Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Ayres Brito). Manifestaram-se pela obrigatoriedade de defesa da lei impugnada, os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa. Não houve manifestação dos demais Membros do Tribunal.

⁹⁸ STF – ADI 3.413/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, unânime (j. 01.06.2011): “(...) Processo objetivo – Ação Direta de Inconstitucionalidade – Atuação do Advogado-Geral da União. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3° do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. Tributo – Benefício – Alínea ‘g’ do inciso XII do § 2.° do artigo 155 da Constituição Federal. Discrepa do que previsto nesse preceito, a remeter a lei complementar, a concessão de benefício tributário a certo segmento econômico de forma a implicar tratamento diferenciado presente a localização do contribuinte”.

⁹⁹ STF – AI (AgR-ED) 158.725, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 08.03.1996).

¹⁰⁰ Lei 9.868/1999, art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

¹⁰¹ STF – ADI (MC) 3.389/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa (29.03.2006); STF – MS (MC) 25.024/DF, rel. Min. Nelson Jobim (17.08.2004).

¹⁰² RISTF, art. 21. São atribuições do Relator: [...] IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, “ad referendum” do Plenário ou da Turma.

¹⁰³ STF – ADI 4.638/DF, rel. Min. Marco Aurélio (Liminar concedida, monocraticamente, em 19.12.2011).

¹⁰⁴ Após examinar a jurisprudência do STF e constatar que a Corte atribui o mesmo significado às expressões “suspensão de vigência” e “suspensão de execução”, o Min. Gilmar MENDES sustentou que a medida cautelar suspensiva retira não apenas a eficácia, mas a própria validade da norma (STF – Rcl 2.256/RN, rel. Min. Gilmar Mendes).

¹⁰⁵ Sobre o tema, cf. item 7.5 (Repristinação).

¹⁰⁶ STF – Rcl 2.256/RN, rel. Min. Gilmar Mendes.

¹⁰⁷ STF – Rcl (AgR) 3.233/SP, rel. Min. Carlos Britto (DJE 27.03.2008).

¹⁰⁸ STF – ADI (QO) 711/AM, rel. Min. Néri da Silveira.

¹⁰⁹ STF – ADI 4.167/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa (27.04.2011): Diante do empate (cinco a cinco) em relação a um dos dispositivos impugnados, o Tribunal deliberou, por maioria, que a decisão da Corte não se reveste de eficácia vinculante e efeito erga omnes, por não haver sido obtida a maioria absoluta, necessária para tanto. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ricardo Lewandowski, para os quais o entendimento adotado pela maioria significaria um convite ao descumprimento da aludida norma (Informativo 624/STF).

¹¹⁰ “Efeito vinculante das decisões do controle abstrato de constitucionalidade e a transcendência aos motivos determinantes”, p. 360. Tanto é assim, argumenta Bernardes, “que mesmo provimentos interlocutórios podem contar com efeitos erga omnes, sem que o tribunal esteja impedido de revogá-los posteriormente, tal qual ocorre com as liminares”.

¹¹¹ MENDES, Gilmar Ferreira. A reclamação constitucional no Supremo Tribunal Federal, p. 196.

¹¹² STF – Rcl (AgR) 1.880, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 19.03.2004): “É constitucional lei ordinária que define como de eficácia vinculante os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (Lei n. 9.868/99, art. 28, parágrafo único). Para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo, há similitude substancial de objetos nas ações declaratória de constitucionalidade e direta de inconstitucionalidade. Enquanto a primeira destina-se à aferição positiva de constitucionalidade a segunda traz pretensão negativa. Espécies de fiscalização objetiva que, em ambas, traduzem manifestação definitiva do Tribunal quanto à conformação da norma com a Constituição Federal”.

¹¹³ STF – ADI 2.675/PE, rel. Min. Carlos Velloso e ADI 2.777/SP, rel. Min. Cezar Peluso.

¹¹⁴ STF – ADI 907, rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 864, rel. Min. Moreira Alves.

¹¹⁵ STF – Rcl (Agr) 2.617/MG, rel. Min. Cezar Peluso.

¹¹⁶ BERNARDES, Juliano Taveira. “Efeito vinculante das decisões do controle abstrato de constitucionalidade e a transcendência aos motivos determinantes”, p. 364-365.

¹¹⁷ SIMON, Helmut. La jurisdicción constitucional, p. 842.

¹¹⁸ STF – Rcl (Agr) 2.617/MG, rel. Min. Cezar Peluso.

¹¹⁹ APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade, p. 24-25.

¹²⁰ BERNARDES, Juliano Taveira. “Efeito vinculante das decisões do controle abstrato de constitucionalidade e a transcendência aos motivos determinantes”, p. 372-373. Na doutrina brasileira, dentre os autores que adotam este entendimento, BERNARDES menciona Nagib Slaibi Filho, Regina Ferrari, Luiz Oswaldo Palu e Clèmerson Merlin Clève.

¹²¹ STF – Rcl (AgR) 2.475/MG, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio (02.08.2007); STF – Rcl 1.987/DF, rel. Min. Maurício Corrêa.

¹²² STF – Rcl 3.626/PE, rel. Min. Cezar Peluso.

¹²³ STF – Rcl (MC) 2.986/SE, rel. Min. Celso de Mello.

¹²⁴ STF – Rcl 9.778 AgR/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski (j. 26.10.2011): “Aplicabilidade da teoria da transcendência dos motivos determinantes rejeitada pelo Supremo. [...] II – Este Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Rcl 3.014/SP, Rel. Min. Ayres Britto, rejeitou a aplicação da chamada ‘teoria da transcendência dos motivos determinantes’”.

¹²⁵ Diferença apontada na justificação da Proposta de Emenda Constitucional 130, de 1992. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. Controle concentrado de constitucionalidade, p. 337.

¹²⁶ STF – ADI 3.601-ED, rel. Min. Dias Toffoli (09.09.2010, Plenário, DJE 15.12.2010.): “Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo. Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de declaração”.

¹²⁷ STF – ADI 875; ADI 1.987; ADI 2.727, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes (24.02.2010): “o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio”.

¹²⁸ STF – RE 442.683/RS, rel. Min. Carlos Velloso (13.12.2005).

¹²⁹ STF – RE 197.917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa (06.04.2002).

¹³⁰ STF – HC 70.514, rel. Min. Sydney Sanches (23.03.1994).

¹³¹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 989.

¹³² MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 237.

¹³³ Sobre o tema, cf. item 7.5 (Repristinação).

¹³⁴ Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 193.

¹³⁵ STF – ADI 2.884/RJ, rel. Min. Celso de Mello. No mesmo sentido: STF – ADI 3.148/TO e STF – ADI (MC) 2.215/PE.

¹³⁶ STF – ADI 2.215/PE, rel. Min. Celso de Mello; STF – ADI 2.574/AP, rel. Min Carlos Velloso.

¹³⁷ MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. Controle concentrado de constitucionalidade, p. 301.

¹³⁸ Sobre o tema, ver item 12.3.1.1 (Súmula Vinculante 10).

¹³⁹ MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. Controle concentrado de constitucionalidade, p. 301.

¹⁴⁰ STF – RE 184.093/SP, rel. Min. Moreira Alves (29.04.1997): No controle difuso “não é utilizável a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, por se lhe dar uma interpretação conforme à Constituição, o que implica dizer que inconstitucional é a interpretação da norma de modo que a coloque em choque com a Carta Magna, e não a inconstitucionalidade dela mesma que admite interpretação que a compatibiliza com esta”.

¹⁴¹ STF – ADI 3.096, Rel. Min. Cármen Lúcia (julgamento: 16/06/2010): “Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 39 e 94 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). (...) Aplicabilidade dos procedimentos previstos na Lei 9.099/1995 aos crimes cometidos contra idosos. Art. 94 da Lei 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão ‘do Código Penal e’. Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime”.

¹⁴² KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional, p. 152.

¹⁴³ MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. Controle concentrado de constitucionalidade, p. 289.

¹⁴⁴ CF, art. 66, § 2.°. “O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.”

¹⁴⁵ MARTINS, Ives Gandra da Silva et al. Controle concentrado de constitucionalidade, p. 290.

¹⁴⁶ STF – ADI (MC) 2.645/TO, voto do Min. Sepúlveda Pertence.

¹⁴⁷ STF – ADI 2.895/AL, rel. Min. Carlos Velloso (02.02.2005).

¹⁴⁸ STF – ADI (QO) 2.982/CE, rel. Min. Gilmar Mendes.

¹⁴⁹ STF – ADI 3.645/PR, rel. Min. Ellen Gracie (31.05.2006).

¹⁵⁰ NEVES, Daniel. Ações constitucionais, p. 25: “Na realidade, ao invés da expressa menção à decisão que resolve o mérito, o art. 26 da Lei 9.868/1999 teria sido melhor formulado, se tivesse simplesmente previsto o acórdão que decide a ação. Pouco importa se o acórdão resolve ou não o mérito, bastando que seja uma decisão colegiada do Tribunal Pleno para que se torne irrecorrível”.

¹⁵¹ STF – ADI (ED) 3.615, Rel. Min. Cármen Lúcia (17.03.2008): “Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração opostos por amicus curiae. Ausência de legitimidade. Interpretação do § 2° da Lei 9.868/1999. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Exceção apenas para impugnar decisão de não admissibilidade de sua intervenção nos autos. Precedentes.” No mesmo sentido: ADI 3.934-ED-segundo-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-2-2011, Plenário, DJE de 31-3-2011; ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-12-2006, Plenário, DJ de 13.04.2007).

¹⁵² STF – ADI 2.323, Rel. Min. Ilmar Galvão (16/05/2001): “O Advogado-Geral da União não tem legitimidade para embargos de declaração a acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, por se tratar de processo objetivo de controle de constitucionalidade em que a União não é parte e nem se admite a intervenção de terceiros” (Informativo 228/STF).

¹⁵³ STF – RE 579.760-ED, Rel. Min. Cezar Peluso (27.10.2009).

¹⁵⁴ STF – AI 633.998-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia (25.08.2009).

¹⁵⁵ STF – Rcl 2.576/SC, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 20.08.2004): “1. Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de inconstitucionalidade – ADI n° 2.335 – a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de medida cautelar. Por outro lado, a lei goza da presunção de constitucionalidade. Além disso, é de ser aplicado o critério adotado por esta Corte, quando do julgamento da Questão de Ordem, na ADI 711 em que a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. 2. A interposição de embargos de declaração, cuja conseqüência fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros recursos (art. 538 do CPC), não impede a implementação da decisão. Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais, em razão do poder geral de cautela, antes do julgamento final da lide”.

¹⁵⁶ “As sentenças intermediárias de constitucionalidade e o mito do legislador negativo”.

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Sumário: 14.1. Considerações iniciais – 14.2. Legitimidade ativa – 14.3. Parâmetro – 14.4. Objeto – 14.5. Procedimento: 14.5.1. Requisito formal específico: “existência de controvérsia judicial relevante” – 14.6. Tutela de urgência – 14.7. Decisão.

14.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) foi concebida com o objetivo de abreviar o tempo para a pronúncia do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, a, segunda parte).

Quando de sua criação pela EC 3/1993, um grupo de renomados juristas reunidos pela Ordem dos Advogados do Brasil apontou a existência de uma série de inconstitucionalidades na nova ação, entre as quais a ausência de réu e a violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da dupla instância de julgamento, da inafastabilidade do controle jurisdicional e da separação dos poderes.

O entendimento firmado pelo STF, no entanto, foi no sentido de que, por se tratar de um processo constitucional objetivo que visa precipuamente à defesa da Constituição, não seria necessária a existência de partes antagônicas, nem incidiriam certos princípios constitucionais processuais.¹ A alegação de que esta espécie viola diversos princípios constitucionais parece conter uma grave contradição lógica, uma vez que a ADC é uma ADI com sinal trocado. Assim, o reconhecimento das inconstitucionalidades alegadas teria que afetar, necessariamente, a própria ADI.²

14.2. LEGITIMIDADE ATIVA

CF, art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A legitimidade para propor a ADC, quando de sua introdução no sistema constitucional brasileiro por meio da EC 3/1993, era mais restrita que a da ADI.³ Com o advento da EC 45/2004, todavia, a legitimidade ativa passou a ser idêntica para as duas ações (CF, art. 103). Todas as considerações desenvolvidas em relação à ADI, aplicam-se também à ADC.⁴

O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional são legitimados universais.

As Mesas de Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional são legitimados especiais, sendo-lhes exigida a demonstração de pertinência temática.⁵

14.3. PARÂMETRO

O parâmetro de controle da ADC é exatamente o mesmo da ADI. Podem ser invocadas como normas de referência todas as que estiverem consagradas no texto da Constituição de 1988, inclusive os princípios implícitos. Com o advento da EC 45/2004, o parâmetro foi estendido aos tratados internacionais de direitos humanos, desde que aprovados por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, nos termos do art. 5.°, § 3.°, da Constituição da República.

Vale destacar que o parâmetro constitucional invocado, necessariamente, deve estar em vigência. Normas constitucionais revogadas não podem servir como referência para o controle abstrato de constitucionalidade.

14.4. OBJETO

CF, art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) [...] a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

O objeto da ADC possui a mesma natureza e limitação temporal do objeto da ADI,⁶ diferenciando-se apenas em relação à limitação espacial.

Para que uma lei ou ato normativo possam ser admitidos como objeto de ADC, devem ter sido produzidos posteriormente ao parâmetro constitucional invocado.

O fato de a ADC ter sido criada pela Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março de 1993, não impede que tenha por objeto leis e atos normativos federais anteriores à sua criação.⁷ O importante aqui, assim como ocorre em relação à ADI, é que a lei ou o ato normativo tenham sido introduzidos no ordenamento jurídico após a promulgação da Constituição de 1988 ou ao dispositivo constitucional invocado como parâmetro caso este tenha sido alterado por emenda constitucional.

No que se refere ao aspecto espacial, o objeto é mais restrito que o da ADI. Enquanto esta pode ter como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual,⁸ a ADC pode ter como objeto apenas lei ou ato normativo federal.

14.5. PROCEDIMENTO

Lei 9.868/1999, art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao Procurador-Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias.

Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1.o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2.o O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3.o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

O iter procedimental da ADC em muito se assemelha ao da ADI, apesar de ser ainda mais simplificado. As principais diferenças se referem à inexistência de prazo para informações das autoridades responsáveis pelo ato e para manifestação do Advogado-Geral da União. Há previsão legal, apenas, para manifestação do PGR, no prazo de 15 dias (Lei 9.868/1999, art. 19).

A Lei prevê, ainda, em caso de necessidade, a possibilidade de o relator requisitar informações adicionais, inclusive a Tribunais, designar perito e marcar audiência pública (Lei 9.868/1999, art. 20, §§ 1.° e 2.°).

A participação do amicus curiae é admitida por analogia.⁹ Havia previsão legal expressa no projeto de lei, mas o dispositivo foi vetado. Nas razões do veto, afirmou-se restar assegurada a possibilidade de o STF, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ADI. Diante de tal justificativa, fica a dúvida: qual a razão para vetar o dispositivo?

14.5.1. Requisito formal específico: “existência de controvérsia judicial relevante”

Lei 9.868/1999, art. 14. A petição inicial indicará:

I – o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;

II – o pedido, com suas especificações;

III – a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

Dentre os requisitos formais específicos da petição inicial da ADC, o único diverso dos exigidos para a ADI é a necessidade de indicação da existência de controvérsia judicial relevante a respeito da aplicação do dispositivo objeto da ação (Lei 9.868/1999, art. 14, III). Esta se caracteriza quando há um número razoável de pronunciamentos contraditórios de órgãos jurisdicionais.

O estado de incerteza capaz de justificar a admissibilidade da ADC se verifica apenas quando a controvérsia sobre a aplicação do dispositivo ocorre no âmbito judicial, não sendo suficiente a existência de mera divergência doutrinária para caracterizar o requisito legalmente exigido.

O principal fundamento para que a lei exija este requisito formal específico no caso da ADC é o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Inexistindo dúvida relevante quanto à legitimidade de uma norma, não há justificativa para que o STF seja instado a se pronunciar sobre o tema. Conforme observado pelo Min. Celso de Mello, “a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter, a ação declaratória de constitucionalidade, em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal”.¹⁰

Por fim, vale observar que, por ser necessário existir controvérsia judicial relevante para cabimento da ADC, dificilmente ela será proposta de forma isolada, sem que os mesmos dispositivos não tenham sido impugnados por ADI. Caso isso ocorra, haverá o julgamento conjunto das duas ações.

14.6. TUTELA DE URGÊNCIA

Lei 9.868/1999, art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

A medida cautelar pode ser concedida em quaisquer das ações de controle concentrado-abstrato, sendo que a decisão produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Em qualquer caso, a decisão começa a valer a partir da data da publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça da União (DJU).

A liminar somente poderá ser concedida pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (seis Ministros), não havendo previsão expressa na lei para concessão, por decisão monocrática, no período de recesso.

A nosso ver, permanece aberta, no entanto, a possibilidade de aplicação, por analogia, do art. 10 da Lei 9.868/1999 e do art. 21, V, do RISTF, em caso de urgência gerada pelo “estado de incerteza”.

A decisão consistirá na determinação para que juízes e Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, o qual deverá ocorrer no prazo máximo de 180 dias, sob pena de perda de sua eficácia (Lei 9.868/1999, art. 21).

14.7. DECISÃO

Lei 9.868/1999, art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

A ADI e a ADC são ações de mesma natureza. Por terem um caráter dúplice ou ambivalente, no caso de uma mesma norma federal ser, simultaneamente, objeto de ambas as ações, estas deverão ser julgadas conjuntamente, uma vez que a diferença será apenas em relação ao resultado, o qual terá um “sinal trocado”: procedente/improcedente (Lei 9.868/1999, art. 24). Com exceção do sentido inverso, os efeitos produzidos pela decisão proferida na ADC serão exatamente os mesmos já estudados na ADI.¹¹

¹ STF – ADC (QO) 1/DF, rel. Min. Moreira Alves (DJ 16.06.1995).

² MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999, p. 256.

³ CF, art. 103, § 4.° “A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República” (Este dispositivo foi revogado pela Emenda Constitucional 45, de 2004).

⁴ Cf. item 13.2 (Legitimidade ativa).

⁵ Sobre a distinção entre legitimados ativos universais e especiais, cf. item 13.2 (Legitimidade ativa).

⁶ Cf. item 13.4 (Objeto).

⁷ STF – ADC 1/DF, rel. Min. Moreira Alves (1.°.12.1993).

⁸ Admite-se, ainda, lei ou ato normativo do Distrito Federal, desde que derivado de sua competência legislativa estadual (STF – Súmula 642: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do distrito federal derivada da sua competência legislativa municipal”).

⁹ STF – ADC 14, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 03.02.2009).

¹⁰ STF – ADC (MC) 8/DF, rel. Min. Celso de Mello.

¹¹ Para análise dos efeitos da decisão, cf. item 13.7 (Decisão).

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ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Sumário: 15.1. Introdução: 15.1.1. Caráter subsidiário; 15.1.2. Princípio da fungibilidade – 15.2. Legitimidade ativa e amicus curiae – 15.3. Parâmetro – 15.4. Hipóteses de cabimento: 15.4.1. Arguição autônoma; 15.4.2. Arguição incidental – 15.5. Objeto – 15.6. Tutela de urgência – 15.7. Decisão – 15.8. Quadro: controle concentrado (ADI, ADC e ADPF).

15.1. INTRODUÇÃO

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) foi introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1988 e regulamentada pela Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Admite-se também a aplicação, por analogia, das regras contidas na Lei 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e o julgamento da ADI e da ADC.¹

Por ser um instrumento de controle concentrado-abstrato, a competência para processar e julgar a ADPF é reservada ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, § 1.°).

15.1.1. Caráter subsidiário

Lei 9.882/1999, art. 4.o, § 1.o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

A ADPF possui um caráter subsidiário, sendo cabível apenas quando não existir outro meio eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/1999, art. 4.°, § 1.°). Apesar de parte da doutrina questionar a constitucionalidade deste dispositivo legal,² a jurisprudência do STF tem considerado que a ausência deste requisito é causa obstativa do ajuizamento da ação.³

O caráter subsidiário deve ser entendido como a inexistência de outro instrumento processual-constitucional apto a resolver a questão jurídica com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude da própria ADPF.⁴

Tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo desta ação, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Podem existir, no entanto, outros meios específicos aptos a afastar a admissibilidade da ADPF, como, por exemplo, o procedimento para interpretação/revisão/cancelamento de súmula vinculante (Lei 11.417/2006).⁵

A existência de outro mecanismo jurídico que, mesmo após o seu esgotamento, tenha se mostrado incapaz de sanar a lesão não afasta o cabimento subsidiário da ADPF.⁶

15.1.2. Princípio da fungibilidade

O princípio da fungibilidade aplica-se à ADPF e à ADI.

Presentes os requisitos para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e ausente o caráter subsidiário, o Supremo Tribunal Federal poderá conhecer a ADPF como ADI.⁷

Do mesmo modo, o STF pode conhecer de ADI como ADPF, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, e aquela for inadmissível.⁸

15.2. LEGITIMIDADE ATIVA E AMICUS CURIAE

Lei 9.882/1999, art. 2.o Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I – os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

II – (VETADO)

§ 1.o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

§ 2.o (VETADO)

A legitimidade ativa para a propositura da ADPF é a mesma prevista para as demais ações de controle concentrado-abstrato (Lei 9.882/1999, art. 2.°, I).⁹ Valem, aqui, as mesmas considerações feitas anteriormente em relação à ADI.¹⁰

São legitimados universais o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional.

As Mesas de Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional são legitimados especiais, sendo-lhes exigida a demonstração de pertinência temática.

No projeto de lei havia previsão de que qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público poderia ajuizar esta ação (Lei 9.882/1999, art. 2.°, II). Contudo, o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, sob a alegação de que a inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da arguição e a generalidade do objeto da impugnação presumivelmente elevariam de forma excessiva o número de ações a ponto de inviabilizar funcionalmente a atuação do STF. Nas razões do veto ficou ainda consignado caber ao Procurador-Geral da República, enquanto Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Por essa razão, foi mantida a possibilidade de o interessado, mediante representação, solicitar a propositura ao PGR, cabendo-lhe decidir sobre o cabimento do seu ingresso em juízo (Lei 9.882/1999, art. 2.°, II, § 1.°).

A participação do amicus curiae, ainda que não tenha previsão na lei que regulamenta a ADPF, tem sido admitida por analogia legis (Lei 9.868/1999, art. 7.°, § 2.°).¹¹

15.3. PARÂMETRO

Para cabimento da ADPF, o parâmetro constitucional violado deve ser um preceito fundamental (Lei 9.882/1999, art. 1.°, caput), isto é, uma norma constitucional (princípio ou regra) imprescindível para preservar a identidade da Constituição, o regime por ela adotado ou, ainda, que consagre um direito fundamental.

Os preceitos dentre aos quais não se pode negar o caráter de fundamentalidade estão: os princípios fundamentais (Título I), os direitos e garantias fundamentais (Título II), os preceitos que conferem autonomia aos entes federativos, os princípios constitucionais sensíveis (CF, art. 34, VII) e as cláusulas pétreas.

Por ocasião do julgamento da ADPF 1, o Min. Néri da Silveira evocou a lição do Min. Oscar Dias Correa no sentido de caber exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, enquanto soberano e definitivo intérprete da Constituição, indicar quais são os seus preceitos fundamentais.¹²

Na ADPF 33, o relator Ministro Gilmar Mendes apontou, dentre as normas consideradas desta espécie, os direitos e garantias individuais, os princípios constitucionais sensíveis e as cláusulas pétreas.¹³

Na ADPF 101, cujo objeto foram decisões judiciais que autorizaram a importação de pneus usados, admitiu-se como parâmetro o art. 196 (direito à saúde) e o art. 225 (direito ao meio ambiente).¹⁴

O preceito fundamental só pode ser invocado como parâmetro constitucional se estiver vigente. Conforme observado anteriormente, normas constitucionais revogadas não podem servir como referência para o controle abstrato de constitucionalidade.

15.4. HIPÓTESES DE CABIMENTO

No âmbito legislativo foram consagradas duas hipóteses de cabimento da ADPF: I) a arguição autônoma (Lei 9.882/1999, art. 1.°), nas modalidades preventiva (evitar lesão) e repressiva (reparar lesão); e II) a arguição incidental (Lei 9.882/1999, art. 1.°, parágrafo único, I).¹⁵

15.4.1. Arguição autônoma

Lei 9.882/1999, art. 1.° A arguição prevista no § 1.° do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

A arguição autônoma tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (Lei 9.882/1999, art. 1.°, caput). Trata-se de uma ação típica do controle concentrado-abstrato proposta diretamente perante o STF, independentemente de qualquer controvérsia, cuja pretensão é deduzida em juízo mediante um processo constitucional objetivo, com a finalidade precípua de proteger os preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por ato do Poder Público.

15.4.2. Arguição incidental

Lei 9.882/1999, art. 1.o, parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

A arguição incidental será cabível quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, contestados em face de um preceito constitucional fundamental (Lei 9.882/1999, art. 1.°, parágrafo único, I).

A Lei 9.882/1999 determina que a petição inicial contenha, se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental tido como violado (Lei 9.882/1999, art. 3.°, V). A prévia demonstração deste requisito de admissibilidade (controvérsia constitucional relevante) é exigida apenas nesta modalidade, não sendo necessária para a propositura da arguição autônoma.

Da forma como foi concebida, a arguição incidental permite que uma questão constitucional relevante envolvendo a interpretação e a aplicação de um preceito constitucional fundamental possa ter um trânsito direto e imediato de qualquer órgão judicial para o Supremo Tribunal Federal, desde que não tenha sido definitivamente julgada. Nesse caso, ocorrerá uma “cisão” entre a questão constitucional e as demais questões suscitadas pelas partes no caso concreto, cabendo à Corte Constitucional a apreciação apenas da primeira, uma vez que a competência para decidir acerca da pretensão deduzida continua sendo dos órgãos judiciais ordinários.¹⁶

A arguição incidental não é uma ação autônoma, pois surge no curso de um processo judicial concreto, em razão de uma controvérsia constitucional relevante. A principal finalidade é antecipar a manifestação do STF sobre “questões constitucionais relevantes discutidas em processos concretos, que só chegariam a seu conhecimento, muito tempo depois, através de recurso extraordinário”.¹⁷

A legitimidade ativa para propor a arguição incidental é a mesma da arguição autônoma (Lei 9.882/1999, art. 2.°, I). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que as partes envolvidas na controvérsia não possuem legitimidade para propor esta modalidade de arguição.¹⁸

15.5. OBJETO

A noção de descumprimento não se confunde com a de inconstitucionalidade, por ser mais ampla, abrangendo toda e qualquer violação da Lei Maior.¹⁹

A lei que regulamentou a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental introduziu algumas inovações no sistema brasileiro de controle concentrado-abstrato, ao permitir como objeto atos não normativos, assim como leis e atos normativos municipais e anteriores à Constituição (Lei 9.882/1999, art. 1.°).

Diversamente do disposto em relação à arguição autônoma, quando menciona “ato do Poder Público”, a lei se refere ao objeto da arguição incidental como sendo “lei ou ato normativo”.²⁰ André Ramos TAVARES sustenta que a arguição incidental possui um campo mais restrito, dentre outros fatores, em razão de o descumprimento ser decorrente apenas de “ato normativo”, e não de qualquer ato, como ocorre na outra modalidade.²¹ Em sentido diverso, Dirley da CUNHA JÚNIOR afirma não ter sentido uma mesma ação com objeto diverso, razão pela qual defende uma interpretação conjunta dos dois dispositivos para que seja haurida uma única orientação. Neste sentido, qualquer ato do Poder Público poderia ser objeto também da arguição incidental, não se podendo excluir os atos não normativos.²²

O Supremo Tribunal Federal tem considerado que na ADPF autônoma pode ser impugnado ato de qualquer dos Poderes Públicos, no âmbito federal, estadual ou municipal, desde que para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental da Constituição. Por sua vez, a ADPF incidental será cabível quando houver controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.²³ Por ser mais ampla que ato normativo, a abrangência da expressão “ato do Poder Público” suscita alguns questionamentos que, gradativamente, vão sendo dirimidos. A jurisprudência do STF não tem enquadrado como “atos do Poder Público” passíveis de serem impugnados por ADPF os atos tipicamente regulamentares,²⁴ os enunciados de súmula comuns,²⁵ as súmulas vinculantes,²⁶ as propostas de emendas à Constituição²⁷ e o veto do Chefe do Poder Executivo.²⁸

Segundo o entendimento do Min. Gilmar Mendes, não são admitidos como objeto de ADI ou ADC, mas poderiam ser questionados por ADPF:

I) direito pré-constitucional;

II) direito municipal em face da Constituição Federal;

III) direito pós-constitucional já revogado;

IV) direito pós-constitucional cujos efeitos já se exauriram;²⁹

V) direito pós-constitucional em relação às normas originárias da Constituição de 1988, mas pré-constitucional em relação às emendas constitucionais;³⁰

VI) decisões judiciais nas quais a interpretação adotada seja incompatível com um preceito fundamental.³¹

15.6. TUTELA DE URGÊNCIA

A concessão de medida liminar deverá ocorrer por deferimento da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (6 Ministros), salvo quando houver extrema urgência, perigo de lesão grave ou recesso, hipóteses nas quais poderá ser concedida pelo relator, ad referendum do plenário (Lei 9.882/1999, art. 5.°, § 1.°).

O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 dias (Lei 9.882/1999, art. 5.°, § 2.°).

A decisão proferida em sede de liminar terá como efeito suspender a tramitação de processos ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida relacionada com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada (Lei 9.882/1999, art. 5.°, § 3.°).

15.7. DECISÃO

Lei 9.882/1999, art. 8.° A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.

[...]

Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

§ 1.° O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

§ 2.o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

§ 3.° A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.

O quorum mínimo de Ministros presentes para o julgamento deve ser de dois terços (Lei 9.882/1999, art. 8.°). A decisão que declarar procedente ou improcedente a arguição deverá ser tomada pela maioria absoluta dos membros do STF.³²

A decisão que julga procedente ou improcedente o pedido é irrecorrível e não pode ser objeto de ação rescisória (Lei 9.882/1999, art. 12). Em que pese o silêncio legal sobre o tema, deve ser admitido o cabimento de embargos de declaração, nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão, como ocorre na ADI e ADC. Vale ainda lembrar que, nas ações de controle abstrato, em razão de seu caráter objetivo, os prazos recursais são sempre singulares,³³ não se aplicando a regra que estabelece prazo em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (CPC, art. 188).³⁴

Na hipótese de descumprimento da decisão proferida pelo STF, caberá reclamação, nos termos do regimento interno do Tribunal (Lei 9.882/1999, art. 13).

O conteúdo da decisão deve conter a fixação das condições e do modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental e ser comunicado às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados (Lei 9.882/1999, art. 10). A decisão tem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (Lei 9.882/1999, art. 10, § 3.°).³⁵ Em que pese prevalecer o entendimento de que a decisão não vincula o Poder Legislativo, parece-nos que a análise conjunta dos dois dispositivos (caput e § 3.° do art. 10) conduz a uma interpretação no sentido de que o próprio legislador reconheceu a primazia ao STF para dar a última palavra sobre como os preceitos fundamentais deverão ser interpretados e aplicados. A fim de evitar o engessamento da Constituição e permitir a adaptação a futuras transformações sociais e políticas, foram mantidas abertas as vias para mudanças de entendimento por parte do STF, que não fica vinculado por sua própria decisão.

Os efeitos da decisão serão, em regra, retroativos (ex tunc), restando a possibilidade de modulação temporal tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Neste caso, é necessária a maioria de dois terços (Lei 9.882/1999, art. 11).

Na arguição incidental há uma conjugação do controle concreto com o controle abstrato, razão pela qual a decisão final do STF terá duas implicações. A primeira, de natureza endoprocessual, faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa geradora do incidente, vinculando as partes e o órgão julgador. A segunda, de caráter extraprocessual, decorre da eficácia erga omnes e do efeito vinculante da decisão proferida pelo STF, fazendo com que a decisão atinja também aqueles que não participaram da relação processual, bem como o Poder Executivo e os demais órgãos do Poder Judiciário.³⁶

15.8. QUADRO: CONTROLE CONCENTRADO (ADI, ADC e ADPF)

Para uma melhor fixação das diferenças e semelhanças entre as três ações do controle concentrado-abstrato estudadas, observe o quadro abaixo:

Abreviaturas: PR (Presidente da República); PGR (Procurador-Geral da República); CD (Câmara dos Deputados); SF (Senado Federal); PP (CN) (Partido político com representação no Congresso Nacional); E (Estado); DF (Distrito Federal); AL (Assembleia Legislativa); CL (Câmara Legislativa); CS (Confederação sindical); EC (AN) (Entidade de classe de âmbito nacional).

¹ STF – ADPF 156, rel. Min. Cármen Lúcia (19.12.2008). No mesmo sentido: STF – ADPF 173, rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática (17.08.2009).

² Neste sentido, André Ramos TAVARES (Curso de direito constitucional, p. 255-256) e Nagib SLAIBI FILHO (Direito constitucional, p. 346).

³ STF – ADPF (MC) 100/TO, rel. Min. Celso de Mello (15.12.2008); STF – ADPF 33, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 27.10.2006); STF – ADPF (MC) 47, rel. Min. Eros Grau (DJ 27.10.2006); STF – ADPF (QO) 3, rel. Min. Sydney Sanches (18.05.2000).

⁴ STF – ADPF (MC) 79, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 04.08.2005).

⁵ STF – ADPF 128/DF, rel. Min. Cezar Peluso (15.04.2008): “[...] ainda que assim não fosse, o conhecimento da ação encontraria óbice no princípio da subsidiariedade. Como observou o Advogado-Geral da União, ‘a revisão e o cancelamento, bem assim a edição de enunciado de súmula vinculante, encontram-se disciplinados na Lei n.° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que, ao regulamentar o art. 103-A da Constituição da República, estabelece procedimento específico para tais situações”. No mesmo sentido: STF – ADPF 147-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (24.03.2011). No mesmo sentido: STF – ADPF 80-AgR, rel. Min. Eros Grau (12.06.2006).

⁶ STF – ADPF (AgR) 17, rel. Min. Celso de Mello.

⁷ STF – ADPF (QO) 72/PA, rel. Min. Ellen Gracie (01.06.2005): “Tendo em conta o caráter subsidiário da ADPF, o Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de conhecer, como ADI, a ADPF ajuizada pelo Governador do Estado do Maranhão, em que se impugna a Portaria n. 156/2005”.

⁸ STF – ADI 4.180-REF-MC, rel. Min. Cezar Peluso (10.03.2010).

⁹ STF – ADPF 75-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski (03.05.2006): “Os legitimados para propor arguição de descumprimento de preceito fundamental se encontram definidos, em numerus clausus, no art. 103 da Constituição da República, nos termos do disposto no art. 2.°, I, da Lei 9.882/1999. Impossibilidade de ampliação do rol exaustivo inscrito na CF. Idoneidade da decisão de não conhecimento da ADPF”.

¹⁰ Cf. item 13.2 (Legitimidade ativa).

¹¹ STF – ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 20.06.2005); STF – ADPF 73/DF, rel. Min. Eros Grau (DJ 08.08.2005).

¹² STF – ADPF (QO) 1, rel. Min. Néri da Silveira.

¹³ STF – ADPF (MC) 33/PA, rel. Min. Gilmar Mendes (29.10.2003).

¹⁴ STF – ADPF 101/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (11.03.2009).

¹⁵ No julgamento da ADI (MC) 2.231/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a íntegra da Lei 9.882/1999, o relator Ministro Néri da Silveira considerou que a arguição incidental não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas apenas por emenda constitucional, razão pela qual proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme a Constituição, a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo. Por conseguinte, votou também pelo deferimento da liminar para suspender a eficácia do § 3.° do art. 5.°, por entender estar relacionado com a arguição incidental em processos concretos. Os demais Ministros do STF ainda não se manifestaram sobre o tema.

¹⁶ CUNHA JR., Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática, p. 287.

¹⁷ CUNHA JR., Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática, p. 258.

¹⁸ Neste sentido: ADPF 11, 19, 20, 22, 27, 29, 30, 62, 69 e 75.

¹⁹ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 252-253.

²⁰ Lei 9.882/1999, art. 1.°: “A arguição prevista no § 1.° do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

²¹ Curso de direito constitucional, p. 255.

²² Controle de constitucionalidade: teoria e prática, p. 293.

²³ STF – ADPF (QO) 3, rel. Min. Sydney Sanches (18.05.2000). No mesmo sentido, STF – ADPF (QO) 1, rel. Min. Néri da Silveira.

²⁴ STF – ADPF 169, rel. Min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, 08.05.2009): “Na espécie, observo que a questão discutida nos autos refere-se a ter o Decreto 6.620/2008 extrapolado o conteúdo da Lei 8.630/1993. Assim, não se trata de controle de constitucionalidade, mas de verificação de ilegalidade do ato regulamentar. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência desta Suprema Corte não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição...”. No mesmo sentido: STF – ADPF 192, rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, 09.02.2010).

²⁵ STF – ADPF (AgR) 80, rel. Min. Eros Grau (12.06.2006).

²⁶ STF – ADPF 147-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (24.03.2011). No mesmo sentido: STF – ADPF 80-AgR, rel. Min. Eros Grau (12.06.2006).

²⁷ STF – ADPF (AgR) 43, rel. Min. Carlos Britto (20.11.2003).

²⁸ STF – ADPF 73/DF, rel. Min. Eros Grau (DJ 11.05.2007); STF – ADPF (QO) 1, rel. Min. Néri da Silveira (03.02.2000). Em decisão proferida em 29 de abril de 2004, o Min. Celso de Mello (relator) conheceu a ADPF 45/DF promovida contra veto do Presidente da República, apesar de julgá-la prejudicada, por superveniente perda do objeto, tendo em vista que o dispositivo vetado foi objeto de projeto de lei de iniciativa do próprio Presidente e posteriormente transformado em lei.

²⁹ Em sentido contrário, o entendimento adotado pelo Min. Menezes Direito ao decidir monocraticamente que, no caso de lei orçamentária com eficácia exaurida, “incide a mesma orientação aplicada em relação à ação direta de inconstitucionalidade, no sentido de restar prejudicada a demanda quando não mais estiver em vigor a lei ou ato normativo do poder público ora impugnado” (STF – ADPF 49, rel. Min. Menezes Direito, 1.°.02.2008).

³⁰ STF – ADPF 33/PA, rel. Min. Gilmar (DJ 27.10.2006).

³¹ ADPF 101/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (11.03.2009): “O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido [...]”.

³² O quorum previsto pelo § 1.° do art. 8.° era de dois terços, também para a decisão. Todavia, este parágrafo foi vetado sob o argumento de que continha uma “restrição desproporcional à celeridade, à capacidade decisória e a eficiência na prestação jurisdicional” pelo STF. Diante da inexistência de previsão expressa, a decisão deverá ser tomada por maioria absoluta, quorum exigido para o deferimento do pedido de medida liminar (Lei 9.882/1999, art. 5.°).

³³ STF – RE 579.760-ED, rel. Min. Cezar Peluso (27.10.2009).

³⁴ STF – AI 633.998-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (25.08.2009).

³⁵ André Ramos TAVARES afirma que a referência feita pelo dispositivo aos demais órgãos do Poder Público torna a decisão mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, uma vez que para estas ações a Constituição estabeleceu o efeito vinculante apenas em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública (“Repensando a ADPF no complexo modelo brasileiro de controle da constitucionalidade”, p. 72).

³⁶ BERNARDES, Juliano Taveira. “Arguição de descumprimento de preceito fundamental”.

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Sumário: 16.1. Introdução – 16.2. Parâmetro (ou norma de referência) – 16.3. Objeto – 16.4. Legitimidade ativa – 16.5. Legitimidade passiva – 16.6. Competência – 16.7. Procedimento – 16.8. Liminar – 16.9. Efeitos da decisão.

16.1. INTRODUÇÃO

A violação de normas constitucionais pode ocorrer não apenas quando o Poder Público pratica condutas comissivas (inconstitucionalidade por ação), mas também em hipóteses nas quais deixa de agir conforme determina a Constituição (inconstitucionalidade por omissão). Para assegurar a supremacia constitucional nestas hipóteses, foram consagrados dois instrumentos: o mandado de injunção¹ e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Estes mecanismos de controle das omissões inconstitucionais, apesar de aparentemente semelhantes, possuem características bastante diversificadas, a ponto de não se admitir o pedido de conversão de uma ação na outra.²

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO)³ tem por finalidade precípua a defesa da ordem constitucional objetiva, de modo a assegurar a supremacia e a força normativa da Constituição no tocante às normas constitucionais cuja efetividade dependa de alguma medida a ser tomada pelos poderes públicos (CF, art. 103, § 2.°, regulamentado pela Lei 9.868/1999, arts. 12-A a 12-H).⁴ Caracteriza-se por ser uma ação de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, na qual a pretensão é deduzida em juízo mediante um processo constitucional objetivo, cuja finalidade principal é a defesa da ordem constitucional objetiva.

16.2. PARÂMETRO (OU NORMA DE REFERÊNCIA)

CF, art. 103, § 2.° Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Para o cabimento de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o parâmetro (ou norma de referência) deve ser norma constitucional que dependa, em alguma medida, da intermediação dos poderes públicos para ter plena efetividade.

16.3. OBJETO

Lei 9.868/1999, art. 12-B. A petição indicará: I – a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa.

A ADO tem por objeto uma omissão inconstitucional. Esta ocorre quando o Poder Público deixa de atuar da forma exigida por uma norma constitucional, cuja aplicabilidade depende de outra vontade integradora de seus comandos.

Quanto à extensão, a omissão pode ser total quando há uma abstenção por parte do Poder Público destinatário do comando contido na norma; ou parcial, se ocorre uma incompletude na regulação ou no ato normativo, hipótese que se confunde, até certo ponto, com a inconstitucionalidade por ação.⁵ Neste caso, o STF admite a fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão.⁶

Quanto ao órgão responsável pela medida, a omissão pode ser administrativa, quando não são tomadas as providências necessárias para a execução dos comandos contidos na norma constitucional; ou, legislativa, no caso da ausência de iniciativa ou de elaboração da norma devida. Neste caso, o objeto da ação pode ser “todo o ato complexo que forma o processo legislativo, nas suas diferentes fases”.⁷ A mera existência de projeto de lei em tramitação no Parlamento, apesar de eximir o responsável pela iniciativa, por si só, não afasta a mora do Poder Legislativo.

Quanto à natureza do objeto, a medida pode ser qualquer tipo de providência atribuída aos poderes públicos, independentemente de sua natureza legislativa ou administrativa, jurídica ou material, abstrata ou concreta.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou em sentido contrário ao cabimento de ADO que tenha por objeto a ausência de um ato administrativo sem caráter normativo.⁸ Mesmo admitindo a dificuldade de imaginar, primariamente, ato administrativo indispensável para tornar efetiva norma constitucional, Gilmar MENDES sustenta que não se pode “excluir de plano a possibilidade de que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tenha por objeto a organização de determinado serviço ou a adoção de determinada providência de índole administrativa”.⁹

Para a caracterização da mora inconstitucional é necessária a decorrência de um prazo razoável para a edição da norma exigida.¹⁰ A omissão não se caracteriza como inconstitucional quando o prazo estabelecido pela Constituição para a elaboração da norma regulamentadora ainda não expirou.¹¹

Na hipótese de elaboração da norma regulamentadora ou adoção da providência administrativa necessária, após o ajuizamento, ocorrerá a perda do objeto dessas ações, a ação deverá ser extinta por perda do objeto.

16.4. LEGITIMIDADE ATIVA

CF, art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Lei 9.868/1999, art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

A legitimidade ativa para propositura da ADO é a mesma prevista para a ADI e a ADC (Lei 9.868/1999, art. 12-A c/c o art. 103, CF), com a ressalva de que órgãos com competência para iniciar o processo legislativo somente terão legitimidade quando a elaboração da norma depender de iniciativa privativa de outro órgão. Sendo corresponsáveis pela omissão inconstitucional, não faz sentido atribuir-lhes legitimidade para a propositura da ação.¹²

O Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional são legitimados universais.

As Mesas de Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional são legitimados especiais, sendo-lhes exigida a demonstração de pertinência temática.

16.5. LEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade passiva é atribuída às autoridades e órgãos responsáveis pela medida necessária para tornar efetiva norma constitucional.

O destinatário principal desta ação é o Poder Legislativo. No entanto, tratando-se de iniciativa reservada (e.g., CF, arts. 37, X; 61, § 1.°; 93; 96, I, a, e II), o objetivo inicial será desencadear o processo legislativo, razão pela qual a ciência deverá ser dada ao órgão competente para a apresentação do projeto de lei.

16.6. COMPETÊNCIA

A competência para processar e julgar a ADO é reservada ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103, § 2.°), quando o parâmetro constitucional violado for norma da Constituição da República.

Admite-se, ainda, a criação desta ação pela Constituição Estadual ou pela Lei Orgânica do Distrito Federal. Nestes casos, a competência será reservada ao Tribunal de Justiça.¹³

16.7. PROCEDIMENTO

Lei 9.868/1999, art. 12-B. A petição indicará:

I – a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II – o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.

Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

§ 1.o Os demais titulares referidos no art. 2.o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

§ 2.o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3.o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

A disciplina processual da ADO foi estabelecida pela Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009, que acrescentou um novo Capítulo à Lei 9.868/1999. O procedimento é semelhante ao da ADI, cujas regras são aplicadas subsidiariamente (Lei 9.868/1999, art. 12-E e art. 12-H, § 2.°).

A petição inicial da ADO deverá indicar a omissão inconstitucional, assim como o pedido com suas especificações (Lei 9.868/1999, art. 12-B, I e II).

Caso seja indeferida pelo relator, caberá agravo da decisão (Lei 9.868/1999, art. 12-C, parágrafo único); caso seja recebida, o relator pedirá informações aos titulares do dever constitucional de legislar ou de adotar a providência de índole administrativa, as quais deverão ser prestadas no prazo de 30 dias contado do recebimento do pedido (Lei 9.868/1999, art. 6.°, parágrafo único).

O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, a ser encaminhada no prazo de 15 dias (Lei 9.868/1999, art. 12-E, § 2.°). Esta manifestação não se confunde com a citação do AGU para a defesa da norma impugnada. No entanto, ainda que não caiba sempre ao AGU justificar a inércia do Poder Público,¹⁴ nas hipóteses de omissão parcial, em razão da existência de ato ou texto impugnado, entendemos que sua manifestação seja obrigatória, nos termos do art. 103, § 3.°, da Constituição da República.

Decorrido o prazo para as informações, na ação em que não for o requerente, o Procurador-Geral da República terá vista dos autos por 15 dias para, na qualidade de custos constitutionis, exarar seu parecer (Lei 9.868/1999, art. 12-E, § 3.°).

Após o relator apresentar seu voto em plenário, havendo a presença na sessão de pelo menos oito Ministros (Lei 9.868/1999, art. 23), o STF tomará a decisão, em regra, pela maioria absoluta de seus membros (Lei 9.868/1999, art. 23).

16.8. LIMINAR

Lei 9.868/1999, art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1.o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

§ 2.o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3.o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em regra, não admitia a concessão de liminar em ADO, por entender ser incompatível com a natureza da decisão definitiva.¹⁵ A exceção ficava por conta apenas de alguns casos de omissão parcial.¹⁶

Com a nova disciplina processual dada pela Lei 12.063/2009, passou a ser expressamente prevista a possibilidade de concessão de medida cautelar, desde que atendidos, cumulativamente, dois requisitos: excepcional urgência e relevância da matéria (Lei 9.868/1999, art. 12-F).

Em relação aos efeitos, a liminar pode consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal (Lei 9.868/1999, art. 12-F, § 1.°).

16.9. EFEITOS DA DECISÃO

Lei 9.868/1999, art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1.o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

§ 2.o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.

A decisão de mérito proferida em uma ADO consiste na ciência, dada ao órgão ou poder competente, para que adote as providências cabíveis.

Tratando-se da omissão de órgãos administrativos, a Constituição fixa o prazo de 30 dias para adoção das medidas necessárias (CF, art. 103, § 2.°). Contudo, conforme já havia observado o Min. Gilmar Mendes, o prazo fixado se afigura algo ilusório, por se revelar extremamente exíguo para a edição de ato administrativo de caráter regulamentar e, mais ainda, no caso de atos que demandem realização de medidas administrativas concretas, tais como construção de escolas, hospitais, presídios e adoção de determinadas políticas complexas.¹⁷

Atento a esta dificuldade, o legislador ordinário estabeleceu que, em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido (Lei 9.868/1999, art. 12-H, § 1.°).

No que concerne à mora do Poder Legislativo, apesar de não haver fixação de prazo pela Constituição, em decisão recente o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como parâmetro o prazo de 18 meses para que o Congresso Nacional elaborasse a norma reclamada e eliminasse o estado de inconstitucionalidade. Na decisão, ficou consignado não se tratar de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuassem a ter vigência.¹⁸

Para uma visão geral da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, veja o quadro a seguir:

ADO
(CF, art. 103, § 2.° e Lei 9.868/1999, arts. 12-A a 12-H)

Quanto à finalidade do controle
Controle abstrato (Tornar efetiva norma constitucional)

Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo
Processo constitucional objetivo

Quanto à competência
Controle concentrado (STF)

Legitimidade ativa
Universal:
* PR/PGR
* Mesa CD e SF
* PP (CN)
* OAB (Conselho federal)
Especial:
* Governador (E e DF)
* Mesa AL e CL
* CS
* EC (AN)

Legitimidade passiva
Autoridades ou órgãos responsáveis pela medida

Parâmetro
Norma constitucional que careça de intermediação do PL ou do PE

Liminar
Suspende aplicação da lei/ato normativo (omissão parcial); suspende processos; outras providências

Decisão de mérito
Efeitos:
Ciência (Poder competente);
* OA: 30 dias ou prazo razoável;
* PL: não há prazo

Abreviaturas: PR (Presidente da República); PGR (Procurador-Geral da República); CD (Câmara dos Deputados); SF (Senado Federal); PP (CN) (Partido político com representação no Congresso Nacional); E (Estado); DF (Distrito Federal); AL (Assembleia Legislativa); CL (Câmara Legislativa); CS (Confederação sindical); EC (AN) (Entidade de classe de âmbito nacional); OA (órgão administrativo); PL (Poder Legislativo); PE (Poder Executivo).

¹ O mandado de injunção é objeto de estudo no item 26.4 (Mandado de injunção).

² STF – MI (QO) 395, rel. Min. Moreira Alves (DJ 11.09.1992).

³ A partir de outubro de 2008 foi criada a classe ADO no Supremo Tribunal Federal. Por decisão da Presidência do Tribunal, toda ADI por omissão em tramitação nesta data foi reautuada como ADO.

⁴ CF, art. 103, § 2.°: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

A Lei 12.063/2009 acrescentou à Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

⁵ STF – ADI (MC) 1.439, rel. Min. Celso de Mello (DJ 30.05.2003): “[...] Salário mínimo – Valor insuficiente – Situação de inconstitucionalidade por omissão parcial”.

⁶ STF – ADI 3.243/MT, rel. Min. Gilmar Mendes.

⁷ MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Curso de direito constitucional, p. 1.129.

⁸ STF – ADI 19/AL, rel. Min. Aldir Passarinho (DJ 14.04.1989).

⁹ Curso de direito constitucional, p. 1.136-1.137.

¹⁰ STF – MI 361, rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 17.06.1994).

¹¹ STF – ADI 3.303, rel. Min. Carlos Britto (DJ 16.03.2007).

¹² STF – ADI 3.682, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 06.09.2007).

¹³ Entre as Constituições que trouxeram tal previsão, podem ser mencionadas as dos seguintes Estados: SE, RJ, RO, SC, SP, MG, PB, PR, PE, PI, RN, RS, GO, MA, MT, MS, AC, AL, AM, CE, ES.

¹⁴ STF – ADI (MC) 1.439, voto do Min. Celso de Mello (22.05.1996); STF – ADI (QO) 23, rel. Min. Sydney Sanches (DJ 1.°.09.1989).

¹⁵ STF – ADI (MC) 1.439/DF, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁶ STF – ADI (MC) 336/DF, rel. Min. Celio Borja (24.09.1990); STF – ADI (MC) 652/MA, rel. Min. Celso de Mello (18.12.1991); STF – ADI 2.040/PR, rel. Min. Maurício Corrêa (15.12.1999).

¹⁷ STF – ADI 3.682, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 06.09.2007): “[...] Considerando o quadro diferenciado que envolve a omissão de ato administrativo, afigura-se algo ilusório o prazo fixado. Se se tratar de edição de ato administrativo de caráter regulamentar, muito provavelmente esse prazo há de revelar-se extremamente exíguo. Em outros casos, que demandem realização de medidas administrativas concretas (construção de escolas, hospitais, presídios, adoção de determinadas políticas complexas, etc.), esse prazo mostra-se ainda mais inadequado”.

¹⁸ STF – ADI 3.682, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 06.09.2007).

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CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO NO ÂMBITO ESTADUAL

Sumário: 17.1. A representação de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade): 17.1.1. Competência; 17.1.2. Legitimidade ativa; 17.1.3. Parâmetro; 17.1.4. Objeto; 17.1.5. Efeitos da decisão; 17.1.6. Criação de outras ações de controle concentrado-abstrato no âmbito estadual; 17.1.7. Quadro: controle concentrado-abstrato nos Estados-membros.

17.1. A REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE)

Nos termos da Constituição de 1988, cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão (CF, art. 125, § 2.°).

A Constituição não utilizou o termo ação direta de inconstitucionalidade como em outros dispositivos (CF, art. 102, I, a; art. 103), optando por representação de inconstitucionalidade, nomenclatura adotada na Constituição de 1967/69. A distinção, no entanto, é meramente terminológica.

17.1.1. Competência

A competência para processar e julgar a representação de inconstitucionalidade tendo como parâmetro a Constituição estadual é do respectivo Tribunal de Justiça.

É vedada a atribuição desta competência a quaisquer outros órgãos do Poder Judiciário, inclusive ao Supremo Tribunal Federal.¹

17.1.2. Legitimidade ativa

A Constituição de 1988 não estabeleceu a legitimidade ativa para a propositura das ações de controle concentrado-abstrato no âmbito estadual, tendo vedado apenas a atribuição da legitimidade de agir a um único órgão (CF, art. 125, § 2.°). Não obstante inúmeras constituições estaduais terem atribuído a legitimidade a órgãos simétricos aos previstos no art. 103 da Constituição da República,² este dispositivo não consagra norma de observância obrigatória.

As constituições dos Estados podem adotar o modelo de introversão, atribuindo a legitimidade ativa apenas aos órgãos dos poderes públicos; ou, o modelo de extroversão, atribuindo-a também a entidades de caráter privado, tais como associações, entidades de classe e partidos políticos, como fez a Constituição de 1988.

Não deve ser admitida a possibilidade de atribuir a legitimidade da propositura da representação de inconstitucionalidade aos cidadãos (“ação popular”), seja porque o dispositivo constitucional se refere a órgãos, seja pelo risco à efetividade do controle concentrado causada pela possibilidade de uma inflação de processos.³

17.1.3. Parâmetro

O único parâmetro para o controle concentrado-abstrato no âmbito estadual são os dispositivos da Constituição do respectivo Estado, não sendo possível estender o parâmetro à Constituição da República,⁴ nem à lei orgânica municipal.⁵

Não há restrição quanto à natureza do dispositivo invocado, sendo admitidas como parâmetro quaisquer normas da Constituição Estadual, inclusive normas de observância obrigatória⁶, normas de mera repetição⁷ e até mesmo normas remissivas.⁸ Enquanto as normas de mera repetição são reproduzidas nas constituições estaduais por vontade pura e simples dos Estados-membros, as normas de observância obrigatória se impõem compulsoriamente como modelos a serem seguidos.⁹ As normas remissivas, também denominadas normas de regulamentação indireta ou normas “per relationem”, são aquelas cuja regulamentação é devolvida a outra norma,¹⁰ diversamente das normas materiais, as quais encerram em si a regulamentação.¹¹

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a interposição de recurso extraordinário da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça em ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2.°) quando o parâmetro desta ação for dispositivo da Constituição Estadual, interpretado contrariamente ao sentido e ao alcance da norma constitucional federal de observância obrigatória.¹²

Na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar inconstitucional a norma da constituição estadual invocada como parâmetro, poderá, de ofício ou mediante provocação, declarar a sua incompatibilidade com a Constituição da República. Apesar de exercida dentro de uma ação de controle concentrado-abstrato, a análise da inconstitucionalidade do parâmetro é considerada como um controle incidental, no qual o exame da validade antecede o julgamento do mérito.¹³ Neste caso, da decisão proferida pelo TJ caberá um Recurso Extraordinário para o STF.¹⁴

17.1.4. Objeto

A representação de inconstitucionalidade no âmbito estadual tem como objeto leis ou atos normativos estaduais ou municipais (CF, art. 125, § 2.°), tais como emendas à constituição estadual, lei orgânica municipal, leis complementares e ordinárias estaduais e municipais, medidas provisórias editadas pelo Governador ou pelo Prefeito, decretos legislativos e resoluções da Assembleia Legislativa e da Câmara Municipal.

Não são admitidos como objeto leis ou atos normativos federais.

Existe a possibilidade de ajuizamento simultâneo de ações diretas de inconstitucionalidade com o mesmo objeto: lei ou ato normativo estadual. Uma, perante o Supremo Tribunal Federal, tendo como parâmetro a Constituição da República (CF, art. 102, I, a); outra, perante o Tribunal de Justiça, tendo como parâmetro a Constituição do Estado (CF, art. 125, § 2.°). Havendo a ocorrência de simultaneus processus, o instaurado perante o TJ deverá ser suspenso até a decisão final do STF.¹⁵

Caso este Tribunal julgue o ato impugnado inconstitucional, a ação proposta perante o TJ deve ser extinta sem julgamento do mérito por perda do objeto. No entanto, se a decisão do STF declarar a norma constitucional, a ação deverá prosseguir, admitindo-se, inclusive, a declaração de inconstitucionalidade pelo TJ, haja vista tratar-se de um parâmetro diverso (constituição estadual).¹⁶

17.1.5. Efeitos da decisão

No que se refere ao aspecto temporal, qualquer que seja a espécie de controle, a declaração de inconstitucionalidade produz, em regra, efeitos ex tunc.

No tocante ao aspecto subjetivo, em virtude da própria natureza do controle abstrato – processo constitucional objetivo sem partes formais –, os efeitos da decisão proferida será sempre erga omnes, nunca inter partes.

Por essa razão, ainda que seja admissível que a Constituição Estadual estabeleça que a declaração de inconstitucionalidade seja comunicada ao órgão legislativo,¹⁷ a resolução suspensiva da execução da norma impugnada não pode ser considerada requisito para que esta se torne inaplicável.¹⁸ Nesta hipótese, a comunicação feita à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal deve ser entendida, segundo Clèmerson Merlin Clève, como um mero ato de cooperação entre os poderes, no sentido de dar maior publicidade à decisão do Tribunal de Justiça.¹⁹

O Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a obrigatoriedade de comunicação ao órgão legislativo quando a decisão for proferida no controle concentrado.²⁰

17.1.6. Criação de outras ações de controle concentrado-abstrato no âmbito estadual

Diversas Constituições estaduais consagraram a ação direta de inconstitucionalidade por omissão em seus textos.²¹ Não há qualquer justificativa plausível no sentido de impedir tal previsão pelo legislador constituinte estadual. Gilmar MENDES argumenta, ainda, que se considerada a possibilidade de a omissão inconstitucional se manifestar sob a forma de omissão parcial, indicando uma incompletude da regulação ou do ato normativo, “não há como deixar de reconhecer uma relativa fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (chamada no âmbito dos Estados-membros de representação de inconstitucionalidade) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.²² Ao analisar a questão, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de criação da ação direta de inconstitucionalidade pelas constituições estaduais.²³

Por serem ações de caráter dúplice ou ambivalente, também não parece haver qualquer empecilho à criação de uma ação declaratória de constitucionalidade no âmbito dos Estados ou do Distrito Federal.²⁴

Com relação à possibilidade de previsão de uma ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental pelas constituições estaduais, a questão se revela bem mais complexa. Dentre as razões pelas quais entendemos ser inadmissível tal previsão, podem ser mencionadas: I) competência atribuída exclusivamente ao STF pela Constituição;²⁵ II) caráter subsidiário da ação,²⁶ o que reduziria consideravelmente as hipóteses de cabimento da ADPF perante o Supremo Tribunal Federal; III) pouca utilidade de uma ação desta espécie, em razão da amplitude do objeto da ADPF na esfera federal, a qual abrange, inclusive, leis e atos normativos municipais, diversamente da ADI;²⁷ e, IV) incompetência dos Estados para legislar sobre direito processual, salvo quando autorizados por lei complementar.²⁸

17.1.7. Quadro: controle concentrado-abstrato nos Estados-membros

Competência | – Apenas Tribunal de Justiça
Legitimidade ativa | – A critério das Constituições estaduais (vedada a atribuição a um único órgão)
Parâmetro | – Apenas Constituição Estadual (qualquer norma)
Objeto | – Apenas leis/atos normativos estaduais e municipais
Efeitos da decisão | – Erga omnes e, em regra, ex tunc

¹ STF – ADI 1.669, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 05.11.1999); STF – ADI 717/AC, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 21.08.1992).

² Constituição do Estado de Minas Gerais, art. 118. “São partes legítimas para propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição: I – o Governador do Estado; II – a Mesa da Assembleia; III – o Procurador-Geral de Justiça; IV – o Prefeito ou a Mesa da Câmara Municipal; V – o Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado de Minas Gerais; VI – partido político legalmente instituído; VII – entidade sindical ou de classe com base territorial no Estado”.

³ LEONCY, Léo Ferreira. Controle de constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-membro, p. 63-66.

⁴ STF – ADI 508/MG, rel. Min. Sidney Sanches (DJ 23.05.2003); STF – ADI (MC) 699/MG, rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 24.04.1992).

⁵ STF – RE 175.087, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 17.05.2002).

⁶ STF – Rcl 383, rel. Min. Moreira Alves (DJ 21.05.1993).

⁷ STF – Rcl 4.432/TO, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 10.10.2006); STF – RE 199.293/SP, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 06.08.2004); STF – ADI (QO) 1.529/MT, rel. Min. Octávio Gallotti (DJ 28.02.1997).

⁸ Rcl 5.375-MC/RS, rel. Min. Celso de Mello (julgamento: 29.09.2011): “Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas e aos princípios constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-os, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro. – Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas e princípios, que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a eles feita, o “corpus” constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2.° da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo. Doutrina. Precedentes”. No mesmo sentido: STF – ADPF 100-MC/TO, rel. Min. Celso de Mello; STF – Rcl 10.500-AgR/SP, rel. Min. Celso de Mello; STF – Rcl 4.432/TO, rel. Min. Gilmar Mendes: “[...] também as normas constitucionais estaduais de caráter remissivo podem compor o parâmetro de controle das ações diretas de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça estadual”.

⁹ Sobre o tema, ver item 3.2.4 (Limitações impostas à auto-organização dos Estados).

¹⁰ Como exemplo de normas remissivas, podem ser mencionadas: Constituição do Estado do Piauí, art. 5.°. “O Estado assegura, no seu território e nos limites de sua competência, a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais que a Constituição Federal confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país”; Constituição do Estado da Bahia, art. 149. “O sistema tributário estadual obedecerá ao disposto na Constituição Federal, em leis complementares federais, em resoluções do Senado Federal, nesta Constituição e em leis ordinárias”.

¹¹ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional [tomo II], p. 243.

¹² STF – Rcl 383/SP, rel. Min. Moreira Alves (11.06.1992); STF – Pet (AR) 2.788/RJ, rel. Min. Carlos Velloso.

¹³ STF – Rcl 526/SP, rel. Min. Moreira Alves (DJ 04.04.1997).

¹⁴ STF – Rcl 383/SP, rel. Min. Moreira Alves (DJ 21.05.1993).

¹⁵ STF – ADI 3.482/DF, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁶ STF – Rcl 4.432/TO, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 10.10.2006).

¹⁷ É o que faz a, por exemplo, a Constituição do Estado de Minas Gerais ao estabelecer que declarada a inconstitucionalidade, a decisão será comunicada à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal (art. 118, § 3.°). No mesmo sentido, as constituições dos Estados de Goiás (art. 60, § 4.°) e do Maranhão (art. 92, § 2.°).

¹⁸ Constituição do Estado da Bahia, art. 134, § 2.° “Declarada a inconstitucionalidade, a decisão será comunicada à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal para suspensão da execução da lei ou ato impugnado, no todo ou em parte”.

¹⁹ Apud LEONCY, Léo Ferreira. Controle de constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-membro, p. 112.

²⁰ STF – RE 199.293/SP, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 06.08.2004).

²¹ Constituição do Estado de Minas Gerais, art. 118. § 4.°. “Reconhecida a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma desta Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias à prática do ato ou início do processo legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias, sob pena de responsabilidade”. Além da Constituição mineira, também trouxeram esta previsão as constituições dos Estados de São Paulo (art. 90, § 4.°), Rio de Janeiro (art. 159, § 2.°), Espírito Santo (art. 112, § 3.°), Paraná (art. 113, § 1.°), Santa Catarina (art. 85, § 3.°), Rio Grande do Sul (art. 95, XII, d, § 1.°), Bahia (art. 134, § 4.°), Pernambuco (art. 63, § 2.°) e Rio Grande do Norte (art. 71, § 4.°), entre outras.

²² Curso de direito constitucional, p. 937.

²³ STF – RE 148.283/MA, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 07.12.2000).

²⁴ Lei 11.697/2008, art. 8.° Compete ao Tribunal de Justiça: I – processar e julgar originariamente: [...] o) a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica.

²⁵ CF, art. 102, § 1.°. “A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

²⁶ Lei 9.882/1999, art. 4.°, § 1.° “Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

²⁷ Lei 9.882/1999, art. 1.°, I – “Quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”.

²⁸ CF, art. 22. “Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”; Parágrafo único. “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

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REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA

Sumário: 18.1. Aspectos introdutórios – 18.2. Representação interventiva federal: 18.2.1. Quadro: representação interventiva federal – 18.3. Representação interventiva estadual: 18.3.1. Quadro: representação interventiva estadual.

18.1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Na jurisdição constitucional brasileira, o controle de constitucionalidade é exercido, em regra, nos modelos difuso-concreto ou concentrado-abstrato. A representação interventiva ou ação direta de inconstitucionalidade interventiva,¹ é uma exceção, por se tratar de um mecanismo de controle concentrado-concreto. Concentrado porque a competência para processá-la e julgá-la é reservada ao Supremo Tribunal Federal, na esfera federal, e aos Tribunais de Justiça, na esfera estadual. Concreto porquanto, ainda que não seja exercido incidentalmente, surge a partir de um caso de violação concreta da Constituição por um Estado, pelo Distrito Federal ou por um Município.

Na representação interventiva, a pretensão é deduzida em juízo por meio de um processo constitucional subjetivo, cuja finalidade é resolver conflitos de natureza federativa. O contraditório é estabelecido entre a União e um Estado-membro ou entre a União e o Distrito Federal (representação interventiva federal); ou, ainda, entre um Estado e um Município a ele pertencente (representação interventiva estadual).

Concebida originariamente pela Constituição de 1934 (art. 12, § 2.°), a representação interventiva é o mais antigo instrumento de controle concentrado de nossa jurisdição constitucional. Após ter sido suprimida pela Carta de 1937, foi novamente introduzida na Constituição de 1946 (art. 8.°, parágrafo único) e, posteriormente, mantida em nosso sistema pelas Constituições de 1967/69 (art. 11, § 1.°, c) e de 1988 (art. 36, III).

18.2. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA FEDERAL

CF, art. 36. A decretação da intervenção dependerá: (...) III – de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

§ 1.° O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.

(...)

§ 3.° Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

A representação interventiva federal (CF, art. 36, III) está regulamentada pela Lei 12.562, de 23 de dezembro de 2011, que dispõe sobre seu processo e julgamento perante o STF.²

A legitimidade ativa para sua propositura foi atribuída com exclusividade ao Procurador-Geral da República, que atua como substituto processual na defesa do interesse da coletividade. Quanto ao parâmetro, a representação interventiva tem cabimento quando houver violação dos seguintes princípios constitucionais sensíveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (CF, art. 34, VII).

A decretação da intervenção nos casos de recusa à execução de lei federal também depende de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República (CF, art. 36, III). Esta competência, que a partir da promulgação da Constituição de 1988 havia sido atribuída ao STJ, com o advento da EC 45/2004 foi novamente devolvida ao STF, nos mesmos moldes da Constituição de 1967/69 (art. 11, § 1.°, c). Há uma divergência doutrinária com relação à natureza desta ação. Gilmar MENDES considera que se trata de uma hipótese de representação interventiva.³ Por sua vez, José Afonso da SILVA adota o entendimento de que, por não se tratar de medida que visa obter a declaração de inconstitucionalidade, essa representação tem natureza diversa da hipótese analisada acima (art. 34, VII). Por essa razão, prefere denominá-la de “ação de executoriedade da lei” (AEL).⁴

A competência para processar e julgar a representação interventiva federal é reservada ao STF (controle concentrado). Todavia, conforme adverte Gilmar MENDES, o Tribunal não irá aferir a constitucionalidade in abstracto da norma editada pelo Estado, mas verificar “para fins de intervenção e no contexto de um conflito federativo” se esta norma viola princípios sensíveis ou, de forma indevida, impede a execução de lei federal. A decisão se limita a constatar a inconstitucionalidade; não elimina a norma do ordenamento jurídico e, portanto, não produz eficácia erga omnes. Ela se insere no contexto de um procedimento complexo como uma condição indispensável para que o Presidente da República possa, se for o caso, decretar a intervenção.⁵

A nova lei regulamentadora prevê a possibilidade de concessão de liminar por decisão da maioria absoluta (seis ministros) dos membros do STF. Esta poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva (Lei 12.562/2011, art. 5.° caput e § 2.°).

A decisão definitiva somente poderá ser tomada se estiverem presentes na sessão, pelo menos, oito ministros (Lei 12.562/2011, art. 9.°). Para julgar o pedido procedente ou improcedente é necessária a manifestação de, no mínimo, seis ministros em um ou outro sentido (Lei 12.562/2011, art. 10).

Julgada a ação, deverá ser feita a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados (Lei 12.562/2011, art. 11). Se o STF considerar que a medida estadual não violou os princípios sensíveis ou que a recusa à execução de lei federal não foi indevida, julgará o pedido improcedente; se reconhecer que o ato editado pelo Estado afronta os referidos princípios ou que a conduta (comissiva ou omissiva) do poder público estadual caracteriza uma recusa indevida à execução de lei federal, julgará o pedido procedente. Neste caso, o Presidente do STF deverá levar ao conhecimento do Presidente da República o acórdão publicado para que este, no prazo improrrogável de até 15 dias, dê cumprimento aos §§ 1.o e 3.o, do art. 36, da Constituição Federal (Lei 12.562/2011, art. 11).

A decisão que julga procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva tem natureza político-administrativa.⁶ Trata-se, ainda, de uma decisão irrecorrível e insuscetível de impugnação por ação rescisória (Lei 12.562/2011, art. 12).

O provimento da representação interventiva pelo STF não retira, por si só, a eficácia do ato impugnado, mas é conditio juris para eventual decretação da medida interventiva. Se o Estado-membro não revogar espontaneamente o ato impugnado, o Presidente da República deverá editar um decreto para suspender (decreto suspensivo) sua execução, sendo dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional (CF, art. 36, § 3.°). Caso esta medida não seja suficiente para restabelecer a normalidade, deverá ser expedido o decreto de intervenção (decreto interventivo) especificando a amplitude, o prazo e as condições de execução e, se couber, nomeando o interventor (CF, art. 36, § 1.°).⁷

A decretação da intervenção não é mera faculdade do Presidente da República, trata-se de um ato vinculado.⁸

18.2.1. Quadro: representação interventiva federal

Competência
- STF

Legitimidade
- Ativa: Procurador-Geral da República
- Passiva: órgão estadual responsável pelo ato

Parâmetro
- Princípios constitucionais sensíveis
- Recusa à execução de lei federal (AEL)

Liminar
- Concessão: Pleno (maioria absoluta = seis ministros)
-
Suspende: andamento de processo; ou efeitos de decisões judiciais/administrativas; ou qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva

Decisão de mérito
- Quorum: oito Min. (presentes); seis Min. (decisão)
- Natureza: político-administrativa
-
Comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados
-
Pedido procedente: Presidente do STF leva acórdão ao PR para cumprimento em 15 dias (ato vinculado)

18.3. REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA ESTADUAL

CF, art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios [...], exceto quando: [...] IV – o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

A decretação pelo Governador da intervenção estadual em um Município, nos casos de inobservância dos princípios indicados na Constituição Estadual, da não execução de lei, de ordem ou de decisão judicial, depende do provimento da representação interventiva pelo Tribunal de Justiça, a quem é reservada a competência para o seu processo e julgamento (CF, art. 35, IV).⁹

A legitimidade ativa para a propositura da representação interventiva estadual é restrita ao Procurador-Geral de Justiça.¹⁰ No polo oposto, cabe ao Procurador dos órgãos municipais interessados a defesa do ato municipal impugnado.

A representação interventiva estadual é simétrica à federal, apesar de possuir um parâmetro sensivelmente mais amplo. Além do cabimento no caso de inobservância de princípios indicados na Constituição estadual e da recusa à execução de lei, a representação interventiva estadual poderá ser proposta ainda para prover a execução de ordem ou de decisão judicial.

O provimento da representação pelo Tribunal de Justiça é requisito indispensável para que o Governador possa decretar a intervenção.¹¹ A decisão, por ter natureza político-administrativa, não pode ser combatida por meio de recurso extraordinário.¹² A decretação da intervenção estadual no Município, quando decorrente de provimento, pelo Tribunal de Justiça, de representação do Procurador-Geral de Justiça, não se submete a controle político, sendo dispensada a apreciação pela Assembleia Legislativa (CF, art. 36, § 3.°).

18.3.1. Quadro: representação interventiva estadual

Competência
- Tribunal de Justiça

Legitimidade
- Ativa: Procurador-Geral de Justiça
- Passiva: órgão municipal responsável pelo ato

Parâmetro
- Princípios indicados na Constituição Estadual
- Recusa à execução de lei, ordem ou decisão judicial

Decisão de mérito
- Natureza: político-administrativa (Não cabe RE)
- Governador: ato vinculado

¹ Dirley da CUNHA JÚNIOR entende que, “nada obstante a denominação representação, que vem desde a Constituição de 1934, não há dúvida de que se trata de verdadeira ação, concebida para instaurar a jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal destinada à resolução de grave conflito federativo” (Controle de constitucionalidade: teoria e prática, p. 241).

² Para o estudo das hipóteses de intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, cf. item 30.9.1 (Intervenção federal).

³ Curso de direito constitucional, p. 1.282.

⁴ Curso de direito constitucional positivo, p. 460-461.

⁵ Curso de direito constitucional, p. 1.293.

⁶ STF – AI (AgR) 343.461, rel. Min. Celso de Mello (DJ 29.11.2002).

⁷ Bernardo FERNANDES defende que o decreto que suspende a execução do ato já é um decreto interventivo (Curso de direito constitucional, p. 614).

⁸ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 462.

⁹ CF, art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: [...] IV – o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

¹⁰ STF – Súmula 614: “Somente o Procurador-Geral da Justiça tem legitimidade para propor ação direta interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal”.

¹¹ Para o estudo das hipóteses de intervenção estadual nos Municípios, cf. item 30.9.2 (Intervenção estadual).

¹² STF – Súmula 637: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em município.”

QUESTÕES

TÍTULO II – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. (183.° Magistratura SP – VUNESP – 2011) Sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, assinale a alternativa correta.

a) Será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça conforme a origem, federal, estadual ou municipal, da apregoada lesão.

b) Poderá ser proposta pelos legitimados para a ação civil pública.

c) Quando julgada, sua decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

d) Será admitida mesmo quando houver outro meio eficaz de sanação da lesividade.

e) Poderá ser decidida em sessão à qual presente a maioria simples dos Ministros.

2. (Magistratura PE – FCC/2011) Considerada a disciplina constitucional e a respectiva regulamentação legal da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, é INCORRETO afirmar que

a) pode ser proposta pelos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

b) não admite desistência.

c) não admite medida cautelar.

d) cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

e) em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

3. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) O governador do Estado do Rio Grande do Sul propôs ação direta de inconstitucionalidade, questionando as expressões contidas nos parágrafos 1.° e 2.°, do art. 45, da Constituição Federal, os quais preveem, respectivamente, que na formação da Câmara dos Deputados “o número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados” e que “cada Território elegerá quatro Deputados”. Alegou que tais normas são inconstitucionais, pois contrariam normas constitucionais previstas como cláusulas pétreas, tendo em vista a ofensa à isonomia em face da desigualdade da representação política atribuídas aos Estados da região sul, com população e produto interno muito superior proporcionalmente ao de outras unidades da federação que formam outras regiões. Nesse caso:

a) o Supremo Tribunal Federal apreciará a ação quanto ao seu mérito, mas deverá julgá-la improcedente, pois não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia.

b) a ação direta não deve ser conhecida, por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há hierarquia entre normas constitucionais originárias.

c) o Supremo Tribunal Federal apreciará a ação quanto ao seu mérito, pois as cláusulas pétreas podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias.

d) seria caso de mandado de segurança de competência originária do Supremo Tribunal Federal, portanto, a via eleita escolhida será considerada inadequada.

e) o Supremo Tribunal Federal apreciará a ação quanto ao seu mérito, pois é o guardião da Constituição Federal, podendo aferir a compatibilidade de disposições constantes do próprio texto da Constituição originária.

4. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) Qual dos instrumentos abaixo jamais poderá ser utilizado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, federal ou estadual:

a) recurso extraordinário

b) embargos de declaração

c) ação rescisória

d) intervenção de amicus curiae

e) audiência pública

5. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) A Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP – é entidade de classe de atuação no âmbito nacional com associados em pelo menos nove Estados da Federação e que congrega os Defensores Públicos do país, aposentados ou não, para a defesa de suas prerrogativas, direitos e interesses, pugnando pela independência e prestígio da Defensoria Pública, podendo valer-se, conforme seu estatuto, da ação direta de inconstitucionalidade. A referida entidade propôs ação direta de inconstitucionalidade questionando dispositivo de uma lei complementar estadual, que, ao fixar critérios destinados a definir a escolha do Defensor Público-Geral do Estado, estabeleceu que ele seria de livre escolha e nomeação do Governador do Estado, o que, argumentou a referida associação, desrespeitaria as normas gerais estabelecidas pela União na Lei Complementar n. 80/1994, com as modificações introduzidas pela Lei Complementar n. 132/2009. A ação direta

a) não será apreciada, pois se trata de inconstitucionalidade reflexa.

b) será apreciada, mas julgada improcedente, pois não há dispositivo que estabelece critérios de nomeação do Defensor Público-Geral na lei complementar federal citada, portanto, a competência legislativa do Estado-membro é plena.

c) não será apreciada no mérito em face da ilegitimidade ativa da ANADEP, por ausência do requisito da pertinência temática – nexo de afinidade – entre o tema tratado na ação direta de inconstitucionalidade e as finalidades estatutárias da referida associação.

d) será apreciada para declarar a inconstitucionalidade da norma estadual, tendo em vista que a Lei Complementar n.° 80/1994, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar n.° 132/2009, estabelece que o Defensor Público-Geral deverá, entre outros requisitos, ser escolhido entre integrantes da carreira. Há, neste caso, invasão da esfera de competência legislativa da União.

e) será apreciada e julgada improcedente, pois a norma estadual não violou a citada Lei Complementar Federal, que apenas estabelece a necessidade de que a estrutura organizacional das defensorias públicas estaduais preveja o cargo de Defensor Público-Geral.

6. (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2012) A Súmula Vinculante n.° 21, editada pelo STF, dispõe que “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. Se fosse aprovada uma lei ordinária pelo Congresso Nacional, contrariando o disposto na referida súmula, seria cabível ajuizar a seguinte ação junto ao STF:

a) Reclamação.

b) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

c) Ação Declaratória de Constitucionalidade.

d) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

e) Ação Direta de Inconstitucionalidade.

7. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) No que concerne ao sistema brasileiro de controle da constitucionalidade, assinale a opção correta.

a) No caso de lesão ou ameaça de lesão, por ato do poder público, a direito relacionado com a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e o pluralismo político, qualquer pessoa atingida estará legitimada a ingressar com arguição de descumprimento de preceito fundamental junto ao STF, desde que faça prova concreta da ofensa, ou de sua iminente concreção.

b) Mesmo nos tribunais judiciais que dispõem de órgão especial ou órgão fracionário, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo só pode ser declarada pelo tribunal pleno, mediante o voto da maioria absoluta de seus membros.

c) A doutrina diverge sobre a obrigatoriedade de o Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF em um caso concreto e converge no entendimento de que a suspensão total só é cabível em relação a leis federais.

d) O STF pode conceder medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, por decisão da maioria absoluta de seus membros, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional.

e) Como as ações diretas de inconstitucionalidade têm como objeto leis ou atos normativos federais e estaduais, não é possível, no sistema jurídico brasileiro, a realização do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da CF.

8. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Com relação ao controle de constitucionalidade, assinale a opção correta.

a) No processo objetivo do controle de constitucionalidade, a intervenção do amicus curiae equivale à intervenção de terceiros, o que lhe garante a prerrogativa de interpor recurso para discutir a matéria objeto de análise na ação em que atua.

b) Contra lei estadual que desrespeitar princípios sensíveis da CF pode o procurador-geral da República impetrar, no STF, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, que, acolhida, implicará a nulificação do ato impugnado e, ao mesmo tempo, determinará que o presidente da República decrete a intervenção no estado respectivo.

c) Todos os tribunais judiciários, com exceção do STF, estão obrigados a seguir a cláusula de reserva de plenário, que prevê que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial, poderá ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público.

d) Embora lei municipal que contrarie a CF não possa ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, cabe o controle difuso de constitucionalidade, ou mesmo o controle concentrado, dessa lei, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

e) No âmbito do Poder Legislativo – federal e estadual –, são legitimados para propor, no STF, a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade as mesas do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e as mesas de assembleia legislativa e da Câmara Legislativa do DF.

9. (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) Assinale a alternativa correta.

a) As decisões de procedência, pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade interpostas contra leis federais ou contra leis estaduais possuem eficácia contra todos, mas aquele Tribunal pode, pelo voto de dois terços de seus membros, determinar que essas decisões também produzam efeitos vinculantes relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública.

b) As decisões de procedência, pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade interpostas contra leis federais ou contra leis estaduais possuem eficácia contra todos e seus efeitos sempre retroagirão à data do início da vigência da lei.

c) As decisões de improcedência, pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade interpostas contra leis federais ou contra leis estaduais possuem eficácia contra todos, mas aquele Tribunal pode, pelo voto de dois terços de seus membros, determinar que essas decisões só tenham eficácia a partir do trânsito em julgado.

d) As decisões de procedência, pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade interpostas contra leis federais ou contra leis estaduais possuem eficácia contra todos, mas aquele Tribunal pode, pelo voto de dois terços de seus membros, determinar que essas decisões só tenham eficácia a partir do trânsito em julgado.

e) As decisões de improcedência, pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade interpostas contra leis federais ou contra leis estaduais possuem eficácia contra todos, mas aquele Tribunal pode, pelo voto de dois terços de seus membros, determinar que essas decisões também produzam efeitos vinculantes relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública.

10. (MAGISTRATURA/RJ – VUNESP – 2012) Considerando o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, é correto afirmar que

a) embora exista a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do STF em controle abstrato de inconstitucionalidade, não se admite a declaração de inconstitucionalidade pro futuro.

b) o STF entende que a declaração de inconstitucionalidade impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao do texto anteriormente julgado e tido como inconstitucional.

c) no recurso extraordinário, a decisão que entende não haver repercussão geral é irrecorrível, valendo para todos os recursos que versem sobre questão idêntica, salvo revisão de tese.

d) a arguição de descumprimento de preceito fundamental admite a concessão de liminar em medida cautelar, mas exige a audiência obrigatória da autoridade responsável pela edição do ato antes da eventual concessão da liminar.

11. (AGU 2012 – CESPE) Com relação à ADI e à ADIO, julgue os itens subsecutivos.

1. Considere a seguinte situação hipotética. Foi ajuizada ADI no STF contra lei estadual por contrariedade a dispositivo expresso na CF. Porém, antes do julgamento da ação, o parâmetro de controle foi alterado, de modo a tornar a norma impugnada consentânea com o dispositivo constitucional. Nessa situação hipotética, admite-se, de acordo com recente jurisprudência do STF, a denominada constitucionalidade superveniente, devendo, portanto, ser afastada a aplicação do princípio da contemporaneidade e julgada improcedente a ação.

2. O atual posicionamento do STF admite a fungibilidade entre a ADI e a ADIO.

12. (AGU 2012 – CESPE) Julgue os itens que se seguem com base na legislação de regência e na jurisprudência acerca das ações diretas no controle concentrado de constitucionalidade ajuizadas perante o STF.

1. Assim como ocorre na ADC e na ADI, ato normativo já revogado não pode ser objeto de ADPF.

2. Ao contrário da ADC, a ADPF não exige a demonstração de controvérsia judicial relevante.

13. (MP/PR 2009) Sobre o controle de constitucionalidade concentrado de lei ou de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição do Estado do Paraná, assinale a alternativa INCORRETA:

a) na ação direta de inconstitucionalidade incumbirá à Procuradoria-Geral do Estado atuar na curadoria de presunção de legitimidade do ato impugnado;

b) somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do seu órgão especial poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público;

c) o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de inconstitucionalidade;

d) todo o partido político legalmente constituído tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição do Estado do Paraná;

e) declarada a inconstitucionalidade, a decisão será comunicada à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal para suspensão da execução da lei ou ato impugnado.

14. (PROCURADOR DO BACEN – CESPE/2009) Acerca do controle de constitucionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a opção correta.

a) O ordenamento jurídico nacional admite o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas tanto pelo poder constituinte originário, quanto pelo derivado.

b) É possível a declaração de inconstitucionalidade de norma editada antes da atual Constituição e que tenha desrespeitado, sob o ponto de vista formal, a Constituição em vigor na época de sua edição, ainda que referida lei seja materialmente compatível com a vigente CF.

c) Segundo posicionamento atual do STF, não se revela viável o controle de constitucionalidade de normas orçamentárias, por serem estas normas de efeitos concretos.

d) O STF reconhece a prefeito municipal legitimidade ativa para o ajuizamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental, não obstante a ausência de sua legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade.

e) A decisão que concede medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não se reveste da mesma eficácia contra todos nem de efeito vinculante que a decisão de mérito.

15. (XI DELEGADO DE POLÍCIA/RJ – CEPERJ/2009) Assinale a alternativa correta.

a) A legitimidade do Presidente da República para propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade deve obedecer à pertinência temática.

b) Os partidos políticos têm legitimidade para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação a quaisquer matérias, devendo, entretanto, obedecer ao requisito da pertinência temática.

c) A Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional somente possui legitimidade para propor Ação Declaratória de Constitucionalidade.

d) A legitimidade do Procurador-Geral da República para a propositura de Ação Declaratória de Constitucionalidade é universal.

e) A Mesa da Assembleia legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal não possui legitimidade para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade.

16. (PROCURADOR DO BACEN – CESPE/2009) Acerca do controle de constitucionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a opção correta.

a) O ordenamento jurídico nacional admite o controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas tanto pelo poder constituinte originário quanto pelo derivado.

b) É possível a declaração de inconstitucionalidade de norma editada antes da atual Constituição e que tenha desrespeitado, sob o ponto de vista formal, a Constituição em vigor na época de sua edição, ainda que referida lei seja materialmente compatível com a vigente CF.

c) Segundo posicionamento atual do STF, não se revela viável o controle de constitucionalidade de normas orçamentárias, por serem estas normas de efeitos concretos.

d) O STF reconhece a prefeito municipal legitimidade ativa para o ajuizamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental, não obstante a ausência de sua legitimação para a ação direta de inconstitucionalidade.

e) A decisão que concede medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não se reveste da mesma eficácia contra todos nem de efeito vinculante que a decisão de mérito.

17. (PROCURADOR FEDERAL/AGU – CESPE 2010) Julgue os itens subsequentes, relativos ao poder constituinte e ao controle de constitucionalidade no Brasil.

(1) De acordo com entendimento do STF, o controle jurisdicional prévio ou preventivo de constitucionalidade sobre projeto de lei ainda em trâmite somente pode ocorrer de modo incidental, na via de exceção ou defesa. CERTA

(2) A doutrina destaca a possibilidade de apuração de questões fáticas no controle abstrato de constitucionalidade, já que, após as manifestações do advogado-geral da União e do procurador-geral da República, pode o relator da ADI ou da ação declaratória de constitucionalidade requisitar informações adicionais ou mesmo designar perito para o esclarecimento de matéria ou circunstância de fato. CERTA

GABARITO

1. C
2. C
3. B

4. C
5. d
6. E

7. D
8. D
9. D

10. C
11. 1 – Errado;
 2 – Certo
12. 1 – Errado;
 2 – Errado

13. d
14. b
15. d

16. B
17. 1 – Certo;
 2 – Certo

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TÍTULO III

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

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19

DOS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES

Sumário: 19.1. Introdução – 19.2. Princípios estruturantes: 19.2.1. Princípio republicano; 19.2.2. Princípio federativo – 19.3. Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional Democrático) – 19.4. Princípio da separação dos poderes.

19.1. INTRODUÇÃO

O Título I da Constituição de 1988 consagra os princípios fundamentais do Estado brasileiro, os quais estabelecem a sua forma, estrutura e fundamento (CF, art. 1.°), a divisão de seus poderes (CF, art. 2.°), os objetivos primordiais a serem perseguidos (CF, art. 3.°) e as diretrizes a serem adotadas nas suas relações internacionais (CF, art. 4.°).

19.2. PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES

CF, art. 1.° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Consagrados no caput do art. 1.°, os princípios estruturantes constituem diretrizes fundamentais para toda a ordem constitucional. A baixa densidade semântica, o caráter aberto e pouco determinado de seu conteúdo impõem a concretização destes princípios por meio de outras normas de maior densidade, formando-se, assim, um sistema interno decorrente de um processo de “esclarecimento recíproco”,¹ o que confere à Constituição uma unidade de conteúdo.²

A seguir serão analisados alguns princípios estruturantes que expressam as decisões políticas fundamentais do legislador constituinte em relação à estrutura e organização do Estado brasileiro (CF, art. 1.°).

19.2.1. Princípio republicano

A história republicana brasileira tem início em 15 de novembro de 1889, com a derrocada do regime imperial. A consagração desta forma de governo no âmbito constitucional é inaugurada com o advento da Constituição de 1891, sendo que, desde então, todas as cartas políticas brasileiras seguiram o mesmo caminho.

A república é uma forma de governo que, antes de se tornar hegemônica em todo o mundo, foi objeto de contemplação teórica e de lutas por sua aplicação prática. A compreensão das decorrências advindas da consagração do princípio republicano no texto constitucional pressupõe uma análise, ainda que sucinta, dos desdobramentos filosóficos envolvendo este conceito e de sua evolução histórica.

Os esforços teóricos a respeito do tema têm início na antiguidade, quando Aristóteles traz as ideias de monarquia (governo de um só), aristocracia (governo de alguns) e democracia (governo do povo) ou república, segundo alguns tradutores. As três formas teriam também modelos degenerados, quais sejam, a tirania, a oligarquia e a demagogia, respectivamente. Tal conceituação, apesar de ter um caráter generalista e se utilizar de termos que não correspondem exatamente às concepções atuais, ainda possui relevância quando se estuda quem são os governantes de um povo e, sobretudo, quais os interesses prevalecentes.

As reflexões teóricas envolvendo as formas de governo são posteriormente desenvolvidas por filósofos como Maquiavel – que, a partir de análises empíricas, constata a preponderância dos modelos monárquicos e republicanos – e Montesquieu – ao tratar sobre os governos republicanos (governo de todos ou muitos), monárquicos (poder concentrado em uma pessoa, porém limitado por leis) e despóticos (poder sem limitações).³

A República (res publica: “coisa do povo”) surgiu como uma forma de governo oponível à Monarquia, com a finalidade de retirar o poder das mãos do Rei e passá-lo à nação.⁴

A monarquia, durante muitos séculos, foi a forma de governo adotada pela maioria dos Estados, principalmente até o início da idade contemporânea. Dentre suas principais características podem ser mencionadas a hereditariedade na transferência do poder e a vitaliciedade do governante, que reinava livre de responsabilidades de natureza política, civil ou penal. Em geral, nos governos monárquicos, o soberano não prestava contas aos súditos acerca das diretrizes políticas adotadas, diversamente do que costuma ocorrer nos Estados contemporâneos. Outrossim, não se cogitava a possibilidade de responsabilização civil da Administração Pública pelos danos causados aos cidadãos, tampouco de responsabilização penal do governante pela prática de atos ilícitos.

O surgimento de governos republicanos se dá com o florescimento dos ideais de liberdade e igualdade postulados, sobretudo, por pensadores liberais do século XVIII. Cultivava-se a insurgência contra as injustiças da sociedade estamental baseada na monarquia, a qual não visava ao benefício comum, mas de um pequeno grupo social. A ascensão da burguesia enquanto classe economicamente mais forte possibilita a luta não só pelos ideais iluministas, mas, em especial, por princípios fomentadores de seus empreendimentos, que, em alguns momentos, são convergentes com os anseios populares de previsibilidade e segurança jurídica. Este processo desencadeado na Europa, em especial com a Revolução francesa de 1789, dá origem às ideias responsáveis pela construção do republicanismo tal como atualmente é conhecido.

A principal contribuição para a concretização desta forma de governo, no entanto, foi dada pela Revolução Americana (1776), que construiu uma república sobre ideais bastante sólidos, consagrados na primeira constituição escrita da história (1787). Tal movimento emancipatório serviu como fonte de inspiração para um grande número de países, nos quais foram desencadeados processos de democratização. Desde então, a maioria dos povos vem se insurgindo contra as monarquias, que ainda predominaram no século XIX, mas que foram se tornando cada vez mais escassas a partir do século XX.

A república apresenta, entre suas notas características, o caráter representativo dos governantes, inclusive do Chefe de Estado (representatividade),⁵ a necessidade de alternância no poder (temporariedade) e a responsabilidade política, civil e penal dos governantes. A forma republicana de governo possibilita a participação dos cidadãos, direta ou indiretamente, no governo e na administração pública, sendo irrelevante a ascendência do indivíduo para que possa titularizar e exercer funções públicas.

A república postula, ainda, que o debate de ideias na esfera pública seja sempre pautado por razões públicas, com o respeito e valorização das diferentes concepções ideológicas, filosóficas e religiosas.

19.2.2. Princípio federativo

Etimologicamente, a palavra federação remonta ao vocábulo latino “foedus”, que pode ser entendido como “aliança” ou “pacto”. A forma federativa de Estado tem sua origem a partir de um pacto celebrado entre Estados que cedem sua soberania para o ente central e passam a ter autonomia nos termos estabelecidos pela constituição.⁶ Nessa aliança que toma a forma de um só Estado é instituído um governo central ao lado de outros regionais, dotados de autonomia necessária à preservação das diferenças culturais locais, mas unidos em prol de ideais comuns. Há, portanto, a incidência de mais de uma esfera de poder sobre a mesma população e dentro de um mesmo território.⁷

O princípio federativo, que tem como núcleo essencial o respeito à autonomia constitucionalmente conferida a cada ente integrante da federação, deve servir de diretriz hermenêutica tanto no âmbito de elaboração quanto no de aplicação das leis.

19.2.2.1. Princípio da indissolubilidade do pacto federativo

No Brasil, assim como ocorre nos EUA, as unidades federadas receberam a denominação de Estados, o que, em termos políticos, reforça a ideia de autonomia atribuída a cada uma delas. O vínculo entre esses Estados-membros, que são entes federativos unidos pela constituição, não tem natureza semelhante à de acordos internacionais celebrados entre Estados soberanos e que, a qualquer instante, pode ser denunciado pelo Estado-parte.

O princípio da indissolubilidade do pacto federativo, consagrado no Brasil desde a primeira Constituição Republicana (1891), tem por finalidade conciliar a descentralização do poder político com a preservação da unidade nacional. Ao estabelecer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Distrito Federal e Municípios, a Constituição veda, aos entes que compõem a federação brasileira, o direito de secessão.

Caso ocorra qualquer tentativa de separação tendente a romper com a unidade da federação brasileira, é permitida a intervenção federal com o objetivo de manter a integridade nacional (CF, art. 34, I).

19.3. ESTADO DEMOCRÂTICO DE DIREITO (ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÂTICO)⁸

O Estado Democrático de Direito (ou Estado Constitucional Democrático) apresenta, a nosso ver, quatro características marcantes: I) a ampliação dos mecanismos de exercício da soberania popular; II) a garantia jurisdicional da supremacia material e formal da Constituição; III) a busca pela efetividade dos direitos fundamentais; e IV) o alargamento do conceito de democracia.

Na busca pela conexão entre a democracia e o Estado de direito, o princípio da soberania popular (CF, art. 1.°, parágrafo único) se apresenta como uma das vigas mestras deste modelo, impondo uma organização e um exercício democráticos do Poder (ordem de domínio legitimada pelo povo). Na Constituição de 1988, este princípio é concretizado por diversos mecanismos que permitem a participação popular, direta e indireta, na fiscalização e formação da vontade do governo do Estado. Além da possibilidade de votar e ser votado (CF, art. 14), o cidadão pode se manifestar diretamente sobre determinados temas – por meio de plebiscito, referendo ou iniciativa popular (CF, art. 14, I a III) – e atuar, de forma direta, na fiscalização da gestão da coisa pública (res publica) – por meio da ação popular (CF, art. 5.°, LXXIII).

A noção de Estado Constitucional Democrático está indissociavelmente ligada a duas ideias correlatas: a garantia jurisdicional da supremacia material e formal da Constituição e a efetividade dos direitos fundamentais tanto em seu aspecto formal, como em sua dimensão material, com vistas a implementar níveis reais de igualdade e liberdade. A preocupação com a supremacia constitucional e com o respeito, proteção e promoção dos direitos fundamentais pode ser constatada no extenso rol de ações constitucionais consagrado na Constituição de 1988 (ADI, ADC, ADPF, mandado de segurança, habeas data, habeas corpus...), com destaque para os instrumentos de controle das omissões inconstitucionais (ADO e mandado de injunção).

Por fim, outra característica marcante deste modelo de Estado é a ampliação do conceito meramente formal de democracia (participação popular, vontade da maioria, realização de eleições periódicas, alternância no Poder) para uma dimensão substancial, como decorrência do reconhecimento da força normativa e vinculante dos direitos fundamentais, os quais devem ser usufruídos por todos, inclusive pelas minorias perante a vontade popular (pluralismo, proteção das minorias, papel contramajoritário do Poder Judiciário...).⁹

19.4. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

CF, art. 2.° São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

No célebre “sistema de freios e contrapesos” (checks and balances) a repartição equilibrada dos poderes entre os diferentes órgãos é feita de modo que nenhum deles possa ultrapassar os limites estabelecidos pela Constituição sem ser contido pelos demais.¹⁰

A classificação das funções do Estado foi inicialmente esboçada por Aristóteles (384 a 322 a.C.) no texto intitulado “Política”. Nos tempos modernos, John Locke foi o primeiro autor a formular uma teoria da separação dos poderes do Estado, apesar de só tê-lo feito entre Legislativo e Executivo, não contemplando o Judiciário. De acordo com o filósofo inglês – que contribuiu para a formação da separação dos poderes por meio da interpretação de instituições adotas na Grã-Bretanha em decorrência da Revolução de 1688¹¹ –, reunir o Legislativo e o Executivo em um mesmo órgão “seria provocar uma tentação muito forte para a fragilidade humana, tão sujeita à ambição...”.¹²

Inspirado na obra de Locke, Montesquieu escreveu o clássico tratado L’Esprit des lois (1748). Após constatar, com base na “experiência eterna”, que todo aquele que é investido no poder tende a dele abusar até que encontre limites, o escritor francês sustenta que a limitação a um poder só é possível se houver um outro poder capaz de limitá-lo.¹³ A descrição da Constituição inglesa como exemplo de limitação do Poder pelo Poder, argumenta FERREIRA FILHO, pode ter tido a intenção oculta, em razão das cautelas exigidas pela época, de “recomendar a divisão do Poder como remédio contra o absolutismo e como garantia da liberdade”, especialmente se assegurada a independência do Judiciário.¹⁴

A obra de Montesquieu teve grande difusão não apenas na Europa, mas também na América, influenciando a Constituição da Filadélfia que consagrou a fórmula da especialização dos órgãos e da recíproca limitação entre os poderes, “com o objetivo concreto de impedir a concentração e o exercício despótico do poder”.¹⁵ Na sua concepção, deve ser atribuído a cada órgão não apenas a faculdade de decidir ou estatuir certo domínio da atividade estatal, mas também a faculdade de impedir os abusos por parte dos demais órgãos.¹⁶

Na Revolução Francesa, as fórmulas práticas de equilíbrio dos órgãos supremos do Estado se converteram em doutrina de exercício da soberania. A “declaração dos direitos do homem e do cidadão” (1789) afirmava: “toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição” (conceito liberal de Constituição).

A doutrina liberal do início do século XIX preconizava uma rigorosa separação de funções a serem atribuídas com exclusividade a cada órgão da soberania. No entanto, esta rígida separação, diversamente da fórmula elaborada por Montesquieu, mostrou-se inadequada,¹⁷ sendo que atualmente a ideia de limitação da soberania por meio da repartição das competências distribuídas por diversos órgãos perdeu grande parte de seu valor. Hoje, o princípio não apresenta a mesma rigidez, e a ampliação das atividades estatais impôs novas formas de inter-relação entre os Poderes, de modo a estabelecer uma colaboração recíproca.

Atualmente há uma tendência de considerar que a teoria da separação dos poderes engendrou um mito, consistente na atribuição a Montesquieu de um modelo teórico reconduzível à teoria dos três poderes rigorosamente separados, no qual cada poder recobriria uma função própria sem qualquer interferência dos outros. Todavia, observa CANOTILHO, “foi demonstrado por EISENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu (...). Mais do que separação, do que verdadeiramente se tratava era de combinação de poderes: os juízes eram apenas ‘a boca que pronuncia as palavras da lei’; o poder executivo e legislativo distribuíam-se por três potências: o rei, a câmara alta e a câmara baixa, ou seja, a realeza, a nobreza e o povo (burguesia). O verdadeiro problema político era o de combinar estas três potências e desta combinação poderíamos deduzir qual a classe social e política favorecida”.¹⁸

Atualmente a ideia de limitação da soberania por meio da repartição das competências distribuídas por diversos órgãos perdeu grande parte de seu valor. Hoje, o princípio não apresenta a mesma rigidez, porquanto a ampliação das atividades estatais impôs novas formas de inter-relação entre os poderes, de modo a estabelecer uma colaboração recíproca. Nesse sentido, José Afonso da SILVA ensina que “a ‘harmonia entre os poderes’ verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados”.¹⁹

João Maurício ADEODATO identifica três fatores importantes e estreitamente conexos responsáveis por tornar obsoleta a tradicional separação de poderes: “a progressiva diferenciação entre texto e norma, a crescente procedimentalização formal das decisões e o aumento de poder do judiciário”.²⁰

A Constituição de 1988, além de consagrar expressamente o princípio da separação dos poderes (CF, art. 2.°) e protegê-lo como cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.°, III), estabeleceu toda uma estrutura institucional de forma a garantir a independência entre eles, matizada com atribuições de controle recíproco.²¹ Por não haver uma “fórmula universal apriorística” para este princípio, é necessário extrair da própria Constituição o traço essencial da atual ordem para fins de controle de constitucionalidade.²²

A independência entre eles tem por finalidade estabelecer um sistema de “freios e contrapesos” para evitar o abuso e o arbítrio por qualquer dos Poderes. A harmonia se exterioriza no respeito às prerrogativas e faculdades atribuídas a cada um deles.

¹ Karl LARENZ observa que este processo de “esclarecimento recíproco” ocorre em um duplo sentido: “o princípio esclarece-se pelas suas concretizações e estas pela união perfeita com o princípio” (Metodologia da ciência do direito, p. 676).

² Exemplo: O princípio democrático (princípio material estruturante) é densificado por uma série de princípios constitucionais gerais (como o princípio do sufrágio universal). Estes, por sua vez, densificam-se por meio de princípios constitucionais especiais (como o princípio da liberdade de propaganda, igualdade de oportunidades e imparcialidade da campanha eleitoral) que serão concretizados por diversas regras constitucionais (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1.138).

³ DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 222-228.

⁴ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 144.

⁵ Temistocle MARTINES considera que esta representatividade decorre mais da contínua ligação que se faz valer até o término do mandato entre o Chefe do Poder Executivo e a comunidade social (especialmente no sistema presidencialista), do que propriamente do fato de ele ser eleito pelo voto popular (Diritto costituzionale, p. 244-245).

⁶ Em que pese haver notícia de experiências mais remotas, o aparecimento desta forma de Estado costuma ser associado à federação norte-americana, surgida a partir da agregação das treze ex-colônias inglesas quando de sua independência. Sobre o tema, ver item 30.6 (Análise histórica).

⁷ A forma federativa de Estado é abordada com maior profundidade no Capítulo 30 (Federação brasileira).

⁸ A evolução histórica do Estado de Direito e as características do Estado Constitucional Democrático são tratadas no item 2.3 (As transformações do estado de direito: do estado liberal ao estado constitucional democrático).

⁹ FERRAJOLI lembra que “uma Constituição não serve para representar a vontade comum de um povo, mas para garantir os direitos de todos, inclusive frente à vontade popular. Sua função não é expressar a existência de um demos, é dizer, de uma homogeneidade cultural, identidade coletiva ou coerência social, mas, ao contrário, a de garantir, através daqueles direitos, a convivência pacífica entre sujeitos e interesses diversos e virtualmente em conflito. O fundamento de sua legitimidade, diversamente do que ocorre com as leis ordinárias e as opções de governo, não reside no consenso da maioria, mas em um valor muito mais importante e prévio: a igualdade de todos nas liberdades fundamentais e nos direitos sociais, ou seja, em direitos vitais conferidos a todos, como limites e vínculos, precisamente, frente às leis e aos atos de governo expressados nas contigentes maiorias” (“Pasado y futuro del Estado de Derecho”, p. 28).

¹⁰ CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 195.

¹¹ FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo, p. 59.

¹² CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 190-192.

¹³ CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 192-193.

¹⁴ Do processo legislativo, p. 61.

¹⁵ CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 194-195.

¹⁶ CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 202.

¹⁷ CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 202.

¹⁸ Direito constitucional, p. 260.

¹⁹ Curso de direito constitucional positivo, p. 111.

²⁰ “Adeus à separação dos poderes?”, p. 291.

²¹ CF, art. 2.°. “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

²² STF – ADI 98, rel. Min. Sepúlveda Pertence (07.08.1997).

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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Sumário: 20.1. Fundamentos: 20.1.1. Soberania; 20.1.2. Cidadania; 20.1.3. Dignidade da pessoa humana; 20.1.4. Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; 20.1.5. Pluralismo político – 20.2. Objetivos fundamentais – 20.3. Princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais – 20.4. Quadro comparativo.

20.1. FUNDAMENTOS

CF, art. 1.° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

V – o pluralismo político.

Os fundamentos de um Estado devem ser compreendidos como os valores essenciais que compõem sua estrutura. A consagração expressa da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e do pluralismo político como fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1.°, I a V), sem dúvida, atribui a esses valores um significado especial dentro de nossa ordem constitucional.

Os princípios nos quais esses fundamentos se materializam desempenham um importante papel, seja de forma indireta, atuando como diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação de outras do ordenamento jurídico, seja de forma direta, quando utilizados como razões para a decisão de um caso concreto. Apesar de esses princípios fundamentais não possuírem qualquer tipo de hierarquia normativa em relação às demais normas constitucionais, o elevado grau axiológico de que são dotados e a posição de destaque atribuída pelo Poder Constituinte Originário conferem um peso elevado às razões por eles fornecidas, a ser considerado diante de uma eventual colisão com outros princípios constitucionais.

20.1.1. Soberania

A soberania estatal, enquanto atributo caracterizador do Estado, passou por um longo período de desenvolvimento teórico, até alcançar sua configuração atual. A edificação do conceito confunde-se com o próprio processo histórico de formação de Estados, uma vez que não era atribuível às instituições antes existentes, para as quais foram estabelecidas concepções análogas à soberania, porém essencialmente distintas. No século XVI, apontado como o marco inicial de seu desenvolvimento teórico, destaca-se a obra Les Six Livres de la République, de Jean Bodin (1576). No plano das relações internacionais, entretanto, esta noção somente é concretizada com a Paz de Westfalia (1648), responsável pela afirmação da coexistência de Estados independentes.

Em seus primórdios, o conceito de soberania – para o qual não houve equivalente na Antiguidade ou na Idade Média – designava precipuamente o poder supremo atribuído ao príncipe no âmbito interno, e não a independência de um Estado em relação aos demais.¹ Posteriormente, a soberania passou a ser definida como um poder político supremo e independente. Supremo, por não estar limitado por nenhum outro na ordem interna; independente, por não ter de acatar, na ordem internacional, regras que não sejam voluntariamente aceitas e por estar em igualdade com os poderes supremos dos outros povos.² Portanto, este conceito pode ser utilizado em dois âmbitos distintos. A soberania externa com referência à representação dos Estados, uns para com os outros, na ordem internacional; a soberania interna relacionada à supremacia estatal perante seus cidadãos na ordem interna.

Por ser um instituto dinâmico, a soberania está constantemente sujeita a alterações em seu sentido. A evolução do Estado de Direito formal para o Estado Constitucional Democrático fez com que, no plano interno, a soberania migrasse do soberano para o povo, exigindo-se uma legitimidade formal e material das Constituições. No plano externo, a rigidez de seus contornos foi relativizada com a reformulação do princípio da autodeterminação dos povos e o reconhecimento do Estado pela comunidade internacional.

O desenvolvimento dos meios de comunicação e de informação (rede mundial de computadores), a globalização política e econômica, fizeram com que o conceito de soberania fosse ainda mais flexibilizado, causando uma crise na delimitação deste conceito e impondo sua reavaliação em face da atual conjuntura.

Segundo ZAGREBELSKY, desde o final do século passado algumas forças corrosivas têm atuado vigorosamente na soberania estatal, tanto interna como externamente, dentre elas: I) o pluralismo político e social interno, que se opõe à ideia de soberania e de sujeição; II) a formação de centros de poder alternativos e concorrentes com o Estado, operantes no campo político, econômico, cultural, religioso e, com frequência, em dimensões totalmente independentes do território estatal; III) a progressiva institucionalização de “contextos” integrantes dos poderes estatais em dimensões supraestatais, às vezes promovida pelos próprios Estados; e, IV) a atribuição de direitos aos indivíduos, que podem fazê-los valer, perante jurisdições internacionais, frente aos próprios Estados a que pertencem.³

Atualmente, as ideias relacionadas ao direito comunitário e à soberania compartilhada caminham justamente no sentido desta relativização, tendo sido fortalecidos principalmente a partir da segunda metade do século XX, como consequência das novas relações de interdependência entre países e da mobilização mundial em prol dos direitos humanos e da proteção ao meio ambiente. A noção de direito comunitário remete às normas jurídicas internacionais que vinculam a comunidade de Estados comprometidos com causas comuns. Tal instituto só é concebível diante da teoria da soberania compartilhada, segundo a qual os países, sem abrir mão de suas soberanias, passam a exercê-las de forma compartilhada com outros Estados, aos quais se vinculam por meio de normas de direito internacional ou comunitário.⁴

20.1.2. Cidadania

A cidadania, enquanto conceito decorrente do princípio do Estado Democrático de Direito, consiste na participação política do indivíduo nos negócios do Estado e até mesmo em outras áreas de interesse público.⁵

O tradicional conceito de cidadania vem sendo gradativamente ampliado, sobretudo após a Segunda Grande Guerra Mundial. Ao lado dos direitos políticos, compreendem-se em seu conteúdo os direitos e garantias fundamentais referentes à atuação do indivíduo em sua condição de cidadão.⁶

20.1.3. Dignidade da pessoa humana

Consagrada expressamente no inciso III do art. 1.° da Constituição brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana desempenha um papel de proeminência entre os fundamentos do Estado brasileiro. Núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo, a dignidade é considerada o valor constitucional supremo e, enquanto tal, deve servir, não apenas como razão para a decisão de casos concretos, mas principalmente como diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação das normas que compõem a ordem jurídica em geral, e o sistema de direitos fundamentais, em particular.

O reconhecimento e a proteção da dignidade da pessoa humana pelas constituições em diversos países ocidentais tiveram um vertiginoso aumento após a Segunda Guerra Mundial, como forma de reação às práticas ocorridas durante o nazismo e o fascismo e contra o aviltamento desta dignidade praticado pelas ditaduras ao redor do mundo. A escravidão, a tortura e, derradeiramente, as terríveis experiências feitas pelos nazistas com seres humanos, fizeram despertar a consciência sobre a necessidade de proteção da pessoa, com o intuito de evitar sua redução à condição de mero objeto. Tempos depois, com a queda do comunismo, a partir do início da década de 1990, diversos países do leste europeu também passaram a consagrar a dignidade da pessoa humana em seu texto constitucional.⁷

O fato de ser cada vez maior o número de declarações universais de direitos e de Constituições que a consagram expressamente é relevante na medida em que confere a esta noção um inquestionável caráter jurídico.⁸ Vale dizer: a positivação impõe que a dignidade, enquanto valor originariamente moral, seja reconhecida também como um valor tipicamente jurídico, revestido de normatividade.⁹ Ainda que o princípio da dignidade da pessoa humana possa ser deduzido do sistema de direitos fundamentais, a consagração expressa, no mínimo, reduz o ônus argumentativo do intérprete.

A consagração da dignidade humana no texto constitucional reforça, ainda, o reconhecimento de que a pessoa não é simplesmente um reflexo da ordem jurídica, mas, ao contrário, deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relação entre o indivíduo e o Estado deve haver sempre uma presunção a favor do ser humano e de sua personalidade. O indivíduo deve servir de “limite e fundamento do domínio político da República”, pois o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.¹⁰

20.1.3.1. A dignidade como algo absoluto

A dignidade, em si, não é um direito, mas uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito. Nesse sentido, não pode ser considerada como algo relativo. Nas palavras de Béatrice MAURER, “a pessoa não tem mais ou menos dignidade em relação a outra pessoa. Não se trata, destarte, de uma questão de valor, de hierarquia, de uma dignidade maior ou menor. É por isso que a dignidade do homem é um absoluto. Ela é total e indestrutível. Ela é aquilo que chamamos inamissível, não pode ser perdida”.¹¹

O fato de a dignidade ser algo absoluta – isto é, não comportar gradações no sentido de existirem pessoas com maior ou menor dignidade – não significa que o princípio da dignidade humana também o seja. Ainda que se deva atribuir a esse princípio um elevado peso abstrato na ponderação, o seu cumprimento, assim como o de todos os demais princípios, ocorre em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

20.1.3.2. Conteúdo normativo

Uma série de obstáculos dificulta a tarefa de definir com precisão o que seja a dignidade da pessoa humana,¹² mas não impede a identificação de hipóteses nas quais ocorre sua violação no plano jurídico. Como já dito anteriormente, a dignidade é uma qualidade intrínseca de todo ser humano, e não um direito conferido às pessoas pelo ordenamento jurídico. A sua consagração como fundamento do Estado brasileiro não significa, portanto, a atribuição de dignidade às pessoas, mas sim a imposição aos poderes públicos do dever de respeito, proteção e promoção dos meios necessários a uma vida digna.¹³

O dever de respeito impede a realização de atividades prejudiciais à dignidade (“obrigação de abstenção”). De acordo com a denominada fórmula do objeto, a dignidade é violada nos casos em que o ser humano não é tratado como um fim em si mesmo, mas como mero instrumento para se atingir determinados fins. Por existirem situações em que o tratamento de determinadas pessoas como objeto de medidas estatais não significa necessariamente uma violação de sua dignidade,¹⁴ a fórmula do objeto deve ser matizada. Assim, pode-se dizer que a violação da dignidade ocorre quando o tratamento como objeto constitui uma expressão do desprezo pela pessoa ou para com a pessoa.¹⁵ Esta acepção, ligada ao valor liberdade, ao vedar a prática de condutas violadoras da dignidade, exige uma abstenção dos poderes públicos e dos particulares. Em síntese, o dever de repeito à dignidade impede que uma pessoa seja tratada como um meio para se atingir um determinado fim (aspecto objetivo), quando este tratamento for fruto de uma expressão do desprezo por esta pessoa em razão de sua condição (aspecto subjetivo).

O dever de proteção exige uma ação positiva dos poderes públicos na defesa da dignidade contra qualquer espécie de violação, inclusive por parte de terceiros.¹⁶ Nesse sentido, cabe ao Poder Legislativo estabelecer normas adequadas à proteção da dignidade (princípio da proibição de proteção insuficiente), e.g., por meio da criminalização de condutas que causem uma grave violação a este bem jurídico. No âmbito da aplicação judicial do direito, a dignidade atua como uma importante diretriz hermenêutica a orientar a interpretação e aplicação de outras normas.¹⁷

O dever de promoção impõe a adoção de medidas que possibilitem o acesso aos bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna. Ligada à igualdade material, esta acepção exige uma atuação positiva dos poderes públicos, no sentido de fornecer prestações materiais (saúde, educação, moradia, lazer, trabalho, assistência e previdência social...) e jurídicas (elaboração de leis, assistência judiciária, segurança pública...). A dignidade, nesse sentido, atua como um princípio que tem como núcleo o mínimo existencial.¹⁸ A ideia do mínimo existencial (ou núcleo da dignidade humana), pondera Ana Paula de BARCELLOS, tem sido proposta como forma de superação de várias dificuldades inerentes à dignidade, “na medida em que procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econômicos e culturais, menor – minimizando o problema dos custos – mais preciso – procurando superar a imprecisão dos princípios – e, sobretudo, efetivamente exigível do Estado...”.¹⁹

A partir de tais considerações é possível afirmar que a dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, possui uma tripla dimensão normativa. Isso significa que, por meio da interpretação do dispositivo constitucional que a consagra (CF/1988, art. 1.°, III), é possível extrair três distintas espécies de normas:²⁰

I) uma metanorma, que atua como diretriz a ser observada na criação e interpretação de outras normas. A atuação como elemento informador do desenvolvimento do conteúdo da Constituição faz da dignidade uma importante diretriz hermenêutica, cujos efeitos se estendem por todo o ordenamento jurídico. Mesmo quando possível o recurso a um direito fundamental específico, ela deve ser considerada como parâmetro valorativo; ²¹

II) um princípio, que impõe aos poderes públicos o dever de proteção da dignidade e de promoção dos valores, bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna; e,

III) uma regra, a qual determina o dever de respeito à dignidade, seja pelo Estado, seja por terceiros, no sentido de impedir o tratamento de qualquer pessoa como um objeto, quando este tratamento for decorrente de uma expressão do desprezo pelo ser humano.²²

20.1.3.3. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais

Existe uma relação de mútua dependência entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pois, ao mesmo tempo em que estes surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente por meio da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada, protegida e promovida.²³

A dignidade é o fundamento, a origem e o ponto comum entre os direitos fundamentais, os quais são imprescindíveis para uma vida digna. Nas palavras de Jürgen HABERMAS, “a dignidade humana, que é uma e a mesma em toda parte e para todos, fundamenta a indivisibilidade de todas as categorias dos direitos humanos. Só em colaboração uns com os outros podem os direitos fundamentais cumprir a promessa moral de respeitar igualmente a dignidade humana de cada pessoa”.²⁴

A intenção específica da consagração de um conjunto de direitos fundamentais é explicitar uma ideia de ser humano, manifestada juridicamente no princípio da dignidade da pessoa humana. Esta se constitui na referência valorativa de todos os direitos fundamentais, delimitando, desse modo, o âmbito de sua matéria. Os direitos fundamentais constituem um sistema estruturado em referência a esse valor que os fundamenta.²⁵

O reconhecimento de certos direitos fundamentais é uma manifestação necessária da primazia da dignidade da pessoa humana, núcleo axiológico da Constituição.²⁶ É certo, no entanto, nem todos os direitos fundamentais derivam da dignidade humana com a mesma intensidade: enquanto a vida, a liberdade e a igualdade decorrem de forma direta (derivação de 1.° grau), outros são apenas derivações indiretas (derivação de 2.° grau).²⁷

Uma questão interessante pode ser suscitada no que se refere à relação entre os direitos fundamentais e a dignidade: se a dignidade, de fato, é o fundamento dos direitos fundamentais, como explicar o fato de que somente após a Segunda Guerra Mundial ela começou a desempenhar um papel central nas Constituições? Por que esta noção não estava presente na clássica declaração de direitos humanos do século XVIII nem nas Constituições até metade do século XX? Por que começou a se falar de direitos humanos/fundamentais muito antes de se falar em dignidade humana? Será que apenas após o Holocausto a ideia de direitos humanos se torna, por assim dizer, retrospectivamente carregada com o conceito de dignidade?

Contrariamente à hipótese de uma carga moral retrospectiva dos direitos humanos, HABERMAS defende a tese de que esta conexão conceitual existe desde o início, ainda que apenas de forma implícita. Adotando como ponto de partida histórico a ideia de que os direitos humanos sempre foram o produto de resistência ao despotismo, à opressão e à humilhação, HABERMAS conclui que a conexão conceitual entre a dignidade humana e os direitos humanos tem evidentes traços em comum desde o início do desenvolvimento. O filósofo alemão conclui, então, no sentido de que a “dignidade humana significa um conceito normativo de fundo a partir do qual os direitos humanos podem ser deduzidos ao especificar as condições em que a dignidade é violada”.²⁸

20.1.4. Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa

O reconhecimento dos valores sociais do trabalho como um dos fundamentos do Estado brasileiro impede a concessão de privilégios econômicos condenáveis, por ser o trabalho imprescindível à promoção da dignidade da pessoa humana, uma vez que pode ser visto como um ponto de partida para o acesso ao mínimo existencial e condição de possibilidade para o exercício da autonomia. A partir do momento em que contribui para o progresso da sociedade à qual pertence, o indivíduo se sente útil e respeitado. Sem ter qualquer perspectiva de obter um trabalho com uma justa remuneração e com razoáveis condições para exercê-lo, o indivíduo acaba tendo sua dignidade violada. Por essa razão, a Constituição reconhece o trabalho como um direito social fundamental (CF, art. 6.°), conferindo uma extensa proteção aos direitos dos trabalhadores (CF, arts. 7.° a 11). A consagração dos valores sociais do trabalho impõe, ainda, ao Estado o dever de proteção das relações de trabalho contra qualquer tipo de aviltamento ou exploração, como tem ocorrido com certa frequência na história do trabalho assalariado.

A liberdade de iniciativa, que envolve a liberdade de empresa (indústria e comércio) e a liberdade de contrato, é um princípio básico do liberalismo econômico.²⁹ Além de fundamento da República Federativa do Brasil, a livre-iniciativa está consagrada como princípio informativo e fundante da ordem econômica (CF, art. 170), sendo constitucionalmente “assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei” (CF, art. 170, parágrafo único).

A ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (CF, art. 170). Para ser considerada legítima, a liberdade de iniciativa deverá ser exercida com este fim, e não voltada simplesmente para o lucro ou para a realização pessoal do empresário.³⁰

Segundo a jurisprudência do STF, “o princípio da livre-iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor”.³¹

20.1.5. Pluralismo político

O pluralismo, antes de ser uma teoria, consiste em uma situação objetiva, na qual estamos imersos. Nossas sociedades são pluralistas, isto é, são sociedades com vários centros de poder.³² Do ponto de vista normativo, o pluralismo impõe a opção por uma sociedade na qual a diversidade e as liberdades devem ser amplamente respeitadas.

O caráter pluralista da sociedade se traduz no pluralismo social, político³³ (CF, art. 1.°, V), partidário (CF, art. 17), religioso (CF, art. 19), econômico (CF, art. 170), de ideias e de instituições de ensino (CF, art. 206, III), cultural (CF, arts. 215 e 216) e dos meios de informação (CF, art. 220).³⁴ Este fundamento é concretizado, ainda, por meio do reconhecimento e proteção das diversas liberdades, dentre elas, a de opinião, a filosófico-religiosa, a intelectual, artística, científica, a de comunicação, a de orientação sexual, a profissional, a de informação, a de reunião e a de associação (CF, art. 5.°, IV, VI, IX, X, XIII, XIV, XVI e XVII). FERRAJOLI adverte que a garantia dos direitos de liberdade e igualdade é condição necessária para a formação da única identidade coletiva que realmente vale a pena perseguir, qual seja, aquela fundada no respeito recíproco, e não em exclusões ou intolerâncias geradas pelas identidades étnicas, nacionais, religiosas.³⁵

Consagrado na Constituição de 1988 como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1.°, V), o pluralismo político, em um sentido amplo, compreende: o pluralismo econômico (economia de mercado; concorrência de empresas entre si; setor público distinto do privado); o pluralismo político-partidário (existência de vários partidos ou movimentos políticos que disputam entre si o poder na sociedade) e o pluralismo ideológico (diversas orientações de pensamento; diversas visões de mundo; diversos programas políticos; opinião pública não homogênea, não monocórdia, não uniforme).³⁶

O pluralismo está indissociavelmente ligado à diversidade e à alteridade. Não há pluralismo sem respeito às diferenças, ao caráter do que é outro, ao antônimo da identidade. Em um belo texto sobre o “Princípio da alteridade”, Wellington Nery assevera a importância do pluralismo nas sociedades, as quais devem ser múltiplas como a vida o é. E lembra: “o diferente é necessário, imprescindível, essencial. Respeitar o outro é querer respeito consigo. Somos todos uns em função do outro. Não nos cabe o preconceito, a intolerância, a estupidez, a barbárie”.³⁷

A importância desses valores (pluralismo, diversidade e alteridade) é destacada pelo Min. Celso de Mello ao asseverar que o STF “haverá de continuar pautando a sua atuação – permanentemente imune a confessionalismos, a fundamentalismos e a dogmatismos, que tanto oprimem o pensamento e sufocam o espírito – pelo elevado sentido ético do pluralismo, da diversidade e da alteridade, dando prevalência ao respeito pelo outro, pelo diferente, por aquilo com que não concordamos, estimulando e praticando a crença de que, na visão da totalidade, há de sempre haver espaço para o Outro e para o dissenso [...]”.³⁸

Fruto da concepção liberal, a sociedade pluralista é, por natureza, uma sociedade conflitiva, de interesses contraditórios e antinômicos, o que pode levar a divisões irredutíveis. Por isso, a Constituição, principal elemento de integração comunitária (princípio do efeito integrador), estabeleceu como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3.°, I). O solidarismo busca a superação desses conflitos por meio da integração social, evitando, assim, os antagonismos irredutíveis que levariam a uma destruição do próprio princípio pluralista.³⁹

Na visão de Norberto BOBBIO, o pluralismo permite explicar uma característica fundamental da democracia dos modernos em comparação com a democracia dos antigos: “a liberdade – melhor: a liceidade – do dissenso”. O saudoso jusfilósofo italiano, ao defender que “a democracia de um Estado moderno nada mais pode ser que uma democracia pluralista”, ensina que “a teoria democrática e a teoria pluralista têm em comum o fato de serem duas propostas diversas mas não incompatíveis (ao contrário, são convergentes e complementares) contra o abuso do poder; representam dois remédios diversos mas não necessariamente alternativos contra o poder exorbitante”.⁴⁰ A consagração do pluralismo político como fundamento da República é um passo fundamental em direção a uma democracia pluralista.

20.2. OBJETIVOS FUNDAMENTAIS

CF, art. 3.° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Inspirada na Constituição portuguesa de 1976 (art. 9.°), que consagrou dispositivo semelhante, a Constituição brasileira de 1988 inovou em relação às anteriores ao estabelecer os objetivos fundamentais (CF, art. 3.°) que visam à promoção e concretização dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Diversamente dos fundamentos (CF, art. 1.°), que são valores estruturantes do Estado brasileiro, os objetivos fundamentais consistem em algo exterior a ser perseguido.⁴¹ Estes objetivos estão consagrados em princípios que estabelecem os fins precípuos para os quais os poderes públicos devem empreender todos os esforços necessários para que sejam alcançados.⁴²

A construção de uma sociedade justa e solidária (princípio da solidariedade) e a busca pela redução das desigualdades sociais e regionais estão associadas à concretização do princípio da igualdade, em seu aspecto substancial (igualdade material). Nesse sentido, legitimam a adoção de políticas afirmativas (ações afirmativas ou discriminações positivas) por parte do Estado.

A promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de preconceito e discriminação, está diretamente relacionada à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e ao respeito às diferenças, como exigência do pluralismo.

A erradicação da pobreza é uma das muitas concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana, por estar indissociavelmente relacionada à promoção de condições dignas de vida. Com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, foi instituído pela EC 31/2000 o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, cujos recursos são aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida (ADCT, art. 79). O prazo de vigência, inicialmente previsto até o ano de 2010, foi prorrogado por prazo indeterminado pela EC 67/2010.

Certo é que o rol de objetivos fundamentais mencionados neste dispositivo é apenas exemplificativo, não se exaurindo nos que foram expressamente enumerados.

20.3. PRINCÍPIOS QUE REGEM O BRASIL EM SUAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

CF, art. 4.° A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Os princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais, elencados de forma sistemática neste dispositivo, orientam a postura a ser adotada pelo Estado brasileiro perante outros Estados, trazendo diversas repercussões também no plano interno.

José Afonso da SILVA identifica quatro inspirações para o rol de princípios consagrados neste dispositivo: “(a) nacionalista, nas ideias de independência nacional (CF, art. 4.°, I), de autodeterminação dos povos (CF, art. 4.°, III), de não intervenção (CF, art. 4.°, IV) e de igualdade entre os Estados (CF, art. 4.°, V); (b) internacionalista, nas ideias de prevalência dos direitos humanos (inciso II) e de repúdio ao terrorismo e ao racismo (CF, art. 4.°, VIII); (c) pacifista, nas ideias de defesa da paz (CF, art. 4.°, VI), de solução pacífica dos conflitos (CF, art. 4.°, VII) e na concessão de asilo político (CF, art. 4°, X); (d) comunitarista, nas ideias de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (CF, art. 4.°, IX) e na formação de uma comunidade latino-americana (CF, art. 4.°, parágrafo único)”.⁴³

20.4. QUADRO COMPARATIVO

ATENÇÃO: É usual nas provas objetivas de concursos públicos questões envolvendo princípios fundamentais, fundamentos e princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais. Por essa razão, deve-se ficar atento ao rol de cada um deles.

Princípios fundamentais

Fundamentos (CF, art. 1.°)
Objetivos fundamentais (CF, art. 3.°)
Princípios a serem observados nas relações internacionais (CF, art. 4.°)

I. Soberania
II. Cidadania
III. Dignidade da pessoa humana
IV. Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa
V. Pluralismo político
I. Construir uma sociedade livre, justa e solidária
II. Garantir o desenvolvimento nacional
III. Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais
IV. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
I. Independência nacional
II. Prevalência dos direitos humanos
III. Autodeterminação dos povos
IV. Não intervenção
V. Igualdade entre os Estados
VI. Defesa da paz
VII. Solução pacífica dos conflitos
VIII. Repúdio ao terrorismo e ao racismo
IX. Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade
X. Concessão de asilo político

¹ GRIMM, Dieter. Constituição e política, p. 7.

² CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional, p. 132.

³ Il diritto mite, p. 6-7.

⁴ ARIOSI, Mariângela F. Direito Internacional e soberania nacional.

⁵ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 148.

⁶ Sobre o tema, cf. o item 29.1 (Introdução).

⁷ Como exemplo, podemos citar a Constituição da República da Croácia, de 22 de dezembro de 1990 (art. 25); a Constituição da Bulgária, de 12 de julho de 1991 (preâmbulo); a Constituição da Romênia, de 8 de dezembro de 1991 (art. 1.°); a Lei Constitucional da República da Letônia, de 10 de dezembro de 1991 (art. 1.°); a Constituição da República Eslovena, de 23 de dezembro de 1991 (art. 21); a Constituição da República da Estônia, de 28 de junho de 1992 (art. 10.°); a Constituição da República da Lituânia, de 25 de outubro de 1992 (art. 21); a Constituição da República Eslovaca, de 1.° de setembro de 1992 (art. 12); a Constituição da República Tcheca, de 16 de dezembro de 1992 (Preâmbulo) e a Constituição da Federação da Rússia, de 12 de dezembro de 1993 (art. 21).

⁸ Nesse sentido, ALPA, Guido. Dignità: Usi giurisprudenziali e confini concetuali, p. 415.

⁹ Ernst BENDA faz a seguinte observação: “Certamente que a dignidade é originariamente um valor moral. Ocorre que sua acolhida com caráter de mandamento constitucional na Lei Fundamental implica sua aceitação como valor jurídico, vale dizer, como norma jurídico-positiva” (Dignidad humana y derechos de la personalidad, p. 120).

¹⁰ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 225.

¹¹ “Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana... ou pequena fuga incompleta em torno de um tema central”, p. 81.

¹² Miguel Ángel ALEGRE MARTÍNEZ observa que “a definição da dignidade em abstrato contém uma série de dificuldades. Para começar, sempre estará presente a determinada concepção ideológica de quem trate de aproximar-se deste conceito, o momento e lugar de referência (as circunstâncias e valores sociais são variáveis, e o que em um dado momento resulta contrário à dignidade pode não parecer em um momento ou contexto distinto). Além disso, ele ressalta que, para alguns autores, “ainda que se possa pensar que o conceito de dignidade é universal, válido para todos, o certo é que uma determinada medida pode ir contra a dignidade de umas pessoas e não ir contra a dignidade de outras (por exemplo, uma medida que suponha discriminação em razão do sexo)”. Por fim, “a essas dificuldades tem que ser acrescentada a de determinar quem decide sobre um possível atentado à dignidade da pessoa” (La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, p. 26).

¹³ SARLET, Ingo Wolfgang. “As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível”, p. 366: “A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar a possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. [...] pode ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada)”.

¹⁴ É o caso, por exemplo, de voluntários que se oferecem para participar de experiências relacionadas ao desenvolvimento de uma nova vacina ou de um novo medicamento.

¹⁵ Ingo Von Münch apud FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico, p. 110.

¹⁶ GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 220.

¹⁷ O princípio da dignidade da pessoa humana costuma ser utilizado, por exemplo, na interpretação do caput do art. 5.° da CRFB/1988. Nesse sentido: STF – HC 94.447, Rel. Min. Gilmar Mendes (06.09.2011): “Em conclusão, a Segunda Turma concedeu a ordem para afastar o óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito a estrangeiro não residente no país. (...) Consignou, de início, que o fato de o estrangeiro não possuir domicílio no território brasileiro não afastaria, por si só, o benefício da substituição da pena. (...) Não se trataria, pois, de critério que valorizasse a residência como elemento normativo em si mesmo. Assentou que a interpretação do art. 5.°, caput, da CF não deveria ser literal, porque, de outra forma, os estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos fundamentais. Ressaltou a existência de direitos assegurados a todos, independentemente da nacionalidade do indivíduo, porquanto considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana. (...) Nesse ponto, concluiu que o fato de o paciente não possuir domicílio no Brasil não legitimaria a adoção de tratamento distintivo e superou essa objeção” (Informativo 639/STF).

¹⁸ Luis Roberto BARROSO afirma que o núcleo material elementar da dignidade da pessoa humana “é composto do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade” (Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro, p. 51).

¹⁹ A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p. 118.

²⁰ Esta afirmação parte da premissa de que a norma e o texto normativo (dispositivo) não se confundem. Por certo, um dispositivo pode conter várias normas, assim como uma norma pode surgir a partir de vários dispositivos. O texto da norma, esclarece CANOTILHO, é o “sinal linguístico”, ao passo que a norma é o que se “revela” ou se “designa” (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.181).

²¹ BENDA, Ernst. Dignidad humana y derechos de la personalidad, p. 121.

²² Apesar de não ser idêntica, essa conclusão se aproxima bastante do raciocínio desenvolvido por Robert ALEXY (Teoría de los derechos fundamentales, p. 106-108).

²³ ANDRADE, J. C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 110: “Os direitos fundamentais são os pressupostos elementares de uma vida humana livre e digna, tanto para o indivíduo como para a comunidade: o indivíduo só é livre e digno numa comunidade livre; a comunidade só é livre se for composta por homens livres e dignos”.

²⁴ “The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights”, p. 468-469.

²⁵ ANDRADE, J. C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 78-79.

²⁶ SEGADO, Francisco Fernández. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico, p. 163.

²⁷ Nesse sentido Salvador Vergés RAMÍREZ afirma que “o parentesco da vida, liberdade e igualdade com a dignidade os situa no primeiro grau. Efetivamente, tais direitos são indiscutíveis, com a correlativa exigência de sua promoção, enquanto se assentam sobre o pilar da racionalidade da pessoa, que é o conteúdo mais nuclear de sua dignidade. Em concreto, o direito à vida, à liberdade e à igualdade são a irradiação dessa qualidade específica da condição humana” (Derechos humanos: fundamentación, p. 88).

²⁸ HABERMAS, Jürgen. “The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights”, p. 466.

²⁹ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 725.

³⁰ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 726.

³¹ STF – RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie (14.06.2005). No mesmo sentido: STF – AI 636.883-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia (08.02.2011).

³² BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, p. 71-72.

³³ STF – ADI (MC) 3.059/RS, Min. Carlos Britto: “... entendido o pluralismo político, já do ângulo dos cidadãos, como o direito de se organizar em pessoas jurídico-eleitorais diferenciadas para conceber por um modo peculiar o governo da polis. Com seus naturais desdobramentos quanto à forma de investidura e sua duração, exercício e acompanhamento crítico desse poder de abrangência territorial e pessoal máxima. Logo, e em última análise, direito à convivência político-ideológica dos contrários, que é um dos mais visíveis conteúdos da democracia”.

³⁴ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 143.

³⁵ Pasado y futuro del Estado de Derecho, p. 29.

³⁶ BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, p. 72.

³⁷ Em outro trecho, o jornalista faz alusão às intolerâncias que, de forma lamentável, ainda se mostram visceralmente presentes na vida contemporânea: “Ante a diferença, buscamos a negação. Ante a diversidade, buscamos a solidão. Queremos os iguais, queremos espelhos. Queremos um conforto e uma segurança em muros de medo e vemos o mundo por entre frestas de pouca luz, de parca lucidez. A realidade cada vez mais diluída em constantes pesadelos é uma realidade não vivida plenamente. Uma realidade negligenciada pelo indiferentismo que nos domina. A nossa realidade vem sendo carcomida pelo medo. Estamos sós e mal acompanhados num mundo que desaba em certezas axiomáticas. Estamos sós e desamparados num mundo que se apequena em posicionamentos fundamentalistas. Estamos sós, num mundo de intolerâncias”.

³⁸ Discurso proferido na posse do Ministro Gilmar Mendes como Presidente do STF.

³⁹ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 143.

⁴⁰ BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, p. 72-73.

⁴¹ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional.16. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 149.

⁴² Parte da doutrina se refere aos objetivos fundamentais como normas-tarefa, normas-fim ou normas de eficácia limitada.

⁴³ SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição, p. 50.

QUESTÕES

TÍTULO III – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Assinale a alternativa incorreta:

a) Somente quando expressamente autorizado pela Constituição o legislador pode restringir ou regular algum direito fundamental.

b) No âmbito das relações especiais de sujeição, há um tratamento diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais.

c) De acordo com a jurisprudência do STF, a liberdade de expressão ocupa uma posição especial no sistema constitucional brasileiro, o que lhe atribui peso abstrato elevado em hipótese de colisão com outros direitos fundamentais ou interesses sociais.

d) Viola o principio da igualdade material qualquer prática empresarial, governamental ou semigovernamental, de natureza administrativa ou legislativa que, embora concebida de forma neutra, gere, em consequência de sua aplicação, efeitos desproporcionais sobre certas categorias de pessoas.

2. (DEFENSORIA PÚBLICA/MG – FUMARC/2009) São referências essenciais do paradigma constitucional “Estado liberal de direito”, EXCETO:

a) Sistema de garantias da liberdade burguesa.

b) Vinculação do legislador à Constituição.

c) Consolidação do Estado Mínimo.

d) A referência da Constituição é o próprio Estado.

e) Abstencionismo estatal.

3. (DEFENSORIA PÚBLICA/MG – FUMARC/2009) Constituiu-se no cerne do constitucionalismo social:

a) O juiz, como boca da lei.

b) Os interesses difusos.

c) O voto censitário.

d) O intervencionismo diversificado.

e) Os direitos individuais.

4. (MAGISTRATURA DO TRABALHO – 3.ª REGIÃO – 2009) Na forma de redação do texto constitucional, a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como princípios fundamentais, exceto:

a) a soberania

b) a cidadania

c) a dignidade da pessoa humana

d) os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa

e) a saúde e a segurança

5. (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o fundamento da livre-iniciativa, previsto no artigo 1.°, inciso IV, da Constituição Federal, é de ser interpretado no sentido de que

a) o Estado jamais pode, por via legislativa, regular política de preços de bens e de serviços.

b) é vedado ao Estado interferir nas atividades econômicas.

c) o Estado não pode explorar diretamente atividade econômica.

d) todas as atividades econômicas devem ser livremente exercidas.

e) não pode ser invocado para afastar regras de regulação de mercado.

GABARITO

1 – A | 2 – B | 3 – D
4 – E | 5 – E |

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TÍTULO IV

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

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21

TEORIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS

Sumário: 21.1. Esclarecimentos preliminares – 21.2. Natureza – 21.3. Classificação doutrinária dos direitos fundamentais: 21.3.1. A teoria dos status (Georg Jellinek); 21.3.2. Classificação trialista – 21.4. Caracteres – 21.5. Os direitos fundamentais e suas dimensões (gerações): 21.5.1. Direitos fundamentais de primeira dimensão; 21.5.2. Direitos fundamentais de segunda dimensão; 21.5.3. Direitos fundamentais de terceira dimensão; 21.5.4. Direitos fundamentais de quarta dimensão; 21.5.5. Direitos fundamentais de quinta dimensão – 21.6. Direitos e garantias dos direitos – 21.7. Dos deveres fundamentais – 21.8. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais: 21.8.1. Teoria da ineficácia horizontal (doutrina da state action); 21.8.2. Teoria da eficácia horizontal indireta; 21.8.3. Teoria da eficácia horizontal direta – 21.9. Dimensão subjetiva e dimensão objetiva: 21.9.1. Dimensão subjetiva; 21.9.2. Dimensão objetiva; 21.9.3. Fundamentação objetiva e subjetiva – 21.10. Conteúdo essencial: 21.10.1. Quanto ao objeto da proteção: enfoques objetivo e subjetivo; 21.10.2. Quanto à natureza da proteção: conteúdo essencial absoluto e relativo – 21.11. Suporte fático dos direitos fundamentais: 21.11.1. Elementos do suporte fático; 21.11.2. Teorias sobre o suporte fático – 21.12. Restrições (ou limites) a direitos fundamentais: 21.12.1. Teoria interna; 21.12.2. Teoria externa – 21.13. Classificação das restrições: 21.13.1. O conceito de restrição; 21.13.2. Espécies de restrições – 21.14. Os limites dos limites: 21.14.1. Requisito formal; 21.14.2. Requisitos materiais – 21.15. Concorrência e colisão – 21.16. O postulado da proporcionalidade: 21.16.1. O conteúdo do postulado da proporcionalidade; 21.16.2. Margem de ação epistêmica; 21.16.3. Proibição de proteção insuficiente (proibição de insuficiência ou proibição por defeito); 21.16.4. Distinção entre proporcionalidade e razoabilidade – 21.17. A estrutura das normas de direitos fundamentais: 21.17.1. O caráter duplo das disposições de direitos fundamentais; 21.17.2. O nível dos princípios; 21.17.3. O nível das regras; 21.17.4. O caráter duplo das normas de direitos fundamentais.

21.1. ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES

A expressão direitos fundamentais (droits fondamentaux) surgiu na França, em 1770, no movimento político e cultural que deu origem à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.¹ Apesar da inexistência de um consenso acerca da diferença em relação aos direitos humanos, a distinção mais usual na doutrina brasileira é no sentido de que ambos, com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana, abrangem direitos relacionados à liberdade e à igualdade, mas positivados em planos distintos. Enquanto os direitos humanos se encontram consagrados nos tratados e convenções internacionais (plano internacional), os direitos fundamentais são os direitos humanos consagrados e positivados na Constituição de cada país (plano interno), podendo o seu conteúdo e conformação variar de Estado para Estado.²

A Constituição brasileira de 1988 adota a expressão direitos fundamentais em referência aos direitos nela positivados (Título II – Dos direitos e garantias fundamentais) e direitos humanos para designar os consagrados em tratados e convenções internacionais (CF, art. 4.°, II; art. 5.°, § 3.°, e art. 109, V-A e § 5.°).

No direito comparado, autores anglo-americanos e latinos utilizam, com maior frequência, a expressão direitos humanos ou direitos do homem. Na Alemanha, o termo direitos fundamentais (Grundrechte) possui um lugar de destaque, sendo utilizado para designar o sistema de relações entre o indivíduo e o Estado, enquanto fundamento da ordem jurídico-política.³

21.2. NATUREZA

O caráter normativo e vinculante dos dispositivos consagradores de direitos fundamentais nem sempre foi reconhecido, outrora sendo considerados “simples promessas” ou “meras declarações solenes” revestidas apenas de valor moral.

Para a clássica doutrina francesa, por exemplo, era indispensável a intervenção legislativa para conferir operatividade prática aos preceitos constitucionais garantidores desses direitos. Essa concepção, talvez tenha sido resultante do conteúdo altamente filosófico e doutrinário das declarações de direitos, aliado, em alguns casos, à sua inserção nos preâmbulos constitucionais.⁴

Os direitos fundamentais, com a superação da fase inicial de carência normativa e dependência de intermediação do legislador, passam a ser definitivamente reconhecidos como normas positivas constitucionais (princípios e/ou regras), com inquestionável caráter vinculante.

Nos dias de hoje, são considerados direito atual, dotados de “força normativa independente do ato de transformação legislativa”. Conforme observa CANOTILHO, operou-se o deslocamento da doutrina dos “direitos fundamentais dentro da reserva de lei” para a doutrina da “reserva de lei dentro dos direitos fundamentais”.⁵

21.3. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÚRIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As diversas propostas de classificação doutrinária dos direitos fundamentais podem ser sintetizadas em três grupos:

I) classificação unitária, segundo a qual a profunda semelhança entre todos direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas;⁶

II) classificação dualista, na qual os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa (liberdades negativas, no qual incluem os direitos políticos) e direitos prestacionais (liberdades positivas);⁷

III) classificação trialista, na qual os direitos fundamentais são divididos em direitos de defesa, direitos a prestações e direitos de participação.⁸

Para uma compreensão adequada da classificação analisada a seguir, antes é necessário conhecer o seu fundamento: a “teoria dos status” desenvolvida por Georg Jellinek.

21.3.1. A teoria dos status (Georg Jellinek)

O direito fundamental, em toda a sua complexidade e completude, é um feixe de posições de diferentes conteúdos e estruturas. A utilização da “teoria dos status” como paradigma de uma teoria de posições globais abstratas justifica-se não apenas por sua importância histórica, mas, sobretudo, pela grande relevância como fundamento para as classificações dos direitos fundamentais.⁹

Um status não se confunde com um direito. Dentre as diversas formas de descrever o que é um status, tem importância central sua caracterização como “uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo”. Segundo a concepção de Jellinek, o direito tem como conteúdo o “ter” (ex.: aquisição de um terreno diz respeito apenas ao “ter”). O status, por sua vez, tem como conteúdo o “ser” (ex.: o direito de votar e o direito de livremente adquirir uma propriedade modifica o status de uma pessoa e com isso o seu “ser”).¹⁰

Jellinek diferencia as seguintes “relações de status”: I) status passivo (ou status subjectionis); II) status negativo (ou status libertatis); III) status positivo (ou status civitatis); e, IV) status ativo (ou status da cidadania ativa).

21.3.1.1. Status passivo (ou status subjectionis)

O status passivo é aquele no qual se encontra o indivíduo submetido ao Estado na esfera das obrigações individuais. Existe para o indivíduo algum tipo de dever ou proibição estatal ao qual está sujeito.

Sob o ângulo inverso, o Estado tem uma competência perante o indivíduo para estabelecer algum dever ou proibição que o afete, o que significa que este indivíduo se encontra em uma posição de sujeição em face do Estado.¹¹

21.3.1.2. Status negativo (ou status libertatis)

Na doutrina, quando se fala em status negativo, geralmente se faz menção aos direitos de defesa. Proclamados nas primeiras declarações de direitos do século XVIII, esses direitos correspondem à concepção liberal clássica que procura impor limitações à atividade do Estado, para preservar a liberdade pessoal contra intervenções arbitrárias.¹²

Esta visão, no entanto, parece não corresponder exatamente às considerações feitas por Jellinek. Robert ALEXY observa que, ao tratar do status negativo, Jellinek está se referindo àquele “formado exclusivamente por faculdades, ou seja, por liberdades jurídicas não protegidas”.¹³

Jellinek define esta espécie de status da seguinte forma: “Ao membro do Estado é concedido um status, no âmbito do qual ele é o senhor, uma esfera livre do Estado, que nega o seu imperium. Essa é a esfera individual de liberdade, do status negativo, do status libertatis, na qual os fins estritamente individuais encontram a sua satisfação por meio da livre ação do indivíduo”.¹⁴

A partir dessas considerações é possível fazer uma distinção entre dois sentidos nos quais o status negativo costuma ser referido.

Em sentido estrito (sentido original de Jellinek) diz respeito exclusivamente a liberdades jurídicas não protegidas.

Em sentido amplo (sentido empregado pela maioria da doutrina) se refere aos direitos de defesa, ou seja, direitos a ações negativas do Estado que protegem o status negativo em sentido estrito.¹⁵ Neste sentido, gera uma obrigação negativa endereçada ao Estado para que este deixe de fazer algo (obrigação de abster-se de intervir na esfera de liberdade).¹⁶

Como se pode observar, os dois status (passivo e negativo) se encontram em uma relação de contradição entre si. O status negativo tem como conteúdo o espaço de liberdades (faculdades), ao passo que o status passivo tem como conteúdo o espaço de obrigações (deveres e proibições).¹⁷

21.3.1.3. Status positivo (ou status civitatis)

O indivíduo está inserido no status positivo quando lhe é reconhecida “a capacidade jurídica para recorrer ao aparato estatal e utilizar as instituições estatais” (Jellinek), ou seja, quando o Estado garante ao indivíduo pretensões positivas.¹⁸

Pretensão positiva significa tanto que o indivíduo tem direito a algo em face do Estado, como uma competência em relação ao seu cumprimento, sendo esta uma condição necessária para que se encontre no status positivo.¹⁹

O cerne do status positivo revela-se como o direito do cidadão a ações estatais.²⁰

21.3.1.4. Status ativo (ou status da cidadania ativa)

O indivíduo se insere neste status quando lhe são atribuídas capacidades que estão além de sua liberdade natural, como, por exemplo, o direito de votar.²¹ Devem fazer parte do status ativo somente as competências que tenham como objeto uma participação no Estado, com o escopo de contribuir para a “formação da vontade estatal” (Jellinek).²²

21.3.2. Classificação trialista

A teoria dos status de Jellinek serve como fundamento para diversas classificações dos direitos fundamentais. As mais tradicionais são aquelas que dividem os direitos fundamentais em três grupos correspondentes a cada um dos status. O status passivo não é mencionado por não corresponder a direitos do indivíduo, mas sim a deveres decorrentes de sua sujeição ao Estado.²³

A classificação trialista, apesar de conter algumas imprecisões e de não ser capaz de abranger todas as categorias de direitos fundamentais atualmente existentes,²⁴ ainda é considerada a mais completa por parte da doutrina, por permitir a descrição e distinção do conteúdo nuclear típico dos diversos direitos fundamentais.²⁵

21.3.2.1. Direitos de defesa (ou direitos de resistência)

Os direitos de defesa caracterizam-se por exigir do Estado, preponderantemente, um dever de abstenção, impedindo sua ingerência na autonomia dos indivíduos.

São direitos que limitam o poder estatal com o intuito de preservar as liberdades individuais (status negativo ou status libertatis), impondo ao Estado o dever de não interferir, não se intrometer, não reprimir e não censurar.

Robert ALEXY classifica os direitos de defesa em três grupos: 1) direitos ao não embaraço de ações do titular do direito fundamental (por exemplo: ao não embaraço da escolha de uma profissão); 2) direitos à não afetação de características e situações (por exemplo: não afetação da esfera privada física); e, 3) direitos à não eliminação de posições jurídicas de direito ordinário (por exemplo: direitos à não eliminação de determinadas posições jurídicas como proprietário). A partir desta divisão analítico-conceitual, os direitos de defesa são definidos como “direitos à não realização de intervenções em determinados bens protegidos”, aos quais corresponde o correlato dever de não realizar essas intervenções.²⁶

Fazem parte deste grupo direitos individuais como a inviolabilidade do direito à vida (CF, art. 5.°), o direito à privacidade (CF, art. 5.°, X) e as liberdades de manifestação do pensamento (CF, art. 5.°, IV), de consciência, de crença e de culto (CF, art. 5.°, VI), de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (CF, art. 5.°, IX), de locomoção (CF, art. 5.°, XV) etc.

21.3.2.2. Direitos a prestações (ou direitos prestacionais)

Os direitos a prestações impõem um dever de agir ao Estado.

Objetivam a realização de condutas ativas por parte dos poderes públicos (status positivo ou status civitatis), seja para a proteção de certos bens jurídicos contra terceiros, seja para a promoção ou garantia das condições de fruição desses bens.

As prestações estatais (dimensão objetiva) podem ser de duas espécies: I) prestações materiais, consistentes no oferecimento de bens ou serviços a pessoas que não podem adquiri-los no mercado (como alimentação, educação, saúde...) ou no oferecimento universal de serviços monopolizados pelo Estado (segurança pública); ou II) prestações normativas (ou jurídicas), consistentes na criação de normas jurídicas para tutelar interesses individuais, como a regulamentação das relações de trabalho.²⁷

21.3.2.3. Direitos de participação

Os direitos de participação possuem um caráter negativo/positivo e têm por função garantir a participação individual na formação da vontade política da comunidade (status ativo ou status da cidadania ativa). O âmbito concreto desta categoria pode variar de acordo com o entendimento de cada autor.

Podem ser enquadrados nesta espécie os direitos políticos (CF, art. 14), por exigirem dos poderes públicos, simultaneamente, um dever de abstenção – no sentido de não interferir na liberdade de escolha do povo – e um dever de agir – como a realização de eleições periódicas, plebiscitos e referendos.

21.4. CARACTERES

Os direitos fundamentais possuem certas características particulares que os identificam com maior frequência e os distinguem dos demais direitos.

A vinculação ao valor liberdade e, sobretudo, à dignidade humana conduz à sua universalidade. A existência de um núcleo mínimo de proteção à dignidade deve estar presente em qualquer sociedade, ainda que os aspectos culturais devam ser respeitados. Por isso, a validade universal não significa uniformidade. Conforme observa Konrad HESSE, “o conteúdo concreto e a significação dos direitos fundamentais para um Estado dependem de numerosos fatores extrajurídicos, especialmente da idiossincrasia, da cultura e da história dos povos”.²⁸

A historicidade também é uma característica dos direitos fundamentais, porquanto surgem e se desenvolvem conforme o momento histórico. A possibilidade de alteração de seu sentido e conteúdo com o passar do tempo afasta a fundamentação jusnaturalista.²⁹

Por não possuírem um conteúdo patrimonial, os direitos fundamentais são intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis (inalienabilidade), não se admitindo serem alcançados pela prescrição (imprescritibilidade). Outra importante característica é a irrenunciabilidade. Não se deve admitir a renúncia ao núcleo substancial de um direito fundamental, ainda que a limitação voluntária seja válida sob certas condições, sendo necessário verificar na análise da validade do ato a finalidade da renúncia, o direito fundamental concreto a ser preservado e a posição jurídica do titular (livre e autodeterminada). A autolimitação voluntária está sujeita, a qualquer tempo, à revogação. O não exercício ou o uso negativo de um direito (não participar de uma manifestação, não se filiar a um partido político, não interpor um recurso...) não significa renúncia por parte do titular.³⁰

Por encontrarem limitações em outros direitos constitucionalmente consagrados, os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos, razão pela qual a relatividade (ou limitabilidade) costuma ser apontada como uma de suas características.

Há quem defenda a existência de alguns direitos com “valor absoluto”, em especial, a dignidade da pessoa humana e alguns direitos que a concretizam mais diretamente.³¹ Para Norberto BOBBIO, por exemplo, existe um estatuto privilegiado, aplicável a pouquíssimos “direitos fundamentais que não estão em concorrência [leia-se: colisão] com outros direitos igualmente fundamentais”. O jusfilósofo italiano considera absolutos: o direito a não ser escravizado, que implica a eliminação do direito a possuir escravos, e o direito de não ser torturado, que implica a eliminação do direito de torturar.³²

21.5. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS DIMENSÕES (GERAÇÕES)

Os direitos fundamentais não surgiram simultaneamente, mas em períodos distintos, conforme a demanda de cada época. A consagração progressiva e sequencial nos textos constitucionais deu origem às chamadas gerações de direitos fundamentais. Atualmente, tendo em conta que o surgimento de novas gerações não importa na extinção das anteriores, parte da doutrina tem optado pelo termo dimensão.

O lema revolucionário do século XVIII (liberdade, igualdade e fraternidade) profetizou o conteúdo e a sequência histórica de surgimento dos direitos fundamentais. Se o entendimento acerca dos direitos integrantes das duas primeiras dimensões já se encontra consolidado, em relação às demais ainda há divergências doutrinárias.

21.5.1. Direitos fundamentais de primeira dimensão

Nas revoluções liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do Século XVIII, a principal reivindicação da burguesia era a limitação dos poderes do Estado em prol do respeito às liberdades individuais. Como observa Dieter GRIMM, “a burguesia partia do pressuposto de que a sociedade só poderia se regulamentar se seus membros estivessem face a face de forma igualitária e livre”, razão pela qual o direito era necessário apenas como garantia de igual liberdade individual.³³

Nesse período surgiram as primeiras Constituições escritas, consagrando direitos fundamentais ligados ao valor liberdade, os chamados direitos civis e políticos.

Os direitos de primeira dimensão têm como titular o indivíduo e são oponíveis, sobretudo, ao Estado, impondo-lhe diretamente um dever de abstenção (caráter negativo).

21.5.2. Direitos fundamentais de segunda dimensão

Ligados à igualdade material, pertencem à segunda dimensão os direitos sociais, econômicos e culturais. Os direitos sociais, apesar de já serem encontrados em alguns textos dos séculos XVII e XIX, passaram a ser amplamente garantidos a partir das primeiras décadas do século XX.³⁴

A implementação das prestações materiais e jurídicas exigíveis para a redução das desigualdades no plano fático, por dependerem, em certa medida, da disponibilidade orçamentária do Estado (“reserva do possível”), faz com que estes direitos geralmente tenham uma efetividade menor que os direitos de defesa.

Os direitos sociais, segundo BONAVIDES, fizeram despertar a consciência sobre a importância de se proteger as instituições, dando origem ao descobrimento de um novo conteúdo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais.³⁵ As proteções constitucionalmente asseguradas a determinadas instituições de direito público e privado, fundamentais para a sociedade, têm por escopo principal assegurar sua permanência e a preservação de sua essência contra qualquer tipo de lesão, sobretudo, por parte do legislador.

As garantias institucionais, embora consagradas nas Constituições, não se configuram como direitos subjetivos atribuídos diretamente ao indivíduo, mas como normas protetivas de instituições enquanto realidades sociais objetivas, tais como a família, a imprensa livre e o funcionalismo público. Por não garantirem aos particulares posições subjetivas autônomas, não lhes é aplicado o regime dos direitos fundamentais.³⁶

21.5.3. Direitos fundamentais de terceira dimensão

O surgimento de direitos ligados à fraternidade (ou solidariedade) teve como causa a constatação da necessidade de atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio da colaboração de países ricos com os países pobres. Dentre os direitos integrantes desta dimensão, Paulo BONAVIDES destaca os relacionados ao desenvolvimento (ou progresso), ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação.³⁷ Trata-se de um rol apenas exemplificativo, por não excluir outros direitos decorrentes do dever de solidariedade.

Os direitos de terceira dimensão são direitos transindividuais³⁸ destinados à proteção do gênero humano. Nas palavras de Celso de Mello, “materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais”.³⁹

21.5.4. Direitos fundamentais de quarta dimensão

A quarta dimensão compreende os direitos à democracia, informação e pluralismo, introduzidos no âmbito jurídico em razão da globalização política. Paulo BONAVIDES observa que esses direitos compendiam o futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado social, sendo imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política.⁴⁰

21.5.5. Direitos fundamentais de quinta dimensão

A incorporação de novas dimensões de direitos fundamentais revela o caráter dinâmico de sua trajetória histórico-evolutiva, ainda que, em essência, esses novos direitos guardem uma ligação mais ou menos direta com os três valores tradicionais (liberdade, igualdade e fraternidade).

No direito brasileiro, destaca-se a proposta formulada por Paulo Bonavides no sentido de classificar a paz, enquanto axioma da democracia participativa e supremo direito da humanidade, como um direito fundamental de quinta dimensão.⁴¹ Segundo o autor, o reconhecimento do direito à paz como requisito indispensável à convivência humana impõe a necessidade de sua positivação no texto das diversas constituições, como ocorre com a Constituição de 1988, na qual a defesa da paz está elencada como um dos princípios fundamentais que regem o Estado Brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4.°, VI).

Bonavides considera que o tratamento conferido originariamente por Karel Vasak⁴² – que inclui a paz no rol de direitos ligados à fraternidade (terceira dimensão) – teria se revelado incompleto e lacunoso, permitindo que o referido direito caísse no esquecimento. Por esta razão, com o objetivo de conferir a relevância devida ao direito à paz, propõe a sua reclassificação em uma dimensão nova e autônoma.

21.6. DIREITOS E GARANTIAS DOS DIREITOS

O reconhecimento e declaração de um direito no texto constitucional são insuficientes para assegurar sua efetividade. São necessários mecanismos capazes de protegê-lo contra potenciais violações.

As garantias não são um fim em si mesmo, mas um meio a serviço de um direito substancial. São instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos fundamentais.

A fixação da garantia e a declaração do direito têm uma linha divisória pouco nítida e, não raro, localizam-se no mesmo dispositivo, tal como ocorre com o habeas corpus, garantia criada para assegurar a liberdade de locomoção (art. 5.°, LXVIII); com o devido processo legal, instrumento que visa à proteção dos direitos de liberdade e propriedade (art. 5.°, LIV); e com o princípio da legalidade, meio protetivo e assecuratório das liberdades individuais (art. 5.°, II).

Os polos ao redor dos quais gravitam as garantias são: o indivíduo, a liberdade e, a partir do século XX, a instituição.⁴³

21.7. DOS DEVERES FUNDAMENTAIS

A Constituição estabelece, no Capítulo I de seu Título II, os direitos e deveres individuais e coletivos (CF, art. 5.°). Sem embargo da existência de outros deveres fundamentais consagrados ao longo do texto constitucional, é neste dispositivo, com os direitos e garantias fundamentais, que se concentra a maior parte dos deveres impostos, não apenas às autoridades estatais, mas também aos membros da sociedade. Leonardo MARTINS e Dimitri DIMOULIS fazem referência a seis grupos de deveres contemplados na Constituição de 1988.⁴⁴

O primeiro consiste no dever de efetivação dos direitos fundamentais e de garantia das instituições (públicas e privadas). Neste caso, exige-se do Estado, principal destinatário, a adoção de medidas adequadas de proteção (caráter positivo).

O segundo se refere aos deveres específicos do Estado em face dos indivíduos, tais como a “assistência jurídica gratuita” e a “indenização por erro judiciário” (CF, art. 5.°, incisos LXXIV e LXXV).

O terceiro grupo abrange os imperativos ou deveres de criminalização do Estado. Neste caso, a Constituição determina a tipificação e punição criminal de determinadas condutas pelo Poder Legislativo (CF, art. 5.°, incisos XLI, XLII, XLIII e XLIV).

No quarto grupo encontram-se os dispositivos constitucionais que estabelecem deveres dos cidadãos e da sociedade, tais como o “alistamento eleitoral e o voto obrigatório” (CF, art. 14, § 1.°, I) e a “educação”, dever do Estado e da família (CF, art. 205).

O quinto engloba os deveres decorrentes do exercício dos direitos. Para a garantia de determinados direitos a Constituição exige, em contrapartida, o exercício solidário e em harmonia com os interesses da sociedade, tal como ocorre com o “direito de propriedade” (CF, art. 5.°, incisos XXII e XXIII).

Por fim, partindo da premissa de que a todo direito corresponde um dever que o assegura, DIMOULIS aponta a existência de deveres implícitos decorrentes dos direitos explicitamente declarados. Tais deveres, conforme a sua natureza, podem consistir em uma ação ou omissão por parte do Estado ou de outros particulares.

21.8. A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na doutrina liberal clássica os direitos fundamentais são compreendidos como limitações ao exercício do poder estatal, restringindo-se ao âmbito das relações entre o particular e o Estado (direitos de defesa). Por esta relação jurídica ser hierarquizada, de subordinação, utiliza-se a expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Não obstante, a constatação de que a opressão e a violência contra os indivíduos são oriundas não apenas do Estado, mas também de múltiplos atores privados, fez com que a incidência destes direitos fosse estendida ao âmbito das relações entre particulares. A projeção dos direitos fundamentais a estas relações, nas quais os particulares se encontram em uma hipotética relação de coordenação (igualdade jurídica), vem sendo denominada de eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais.⁴⁵

De acordo com o seu grau de incidência, podem ser destacados três modelos: um que nega os efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e dois que admitem a produção de efeitos, um de forma direta e outro apenas indiretamente.

21.8.1. Teoria da ineficácia horizontal (doutrina da state action)

Dentre as concepções analisadas, a que nega a possibilidade de produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares é a que goza de menor prestígio. Este modelo, apesar de não aceitar expressamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações que não envolvam o Estado, na prática, leva a um resultado equivalente à vinculação dos particulares.⁴⁶

No direito norte-americano o entendimento doutrinário e jurisprudencial amplamente adotado é de que, com exceção da 13.ª Emenda (proibição da escravidão), os direitos fundamentais impõem limitações apenas aos poderes públicos, não vinculando a conduta dos particulares. O principal argumento teórico utilizado está assentado na literalidade do texto constitucional que na maioria das cláusulas consagradoras de direitos fundamentais faz referência apenas aos poderes públicos. Segundo Daniel SARMENTO, além de não admitir, em princípio, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a jurisprudência norte-americana tem criado obstáculos à possibilidade de tutela legislativa destes direitos no âmbito das relações privadas.⁴⁷

É oportuno lembrar que a Constituição norte-americana data de 1787, época em que as declarações de direitos tinham por finalidade a proteção das liberdades públicas tão somente em face do Estado (“função clássica”).

A doutrina da state action parte da premissa de que os direitos fundamentais protegem os indivíduos em face do Estado. Entretanto, Virgílio Afonso da SILVA alerta para a importância da distinção entre o fundamento e o objetivo desta doutrina. Segundo o autor, apesar de partir do pressuposto de que a violação aos direitos fundamentais só poderia ocorrer por meio de uma ação estatal, a finalidade da doutrina da state action consiste em tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e definir, ainda que de forma casuística e assistemática, em que situações uma conduta privada está vinculada a esses direitos. Portanto, a negação seria apenas aparente, uma vez que se utiliza o artifício de equiparar atos privados a atos estatais.⁴⁸

21.8.2. Teoria da eficácia horizontal indireta

Esta concepção tem como ponto de partida o reconhecimento de um direito geral de liberdade. Segundo Günter Dürig, este incluiria a possibilidade de os participantes de uma relação privada afastarem as disposições de direitos fundamentais, sem a qual a liberdade contratual restaria comprometida. Assim, os direitos fundamentais poderiam ser relativizados nas relações contratuais a favor da “autonomia privada” e da “responsabilidade individual”.⁴⁹

Para este modelo os direitos fundamentais não podem ser invocados a partir da Constituição por não ingressarem no cenário privado como direitos subjetivos. A incidência direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares aniquilaria a autonomia da vontade, causando uma desfiguração do direito privado. Por esta razão, caberia ao legislador a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, por meio de uma regulamentação compatível com os valores constitucionais.⁵⁰

A produção indireta dos efeitos dos direitos fundamentais no direito privado teria como pressuposto a “ligação de uma concepção de direitos fundamentais como um sistema de valores”. A porta de entrada ou o ponto de infiltração desses valores no direito privado seriam as cláusulas gerais.⁵¹

O modelo de efeitos indiretos vem sendo adotado na Alemanha pelo Tribunal Constitucional Federal e é amplamente dominante na doutrina daquele país.

21.8.3. Teoria da eficácia horizontal direta

Defendida a partir da década de 1950, a concepção que sustenta a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais teve Hans Carl Nipperdey como um de seus defensores pioneiros. Apesar de não ter obtido grande aceitação na Alemanha, é atualmente a teoria majoritária na Espanha, na Itália e em Portugal.

Nos termos desta concepção a incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia da vontade.⁵²

Os efeitos inerentes aos direitos fundamentais tornam desnecessárias artimanhas interpretativas para sua aplicação nas relações entre particulares, apesar de esta não ocorrer da mesma forma e com a mesma intensidade que se dá em relação aos poderes públicos, pois enquanto estes são responsáveis por gerir o bem comum, aqueles (os particulares) desfrutam de uma proteção constitucional à autonomia da vontade, fundamento da dignidade da pessoa humana.

Dentre as principais críticas feitas a este modelo, podem ser destacadas: I) a desfiguração e a perda de clareza conceitual do direito privado; II) a ameaça à sobrevivência da autonomia privada, conceito chave do direito civil; e III) a incompatibilidade com os princípios democrático, da separação dos poderes e da segurança jurídica.

Para evitar o subjetivismo judicial, o casuísmo desmedido e, por consequência, a insegurança jurídica, deve haver a preocupação em estabelecer parâmetros específicos de aplicação desses direitos às relações entre particulares para que a liberdade individual não seja subjugada.

21.9. DIMENSÃO SUBJETIVA E DIMENSÃO OBJETIVA

Os direitos fundamentais apresentam, conforme a perspectiva analisada, diferentes dimensões que conferem uma característica peculiar à estrutura de suas normas. Apesar de todo direito subjetivo fundamental decorrer de uma norma de direito fundamental, há disposições no catálogo desses direitos às quais são atribuídas normas que não outorgam uma posição jurídica fundamental a qualquer titular.⁵³

A norma de direito fundamental contempla, portanto, não apenas uma dimensão subjetiva, mas também uma dimensão objetiva.

21.9.1. Dimensão subjetiva

Em sua dimensão subjetiva os direitos fundamentais são pensados sob a perspectiva dos indivíduos.

O indivíduo que possui um direito fundamental é titular de uma posição jurídica subjetiva contemplada por uma norma jusfundamental,⁵⁴ que pode ter a estrutura de um princípio e/ou de uma regra.

Nos termos da teoria dos princípios, “quando, por meio de uma disposição de direito fundamental, é fixada alguma determinação em relação às exigências de princípios colidentes, então, por meio dela não é estabelecido somente um princípio, mas também uma regra”.⁵⁵

21.9.2. Dimensão objetiva

As normas de direitos fundamentais não podem ser consideradas apenas sob a perspectiva dos indivíduos, enquanto posições jurídicas de que estes são titulares perante o Estado. Estas normas “valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se propõe prosseguir, em grande medida através da ação estatal”.⁵⁶

A dimensão objetiva costuma ser referida na doutrina constitucional em contextos diversos e com alcances variados.

É possível, no entanto, destacar três aspectos pertencentes à dimensão objetiva, nos quais os direitos fundamentais oferecem critérios de controle da ação estatal que devem ser aplicados independentemente de possíveis violações a direitos subjetivos fundamentais.⁵⁷

No primeiro, os direitos fundamentais apresentam o caráter de normas de competência negativa. Este caráter “significa que aquilo que está sendo outorgado ao indivíduo em termos de liberdade para a ação e em termos de livre-arbítrio, em sua esfera, está sendo objetivamente retirado do Estado”.⁵⁸ Este aspecto, que não depende de qualquer postulação em juízo do titular do direito, mostra-se relevante, sobretudo, para o controle abstrato de constitucionalidade.

No segundo, os direitos fundamentais atuam como pautas interpretativas e critérios para a configuração do direito infraconstitucional (“efeito de irradiação dos direitos fundamentais”). Este aspecto impõe que a legislação infraconstitucional, quando for o caso, seja interpretada à luz dos direitos fundamentais (“interpretação conforme”).

Esse “efeito irradiador” das normas de direitos fundamentais é concebido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão com o auxílio do conceito de “ordem objetiva de valores”:

Segundo a jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional Federal, as normas de direitos fundamentais contém não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado, elas representam também uma ordem objetiva de valores, que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito, e que fornece diretrizes e impulsos para a legislação, a Administração e a jurisprudência.⁵⁹

Em um terceiro aspecto, os direitos fundamentais impõem aos poderes públicos – em especial ao legislador – o dever de proteção e promoção dos direitos fundamentais contra possíveis violações, sobretudo as provenientes de particulares.⁶⁰ Neste sentido, a dimensão objetiva reforça a imperatividade dos direitos individuais e alarga sua “influência normativa no ordenamento jurídico e na vida da sociedade”.⁶¹

Este prisma foi ressaltado pelo Min. Gilmar Mendes no seguinte trecho de seu voto:

Os direitos fundamentais se caracterizam não apenas por seu aspecto subjetivo, mas também por uma feição objetiva que os tornam verdadeiros mandatos normativos direcionados ao Estado. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais legitima a ideia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa – Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra a agressão propiciada por terceiros”. Essa nova dimensão faz “com que o Estado evolua da posição de ‘adversário’ para uma função de guardião” dos direitos fundamentais. “Assim, ainda que não se reconheça, em todos os casos, uma pretensão subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a identificação de um dever deste de tomar as providências necessárias para a realização ou concretização dos direitos fundamentais.

21.9.3. Fundamentação objetiva e subjetiva

As diversas posturas doutrinárias que buscam uma justificação para os direitos fundamentais podem ser agrupadas em duas correntes.

A fundamentação objetiva compreende os posicionamentos doutrinários que sustentam a existência “de uma ordem de valores, regras, ou princípios que possuem validade objetiva, absoluta e universal, independente da experiência dos indivíduos ou de sua consciência valorativa”.⁶² Trata-se de uma justificação dos direitos fundamentais, sob o ponto de vista do significado da norma para o interesse público, para a vida comunitária.⁶³

A fundamentação subjetiva faz referência ao significado do direito fundamental para o indivíduo, e não para a vida social como um todo. O subjetivismo axiológico, entendido como autoconsciência racional da liberdade, igualdade e dignidade humana, parte do pressuposto de que a autonomia do indivíduo é a fonte de todos os valores.⁶⁴

21.10. CONTEÚDO ESSENCIAL

A noção de conteúdo essencial surgiu no direito constitucional europeu a partir de sua introdução como garantia dos direitos fundamentais na Lei Fundamental de Bonn de 1949.⁶⁵

A determinação deste conteúdo envolve duas grandes dicotomias: em relação ao objeto (enfoque objetivo ou subjetivo) e em relação à natureza (absoluta ou relativa).

21.10.1. Quanto ao objeto da proteção: enfoques objetivo e subjetivo

Na definição do conteúdo essencial a ser protegido, podem ser adotados diferentes enfoques.

21.10.1.1. Teoria objetiva

Para a teoria objetiva, a proteção do conteúdo essencial de um direito fundamental impede restrições que o tornem sem significado para todos os indivíduos ou para a maior parte deles ou, ainda, para a vida social.⁶⁶ A finalidade do conteúdo essencial seria assegurar a proteção do direito fundamental em sua globalidade.

Considera-se que a proteção dada pela garantia do conteúdo essencial se refere apenas à dimensão institucional do direito fundamental, independentemente de sua dimensão subjetiva,⁶⁷ ou seja, o objeto protegido é a garantia geral e abstrata prevista na norma (direito fundamental objetivo), e não a posição jurídica concreta do particular (direito fundamental subjetivo).

A privação definitiva de um direito subjetivo, para esta concepção, não viola necessariamente o núcleo essencial do direito. É o caso, por exemplo, da condenação a uma pena de prisão perpétua que, se imposta, afetaria por completo o direito fundamental de um indivíduo à liberdade de locomoção, mas não afetaria a dimensão institucional desse direito em relação ao seu núcleo essencial.

21.10.1.2. Teoria subjetiva

A teoria subjetiva, por sua vez, sustenta que a análise da violação do conteúdo essencial do direito deve ser feita em cada situação individualmente considerada. A garantia do conteúdo essencial teria por finalidade proteger os direitos individuais de cada sujeito jurídico, de modo a evitar que o seu exercício legítimo seja frustrado.⁶⁸ Pretende-se, portanto, impedir que um direito subjetivo seja sacrificado a ponto de deixar de ter qualquer significado para o seu titular. Robert ALEXY, sustenta que “a natureza dos direitos fundamentais como direitos dos indivíduos milita, no mínimo, a favor de uma coexistência de uma teoria subjetiva e de uma teoria objetiva”.⁶⁹

21.10.2. Quanto à natureza da proteção: conteúdo essencial absoluto e relativo

Esta dicotomia está diretamente relacionada à forma de determinação do conteúdo essencial.

21.10.2.1. Teoria absoluta

A teoria absoluta sustenta a existência de um núcleo no âmbito de proteção de cada direito fundamental, cujos limites são intransponíveis, ainda que eventualmente existam outros fatores que justifiquem sua restrição.

O conteúdo essencial representa uma parte do conteúdo total do direito fundamental (núcleo duro). Refere-se a um espaço de maior intensidade valorativa (“coração do direito”), o qual não poderia ser atingido sob pena de extinção do próprio direito.⁷⁰ Este núcleo duro, fixado em abstrato, seria intocável.

A proteção constitucional em sentido forte é assegurada apenas para o núcleo duro, de modo que a outra parte do direito poderia sofrer intervenções por parte do legislador, ainda que esta intervenção não pudesse ocorrer de modo completamente discricionário.⁷¹

21.10.2.2. Teoria relativa

Para a teoria relativa, a definição daquilo que deve ser protegido irá depender das circunstâncias do caso concreto (possibilidade fática) e das demais normas envolvidas (possibilidade jurídica). Nesta concepção, o conteúdo essencial de um direito será variável, por depender do resultado da ponderação.⁷²

A legitimidade da restrição irá depender de sua imprescindibilidade na realização de bens jurídicos considerados de maior valia. Nesse prisma, o conteúdo essencial de um direito seria afetado na medida em que sua restrição não fosse exigível ou ocorresse além do necessário.

A principal diferença desta teoria em relação àquela encontra-se no fato de o conteúdo essencial não constituir uma medida preestabelecida e fixa, por não se tratar de um elemento estável nem de uma parte autônoma do direito fundamental.⁷³

A garantia do conteúdo essencial determina, portanto, um limite fraco consistente apenas na necessidade de justificar as restrições mediante o recurso ao postulado da proporcionalidade. Nas palavras de SERNA e TOLLER, “não existiria, pois, barreira infranqueável alguma, uma vez que a garantia apontaria unicamente para a necessidade de justificar as restrições aos direitos por parte do legislador ordinário”.⁷⁴

A teoria relativa é a única compatível com a teoria dos princípios proposta por Robert ALEXY.

21.10.2.3. A teoria combinada de Peter Häberle

Com o intuito de conciliar os objetivos e as teses essenciais das teorias absolutas e relativas, Peter HÄBERLE propõe uma teoria intermediária para a determinação do conteúdo essencial. As duas teorias, que geralmente são contrapostas de forma irreconciliável, na opinião do autor desenvolvem pontos de vista que não se excluem, mas que frequentemente permitem chegar a um ponto de conciliação.⁷⁵

Para HÄBERLE, todos os direitos fundamentais estão protegidos de “modo absoluto”, independentemente de haver previsão expressa neste sentido. Nesse sentido, o artigo 19 (2) da Lei fundamental de Bonn teria apenas natureza declaratória.⁷⁶

HÄBERLE utiliza a ponderação de bens como critério-guia para determinar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Este conteúdo, a ser determinado com referência a cada direito, não é considerado uma medida fixa que deve ser deduzida em si, independentemente da totalidade Constituição. Em sua determinação, realizada por meio da ponderação de bens, deve ser levado em conta o conteúdo essencial dos outros bens jurídico-constitucionais.⁷⁷

Na visão deste importante jurista germânico, a ponderação de bens não significa uma renúncia a noções importantes das teorias absolutas do conteúdo essencial em seus objetivos, mas, ao contrário, “permite proteger ‘de um modo absoluto’ o âmbito de liberdade jusfundamental com base em valorações, sem que isso ocorra às custas de um isolamento do direito fundamental de outros bens jurídico-constitucionais”.⁷⁸

A ponderação proposta por Häberle, ao utilizar como objeto bens jurídicos no lugar de princípios, confere um foco excessivo na proteção definitiva do direito, ofuscando injustificadamente as normas prima facie objeto da ponderação. Não parece adequada a imposição de um dever jurídico a partir de uma ponderação que tenha como objeto qualquer outra coisa que não seja uma norma jurídica, como no caso de normas morais, éticas, divinas, inferiores ou supraconstitucionais.⁷⁹

21.11. SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O suporte fático pode ser definido como o conjunto de condições previstas por uma norma que, quando verificadas, geram uma determinada consequência jurídica.

Esta é uma noção bastante utilizada em alguns ramos do direito, ainda que sob outras denominações. No direito penal, por exemplo, o suporte fático é mais conhecido como tipo; no direito tributário, costuma ser denominado de hipótese de incidência ou fato gerador.

A definição do suporte fático e de sua extensão é de grande relevância não apenas no âmbito teórico, mas também em relação à aplicação prática dos direitos fundamentais, não obstante a pouca atenção conferida ao tema no direito constitucional brasileiro.⁸⁰

A opção por uma determinada teoria do suporte fático pode influenciar diretamente em questões extremamente importantes, tais como a estrutura normativa dos direitos fundamentais (princípios ou regras), a forma de sua aplicação (subsunção ou ponderação) e, até mesmo, na concepção utilizada para delimitar os direitos fundamentais (limites imanentes ou restrições externas).

21.11.1. Elementos do suporte fático

A doutrina costuma apontar dois elementos componentes do suporte fático de um direito fundamental: o âmbito de proteção e a intervenção. Apesar de possuírem uma relação bastante estreita, estes se diferenciam pelo ponto de partida: enquanto o âmbito de proteção determina o que se protege, a intervenção define aquilo contra o que se protege.⁸¹

A inclusão da intervenção no suporte fático de um direito fundamental é necessária porque a consequência jurídica somente poderá ocorrer se houver uma intervenção no âmbito de proteção do direito. Vale dizer: se o suporte fático de um direito fundamental compreende os elementos necessários para a ocorrência de uma consequência jurídica, torna-se indispensável a inclusão da intervenção.⁸²

21.11.1.1. Âmbito de proteção (ou bem protegido)

A parte central do suporte fático é, sem dúvida, o âmbito de proteção. Ambos têm um importante ponto em comum: referem-se àquilo que está protegido prima facie, sem levar em consideração as possíveis restrições.⁸³

Em seu sentido estrito, o âmbito de proteção se refere apenas ao bem protegido. A liberdade de locomoção, por exemplo, é o bem protegido pela norma consagrada no art. 5.°, XV, da Constituição de 1988.⁸⁴

Nos direitos de defesa, o âmbito de proteção são as ações, características ou situações que não podem ser afetadas, embaraçadas ou eliminadas.⁸⁵

Nos direitos a prestações, o âmbito de proteção será “composto pelas ações estatais que fomentem a realização desse direito”.⁸⁶

21.11.1.2. Intervenção

Para que a consequência jurídica de uma norma de direito fundamental possa ser acionada o suporte fático deve ser preenchido. Para que isso ocorra, não é suficiente a simples realização no plano fático de uma situação protegida pela norma. É necessário que ocorra uma intervenção no bem protegido, decorrente de um ato estatal ou particular. Por isso, apesar de contraintuitiva, a inclusão da intervenção entre os elementos do suporte fático é indispensável.⁸⁷

Nos direitos de defesa a intervenção consiste na afetação, embaraço ou eliminação do bem jurídico protegido.

Nos direitos a prestações, o conceito de intervenção deve ser invertido: “intervir, nesse sentido, é não agir ou agir de forma insuficiente”.⁸⁸

Uma intervenção em um direito fundamental pode ser admitida desde que seja constitucionalmente fundamentada. Neste caso, não haverá uma violação ao direito fundamental, mas sim uma restrição. Na hipótese de uma intervenção não constitucionalmente fundamentada, haverá uma violação ao direito fundamental e, portanto, deverá ser acionada a consequência jurídica.

Vejamos o exemplo da liberdade das comunicações telefônicas (CF, art. 5.°, XII).⁸⁹ A interceptação telefônica é uma forma de intervenção neste direito fundamental. Se ela for decorrente de uma ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei 9.296/1996, para fins de investigação criminal ela será uma intervenção legítima por ser constitucionalmente fundamentada. Neste caso, portanto, trata-se de uma hipótese de restrição. Se, no entanto, a interceptação for decorrente de ordem de uma autoridade policial, haverá uma intervenção ilegítima, por ausência de fundamentação constitucional. Neste caso, não há que se falar em restrição, mas sim em violação do direito fundamental, devendo ocorrer uma consequência jurídica (por exemplo, cessação da interceptação ou sua desconsideração como prova).

Portanto, o conceito de intervenção possui um sentido mais amplo que o conceito de restrição: quando constitucionalmente fundamentada, a intervenção é sinônimo de restrição do âmbito de proteção do direito fundamental (intervenção restritiva);⁹⁰ quando não constitucionalmente fundamentada, a intervenção corresponde a uma violação da norma de direito fundamental (intervenção violadora), acionando sua consequência jurídica.

Isso porque, se a consequência jurídica de uma norma de direito fundamental é a cessação da intervenção – em geral, a “declaração de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante” –,⁹¹ para ela ser acionada é necessário que a intervenção seja desprovida de fundamentação constitucional.

Observe o seguinte quadro:

Intervenção constitucionalmente fundamentada | Restrição => exclusão do âmbito de proteção da norma
Intervenção não constitucionalmente fundamentada | Violação do âmbito de proteção da norma => consequência jurídica (= inconstitucionalidade)

21.11.1.2.1. Ausência de fundamentação constitucional

A legitimidade constitucional de uma intervenção no âmbito de proteção de um direito fundamental depende de sua justificação à luz da Constituição, ou seja, é necessário que exista uma norma (explícita ou implícita) que estabeleça que as intervenções no direito fundamental afetado podem ser eventualmente justificadas.

Caso não haja uma fundamentação constitucional para a intervenção, ocorrerá uma violação do direito fundamental à qual deverá ser imputada a sanção jurídica correspondente.⁹²

Diante da necessidade da ausência de fundamentação constitucional na intervenção para que a consequência jurídica seja ativada, Virgílio Afonso da SILVA sustenta a necessidade incluí-la no suporte fático ao lado dos outros elementos. Neste modelo alternativo, o conceito de suporte fático é composto pelo âmbito de proteção e pela intervenção não fundamentada constitucionalmente.⁹³

21.11.1.3. Suporte fático: Quadro

Direitos de defesa

Âmbito de proteção: ações, características ou situações que não podem ser afetadas, embaraçadas ou eliminadas
Intervenção: afetação, embaraço ou eliminação do bem jurídico protegido

Direitos a prestações

Âmbito de proteção: ações estatais que fomentem a realização desse direito
Intervenção: não agir ou agir de forma insuficiente

21.11.2. Teorias sobre o suporte fático

Conforme a extensão conferida ao suporte fático, as teorias costumam ser agrupadas em amplas e restritas.

A seguir, serão analisadas algumas das concepções mais relevantes e as principais críticas que lhes são opostas.

21.11.2.1. Suporte fático restrito

As teorias de suporte fático restrito têm como característica a exclusão apriorística de determinados fatos, estados, ações, condutas ou formas de exercício que poderiam ser subsumidas no âmbito de proteção da norma.⁹⁴

Em geral, esta exclusão é feita por meio de uma interpretação constitucional ou, em alguns casos menos controversos, com base em “critérios abstratos de intuição ou evidência” voltados à proteção da essência do direito fundamental.⁹⁵

Em algumas concepções, a possibilidade de colisão é completamente afastada em virtude da delimitação precisa do âmbito de proteção de cada direito fundamental.⁹⁶ Neste caso, todos os direitos fundamentais terão uma estrutura de regra, ou seja, deverão ser cumpridos na medida exata de suas prescrições (nem mais, nem menos).⁹⁷

As teorias que adotam um suporte fático restrito, em geral, só admitem a restrição de um direito fundamental pelo legislador quando expressamente autorizada pela constituição.⁹⁸ Do contrário, a lei poderá apenas definir os contornos preexistentes do direito (delimitação ou regulamentação).

21.11.2.1.1. A teoria do alcance material de Friedrich Müller

As estratégias para definir o conteúdo de uma norma de direito fundamental a partir de um suporte fático restrito são bastante diversificadas. Uma das mais importantes e dotada de maior clareza é a teoria do alcance material, desenvolvida por Friedrich Müller.

Em sua obra Die Positivität der Grundrechte, o jurista alemão procura estabelecer uma delimitação precisa da amplitude do âmbito da norma, tarefa que considera como a mais importante a ser desenvolvida pela dogmática dos direitos fundamentais. Partindo dos pressupostos de que os direitos fundamentais não são absolutos e, ao mesmo tempo, não podem sofrer restrições externas, Müller propõe critérios a serem utilizados na delimitação daquilo que está protegido (ou não) por cada direito fundamental (definição dos limites), a fim de evitar possíveis colisões entre eles.⁹⁹

De acordo com a teoria do alcance material, devem fazer parte do âmbito normativo do direito fundamental apenas as formas de exercício que possuem uma “conexão material” com sua estrutura (modalidades “específicas” de ação). As formas que não são estruturalmente necessárias ao exercício, por serem intercambiáveis por outras específicas e equivalentes, devem ser rejeitadas (modalidades “não específicas”).

Diferencia-se, portanto, o “exercício dos direitos fundamentais” das “circunstâncias acidentais ‘casualmente associadas’ a um exercício de direito fundamental” (teste da intercambialidade).

A proibição de uma modalidade não específica não é considerada uma restrição, mas apenas uma delimitação do direito. A distinção entre as formas de exercício específicas e não específicas é esclarecida por Müller com o exemplo do artista que resolve pintar um quadro em um movimentado cruzamento viário: se o ato de pintar está protegido pela Constituição alemã, o mesmo não ocorre com o ato de “pintar em um cruzamento viário”. Por isso, a proibição legal desta atividade inserida nos arredores da liberdade artística não restringiria qualquer modalidade específica de ação protegida pelo direito fundamental e, portanto, não representaria uma intervenção, o que dispensaria a necessidade de reserva le41gal.¹⁰⁰

21.11.2.1.2. A concepção de José Carlos Vieira de Andrade

Na visão do constitucionalista português, os limites imanentes aos direitos fundamentais – compreendidos como as “fronteiras definidas pela própria Constituição que os cria ou recria” –, devem ser estabelecidos por meio de uma atividade interpretativa realizada no âmbito constitucional que exclua, de plano, os conteúdos constitucionalmente inadmissíveis, ainda quando não estejam expressamente ressalvados no texto.

Embora rejeite um modelo “pré-formativo” capaz de revelar, desde logo, todas as limitações possíveis de um direito, Vieira de ANDRADE entende que uma delimitação substancial realizada a priori teria a vantagem prática de evitar que situações de conflito meramente aparente, nas quais não existe nenhum direito constitucionalmente protegido, sejam consideradas como uma hipótese de colisão. A restrição do âmbito de proteção aparentemente consagrado no dispositivo por meio da interpretação contribuiria para “assegurar plenamente o núcleo essencial (“domínio garantido”) dos outros direitos fundamentais e também dos valores comunitários básicos, reforçando o valor normativo da dignidade da pessoa humana que neles se projeta”.¹⁰¹

A delimitação do âmbito de proteção constitucional teria por finalidade definir o objeto e o conteúdo principal do direito, distinguindo-se os “bens ou esferas de ação abrangidos e protegidos pelo preceito que prevê o direito” das “figuras e normas adjacentes”.¹⁰²

Vieira de Andrade faz uma distinção entre dois tipos de conteúdos presentes nos direitos fundamentais.

De um lado, o (a) conteúdo principal abrange as faculdades ou garantias específicas de cada hipótese normativa, dividindo-se em duas partes: o (a.1) núcleo essencial, no qual estão contidas as faculdades típicas que integram o direito, tal como é definido na hipótese normativa e que correspondem à projeção da ideia de dignidade humana individual na respectiva esfera da realidade; e, as (a.2) camadas envolventes, que “incluem outros valores (bens, comportamentos, garantias) que aquele direito também visa assegurar, mas que correspondem a aspectos em que, por serem menos típicos, mais relativos ou menos importantes, a proteção constitucional deve ser considerada de menor intensidade”.

De outro, o (b) conteúdo instrumental compreende outras faculdades ou deveres que não constituem o programa normativo do direito em si e que visam assegurar o seu respeito, a sua proteção ou a sua promoção. Este conteúdo seria formado, em grande medida, por deveres aos quais não correspondem necessariamente posições jurídicas subjetivas (instrumentais) do titular do direito. O domínio de proteção de um direito fundamental deve ser entendido como um continuum de intensidade normativa decrescente a partir do núcleo essencial, cujo “perímetro exterior é definido (delimitado) pelos seus limites intrínsecos ou imanentes”.¹⁰³

Por advogar a necessidade de delimitação do âmbito de proteção, com a definição dos limites imanentes do direito por meio de uma interpretação capaz de excluir os conteúdos constitucionalmente inadmissíveis, o modelo utilizado por Vieira de Andrade pode ser enquadrado dentro das características das teorias de suporte fático restrito. No entanto, ao rejeitar expressamente um modelo “pré-formativo” capaz de estabelecer aprioristicamente todos os limites do direito, esta concepção pode ser situada, dentro de uma escala contínua, em um ponto menos extremado em comparação com a teoria de Friedrich Müller, ou seja, em um ponto quase intermediário entre as teorias de suporte fático restrito e amplo. Esta impressão fica evidenciada quando o autor admite que, após a delimitação do âmbito de proteção e das leis restritivas, pode surgir, ainda, a necessidade de limitação ou harmonização diante dos possíveis conflitos entre os direitos fundamentais (colisões autênticas) ou entre estes e os valores constitucionais comunitários (colisões inautênticas).¹⁰⁴

21.11.2.1.3. Críticas

As teorias que adotam um suporte fático restrito costumam ser criticadas pela ausência de critérios consistentes para excluir, em abstrato e de maneira definitiva, determinadas condutas que se subsumem ao dispositivo jusfundamental.¹⁰⁵

Esta exclusão ocorre, em muitos casos, sem uma adequada justificação, impossibilitando o acesso às verdadeiras razões que levaram àquela conclusão e dificultando o controle intersubjetivo.

Não existem características inerentes ao âmbito de proteção de um direito fundamental identificáveis por si sós, independentes de uma análise da relação entre as razões favoráveis e contrárias à proteção de algum objeto. A única forma de a teoria restrita escapar desse problema – observa ALEXY – é aceitar que, embora a exclusão de algo do suporte fático tenha alguma relação com o jogo de razões e contrarrazões, nos casos de exclusão a prevalência da contrarrazão é clara e torna o sopesamento supérfluo. Isso a torna muito rudimentar, pois, apesar aceitar uma exclusão ou sustentar uma proteção em casos extremos, nos “casos intermediários, que são aqueles juridicamente mais interessantes e nos quais é necessário um sopesamento, a teoria restrita ou não tem nenhuma resposta, ou é contraditória, ou conduz a construções excessivamente complicadas”. Por isso, a exclusão definitiva da proteção de certas condutas “como o resultado da aplicação de critérios supostamente independentes do sopesamento”, e não com base em um jogo de razões e contrarrazões, é apontada como um dos pontos fracos das teorias restritas.¹⁰⁶

Outro aspecto problemático é a distinção entre regulamentação e restrição. Além da dificuldade de uma diferenciação conceitual entre as duas ideias, alguns casos de restrição acabam sendo tratados como regulamentação, com a perigosa consequência de não ser necessária uma justificação adequada e nem a observância dos critérios exigidos para as restrições a direitos fundamentais impostas pelos poderes públicos (limites dos limites).¹⁰⁷

Especificamente em relação aos critérios (especificidade e intercambialidade) propostos por Müller para a definição daquilo que pertence ao âmbito da norma, ainda que sejam capazes de compatibilizar, de forma coerente, a premissa de que os direitos fundamentais não são ilimitados ou absolutos com a rejeição da necessidade de restrições externas, não deixam de apresentar alguns problemas quanto à sua real utilidade na determinação dos resultados obtidos. Com relação ao critério da especificidade, ALEXY questiona: “a ação de pintar no cruzamento seria também uma modalidade não específica, e, com isso, excluída da proteção do direito fundamental, mesmo se ele estivesse bloqueado aos veículos – isto é, mesmo se pintar no cruzamento não incomodasse ninguém –, ou seja, se não houvesse qualquer motivo razoável para sua exclusão do âmbito de proteção?”.

No que se refere ao critério da intercambialidade, observa que se fosse possível a retirada do pintor do cruzamento viário sob o fundamento de que o lugar seria intercambiável, então “toda e qualquer ação poderia ser proibida sempre que houvesse uma possibilidade de realizá-la em outro lugar, outro horário e de outra forma”. Esse entendimento acabaria por impedir o titular do direito fundamental de definir autonomamente a forma de usar sua liberdade fundamental, que é uma “posição essencial do direito fundamental”.¹⁰⁸

A partir dessas considerações, ALEXY assinala que a proteção desta modalidade de ação foi excluída, não por ser não específica e intercambiável, mas sim em razão dos “direitos de terceiros e interesses coletivos como a segurança e a fluidez do tráfego viário”. O que torna correto o resultado obtido com os critérios propostos por Müller são as razões relevantes para restrições que estão por trás deles. Sendo assim, a racionalidade da argumentação jurídica exige que essas razões sejam declaradas.¹⁰⁹

21.11.2.2. Suporte fático amplo

A opção por um suporte fático amplo implica em uma interpretação ampla não apenas do âmbito de proteção, mas também do conceito de intervenção, uma vez que ambos são elementos do suporte fático das normas de direitos fundamentais.¹¹⁰

O âmbito de proteção deve ser interpretado do modo mais amplo possível no sentido de compreender “qualquer ação, fato, estado ou posição jurídica que, isoladamente considerados, possam ser subsumidos no ‘âmbito temático’ de um direito fundamental”. Não se exclui, a priori, qualquer conduta do âmbito de proteção do direito. Esta proteção extremamente ampla ocorre, no entanto, apenas prima facie, e não de forma definitiva.

Por sua vez, a interpretação ampla do conceito de intervenção – o qual está incluído no suporte fático – significa nele incluir qualquer tipo de regulamentação, sem diferenciá-las de potenciais restrições.¹¹¹

A adoção de um suporte fático amplo exige que as normas de direitos fundamentais sejam concebidas com a estrutura de princípios, e não de regras como fazem as teorias do suporte fático restrito. Isso porque a delimitação ampla do âmbito de proteção define apenas aquilo que está protegido prima facie.¹¹²

Enquanto nas teorias de suporte fático restrito a delimitação definitiva do direito ocorre a priori¸ nas de suporte fático amplo esta definição somente é possível a posteriori, em geral, após a ponderação dos princípios eventualmente colidentes.¹¹³

Neste modelo haverá, portanto, uma ampliação dos casos de colisão entre direitos fundamentais e a necessidade de restrições posteriores em determinadas situações.

21.11.2.2.1. A concepção institucional de Peter Häberle

Desenvolvida sob a influência da teoria institucional de M. Hauriou e E. Kaufmann, a abordagem de Peter Häberle é considerada uma das mais influentes estratégias argumentativas do pensamento juspublicista europeu.

A concepção institucional possui uma particularidade que permite classificá-la entre as teorias de suporte fático amplo: o recurso à ponderação de bens para determinar o conteúdo, fixar os limites e resolver conflitos envolvendo direitos fundamentais.¹¹⁴

A institucionalização dos direitos fundamentais torna necessária a determinação, configuração e realização desses direitos por meio do legislador ordinário, que deve ter em conta sua função social, assim como suas relações de condicionamento recíproco com outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos.¹¹⁵

O meio a ser utilizado na determinação do conteúdo e dos limites dos direitos fundamentais e através do qual são resolvidos os conflitos entre bens constitucionais, é o princípio da ponderação de bens.¹¹⁶ Devido à sua significação jurídico-constitucional, evidenciada pelo fato de que a ordem dos valores seria uma ordem hierárquica e de relação entre eles, a ponderação de bens é caracterizado como um princípio imanente à Constituição.¹¹⁷

21.11.2.2.2. A teoria dos princípios de Robert Alexy

ALEXY defende, explicitamente, uma “teoria ampla do suporte fático como uma teoria estrutural”.¹¹⁸

Na definição deste autor, “uma teoria ampla do suporte fático é uma teoria que inclui no âmbito de proteção de cada princípio de direito fundamental tudo aquilo que milite em favor de sua proteção”.¹¹⁹

Por aceitar como típica qualquer razão que milita em favor da proteção de cada princípio de direito fundamental, independentemente da força das razões contrárias, ALEXY considera que uma teoria ampla oferece uma solução mais consistente e simples que as teorias restritas, as quais geralmente se valem de construções excessivamente complicadas.¹²⁰

Há duas estratégias principais utilizadas para a inclusão de situações no âmbito de proteção.

A primeira considera como típico “tudo aquilo que apresentar uma característica que – considerada isoladamente – seja suficiente para a subsunção ao suporte fático”, independentemente de qualquer outra variável. É o que ocorre, por exemplo, com a ação de pintar em um cruzamento viário.

A segunda considera que “no campo semântico dos conceitos de suporte fático devem ser adotadas interpretações amplas”.¹²¹

A teoria dos princípios adota um conceito semântico de norma,¹²² cujo ponto de partida é a diferença entre o enunciado normativo (disposição legal) e a norma, enquanto resultado da interpretação. Sendo o suporte fático da norma composto pelo bem protegido e pela intervenção, a interpretação do dispositivo legal é deslocada para um momento posterior, o da fundamentação constitucional da intervenção no bem protegido.

21.11.2.2.3. Críticas e contracríticas

As teorias que adotam um suporte fático amplo são alvo de inúmeras críticas.

A primeira é no sentido de que a ampliação excessiva do suporte fático teria dois efeitos extremos: ou garantiria uma proteção excessiva ao direito fundamental, engessando a legislação e ameaçando os outros bens jurídicos; ou não levaria a sério a vinculação ao texto da Constituição. Os inconvenientes resultantes de considerações extremadas, no entanto, podem ser evitados com a utilização do postulado da proporcionalidade, ferramenta indispensável na ponderação dos princípios colidentes.¹²³

A segunda crítica é no sentido de que, ao eliminar por meio das restrições aquilo que anteriormente estava protegido pelo suporte fático, a teoria do suporte fático amplo criaria uma ilusão desonesta.¹²⁴ Isso porque, em muitos casos, aquilo que está prima facie garantido pelo suporte fático acabaria não sendo assegurado de forma definitiva.

Esta crítica parece não considerar de forma adequada a distinção entre proteção prima facie e proteção definitiva. Por certo, a garantia de uma posição prima facie não significa qualquer promessa de uma garantia definitiva desta posição.¹²⁵ A ampliação da proteção prima facie, portanto, não significa uma necessária ampliação da proteção definitiva, mas apenas um aumento do número de casos em que se exige um sopesamento entre as razões e contrarrazões, a fim de justificar a exclusão de determinadas condutas do âmbito de proteção do direito.

Para alguns críticos, esta ampliação das hipóteses de sopesamento é vista de forma negativa por causar “um deslocamento supérfluo e confuso da argumentação jurídica ordinária para a argumentação constitucional”. ALEXY tenta refutar esta objeção, fazendo uma distinção entre casos de direitos fundamentais reais e potenciais. Nos casos potenciais, embora possível, a argumentação no âmbito dos direitos fundamentais seria dispensável, diante da inexistência de qualquer dúvida acerca da compatibilidade da argumentação jurídica ordinária com os direitos fundamentais.¹²⁶ Nesta visão, a teoria ampla do suporte fático conduziria a um modelo de dois âmbitos: o dos casos reais, abarcando tudo aquilo que é polêmico e duvidoso; e o dos casos potenciais, em que qualquer pessoa minimamente bem informada e razoável decidiria com total certeza pela não proteção (por exemplo, “A liberdade geral de ação é prima facie constitucionalmente protegida pelo princípio da liberdade de ação. No caso de furto, esse princípio é, sem dúvida, corretamente superado por princípios colidentes”). A maioria das normas pertence ao âmbito dos casos meramente potenciais.¹²⁷

ALEXY reconhece que a adoção de um suporte fático restrito tem a vantagem de evitar cláusulas restritivas não escritas, mas adverte que, para isso, é necessário pagar um alto preço: excluir condutas que, nos termos do texto constitucional, estariam abrangidas pelo suporte fático e que, portanto, seriam condutas típicas.¹²⁸

A terceira crítica se baseia no argumento de que quanto mais ampla for a definição do suporte fático, maior será o número de casos envolvendo direitos fundamentais e, consequentemente, maiores serão as hipóteses de colisão entre direitos fundamentais. Esses fatores conduziriam a uma constitucionalização excessiva do direito e a uma perigosa ampliação tanto das competências do Tribunal Constitucional, como do número de casos nos quais a solução exigiria um sopesamento de razões.¹²⁹

Para refutar esta crítica referente ao aumento exacerbado da jurisdição constitucional em detrimento da jurisdição ordinária e do legislador, ALEXY recorre aos princípios formais que fazem parte do grupo de princípios contrapostos: “extrapolar ou não extrapolar determinadas competências não depende da construção da fundamentação, mas da definição do peso dos princípios envolvidos e, com isso, do conteúdo da fundamentação”.¹³⁰

Por fim, em razão do postulado segundo o qual “todos os pontos de vista relevantes para um determinado caso devem ser levados em consideração”, o aumento do número de colisões e concorrências não seria algo necessariamente negativo. Para evitar uma sobrecarga no âmbito da argumentação jusfundamental, deve-se contrapor o postulado da racionalidade, “segundo o qual aquilo que não é duvidoso, ou aquilo sobre o qual há consenso, não necessita de fundamentação”.¹³¹

21.12. RESTRIÇÕES (OU LIMITES) A DIREITOS FUNDAMENTAIS

A problemática envolvendo as restrições (ou limites) a direitos fundamentais está diretamente relacionada à amplitude do suporte fático. A sistematização dessas restrições envolve diversos aspectos, entre eles a própria concepção teórica sobre as restrições e os objetivos que lhes são conferidos. A análise das limitações ou restrições ao conteúdo dos direitos fundamentais será feita a partir de duas teorias: a interna e a externa.

21.12.1. Teoria interna

Na perspectiva da teoria interna os limites aos direitos fundamentais são fixados por meio de um processo interno ao próprio direito, sem a influência de outras normas. O direito e os limites imanentes a ele formam uma só coisa.

Por ter seus limites fixados a priori, para a teoria interna o direito tem sempre um caráter definitivo, nunca prima facie.¹³² Em termos de estrutura normativa, partindo da distinção entre princípios e regras formulada por Alexy, os direitos definidos sob este enfoque têm sempre a estrutura de regras. Isso porque, sendo a definição do direito estabelecida a priori, a norma que o garante necessariamente será aplicável e produzirá todos os seus efeitos sempre que ocorrer a situação prevista em seu suporte fático. Sua aplicação, portanto, dar-se-á segundo a lógica do “tudo ou nada”.¹³³

A teoria interna, por considerar que cada direito fundamental deve ser rigorosamente delimitado, refuta a ideia de que possa haver algum tipo de conflitos entre eles e, por conseguinte, um sopesamento de princípios ou uma ponderação de bens.

Os direitos fundamentais cuja restrição não seja expressamente autorizada pela Constituição não podem – segundo os adeptos desta teoria –, ser “objeto de autênticas limitações (restrições) legislativas, mas apenas de delimitações, as quais devem desvelar o conteúdo normativo constitucionalmente previsto”.¹³⁴ Este modelo concentra todo o procedimento na fase de delimitação do âmbito de proteção do direito fundamental, esvaziando o conceito de restrição e, por consequência, afastando a necessidade da sua justificação.¹³⁵

A seguir será abordada uma das teorias utilizadas na determinação dos bens e esferas de ação abrangidos e protegidos pelo direito fundamental.

21.12.1.1. Limites imanentes

Os limites intrínsecos ou imanentes podem ser compreendidos como as fronteiras dos direitos fundamentais definidas pela própria Constituição que os cria ou recria.¹³⁶ Esses contornos constitucionalmente estabelecidos são revelados a priori, por meio da interpretação, a qual teria um caráter meramente declaratório dos limites já existentes.

O conceito de limites imanentes, no entanto, pode variar de acordo com a visão adotada em relação à delimitação dos direitos fundamentais.

Há autores que se utilizam o termo para fazer referência a limites externos, estranhos ao conteúdo do direito, determináveis por meio do sopesamento.¹³⁷ Essa concepção, no entanto, parece um pouco contraditória com a ideia de limites imanentes que, em geral, são considerados limites internos e utilizados por aqueles que defendem a impossibilidade lógica de restrição de direitos fundamentais não sujeitos à reserva legal.¹³⁸ O termo “limite” se revela mais apropriado do que “restrição”, por se tratar de algo inerente à própria essência do direito, e não de algo externo a ele.

Para os adeptos da teoria interna, fixação dos limites imanentes de cada direito ocorre por meio de um processo interno no qual o direito e seus limites são vistos como uma só coisa. Não há, portanto, a interferência de aspectos externos – como colisões com outros direitos – na definição dos limites imanentes.¹³⁹

Vieira de ANDRADE faz uma distinção entre limites imanentes expressos e implícitos. Os limites imanentes expressos são os formulados no próprio preceito ou em dispositivos consagrados em outras partes da Constituição, como no caso do dever de pagar impostos em relação ao direito de propriedade. Os limites imanentes implícitos são aqueles determináveis somente por meio da interpretação. A existência de limites imanentes implícitos ocorreria quando fosse possível afirmar “com segurança e em termos absolutos, que não é pensável em caso algum que a Constituição, ao proteger especificamente um certo bem através da concessão ou garantia de um direito, possa estar a dar cobertura a determinadas situações ou formas de seu exercício; sempre que, pelo contrário, deva concluir-se que a Constituição as exclui sem condições nem reservas”.¹⁴⁰

Uma das principais objeções à aceitação da existência de limites imanentes envolve o critério a ser utilizado na determinação de qual conteúdo é constitucionalmente protegido e qual deve ser excluído do âmbito de proteção.

21.12.2. Teoria externa

Na teoria externa, as restrições ao direito fundamental não atingem o seu conteúdo abstratamente considerado, mas apenas o seu exercício diante de um caso concreto. Diversamente da teoria interna, que pressupõe a existência de apenas um objeto (o direito com os seus limites imanentes), na teoria externa há uma distinção entre o direito em si e as restrições, situadas fora do direito.¹⁴¹ A determinação do conteúdo definitivamente protegido por um direito fundamental envolve duas etapas claramente distintas. A primeira consiste na identificação do conteúdo inicialmente protegido (âmbito de proteção), o qual deve ser determinado da forma mais ampla possível. A segunda, na definição dos limites externos (restrições) decorrentes da necessidade de conciliar o direito com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos.¹⁴²

As ideias de restrição a direitos fundamentais, de sopesamento e de ponderação ou proporcionalidade presentes na teoria dos princípios de ALEXY, por terem como pressuposto teórico a distinção entre o direito e suas restrições, estão intimamente ligadas à teoria externa e ao modelo do suporte fático amplo.¹⁴³

A teoria externa pressupõe uma distinção entre direito prima facie e direito definitivo, como a adotada na teoria dos princípios. Na definição de ALEXY, os princípios, enquanto mandamentos de otimização, consagram um direito prima facie que poderá ser restringido por outras normas em sentido oposto. Portanto, sob esse prisma, a determinação do direito definitivo somente será possível diante de um caso concreto, após a ponderação entre os princípios colidentes ou a aplicação das regras que integram o postulado da proporcionalidade.¹⁴⁴

As restrições aos direitos fundamentais, em geral, são impostas por meio de regras. Na maior parte dos casos, aquilo que parece ser uma colisão entre um princípio e uma regra, na verdade, é “o resultado do processo de restrição ao princípio, cuja expressão é a regra”.¹⁴⁵ Nos casos de restrição a um direito fundamental por regra elaborada pelo legislador infraconstitucional a partir de um sopesamento de princípios, a análise da constitucionalidade deverá se pautar, entre outros critérios,¹⁴⁶ pelo postulado da proporcionalidade.¹⁴⁷

Um direito fundamental pode ser restringido, ainda, quando o princípio que o consagra entra em choque com outro(s) princípio(s), hipótese na qual a colisão exigirá o sacrifício (total ou parcial) de, pelo menos, um deles. Quando uma situação colisiva ainda não foi objeto de ponderação pelo legislador, caberá ao juiz decidir, diante das circunstâncias do caso concreto, qual dos princípios deverá prevalecer. Nesta hipótese, o resultado da ponderação também será uma regra. A diferença é que esta regra será elaborada no âmbito judicial, e não no legislativo. Em geral, a aplicação direta dos princípios constitucionais colidentes por meio do sopesamento deve ocorrer apenas nas hipóteses de inexistência de regra formulada pelo legislador disciplinando a colisão entre os princípios envolvidos.¹⁴⁸

As principais críticas à teoria externa, mencionadas (e refutadas) por Virgílio Afonso da SILVA, são: a existência de uma contradição lógica (garantia do direito e proibição do exercício); a criação de uma ilusão desonesta (“quase nunca o que é garantido prima facie é também garantido definitivamente”); a falta de critérios racionais para o sopesamento (decisionismo disfarçado); o aumento da insegurança jurídica (subjetividade do juiz no sopesamento); e a inflação judiciária (incremento do número de ações no âmbito dos direitos fundamentais).¹⁴⁹ Vieira de ANDRADE argumenta, ainda, que as teorias principiológicas, ao reduzirem os direitos fundamentais a imperativos de otimização como se não houvesse valores intocáveis a priori, poderiam causar o enfraquecimento axiológico do sistema.¹⁵⁰

A teoria externa parece ser a mais adequada não apenas para explicar as questões envolvendo a determinação do conteúdo dos direitos fundamentais, como também para tornar as decisões mais controláveis. Por expor de forma clara cada etapa percorrida até se chegar ao conteúdo definitivo, esta teoria evita a exclusão não fundamentada de aspectos que, ao menos a priori, poderiam estar contidos no âmbito de proteção do direito fundamental. Na teoria interna, muitas vezes, determinados conteúdos são excluídos do âmbito de proteção com base em critérios obscuros ou meramente intuitivos.

21.13. CLASSIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES

Há inúmeras classificações das restrições impostas aos direitos fundamentais. Neste item será exposta a classificação na qual Robert ALEXY procura elaborar uma sistematização das restrições compatível com a teoria estrutural dos direitos fundamentais como princípios e regras.¹⁵¹

A opção por esta teoria, que será utilizada no estudo dos direitos fundamentais em espécie (Capítulo 23 e seguintes), deve-se ao fato de ser coerente com as premissas adotadas neste livro, além de se mostrar satisfatoriamente completa e perfeitamente compatível tanto com a Constituição brasileira de 1988, quanto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Na teoria externa, a metodologia de análise da legitimidade constitucional das restrições passa por três etapas.¹⁵² Na primeira, deve ser feita a verificação do enquadramento de uma dada ação, característica ou situação no âmbito de proteção de um direito fundamental (subsunção). Em seguida, caso se verifique a existência de uma verdadeira restrição ao conteúdo do direito, deve ser averiguada a existência de justificação constitucional adequada para a restrição. Por fim, deve-se apurar se há uma restrição legítima ao direito fundamental ou se, pelo contrário, ocorreu uma violação.

O direito definitivamente protegido somente pode ser identificado, portanto, após a análise do âmbito de proteção e da restrição. Vale dizer: se uma determinada ação, característica ou situação estiver contida no âmbito de proteção e não for objeto de restrição (“legítima”), estará definitivamente protegida; se determinada ação, característica ou situação não estiver contida no âmbito de proteção ou, caso esteja, seja abrangida também por uma restrição, não estará definitivamente protegida.

21.13.1. O conceito de restrição

O conceito de restrição adotado por Alexy possui três características fundamentais.

A primeira é a sua constitucionalidade: “normas são restrições a direitos fundamentais somente se forem compatíveis com a Constituição”.¹⁵³ Caso uma intervenção não seja constitucionalmente fundamentada, trata-se de uma violação, e não de uma restrição.

Uma segunda característica é que as normas restritivas podem ser tanto do tipo regra (exemplo: dever de usar capacete é uma regra que restringe uma liberdade fundamental prima facie), como do tipo princípio (exemplo: o princípio da defesa do meio ambiente restringe a atividade econômica).¹⁵⁴

Por fim, a restrição somente pode ocorrer em relação a princípios de direito fundamental.¹⁵⁵ No caso de regras de direitos fundamentais, por já serem o resultado de uma ponderação realizada pelo legislador constituinte, não são admitidas restrições, ao menos no sentido jurídico do termo aqui utilizado. Isso não significa, no entanto, a impossibilidade de afastamento de uma regra constitucional no caso concreto (derrotabilidade) ou da criação de uma exceção a ela.

A partir das três características mencionadas, pode-se formular o seguinte conceito: restrições a direitos fundamentais são normas (princípios ou regras) constitucionalmente fundamentados que intervêm no âmbito de proteção de princípios jusfundamentais.

21.13.2. Espécies de restrições

Os direitos fundamentais, por terem hierarquia constitucional, somente podem ser restringidos por normas constitucionais (restrições diretamente constitucionais) ou em virtude delas, no caso de normas infraconstitucionais criadas a partir de sua autorização (restrições indiretamente constitucionais).

21.13.2.1. Restrições diretamente constitucionais

Para uma melhor compreensão desta espécie de restrição é necessário lembrar, inicialmente, que norma não se confunde com dispositivo (ou disposição). O dispositivo é o conjunto de signos linguísticos escritos no texto legal, ao passo que a norma é o significado da interpretação desses signos (interpretam-se textos, aplicam-se normas). Um dispositivo constitucional (artigo, inciso, parágrafo ou alínea) pode conter apenas parte de uma norma, a norma completa ou, ainda, várias normas.

As restrições a direitos fundamentais são consideradas diretamente constitucionais quando impostas por outras normas de hierarquia constitucional.¹⁵⁶ Estas normas podem estar consagradas em (I) cláusulas restritivas escritas ou em (II) cláusulas restritivas não escritas. Por sua vez, as cláusulas restritivas escritas podem estar contidas no (I.a) mesmo dispositivo que consagra o direito fundamental ou em (I.b) outro dispositivo da Constituição.

Um exemplo de (I.a) cláusula restritiva escrita contida dentro do mesmo dispositivo é a referente à liberdade de reunião.¹⁵⁷ A expressão “pacificamente, sem armas” na visão da teoria interna seria um limite imanente à liberdade de reunião, ou seja, seria parte da descrição do âmbito de proteção deste direito. Na teoria proposta por Alexy, a cláusula “pacificamente, sem armas” é interpretada como “uma formulação resumida de uma regra, que transforma os direitos prima facie decorrentes do princípio da liberdade de reunião em não direitos definitivos”. Vale dizer: se uma determinada reunião não é realizada de forma pacífica, significa que ela não goza de proteção constitucional.¹⁵⁸ Nesta concepção, portanto, a cláusula “pacificamente, sem armas” é uma regra que restringe a realização do princípio da liberdade de reunião.

Outro exemplo desta espécie de restrição é a regra que veda o anonimato e que restringe a liberdade de manifestação do pensamento.¹⁵⁹

A peculiaridade desta abordagem consiste no fato de o legislador constituinte originário ter estabelecido a restrição definitiva no próprio dispositivo que consagra o direito fundamental. Considerando que norma e dispositivo não se confundem, não há qualquer óbice a este tipo de interpretação.

A identificação é menos problemática quando a cláusula restritiva está consagrada em outro dispositivo constitucional. Um exemplo de (I.b) cláusulas restritivas escritas contidas em outros dispositivos são as que restringem a garantia do direito de propriedade.¹⁶⁰ Dentre as diversas restrições diretamente constitucionais ao direito de propriedade podem ser mencionadas aquelas impostas pelo principio da função social da propriedade¹⁶¹ e pelas regras que preveem a desapropriação¹⁶² e a requisição.¹⁶³

Por fim, as (II) cláusulas restritivas não escritas fazem referência a restrições com caráter de princípios. Estes podem ser princípios de direitos fundamentais colidentes de terceiros¹⁶⁴ ou outros princípios de hierarquia constitucional.¹⁶⁵

A cláusula restritiva nada mais é que uma decisão do constituinte a favor de determinadas razões contra a proteção constitucional, razões estas que pertencem ao âmbito das restrições ao direito fundamental. Conforme adverte ALEXY, “se se abre mão dessa forma de compreender a questão, haveria o perigo de que o jogo de razões e contrarrazões fosse substituído por compreensões mais ou menos intuitivas”.¹⁶⁶

21.13.2.2. Restrições indiretamente constitucionais

São indiretamente constitucionais as restrições que a Constituição autoriza alguém a estabelecer, como no caso das cláusulas de reserva legal.¹⁶⁷

A reserva legal pode ser expressa (simples ou qualificada) ou implícita.

No caso da reserva legal simples, o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei restritiva.¹⁶⁸

Na reserva legal qualificada, a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições, mas limita o conteúdo destas, fixando condições especiais, estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados.¹⁶⁹

A existência de uma reserva legal implícita é reforçada, na Constituição brasileira de 1988, pela “cláusula de reserva legal subsidiária” prevista no inciso II do art. 5.°.¹⁷⁰ A ausência de expressa previsão constitucional não significa, portanto, a impossibilidade de restrição. Ainda que, a priori, a margem de atuação do legislador seja mais reduzida do que naqueles casos em que há reserva legal expressa,¹⁷¹ a intervenção legislativa será legítima quando feita para proteger direitos fundamentais de terceiros ou outros princípios de hierarquia constitucional. Esta espécie de restrição tem como fundamento as cláusulas restritivas não escritas.

Os critérios de avaliação e controle da intervenção do legislador dependerão não apenas da existência de previsão constitucional expressa, mas também do diferente grau de abertura normativa dos direitos e garantias fundamentais ao direito ordinário. Conforme observa Jorge NOVAIS, a abertura será tanto maior quanto o setor da realidade em questão careça de uma conformação jurídica de tal forma detalhada e intensa que só possa ser proporcionada pelo legislador ordinário.¹⁷²

Outro aspecto distintivo importante entre as duas espécies de reserva legal são os fins a serem perseguidos pela norma restritiva. No caso da reserva legal expressa, os fins a serem implementados pelo legislador podem ser livremente escolhidos, desde que não ofendam o ordenamento constitucional. Em se tratando de reserva legal implícita, a restrição só poderá ser considerada legítima quando a medida legal tiver por objetivo fomentar um fim constitucionalmente protegido.¹⁷³

Por fim, um ponto importante a ser destacado é a necessidade de observância de aspectos formais e materiais. O aspecto formal envolve a competência para impor restrições, o procedimento e a forma a serem observados. O aspecto material limita esta competência não somente no caso de reservas qualificadas, mas também por meio do postulado da proporcionalidade, impondo, assim, um dever de sopesamento.¹⁷⁴

21.13.2.3. Quadro: classificação das restrições aos direitos fundamentais

Restrição
1) diretamente constitucional
1.1 Cláusula restritiva escrita (princípios e regras)
1.2 Cláusula restritiva não escrita (princípios)

2) indiretamente constitucional
2.1 Reserva simples
2.2 Reserva qualificada
2.3 Reserva implícita

21.14. OS LIMITES DOS LIMITES

Esta temática está relacionada às condições formais e materiais que devem balizar a atuação do legislador infraconstitucional na criação de restrições legislativas ao conteúdo dos direitos fundamentais (limites dos limites).

A restrição estatal aos direitos fundamentais revela um paradoxo: tais direitos, ao mesmo tempo em que são limitações ao poder do Estado, podem também ser limitados por ele. Por isso, a importância de que a atividade limitadora do Estado seja, também, uma atividade limitada.¹⁷⁵

A expressão “limites dos limites” foi utilizada por Karl August Betterman, em uma conferência realizada em Berlim (1964), na qual sustentou que “as limitações aos direitos fundamentais, para serem legítimas, devem atender a um conjunto de condições materiais e formais estabelecidas na Constituição, que são os limites dos limites dos direitos fundamentais”.¹⁷⁶

De acordo com a perspectiva adotada por Jane PEREIRA, “os limites dos limites dos direitos fundamentais não podem ser entendidos de forma desligada destes, porquanto não podem operar isoladamente como obstáculos à atuação legislativa”. Eles seriam “instrumentos normativo-metódicos de aplicação dos direitos fundamentais, cuja finalidade é garantir o seu caráter vinculante”.¹⁷⁷

Na Constituição de 1988, embora não exista previsão expressa de um regime de restrições, este pode ser deduzido de vários princípios nela consagrados, tais como o princípio do Estado de direito (CF, art. 1.°), o princípio da legalidade e da reserva legal (CF, art. 5°, II), o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5.°, caput e inciso XXXVI) e o princípio da razoabilidade (CF, art. 5.°, LIV).

Embora seja uma expressão amplamente utilizada na doutrina europeia, não há um consenso sobre o seu conteúdo. No Brasil, o tema ainda não tem recebido a atenção merecida por parte da doutrina e da jurisprudência, sendo raras as decisões nas quais a problemática é abordada.

No sistema constitucional brasileiro, podem ser claramente identificados alguns requisitos a serem necessariamente observados pela norma restritiva de direitos fundamentais.

21.14.1. Requisito formal

O requisito formal atua como uma espécie de “zona de proteção formal” dos direitos fundamentais. É o caso da exigência de lei para a restrição de um direito fundamental (princípio da reserva legal).

Em geral, hoje é aceita a noção de que os direitos fundamentais só podem ser restringidos em caráter geral por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferida pela Constituição. A restrição deve estar expressa ou implicitamente autorizada (“reserva de lei restritiva”). Segundo CANOTILHO, a possibilidade de intervenção apenas por intermédio de lei para a limitação de direitos e garantias fundamentais reafirma a ideia do Parlamento como “amigo” das liberdades, e da “reserva de lei do Parlamento” como instrumento privilegiado da defesa dos direitos, mesmo quando está em causa a própria restrição desses direitos.¹⁷⁸

No direito brasileiro, a exigência da reserva de lei para restrição dos direitos fundamentais pode ser extraída do princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5.°, II). O termo lei deve ser interpretado em sentido amplo, de forma a abranger não apenas as leis ordinárias e complementares, mas também leis delegadas (CF, art. 68) e medidas provisórias (CF, art. 62), devendo-se observar, em relação a estas, as vedações materiais impostas pela Constituição em relação aos direitos fundamentais.¹⁷⁹

Nessa perspectiva, a reserva de lei impede a adoção de medidas restritivas dos direitos fundamentais pela Administração Pública, sem que exista um fundamento constitucional ou legal. Isso não significa, porém, que esta esteja impossibilitada de aplicá-los diretamente, tampouco de protegê-los e promovê-los.

21.14.2. Requisitos materiais

Ao lado desta exigência de caráter formal, existem requisitos materiais a serem observados com o intuito de assegurar a conformidade substancial da lei restritiva com os princípios e regras da Constituição, dentre os quais, o princípio da não retroatividade, o postulado da proporcionalidade, o princípio da generalidade e abstração e o princípio de proteção do núcleo essencial.

O princípio da não retroatividade tem por escopo resguardar a incolumidade de situações definitivamente consolidadas, de modo a preservar a segurança jurídica dos cidadãos, os quais poderão contar com a criação de medidas restritivas de direitos apenas nos casos autorizados pelas normas constitucionais.¹⁸⁰

Por isso, uma lei nova que estabeleça restrições a direitos fundamentais não poderá alcançar fatos consumados no passado (retroatividade máxima), prestações vencidas e não pagas (retroatividade média) e, nem mesmo, efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima).

Por seu turno, o postulado da proporcionalidade exige que a restrição imposta a um determinado direito fundamental seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.¹⁸¹ Nesse contexto, o princípio da reserva legal vem sendo gradativamente convertido pela doutrina constitucionalista no princípio da reserva legal proporcional.¹⁸² A legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador dependerá da adequação das medidas adotadas para fomentar os objetivos almejados, da necessidade de sua utilização, assim como da prevalência das vantagens do fim em relação às desvantagens do meio, a serem equacionadas mediante um juízo de ponderação (proporcionalidade em sentido estrito).

O princípio da generalidade e abstração está ligado, de forma indissociável, ao princípio da igualdade (CF, art. 5.°, caput), o qual impõe um tratamento isonômico a todos os membros de uma mesma categoria essencial. Como corolário de que a lei restritiva deve ser geral e abstrata, decorre a vedação de imposição de limites aos direitos e garantias fundamentais por meio de leis de natureza individual e concreta.¹⁸³

Por último, fala-se na observância do princípio da proteção do núcleo essencial. A ideia fundamental na qual se apoia este requisito é a de que existe um conteúdo essencial dos direitos e garantias fundamentais que não pode ser violado, nem mesmo nas hipóteses em que o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas. O problema fundamental consiste em saber qual o objeto (direito subjetivo individual ou garantia objetiva) e qual o valor (relativo ou absoluto) desta proteção.¹⁸⁴

21.15. CONCORRÊNCIA E COLISÁO

A concorrência de direitos fundamentais ocorre quando um comportamento de um mesmo titular se enquadra no âmbito de proteção de mais de um direito fundamental.

No cruzamento de direitos fundamentais um determinado comportamento é incluído no âmbito de proteção de mais de um direito, liberdade ou garantia.

Na acumulação de direitos fundamentais um determinado “bem jurídico” leva à aglomeração de dois ou mais direitos na mesma pessoa.¹⁸⁵

A questão ganha relevância quando há uma divergência nos limites de cada direito, sendo necessário determinar qual deles deverá ter um papel decisivo na solução do problema. CANOTILHO propõe como topos orientador para esta problemática o critério da especialidade ou, quando não houver a relação geral/especial, o da prevalência dos direitos fundamentais menos limitados e o da existência de mais elementos distintivos de um em relação ao outro.¹⁸⁶

A colisão de direitos ocorre quando dois ou mais direitos abstratamente válidos entram em conflito diante de um caso concreto, hipótese na qual as soluções serão divergentes de acordo com o direito aplicado.

Na colisão em sentido impróprio o exercício de um determinado direito fundamental entra em colisão com outros bens constitucionalmente protegidos, como os bens jurídicos da comunidade (“saúde pública”, “patrimônio cultural”, “defesa nacional” e “família”).¹⁸⁷

A colisão autêntica de direitos fundamentais ocorre quando o “exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”. Esta colisão pode ser entre direitos fundamentais diferentes¹⁸⁸ ou entre os aspectos negativo e positivo de um mesmo direito, como no famoso caso ocorrido na Alemanha conhecido como “decisão sobre o crucifixo”.¹⁸⁹

21.16. O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE

O estudo da proporcionalidade revela a existência de profundas divergências sobre o seu conteúdo e natureza. Com relação ao aspecto substancial, discute-se se os termos proporcionalidade e razoabilidade devem ser utilizados para designar realidades idênticas ou distintas.¹⁹⁰ No tocante à natureza, em que pese a expressão “princípio da proporcionalidade” ter se consolidado no âmbito doutrinário e jurisprudencial, não há um consenso se a proporcionalidade opera como um princípio, uma regra ou um postulado.¹⁹¹

A proporcionalidade, na forma como será exposta a seguir, a nosso ver opera como um “postulado”, isto é, como uma estrutura complexa de raciocínio jurídico, cujo sentido é delimitado por metanormas (normas que tratam da aplicação de outras normas) mais concretas e específicas.¹⁹² Sob esse prisma, o postulado da proporcionalidade tem o seu conteúdo delimitado por três metanormas (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) que possuem a estrutura de regra.

A utilização da proporcionalidade como critério para o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais tem origem na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.

De acordo com Robert ALEXY, a proporcionalidade é uma implicação do caráter principiológico das normas. A estrita conexão com a natureza dos princípios (“mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas e jurídicas”) é demonstrada nos seguintes termos: “A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a necessidade de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. [...] Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas”.¹⁹³ Segundo Humberto ÁVILA, esta implicação recíproca mostra ser equivocada a tentativa, feita por parte da doutrina, de buscar um fundamento para a proporcionalidade no texto constitucional.¹⁹⁴

O postulado da proporcionalidade opera no nível da justificação interna da decisão jurídica, ou seja, auxilia a estrutura formal de raciocínio ao tornar claro quais premissas devem ser justificadas externamente, aumentando a possibilidade de reconhecer e criticar erros. Isso significa que está mais ligado à correção formal do procedimento de justificação do direito do que à correção material das premissas utilizadas, a qual é objeto da justificação externa.¹⁹⁵

Dentre as suas principais funções estão: “i) revelar as premissas que foram utilizadas, em cada caso concreto, para justificar as decisões sobre a interferência/restrição e a importância da satisfação dos princípios jurídicos; ii) estabelecer a relação entre essas premissas e a conclusão, na aplicação dos princípios; e iii) constituir um critério para medir a possibilidade de interferência/restrição desses mesmos princípios, com a finalidade de verificar a correção dos enunciados de justificação da decisão”.¹⁹⁶

21.16.1. O conteúdo do postulado da proporcionalidade

O postulado da proporcionalidade é composto por três metanormas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. No controle de constitucionalidade de uma intervenção deve ser analisado se essas metanormas foram satisfeitas ou não, e se sua não satisfação tem como consequência uma inconstitucionalidade. Essas metanormas devem ser, portanto, “consideradas como regras”.¹⁹⁷

21.16.1.1. Adequação

A adequação entre meios e fins impõe que as medidas adotadas, para serem consideradas proporcionais, sejam aptas a fomentar os objetivos almejados. Esses objetivos podem ser de natureza constitucional ou legal, conforme o direito fundamental restringido possua uma cláusula de reserva legal expressa ou implícita.¹⁹⁸

Quando um direito fundamental possui uma cláusula de reserva legal expressa (simples ou qualificada), para que a medida restritiva seja considerada adequada, basta que não afronte a Constituição.¹⁹⁹ Nesse caso, cabe ao legislador eleger, dentro da margem de ação constitucionalmente permitida, os fins a serem implementados. Todavia, em se tratando de reserva legal qualificada, não se pode olvidar que o conteúdo das restrições é limitado pela Constituição.

Quando a medida estatal tiver como fundamento uma cláusula restritiva não escrita, para que a restrição imposta ao direito fundamental possa ser considerada legítima, necessariamente terá que ser reconduzível a uma norma de hierarquia constitucional. Do contrário, estar-se-ia admitindo uma intervenção no âmbito de proteção de um direito fundamental não justificada constitucionalmente. Nesse caso, se uma determinada medida embaraça a realização de um princípio X e se mostra incapaz de fomentar um princípio Y, significa que a intervenção não é adequada. Considerados conjuntamente, os dois princípios irão proibir a adoção da medida. Esta exigência está ligada à noção de otimização que, por sua vez, expressa ideia da eficiência de Pareto: “uma posição pode ser melhorada sem que uma outra seja piorada”.

É fundamental observar, conforme adverte ALEXY, “que o aspecto da otimização presente na máxima da adequação não aponta para um ponto máximo. Essa máxima tem, na verdade, a natureza de um critério negativo. Ela elimina meios não adequados. Um tal critério negativo não determina tudo, mas exclui algumas coisas”.²⁰⁰ Este é um aspecto central a ser destacado: a adequação, assim como as demais regras que compõem o postulado da proporcionalidade, não determina necessariamente um único resultado, mas reduz as hipóteses de resultados possíveis (reduz a amplitude da “moldura”). Por certo, em matéria de direitos fundamentais, na qual as normas geralmente têm uma textura aberta e/ou indeterminada, isso não significa pouca coisa.

21.16.1.2. Necessidade

A necessidade (ou exigibilidade) impõe que, dentre os meios aproximadamente adequados para fomentar um determinado fim constitucional, seja escolhido o menos invasivo possível. Uma medida deve ser considerada desproporcional quando for constatada, de forma inequívoca, a existência de outra similarmente eficaz e menos onerosa ou lesiva. Para passar pelo teste da necessidade, a medida interventiva não precisa ter exatamente o mesmo grau de eficácia, bastando que seja similar. Observa-se, portanto, que a regra da necessidade impõe uma dupla análise: primeiro, se existem medidas alternativas similarmente eficazes para fomentar o fim almejado; segundo, se tais medidas são menos gravosas que a efetivamente adotada.²⁰¹

A necessidade, assim como a adequação, também é expressão da ideia de eficiência de Pareto: “em razão da existência de um meio que intervém menos e é igualmente adequado, uma posição pode ser melhorada sem que isso ocorra às custas de outra posição”. Com esclarece ALEXY, “o que se diz é apenas que, se o legislador quiser perseguir o objetivo escolhido, ele pode adotar apenas o meio mais suave, ou um meio igualmente suave ou um meio ainda mais suave. Isso não é nenhuma otimização em direção a algum ponto máximo, mas apenas a vedação de sacrifícios desnecessários a direitos fundamentais”.²⁰²

21.16.1.3. Proporcionalidade em sentido estrito

Quando se torna necessário analisar o grau de intensidade da intervenção em um direito fundamental e o de realização de outro fim, abandona-se o âmbito da otimização em relação às possibilidades fáticas e se penetra no âmbito da realização mais ampla possível em relação às possibilidades jurídicas.²⁰³

A proporcionalidade em sentido estrito corresponde à “lei material do sopesamento”, segundo a qual “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.

O postulado da proporcionalidade não exige, em momento algum, que a medida restritiva de um determinado princípio fomente o outro princípio “em seu ponto máximo”, mas sim a busca de um “ponto ótimo” entre eles.²⁰⁴ A otimização em relação aos princípios colidentes nada mais é que o sopesamento. Os três passos a serem observados de acordo com a “lei do sopesamento” são: 1) avaliação do grau de não satisfação ou afetação de um dos princípios; 2) avaliação da importância da satisfação do princípio colidente; e 3) avaliar se a importância da satisfação do princípio colidente justifica a afetação ou a não satisfação do outro princípio.²⁰⁵

A escala de satisfação do princípio fomentado e de afetação ou não satisfação do princípio contraposto pode ser construída em três níveis: leve (l), moderado (m) e sério (s). Quando os dois princípios tiverem um peso abstrato igual e o grau de afetação ou não satisfação de um princípio for maior que o grau de satisfação de outro (s/m, s/l ou m/l), a medida não passará pelo teste da proporcionalidade em sentido estrito. Em sentido contrário, quando os dois princípios tiverem um peso abstrato igual e o grau de afetação ou não satisfação de um princípio for menor que o grau de satisfação de outro (l/s, l/m ou m/s), a medida passará pelo teste da proporcionalidade em sentido estrito. Os três casos de impasse no sopesamento (s/s, m/m ou l/l) conduzem à chamada margem de ação estrutural (discricionariedade estrutural) para sopesar. Nessas situações, existe uma “margem de ação” (“discricionariedade”), decorrente da estrutura normativa dos direitos fundamentais, para sopesar.²⁰⁶ Havendo lei restritiva, o juiz deve ser deferente com a escolha realizada pelo legislador democraticamente eleito (princípio democrático), ou seja, a medida deverá ser considerada proporcional. Quando for apenas o caso de sopesamento envolvendo princípios de direitos fundamentais contrapostos, e não de análise de medida restritiva, haverá uma “margem de ação” (“discricionariedade”) para o Judiciário. Nessa hipótese, por não haver medida restritiva a ser analisada, não serão utilizados os testes da adequação e da necessidade, mas somente o da proporcionalidade em sentido estrito. Como se pode observar, o sopesamento não é um procedimento capaz de conduzir, em todo e qualquer caso, a um resultado único e inequívoco. A versão moderada sustenta que, embora o sopesamento não seja capaz de determinar um resultado racional para todos os casos, em algumas situações isso é possível, e que o conjunto dessas situações “é interessante o suficiente para justificar o sopesamento como método”.²⁰⁷

Considerando que um bom critério decisório deve ser capaz de resolver também casos posteriores, a “regra de precedência condicionada” que resulta da ponderação de determinados princípios sob certas circunstâncias fáticas deve ser universalizável a ponto de servir como norma de solução para os casos futuros em que estejam presentes as mesmas circunstâncias essenciais. Isso não significa que o intérprete ficará definitivamente vinculado a essa regra, mas que terá um ônus argumentativo nos casos posteriores, caso pretenda superá-la.

21.16.2. Margem de ação epistêmica

A margem de ação epistêmica (“discricionariedade epistêmica”) ocorre quando há incerteza sobre a cognição daquilo que é obrigatório, proibido ou facultado em virtude dos direitos fundamentais. A causa desta incerteza pode ser decorrente da insegurança nas premissas empíricas ou nas premissas normativas.²⁰⁸

A margem de ação epistêmica empírica está relacionada à certeza de prognósticos relacionados a situações fáticas e, por isso, liga-se às regras da adequação e da necessidade.

Em muitos casos, o exame da adequação e, sobretudo, da necessidade, não será simples, como ocorre nas hipóteses em que a avaliação da relação entre o meio empregado e o fim almejado suscita difíceis problemas de prognósticos (A descriminalização do uso da maconha traz mais vantagens ou desvantagens à sociedade?).²⁰⁹ Nesses casos, a margem de ação epistêmica desempenha um papel fundamental, pois reconhece a competência legislativa para a avaliação de variáveis empíricas. A intervenção legislativa em um direito fundamental deve ser admitida, portanto, mesmo quando não se constata a veracidade das premissas empíricas pressupostas pelo legislador, mas apenas sua incerteza.²¹⁰

Por seu turno, a margem de ação epistêmica normativa “está relacionada à incerteza acerca da melhor quantificação dos direitos fundamentais em jogo e ao reconhecimento em favor do legislador de uma área no interior da qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valorações”.²¹¹ Vale dizer, a margem de ação epistêmica normativa relaciona-se a uma incerteza jurídica sobre o peso a ser atribuído aos princípios, ligando-se, desse modo, à regra da proporcionalidade em sentido estrito.

Em síntese, pode-se dizer que: I) a margem de ação epistêmica normativa (discricionariedade cognitiva normativa) surge quando os pesos dos princípios em colisão são incertos; II) a margem de ação epistêmica empírica (discricionariedade cognitiva empírica) surge quando as premissas empíricas que sustentam a intervenção não são seguras.

Poder-se-ia questionar: Por que atribuir ao legislador, e não ao Judiciário, esta margem de ação epistêmica nos casos de incerteza? A resposta pode ser encontrada no “princípio formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado”²¹² ou, simplesmente, princípio democrático. Enquanto princípio procedimental, ele exige que as decisões relevantes para a sociedade devam ser tomadas pelo legislador democraticamente eleito para esse fim.²¹³

21.16.3. Proibição de proteção insuficiente (proibição de insuficiência ou proibição por defeito)

O postulado da proporcionalidade possui uma dupla faceta: de um lado, as regras que o compõem (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) impedem a adoção de cargas coativas indevidas ou excessivas por parte dos poderes públicos (proibição de excesso); de outro, estas regras impõem aos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada os direitos fundamentais consagrados na Constituição (proibição de proteção insuficiente).

Ao analisar a proibição de proteção insuficiente, Carlos Bernal Pulido observa que: “O ato não será adequado quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo é inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção”.²¹⁴

A proibição de insuficiência (Untermassverbot) impõe ao Estado, portanto, a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais, ainda que nem sempre seja simples estabelecer os termos exatos desta proteção. Nesse sentido, poder-se-ia questionar se a proteção do feto – inviolabilidade do direito à vida – exige a criminalização da interrupção da gravidez ou se o livre desenvolvimento da personalidade dos jovens impõe a criminalização do trabalho infantil.²¹⁵

21.16.4. Distinção entre proporcionalidade e razoabilidade

Proporcionalidade e razoabilidade costumam ser tratadas como equivalentes pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal²¹⁶ e por grande parte da doutrina brasileira.²¹⁷ Sob influência da concepção adotada pela Suprema Corte norte-americana, é comum apontar a razoabilidade das leis como sendo algo exigível em virtude do caráter substantivo atribuído à cláusula do devido processo legal.²¹⁸

O postulado da proporcionalidade, no entanto, diferencia-se da razoabilidade não apenas por sua origem, mas também por sua estrutura e forma de aplicação.²¹⁹

No postulado da proporcionalidade existe uma relação de causalidade entre meio e fim, exigindo-se dos poderes públicos a escolha de medidas adequadas, necessárias e proporcionais para a realização de suas finalidades. Por seu turno, a razoabilidade “determina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na decisão”, aplicando-se a situações nas quais se manifeste um conflito entre o geral e o individual, norma e realidade regulada por ela ou critério e medida.

Humberto Ávila diferencia três sentidos nos quais o postulado da razoabilidade pode ser utilizado.²²⁰

No primeiro, como (I) dever de equidade, ao determinar que as circunstâncias de fato sejam consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade, ou que a aplicabilidade da regra geral dependa do enquadramento do caso concreto (geral e individual).

Neste caso, a razoabilidade permite que o Direito seja ajustado às circunstâncias do caso concreto agindo como uma espécie de “corretivo da lei nos casos em que ela é injusta por ser excessivamente geral”. Apesar de incidir sobre a situação de fato, a anormalidade desta impede que a norma seja aplicada.²²¹

Pode ser mencionada como exemplo a decisão na qual o STF estabeleceu uma exceção a uma regra jurídica válida do Código Penal (CP, art. 224), em razão da anormalidade do caso.²²²

No segundo sentido, como (II) dever de congruência, o postulado da razoabilidade impõe a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação, “quer demandando um suporte empírico existente para a adoção de uma medida, quer exigindo uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada” (norma e realidade regulada).

A inexistência de um suporte empírico é exemplificada por Ávila por meio da decisão na qual o STF julgou inconstitucional a instituição por lei de adicional de férias para servidores inativos, por considerar uma vantagem destituída de causa, uma vez que tais servidores não trabalham e nem tiram férias.²²³

No tocante à relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada, razoabilidade e igualdade se apresentam como dois lados de uma mesma moeda, no sentido de impedir a utilização de critérios discriminatórios arbitrários ou aleatórios.

Por fim, como (III) dever de equivalência, a razoabilidade exige que a medida adotada seja equivalente ao critério que a dimensiona. Nesta hipótese, não há uma relação de causalidade, mas sim de correspondência entre duas grandezas (critério e medida).

É o que ocorre, por exemplo, com a fixação de penas, devendo a punição ser equivalente ao ato delituoso.²²⁴

Como se pode observar, os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade atuam de forma completamente distinta, não podendo ser tratados – ao menos nos sentidos mencionados acima – como se fossem termos intercambiáveis.

21.17. A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

21.17.1. O caráter duplo das disposições de direitos fundamentais

Nos termos da teoria dos princípios de Robert Alexy, as disposições de direitos fundamentais adquirem um caráter duplo, pois ao mesmo tempo em que são consideradas como “uma positivação e uma decisão a favor de princípios”, expressam também “uma tentativa de estabelecer determinações em face das exigências de princípios contrapostos, [...] na medida em que apresentam suportes fáticos e cláusulas de restrição diferenciados”.²²⁵

O caráter duplo das disposições de direitos fundamentais significa que, por meio da interpretação dos enunciados normativos jusfundamentais, podem ser extraídas duas espécies de normas: os princípios e as regras.²²⁶

Estas possuem diferenças estruturais relacionadas ao tipo de mandamento (mandamento a ser otimizado ou mandamento a ser cumprido na medida exata) e à natureza de suas razões (“prima facie” ou definitivas),²²⁷ os quais se refletem no modo de seu cumprimento (mais ou menos ou nem mais, nem menos) e na dimensão em que ocorrem os conflitos normativos (dimensão do peso ou dimensão da validade).

A seguir serão abordados os dois níveis de normas jusfundamentais.

21.17.2. O nível dos princípios

De acordo com a conhecida definição de Robert Alexy, princípios são “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Enquanto mandamentos de otimização, os princípios se caracterizam pela possibilidade de serem satisfeitos em diferentes graus (“mais ou menos”), sendo a medida desta satisfação determinada pelas circunstâncias do caso concreto e pelas normas colidentes.²²⁸

Mandamento de “otimização” não deve ser confundido com mandamento de “maximização”. A concepção de um ponto máximo, muitas vezes associada à ideia de otimização,²²⁹ levaria a uma constitucionalização excessiva e a uma exacerbada judicialização do direito, excluindo a margem de ação do legislador democraticamente legitimado.

Esta visão, por certo, não corresponde à concepção de princípio proposta por Alexy, sobretudo, da forma como posteriormente explicitada no posfácio de sua obra. A “maior medida possível” se realiza, não em um ponto máximo, mas na necessidade (uma das regras da proporcionalidade) que é uma expressão da ideia de eficiência de Pareto. Nesse sentido, uma posição pode ser melhorada sem que isso ocorra às custas da outra posição, quando existir um meio igualmente eficaz para fomentar um direito fundamental que interfira menos no direito fundamental oposto.²³⁰

O nível dos princípios se caracteriza por sua indeterminação, por haver lugar para muitas coisas. Por não estabelecerem a “extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas”, os princípios nunca asseguram direitos ou impõem deveres definitivos. Por estabelecerem razões que podem ser afastadas, de acordo com o caso concreto, por razões antagônicas, os princípios são sempre razões prima facie.²³¹

Por serem espécies de norma – e não de texto –, princípios e regras são o resultado da interpretação das disposições de direitos fundamentais. Entretanto, devido à diferença estrutural entre as duas espécies normativas, enquanto as regras são subsumíveis após a interpretação, os princípios dependerão ainda de um sopesamento para fornecerem as razões definitivas. Isso porque, quando se torna necessário passar do espaçoso mundo do dever-ser ideal dos princípios para o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real surgem as colisões, tornando inevitáveis as decisões acerca do peso dos princípios colidentes (“fixação das relações de preferência”).²³² Portanto, no caso de disposições de direitos fundamentais que estatuem princípios, a interpretação será suficiente para produzir apenas o mandamento prima facie.

A impossibilidade de se extrair, desde logo, o mandamento definitivo apenas a partir da interpretação dos signos linguísticos constantes do enunciado normativo de um princípio, exige uma nova etapa no processo de concretização da norma na qual os princípios colidentes são sopesados a fim de se estabelecer a “relação de preferência” entre eles.²³³

Apenas após esta etapa intermediária – envolvendo a ponderação dos princípios colidentes e um novo processo interpretativo ainda mais completo que o desenvolvido no momento anterior (ponderação + interpretação) –, torna-se possível chegar ao mandamento definitivo, que possui uma estrutura de regra a ser aplicada mediante subsunção.²³⁴

A regra à qual o caso pode ser subsumido, formulada a partir do sopesamento de princípios diretamente estabelecidos e cuja fundamentação pode ser corretamente referida a direitos fundamentais, é denominada por Alexy de “norma de direito fundamental atribuída”.²³⁵

21.17.3. O nível das regras

Quando o constituinte originário estabelece diretamente determinações em face das exigências de princípios contrapostos, adentra-se no nível das regras, cujo grau de determinação é bastante diversificado no âmbito dos direitos fundamentais.

Nas palavras de ALEXY, as regras “são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”.²³⁶

Enquanto os princípios admitem diferentes graus de concretização, as regras válidas exigem um cumprimento na exata medida de suas prescrições. Quando aplicáveis em toda a sua amplitude sem admitir exceções, as regras são razões definitivas, isto é, normas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos.²³⁷ Todavia – adverte ALEXY –, “essa determinação pode falhar diante de impossibilidades fáticas e jurídicas”, razão pela qual apenas quando isso não ocorre é que “vale definitivamente aquilo que a regra prescreve”.²³⁸

Considerando a necessidade de se justificar as premissas utilizadas na subsunção, devem ser diferenciados dois níveis de justificação. A justificação interna consiste na dedução da norma de decisão a partir das premissas utilizadas, por meio da fórmula da subsunção. Na justificação externa, o objeto é a justificação das premissas usadas na justificação interna.²³⁹ Enquanto na primeira ocorre a verificação da existência de uma relação lógica entre a decisão e as premissas expostas como fundamentação, na segunda ocorre a verificação da correção das premissas utilizadas.²⁴⁰

Conflitos entre regras não são resolvidos por meio da ponderação, mas pela aplicação de metarregras (lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, ou lex specialis derogat legi generali). Neste caso, a solução permanece no âmbito da subsunção, utilizando-se uma “metassubsunção”.²⁴¹

Como pode ser observado, tanto no caso dos princípios como das regras, o processo de aplicação do direito começa e termina com uma subsunção: em um primeiro momento, define-se em quais enunciados normativos a situação de fato se enquadra;²⁴² na última etapa, aplica-se uma regra por meio da subsunção. A diferença é que, para algumas situações, o legislador (originário²⁴³ ou ordinário²⁴⁴) já ponderou os princípios contrapostos e estabeleceu diretamente a regra. Em outros, a construção da regra a ser aplicada caberá ao órgão jurisdicional encarregado de decidir o caso concreto.²⁴⁵

21.17.4. O caráter duplo das normas de direitos fundamentais

Vimos que disposições de direitos fundamentais adquirem um caráter duplo, pois ao mesmo tempo em que podem ser consideradas como uma decisão a favor de princípios, podem também expressar uma tentativa de determinação em face das exigências de princípios contrapostos, o que lhes confere a natureza de regras. No âmbito dos direitos fundamentais, entretanto, estas determinações podem não ser suficientes para se chegar, em todo e qualquer caso, a uma decisão independente de sopesamentos, aspecto que revela o caráter incompleto da regra em questão.

Considerando que princípios e regras são espécies de normas e que estas são o produto da interpretação, parece ser plausível sustentar que só será possível afirmar se uma regra é completa ou incompleta após a interpretação do dispositivo de direito fundamental em um determinado caso.

Conforme se apresentar a situação de fato, é possível que a regra, por si só, seja suficiente para decidi-lo, revelando-se como uma regra completa e, portanto, definidora de um mandamento definitivo.

Nos casos em que a regra não seja suficiente para a decisão (o que geralmente ocorre nos casos mais difíceis), sobretudo por estarem envolvidas outras normas que também seriam afetadas pela decisão, serão necessários procedimentos formais intermediários para definir se a regra será aplicada e em que medida.

Isso significa que de uma mesma disposição de direito fundamental pode-se extrair, dependendo das características da situação fática, dois tipos diferentes de regras: I) uma regra completa apta a solucionar o caso concreto sem a necessidade de recurso a uma ponderação de princípios; ou II) uma regra incompleta que, por se mostrar insuficiente para fornecer a solução completa para o caso específico, exigirá um recurso ao nível dos princípios.²⁴⁶

Por certo, em questões com maior grau de complexidade, dificilmente estará em jogo a interpretação de apenas uma das disposições de direitos fundamentais, tornando-se indispensável a análise de diversos dispositivos, o que revela a insuficiência de uma determinada regra para, por si só, resolver a controvérsia posta em juízo. Pode até ser que, ao final, aquela regra específica prevaleça atendendo à expectativa existente a priori, mas a essa conclusão só será possível chegar após serem consideradas outras normas envolvidas no caso em análise. Pensar de forma diversa é desprezar outras normas jusfundamentais igualmente importantes e que também devem ser levadas a sério.

Alexy parece estar correto ao apontar a insuficiência de uma compreensão das normas de direitos fundamentais apenas como regras ou apenas como princípios. O desenvolvimento de um modelo compatível com a complexidade dos direitos fundamentais deve reunir os dois níveis (princípios e regras) em uma mesma norma de caráter duplo.²⁴⁷ O surgimento das normas de direitos fundamentais de caráter duplo ocorre – explica o jusfilósofo alemão – “sempre que aquilo que é estabelecido diretamente por uma disposição de direito fundamental é transformado, com o auxílio de cláusulas que se referem a um sopesamento, em normas subsumíveis”.²⁴⁸

Embora a teoria dos princípios proposta por Alexy forneça um critério que permite distinguir, de forma clara e precisa, entre princípios e regras no caso de determinados dispositivos jusfundamentais, a nosso ver, nos casos das normas de caráter duplo, a configuração normativa é fluida, isto é, a distinção é mais “gradual” do que rigidamente dicotômica. Explica-se: na medida em que a norma jusfundamental de caráter duplo é concretizada por meio de decisões de uma Corte Constitucional, o seu caráter de regra vai se tornando mais forte que seu caráter de princípio. Trata-se de uma consequência lógica do fato de que, das decisões que envolvem a ponderação, são extraídas regras de preferência entre os princípios colidentes, as quais são suscetíveis de aplicação subsuntiva e devem ser observadas em casos futuros. Por isso, quanto maior o número de decisões envolvendo uma norma jusfundamental, maior a quantidade de regras decorrentes de ponderações realizadas com outros princípios e, por conseguinte, menor a necessidade de se recorrer a novos sopesamentos.

Com base no exposto, pode-se extrair das disposições jusfundamentais consagradas na Constituição brasileira de 1988 três espécies normativas: I) normas-princípio, como, e.g., no caso do dispositivo que assegura “a razoável duração do processo” (CF, art. 5.°, LXXVIII) ou do que consagra “a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados” como direitos sociais (CF, art. 6.°); II) normas-regra, como, e.g., no caso dos dispositivos que estabelecem que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.°, II), ou que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (CF, art. 5.°, III), ou, ainda, que a idade mínima estabelecida como condição de elegibilidade para Presidente da República é de 35 anos (CF, art. 14, § 3.°, VI, a); e, III) normas de caráter duplo (princípios e regras), como, e.g., no caso dos dispositivos que consagram as liberdades de “manifestação do pensamento” (CF, art. 5.°, IV), “de consciência e de crença” (CF, art. 5.°, VI) e de “expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação” (CF, art. 5.°, VI) ou, ainda, a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (CF, art. 5.°, X) e do “sigilo de correspondência” (CF, art. 5.°, XII).

A diferença entre essas normas reside, principalmente, no modo de aplicação. A aplicação das regras requer juízos subsuntivos que, em geral, são de menor complexidade, por exigir “somente” a interpretação do dispositivo. A aplicação dos princípios exige, em geral, não apenas a interpretação do dispositivo, mas também juízos complexos de sopesamento por envolver, necessariamente, uma colisão com princípios que apontam em sentido oposto.²⁴⁹ A aplicação das normas de caráter duplo pode ocorrer sem a necessidade de sopesamento com outro princípio. Quando a situação fática se enquadrar apenas na determinação contida no suporte fático da regra, é possível utilizar o juízo de subsunção. No entanto, há casos em que essas normas, para serem subsumíveis, dependem de um prévio sopesamento de princípios, por envolverem situações abraçadas também por outras disposições constitucionais. Nesse sentido, se a manifestação do pensamento não atinge direitos de terceiros ou interesses da coletividade, a conduta está abarcada apenas pelo suporte fático da norma contida no art. 5.°, IV da CRFB/1988. Se, no entanto, a manifestação do pensamento atinge a honra de terceira pessoa (CF, art. 5.°, X), o enquadramento definitivo da conduta praticada – que a priori pode ser enquadrada no suporte fático de mais de uma norma constitucional – exigirá o recurso ao sopesamento entre os princípios contidos nos dois dispositivos (princípio da liberdade x princípio do direito à privacidade), para que se possa decidir se a conduta está definitivamente permitida pela regra que consagra a livre manifestação do pensamento (CF, art. 5.°, IV) ou se está definitivamente proibida pela regra que consagra a inviolabilidade da honra.

21.17.4.1. As normas de caráter duplo e a introdução de cláusulas restritivas

Para ilustrar o caráter duplo das normas de direitos fundamentais será feita a análise de uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal na qual foi admitida a “superação da coisa julgada em ação de investigação de paternidade”.²⁵⁰

Em síntese, o caso envolvia uma ação proposta no Distrito Federal em que era pedido o reconhecimento de uma relação de filiação e a condenação à prestação de alimentos, não obstante já ter ocorrido o ajuizamento anterior de demanda idêntica.

À época em que foi proferida a decisão (em 1992), o pedido havia sido julgado improcedente por insuficiência de provas, às quais não puderam ser devidamente produzidas em decorrência da falta de recursos financeiros da parte autora para custear a realização do exame de DNA.

Com a entrada em vigor da Lei Distrital 1.097/1996 passou a ser permitida a realização deste exame às custas do Distrito Federal, como elemento do regime da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5.°, LXXIV), o que levou ao ajuizamento de nova demanda alicerçada unicamente na perspectiva de realização da referida prova técnica.

Após o juiz de primeiro grau ter rejeitado a preliminar de coisa julgada, o TJ/DF deu provimento ao agravo interposto da decisão pelo réu.²⁵¹ Inconformados com a decisão do Tribunal, o autor e o MP/DF recorreram ao STF.

Em seu parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento dos recursos extraordinários, utilizando como fundamento o direito fundamental à filiação e o princípio da dignidade da pessoa humana, como consequência da aplicação ao caso do postulado da proporcionalidade.

O STF, por maioria, deu provimento aos recursos decretando a extinção do processo original sem julgamento do mérito e permitindo o trâmite da atual ação de investigação de paternidade.²⁵²

Foram utilizados como argumentos a favor da superação da coisa julgada, dentre outros, a evolução dos meios de prova para aferição da paternidade, a prevalência da busca da verdade real sobre a coisa julgada por estar em jogo o direito à personalidade, a garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados, bem como o direito à filiação e à identificação genética, enquanto parte integrante do núcleo da dignidade da pessoa humana.²⁵³

Esta decisão será utilizada como exemplo no intuito de demonstrar a necessidade de um modelo diferenciado para atender à complexidade que envolve os direitos fundamentais, assim como para demonstrar que sempre poderão ser introduzidas, em maior ou menor escala, restrições ou exceções no âmbito de proteção de uma norma definidora de direitos fundamentais.

A disposição de direito fundamental que confere proteção à coisa julgada (CF/1988, art. 5.°, XXXVI) foi redigida da seguinte forma:

(1) “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

A interpretação deste enunciado revela a vedação, ao menos prima facie, de qualquer intervenção estatal no âmbito de proteção da coisa julgada. Se o constituinte originário vedou expressamente a violação por lei, certamente, não se poderia admitir a intervenção estatal por outros meios infralegais, tampouco por decisão judicial, conforme entendimento já consagrado pelo STF.²⁵⁴ Portanto, da interpretação deste dispositivo é possível extrair uma norma com o seguinte enunciado:

(2) são proibidas intervenções estatais em situações que façam parte do âmbito de proteção da coisa julgada.

Neste caso, percebe-se claramente uma tentativa, por parte do constituinte originário, de estabelecer uma determinação no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível em face das exigências de princípios contrapostos, optando-se pelo princípio da segurança jurídica em face do princípio da justiça.

Outrossim, esta norma contém uma determinação que pode ser cumprida na medida exata de sua prescrição. Uma breve análise jurisprudencial revela que, em inúmeros julgados, esta norma é aplicada mediante uma subsunção.²⁵⁵ Diante de tais características, esta norma poder ser descrita como uma regra.²⁵⁶ Nesse sentido, o Min. Luiz Fux afirmou em seu voto que o dispositivo “consubstancia verdadeira regra jurídica, porquanto enuncia uma hipótese de incidência e, simultaneamente, o comando a ser desencadeado pela configuração de seus pressupostos de fato, isto é: a invalidade de qualquer ato do poder público que afronte a autoridade da coisa julgada material”.²⁵⁷

Após constatar que desta disposição de direito fundamental é extraída uma norma com a estrutura de regra, cumpre-se analisar se esta é suficiente para a solução da controvérsia judicial (regra completa) ou se será necessário, diante das circunstâncias do caso concreto, recorrer ao nível dos princípios por esta regra se revelar incompleta para decidir a questão.

A situação fática ora analisada se enquadra, de forma inequívoca, na hipótese de incidência da regra, não sendo plausível a alegação de ausência de coisa julgada material. Isso porque, ainda que o pedido tenha sido julgado improcedente por insuficiência de provas, houve um julgamento de mérito no processo anterior.²⁵⁸ Todavia, o caso sob análise apresenta algumas características que lhe conferem um maior grau de complexidade.

Em relação às circunstâncias fáticas, a sentença anterior, proferida em 1992, havia julgado o pedido improcedente por insuficiência de provas, uma vez que a parte não possuía recursos financeiros para custear o exame de D.N.A. que, à época, ficava em torno de U$ 1.500,00. Vale lembrar que apenas com a edição da Lei Distrital 1.097/1996, passou a ser permitida a realização do referido exame às custas do Distrito Federal.

Em relação às circunstâncias jurídicas, a manutenção da decisão transitada em julgado afetava direito fundamental à identidade genética ou à filiação (CF, art. 227, caput e § 6.°) presente no núcleo essencial da dignidade da pessoa humana e a garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, art. 5.°, LXXIV).

Diante de tais circunstâncias fáticas e jurídicas a regra revela-se incompleta para, isoladamente, oferecer a solução adequada ao caso concreto. Esta insuficiência torna necessária a inclusão de uma “cláusula de restrição” capaz de dar vazão à realidade sob análise. A introdução desta cláusula faz com que se tenha a seguinte norma:

(3) São proibidas intervenções estatais em situações que façam parte do âmbito de proteção da coisa julgada se tais intervenções não forem necessárias para a satisfação de princípios colidentes que tenham hierarquia constitucional (que podem se referir a direitos fundamentais de terceiros ou a interesses coletivos), os quais, devido às circunstâncias do caso, têm primazia em face do princípio da segurança jurídica.

Como se observa, por meio da inclusão de uma “cláusula de restrição” é possível afastar a aplicação de uma regra por meio da ponderação entre o princípio que lhe é subjacente e os princípios contrapostos.²⁵⁹

Tais considerações demonstram que a regra anterior²⁶⁰ somente pode ser considerada um mandamento definitivo, se este for entendido não em termos absolutos, mas como um mandamento definitivo relativo.

Por um lado, esta denominação tem a vantagem de destacar que a superação de uma regra somente deve ocorrer em situações excepcionais, sob pena de uma excessiva flexibilização do ordenamento jurídico, trazendo sérios riscos a princípios (segurança jurídica, justiça formal, igualdade e democracia) e valores (previsibilidade, confiança, segurança e eficiência) caros a um Estado Constitucional Democrático.

Por outro, no entanto, se não for devidamente compreendida, causa a falsa impressão de que regras jurídicas não podem ser superadas, levando a artifícios teóricos criados com o intuito de justificar inevitáveis restrições a regras e que, ao final, acabam por encobrir os reais motivos e por dificultar o controle de constitucionalidade da restrição.

Talvez por essa razão, há quem considere a compreensão das regras como mandamentos prima facie uma opção mais vantajosa.²⁶¹

De qualquer modo, independentemente da denominação adotada, importa frisar novamente a importância do papel desempenhado pelas regras²⁶² e a sua primazia em face dos princípios.

Esta “regra de precedência” das regras sobre os princípios impõe que as determinações definidas no nível das regras somente sejam superadas por outras que sejam fortes o suficiente para afastar também o princípio da vinculação ao teor literal da Constituição.²⁶³

Somente diante de circunstâncias fáticas excepcionais que não poderiam ser originariamente previstas dentro de uma situação de normalidade e/ou da afetação de princípios colidentes não ponderados quando da elaboração da regra, é que se deve admitir a introdução da “cláusula de restrição”.

A principal diferença entre a superabilidade da regra e o afastamento do princípio nos casos de colisão é que esta hipótese, por ser inerente à própria natureza dos princípios, pode ocorrer em situações ordinárias; aquela, por contrariar a natureza da regra, só deve ocorrer em situações extraordinárias,²⁶⁴ sob pena de o intérprete substituir o resultado de sopesamento realizado pelo constituinte originário pelo produto de sua própria ponderação.

Por isso, para que uma regra de direito fundamental seja afastada, o sopesamento deverá levar em consideração, não apenas o princípio que deu origem à regra, mas também os princípios formais (como o princípio democrático) que militam a favor de sua observância.

Não foi diferente o entendimento adotado pelo Min. Luiz Fux ao advertir em seu voto que “a técnica da ponderação apenas poderá levar ao afastamento de uma regra jurídica quando restar demonstrado, de modo fundamentado, que os princípios que lhe são contrapostos superam, axiologicamente, o peso (i) da razão subjacente à própria regra e (ii) dos princípios institucionais da previsibilidade, da igualdade e da democracia”.²⁶⁵

A introdução de uma “cláusula de restrição” exige a observância de alguns requisitos, a saber: (a) os princípios colidentes devem ter hierarquia constitucional;²⁶⁶ (b) a intervenção, além de adequada a fomentar a realização do princípio colidente, deve ser necessária; e (c) o princípio colidente, sob as condições do caso concreto, deve ter primazia diante do princípio no qual se baseia a regra restringida.²⁶⁷ Como se pode perceber, a “cláusula de restrição” expressa as três regras do postulado da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Transpondo o modelo para a análise da decisão proferida pelo STF, teremos que, segundo o entendimento adotado pelo Tribunal: (a) os princípios colidentes (identidade genética e assistência jurídica integral aos desamparados) têm hierarquia constitucional; (b) a intervenção estatal (decisão judicial), além de adequada a fomentar a realização desses princípios, revela-se necessária em razão da inexistência de outro meio que seja similarmente eficaz e menos gravoso para se atingir o fim almejado; (c) os princípios colidentes, sob as condições do caso concreto (genitora do autor não possuía condições financeiras para custear exame de DNA quando do julgamento do processo anterior), têm primazia sobre o princípio da segurança jurídica.²⁶⁸

Este exemplo trazido à colação ilustra a complexidade que envolve a interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, cujas normas, dependendo das circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, podem atuar ora como regra, ora como princípio.

O caráter duplo, portanto, não se refere apenas às disposições, mas também às próprias normas de direitos fundamentais.

¹ PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 30.

² ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, p. 6: “Direitos fundamentais são essencialmente direitos humanos transformados em direito positivo. Direitos humanos reclamam institucionalização. Assim, não existe apenas direito humano à vida se não direito humano a que exista um Estado que implemente esse direito. Essa institucionalização inclui a necessária possibilidade de judicialização”.

³ PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 30.

⁴ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.142.

⁵ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.141-1.142.

⁶ Adotada, no Brasil, por Jairo Schäfer, na obra Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário. (DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 70).

⁷ Adotada por Ingo SARLET (A eficácia dos direitos fundamentais, p. 182-242).

⁸ Adotada, por aqui, por vários autores, dentre eles Dimitri DIMOULIS e Leonardo MARTINS (Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 68-71).

⁹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 254.

¹⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 255: “Nesse sentido, um status é alguma forma de relação entre cidadão e Estado. Como relação que qualifica o indivíduo, o status deve ser uma situação, e, como tal, diferenciar-se de um direito”.

¹¹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 256-257: “Estar em um status passivo nada mais significa que se encontrar em uma determinada posição que possa ser descrita com o auxílio das modalidades de dever, proibição e competência – ou de seu converso, a sujeição. [...] O conceito de status passivo é, portanto, uma abstração acerca de determinadas posições, que podem ser inteiramente descritas com o auxílio das modalidades anteriormente mencionadas, e, nesse sentido, reduzíveis a essas modalidades normativas”.

¹² DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 67.

¹³ Teoria dos direitos fundamentais, p. 258. Para entender esta crítica, é necessário lembrar que ALEXY adota a premissa de que existe uma liberdade geral de ação (“liberdade de se fazer ou deixar de fazer o que se quer”) que possui dois significados: “de um lado, a cada um é prima facie – ou seja, caso nenhuma restrição ocorra – permitido fazer ou deixar de fazer o que quiser (norma permissiva). De outro, cada um tem prima facie – ou seja, caso nenhuma restrição ocorra – o direito, em face do Estado, a que este não embarace sua ação ou sua abstenção, ou seja, a que o Estado não intervenha (norma de direitos)” (Teoria dos direitos fundamentais, p. 343).

¹⁴ Apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 258.

¹⁵ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 267.

¹⁶ DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 65.

¹⁷ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 261.

¹⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 263-264.

¹⁹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 264.

²⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 267.

²¹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 268.

²² ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 268.

²³ DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 70.

²⁴ Esta classificação não contempla, por exemplo, direitos coletivos e difusos (democracia, pluralismo, meio ambiente, paz...).

²⁵ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 175-178.

²⁶ Os conceitos utilizados na formulação desses direitos são sintetizados por ALEXY em apenas dois: o conceito de bens protegidos e o conceito de intervenção (Teoria dos direitos fundamentais, p. 303). Sobre o tema, cf. item 21.11.1 (Elementos do suporte fático).

²⁷ DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 67.

²⁸ “Significado de los derechos fundamentales”, p. 85.

²⁹ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 179-180.

³⁰ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 453-454.

³¹ Sustentando o caráter absoluto do princípio da dignidade, dentre outros, Fernando Ferreira dos SANTOS (Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 94) e Cleber Francisco ALVES (O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da igreja, p. 178).

³² A era dos direitos, p. 41.

³³ Constituição e política, p. 9.

³⁴ DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 68.

³⁵ Curso de direito constitucional, p. 518-522.

³⁶ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 391.

³⁷ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 523.

³⁸ Os direitos transindividuais, de natureza indivisível, podem ser entendidos como aqueles de que “sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (direitos difusos) ou de que “seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (direitos coletivos) (Lei 8.078/1990, art. 81, parágrafo único, I e II).

³⁹ STF – MS 22.164/SP.

⁴⁰ Curso de direito constitucional, p. 526.

⁴¹ Palestra proferida em 14.11.2006, no IX Congresso Ibero-Americano de Direito Constitucional (Curitiba/PR).

⁴² Karel Vasak, nascido na antiga Tchecoslováquia e posteriormente radicado em Paris, é o criador da noção geracional dos Direito Fundamentais.

⁴³ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 482.

⁴⁴ Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 76-80.

⁴⁵ SARMENTO, Daniel. “A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil”, p. 193-194.

⁴⁶ SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 98.

⁴⁷ “A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil”, p. 197-199.

⁴⁸ SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 98-100.

⁴⁹ Apud SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 75.

⁵⁰ SARMENTO, Daniel. “A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil”, p. 210-213.

⁵¹ SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 75.

⁵² SARMENTO, Daniel. “A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil”, p. 220-221.

⁵³ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 109: “a diferença entre a matéria dos direitos fundamentais e os ‘direitos fundamentais’ como categoria jurídica de direitos subjetivos radica desde logo no fato de alguns dos respectivos preceitos constitucionais não conferirem quaisquer posições jurídicas subjetivas, estabelecendo somente regras e princípios destinados a garantir os direitos individuais ou a definir o seu regime jurídico”.

⁵⁴ As “posições jurídicas fundamentais” são diferenciadas por ALEXY em três classes: direitos a algo, liberdades e competências (Teoria dos direitos fundamentais, p. 193 e ss). José Carlos Vieira de ANDRADE também adota uma classificação tripartida na qual, apesar das denominações serem diferentes, o conteúdo é essencialmente o mesmo: I) “direitos-direitos”: posições que têm ter como objeto imediato um bem jurídico individual (vida, liberdade, igualdade, propriedade); II) “direitos-liberdades”: posições que designam espaços de decisão e de ação individual livres da interferência estatal; e, III) “garantias”: posições que têm uma função instrumental, estabelecendo determinadas competências ou regras de ação estatal para a proteção de direitos (Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 117.

⁵⁵ Teoria dos direitos fundamentais, p. 139-140.

⁵⁶ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 111: “a dimensão objetiva também é pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos, enquanto complemento e suplemento da dimensão subjetiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais efeitos que não se reconduzem totalmente às posições jurídicas subjetivas que reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigações, normalmente para o Estado, sem a correspondente atribuição de ‘direitos’ aos indivíduos”.

⁵⁷ DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 118-119.

⁵⁸ DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 119.

⁵⁹ BVerfGE 39, 1 (41) (Apud ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 524-525).

⁶⁰ STF – ADI 3.510/DF, voto do Ministro Gilmar Mendes (29.05.2008).

⁶¹ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 111.

⁶² PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 137.

⁶³ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.216.

⁶⁴ PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, p. 145.

⁶⁵ LFB/1949, art. 19 (2) “Em nenhum caso um direito fundamental poderá ser afetado em seu conteúdo essencial”. Os autores argentinos SERNA e TOLLER consideram que esta noção já estava presente no art. 28 da Constituição Argentina de 1853 (La interpretación de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, p. 44).

⁶⁶ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 297.

⁶⁷ SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, p. 46.

⁶⁸ SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, p. 46.

⁶⁹ Teoria dos direitos fundamentais, p. 297.

⁷⁰ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 294.

⁷¹ SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, p. 46.

⁷² ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 297.

⁷³ GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 331.

⁷⁴ La interpretación de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, p. 46.

⁷⁵ La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 67: “A questão das teorias ‘relativas’ ou ‘absolutas’ do conteúdo essencial surge assim como pseudoalternativa. Se se tem em vista a determinação do conteúdo e os limites dos direitos fundamentais, dos limites conforme a essência e do conteúdo essencial de tais direitos, observa-se que os conhecimentos de ambas as teorias são aproveitáveis” (p. 64-65).

⁷⁶ La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 66.

⁷⁷ HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 63-64: “O conteúdo essencial não perde a ‘substancialidade’ se é determinado em atenção a outros bens jurídicos de igual ou superior grau, uma vez que estes bens jurídicos, por sua parte, têm substância em um modo a determinar. A relação recíproca entre os singulares bens jurídico-constitucionais não os priva de sua substância, mas conduz precisamente a esta. Tendo em conta os mencionados pontos de vista, que têm por objetivo desvirtuar a imaginável objeção da ‘relativização’ dos direitos fundamentais por meio da ponderação de bens aqui seguida, desautoriza-se totalmente tal crítica”.

⁷⁸ HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 64-65.

⁷⁹ BOROWSKI, Martin. “La restricción de los derechos fundamentales”, p. 43-44: “Se se parte de normas jurídicas não escritas de grau supraconstitucional, não existiria nenhuma decisão autorizativa do constituinte à que tivesse que se sujeitar quem pondera. Seria um assunto totalmente aberto, que princípios valeriam e como deveriam ser sopesados. No âmbito dos direitos fundamentais, no qual confluem em boa medida as controvérsias sobre a visão de mundo e a concepção de Estado, isso conduziria a uma notória insegurança jurídica”.

⁸⁰ Sobre o tema, cf. Robert ALEXY (Teoria dos direitos fundamentais, p. 301 e ss.); Virgílio Afonso da SILVA (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 65 e ss.); Felipe de PAULA. (A (de)limitação dos direitos fundamentais, p. 53 e ss.).

⁸¹ BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 125.

⁸² ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 304-305: “A necessidade de que o conceito de intervenção seja incorporado ao conceito de suporte fático é demonstrada também pelo fato de que a abrangência da proteção prima facie depende, em igual medida, da extensão do conceito de intervenção” (“suporte fático composto pelo bem protegido e pela intervenção”).

⁸³ A relação entre suporte fático e âmbito de proteção pode variar de acordo com o sentido no qual o termo é empregado. A fim de evitar confusões terminológicas utilizaremos o ter apenas mo em seu sentido estrito. Este também é o sentido no qual o termo é referido por Martin BOROWSKI (La estructura de los derechos fundamentales, p. 121) e por Virgílio Afonso da Silva (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 72).

⁸⁴ CF, art. 5.°, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

⁸⁵ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 303.

⁸⁶ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 76-79.

⁸⁷ Virgilio Afonso da SILVA utiliza o seguinte exemplo para ilustrar esta necessidade: “Aquele que todos os dias, antes de dormir, ora em agradecimento ao seu deus exerce algo protegido pela liberdade religiosa. A ação ‘orar antes de dormir’ é abarcada, sem dúvida alguma, pelo âmbito de proteção da liberdade religiosa (CF, art. 5.°, VI). Mas a consequência jurídica típica de um direito de liberdade – como é o caso da liberdade religiosa – não ocorre. Como direito de defesa, essa consequência é a exigência de cessação de uma intervenção. Isso simplesmente porque o suporte fático dessa liberdade não foi preenchido, pois não houve qualquer intervenção naquilo que é protegido pela liberdade religiosa” (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 71-72).

⁸⁸ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 76-79.

⁸⁹ CF, art. 5.°, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

⁹⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 281: “Uma norma somente pode ser uma restrição a um direito fundamental se ela for compatível com a Constituição”.

⁹¹ SILVA, Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 74.

⁹² BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 123.

⁹³ SILVA, Virgilio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 74: “Ora, se suporte fático são os elementos que, quando preenchidos, dão ensejo à realização do preceito da norma de direito fundamental, é facilmente perceptível que não basta a ocorrência desses dois elementos para que a consequência jurídica de um direito de liberdade seja acionada. É ainda necessário que não haja fundamentação constitucional (não FC) para a intervenção. Se houver fundamentação constitucional para a intervenção estar-se-á diante não de uma violação, mas de uma restrição constitucional ao direito fundamental, o que impede a ativação da consequência jurídica (declaração de inconstitucionalidade e retorno ao status quo ante)”.

⁹⁴ O Min. Carlos Ayres Britto adotou um suporte fático restrito do direito fundamental à vida ao afirmar que a Constituição “não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva”, sendo a inviolabilidade de que trata o art. 5.° da Lei Maior referida exclusivamente a um “indivíduo já personalizado” (STF – ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008).

⁹⁵ PAULA, Felipe de. A (de)limitação dos direitos fundamentais, p. 54-55.

⁹⁶ Virgílio Afonso da SILVA assinala dois pontos em comum que, em geral, estão presentes nas concepções que adotam um suporte fático restrito: a busca pela essência de determinado direito fundamental e a rejeição da ideia de colisão entre direitos fundamentais. (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 82).

⁹⁷ Nas palavras de Robert ALEXY, as regras “são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível” (Teoria dos direitos fundamentais, p. 91).

⁹⁸ Como, por exemplo, no caso da liberdade profissional (CF, art. 5.°, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer) (g.n.).

⁹⁹ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 86-88.

¹⁰⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 312-313.

¹⁰¹ Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 277-282.

¹⁰² Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 277.

¹⁰³ Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 172.

¹⁰⁴ Ao colocar as hipóteses de colisão como uma terceira etapa no processo de definição dos limites do direito, a concepção formulada por Vieira de Andrade se afasta claramente da teoria dos princípios, que parte de um âmbito de proteção máximo do preceito. O constitucionalista português entende que na construção formulada por Robert Alexy, “a limitação de direitos fundamentais, associada ao método da ponderação, toma um sentido muito amplo, que tende a consumir na colisão de direitos ou de direitos e valores, além dos casos de harmonização, a declaração de limites imanentes (neste modelo, necessariamente, a posteriori) e a restrição legislativa” (Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 278).

¹⁰⁵ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 97.

¹⁰⁶ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 320-322.

¹⁰⁷ Sobre o tema “limites dos limites”, cfr. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, p. 297 e ss.

¹⁰⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 314-315.

¹⁰⁹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 315-316: “a proteção de um direito fundamental sempre depende da relação entre uma razão a favor dessa proteção e uma razão admissível contrária à proteção, e não de alguma característica do âmbito de proteção identificável independentemente dessa relação de razões e contrarrazões, de algum objeto protegido que deve ou não ser incluído nesse âmbito, ou de leis gerais”.

¹¹⁰ O Min. Joaquim Barbosa adotou uma interpretação ampla do âmbito de proteção do direito à vida ao afirmar que sua inviolabilidade protege as diversas fases do ciclo vital, desde a fecundação do óvulo, não obstante a tutela deste direito admitir graus diversos de intensidade. Segundo o Ministro, “a tutela da vida humana experimenta graus diferenciados. As diversas fases do ciclo vital, desde a fecundação do óvulo com a posterior gestação, o nascimento, o desenvolvimento e, finalmente, a morte do ser humano, recebem do ordenamento regimes jurídicos diferenciados. Não é por outra razão que a lei distingue (inclusive com penas diversas) os crimes de aborto, de infanticídio e de homicídio” (STF – ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008).

¹¹¹ PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na teoria dos princípios, p. 504: “Todas as intervenções legislativas que possam constituir obstáculos ao exercício do direitos fundamental devem ser entendidas como restrições, ainda que sejam, ao mesmo tempo, configurações”.

¹¹² SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 109-110: “Exemplo: o que é protegido pelo direito à livre manifestação do pensamento (CF, art. 5.°, IV)? Toda e qualquer manifestação de pensamento, não importa o conteúdo (ofensivo ou não), não importa a forma, não importa o local, não importam o dia e o horário. O mesmo vale para todos os direitos fundamentais”.

¹¹³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 321: Isso não significa que em todos os casos seja necessária a realização de extensos sopesamentos. Mas significa que mesmo os casos claros de não proteção são o produto de um sopesamento, que a possibilidade de um sopesamento deve ser mantida para todos os casos e que em nenhum caso o sopesamento pode ser substituído por evidências de qualquer espécie”.

¹¹⁴ Não obstante tais expressões serem utilizadas sem o devido rigor metodológico, sobretudo no âmbito jurisprudencial, não se deve confundir a “ponderação de bens” (Häberle) com a “ponderação de princípios” (Alexy). Enquanto o princípio é norma que consagra um direito prima facie, o bem jurídico é o objeto imediato do direito. Quando referidos na sua vinculação com o sujeito que os pretende obter, os bens jurídicos são denominados de “interesses”. Por sua vez, valores e princípios estão intimamente relacionados, a ponto de Robert Alexy transformar os enunciados sobre valores do Tribunal Constitucional Federal alemão em enunciados sobre princípios. Segundo o jusfilósofo alemão a diferença entre eles é reduzida a um ponto: aquilo que, no modelo de valores (conceito axiológico), é o melhor, no modelo de princípios (conceito deontológico), é o devido (Teoria dos direitos fundamentais, p. 144) Na medida em que indicam que algo é bom e, por isso, digno de ser buscado ou preservado, os valores constituem o aspecto axiológico das normas. Já os princípios, “além de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido”. Constituem, assim, o aspecto deontológico dos valores. O exemplo formulado por Humberto Ávila ajuda a ilustrar esta distinção: a liberdade e a autonomia são bens jurídicos protegidos pelo princípio da livre-iniciativa. Quando em função de determinadas circunstâncias, algum sujeito se encontra em condições de usufruir dessa liberdade e autonomia, tais valores normativamente consagrados passam a integrar a esfera de interesses do sujeito (Teoria dos princípios, p. 95).

¹¹⁵ GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 104.

¹¹⁶ Na apresentação da obra de Peter Häberle, Francisco Fernández Segado observa que “a ideia de equilíbrio cobra especial vigor na operação de ponderação, pois desta resta excluída toda relativização dos direitos fundamentais, devendo proceder-se a delinear como ‘núcleo inviolável da liberdade’ aquele âmbito dentro do qual já não há inquestionavelmente nenhum bem jurídico de igual ou superior grau legitimamente limitador do direito. Segundo Häberle, o resultado de tal ponderação é o âmbito protegido ‘de um modo absoluto’ do direito fundamental. Nosso autor vem a estabelecer desta forma uma espécie de ‘cláusula de fechamento’ que, em alguma medida, poderia considerar-se um contrapeso frente ao dinamismo e abertura da operação ponderadora” (La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. LIX).

¹¹⁷ HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, p. 33.

¹¹⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 307.

¹¹⁹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 322-323: “No suporte fático composto pelo bem protegido e pela intervenção a extensão do suporte fático não depende apenas da extensão do conceito de bem protegido, mas também da extensão do conceito de intervenção”.

¹²⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 321.

¹²¹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 322. Em que pese este autor não adotar de forma expressa nenhuma das duas estratégias, na visão de Virgílio Afonso da Silva, “Alexy defende que toda ação, estado, ou posição jurídica que tenha alguma característica que, isoladamente considerada, faça parte do ‘âmbito temático’ de determinado direito fundamental deve ser considerada como abrangida por seu âmbito de proteção, independentememte da consideração de outras variáveis” (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 161).

¹²² ALEXY observa que o conceito de norma é um dos temas centrais da Ciência do Direito. Por implicar decisões sobre o próprio caráter do Direito, trata-se de um tema extremamente controvertido e no qual as controvérsias são infindáveis. Segundo Alexy, este conceito teria a vantagem “não apenas ser compatível com as mais variadas teorias da validade como, também, ser pressuposto por elas”. Apresentaria, ao mesmo tempo, a solidez necessária para servir de base para suas análises e a fragilidade exigida para ser compatível com o maior número possível de decisões. Apesar de reconhecer que o conceito semântico de norma não é igualmente adequado a todas as finalidades, Alexy considera que “quando se trata de problemas da dogmática jurídica e da aplicação do direito é sempre mais adequado que qualquer outro conceito de norma” (Teoria dos direitos fundamentais, p. 51 e ss.).

¹²³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 325-326: “mais honesto e convincente se a não garantia de uma proteção no âmbito dos direitos fundamentais for fundamentada com base na existência de direitos fundamentais de outras pessoas ou interesses comunitários constitucionalmente protegidos”.

¹²⁴ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 324.

¹²⁵ BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 135: “o que parece verdadeiramente carente de honestidade é denegar a proteção a uma certa posição de direito fundamental, utilizando uma teoria estrita do suporte fático, e aduzindo sem ponderar, que dita posição se encontra excluída ab initio do âmbito de proteção definitivo do direito, sem que esta negação possa ser fundamentada claramente na literalidade da Constituição ou na vontade do constituinte”.

¹²⁶ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 326-328: “A teoria ampla do suporte fático tem vantagens claras. Ela pode tratar os casos em que não há dúvidas acerca da não proteção como casos meramente potenciais, nos quais uma fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais, embora possível, seria totalmente dispensável. Com isso, ela evita o risco de um deslocamento excessivo da argumentação jurídica ordinária na direção de uma argumentação constitucional”.

¹²⁷ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 328-329: “Se houver alguma dúvida, um caso pode deixar o âmbito do induvidoso, ou seja, o âmbito dos casos potenciais; da mesma forma, o outrora duvidoso pode, por meio de decisão, argumentação e/ou práxis, deixar o âmbito dos casos reais e voltar a ser um caso potencial. A possibilidade de ultrapassar a fronteira de um lado para outro deve permanecer aberta em ambos os sentidos”.

¹²⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 325-326: “mais honesto e convincente se a não garantia de uma proteção no âmbito dos direitos fundamentais for fundamentada com base na existência de direitos fundamentais de outras pessoas ou interesses comunitários constitucionalmente protegidos”.

¹²⁹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 326.

¹³⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 331.

¹³¹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 330.

¹³² SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 129: “A impossível distinção entre direito prima facie e direito definitivo, no âmbito da teoria interna, é algo que decorre diretamente de seu pressuposto central, ou seja, da unificação da determinação do direito e de seus limites imanentes”.

¹³³ Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 129. No sentido contrário, admitindo a possibilidade de sopesamento de regras, ainda que excepcionalmente, Ana Paula de BARCELLOS (Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, p. 201 e ss.) e Humberto ÁVILA, que afirma: “a ponderação não é método privativo de aplicação dos princípios. A ponderação ou balanceamento (weghing and balancing, Abwägung), enquanto sopesamento de razões e contrarrazões que culmina com a decisão de interpretação, também pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicação é preliminarmente havida como automática” (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 44).

¹³⁴ Como corretamente analisa Jane PEREIRA, “a ideia de que os direitos não são ilimitados, mas vêm já delimitados pela Constituição, não podendo ser restringidos, é desmentida pela indeterminação das normas constitucionais, assim como pela complexidade de grande parte dos casos que envolvem direitos fundamentais, vez que nem sempre é possível gizar com nitidez o âmbito de proteção definitiva dos direitos” (Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na teoria dos princípios, p. 502-503).

¹³⁵ NOVAIS, Jorge Reis. As restrições implícitas aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 156.

¹³⁶ Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 282.

¹³⁷ Nesse sentido, CANOTILHO considera os limites imanentes não como um produto interpretativo, mas como “o resultado de uma ponderação de princípios jurídico-constitucionais conducente ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma dimensão que, prima facie, cabia no âmbito prospectivo de um direito, liberdade e garantia” (Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.240).

¹³⁸ PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na teoria dos princípios, 503: “A doutrina da imanência, engendrada no constitucionalismo germânico, busca justificar dogmaticamente o reconhecimento de limites não expressamente previstos no texto da Constituição, destacando a ideia de que há limites que defluem da própria natureza do direito e da necessidade de conciliação destes com outros direitos e valores protegidos constitucionalmente”.

¹³⁹ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 128.

¹⁴⁰ ANDRADE, J. C. Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 284-286.

¹⁴¹ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 138.

¹⁴² PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na teoria dos princípios, 502: “Uma premissa fundamental na solução do problema da restringibilidade dos direitos fundamentais diz respeito à existência (ou não) de um direito geral de liberdade na Constituição. Trata-se de saber se a liberdade existe na medida em que não seja vedada ou restringida pelos direitos alheios e bens coletivos ou se, diversamente, a liberdade só existe na medida em que seja reconhecida pelo texto constitucional”. A autora defende que “a ordem constitucional brasileira contempla o direito geral de liberdade”.

¹⁴³ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 139: “A relação entre a teoria externa e a teoria dos princípios é a mais estreita possível. De forma muito simples, a teoria dos princípios sustenta que, em geral, direitos fundamentais são garantidos por uma norma que consagra um direito prima facie. [...] o suporte fático dessa norma – que tem a estrutura de princípios – é o mais amplo possível. Isso implica, entre outras coisas, que a colisão com outras normas pode exigir uma restrição à realização desse princípio”.

¹⁴⁴ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 140.

¹⁴⁵ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 141. Sobre o tema, cf. item 6.5.1.3 (Conflito entre princípios e regras).

¹⁴⁶ Sobre os demais aspectos a serem analisados na aferição da constitucionalidade da norma restritiva de direitos fundamentais, cf. item 21.14 (Os limites dos limites).

¹⁴⁷ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 179: “deve-se indagar se a regra infraconstitucional que restringe um direito fundamental é adequada para fomentar seus objetivos (fomentar a realização de um outro direito fundamental, por exemplo), se não há medida alternativa tão eficiente quanto, mas menos restritiva, e por fim, se há um equilíbrio entre a restrição de um direito e a realização de outro”. Sobre o tema, cf. item 21.16.1 (“Máximas parciais”).

¹⁴⁸ SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 179.

¹⁴⁹ Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, p. 144-156.

¹⁵⁰ Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 278-280.

¹⁵¹ Teoria dos direitos fundamentais, p. 276-300.

¹⁵² NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 316.

¹⁵³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 281.

¹⁵⁴ STF – ADI 3.540-MC, rel. Min. Celso de Mello (1.°.09.2005): “Relações entre economia (CF, art. 3.°, II, c/c o art. 170, VI) e ecologia (CF, art. 225) – Colisão de direitos fundamentais – Critérios de superação desse estado de tensão entre valores constitucionais relevantes – Os direitos básicos da pessoa humana e as sucessivas gerações (fases ou dimensões) de direitos (RTJ 164/158, 160-161) – A questão da precedência do direito à preservação do meio ambiente: uma limitação constitucional explícita à atividade econômica (CF, art. 170, VI)”.

¹⁵⁵ Teoria dos direitos fundamentais, p. 285.

¹⁵⁶ ALEXY faz uma distinção – que considera como imprescindível para o direito alemão – entre restrição (pertencente à perspectiva do direito) e cláusula restritiva (pertencente à perspectiva da norma). A cláusula restritiva “é uma parte de uma norma de direito fundamental completa, que diz como aquilo que, prima facie, é garantido pelo suporte fático do direito fundamental foi ou pode ser restringido. Cláusulas restritivas podem ser escritas ou não escritas” (Teoria dos direitos fundamentais, p. 286).

¹⁵⁷ CF, art. 5.°, XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

¹⁵⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 287.

¹⁵⁹ CF, art. 5.°, IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

¹⁶⁰ CF, art. 5.°, XXII – é garantido o direito de propriedade;

¹⁶¹ CF, art. 5.°, XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

¹⁶² CF, art. 5.°, XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

¹⁶³ CF, art. 5.°, XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

¹⁶⁴ STF – HC 82.424, rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa (17.09.2003): “O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica”.

¹⁶⁵ STF – HC 87.341, rel. Min. Eros Grau (07.02.2006): “A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público”.

¹⁶⁶ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 288.

¹⁶⁷ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 291.

¹⁶⁸ CF, art. 5.°, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

¹⁶⁹ CF, art. 5.°, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

¹⁷⁰ CF, art. 5.°, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

¹⁷¹ NOVAIS, Jorge Reis. As restrições implícitas aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 163: “sendo certo que um direito fundamental sem reservas seria, em princípio, menos acessível à legislação ordinária, o fator decisivo para apurar o diferente grau de abertura de um direito fundamental e a consequente diferenciação na competência da respectiva conformação por parte do legislador seria sempre a diferente estrutura do seu âmbito normativo, partindo aí de uma essencial distinção hermenêutica entre direitos fundamentais mais ou menos juridicamente determinados (rechtsgeprägt) e direitos fundamentais mais ou menos materialmente determinados (sachgeprägt)”.

¹⁷² As restrições implícitas aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 163-164.

¹⁷³ Sobre o tema, ver item 21.16.1.1 (Adequação).

¹⁷⁴ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 292.

¹⁷⁵ PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, p. 297.

¹⁷⁶ PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais, p. 298.

¹⁷⁷ Interpretação constitucional e direitos fundamentais, p. 299.

¹⁷⁸ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 442.

¹⁷⁹ CF, art. 62, § 1.° “É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral.” CF, art. 68, § 1.° “Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: [...] II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais”.

¹⁸⁰ Cf. item 24.3 (Princípio da não retroatividade das leis).

¹⁸¹ Cf. item 21.16 (O postulado da proporcionalidade).

¹⁸² MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, p. 250.

¹⁸³ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 442.

¹⁸⁴ Cf. item 21.10 (Conteúdo essencial).

¹⁸⁵ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.227-1.228.

¹⁸⁶ Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.228-1.229.

¹⁸⁷ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.229.

¹⁸⁸ STF – Rcl. (QO) 2.040, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 27.06.2003): “Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda [...]. Bens jurídicos constitucionais como ‘moralidade administrativa’, ‘persecução penal pública’ e ‘segurança pública’ que se acrescem, – como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, – ao direito fundamental à honra (CF, art. 5.°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho”.

¹⁸⁹ Um grupo de mórmons da região da Baviera, inconformado com a obrigação imposta pelo Estado de se sujeitarem, durante o período de aulas, a “aprender sob o pálio da cruz” ajuizou uma ação na qual o pedido era a retirada dos crucifixos colocados em escolas públicas. Apesar de a grande maioria da população alemã daquela região ser católica, ao analisar a colisão entre a liberdade religiosa de caráter negativo dos não cristãos e a liberdade de manifestação religiosa dos cristãos no âmbito das instituições estatais, o Tribunal Constitucional Federal proibiu o uso de crucifixos nas escolas públicas levando em consideração, dentre outros aspectos, a neutralidade religiosa do Estado Alemão (ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, p. 3).

¹⁹⁰ Sobre o tema, ver item 21.16.4 (Distinção entre proporcionalidade e razoabilidade).

¹⁹¹ SOUZA NETO, Claudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 468-469: “Outra discussão diz respeito à natureza principiológica da exigência de respeito à proporcionalidade. Apesar do uso já consolidado da expressão ‘princípio da proporcionalidade’, há quem entenda que a proporcionalidade não opera como um verdadeiro princípio – no sentido de mandado de otimização –, mas como autêntica regra, eis que aplicada sob a lógica do ‘tudo ou nada’. Outros sustentam que proporcionalidade atuaria como um ‘postulado aplicativo’, já que não possui conteúdo próprio, prestando-se tão somente a regular a aplicação de outras normas constitucionais. De nossa parte, entendemos que a proporcionalidade representa autêntico princípio”.

¹⁹² BUSTAMANTE, Thomas. Argumentação contra legem: A teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis, p. 247.

¹⁹³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 117-118. O autor se refere à proporcionalidade como uma “máxima”, formada por três “máximas parciais”, que devem ser consideradas como “regras”.

¹⁹⁴ “A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade”, p. 12.

¹⁹⁵ ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 217-218: “Podem distinguir-se dois aspectos da justificação: a justificação interna (internal justification) e a justificação externa (external justification). Na justificação interna verifica-se se a decisão se segue logicamente das premissas que se expõem como fundamentação; o objeto da justificação externa é a correção destas premissas”.

¹⁹⁶ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Direito e decisão racional: Temas de teoria da argumentação jurídica, p. 98.

¹⁹⁷ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 117.

¹⁹⁸ Sobre o tema, ver item 21.13.2.2 (Restrições indiretamente constitucionais).

¹⁹⁹ É o caso, por exemplo, da liberdade de exercício profissional (CF, art. 5.°, XIII – “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”).

²⁰⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 589-590.

²⁰¹ SOUZA NETO, Claudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho, p. 475: “Ambas as etapas acima referidas podem envolver diversas dimensões. Na primeira etapa, é necessário comparar as medidas alternativas com a que foi adotada sob várias perspectivas, como a quantitativa (a medida alternativa promove o objetivo tanto como a medida questionada?), a qualitativa (ela o faz tão bem como a medida impugnada?), a probabilística (a sua chance de êxito é igual ou superior à da que foi esposada?) e a temporal (ela avança nos objetivos com pelo menos a mesma velocidade do que a medida adotada?). Uma medida só será considerada tão idônea quanto a adotada pelo Estado se for igual ou superior àquela sob todas estas perspectivas. Se, por exemplo, tivermos uma medida que promova mais o objetivo perseguido, mas que envolva um risco mais elevado de fracasso, ela não poderá ser considerada igualmente idônea. Neste caso, o juízo político ou técnico do órgão estatal sobre o que priorizar – quantidade ou risco – deve prevalecer, em razão do princípio de separação dos poderes”.

²⁰² ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 589-591.

²⁰³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 593.

²⁰⁴ O Ótimo de Pareto (ou Eficiência de Pareto) é um conceito de economia desenvolvido pelo italiano Vilfredo Pareto, nos termos do qual uma situação econômica é “ótima” se não for possível melhorar a situação – ou, mais genericamente, a utilidade – de um agente, sem degradar a situação ou utilidade de qualquer outro agente econômico.

²⁰⁵ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 594.

²⁰⁶ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 611.

²⁰⁷ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 594.

²⁰⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 612.

²⁰⁹ A resposta do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha “baseou-se na tese de que não existem “conhecimentos fundados cientificamente que decidam indubitavelmente em favor de um ou outro caminho”. Nessa situação, a decisão do legislador pela criminalização teria que ser aceita, ‘[p]ois o legislador tem uma prerrogativa de avaliação e decisão para a escolha entre diversos caminhos potencialmente adequados para alcançar um objetivo legal” (Alexy, p. 591).

²¹⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 612: “Isso ocorre por meio do reconhecimento ao legislador de uma discricionariedade em relação à cognição dos fatos relevantes – ou seja, uma discricionariedade epistêmica de tipo empírico – e da inclusão, nessa discricionariedade cognitiva, das suposições empíricas que fundamentam a proibição de produtos derivados de cannabis”.

²¹¹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 612.

²¹² ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 615: “Esse princípio é um princípio formal, porque ele não determina nenhum conteúdo, mas apenas diz quem deve definir conteúdos. Por isso, seria possível também denominá-lo ‘princípio procedimental’”.

²¹³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 615: “Decisões como a proibição ou a permissão de produtos derivados de cannabis são relevantes para a comunidade. Se a decisão sobre essa questão depende de avaliações empíricas, a competência decisória do legislador, exigida prima facie pelo princípio formal, inclui a competência para decidir sobre ela também nos casos de incerteza”.

²¹⁴ El princípio da proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 798 e ss.

²¹⁵ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 271.

²¹⁶ STF – ADI (MC) 2.667/DF, rel. Min. Celso de Mello; STF – RE (AgR) 200.844, rel. Min. Celso de Mello (DJ 16.08.2002).

²¹⁷ Nesse sentido, Luís Roberto BARROSO: “é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira” (“Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional”, p. 69).

²¹⁸ SILVA, Virgílio Afonso da. “O proporcional e o razoável”, p. 31: “Mais frequente é a associação entre a proporcionalidade e a razoabilidade da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, baseada no chamado substantive due process.[...] Em algumas decisões recentes, a Suprema Corte dos Estados Unidos introduziu, para certos casos, a exigência de proporcionalidade aproximada. Tal exigência não guarda, contudo, qualquer semelhança com a regra da proporcionalidade” [no sentido analisado acima].

²¹⁹ SILVA, Virgílio Afonso da. “O proporcional e o razoável”, p. 30: “Em primeiro lugar, visto que ambos os conceitos – razoabilidade e proporcionalidade – não se confundem, não há que se falar em proporcionalidade na Magna Carta de 1215. Além disso, é de se questionar até mesmo a afirmação de que a regra da razoabilidade tenha origem nesse documento. Como bem salienta Willis Santiago Guerra Filho, na Inglaterra fala-se em princípio da irrazoabilidade e não em princípio da razoabilidade. E a origem concreta do princípio da irrazoabilidade, na forma como aplicada na Inglaterra, não se encontra no longínquo ano de 1215, nem em nenhum outro documento legislativo posterior, mas em decisão judicial proferida em 1948. E esse teste da irrazoabilidade, conhecido também como teste Wednesbury, implica tão somente rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoáveis. Na fórmula clássica da decisão Wednesbury: ‘se uma decisão [...] é de tal forma irrazoável, que nenhuma autoridade razoável a tomaria, então pode a corte intervir’. Percebe-se, portanto, que o teste sobre a irrazoabilidade é muito menos intenso do que os testes que a regra da proporcionalidade exige, destinando-se meramente a afastar atos absurdamente irrazoáveis”.

²²⁰ Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 102-111.

²²¹ BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentação contra legem: A teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis, p. 268.

²²² STF – HC 73.662, rel. Min. Marco Aurélio (21.05.1996): “O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça – artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea ‘a’, do Código Penal”. Nota do autor: os dispositivos mencionados neste acórdão foram alterados pela Lei 12.015/2009.

²²³ STF – ADI (MC) 1.158/AM, rel. Min. Celso de Mello: “A norma legal, que concede a servidor inativo gratificação de ferias correspondente a um terço (1/3) do valor da remuneração mensal, ofende o critério da razoabilidade que atua, enquanto projeção concretizadora da cláusula do “substantive due process of law”, como insuperável limitação ao poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa.

²²⁴ STF – HC 77.003/PE, rel. Min. Marco Aurélio (16.06.1998): [...] ”Uma vez verificada a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso, impõe-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa. A isto direcionam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Consubstancia ato insignificante a contratação isolada de mão de obra, visando à atividade de gari, por município, considerado período diminuto, vindo o pedido formulado em reclamação trabalhista a ser julgado improcedente, ante a nulidade da relação jurídica por ausência do concurso público”.

²²⁵ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 139.

²²⁶ ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, p. 8: “A teoria dos princípios não diz que o catálogo dos direitos fundamentais não contém regras; isto é, não contém definições precisas. Ela afirma não apenas que os direitos fundamentais, enquanto balizadores de definições precisas e definitivas têm a estrutura de regras, como também acentua que o nível de regras precede prima facie ao nível dos princípios. O seu ponto decisivo é o de que atrás e ao lado das regras existem princípios. O contraponto para a teoria dos princípios não é, portanto, uma teoria que supõe que o catálogo dos direitos fundamentais também contém regras, senão uma teoria que os direitos fundamentais contêm somente regras. Somente essas teorias devem ser consideradas como teorias de regras (Regeltheorien)”.

²²⁷ Enquanto razões para normas, princípios e regras são razões de naturezas distintas. Ambas as espécies podem ser razões para normas universais (gerais/abstratas) e/ou normas individuais (juízos concretos de dever-ser). Nas palavras de Alexy, “princípios são sempre razões prima facie e regras são, se não houver o estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas” (Teoria dos direitos fundamentais, p. 108).

²²⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 90.

²²⁹ Em sua crítica ao neoconstitucionalismo, Juan Antonio García Amado aponta como uma das teses desta concepção a de que os intérpretes autorizados estariam “compelidos a realizar maximamente” os mandamentos constitucionais, cabendo ao Tribunal Constitucional, em particular, exercer um “controle negativo-positivo” deixando de aplicar “toda norma legal que não leve a cabo dita maximização” (“Derechos y pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo”, p. 239).

²³⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 591: “O que se diz é apenas que, se o legislador quiser perseguir o objetivo escolhido, ele pode adotar apenas o meio mais suave, ou um meio igualmente suave ou um meio ainda mais suave. Isso não é nenhuma otimização em direção a algum ponto máximo, mas apenas a vedação de sacrifícios desnecessários a direitos fundamentais”.

²³¹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 104.

²³² ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 139.

²³³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 108: “O caminho que vai do princípio, isto é, do direito prima facie, até o direito definitivo passa pela definição de uma relação de preferência. [...] sempre que um princípio for, em última análise, uma razão decisiva para um juízo concreto de dever-ser, então, esse princípio é o fundamento de uma regra, que representa uma razão definitiva para esse juízo concreto. Em si mesmos, princípios nunca são razões definitivas”.

²³⁴ SANCHÍS, Luis Prieto. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 145-146: “A ponderação se configura, pois, como um passo intermediário entre a declaração de relevância de dois princípios em conflito para regular prima facie um certo caso e a construção de uma regra para regular esse caso em definitivo; regra que, por certo, graças ao precedente, pode ser generalizada e terminar por fazer desnecessária a ponderação nos casos centrais ou reiterados”.

²³⁵ Teoria dos direitos fundamentais, p. 102: “Nesse sentido, mesmo que todas as normas de direitos fundamentais diretamente estabelecidas tivessem a estrutura de princípios – o que, como ainda será demonstrado, não ocorre –, ainda assim haveria normas de direitos fundamentais com a estrutura de regras”.

²³⁶ Teoria dos direitos fundamentais, p. 91.

²³⁷ Teoria dos direitos fundamentais, p. 108: “Se uma regra é uma razão para um determinado juízo concreto – o que ocorre quando ela é válida, aplicável e infensa a exceções –, então, ela é uma razão definitiva. Se o juízo concreto de dever-ser tem como conteúdo a definição de que alguém tem determinado direito, então, esse direito é um direito definitivo. Princípios são, ao contrário, sempre razões prima facie”.

²³⁸ Teoria dos direitos fundamentais, p. 104-106.

²³⁹ ALEXY, Robert. “On balancing and subsumption: A structural comparison”, p. 435.

²⁴⁰ ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: A teoria do discurso racional como teoria da argumentação jurídica, p. 217-218.

²⁴¹ ALEXY, Robert. “On balancing and subsumption: A structural comparison”, p. 434.

²⁴² ALEXY, Robert. “On balancing and subsumption: A structural comparison”, p. 435: “... a resolução de um conflito de normas, quer por meta-subsunção ou através por sopesamento, pressupõe uma subsunção no primeiro nível que deve apresentar, de uma forma ou de outra, uma estrutura dedutiva”.

²⁴³ Como exemplo, pode ser citado o dispositivo que considera “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (CF, art. LVI). Neste caso, o STF considerou que o próprio constituinte originário, a partir da ponderação de valores contrapostos “optou – em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal – pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita” (STF – HC 79.512, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 16.12.1999).

²⁴⁴ É o caso do dispositivo do Código Civil que, a partir de uma ponderação feita pelo legislador entre a liberdade de expressão (CF, art. 5.°, IV) e o direito à privacidade (CF, art. 5.°, X), criou uma regra que exige o consentimento (CC, art. 20). Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais). Em que pesem os argumentos contrários à constitucionalidade desta norma, parece-nos que o legislador atuou dentro de sua margem de ação, ainda que a opção adotada por ele não nos pareça a melhor.

²⁴⁵ STF – AI 595.395/SP, rel. Min. Celso de Mello: “Liberdade de informação. Prerrogativa constitucional que não se reveste de caráter absoluto. Situação de antagonismo entre o direito de informar e os postulados da dignidade da pessoa humana e da integridade da honra e da imagem. A liberdade de imprensa em face dos direitos da personalidade. Colisão entre direitos fundamentais, que se resolve, em cada caso, pelo método da ponderação concreta de valores. magistério da doutrina. O exercício abusivo da liberdade de informar, de que resulte injusto gravame ao patrimônio moral/material e à dignidade da pessoa lesada, assegura, ao ofendido, o direito à reparação civil, por efeito do que determina a própria constituição da república (CF, art. 5.°, incisos V E X). Inocorrência, em tal hipótese, de indevida restrição judicial à liberdade de imprensa”.

²⁴⁶ Teoria dos direitos fundamentais, p. 140: “Se a regra não é aplicável independentemente de sopesamentos, então, ela é, enquanto regra, incompleta. Na medida em que ela for incompleta nesse sentido, a decisão constitucional pressupõe um recurso ao nível dos princípios, com todas as incertezas que estão a ele vinculadas”.

²⁴⁷ Teoria dos direitos fundamentais, p. 144. Em outro trecho de sua obra, Alexy reitera esta concepção: “as normas de direitos fundamentais têm um duplo caráter, como regras e princípios. Na medida em que o legislador constituinte tenha tomado decisões na forma de regras, elas são vinculantes, a não ser que seja possível introduzir razões constitucionais suficientes contra essa vinculação” (p. 554).

²⁴⁸ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 143: “Sob dois aspectos essa norma tem inteiramente o caráter de uma regra. Ela é aplicável sem que seja necessário sopesá-la contra outra norma e a ela é possível se subsumir. Aquilo que é abarcado pelo suporte fático mas não satisfaz a cláusula restritiva é proibido. Mas, por outro lado, ela não tem o caráter de uma regra, na medida em que faz, na cláusula de restrição, explícita referência a princípios e a seu sopesamento. Normas com essa forma podem ser denominadas como normas constitucionais de caráter duplo”.

²⁴⁹ Jorge Reis NOVAIS adota entendimento semelhante ao sustentar que “a diferença entre essas normas [princípios e regras] – que, de fato, existe – não reside, ao contrário do que pretende Alexy, no fato de as primeiras serem comandos de otimização, de realização gradual, e as segundas serem regras, mas antes no fato de a aplicação dos princípios envolver, em geral, a necessidade de juízos complexos de ponderação e a realização das segundas apenas requerer, em princípio, juízos subsuntivos simples. Daí que, embora qualquer das normas em questão só possa ser cumprida ou ser violada, seja muito mais difícil determinar, de forma intersubjetivamente verificável, o incumprimento da primeira do que o da última” (As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 346).

²⁵⁰ STF – RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli (07.04.2011).

²⁵¹ TJ/DF – “Civil e Processual Civil – Ação de investigação de paternidade – Preliminar de coisa julgada rejeitada na instância monocrática – Agravo de instrumento – Repetição da ação proposta em razão da viabilidade da realização do exame de DNA atualmente – Preliminar acolhida – Provimento do recurso. Havendo sentença transitada em julgado, que julgou improcedente a intentada ação de investigação de paternidade, proposta anteriormente pelo mesmo interessado, impõe-se o acolhimento da preliminar de coisa julgada suscitada neste sentido em sede de contestação, cuja eficácia não pode ficar comprometida, sendo inarredável esta regra libertadora do art. 468 do CPC, com atenção ao próprio princípio prevalente da segurança jurídica. Hipótese de extinção do feito sem julgamento do mérito.”

²⁵² STF – RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2.6.2011: “Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, que desproviam o recurso. O Min. Marco Aurélio apontou que o réu, na ação em comento, não poderia ser obrigado a fazer o exame de DNA. Isso, entretanto, não implicaria presunção absoluta de paternidade, mas apenas relativa, a ser confrontada com as provas trazidas ao processo. Asseverou que o ordenamento traria exceções à imutabilidade da coisa julgada, a exemplo da ação rescisória, limitada ao prazo de 2 anos após o trânsito em julgado da ação de origem. Como, na situação em tela, haveria lapso de mais de 10 anos, a aludida exceção não seria aplicável. Destacou, ainda, a probabilidade de o interesse do autor ser patrimonial, e não relativo à sua identidade genética. O Presidente, por sua vez, afirmou que o princípio da coisa julgada seria o postulado da certeza, a própria ética do direito. A respeito, assinalou que o direito não estaria na verdade, mas na segurança. Reputou que a relativização desse princípio em face da dignidade da pessoa humana poderia justificar, de igual modo, a prevalência do direito fundamental à liberdade, por exemplo, de maneira que nenhuma sentença penal condenatória seria definitiva. Salientou que, hoje em dia, o Estado seria obrigado a custear o exame de DNA do autor carente, de forma que a decisão da Corte teria pouca aplicabilidade prática. Por fim, frisou que a questão envolveria também a dignidade humana do réu, não apenas do autor, visto que uma nova ação de investigação de paternidade teria profunda repercussão na vida familiar daquele” (Informativo 631/STF).

²⁵³ “O Min. Luiz Fux destacou a existência de corrente doutrinária que flexibilizaria o prazo para ajuizamento de ação rescisória nas hipóteses de ação de investigação de paternidade julgada improcedente por ausência de provas, o que corroboraria a superação da coisa julgada” (Informativo 631/STF). Mencionou, ainda, a tramitação de propostas legislativas no Congresso nacional para permitir a relativização da coisa julgada material em hipótese como a dos autos.

²⁵⁴ STF – RE 117.060/MG, rel. Min. Celso de Mello (18.12.1990): [...] “O desrespeito a autoridade da res judicata, cuja intangibilidade e assegurada pelo ordenamento constitucional, também pode emanar de decisão judicial. Precedentes da Corte”.

²⁵⁵ À guisa de ilustração, podem ser mencionados: TST – AIRR 2504200-82.2000.5.09.0001, rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho (26.09.2011): “Consoante se extrai da decisão recorrida, houve o trânsito em julgado da decisão que determinou a observância do regime de competência para o cálculo dos descontos fiscais. Portanto, determinar a adoção de novo regime, como quer o recorrente, importaria em evidente afronta à coisa julgada”; TST – RR 131300-85.1996.5.02.0312, rel. João Batista Brito Pereira (27.05.2009): “Caracteriza ofensa à coisa julgada a reforma do comando exequendo em que se fixara o piso normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade”; TJ/RS, AI 70043455575, rel. Luís Augusto Coelho Braga (20.06.2011): “Impossibilidade de ser modificado o resultado da decisão monocrática lançada nos autos do AI n° 70032658023, diante da configuração da coisa julgada. Vedada a rediscussão da matéria sob pena de ofensa a coisa julgada”.

²⁵⁶ Por utilizar um critério de distinção baseado no grau de importância, a doutrina tradicional brasileira costuma se referir a esta norma como “princípio da não retroatividade”. Todavia, com base no critério estrutural proposto por Alexy, a interpretação dada a esta disposição em alguns julgados revela que se trata de uma regra. Esse também o entendimento adotado pelo Professor Luís Roberto Barroso, ao asseverar que esta garantia fundamental tem a natureza de regra (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 223 e 226).

²⁵⁷ STF – RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli (02.06.2011).

²⁵⁸ STF – RE 363.889/DF, trecho do voto do Min. Luiz Fux: “11. Uma baliza preliminar é preciso deixar desde logo firmada, contudo. Ao contrário do que consta das alegações dos recorrentes, a improcedência por insuficiência de provas, no campo da teoria do processo, constitui, sim, um julgamento de mérito, e não uma sentença meramente terminativa. Tocar no mérito de uma demanda é apreciar o pedido formulado pelo autor, julgando-o procedente ou improcedente, seja por conta da prova produzida, seja em razão das regras de direito material aplicáveis ao caso. O julgamento conforme o ônus da prova, como ensina o Prof. Barbosa Moreira, tem lugar justamente nos casos em que, apesar da insuficiência da prova produzida, não pode o magistrado se omitir no dever de prestar jurisdição a respeito da pretensão veiculada, de vez que inadmissível, nos dias atuais, o non liquet (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 74). 12. Assim, houve, de forma inequívoca, sentença de mérito no primeiro processo, de modo que a conclusão ali alcançada foi tocada, sim, pela coisa julgada material, nos termos dos arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil. Vale esclarecer que a coisa julgada secundum eventum probationis apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em que há expressa previsão legal, a exemplo do que se passa com a ação popular – Lei n° 4.717/65, art. 18 –, com a lei da ação civil pública – Lei n° 7.347/85, art. 16 – e, ainda, com as ações coletivas disciplinadas pelo Código de Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e coletivos – CDC, art. 103, inc. I e II (Ressaltam a excepcionalidade de tal regime TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 58-61; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova, In: Temas de direito processual, Segunda Série, 1980, p. 81; e ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Ações coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 171 e segs.). Embora as situações não sejam idênticas, já a doutrina clássica assinalava o perigo de se condicionar a presença de coisa julgada ao teor da sentença de mérito, tendo assim se manifestado o Prof. Enrico Tullio Liebman, com base nas lições de Chiovenda, a respeito da coisa julgada secundum eventum litis, reputada “inadmissível, devendo ser idênticos seu âmbito e sua extensão, qualquer que seja o teor da sentença, isto é, julgue ela procedente ou improcedente a demanda” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 24-5). 13. Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de forma alguma afastada pela fundamentação lastreada apenas na ausência de provas. E é por essa razão que a decisão a ser tomada nestes autos não pode passar ao largo da controvérsia em torno da cognominada relativização da coisa julgada material”.

²⁵⁹ Neste trabalho, optamos por abordar apenas uma decisão a fim de que fosse possível uma análise mais detalhada. Entretanto, outros exemplos também poderiam ter sido utilizados, dentre eles: STF – AC 2182 / DF, rel. Min. Cezar Peluso (05.11.2008): [...] “Entre os que negam suspensividade da execução de decisão rescindenda e o s que concebem medida cautelar para suspender execução definitiva de título judicial, mais razoável e justa afigura-se posição intermediária, que condicione a admissibilidade da cautelar, em caso de rescisória, a juízo mais rigoroso, tendente a restringir-lhe as hipóteses, sob pena de se baratear a garantia constitucional da coisa julgada. É que esta substancia conspícuo direito fundamental (art. 5.°, inc. XXXVI). Mas esse direito fundamental à segurança jurídica não é, como todos os demais, absoluto, podendo ceder em caso de conflito concreto com outros direitos de igual importância teórica. Ora, somente em hipótese nítida de colisão entre direitos fundamentais é que se pode admitir, em tese, a chamada “relativização da coisa julgada”, mediante ponderação dos respectivos bens jurídicos, com vistas à solução do conflito. Daí que, apenas em tal situação, seria excogitável suspender, por provimento cautelar, execução de decisão rescindenda, para assegurar prevalência de direito fundamental que postule tutela de bem jurídico mais relevante”. [...] “No exemplo [inexistência ou nulidade de citação], a execução da decisão rescindenda é teoricamente passível de suspensão, porque aí se caracteriza colisão entre o direito fundamental à segurança jurídica, a título de coisa julgada (art. 5.°, XXXVI), e os direitos fundamentais ao devido processo legal, nas suas cláusulas do contraditório e da ampla defesa (art. 5.°, LIV e LV), corroídos pela falta de citação válida. Não fora assim, acabaria castrado o alcance da garantia da res iudicata e instaurada a insegurança jurídica”; STF – Súmula Vinculante 1: “Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela LC 110/2001”.

²⁶⁰ (2) “São proibidas intervenções estatais em situações que façam parte do âmbito de proteção da coisa julgada”.

²⁶¹ Nesse sentido, Thomas Bustamante considera que “em relação à descrição de Kelsen, as obrigações (ou, por que não, normas) prima facie de Hintikka têm a vantagem de demonstrar a possibilidade de superação que inevitavelmente existe em toda regra jurídica...” (Teoria do Direito e decisão racional: Temas de teoria da argumentação jurídica, p. 251).

²⁶² STF – RE 363.889/DF, voto do Min. Luiz Fux: “É imprescindível que se leve em conta, ainda, que as regras jurídicas, como categoria normativa, têm por reflexo, em sua aplicação, a promoção de valores como previsibilidade, igualdade e democracia: a aplicação das regras promove a previsibilidade pela certeza de que a configuração de seus pressupostos de fato desencadeará a consequência estabelecida em seu enunciado normativo; a igualdade, pois cada agente social que se deparar com a hipótese de incidência de uma regra poderá se pautar, diante dos demais membros da comunidade, de acordo com o que ela prescreve, sem que seu regime jurídico fique a depender de padrões comportamentais vagas ou imprecisos, definidos casuisticamente; e a democracia, na medida em que o legislador, constitucional ou ordinário, ao fixar um comando normativo através de uma regra jurídica, já realiza desde logo uma decisão conteudística sobre o que deve ser, sem que delegue ao judiciário a maleabilidade na definição da conduta válida à luz do Direito”.

²⁶³ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 141: “A questão da força dessas razões é objeto da argumentação constitucional”.

²⁶⁴ No caso sob análise, este aspecto foi destacado pelo Min. Luiz Fux ao asseverar que “a hipótese dos autos, no entanto, tende a caracterizar justamente a excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da regra da coisa julgada material, em prol dos direitos fundamentais à filiação e à assistência jurídica aos necessitados” (STF – RE 363.889/DF).

²⁶⁵ STF – RE 363.889/DF, rel. Min. Dias Toffoli (02.06.2011).

²⁶⁶ A exigência de hierarquia constitucional para os princípios colidentes decorre da garantia sem reservas da não retroatividade (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 142-143).

²⁶⁷ Devido às limitações inerentes a este trabalho, não será feita uma análise pormenorizada acerca da ponderação, a qual, por si só, mereceria um estudo autônomo. Todavia, é oportuno destacar os três passos da “lei do sopesamento” proposta por Robert Alexy e que quase nunca são observados nas ponderações realizadas pelos tribunais brasileiros: “No primeiro é avaliado o grau de não satisfação ou afetação de um dos princípios. Depois, em um segundo passo, avalia-se a importância da satisfação do princípio colidente. Por fim, em um terceiro passo, deve ser avaliado se a importância da satisfação do princípio colidente justifica a afetação ou a não satisfação do outro princípio” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 594).

²⁶⁸ STF – RE 363.889/DF, voto do Min. Luiz Fux: “52. E milita em favor da pretensão do autor não só o peso abstrato que, no sistema constitucional, deve ser concedido ao direito fundamental à identidade. Com efeito, na realidade a eternização, in casu, do resultado da demanda anterior traduziria também uma quebra do direito fundamental à assistência jurídica aos necessitados. [...] 55. Não é possível negar, como se assentou mais acima, que também a coisa julgada guarda relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que concretiza o princípio da segurança jurídica, assegurando estabilidade e paz social. Porém, tal conexão apresenta-se em grau distinto, mais tênue e, portanto, mais afastada do núcleo essencial (e, como ensina a moderna doutrina do direito constitucional contemporâneo, a eficácia jurídica do núcleo essencial da dignidade da pessoa humana se equipara, na realidade, à de uma regra jurídica, e não à de um princípio. Sobre o tema, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2008, p. 282 e segs.) do princípio da dignidade da pessoa humana do que o peso axiológico que, somados, ostentam os direitos fundamentais à filiação (CF, art. 227, caput e § 6.°) e a garantia fundamental da assistência jurídica aos desamparados (CF, art. 5.°, LXXIV). E é por esta razão que a regra da coisa julgada deve ceder passo, em situações-limite como a presente, à concretização do direito fundamental à identidade pessoal”.

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DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Sumário: 22.1. Classificação constitucional – 22.2. Direitos individuais – 22.3. Direitos coletivos – 22.4. Destinatários dos direitos individuais – 22.5. Destinatários dos deveres: eficácia vertical e horizontal – 22.6. A aplicacação imediata das normas de direitos fundamentais – 22.7. Tratados internacionais de direitos humanos: 22.7.1. Os tratados internacionais de direitos humanos e as cláusulas pétreas; 22.7.2. Quadro: posição hierárquica dos tratados internacionais – 22.8. Tribunal penal internacional: 22.8.1. Princípios; 22.8.2. Aspectos polêmicos.

22.1. CLASSIFICAÇÁO CONSTITUCIONAL

A Constituição de 1988 divide os direitos e garantias fundamentais (Título II) nos seguintes grupos: direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I); direitos sociais (Capítulo II); nacionalidade (Capítulo III); direitos políticos (Capítulo IV); e partidos políticos (Capítulo V).

Os direitos fundamentais, apesar de consagrados de forma sistemática do art. 5.° ao art. 17, não se restringem aos elencados no Título II. Há diversos desses direitos espalhados ao longo do texto constitucional, além de outros decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, bem como de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.¹

22.2. DIREITOS INDIVIDUAIS

O ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação, protege certos interesses do indivíduo contra a intromissão estatal. Os direitos individuais são prerrogativas fundamentais atribuídas aos particulares em face do Estado e de outros particulares, visando à proteção de valores como a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade.

Nos termos da teoria liberal clássica, os direitos individuais são satisfeitos por meio de uma simples omissão do Estado, o qual se exonera de seus deveres nesse campo, abstendo-se da prática de certos atos. Esta concepção, no entanto, mostra-se insuficiente para assegurar a fruição dos direitos individuais por todos. A fim de conferir efetividade a esses direitos, o Estado deve proporcionar também, por meio de ações positivas, os meios necessários para o seu exercício.

22.3. DIREITOS COLETIVOS

Os direitos coletivos de caráter fundamental estão consagrados, basicamente, nos Capítulos I e II do Título II.

No Capítulo I, a Constituição faz expressa referência aos “direitos e deveres individuais e coletivos”. Neste rol são encontrados os direitos liberais clássicos, de primeira geração, conferidos ao indivíduo para protegê-lo contra o arbítrio estatal (direitos de defesa ou de resistência). Fazem parte deste grupo as liberdade de reunião (CF, art. 5.°, XVI) e de associação (CF, art. 5.°, XVII a XXI). A rigor, o exercício desses direitos é que pressupõe a atuação de uma pluralidade de sujeitos, mas a titularidade continua sendo de cada um dos indivíduos. Coletivos, portanto, são os instrumentos de exercício e não os sujeitos dos direitos.²

No Capítulo II, dentre os direitos coletivos caracterizados como direitos sociais, podem ser mencionados a liberdade de associação profissional e sindical (CF, art. 8.°), o direito de greve (CF, art. 9.°), o direito de participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos (CF, art. 10) e a representação de empregados junto aos empregadores (CF, art. 11).³ Neste ponto, também se faz necessária uma advertência. O termo direitos sociais – esclarecem DIMOULIS e MARTINS – justifica-se em razão do objetivo desses direitos: “a melhoria de vida de vastas categorias da população, mediante políticas públicas e medidas concretas de política social”. Isso não significa, no entanto, que os direitos sociais sejam direitos coletivos. Enquanto direitos públicos subjetivos, esses direitos fundamentais são direitos individualizáveis e individuais (dimensão subjetiva).⁴

Por fim, existem ainda os novos direitos fundamentais de terceira e quarta gerações, estes sim de titularidade coletiva ou difusa, que podem ser considerados direitos coletivos em sentido amplo. É o caso do direito à autodeterminação dos povos, à paz e ao progresso da humanidade (CF, art. 4.°, III, VI, VII e IX); direito dos consumidores e direito de receber informações de interesse coletivo (CF, art. 5.°, XXXII e XXXIII); direito de comunicação (CF, arts. 220 e ss.); direito ao meio ambiente (CF, arts. 225 e ss.).

22.4. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

Cf, art. 5.° todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

No capítulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos, a Constituição assegura a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (CF, art. 5.°, caput).

Com efeito, em uma interpretação literal, os estrangeiros não residentes no Brasil ficariam excluídos do rol de destinatários dos direitos e garantias individuais, o que, certamente, seria uma interpretação incompatível com a pretensão atual de uma cultura forte e globalizada de direitos humanos. Os direitos individuais existem para proteger diretamente a dignidade da pessoa humana, tendo nela seu núcleo axiológico. Por ser a pessoa humana um conceito dotado de universalidade, referente à qualquer pessoa e não apenas ao cidadão, o princípio da dignidade afasta a possibilidade de quaisquer discriminações, inclusive entre nacionais e estrangeiros. Portanto, deve-se fazer uma interpretação extensiva do dispositivo no sentido de assegurar os direitos e garantias individuais, quando cabíveis, a todas as pessoas que estejam em território brasileiro e não apenas aos brasileiros e estrangeiros residentes no país.⁵

A orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a condição jurídica de estrangeiro aliada ao fato de não possuir domicílio no Brasil não inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem subtrai o Poder Público do dever de respeitar as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro assegura a qualquer pessoa.⁶ Nesse sentido, revela-se ilegítima a adoção de tratamento arbitrário ou discriminatório por parte do Estado brasileiro a qualquer indivíduo, independentemente de sua origem ou domicílio.⁷

Sem embargo da inexistência de justificativa legítima para exclusão de estrangeiros não residentes do âmbito de proteção dos direitos e garantias individuais, o mesmo não ocorre em relação aos demais direitos e garantias fundamentais. Alguns direitos sociais, como os trabalhistas e previdenciários, não são dirigidos a estrangeiros sem residência no país. Por outro lado, direitos políticos somente podem ser usufruídos por aqueles que detêm a nacionalidade brasileira (CF, art. 14, § 2.°).⁸

Noutro giro, ainda que originariamente os direitos e garantias fundamentais tenham sido pensados em referência às pessoas físicas, atualmente é incontestável a possibilidade de também serem titularizados, conforme a sua natureza, por pessoas jurídicas.

Mais complexa é a problemática referente à possibilidade dos direitos fundamentais serem titularizados por pessoa jurídica de direito público. Ainda que em sua concepção original esses direitos tenham sido pensados para proteger os indivíduos dos poderes públicos, é incompatível com o atual paradigma de Estado Constitucional Democrático qualquer exercício abusivo de autoridade em matéria de limitação ou supressão de direitos, motivo pelo qual devem ser asseguradas às próprias pessoas jurídicas de direito público certos direitos fundamentais, em particular, os de natureza procedimental. Essa visão do tema também encontra apoio na jurisprudência do STF.⁹

22.5. DESTINATÁRIOS DOS DEVERES: EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL

Os principais destinatários dos deveres decorrentes dos direitos fundamentais, sem dúvida, são os poderes públicos (eficácia vertical). No entanto, conforme estudado anteriormente, não se pode negar a possibilidade, em certos casos, de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares (eficácia horizontal ou privada).¹⁰

As doutrinas jurídicas não podem ser simplesmente reproduzidas ou elaboradas isoladamente da realidade social, política, econômica e cultural na qual se inserem. A profunda desigualdade social existente em nosso país impõe a necessidade de uma preocupação ainda maior com a proteção dos direitos fundamentais, sobretudo em relação aos hipossuficientes, por não haver uma igualdade fática como pressuposto para a livre manifestação da vontade.¹¹

Por outro lado, no plano constitucional pátrio não há base normativa para justificar a negação de eficácia horizontal direta aos direitos fundamentais. Pelo contrário! Ao estabelecer que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF, art. 5.°, § 1.°), a Constituição consagra o princípio da máxima efetividade, impondo que seja atribuído o sentido capaz de conferir a maior efetividade possível aos direitos fundamentais, para que cumpram sua função social. Em outras palavras, impõe-se a preferência por opções que favoreçam a efetiva atuação dos direitos fundamentais, corroborando a adoção do modelo que sustenta a aplicabilidade direta às relações entre particulares.¹²

Todavia, não se pode ignorar que alguns direitos fundamentais são oponíveis exclusivamente ao Estado (CF, art. 5.°, XXXIII a LXVII) e que a produção direta de efeitos nem sempre é possível (CF, art. 5.°, XXVIII e XXIX). A aplicação será direta apenas se o enunciado e a natureza permitirem e quando o direito fundamental for aplicável a esta espécie de relação.

Na jurisprudência pátria é possível encontrar decisões nas quais ocorre uma aplicação direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares, apesar de raríssimas as ocasiões em que há uma fundamentação teórica precedendo tais julgamentos.¹³

No Supremo Tribunal Federal, apesar de aparentemente não haver uma grande preocupação com o tema, há decisões nas quais a questão foi objeto de análise.

A expulsão de associados de uma Cooperativa sem a observância das regras estatutárias, sobretudo a garantia do direito de defesa, foi considerada pela Corte Suprema como violação a um direito fundamental.¹⁴

No julgamento de outro Recurso Extraordinário, o STF adotou o entendimento de que o respeito ao princípio da igualdade impõe-se não apenas ao Estado, mas também aos particulares, determinando a uma companhia aérea que fosse adotado o mesmo estatuto para os empregados, independentemente da nacionalidade destes.¹⁵

Em julgamento envolvendo a exclusão de um sócio dos quadros da União Brasileira de Compositores (UBC), após salientar que violações a direitos fundamentais não ocorrem apenas no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações entre particulares, o Min. Gilmar Mendes asseverou que “os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados”.¹⁶

Os modelos que admitem os efeitos diretos ou indiretos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares não são necessariamente inconciliáveis ou incompatíveis entre si, conforme se pode depreender da teoria integradora de Robert Alexy e da obra de autores como Ernst-Wolfgang Böckenförde e Juan María Bilbao Ubillos.¹⁷

A partir do momento em que se admite a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares, torna-se possível e desejável uma harmonização dos dois modelos. O ideal é que nesta espécie de relação ocorra a irradiação dos efeitos dos direitos fundamentais por meio de lei (efeito irradiador). Entretanto, não existindo mediação por parte do legislador no sentido de determinar o alcance dos direitos fundamentais na vinculação dos particulares, tais direitos podem (e devem) ser aplicados diretamente.¹⁸

A possibilidade de aplicação direta não significa uma sobreposição das ponderações judiciais em relação às legislativas. Havendo regulação legislativa específica, desde que compatível com a Constituição e com os direitos fundamentais, deve prevalecer a aplicação da norma infraconstitucional. Somente na hipótese de serem deficitárias, insuficientes, lacunosas ou manifestamente inconstitucionais é que as concretizações legislativas deverão ser afastadas.¹⁹

Em relação à autonomia da vontade, não se sustenta uma prevalência absoluta dos direitos fundamentais. Pelo contrário! A autonomia da vontade, enquanto fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a natureza racional,²⁰ deve receber uma proteção adequada. Não obstante, esta proteção deve ser maior na medida em que a manifestação da vontade seja autêntica e efetivamente livre. Havendo a participação e o consentimento do atingido (“negócio bilateral”) na lesão ao direito e em se tratando de uma relação paritária, na qual haja uma igualdade fática real, deve-se atribuir um peso maior à autonomia da vontade. Quanto menor a participação do ofendido (decisão heterônoma do outro agente privado) e maior o grau de desigualdade fática e essencialidade do bem envolvido na relação jurídica em discussão, mais intensa deverá ser a proteção ao direito fundamental em jogo.²¹

22.6. A APLICACAÇÁO IMEDIATA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

CF, art. 5.°, § 1.° As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

A Constituição estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF, art. 5.°, § 1.°). Para Virgílio Afonso da SILVA, o texto teria sido mais preciso se tivesse feito menção a uma “eficácia plena ou imediata”, por fazer referência “a uma potencialidade, à capacidade de produzir efeitos desde já”.²²

Não obstante, independentemente da questão terminológica, este dispositivo vem sendo objeto de diferentes interpretações no âmbito doutrinário.

Dirley da CUNHA JR. defende uma “imediata e direta aplicação das normas de direitos fundamentais, ainda que de caráter programático, no sentido de que os direitos subjetivos nelas consagrados podem ser imediatamente desfrutados, independentemente de concretização legislativa”.²³

Para Eros GRAU a aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais impõe aos particulares o pronto cumprimento das normas em questão, e ao Estado, em especial ao Poder Judiciário, a incumbência de torná-las exequíveis, conferindo-lhes efetividade jurídica.²⁴

Na visão de Ingo SARLET, o mandamento contido no dispositivo (CF, art. 5.°, § 1.°) deve ser compreendido não como uma regra aplicável na exata medida de sua prescrição (“mandamento de definição”), mas como um princípio que impõe a aplicação imediata dos direitos fundamentais na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas (“mandamento de otimização”).²⁵

Alterando o posicionamento anteriormente adotado, entendemos que este dispositivo possui a estrutura de uma regra, não de um princípio.²⁶ Não cabe ao intérprete ponderar esta norma constitucional para aplicá-la em maior ou menor medida. Trata-se de uma norma que deve ser aplicada na medida exata de sua prescrição. Se o dispositivo constitucional estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, não se pode exigir, a princípio, algum tipo de condição para que estas normas sejam aplicadas ao caso concreto.

Esta visão sobre o tema, no entanto, pode suscitar alguns questionamentos, dentre os quais dois parecem ser especialmente relevantes:

I) Como aplicar de maneira imediata uma norma de direito fundamental que expressamente exige uma lei regulamentadora, como, por exemplo, no caso da norma que protege a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar (CF, art. 7.°, I) ou da que prevê o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (CF, art. 7.°, XXI)?

II) Se os direitos e garantias fundamentais, de fato, não necessitam de intermediação legislativa, por que razão o legislador constituinte originário consagrou o mandado de injunção, ação constitucional especificamente (ou prioritariamente) voltada a assegurar o exercício de um direito fundamental inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora?

Parece-nos que o modo mais adequado de harmonizar o comando contido no dispositivo com a finalidade do mandado de injunção e o enunciado de alguns direitos fundamentais (nos termos da lei, na forma da lei...) é considerar que, em determinados casos, o próprio legislador constituinte originário estabeleceu expressamente uma exceção à regra que impõe a aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais.

Deste modo, a norma resultante da interpretação do dispositivo (CF, art. 5.°, § 1.°) tem a estrutura de uma regra que pode ser formulada através do seguinte enunciado: as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, salvo nas hipóteses em que o legislador constituinte originário expressamente estabelecer uma cláusula de exceção.

As normas que consubstanciam direitos de defesa, em geral, são autoexecutáveis, dotadas de eficácia negativa e positiva, dispensando legislação regulamentadora para sua inteira operatividade.

No caso dos direitos a prestações, para que possam produzir plenamente seus efeitos, alguns dependerão de intermediação do legislador.

22.7. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

CF, art. 5.°, § 2.° Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3.° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

A Constituição adotou uma concepção material dos direitos fundamentais (CF, art. 5.°, § 2.°).

A posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos há muito vem sendo objeto de divergência na doutrina e jurisprudência brasileiras.

Na jurisprudência anterior do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, independentemente de seu conteúdo, sempre tiveram o status de lei ordinária (CF, art. 102, III, b).²⁷

Com o advento da Constituição de 1988, alguns internacionalistas, como Celso Lafer, Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan, passaram a defender uma hierarquia constitucional para os tratados internacionais de direitos humanos, por força do disposto no § 2.° do art. 5.°.²⁸ A tese de que a Constituição teria acolhido a sistemática da incorporação automática dos tratados internacionais de direitos humanos (“concepção monista”), conferindo-lhes o mesmo status das normas constitucionais, teve grande repercussão no âmbito doutrinário e jurisprudencial, mas não havia convencido os Ministros do STF, que mantiveram o posicionamento tradicionalmente adotado pela Corte.²⁹

Em razão da polêmica envolvendo a hierarquia desses tratados, foi acrescentado um novo parágrafo ao art. 5.°, estabelecendo que os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em dois turnos de votação em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos Membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5.°, § 3.°).³⁰

Quando a problemática parecia estar se encaminhando para uma solução definitiva, o STF alterou seu posicionamento tradicional. No julgamento do Recurso Extraordinário envolvendo a prisão civil do devedor-fiduciante (DL 911/1969),³¹ o Min. Gilmar Mendes defendeu uma hierarquia supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário, situando-os entre a legislação ordinária e a Constituição. Este entendimento acabou prevalecendo, restando vencidos, neste ponto, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que conferiam ao Pacto de San Jose qualificação constitucional. O Min. Marco Aurélio, relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento.³²

A partir do novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o conteúdo e a forma de aprovação, os tratados internacionais passam a ter três hierarquias distintas:

I) tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5.°, § 3.°);

II) tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinário (CF, art. 47), terão status supralegal, mas infraconstitucional, situando-se acima das leis, mas abaixo da Constituição;

III) tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária.

Por consequência, de acordo com sua hierarquia, o tratado poderá servir como parâmetro, respectivamente, para controle de: I) constitucionalidade (por via principal ou incidental); II) supralegalidade (via incidental); ou III) legalidade. Valério MAZZUOLI denomina controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos.³³

Esta nova posição hierárquica supralegal atribuída aos tratados internacionais de direitos humanos, no entanto, não é isenta de críticas. Adotando a premissa kelseniana segundo a qual “a relação de hierarquia supõe que uma norma retire a sua validade da conformação com outra norma”, André FELLET argumenta:

A toda evidência, os tratados internacionais de direitos humanos não são fundamento de validade das leis ordinárias, mas sim a Constituição Federal. Diante disso, afigura-se questionável a inclusão de um nível normativo entre a Constituição e a lei ordinária – a denominada hierarquia “supralegal” – como forma de se bloquear, na prática, a revogação dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos por leis ordinárias. Diante disso, ou se toma posição no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos, apesar de possuírem estatura ordinária, não podem ser revogados em virtude da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que, em seu artigo 27, dispõe que nenhum Estado pode ‘invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado’; ou se reconhece a elas a hierarquia constitucional, com base no art. 5.°, § 2.° até a promulgação da Emenda Constitucional n.° 45/2004 ou, com base no § 3.° do mesmo artigo, após a entrada em vigor da Emenda supramencionada.³⁴

Em relação aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados anteriormente à EC 45/2004, entendemos não haver qualquer obstáculo à possibilidade de serem submetidos a uma nova votação no Congresso Nacional e aprovados nos termos do art. 5.°, § 3.°, da CF. Nesse caso, a iniciativa para provocar a nova apreciação deve ser atribuída, por analogia legis, aos legitimados para a propositura de emendas (CF, art. 60, I a III). O argumento de que haveria uma recepção automática desses tratados, com hierarquia equivalente ao de uma emenda à Constituição, parece-nos insustentável, uma vez que o art. 5.°, § 3.°, não atribuiu status de norma constitucional a todos os tratados internacionais de direitos humanos, mas somente àqueles aprovados por três quintos e em dois turnos de votação.

22.7.1. Os tratados internacionais de direitos humanos e as cláusulas pétreas

Caso um tratado internacional de direitos humanos contemple um direito conflitante com uma cláusula pétrea da Constituição, qual norma deverá prevalecer?

Para responder a este questionamento, faz-se necessário lembrar que a cláusula pétrea protege o núcleo essencial do direito, não significando a intangibilidade literal do dispositivo. Assim, caso um tratado internacional estabeleça uma proteção ainda mais ampla a um direito individual e seja aprovado na forma prevista no § 3.° do art. 5.°, deve prevalecer sobre a norma constitucional anterior. Caso a norma consagrada no tratado internacional seja tendente a abolir um direito ou uma garantia individual, impõe-se a prevalência do disposto na Constituição.

O direito ou garantia individual consagrado em um tratado internacional se transforma em uma cláusula pétrea?

Poder-se-ia alegar que as cláusulas pétreas são restrições impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador e que, do ponto de vista lógico, não faria sentido um poder impor a si próprio uma restrição inafastável. No entanto, a própria Constituição de 1988 estabelece que a proposta de emenda tendente a abolir um direito individual não pode sequer ser objeto de deliberação. Ora, se um direito individual foi ampliado ou se um novo direito foi incorporado ao sistema constitucional brasileiro (CF, art. 5.°, § 2.°), também ele não poderá ser abolido posteriormente por meio de emenda, por incidir na espécie a limitação material imposta pelo art. 60, § 4.° da CRFB/1988.³⁵

22.7.2. Quadro: posição hierárquica dos tratados internacionais

22.8. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

CF, art. 5.°, § 4.° O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

A Constituição determina a submissão do Estado brasileiro à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (CF, art. 5.°, § 4.°).³⁶

Em julho de 1998, na Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas, foi aprovado o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, com sede na cidade da Haia, na Holanda. O Brasil promoveu a assinatura do tratado internacional referente ao Estatuto em 07.02.2000, sendo este aprovado pelo Congresso Nacional (DL 112/2002) e promulgado pelo Presidente da República (Decreto 4.388/2002).

Parte da doutrina sustenta que ao serem integrados ao direito brasileiro com status constitucional (CF, art. 5.°, § 2.°), os direitos e garantias constantes do “Estatuto de Roma” seriam convertidos em cláusulas pétreas.³⁷ Entretanto, com base no entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 466.343/SP), este tratado internacional de direitos humanos, por ter sido aprovado antes do advento da EC 45/2004, tem status supralegal, mas infraconstitucional, localizando-se acima das leis e abaixo da Constituição. Suas cláusulas, portanto, não estão protegidas contra o poder reformador.

De acordo com o Preâmbulo do “Estatuto de Roma” (ER), o objetivo dos Estados-Partes foi a criação de um tribunal penal internacional com caráter permanente, com jurisdição sobre os crimes de maior gravidade que afetem a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do Estatuto, o Tribunal tem competência para julgar crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão (ER, art. 5.°, 1).

22.8.1. Princípios

Dentre os princípios consagrados no Estatuto, devem ser destacados:

I) princípio da complementaridade: a competência do TPI é complementar das jurisdições penais nacionais (ER, art. 1.°). A atuação do Tribunal será restrita às hipóteses nas quais os Estados – a quem cabe a responsabilidade originária de processar e julgar os crimes cometidos por seus nacionais – não se mostrarem capazes ou não demonstrarem vontade efetiva de punir os seus criminosos, ou seja, quando houver falha ou omissão na defesa interna dos direitos;

II) princípio da universalidade: não são admitidas reservas ao Estatuto (ER, art. 120). Os Estados-Partes se submetem integralmente à jurisdição do TPI, não podendo subtrair de sua apreciação determinados casos ou situações;

III) princípio da responsabilidade penal individual: de acordo com o Estatuto, o Tribunal é competente para julgar as pessoas singulares. Quem cometer um crime da competência do Tribunal será considerado individualmente responsável (ER, art. 25);

IV) princípio da imprescritibilidade: os crimes da competência do TPI jamais terão sua punibilidade extinta pelo decurso do tempo (ER, art. 29);

V) princípio da anterioridade: de acordo com o Estatuto, ninguém pode ser julgado por delitos praticados antes de sua entrada em vigor. Portanto, o Tribunal só terá competência relativamente aos crimes cometidos após 01.07.2000. Caso um Estado venha a se tornar parte do Estatuto posteriormente, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto naquele Estado, a menos que o próprio Estado faça uma declaração específica em sentido contrário (ER, art. 11).

22.8.2. Aspectos polêmicos

Alguns dispositivos consagrados no “Estatuto de Roma” aparentemente são incompatíveis com princípios consagrados na Constituição de 1988, dentre eles: a) a entrega de nacionais ao Tribunal; b) a pena de caráter perpétuo; e, c) a imprescritibilidade. A seguir, será feita a análise de cada um desses pontos.

22.8.2.1. Entrega de nacionais

A Constituição brasileira veda a extradição de seus nacionais, estabelecendo que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (CF, art. 5.°, LI). Em seguida, veda também a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (CF, art. 5.°, LII).

Por serem vedações constantes de diversos textos constitucionais, o Estatuto teve a preocupação de diferenciar os dois institutos que, apesar das semelhanças, possuem natureza diversa: a extradição e a entrega (“surrender”). Nos termos do Estatuto, esta é entendida como “a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal”, enquanto aquela consiste na “entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto num tratado, numa convenção ou no direito interno” (ER, art. 102). Caso haja concorrência de pedidos, a entrega deverá ter preferência sobre a extradição (ER, art. 90, 2). Outro aspecto que evidencia a diferença entre os dois institutos é a possibilidade de a execução penal ocorrer no próprio Estado que fizer a entrega, caso haja acordo entre este e o TPI, hipótese impensável em se tratando de extradição.

No que se refere à sua finalidade, a vedação da extradição de nacionais costuma ser estabelecida basicamente por duas razões. A primeira, para evitar o risco do julgamento de um nacional pela justiça de outro Estado sem a imparcialidade e as garantias penais e processuais adequadas, o que não é o caso das normas previstas no Estatuto. A segunda, para impedir que o nacional seja processado e julgado com base em uma legislação construída sem a sua participação. Este obstáculo não pode ser levantado em relação ao TPI, por se tratar de uma jurisdição internacional da qual o próprio Brasil faz parte e para a qual manifestou voluntariamente sua adesão. Não se trata, portanto, da entrega de um nacional a uma jurisdição estrangeira (justiça de um outro Estado), mas a uma jurisdição internacional, da qual o Brasil, enquanto Estado-Parte, também é titular e contribuiu para a construção.³⁸

No tocante ao impedimento de extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião, nitidamente, o objetivo é evitar perseguições políticas por aqueles que estão no poder, preocupação que não se aplica em relação ao TPI.

22.8.2.2. Pena de caráter perpétuo

A Constituição de 1988 estabelece que não haverá penas de caráter perpétuo (CF, art. 5.°, XLVII, b). Por sua vez, o “Estatuto de Roma”, ao tratar das penas aplicáveis, prevê a possibilidade de o Tribunal impor à pessoa condenada uma pena de prisão perpétua, caso o elevado grau da ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem (ER, art. 77, 1, b).

O principal argumento no sentido de que a previsão do Estatuto não é inconciliável com a Constituição pátria é o de que a vedação imposta por ela dirige-se apenas ao legislador interno, não impedindo a submissão do Brasil e de seus nacionais às previsões de uma Corte supranacional. Nesse sentido, as normas de natureza penal consagradas na Constituição regulariam o sistema punitivo interno brasileiro, dando a exata medida do que o constituinte vê como justa retribuição, sem se projetar para outros sistemas penais aos quais o país se vincule por força de compromissos internacionais.³⁹

Este argumento, no entanto, não nos parece compatível com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adotada em relação à extradição, cujo raciocínio, neste caso, deve ser o mesmo.

De acordo com o entendimento adotado pela Corte, quando a pena prevista no país requerente é vedada pela Constituição brasileira (CF, art. 5.°, XLVII), o deferimento da extradição depende do compromisso assumido por aquele Estado de comutá-la por uma pena privativa de liberdade não superior a 30 anos de reclusão (comutação da pena).⁴⁰ Este entendimento acerca da obrigatoriedade de o Estado requerente assumir compromisso de comutar pena de prisão perpétua em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil já foi objeto de revisão em duas oportunidades,⁴¹ passando a ser novamente exigida a comutação a partir do julgamento da Ext. 855, publicado no DJ em 1.°.07.2005.⁴²

Portanto, salvo na hipótese de nova mudança de posicionamento do STF, entendemos que a entrega também ficaria inviabilizada no caso de imposição de penas de caráter perpétuo.

22.8.2.3. Imprescritibilidade

Por fim, outra hipótese delicada é a previsão contida no Estatuto de que os crimes da competência do TPI são imprescritíveis (ER, art. 29). A Constituição brasileira só admite a imprescritibilidade dos crimes de racismo (CF, art. 5.°, XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5.°, XLIV). A prescrição, instituto historicamente consagrado no direito pátrio, é uma garantia individual decorrente da segurança exigida pelo sistema jurídico nacional, impedindo que o Estado ou a vítima promova a persecução criminal quando bem entenderem. Por ser uma cláusula pétrea, nem mesmo o legislador constituinte, por meio de Emenda à Constituição, poderá prever novas hipóteses de imprescritibilidade.

O argumento utilizado no sentido de afastar esta incompatibilidade é no mesmo sentido do exposto anteriormente. O rol de direitos e garantias consagrados pelo Poder Constituinte estaria voltado apenas às relações internas, ou seja, entre o Estado e o indivíduo que cometer um delito no território nacional ou em suas extensões, conforme previsão legal.

Este entendimento, no entanto, não nos parece compatível com o princípio da dupla punibilidade adotado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nas hipóteses de extradição. De acordo com o referido princípio, a extradição somente será deferida se o fato for punível, tanto no Brasil, quanto no Estado requerente. Desse modo, a prevalecer o entendimento atualmente adotado pelo STF, verificada a prescrição segundo a legislação brasileira, a entrega ao TPI também não será admitida.

¹ CF, art. 5.°, § 2.°. “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

² ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 119: “Quando se fala de direitos de exercício coletivo ou de ação coletiva, têm-se em mente aqueles direitos fundamentais que não podem ser exercidos por cada indivíduo isoladamente, pressupondo a atuação convergente ou concertada de uma pluralidade de sujeitos”. No mesmo sentido, José Afonso da SILVA considera que as liberdades de reunião e associação não são propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expressão coletiva, pois apesar de terem como fundamento um interesse coletivo, são imputáveis aos indivíduos. (Curso de direito constitucional positivo, p. 192).

³ Curso de direito constitucional positivo, p. 192.

⁴ Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 67.

⁵ Nesse sentido, BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 164. Em sentido contrário, José Afonso da SILVA entende que os destinatários dos direitos individuais e sociais são apenas os brasileiros e estrangeiros residentes no país, além das pessoas jurídicas nacionais. Os estrangeiros não residentes estariam tutelados por normas de direito internacional (Curso de direito constitucional positivo, p. 190).

⁶ STF – HC 94.477/PR, rel. Min. Gilmar Mendes (03.08.2010): Em seu voto, o relator asseverou que o fato de o estrangeiro não possuir domicílio no território brasileiro não afasta, por si só, o benefício da substituição da pena. Mencionou a existência de jurisprudência antiga da Corte segundo a qual a residência seria apenas um ponto para aplicação espacial da Constituição, e não um elemento normativo em si mesmo. Ressaltou, ainda, a existência de direitos assegurados a todos, independentemente da nacionalidade do indivíduo, porquanto considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana.

⁷ STF – HC (MC) 94.016/SP, rel. Min. Celso de Mello (DJE 07.04.2008); STF – RE 215.267, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 25.05.2001).

⁸ Acerca da possibilidade de exercício de direitos políticos por cidadãos portugueses, cf. item 28.3 (Quase nacionalidade).

⁹ STF – AC (MC) 2.395/PB, rel. Min. Celso de Mello (DJE 05.08.2009); No mesmo sentido: STF – AC (QO) 2.032/SP, rel. Min. Celso de Mello: “A imposição de restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do ‘due process of law’, assegurada, pela Constituição da República (art. 5.°, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes.”

¹⁰ Cf. item 21.8 (A eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

¹¹ Segundo o Relatório de Desenvolvimento Humano do Programa das Nações Unidas para o desenvolvimento, o Brasil tem a quarta maior taxa de desigualdade social mundo.

¹² Para uma análise crítica sobre a utilização do art. 5.°, § 1.°, para justificar a adoção do modelo de efeitos diretos, cf. Virgílio Afonso da SILVA (A constitucionalização do direito, p. 57-58). Entretanto, o sentido da fundamentação criticada é diverso do aqui proposto.

¹³ SARMENTO. Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, p. 260.

¹⁴ STF – RE 158.215/RS, rel. Min. Marco Aurélio (30.04.1996).

¹⁵ STF – RE 161.243/DF, rel. Min. Carlos Velloso (29.10.1996).

¹⁶ STF – RE 201.819/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (11.10.2005).

¹⁷ STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 264-270.

¹⁸ STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 267.

¹⁹ STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 268.

²⁰ KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 79.

²¹ Esses são alguns dos critérios sugeridos por Daniel SARMENTO (A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, p. 272-281).

²² SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 57.

²³ A efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possível, p. 250.

²⁴ A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 319. O autor entende como efetividade jurídica ou formal aquela “que se manifesta quando realizada a conformidade de uma situação jurídica concreta ao modelo que constitui a norma”.

²⁵ A eficácia dos direitos fundamentais, p. 245: “a melhor exegese da norma contida no art. 5.°, § 1.°, de nossa Constituição é a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado de otimização (ou maximização).”

²⁶ Esta mudança de posicionamento se deve, sobretudo, a algumas reflexões desenvolvidas conjuntamente com Thomas Bustamante, com quem dividimos a autoria das ideias expostas a seguir.

²⁷ STF – HC 72.131, voto do rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves (23.11.1995).

²⁸ “A Constituição brasileira de 1988, nos termos do art. 5.°, § 2.°, acolhe a sistemática da incorporação automática dos tratados, o que reflete a adoção da concepção monista. [...] A Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional, por força do art. 5.°, § 2.°. O regime jurídico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos não é, todavia, aplicável aos demais tratados, isto é, aos tratados tradicionais. No que tange a estes, adota-se a sistemática da incorporação legislativa, de modo a exigir que, após a ratificação, um ato com força de lei confira execução e cumprimento aos tratados no plano interno. Deste modo, no que se refere aos tratados em geral, acolhe-se a sistemática da incorporação não automática, o que reflete a adoção da concepção dualista” (PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 111).

²⁹ STF – ADI 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello (08.08.2001).

³⁰ A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 6.949/2009, foi a primeira convenção internacional a ser aprovada pelo Congresso brasileiro na forma prevista pelo art. 5.°, § 3.°, da Constituição.

³¹ STF – Súmula vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

³² STF – RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso (22.11.2006).

³³ “O controle de convencionalidade das leis”: “[...] a nossa conclusão é a de que todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que um Estado é parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações que se fez acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (equivalentes às emendas constitucionais) são paradigma do controle concentrado (para além, obviamente, do controle difuso), cabendo, v.g., uma ADI no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatível com eles; b) tratados de direitos humanos que têm apenas ‘status de norma constitucional’ (não sendo ‘equivalentes às emendas constitucionais’, posto que não aprovados pela maioria qualificada do art. 5.°, § 3.°) são paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade”.

³⁴ O suporte fático como critério distintivo entre regras e princípios e a relação entre valores e normas, p. 160.

³⁵ Sobre a possibilidade de criação de cláusulas pétreas pelo Poder Constituinte Derivado, ver item 3.3.1.4.3.1 (Cláusulas pétreas expressas e cláusulas pétreas decorrentes).

³⁶ ADCT, art. 7.°. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.

³⁷ Nesse sentido, Valério MAZZUOLI (O Tribunal Penal Internacional: integração ao direito brasileiro e sua importância para a justiça penal internacional, p. 82).

³⁸ A jurisdição internacional não se confunde com a jurisdição universal, consistente na “possibilidade de a jurisdição interna de determinado Estado poder julgar crimes de guerra ou crimes contra a humanidade cometidos em territórios alheios, a exemplo dos casos de extraterritorialidade admitidos pelo art. 7.°, e seus incisos, do Código Penal brasileiro” (MAZZUOLI, Valério. O Tribunal Penal Internacional: integração ao direito brasileiro e sua importância para a justiça penal internacional, p. 83).

³⁹ STEINER, Sylvia Helena. Tribunal Penal Internacional, p. 215.

⁴⁰ STF – Ext. 633, rel. Min. Celso de Mello (DJ 06.04.2001).

⁴¹ No sentido anteriormente adotado: STF – Ext. 486, voto do Min. Octavio Gallotti (DJ 03.08.1990).

⁴² STF – Ext. 855, rel. Min. Celso de Mello (DJ 1.°.07.2005).

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DOS DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE

Sumário: 23.1. Dos direitos individuais – 23.2. Direito à vida: 23.2.1. Âmbito de proteção; 23.2.2. Restrições (intervenções restritivas); 23.2.3. Quadro: direito à vida – 23.3. Direitos de igualdade: 23.3.1. Esclarecimentos preliminares; 23.3.2. “Igualdade perante a lei” e “igualdade na lei”; 23.3.3. Princípio amplo da igualdade; 23.3.4. Controle de violação da igualdade – 23.4. Direito à privacidade: 23.4.1. Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem; 23.4.2. Inviolabilidade do domicílio – 23.5. Direitos de liberdade: 23.5.1. Liberdade de manifestação do pensamento; 23.5.2. Liberdade de consciência, de crença e de culto; 23.5.3. Liberdade de comunicação pessoal; 23.5.4. Liberdade de exercício profissional; 23.5.5. Liberdade de informação; 23.5.6. Liberdade de locomoção; 23.5.7. Liberdade de reunião; 23.5.8. Liberdade de associação – 23.6. Direito de propriedade: 23.6.1. Âmbito de proteção; 23.6.2. Restrições (intervenções restritivas); 23.6.3. Quadro: direito de propriedade.

23.1. DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

No Capítulo I do Título II, a Constituição consagra os “direitos e deveres individuais e coletivos”, assegurando a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (CF, art. 5.°).

Os direitos e garantias individuais, sem embargo de estarem contemplados sistematicamente no art. 5.° da Constituição, não se restringem a ele, sendo possível identificar outros direitos desta espécie ao longo de todo o texto constitucional.

Para uma melhor compreensão da análise dos direitos fundamentais feita a seguir é relevante esclarecer alguns dos pressupostos teóricos utilizados.

A abordagem adota uma interpretação ampla do âmbito de proteção e das restrições (suporte fático amplo).¹

A determinação do direito fundamental definitivo ocorre em duas etapas: I) identificação do conteúdo inicialmente protegido (âmbito de proteção); e II) definição dos limites externos (restrições) decorrentes da necessidade de conciliar o direito fundamental com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos (teoria externa).² A sistematização das restrições tem como base a teoria estrutural dos direitos fundamentais como princípios e regras.³

Para a definição do conteúdo definitivamente protegido são utilizados como principais ferramentas metodológicas o sopesamento de razões e contrarrazões – fornecidas pelos princípios jusfundamentais colidentes a favor ou contra determinadas conclusões – ou o postulado da proporcionalidade, quando se tratar de análise da constitucionalidade de uma medida restritiva (lei/ato normativo).⁴

Por fim, será adotada a premissa de que os direitos fundamentais como um todo (vida, igualdade, privacidade, liberdade e propriedade), independentemente de sua formulação mais ou menos precisa, têm a natureza de princípios. Isso não significa a inexistência de posições jurídicas específicas integrantes desses direitos e consagradas em normas com a estrutura de regras, como acontece com a maior parte dos dispositivos contidos no art. 5.° da Constituição de 1988.⁵ Essas regras jusfundamentais, no entanto, revelam-se insuficientes (regras incompletas) para fornecer uma solução definitiva na maior parte dos casos complexos (“casos difíceis”), o que acaba por exigir a construção de normas de caráter duplo capazes de reunir, em si, os níveis de regra e de princípio.⁶

23.2. DIREITOÀ VIDA

CF, art. 5.° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

23.2.1. Âmbito de proteção

O conceito de vida, para fins de proteção constitucional, está relacionado à existência física do ser humano. A inviolabilidade do direito à vida assegurada pela Constituição (CF, art. 5.°, caput) não se refere, portanto, a toda e qualquer forma de existência, mas tão somente à vida humana em seu sentido biológico, cuja proteção começa antes mesmo do nascimento e termina com a morte.⁷

A inviolabilidade, consistente na proteção do direito à vida contra violações por parte do Estado e de terceiros, não se confunde com a irrenunciabilidade, característica distintiva dos direitos fundamentais que os protege inclusive em face de seu próprio titular.

O direito à vida costuma ser compreendido em uma dupla acepção.

Em sua acepção negativa, consiste no direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo. Trata-se, aqui, de um direito de defesa que confere ao indivíduo um status negativo (em sentido amplo), ou seja, um direito à não intervenção em sua existência física por parte do Estado e de outros particulares. Nesse sentido, além de ser um direito fundamental autônomo, o direito à vida se revela como um pressuposto elementar para o exercício de todos os demais direitos. Na Constituição de 1988, a regra que proíbe a pena de morte (CF, art. 5.°, XLVII, a) estabelece uma posição jurídica específica que integra o direito à vida em sua acepção negativa.

A acepção positiva costuma ser associada ao direito a uma existência digna, no sentido de ser assegurado ao indivíduo o acesso a bens e utilidades indispensáveis para uma vida em condições minimamente dignas.⁸ Esta acepção, no entanto, não se limita à garantia de um mínimo existencial, atuando também no sentido de assegurar ao indivíduo pretensões de caráter material e jurídico. Nesse sentido, o direito à vida impõe, sobretudo aos poderes públicos, o dever de adotar medidas positivas, tais como a proteção da vida (como nos casos de ameaça ou de não extradição de um estrangeiro pela prática de um crime punido com a pena de morte pelo Estado requerente, salvo quando este se comprometer a comutar a pena⁹), o amparo material (em espécie¹⁰, bens ou serviços¹¹) e a emissão de normas de caráter protetivo (como no caso de proteção a pessoas ameaçadas¹²) e incriminador (criminalização de condutas que atentem contra a vida¹³).¹⁴ Como se pode notar, na acepção positiva há uma íntima relação do direito à vida com a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III) e com outros direitos fundamentais.

O direito fundamental à vida deve ser pensado não apenas sob a perspectiva do indivíduo, enquanto posição jurídica de que este é titular perante o Estado (dimensão subjetiva),¹⁵ mas também do ponto de vista da comunidade, enquanto bem jurídico essencial que impõe aos poderes públicos e à sociedade o dever de adotar medidas de proteção contra práticas que atentem contra o direito à vida e de promoção dos meios indispensáveis a uma vida humana com dignidade e qualidade¹⁶ (dimensão objetiva).¹⁷

Os destinatários do dever de respeito, proteção e promoção não são apenas os poderes públicos. A proibição de violação desse direito é dirigida igualmente ao Estado (CF, art. 5.°, XLVII) e aos particulares (CP, arts. 121 a 128). Por sua vez, os deveres de proteção e promoção, apesar de terem como principais destinatários os poderes públicos, são dirigidos também à sociedade e à família, sobretudo no caso de hipossuficientes (CF, arts. 227 e 230).¹⁸ O modo de materialização dos deveres de proteção e promoção depende de diversos fatores, razão pela qual o Estado goza de ampla margem de ação no cumprimento desses deveres.¹⁹

23.2.2. Restrições (intervenções restritivas)

O direito à vida, apesar de sua importância axiológica e de ser pressuposto elementar para o exercício de todos os demais direitos, não possui um caráter absoluto. Em casos de colisão com o mesmo bem jurídico titularizado por terceiros ou, ainda, com outros princípios de peso relativo (ou seja, diante do caso concreto) maior, o direito à vida poderá sofrer restrições no seu âmbito de proteção.

Na Constituição de 1988, única restrição expressamente prevista (cláusula restritiva escrita) é a possibilidade de imposição de pena de morte em caso de guerra (CF, art. 5.°, XLVII, a). Esta poderá ser declarada pelo Presidente da República – desde que autorizado pelo Congresso Nacional ou, quando a agressão ocorrer no intervalo das sessões legislativas, referendado por ele – na hipótese de uma agressão estrangeira (CF, art. 84, XIX). A pena de morte está regulamentada pelo Código Penal Militar, que prevê sua execução por fuzilamento (Decreto-Lei 1.001/1969, art. 56).

Há, no entanto, outras hipóteses de intervenções que, apesar de não terem previsão expressa, são consideradas legítimas por encontrarem justificação em outros princípios de hierarquia constitucional (cláusula de reserva implícita).

No âmbito infraconstitucional, podem ser mencionadas como formas de intervenção legítima no âmbito de proteção do direito à vida as hipóteses de excludente de antijuridicidade (CP, arts. 23 a 25). É o caso, por exemplo, de um policial que atira com a intenção de causar a morte de um sequestrador quando este for o meio extremo e último para salvar a vida do refém.²⁰

O Código Penal prevê, ainda, duas hipóteses expressas de não punibilidade do aborto (CP, art. 128).²¹ No caso do aborto terapêutico (ou aborto necessário), permitido quando a má-formação do feto coloca em risco a vida da gestante (CP, art. 128, I), trata-se, a rigor, de uma causa excludente de antijuridicidade (“estado de necessidade”), na qual a intervenção restritiva é legítima por proteger o direito à vida da gestante. No aborto sentimental, permitido quando a gravidez é resultante de estupro (CP, art. 128, II), o legislador fez uma ponderação entre o direito à vida do feto e a liberdade sexual/dignidade da pessoa humana da mãe, atribuindo um peso maior a esses direitos. Além das duas hipóteses legais, no julgamento da ADPF 54/DF²² o Plenário do STF declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada como aborto pelo Código Penal (CP, arts. 124, 126 e 128, I e II).²³

Outro importante precedente do STF é a ADI 3.510/DF, na qual o Tribunal declarou a constitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), por considerar que a permissão legal para utilização de células-tronco embrionárias para fins terapêuticos e de pesquisa não pode ser caracterizada como uma intervenção violadora do direito à vida.²⁴ A medida restritiva adotada pelo legislador foi considerada constitucionalmente fundamentada, por se tratar de um meio adequado e necessário para fomentar o direito à vida e à saúde das pessoas portadoras das mais variadas doenças ainda sem tratamento e sem cura.²⁵

Uma polêmica restrição à inviolabilidade do direito à vida está contida no diploma legal conhecido como “Lei do Tiro de Destruição” (ou “Lei do Abate”). Este introduziu um dispositivo no Código Brasileiro de Aeronáutica permitindo o abate de aviões considerados hostis, categoria na qual foram incluídas por decreto as aeronaves suspeitas de carregar drogas em território nacional.²⁶ As regras contidas nos dispositivos legais e regulamentares sobre o tema são resultantes de uma ponderação feita pelos poderes Legislativo e Executivo a partir de uma colisão entre o direito à vida (CF, art. 5.°, caput)²⁷ e a segurança pública (CF, art. 6.°, caput).²⁸

Se for considerado, de um lado, o elevado grau axiológico atribuído ao direito à vida em nossa cultura jurídica e, de outro, a crescente preocupação com o tráfico ilícito de entorpecentes e suas nefastas consequências na sociedade,²⁹ será possível concluir que se trata de um caso difícil. A colisão envolve, inclusive, perspectivas filosóficas de fundo que apontam para sentidos opostos: a visão liberal, com ênfase no indivíduo, e a visão comunitarista, com ênfase na sociedade.

Neste ponto é relevante notar que, assim como ocorre com todos os direitos fundamentais, não se deve atribuir um caráter absoluto ao direito à vida, sendo plenamente possível que ele venha a ceder em face de outros princípios que forneçam razões mais fortes. Vale lembrar que a própria Constituição de 1988 consagra a pena de morte no caso de guerra declarada (CF, art. 5.°, LXVII, a), que nada mais é do que uma regra resultante de uma ponderação feita pelo poder constituinte originário, na qual foi atribuído um peso maior à soberania nacional do que ao direito à vida.

Antes do advento da Lei 9.614/1998, ocorreram diversos casos em que as tentativas de contato feitas pela FAB eram simplesmente ignoradas pelos pilotos das aeronaves suspeitas. Mesmo quando eram disparados tiros de advertência, muitos dos voos clandestinos mantinham suas rotas, talvez guiados pela certeza de que não seriam abatidos. Diante deste contexto, a FAB se encontrava em uma situação de plena impotência, sendo obrigada a assistir aeronaves clandestinas invadindo o espaço aéreo brasileiro e desrespeitando suas ordens sem poder utilizar expedientes efetivos para impedir tais condutas.

Feitas essas breves considerações, cumpre-se indagar: as regras que permitem a medida de restrição passam pelo teste da proporcionalidade? Parece não haver maiores dúvidas de que a medida de destruição é um meio apto a fomentar a segurança pública (adequação) e que, dificilmente, exista outro meio menos lesivo que seja similarmente eficaz (necessidade).³⁰ A grande controvérsia, portanto, gira em torno da proporcionalidade em sentido estrito. Qual o grau de afetação dos direitos fundamentais envolvidos? O grau de importância da satisfação do princípio da segurança pública é suficiente para justificar o grau forte de afetação do direito à vida?³¹ Há uma incerteza sobre a melhor quantificação dos direitos fundamentais em jogo a justificar o reconhecimento em favor do legislador da melhor valoração a ser adotada? Ou, em outras palavras: o peso dos princípios colidentes pode ser considerado incerto (margem de ação epistêmica normativa) a ponto de se atribuir ao legislador democraticamente eleito a escolha da solução que melhor harmonize os direitos envolvidos?

Em que pesem as profundas divergências doutrinárias acerca da constitucionalidade da medida de destruição,³² até o momento o STF não foi provocado sobre o tema.

23.2.2.1. Aborto

A inviolabilidade do direito à vida traz a lume a discussão, sob o prisma da dimensão subjetiva, se a legalização do aborto seria uma intervenção violadora ou uma intervenção restritiva (legítima) no direito à vida do feto.³³

A partir da dimensão objetiva (dever de proteção do Estado), discute-se se a não criminalização do aborto seria compatível com a proibição de proteção insuficiente, a qual ocorre quando as medidas adotadas pelo Estado não são aptas para garantir uma proteção constitucionalmente adequada aos direitos fundamentais.

A constitucionalidade de qualquer medida protetiva da vida do feto diversa da criminalização do aborto é alvo de profundas controvérsias, trazendo à tona um caloroso debate que tem como pano de fundo, basicamente, as seguintes questões: Em que momento a vida humana se inicia? A partir de que estágio deve ser conferida a proteção jurídica ao feto e em que medida? Os direitos fundamentais da gestante fornecem razões suficientemente fortes a ponto de prevalecerem sobre o direito à vida do feto? O aborto dever ser tratado como uma questão penal ou de saúde pública?

Essas são as principais controvérsias analisadas a seguir.

23.2.2.1.1. Início da vida humana e proteção jurídica

A definição do momento exato em que a vida de um ser humano tem o seu início, apesar de não ser um dado imprescindível, sem dúvida, seria de grande importância para fins de proteção jurídica, em especial no que se refere à descriminalização do aborto.³⁴ No entanto, não existe qualquer consenso científico, filosófico ou religioso acerca do início da vida humana ou mesmo sobre o momento a partir do qual ela deve ser juridicamente protegida. Dentre as concepções existentes, podem ser mencionadas quatro como sendo as principais.

A primeira defende que a vida humana teria o seu início a partir da concepção, com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, da qual resulta um ovo ou zigoto.³⁵ O Pacto de São José da Costa Rica, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 678/1992, dispõe que o direito à vida deverá ser protegido por lei e, em geral, a partir da concepção.³⁶

A segunda perspectiva entende que a vida humana em potencial começaria a partir do início da vida viável, uma vez que o embrião não pode se desenvolver fora do útero. Nesta linha, a vida humana teria o seu início com a nidação, ou seja, com a fixação do zigoto no útero materno.

Por outro lado, há quem sustente que o dado fundamental deva ser a capacidade neurológica de sentir dor ou prazer, o que ocorre por volta do décimo quarto dia após a concepção. De acordo com esta terceira perspectiva, a vida humana surgiria a partir da formação do sistema nervoso central.³⁷

Há, ainda, uma quarta concepção segundo a qual a passagem da “pessoa humana em potencial” para a “pessoa humana tout court”³⁸ ocorre entre a vigésima quarta e a vigésima sexta semanas de gestação, quando o feto passa a ter capacidade de existir fora do ventre materno.

A Constituição brasileira de 1988 assegurou a inviolabilidade do direito à vida, sem fixar, no entanto, o momento a partir do qual a vida humana deve ser protegida. A inexistência de uma resposta científica consensual sobre o tema não impede a fixação legislativa de diferentes graus de proteção do direito à vida de acordo com o estágio de desenvolvimento do feto, desde que a medida seja constitucionalmente adequada (princípio da proibição de proteção deficiente).

Em que pese não existir no Direito brasileiro norma legal fixando o termo inicial da inviolabilidade do direito à vida, a Lei 9.434/1997 e a Resolução 1.480/1997 do Conselho Federal de Medicina consideram que um indivíduo está morto quando cessa completamente sua atividade cerebral, ou seja, com a morte encefálica.³⁹ Utilizando-se esse mesmo critério, pode-se argumentar que, a contrario sensu, a proteção jurídica à vida humana deve se iniciar com a formação da placa neural.⁴⁰ Nesse sentido, o entendimento foi adotado por alguns Ministros do STF no julgamento da ADPF 54/DF. O Min. Celso de Mello ponderou que o feto anencéfalo, por não ter cérebro e nem a possibilidade de desenvolver atividade cerebral, por analogia, não pode ser considerado um ser humano vivo. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio sustentou que o “aborto é crime contra a vida”, no qual se tutela a vida potencial, sendo que, no caso do anencéfalo, “não existe vida possível”. Em seu voto, a Min. Rosa Weber considerou que o parâmetro adotado pela Resolução 1.480/1997 do Conselho Federal de Medicina estabelece “um critério claro, seguro e garantido” que pode ser aplicado, por analogia, ao feto anencefálico.⁴¹

23.2.2.1.2. A (i)legitimidade constitucional da descriminalização do aborto

A Constituição de 1988 consagrou em seu rol de direitos fundamentais a inviolabilidade do direito à vida (CF, art. 5.°, caput). Sem embargo da discussão envolvendo o início da vida humana ou mesmo a titularidade de direitos subjetivos fundamentais pelo nascituro, parece ser inegável que a vida e a dignidade do feto devem receber proteção jurídica, ainda que decorrente da dimensão objetiva desses direitos fundamentais.

A principal controvérsia envolvendo o aborto não se refere à necessidade de adoção de medidas protetivas da vida do feto, mas ao tipo de providência a ser adotada e à sua extensão, uma vez que há outros direitos fundamentais colidentes que também fornecem razões a serem consideradas em uma decisão legislativa ou judicial sobre o tema. Por esse motivo, serão analisados a seguir alguns dos argumentos presentes no debate envolvendo a criminalização do aborto.

23.2.2.1.2.1. Vida e dignidade do feto versus direitos fundamentais da gestante

Um dos principais argumentos utilizados para fundamentar a criminalização do aborto é no sentido de que a vida começa a partir da concepção e que a inviolabilidade desse direito deve ser considerada absoluta ou, pelo menos, deve ser atribuído a ela um peso suficientemente elevado a ponto de prevalecer sobre as razões fornecidas pelos direitos fundamentais da gestante. Sob esse prisma, qualquer medida estatal diversa da criminalização do aborto violaria a dignidade do feto e seria insuficiente para proteger a inviolabilidade do seu direito à vida de uma forma constitucionalmente adequada. Nesse sentido, portanto, somente as medidas protetivas incriminadoras do aborto passariam no teste da proporcionalidade, em sua dimensão referente à proibição de proteção insuficiente.

De outro lado, há quem defenda que o Estado não deve criminalizar o aborto em qualquer estágio da gestação, e sim adotar medidas protetivas diferenciadas na medida em que o feto se desenvolve. Um tratamento legislativo adequado sobre o tema não poderia deixar de considerar direitos fundamentais da gestante, os quais justificariam a adoção de outros meios mais apropriados para harmonizar os interesses em conflito, ao menos nos primeiros meses de gestação.

Dentre os direitos fundamentais atingidos com a criminalização do aborto, podem ser mencionados:

i) a autonomia reprodutiva da mulher, corolário da liberdade de escolha (CF, art. 5.°, caput) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III), que confere ao indivíduo uma capacidade de autodeterminação (prima facie) sem interferência do Estado;

ii) o direito à igualdade entre os gêneros (CF, art. 5.°, I), pois a criminalização do aborto causaria um impacto desproporcional nas mulheres em relação aos homens;⁴²

iii) o direito à privacidade (CF, art. 5.°, X), considerado pela Suprema Corte norte-americana como “amplo o suficiente para compreender o direito da mulher sobre interromper ou não sua gravidez” (Caso Roe v. Wade, 1973).⁴³

23.2.2.1.2.2. O aborto como problema de saúde pública

O debate sobre o enfoque mais adequado para a abordagem legislativa sobre o tema envolve argumentos de natureza eminentemente política.

Os partidários da criminalização da interrupção da gravidez em todos os seus estágios argumentam que a não adoção de medidas incriminadoras poderia levar os casais a reduzir o grau de cuidado na utilização de métodos contraceptivos. Isso causaria um aumento expressivo no número de casos de aborto, pois a sua prática seria utilizada para este fim e, de certa forma, acabaria banalizada.

No polo oposto, aqueles que defendem a legalização do aborto no período inicial da gestação – em geral, nos três primeiros meses – afirmam que, para uma adequada harmonização dos interesses em conflito, o aborto não deve ser tratado como uma questão criminal, mas como um importante problema de saúde pública. Nesse sentido, o Estado teria o dever de adotar medidas protetivas que permitam a realização do aborto em condições seguras, reduzindo os riscos à vida e à integridade física e psicológica da gestante.

A criminalização do aborto, além de ineficiente para impedir sua realização,⁴⁴ não é considerada a melhor forma de proteção do direito à vida, uma vez que os procedimentos geralmente utilizados e as condições nas quais a interrupção da gestação costuma ser realizada colocam em sério risco a saúde e a vida da gestante.⁴⁵

Ademais, não se pode olvidar que a criminalização dessa conduta acaba por atingir, sobretudo, as mulheres das camadas mais pobres da sociedade, que, desprovidas dos recursos necessários para realizar o procedimento em clínicas com infraestrutura adequada e profissionais especializados, ficam mais expostas aos riscos decorrentes do procedimento abortivo.⁴⁶

Diante de tantas controvérsias e incertezas, uma coisa talvez possa ser tida como certa: qualquer solução que seja adotada acarretará fortes restrições em direitos fundamentais que consagram valores extremamente relevantes para a nossa sociedade. Na arena política, local apropriado para a adoção das medidas sobre o tema, é fundamental que seja fomentada uma ampla discussão, desprovida de dogmas e preconceitos, a fim de se buscar a política pública mais apropriada para esta delicada questão. Na arena jurídica, há uma ampla margem de ação dentro da qual o legislador pode atuar, fazendo a opção por medidas que, apesar de apontarem para caminhos opostos, ainda assim encontram uma justificação constitucional.

23.2.2.1.3. A não criminalização do aborto no direito comparado

No direito comparado, a legalização do aborto é tratada de forma bastante diversificada.

O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha decidiu (1993, caso “Aborto II”) que o direito do feto à vida, embora tenha um valor elevado, não se estende a ponto de eliminar todos os direitos fundamentais da gestante, havendo casos em que a realização do aborto deve ser admitida. Com base nesse entendimento, considerou válida lei que, em regra, proíbe o aborto, sem criminalizar a conduta da gestante, desde que sejam adotadas outras medidas para a proteção do feto.⁴⁷

Na França, a legalização do aborto é tratada como uma questão de saúde pública, por ter um custo menor para a sociedade e oferecer menos riscos à saúde e à vida da gestante que o aborto clandestino.

No Reino Unido, com exceção da Irlanda do Norte, o aborto foi legalizado em 1967, passando a ser admitida sua prática até a 24.ª semana de gestação.

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconheceu à mulher o direito individual amplo de realizar o aborto no primeiro trimestre de gestação, impedindo que os Estados da federação proibissem o aborto durante este período (caso Roe vs Wade, 1973 e, mais recentemente, no caso Planned Parenthood of Southwestern Pennsylvania vs Casey, 1992). A partir do segundo e terceiro trimestres, as restrições instituídas por leis estaduais podem ser progressivamente mais severas.⁴⁸

23.2.2.2. Eutanásia e conceitos afins

A irrenunciabilidade e a inviolabilidade do direito à vida suscitam profundas divergências acerca da legitimidade de condutas que abreviam ou não prolongam a vida de um paciente com o objetivo de reduzir seu sofrimento físico ou mental.

O desenvolvimento de alguns conceitos relativos a essa temática pode contribuir para solucionar colisões entre a proteção do direito à vida e o respeito à autonomia da vontade e à privacidade. A seguir, serão diferenciados alguns conceitos formulados por Luís Roberto BARROSO e Letícia de Campos Velho MARTEL em valioso artigo sobre o tema.⁴⁹

A eutanásia é definida como uma “ação médica intencional de apressar ou provocar a morte – com exclusiva finalidade benevolente – de pessoa que se encontra em situação considerada irreversível e incurável, consoante os padrões médicos vigentes, e que padeça de intensos sofrimentos físicos e psíquicos”.⁵⁰ Esta pode ser: voluntária, quando consentimento é manifestado expressamente; não voluntária, quando feita sem conhecimento da vontade do paciente; ou involuntária, quando realizada contra a vontade do paciente, sendo esta a única hipótese em que há um consenso acerca do caráter criminoso da conduta.

A distanásia consiste na tentativa de retardar a morte o máximo possível por meio do emprego de todos os meios médicos disponíveis, ainda que para isso seja necessário causar dores e padecimentos a uma pessoa cuja morte é inevitável e iminente. Trata-se, portanto, de um prolongamento artificial da vida ou, se se preferir, do processo de morte.

Associados à distanásia estão os conceitos de tratamento fútil, compreendido como um tratamento médico empreendido com o intuito de combater a morte de todas as maneiras possíveis, e de obstinação terapêutica, consistente na utilização de técnicas desproporcionais e métodos extraordinários, incapazes de promover uma melhora do paciente, mas hábeis a prolongar a sua vida à custa do agravamento de seu sofrimento.

A ortotanásia é definida pelos autores como a “morte em seu tempo adequado, não combatida com os métodos extraordinários e desproporcionais usados na distanásia, nem apressada por ação intencional extrema, como na eutanásia”. Trata-se de conduta sensível aos processos de aceitação e humanização da morte.

Indissociavelmente ligado à ortotanásia, o cuidado paliativo consiste no uso da tecnologia existente com o intuito de aplacar o sofrimento físico e psíquico do enfermo. Busca-se oferecer conforto ao paciente por meio da redução dos sintomas da dor e da depressão, ainda que o emprego de determinadas substâncias possa reduzir o seu tempo de vida.

A recusa de tratamento médico consiste na “negativa de iniciar ou de manter um ou alguns tratamentos médicos”, mesmo após o paciente (ou seu responsável) ter recebido as devidas informações sobre os riscos. Enquanto a recusa em qualquer tipo de situação tem sido alvo de controvérsias, há certo consenso sobre sua legitimidade em hipóteses nas quais a recuperação da saúde é impossível mesmo com a intervenção. Esta última hipótese é também referida como limitação consentida de tratamento ou suspensão de esforços terapêuticos.

Dentro da limitação consentida de tratamento são diferenciadas três situações. Na retirada de suporte vital (RSV) ocorre “a suspensão de mecanismos artificiais de manutenção da vida”. Na não oferta de suporte vital (NSV) esses mecanismos sequer chegam a ser empregados. Nas ordens de não reanimação (ONR) há uma “determinação de não iniciar procedimentos para reanimar um paciente acometido de mal irreversível e incurável, quando ocorre uma parada cardiorrespiratória.⁵¹

O suicídio assistido consiste na “retirada da própria vida com auxílio ou assistência de terceiro” que presta informações ou coloca à disposição do paciente os meios e condições necessárias à prática. Esta hipótese não se confunde com o induzimento ao suicídio, no qual o terceiro age sobre a vontade do sujeito passivo a fim de interferir em sua liberdade de ação.

A legislação penal brasileira, no entanto, não diferencia todas as situações mencionadas, tratando de maneira uniforme hipóteses que merecem tratamentos diferenciados. Levando-se em conta a autonomia da vontade, núcleo e fundamento da dignidade da pessoa humana, é plausível concluir que, ao menos, nos casos de ortotanásia, cuidado paliativo e limitação consentida de tratamento, havendo manifestação voluntária do paciente ou de seu representante após o adequado processo de informação e devidamente registrada mediante TCLE, não há conduta antijurídica.

No caso da eutanásia voluntária e do suicídio assistido, a questão envolve muitas controvérsias no âmbito doutrinário. Há posicionamentos situados em extremos opostos, inclusive, por exemplo, no sentido de que o dispositivo que pune o auxílio ao suicídio (CP, art. 122) não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988.⁵² É o que sustentam DIMOULIS e MARTINS sob o argumento de que “o indivíduo tem o direito ‘negativo’ de deixar de viver se assim o decidir. Isso significa que, juridicamente, o suicídio (e sua tentativa) não pode ser punido ou de qualquer forma sancionado”.⁵³ Entendemos que, em abstrato, este dispositivo não possui uma contradição insuperável com a Constituição e que, portanto, a análise deve ser feita à luz do caso concreto. De acordo com as circunstâncias fáticas envolvendo o paciente, outros princípios (dignidade, liberdade, privacidade...) poderão justificar a realização do procedimento e afastar a ilicitude da conduta. O respeito à vontade do paciente tem apoio no reconhecimento constitucional do indivíduo como um ser moral capaz de fazer escolhas e assumir as responsabilidades delas decorrentes.

23.2.3. Quadro: direito à vida

I) Âmbito de proteção
- Dupla acepção: Direito a permanecer vivo e a uma existência digna

II) Restrições
- Pena de morte em caso de guerra declarada
- Aborto necessário e sentimental
- Aborto em casos de anencefalia
- Uso de células-tronco embrionárias para fins terapêuticos

23.3. DIREITOS DE IGUALDADE

CF, art. 5.° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...];

23.3.1. Esclarecimentos preliminares

Liberdade e igualdade são valores jurídicos fundamentais unidos de modo indissociável à dignidade humana.⁵⁴ Esta, enquanto qualidade intrínseca de todo e qualquer indivíduo, exige que todas as pessoas sejam tratadas com igual respeito e consideração. A igualdade é o instrumento pelo qual a obrigação de respeitar as demais pessoas deve ser distribuída de modo universal.⁵⁵

Os direitos de igualdade possuem uma singularidade que os diferencia dos outros direitos fundamentais. Estes possuem um âmbito de proteção no qual estão contemplados diferentes domínios (vida, liberdade, privacidade, propriedade...), cujas intervenções, para serem consideradas legítimas (restrições), devem ter uma justificação constitucional. No caso dos direitos de igualdade, não há um âmbito de proteção material e, por consequência, não há que se falar em sua restrição.⁵⁶ O princípio da igualdade não possui um conteúdo material específico. Trata-se de um princípio que possui um caráter relacional, ou seja, pressupõe a existência de elementos de comparação para a análise da igualdade ou desigualdade do tratamento.

23.3.2. “Igualdade perante a lei” e “igualdade na lei”

A tradicional fórmula “perante a lei”, por muito tempo, foi compreendida no sentido literal, isto é, exclusivamente como um dever de igualdade na aplicação do direito. Assim, vinculava apenas os órgãos administrativos e o Poder Judiciário no âmbito da aplicação das leis, mas não o legislador quando de sua elaboração.⁵⁷ Esta interpretação restritiva deixou de ser adotada desde meados do século passado, quando a vinculação do legislador aos direitos fundamentais se tornou algo inquestionável.

Sem embargo de a expressão “perante a lei” continuar sendo consagrada em diversos documentos constitucionais, entende-se que o dever de igualdade deve ser observado não apenas na dimensão da aplicação, mas também no momento de criação do direito (igualdade na lei). Nesse sentido, o dever de igualdade vincula todos os poderes públicos, inclusive o legislador no momento de elaboração das normas legais. No Brasil, esse entendimento há muito vem sendo adotado pela jurisprudência do STF.⁵⁸

Em se tratando dos destinatários do dever de respeito e proteção dos direitos fundamentais, é oportuno lembrar que a eficácia horizontal impõe a aplicação do princípio da igualdade também nas relações entre particulares, ainda que, nesse âmbito, devam ser sopesadas as razões fornecidas pela autonomia da vontade, princípio basilar das relações interprivadas.

23.3.3. Princípio amplo da igualdade

Os direitos de igualdade podem ser diferenciados em duas dimensões, conforme o fim ao qual se destinam. A igualdade jurídica visa a impedir que sejam adotados tratamentos diferenciados para situações essencialmente iguais ou tratamentos iguais para situações essencialmente diferentes sem uma razão legítima para tal. A igualdade fática, por seu turno, tem por objetivo central a redução de desigualdades existentes no plano fático, o que exige necessariamente a adoção de um tratamento jurídico diferenciado.⁵⁹

Desse modo, “quem quer promover a igualdade fática tem que estar disposto a aceitar desigualdade jurídica”, o que mostra que os dois princípios, com frequência, entram em rota de colisão. Quando ambos são reunidos em um supraprincípio (princípio amplo da igualdade), surge o chamado “paradoxo da igualdade”, pois “aquilo que segundo um princípio é um tratamento igual é segundo o outro um tratamento desigual, e vice-versa”.⁶⁰

A seguir serão analisadas as diferenças entre as posições jurídicas que integram o princípio amplo da igualdade.

23.3.3.1. Princípio da igualdade jurídica formal

O princípio da igualdade jurídica formal confere a todos os indivíduos que se encontrem em uma mesma categoria essencial o direito prima facie a um tratamento isonômico e imparcial (igualdade como imparcialidade).

No âmbito de criação do direito, isso não significa “que o legislador tenha que inserir todos nas mesmas posições jurídicas, nem que ele tenha a responsabilidade de que todos tenham as mesmas características naturais e se encontrem nas mesmas condições fáticas”. A igualdade de todos em relação a todas as posições jurídicas produziria, conforme observa ALEXY, normas incompatíveis com sua finalidade (por exemplo: serviço militar para crianças), normas sem sentido (por exemplo: pena para todos) e normas injustas (por exemplo: imposto per capita).⁶¹

O dever de igualdade jurídica, ao mesmo tempo em que não pode exigir que todos sejam tratados exatamente da mesma forma, para ter algum conteúdo não pode também permitir toda e qualquer diferenciação. Um ponto de partida que serve como meio-termo entre os dois extremos é a utilização da fórmula proposta por Aristóteles há mais de 2 mil anos: tratar igualmente o igual e desigualmente o desigual. Nesse sentido, a lição de Rui BARBOSA ao afirmar que “a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”.⁶² A fórmula aristotélica é frequentemente citada nas decisões do STF.⁶³

O imperativo de igual respeito e consideração impõe que, não sendo as pessoas iguais, o tratamento a ser dado a cada uma delas deve ser diferente (por exemplo: os cuidados com uma criança, um adulto ou um idoso devem ser distintos para que sejam tratados com o mesmo respeito e consideração). Assim, mais do que uma regra que impõe uma igualdade absoluta e em todos os planos, o princípio da igualdade pode ser compreendido como um “regulador das diferenças”, cuja função “é muito mais auxiliar a discernir entre desigualizações aceitáveis e desejáveis e aquelas que são profundamente injustas e inaceitáveis.”⁶⁴

Para que a igualdade jurídica não se torne uma simples exigência de fundamentação de normas que estabelecem tratamentos iguais ou desiguais, é necessário que exista uma assimetria entre os dois tipos de tratamentos, o que pode ser estabelecido por meio de um ônus argumentativo para o tratamento desigual (“se não houver uma razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então, o tratamento igual é obrigatório”).⁶⁵

Com frequência, a igualdade jurídica é associada a uma proibição de arbítrio, impedindo que o essencialmente igual seja tratado de maneira arbitrariamente desigual ou que o essencialmente desigual seja tratado de maneira arbitrariamente igual.⁶⁶ Nesse sentido, o princípio da igualdade veda diferenciações arbitrárias baseadas em critérios discriminatórios,⁶⁷ preconceituosos, odiosos ou injustificáveis.⁶⁸

Ao impedir a instituição de distinções sem causa concreta ou razão legítima, a igualdade corresponde à noção de razoabilidade enquanto exigência de uma “relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada” (razoabilidade como congruência).⁶⁹ Como exemplo desta espécie pode ser mencionada a decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade de medida provisória que ampliava o prazo de decadência, de dois para cinco anos, para a propositura de ação rescisória pelos entes federativos.⁷⁰

O STF tem considerado legítima a fixação de critérios de admissão para ingresso na Administração Pública desde que atendidos dois requisitos: previsão legal (requisito formal)⁷¹ e justificativa da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido (requisito material).⁷² Nesse sentido, o STF já decidiu que “a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função”.⁷³

O STF considerou razoável a adoção da idade (“candidato mais idoso”) como critério de desempate para fins de promoção por merecimento, haja vista que a própria Constituição qualifica positivamente a idade dos cidadãos, ao defini-la como critério de desempate na votação para o cargo de Presidente da República (CF, art. 77, § 5.°).⁷⁴ O Tribunal, no entanto, entendeu que “viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública”.⁷⁵

No que se refere ao exame psicotécnico como requisito para o ingresso no serviço público, adotou o entendimento de que, além da previsão expressa em lei formal, é necessário um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos atos em que se desdobra.⁷⁶

23.3.3.1.1. Direito geral e direitos específicos de igualdade jurídica formal

CF, art. 5.°, I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...]

Art. 7.° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; [...] XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; [...] XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. [...]

Art. 12, § 2.° – A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos...; [...]

Art. 37, I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; [...] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, [...];

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...]

Art. 151. É vedado à União: I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro...; [...]

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. [...]

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; [...]

Art. 226, § 5.° – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. [...]

Art. 227, § 3.°, IV – garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; [...] § 6.° – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A Constituição de 1988 consagrou, ao lado do direito geral de igualdade expresso na clássica fórmula de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (CF, art. 5.°, caput), diversos outros direitos específicos de igualdade jurídica formal.

No âmbito dos direitos fundamentais, consagrou-se a igualdade entre homens e mulheres (CF, art. 5.°, I);⁷⁷ entre trabalhadores urbanos e rurais, independentemente do sexo, idade, cor, estado civil ou tipo de trabalho (CF, art. 7.°, XXX, XXXII e XXXIV); entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos pela própria Constituição (CF, art. 12, § 2.°); e, entre os votos de cada eleitor (CF, art. 14, caput).

No Capítulo referente à administração pública, a igualdade de acesso a cargos, empregos e funções públicas, bem como às condições de participação em obras, serviços, compras e alienações feitas pela administração direta e indireta (CF, art. 37, I e XXI).

Dentre as limitações ao poder de tributar, a Constituição vedou: o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (CF, art. 150, II); a instituição de tributo pela União que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção entre os entes federativos (CF, art. 151, I); e, ainda, que Estados, Distrito Federal e Municípios estabeleçam tratamentos diferenciados em razão da procedência ou destino de bens e serviços uns dos outros (CF, art. 152).

Por fim, no Título que trata da ordem social foi assegurada a igualdade: no acesso às ações e serviços de saúde (CF, art. 196); de condições para o acesso e permanência na escola (CF, art. 206); de gênero no exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF, art. 226, § 5.°); na relação processual aos adolescentes que estiverem respondendo por ato infracional (CF, art. 227, § 3.°, IV); e, de direitos e qualificações entre filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção (CF, art. 227, § 6.°).

23.3.3.2. Princípio da igualdade jurídica material

A clássica fórmula aristotélica é uma proposição meramente formal,⁷⁸ isto é, não possui o critério material de um juízo de valor sobre a relação de igualdade ou desigualdade: Quando um determinado tratamento igual ou desigual é considerado justo? Qual deve ser o critério de valoração para a relação de igualdade? Se o princípio da igualdade jurídica se resumisse a um dever de igual tratamento para os indivíduos com as mesmas características, de pouco adiantaria sua consagração, já que ele permitiria diferenciações injustas quanto ao conteúdo.

A igualdade jurídica formal, embora relevante e correta, mostra-se insuficiente para resolver o problema de saber quem deve receber um tratamento igual ou desigual e em que medida, suscitando a necessidade de se delinear os contornos de uma igualdade jurídica em sentido material,⁷⁹ dirigida ao conteúdo justo das normas criadas no âmbito legislativo.

A dimensão material da igualdade jurídica, ao menos no sentido aqui adotado,⁸⁰ impõe que o desigual seja tratado desigualmente como uma medida de justiça.⁸¹ Por exemplo: um tributo fixado com um valor idêntico para todos seria formalmente igual, mas profundamente desigual em relação ao seu conteúdo, por equiparar todos os contribuintes, independentemente de seus rendimentos.⁸²

23.3.3.2.1. Direitos ligados à igualdade jurídica material

CF, Art. 5.° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade [...]; (g.n.)

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; [...] LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; [...]

Art. 40, § 1.°, III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. [...] § 4.° É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I – portadores de deficiência; [...]

Art. 143, § 2.° – As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir. [...]

Art. 201, § 1.° – É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. [...] § 7.° É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Art. 203, V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

É possível afirmar que a Constituição brasileira consagrou não apenas a igualdade formal, mas também um direito geral de igualdade jurídica material (CF, art. 5.°, caput). Esse direito pode ser extraído a partir de uma interpretação ampla da expressão “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, como da parte seguinte do dispositivo que consagra a “inviolabilidade do direito [...] à igualdade”.

Vale destacar, ainda, a presença no texto constitucional de diversos dispositivos que estabelecem diferenças de tratamento baseadas na noção de igualdade material. O traço distintivo adotado pelo legislador constituinte originário teve como base elementos variados, tais como o gênero (CF, arts. 40, § 1.°, III; 143, § 2.°; 201, § 7.°), a idade (CF, arts. 203, V) ou alguma hipossuficiência física (CF, arts. 40, § 4.°, I; 201, § 1.°; 203, V) ou econômica (CF, art. 5.°, LXXIV e LXXVI).

23.3.3.3. Princípio da igualdade fática

CF, Art. 3.° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; [...]

Art. 7.°, XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Art. 37, VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. [...]

Art. 151. É vedado à União: I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; (g.n.)

Art. 165, § 7.° – Os orçamentos previstos no § 5.°, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional. [...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VII – redução das desigualdades regionais e sociais; [...]

O princípio da igualdade fática impõe aos poderes públicos a adoção de medidas redutoras ou compensatórias de desigualdades de recursos ou de acesso a bens e utilidades (CF, art. 5.°, caput c/c art. 3.°, III).⁸³

Duas ideias distintas de igualdade podem ser extraídas do caput do art. 5.° da CF/1988. Além da fórmula clássica da igualdade jurídica de matriz liberal (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”), foi assegurada também a inviolabilidade, entre outros, do “direito à (...) igualdade”, cujo sentido pode ser associado à igualdade fática, de natureza mais social. Nesse sentido, Oscar Vilhena VIEIRA atribui à primeira a imposição de um dever de conferir um tratamento imparcial a todos (igualdade como imparcialidade) e à segunda a imposição de uma “obrigação de distribuir direitos e benefícios voltados à criação de condições materiais de igualdade” (igualdade distributiva).⁸⁴ Ademais, o constituinte originário impôs aos poderes públicos, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a adoção de medidas voltadas à redução das desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3.°, III),⁸⁵ o que não deixa qualquer tipo de dúvida sobre a possibilidade de se extrair do texto constitucional um princípio da igualdade fática.

A Constituição de 1988 consagrou, ainda, dispositivos que impõem aos poderes públicos um dever de agir específico no sentido de promover a igualdade entre pessoas em determinadas situações (CF, arts. 7.°, XX, e 37, VIII) e de reduzir desigualdades no âmbito social (CF, art. 170, VII) ou regional (CF, arts. 43, 165, § 7.°, e 170, VII).

Ainda que se possa questionar o entendimento de que o princípio geral da igualdade fática assegura um direito subjetivo judicialmente exigível em face do Estado, não há dúvidas de que se trata de uma norma apta a fundamentar restrições a outros direitos fundamentais. Nesse sentido, a medida estatal que estabeleça uma diferença de tratamento entre homens e mulheres com a finalidade de reduzir as desigualdades existentes encontrará justificação constitucional, apesar do disposto no art. 5.°, I, da CF/1988.⁸⁶ Por outro lado, eventual omissão do Legislativo e do Executivo no cumprimento do dever de redução das desigualdades pode ser combatida, no âmbito judicial, por meio de Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

Há que se notar, no entanto, a existência de normas constitucionais fundadas na noção de igualdade fática, que não apenas impõem deveres específicos de adoção de ações afirmativas pelo Estado, mas também atribuem direitos subjetivos exigíveis judicialmente por meio de mandado de injunção quando carentes de norma regulamentadora. É o caso, por exemplo, da norma que impõe a reserva, por lei, de um percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência (CF, art. 37, VIII).

23.3.3.3.1. Ações afirmativas

As ações afirmativas consistem em políticas públicas ou programas privados desenvolvidos, em regra, com caráter temporário, visando à redução de desigualdades decorrentes de discriminações (raça⁸⁷, etnia) ou de uma hipossuficiência econômica (classe social) ou física (deficiência), por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições.

As ações afirmativas têm como justificação constitucional o princípio da igualdade fática, uma vez que as medidas implementadas com o intuito de compensar certas desvantagens têm como objetivo fomentar a redução de desigualdades existentes. Nesse sentido, ao declarar a constitucionalidade do programa de bolsas de estudo instituído pelo Prouni, o STF considerou “que a igualdade seria valor que teria, no combate aos fatores de desigualdade, o seu modo próprio de realização” e que a distinção em favor dos estudantes que cursaram “o ensino médio em escolas públicas e os egressos de escolas privadas contemplados com bolsa integral constituiria discrímen a compensar anterior e factual inferioridade”.⁸⁸

A adoção de políticas positivas deve ser precedida de uma profunda análise das condições e peculiaridades locais, bem como de um estudo prévio sobre o tema, sendo que sua legitimidade dependerá da observância de determinados critérios, sob pena de atingir, de forma indireta e indevida, o direito dos que não foram beneficiados por elas (discriminação reversa).

Para que um determinado grupo seja beneficiário legítimo de uma ação afirmativa, deve ser comprovada a impossibilidade de sua integração num futuro próximo. Conforme observado por Roberta KAUFMANN em valioso estudo sobre o tema, “é preciso demonstrar que a discriminação contra aquele grupo determinado atua de maneira poderosa, a impedir ou a dificultar substancialmente o acesso das minorias a determinadas esferas sociais, como o mercado de trabalho e a educação”.⁸⁹

Por outro lado, a adoção de ações afirmativas, em geral, deve ter um prazo de duração (temporariedade), devendo tais políticas ser extintas quando atingidos os seus objetivos.⁹⁰ No entanto, a observância deste critério não será cabível em hipóteses específicas, tais como a de políticas positivas desenvolvidas em relação a grupos indígenas ou pessoas com deficiência.

O sistema de cotas (“reserva de vagas”) é apenas um dos mecanismos de proteção de minorias hipossuficientes, ao lado de vários outros, tais como bolsas de estudo, reforço escolar, programas especiais de treinamento, cursinhos pré-vestibulares, linhas especiais de crédito e estímulos fiscais diversos.⁹¹

Há quem sustente que medidas dessa natureza, além de imediatistas e inapropriadas para solucionar o problema de forma definitiva, afrontam os princípios constitucionais da igualdade, da não discriminação e do devido processo legal. Nesse sentido, alega-se que o sistema de cotas criaria uma discriminação reversa, violando o direito daqueles que não estão inseridos em um determinado grupo e que, por essa razão, não são beneficiados por determinadas ações.⁹²

Outro argumento contrário às cotas é com base no desrespeito ao critério republicano do mérito, segundo o qual as pessoas devem ser recompensadas de acordo com o seu esforço e aperfeiçoamento.⁹³ Nesse sentido, são invocados os dispositivos constitucionais que consagram a igualdade de acesso ao ensino (CF, art. 206, I) e o ingresso nos níveis mais elevados de ensino segundo a capacidade individual (CF, art. 208, V).

Em relação às cotas raciais,⁹⁴ além de ser questionada a inexistência de critérios objetivos, alega-se que fomenta o racismo e o ódio⁹⁵ e acaba favorecendo, injustificadamente, negros de poder aquisitivo elevado e que tiveram acesso a escolas com alto padrão de qualidade. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes argumentou, quando do julgamento da ADPF 186/DF, que a adoção do critério exclusivamente racial poderia resultar em situações indesejáveis, como permitir que negros de boa condição socioeconômica e de estudo se beneficiem das cotas.⁹⁶ Ao analisar a ação afirmativa instituída pela UFRS, o Ministro apontou ainda para o risco de as “cotas se transformarem em discriminação em reverso, porque determinadas unidades federativas, a exemplo do Estado do Rio Grande do Sul, teriam escolas públicas de alto padrão de ensino, aliado ao grande poder aquisitivo das famílias desses alunos”. Assim, defendeu a necessidade de reexame do programa, ponderando que “esse fato poderia estimular no aluno não uma política compensatória, mas uma atitude arrivista, de aproveitar-se do modelo para aboletar-se em vagas, a esquivar-se da concorrência legítima”. Nessa situação, o Min. Gilmar Mendes sustentou que o aluno deveria disputar normalmente o vestibular de ampla concorrência.⁹⁷

Do lado oposto, os principais argumentos favoráveis à adoção desta espécie de medida podem ser reunidos em três grupos.

Os argumentos de justiça compensatória tentam buscar a justiça pelo passado, baseando-se na retificação de injustiças ou de falhas cometidas, por particulares ou pelo governo, contra indivíduos no passado.⁹⁸ Têm como principal objetivo a reparação de um dano por meio do resgate de uma dívida histórica, como no caso decorrente da escravidão.⁹⁹

Os argumentos de justiça distributiva visam à “promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária”. Seria uma espécie de reivindicação legítima feita por um indivíduo ou grupo em relação aos benefícios, vantagens e posições que teriam conseguido, se estivessem sob condições justas.¹⁰⁰ Têm como finalidade principal a concretização da igualdade material por meio da redução de desigualdades fáticas.¹⁰¹

Por fim, pode ser mencionada como um objetivo legítimo a promoção da diversidade.¹⁰² A adoção de um sistema de cotas para negros, pessoas carentes ou com algum tipo de deficiência pode contribuir para o “surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural”.¹⁰³ Nesta seara, Flávia PIOVESAN assevera que as cotas “são um imperativo democrático a louvar o valor da diversidade. São um imperativo de justiça social, a aliviar a carga de um passado discriminatório e a fomentar no presente e no futuro transformações sociais necessárias”.¹⁰⁴

O sistema de reserva de vagas no ensino superior com base em critério étnico-racial ou socioeconômico foi analisado pelo STF em diversas ações.¹⁰⁵ No julgamento da ADPF 186/DF, o Tribunal declarou a constitucionalidade: a) das políticas de ação afirmativa; b) da utilização dessas políticas na seleção para o ingresso em curso superior, especialmente nos estabelecimentos de ensino públicos; c) do uso do critério étnico-racial por essas políticas; d) da autoidentificação como método de seleção; e e) da modalidade de destinação de vagas ou de instituição de cotas.

23.3.4. Controle de violação da igualdade

O controle de violação da igualdade deve levar em consideração dois aspectos: a relevância jurídica do tratamento desigual (só é constitucionalmente relevante o tratamento desigual do que é “essencialmente igual”) e a justificação constitucional (para ser considerada legítima, a diferença de tratamento exige uma justificação constitucional).

Em primeiro lugar, para que seja necessária uma justificação constitucional, o tratamento desigual deve ser juridicamente relevante, ou seja, deve se referir a algo essencialmente igual. Para isso, é necessário que a medida seja emanada do mesmo Poder Legislativo¹⁰⁶ e, ainda, que exista um ponto de referência para uma comparação, no sentido de que as pessoas, grupos ou situações sejam comparáveis a fim de que se possa falar em uma “igualdade essencial”.¹⁰⁷

Em segundo lugar, para que um tratamento desigual de uma situação essencialmente igual seja considerado compatível com a noção de igualdade, exige-se uma justificação constitucional. Isso significa não apenas a necessidade de que a medida adotada seja razoável (proibição de arbítrio), mas também de que a diferença de tratamento seja justificada pela existência de um fim constitucionalmente legítimo a ser fomentado com a distinção.¹⁰⁸ Nesse sentido, pode-se dizer que o princípio da igualdade exige, prima facie, um tratamento igual, mas permite um tratamento desigual quando este for justificado por princípios contrapostos.¹⁰⁹

Com referência à exigência de justificação constitucional, é interessante observar a distinção feita pelo Tribunal Constitucional Federal alemão de acordo com a intensidade com que um tratamento desigual afeta os atingidos. No caso de tratamentos desiguais considerados de baixa intensidade, o Tribunal considera o imperativo de igualdade como proibição de arbítrio, limitando o controle de justificação a um controle de evidência, de modo a considerar o tratamento justificado quando em seu favor puder ser alegada “qualquer razão objetiva”. Já nos casos de tratamentos desiguais considerados de alta intensidade, o Tribunal exige um controle de proporcionalidade, de modo a só considerar justificado por uma razão objetiva o tratamento desigual que: “prosseguir um fim legítimo; para atingir este fim, for apto e necessário; e se também, além disso, se encontrar numa adequada relação com o valor do fim.

Quando uma regra viola a igualdade por excluir uma pessoa ou grupo de pessoas de certa vantagem, há três alternativas possíveis a serem adotadas: I) a extensão da vantagem àqueles que não foram originariamente beneficiados pela regra; II) extinção da vantagem para os beneficiados; ou III) criação de uma terceira regra”.¹¹⁰

Nesses casos, a jurisprudência do STF, apesar de reconhecer a violação do princípio da igualdade, não tem pronunciado a nulidade e nem determinado que o benefício ou vantagem seja estendido.¹¹¹ Nos termos da jurisprudência do Tribunal, não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo a pretexto de fazer observar o princípio da isonomia.¹¹²

23.4. Direito à privacidade

23.4.1. Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem

CF, art. 5.°, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

23.4.1.1. Âmbito de proteção

Os direitos da personalidade emanam diretamente da dignidade da pessoa humana. Como decorrência da autonomia da vontade e do respeito ao livre-arbítrio, o direito à privacidade confere ao indivíduo a possibilidade de conduzir sua própria vida da maneira que julgar mais conveniente, sem intromissão da curiosidade alheia.

A Constituição protege a privacidade (gênero), garantindo a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (espécies) (CF, art. 5.°, X).

Tendo por referencial a teoria das esferas, amplamente adotada pela doutrina e jurisprudência alemãs, pode-se estabelecer uma variação do grau de proteção à privacidade de acordo com a área da personalidade afetada. Quanto mais próxima das experiências definidoras da identidade do indivíduo, maior deverá ser a proteção dada à esfera.¹¹³

A esfera da publicidade compreende os atos praticados em local público com o desejo de torná-los públicos. Não basta apenas que o ato seja praticado em local não reservado (elemento espacial), exige-se um elemento volitivo interno: a renúncia. Esta pode ser expressa (como a que ocorre nos programas televisivos de reality show) ou tácita (pessoas públicas em eventos públicos, como shows, comícios, noite de autógrafos, entrega de prêmios e solenidades em geral), mas somente será válida se ocorrer de forma casuística e temporária (“não exercício”). A esfera da publicidade compreende, ainda, fatos pertencentes ao domínio público ou informações passíveis de serem obtidas licitamente.

A esfera privada abrange as relações do indivíduo com o meio social nas quais não há interesse público na divulgação. Abrange, por exemplo, informações fiscais ou bancárias.

A esfera íntima se refere ao modo de ser de cada pessoa, ao mundo intrapsíquico aliado aos sentimentos identitários próprios (autoestima, autoconfiança) e à sexualidade.¹¹⁴ Compreende informações confidenciais e segredos pessoais, como, por exemplo, as anotações constantes de um diário.

Ao lado das esferas compreensivas das experiências relacionadas à vida privada e intimidade do indivíduo, o dispositivo constitucional protege ainda a honra e a imagem das pessoas.

A honra consiste na reputação do indivíduo perante o meio social em que vive (honra objetiva) ou na estimação que possui de si próprio (honra subjetiva). A indenização por danos morais decorrentes de uma violação à honra é assegurada para pessoas físicas e jurídicas (honra objetiva).¹¹⁵

O direito à imagem impede, prima facie, sua captação e difusão sem o consentimento da própria pessoa. A proteção a este direito é autônoma em relação à honra. Por isso, ainda que não haja ofensa à estimação pessoal ou à reputação do indivíduo, é vedada, prima facie, a utilização da imagem sem o consentimento de seu titular. São extremamente comuns os casos envolvendo, de um lado, a liberdade de informação jornalística e, de outro, o direito à imagem. Nessas hipóteses, assim como ocorre em todos os casos de colisões de princípios, é necessário analisar as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas à luz de alguns critérios objetivos que devem pautar a ponderação. Conforme assinalado pelo Min. Raul Araújo, em decisão proferida pelo STJ, “para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada; (iii) a amplitude da exposição do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. De outra parte, o direito de informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros: (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida” (Informativo 493/STJ).¹¹⁶

A proteção à privacidade é assegurada a qualquer pessoa, seja ela uma pessoa comum ou uma pessoa pública, como no caso de artistas, esportistas e políticos. A diferença é o peso a ser atribuído ao princípio da privacidade na hipótese de uma eventual ponderação com outros princípios.¹¹⁷

Por fim, é restrição legítima à privacidade a divulgação de fatos que envolvam atividades criminosas (“função de prevenção geral”) ou de fatos noticiáveis, como enchentes, terremotos, acidentes e catástrofes de grandes proporções.

23.4.1.1.1. Dados bancários, fiscais, informáticos e telefônicos

O sigilo de dados consiste na proteção conferida ao conteúdo de informações constantes de extratos bancários (sigilo bancário),¹¹⁸ declarações de Imposto de Renda (sigilo fiscal), registro de ligações telefônicas (sigilo telefônico)¹¹⁹ e arquivos de computadores (sigilo de dados informáticos).

Na doutrina constitucional brasileira e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há divergências sobre o enquadramento dos sigilos bancário,¹²⁰ fiscal, telefônico e informático. De um lado, sustenta-se que estariam protegidos pelo direito à privacidade (CF, art. 5.°, X).¹²¹ De outro, afirma-se que estariam protegidos pelo dispositivo que consagra a inviolabilidade do sigilo de dados (CF, art. 5.°, XII).¹²²

Considerando que a proteção constitucional dada expressamente ao sigilo de dados (CF, art. 5.°, XII) é voltada precipuamente à liberdade das comunicações pessoais, entendemos ser necessário um duplo enquadramento dos dados bancários, fiscais, telefônicos e informáticos: i) a comunicação dos dados (vedação de sua interceptação) faz parte do âmbito de proteção da liberdade de comunicação pessoal (CF, art. 5.°, XII); ii) o conteúdo dos dados, quando relacionado à vida privada ou à intimidade do indivíduo, faz parte do âmbito de proteção do direito à privacidade (CF, art. 5.°, X).

23.4.1.1.2. Interceptação ambiental

A interceptação ambiental consiste na captação de um diálogo no local em que se realiza, sem o conhecimento de, pelo menos, um dos interlocutores.

As interceptações ambientais devem ser consideradas lícitas, desde que não violem a expectativa de privacidade. Assim, são consideradas legítimas as captações de audiovisuais feitas em locais públicos ou abertos ao público, como, por exemplo, gravações realizadas por câmeras de segurança instaladas em vias públicas, em prédios residenciais ou em estabelecimentos comerciais. Em tais casos, as gravações podem ser utilizadas como prova processual, sem a necessidade de terem sido produzidas com autorização judicial prévia.

Quando realizadas em um ambiente no qual haja expectativa de privacidade, apesar de não serem admitidas como provas processuais lícitas, podem servir como notitia criminis, impondo às autoridades responsáveis o dever-poder de investigar.¹²³

Por fim, não devem ser admitidas como válidas as interceptações ambientais realizadas com violação de confiança decorrente de relações interpessoais ou profissionais, como, por exemplo, a gravação feita por um terceiro de uma conversa realizada entre um advogado e seu cliente.¹²⁴

23.4.1.2. Restrições (intervenções restritivas)

Em que pese a Constituição consagrar a inviolabilidade (prima facie) da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, intervenções no âmbito de proteção do direito à privacidade serão consideradas legítimas quando: I) adequadas para fomentar outros princípios constitucionais; II) necessárias, por não haver outro meio similar com igual eficácia; e III) proporcionais em sentido estrito, por fomentarem princípios constitucionais que, diante das circunstâncias do caso concreto, fornecem razões mais fortes que as oferecidas pelo direito à privacidade.¹²⁵

Há inúmeros casos nos quais a segurança e/ou o interesse público justificam uma intervenção no direito à privacidade.¹²⁶

No tocante ao direito de imagem, em regra, deve ser considerada como restrição legítima a divulgação de imagens dentro de um contexto jornalístico¹²⁷ ou no caso de eventos de interesse público,¹²⁸ científico, histórico, didático ou cultural. Também deve ser considerada legítima a captação da imagem por radares eletrônicos de trânsito e câmeras de segurança, inclusive quando instaladas nas ruas e espaços públicos.¹²⁹

23.4.1.2.1. Quebra do sigilo de dados

A quebra do sigilo de dados consiste no acesso a informações particulares relativas a movimentações bancárias (dados bancários),¹³⁰ ou referentes a declarações feitas à Receita Federal (dados fiscais), ou constantes dos registros das operadoras de telefonia (dados telefônicos), ou, ainda, contidas em arquivos eletrônicos (dados informáticos).

A legitimidade da intervenção estatal no âmbito de proteção do direito à privacidade está subordinada ao atendimento de dois pressupostos: 1) a existência de justificativa constitucional para acessar dados protegidos pelos sigilos bancário, fiscal, telefônico ou informático (pressuposto material); 2) a competência da autoridade responsável pela adoção da medida (pressuposto formal).

No que se refere ao pressuposto formal, a quebra do sigilo de dados somente pode ser legitimamente determinada por autoridade judicial competente ou por Comissão Parlamentar de Inquérito (federal¹³¹ ou estadual¹³²). Em regra, não deve ser admitida a quebra desses sigilos por determinação direta de membros de Tribunais de Contas¹³³ e nem do Ministério Público,¹³⁴ sob pena de intervenção violadora – i.e., ilícita – no âmbito de proteção do direito à privacidade.¹³⁵

Como exceção a essa regra, o STF considerou legítima a requisição direta de dados bancários pelo Ministério Público no caso de transações subsidiadas com o dinheiro do erário público. Segundo o Tribunal, o Banco do Brasil, por ser um banco oficial, não poderia alegar o sigilo em razão do princípio da publicidade que rege a Administração Pública.¹³⁶

A Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, foi impugnada perante o STF sob a alegação de que alguns de seus dispositivos, em especial os que permitem o acesso a dados bancários por agentes da Receita Federal, violam o direito à privacidade.¹³⁷ Em controle difuso de constitucionalidade, no qual se discutiu a legitimidade de determinação feita pela Receita Federal a banco privado para entrega de extratos e demais documentos pertinentes à movimentação bancária de empresa, o STF decidiu, por maioria, que não pode haver acesso direto a dados bancários por autoridades fazendárias, sendo necessário que estas façam a requisição à autoridade judicial competente.¹³⁸ Ainda encontram-se pendentes de julgamento cinco ações diretas de inconstitucionalidade sobre o tema.¹³⁹

23.4.1.2.2. Gravação clandestina

A gravação clandestina é aquela feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.¹⁴⁰ A captação da conversa pode ser feita por telefone (gravação telefônica clandestina), por um aparelho de gravação oculto (gravação pessoal clandestina) ou por uma câmera colocada em determinado ambiente (gravação ambiental clandestina).

A gravação feita às escondidas, apesar de clandestina, por si só não é ilícita. Uma pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor.¹⁴¹ A intervenção no âmbito de proteção do direito à privacidade deve ser considerada ilegítima somente quando uma gravação clandestina for utilizada sem justa causa¹⁴² ou quando houver violação de causa legal específica de sigilo ou de reserva de conversação.¹⁴³

Havendo justa causa, ou seja, quando a utilização da gravação for justificada por fomentar outros princípios de hierarquia constitucional, a sua utilização ou divulgação deve ser considerada legítima. É o que ocorre, e.g., no caso de gravação feita com a finalidade de documentar a conversa para viabilizar o exercício do direito de defesa;¹⁴⁴ ou utilizada, em legítima defesa, em face de uma investida criminosa;¹⁴⁵ ou, ainda, quando captarem atos ilícitos praticados por agentes públicos no exercício de suas funções.¹⁴⁶

Não se deve admitir como prova lícita, no entanto, gravação clandestina feita exclusivamente com o objetivo de incriminar um dos interlocutores, instigando-o à prática do ato ilícito.¹⁴⁷

23.4.1.3. Quadro: direito à intimidade, vida privada, honra e imagem

I)Âmbito de proteção
- Teoria das esferas
- Conteúdo de dados bancários, fiscais, informáticos e telefônicos

II) Restrições
- Sigilo de dados: autoridade judicial e CPI (federal ou estadual)
- Gravação clandestina (quando houver justa causa)
- Direito à imagem: contexto jornalístico; eventos de interesse público, científico, histórico, didático ou cultural; radares eletrônicos de trânsito e câmeras de segurança

23.4.2. Inviolabilidade do domicílio

CF, art. 5.°, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

23.4.2.1. Âmbito de proteção

A inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5.°, XI) é uma das posições jurídicas específicas que integram, de forma expressa, o direito à privacidade como um todo. Conforme o ambiente – público ou privado – em que a pessoa se encontre, a privacidade poderá receber maior ou menor proteção. Os atos praticados em locais reservados gozam de uma proteção mais intensa que os ocorridos em locais públicos. De todos os locais, aquele que recebeu o maior grau de proteção constitucional foi a casa, considerada asilo inviolável do indivíduo.

O conceito jurídico de casa costuma ser interpretado de forma a abranger não apenas a moradia, mas qualquer espaço habitado e, em determinadas hipóteses, locais nos quais são exercidas atividades de índole profissional com exclusão de terceiros, tais como escritórios,¹⁴⁸ consultórios, estabelecimentos industriais e comerciais (em áreas de acesso restrito ao público ou após o encerramento das atividades).¹⁴⁹

No Código Penal, a abrangência da definição de “casa” compreende “qualquer compartimento habitado”, “aposento ocupado de habitação coletiva” e “compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade” (CP, art. 150, § 4.°). A definição contida neste dispositivo legal parece se harmonizar perfeitamente com a interpretação que vem sendo conferida ao dispositivo constitucional.

23.4.2.2. Restrições (intervenções restritivas)

A Constituição estabelece, no mesmo dispositivo que protege a inviolabilidade do domicílio, algumas cláusulas restritivas ao âmbito de proteção do direito. Ao contrário da proteção à inviolabilidade domiciliar que deve ser interpretada extensivamente, as intervenções previstas no dispositivo constitucional, enquanto exceções, devem ser interpretadas restritivamente.

De acordo com o dispositivo constitucional em apreço, a entrada em uma casa, sem o consentimento do morador, somente poderá ocorrer no caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5.°, XI).

Em virtude do caráter emergencial, nas três primeiras hipóteses (flagrante delito,¹⁵⁰ desastre ou para prestar socorro), a casa poderá ser invadida a qualquer hora do dia ou da noite. Para cumprimento de determinação judicial, se não houver consentimento do morador, a entrada somente é permitida durante o dia.¹⁵¹

De acordo com o critério físico-astronômico, considera-se dia o período compreendido entre a aurora e o crepúsculo. Em virtude das dimensões continentais do território brasileiro, onde o nascer e o pôr do sol ocorrem em horários variados nas diversas regiões do país, este nos parece ser o critério mais apropriado. A jurisprudência mais tradicional, no entanto, vem adotando o critério cronológico, segundo o qual é considerado como dia o período compreendido entre 6 e 18 horas.¹⁵²

A proteção especial conferida ao período da noite pode ser justificada, basicamente, por dois motivos: I) necessidade de proteção do repouso noturno, inserido no núcleo essencial da inviolabilidade domiciliar; II) menor potencialidade de fiscalização do cumprimento do ato por eventuais testemunhas, o que torna o período mais propício para o cometimento de certas arbitrariedades.

Ressalvadas as hipóteses de consentimento do morador ou de situações emergenciais, o domicílio somente poderá ser invadido com autorização judicial (cláusula da reserva constitucional de jurisdição).¹⁵³ A legitimidade para determinar a invasão não se estende aos membros do Ministério Público¹⁵⁴ e nem mesmo aos integrantes de Comissão Parlamentar de Inquérito.¹⁵⁵ O STF adotou o entendimento de que a consagração constitucional da garantia da inviolabilidade do domicílio afastou o atributo da autoexecutoriedade conferido à administração pública para ingressar em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional.¹⁵⁶ Não havendo, portanto, consentimento do proprietário, o ingresso de agente público no estabelecimento sem autorização judicial é considerado uma violação a esse direito fundamental.

O ingresso no domicílio não se confunde com a busca domiciliar, a qual consiste no procedimento de procura dos objetos úteis à persecução penal. A Constituição veda o ingresso na casa durante o período noturno, mas não faz referência ao período permitido para a realização das diligências necessárias. Isso não significa, no entanto, que, uma vez tendo ocorrido a entrada, as diligências necessárias possam se prolongar indefinidamente. Tal entendimento seria incompatível com o escopo da garantia constitucional que visa à proteção, sobretudo, do direito à privacidade.

O Código de Processo Penal dispõe que “as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite...” (CPP, art. 245). Neste caso, ao permitir a entrada ou a permanência, o morador está deixando de exercer o direito fundamental que lhe é assegurado, não havendo qualquer intervenção violadora por parte da autoridade. Quando um indivíduo permite que a polícia entre em sua casa há mera desistência do exercício de um direito fundamental.¹⁵⁷

Ainda que o ingresso na casa tenha ocorrido durante o dia, em regra, a busca domiciliar não poderá se prolongar após anoitecer.¹⁵⁸ Entendimento diverso seria incompatível com o escopo da proteção constitucionalmente assegurada ao domicílio, podendo uma ação ter o seu início momentos antes do crepúsculo e se prolongar por todo o período noturno.

Não obstante, em determinadas circunstâncias fáticas excepcionais, caso o cumprimento do mandado judicial iniciado no período diurno não seja finalizado antes do anoitecer – como na hipótese de uma ação de grande complexidade concluída após anoitecer – e, ainda, caso não seja possível aguardar a aurora, poderá ser admitido o prolongamento legítimo da diligência. Desde que passe pelo crivo da proporcionalidade, as provas obtidas deverão ser consideradas lícitas.

De qualquer modo, o mandado judicial deve especificar aquilo que deve ser buscado, não podendo se revestir de caráter genérico.¹⁵⁹ Na busca domiciliar, a apreensão de cartas (CPP, art. 240, § 1.°, f), por exemplo, somente pode ser admitida quando houver determinação específica no mandado judicial ou quando guarde pertinência com o crime objeto da investigação.¹⁶⁰

Outra restrição diretamente estabelecida à inviolabilidade do domicílio pelo texto constitucional é a possibilidade, durante a vigência do estado de sítio, de busca e apreensão sem a necessidade de determinação judicial (CF, art. 139, V).¹⁶¹ Neste caso, a medida poderá ser tomada pelo executor designado pelo Presidente da República, desde que o decreto do estado de sítio indique a suspensão desta garantia constitucional (CF, art. 138).

23.4.2.3. Quadro: inviolabilidade do domicílio

I) Âmbito de proteção
-Conceito jurídico de casa: moradia; qualquer espaço habitado; consultórios, escritórios, estabelecimentos industriais e comerciais

II) Restrições
-Invasão nos casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial
- Estado de sítio

23.5. DIREITOS DE LIBERDADE

A liberdade costuma ser referida em dois sentidos diversos.

A liberdade positiva – também denominada de liberdade política ou liberdade dos antigos¹⁶² ou liberdade de querer – pode ser definida como a “situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros”. A liberdade negativa – conhecida também como liberdade civil ou liberdade dos modernos ou liberdade de agir – é a “situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de não agir sem ser obrigado por outros”.¹⁶³ Consiste, portanto, na ausência de impedimentos ou de constrangimentos.¹⁶⁴

A Constituição de 1988 consagrou, ao lado do direito geral de liberdade, vários direitos de liberdade específicos, os quais serão analisados a seguir.

23.5.1. Liberdade de manifestação do pensamento

CF, art. 5.°, IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

23.5.1.1. Âmbito de proteção

O homem não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. Ele quer expressá-las e, não raro, convencer os outros de suas ideias. As convicções íntimas podem existir independentemente do Direito, mas a liberdade para exteriorizar ideias e opiniões pessoais necessita de proteção jurídica.¹⁶⁵ A liberdade de manifestação do pensamento impede que o Poder Público estabeleça punições para os que rejeitam opiniões amplamente aceitas ou censure discursos não aprovados pelo governo.¹⁶⁶

Historicamente, a liberdade de manifestação do pensamento (ou liberdade de expressão) surgiu como forma de defesa contra a censura e o autoritarismo estatal. Apesar de originariamente prevista no art. 8.° do Bill of Rights inglês (1689),¹⁶⁷ foi com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)¹⁶⁸ que essa liberdade passou a ser consagrada de forma mais ampla, nos moldes em que tem sido contemplada nos textos constitucionais modernos.

A liberdade de manifestação do pensamento consiste, segundo a lição de Celso BASTOS, no “direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento. É o direito de não ser impedido de exprimir-se. Ao titular da liberdade de expressão é conferido o poder de agir, pelo qual contará com a abstenção ou com a não interferência de quem quer que seja no exercício do seu direito”.¹⁶⁹

A Constituição veda expressamente qualquer tipo de censura à livre manifestação do pensamento, cujo exercício é assegurado independentemente de licença (CF, art. 5.°, IX). Qualquer forma de censura institucionalizada imposta sem justificação constitucional será caracterizada como uma intervenção violadora do âmbito de proteção desta liberdade.

A partir das ideias defendidas por Cass Sunstein no livro Why societies need dissent?, Maria Costa MACHADO observa que mesmo nos casos em que há um risco significativo de que determinado discurso possa causar dano ou gerar perigo, em sociedades livres, a censura pelo governo não encontra justificação constitucional. O mesmo ocorre em relação à censura de discursos, que, em tese, podem persuadir pessoas a rejeitar crenças aceitas ou mesmo a aceitar crenças falsas. Assim, a limitação dessa liberdade só deve ser considerada legítima quando o discurso tiver a intenção e o potencial de causar ações ilícitas.¹⁷⁰

23.5.1.2. Restrições (intervenções restritivas)

Em determinadas hipóteses, a manifestação do pensamento pode atingir direitos fundamentais de terceiros, tais como a honra e a imagem (CF, art. 5.°, X), razão pela qual a identificação de quem emitiu o juízo é necessária, a fim de que seja viabilizada eventual responsabilização nos casos de manifestação abusiva.

A vedação do anonimato, cláusula restritiva expressa consagrada no próprio dispositivo (CF, art. 5.°, IV), possui basicamente duas finalidades: i) de forma preventiva, desestimular manifestações abusivas do pensamento; e ii) de forma repressiva, permitir o exercício do direito de resposta e a responsabilização civil e/ou penal (CF, art. 5.°, V).¹⁷¹

A vedação constitucional do anonimato impede que denúncias ou bilhetes anônimos sirvam como fundamento para a instauração de inquérito policial ou como prova processual lícita (CF, art. 5.°, LVI).¹⁷²

Não obstante, uma delação anônima – feita, por exemplo, a um serviço de “Disque-denúncia” – ou um bilhete apócrifo podem ser úteis para que as autoridades públicas tomem conhecimento de determinados fatos. Em tais casos, cabe à autoridade responsável averiguar, por dever funcional, a veracidade da informação. A averiguação sumária, a ser feita com a devida cautela, tem por objetivo “viabilizar a ulterior instauração de procedimento penal em torno da autoria e da materialidade dos fatos reputados criminosos, desvinculando-se a investigação estatal (informatio delicti), desse modo, da delação formulada por autor desconhecido”.¹⁷³

A utilização de escritos anônimos e peças apócrifas como prova formal tem sido admitida quando: i) produzida pelo próprio acusado; ou ii) constituir o corpo de delito do crime, como bilhetes de pedido de resgate no delito de extorsão mediante sequestro ou cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, corporifiquem o delito de ameaça ou materializem o crime de falsidade.¹⁷⁴

No âmbito penal, são tipificadas como crimes de calúnia, difamação e injúria (CP, arts. 138 a 145) as manifestações abusivas do pensamento que violem a honra de terceiros. Nesse caso, a restrição legal à liberdade de manifestação do pensamento encontra justificação constitucional no direito à privacidade (CF, art. 5.°, X). Trata-se, portanto, de uma hipótese de reserva legal implícita.

Outra relevante restrição imposta pelo Código Penal a esta liberdade são os delitos de incitação ao crime¹⁷⁵ e de apologia de crime ou criminoso.¹⁷⁶ Em relação a esse tema, é necessário diferenciar a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal do ato de incitação à prática do crime ou de apologia de fato criminoso. A defesa, em espaços públicos, da legalização de determinadas condutas (como a prática do aborto ou o uso de drogas) ou de proposta abolicionista de um tipo penal, não deve ser caracterizada como ilícito penal, mas, ao contrário, como exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. Nesse sentido, o entendimento unânime adotado pelo STF no julgamento referente à denominada “Marcha da maconha”.¹⁷⁷

Dentre as restrições constitucionais indiretas, podem ser mencionadas, ainda, as punições legalmente estabelecidas para os casos de discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5.°, XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais) e de prática de racismo (CF, art. 5.°, XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei). Ambos os dispositivos consagram hipóteses de reserva legal qualificada. A Lei 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, estabelece pena de reclusão de um a três anos e multa para quem “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” (art. 20).

No julgamento do caso Ellwanger, considerado um dos mais importantes precedentes do STF sobre o tema, prevaleceu o entendimento de que “o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra”. O Tribunal, ao fixar a prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica, deixou consignado que as liberdades públicas, por não serem incondicionais, devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição.¹⁷⁸

23.5.1.3. Quadro: liberdade de manifestação do pensamento

I) Âmbito de proteção
- Manifestação de ideias e opiniões

II) Restrições
- Vedação do anonimato (CF, art. 5.°, IV)
- Direito de resposta e responsabilização civil/penal (CF, art. 5.°, V)
- Direito à privacidade de terceiros (CF, art. 5.°, X)

23.5.2. Liberdade de consciência, de crença e de culto

CF, art. 5.°, VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

23.5.2.1. Âmbito de proteção

A inviolabilidade da liberdade de consciência, de crença e de culto (CF, art. 5.°, VI) constitui a resposta política adequada aos desafios do pluralismo religioso, permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as várias concepções.¹⁷⁹

A liberdade de consciência consiste na adesão a certos valores morais e espirituais, independentes de qualquer aspecto religioso, podendo se determinar no sentido de crer em conceitos sobrenaturais propostos por alguma religião ou revelação (teísmo), de acreditar na existência de um Deus, mas rejeitar qualquer espécie de revelação divina (deísmo) ou, ainda, de não ter crença em Deus algum (ateísmo).¹⁸⁰

Como pode ser observado, o âmbito de proteção da liberdade de consciência abrange a liberdade de crença. Esta, por sua vez, é garantida inclusive em entidades civis e militares de internação coletiva, nas quais a Constituição assegura a prestação de assistência religiosa (CF, art. 5.°, VII). No âmbito das Forças Armadas, o serviço de assistência religiosa está disciplinado na Lei 6.923/1981. Nas entidades hospitalares públicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares, a prestação de assistência religiosa está regulamentada pela Lei 9.982/2000.

A liberdade de culto é uma das formas de expressão da liberdade de crença, podendo ser exercida em locais abertos ao público, desde que observados certos limites, ou em templos, aos quais foi assegurada a imunidade fiscal (CF, art. 150, VI, b).¹⁸¹

23.5.2.1.1. Objeção de consciência (escusa de consciência ou imperativo de consciência)

CF, art. 5.°, VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

O reconhecimento da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença somente faz sentido se conferida ao indivíduo a faculdade de agir conforme suas convicções. O Estado, além de não interferir no âmbito de proteção desses direitos, deve assegurar os meios para que sejam realizados na maior medida possível. É com este objetivo que a Constituição, ao mesmo tempo em que proíbe a privação de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, assegura ao indivíduo a possibilidade de se recusar a agir contrariamente a tais crenças e convicções.¹⁸²

Para que a objeção de consciência seja considerada legítima, adverte Paulo Gonet Branco, deve se basear em “convicções seriamente arraigadas no indivíduo, de tal sorte que, se o indivíduo atendesse ao comando normativo, sofreria grave tormento moral. Observe-se que a atitude de insubmissão não decorre de um capricho, nem de um interesse mesquinho. Ao contrário, é invocável quando a submissão à norma é apta a gerar insuportável violência psicológica. A conduta determinada contradiz algo irrenunciável para o indivíduo”.¹⁸³

Mesmo nos casos de obrigação legal a todos imposta, a Constituição prevê a possibilidade de cumprimento de prestação alternativa fixada em lei (CF, art. 5.°, VIII). A prestação alternativa não possui cunho sancionatório, mas, em caso de recusa ao seu cumprimento, a Constituição prevê a imposição de uma pena restritiva de direitos: a suspensão dos direitos políticos.¹⁸⁴

O exemplo mais tradicional é o do serviço militar, obrigatório nos termos da lei, exceto para mulheres e eclesiásticos. A Constituição confere competência às Forças Armadas para, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que alegarem imperativo de consciência, em tempo de paz, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.¹⁸⁵ A contrario sensu, o imperativo de consciência não poderá ser invocado em tempo de guerra, hipótese em que o serviço militar obrigatório se caracteriza como uma restrição diretamente constitucional à liberdade de consciência e de crença. A prestação de serviço alternativo ao serviço militar obrigatório está regulamentada pela Lei 8.239/1991.¹⁸⁶

No caso da obrigatoriedade do voto, a legislação exige apenas o comparecimento à votação ou a justificativa eleitoral em caso de não comparecimento. Trata-se, portanto, de obrigações de caráter meramente formal, em face das quais não se pode alegar o imperativo de consciência, haja vista que a liberdade individual permanece assegurada pela possibilidade de o cidadão votar em branco ou anular o seu voto.¹⁸⁷

I) Invocação do imperativo de consciência para a realização de provas em data alternativa

No julgamento da STA 389, o STF suspendeu decisão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região que obrigava a União a marcar data alternativa para a realização das provas do ENEM a fim de que não coincidisse com o Shabat, período sagrado judaico.

Ao analisar o pedido de liminar, o relator, Min. Gilmar Mendes, considerou que a opção “atendimento a necessidades especiais”, oferecida com a finalidade de garantir a possibilidade de participação de pessoas com limitações por motivo de convicção religiosa ou reclusas em hospitais e penitenciárias, mostrava-se uma medida apta a propiciar uma “melhor acomodação dos interesses em conflito”. Segundo o relator, a fixação da data alternativa apenas para um determinado grupo religioso configuraria “violação ao princípio da isonomia e ao dever de neutralidade do Estado diante do fenômeno religioso”. Levando em consideração a existência de outras confissões religiosas que também possuem “dias de guarda” diversos do dos autores, o Ministro ressaltou o efeito multiplicador da decisão proferida pelo TRF da 3.ª Região, uma vez que, “se os demais grupos religiosos existentes em nosso país também fizessem valer as suas pretensões, tornar-se-ia inviável a realização de qualquer concurso, prova ou avaliação de âmbito nacional, ante a variedade de pretensões, que conduziriam à formulação de um sem-número de tipos de prova”. O agravo regimental interposto contra a decisão do relator foi desprovido pelo Plenário do STF que manteve os mesmos fundamentos, por considerar que a designação de dia alternativo para a realização das provas colocaria em risco a ordem pública, compreendida em termos de ordem jurídico-administrativa.¹⁸⁸

II) Objeção de consciência e recusa de transfusão de sangue pelas Testemunhas de Jeová

Com fundamento em uma interpretação bíblica, as Testemunhas de Jeová consideram o sangue como “algo especial”, cuja aceitação, mesmo de componentes primários – glóbulos brancos e vermelhos, plaquetas e plasma –, violaria as leis de Deus.¹⁸⁹

Quando existe uma forma alternativa de tratamento apta a ser utilizada na situação em concreto, não há dúvidas de que se deve respeitar o direito de escolha do paciente. O problema ocorre naqueles casos em que não há outra opção viável, diversa da transfusão de sangue, a ser utilizada para a manutenção da vida. Nesses casos, há alguns aspectos a serem analisados.

Com relação ao paciente, por óbvio, a recusa em receber a transfusão de sangue não poderá acarretar qualquer tipo de punição, ainda que o direito à vida seja irrenunciável.

Quanto à responsabilização dos médicos, a questão passa por verificar se as normas infraconstitucionais referentes à matéria devem ser interpretadas no sentido de que a obrigação a eles imposta deve superar a liberdade de escolha do paciente, sendo certo que tais normas não podem se sobrepor à Constituição.¹⁹⁰

Como em toda colisão de direitos fundamentais, o conflito entre a irrenunciabilidade do direito à vida e a liberdade religiosa deve ser solucionado mediante a análise das particularidades do caso concreto para que se possa chegar ao resultado constitucionalmente desejado, razão pela qual se torna necessário distinguir algumas situações.

Caso o paciente seja absolutamente capaz e esteja consciente no momento de manifestar a sua decisão, entendemos que não poderia ser imposto um determinado tipo de tratamento, devendo o médico respeitar a autonomia da vontade, núcleo da dignidade da pessoa humana, e a liberdade religiosa, sem a imposição externa de conduta imperativa. Não é despiciendo lembrar que o direito à vida compreende a dignidade da pessoa humana (direito à vida digna). Este, no entanto, não tem sido o entendimento adotado por alguns tribunais.¹⁹¹

Em se tratando de paciente inconsciente ou incapaz, a manifestação de vontade não poderia ser suprida ou substituída pela dos pais, familiares ou responsáveis. Caso haja iminente perigo de morte, a transfusão deverá ser feita, sob pena de responsabilização tanto dos médicos, quanto dos familiares ou responsáveis.¹⁹²

A manifestação de vontade antecipada, por escrito, de paciente que esteja inconsciente no momento da transfusão, recusando-se a esse tipo de tratamento, ainda que presentes os requisitos de validade do ato jurídico (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei), não será suficiente para afastar a prática da transfusão.

Caso não exista outra terapia alternativa, ainda que a transfusão de sangue tenha sido feita contra a vontade do paciente, de seus familiares ou responsáveis, o médico não poderá ser responsabilizado, por ter pautado sua conduta em normas legais.¹⁹³

23.5.2.1.2. Liberdade religiosa e dever de neutralidade do Estado

CF, art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

A proclamação da República (15.11.1889) instaurou a separação entre o Estado e a Igreja, tornando o Brasil um Estado laico (ou Estado secular, ou Estado não confessional).¹⁹⁴ A República é o “governo das razões”. Assim, em um Estado neutro só podem ser consideradas legítimas as “decisões políticas que puderem ser justificadas à luz de argumentos acessíveis em geral”, ou seja, argumentos imparciais tanto para os cidadãos religiosos – independentemente da religião professada – como para os não religiosos. Em um Estado secular, o exercício de um poder que não consegue justificar-se de modo imparcial é ilegítimo. A manifestação numa linguagem religiosa só deve ser admitida com o reconhecimento da “ressalva de uma tradução institucional” (reserva de tradução institucional), o que impõe a necessidade de se traduzir os “argumentos em razões aceitáveis na base de valores e princípios da razão pública” (Ranier Forst).¹⁹⁵ Argumentos religiosos não devem simplesmente ser excluídos do debate, pois isso seria uma forma de privilegiar os não religiosos, violando a desejável simetria e o equilíbrio entre os diferentes pontos de vista. Todavia, para serem legitimamente admitidos na esfera pública, deve haver uma “tradução” destes em argumentos racionalmente justificáveis. A admissibilidade de justificações religiosas no processo deliberativo ocorrido na esfera pública fere o princípio da separação entre Igreja e Estado.¹⁹⁶

Nesse sentido, a laicidade protege o Estado da influência das religiões, mesmo daquela majoritária, impondo uma separação entre a autoridade secular e a religiosa.¹⁹⁷

Por outro lado, a laicidade exige uma postura estatal neutra e independente em relação a todas as concepções religiosas, respeitando-se o pluralismo existente na sociedade. O Estado laico não tem a prerrogativa de interferir nas questões internas das religiões, como os valores professados, a forma de professá-los ou sua organização institucional. Sob este prisma, a laicidade opõe-se ao regalismo, “que se caracteriza quando há algum tipo de subordinação das confissões religiosas ao Estado no que tange a questões de natureza não secular”. A laicidade representa, portanto, uma garantia à liberdade religiosa, na medida em que o “endosso estatal de doutrinas de fé pode representar uma coerção, ainda que de caráter psicológico, sobre os que não professam aquela religião”.¹⁹⁸ No caso do Estado brasileiro, o dever de neutralidade é exigido expressamente pelo dispositivo constitucional que veda aos entes federativos estabelecer tratamento discriminatório entre as diversas igrejas – tanto para beneficiá-las, como para prejudicá-las – ou criar embaraços ao seu funcionamento (CF, art. 19, I).

A laicidade não se confunde com o laicismo, modelo de comportamento antirreligioso no qual as questões religiosas são totalmente excluídas da esfera pública.¹⁹⁹ Também não se deve confundir um Estado laico com um Estado ateu.²⁰⁰ A menção a Deus feita pelo preâmbulo da Constituição de 1988 (“promulgamos, sob a proteção de Deus”) não é incompatível com a neutralidade religiosa do Estado brasileiro, por não ser uma alusão sectária, específica de determinada seita ou entidade religiosa. Trata-se apenas de um reconhecimento e da crença na existência de um Deus (monoteísmo) por parte dos constituintes, reforçando o entendimento de que o Estado brasileiro não deve ser considerado um Estado ateu.

O caráter secular do Estado e, por consequência, a neutralidade do exercício do poder são condições necessárias – ainda que não suficientes – para uma garantia simétrica da liberdade de religião.²⁰¹

A seguir, serão abordados alguns temas controversos envolvendo intervenções no âmbito de proteção da liberdade religiosa nos quais, conforme a intensidade ou extensão da medida, poderá haver uma violação ou uma restrição do direito fundamental.

I) Laicidade estatal e colocação de símbolos religiosos em locais públicos

A exigência de neutralidade religiosa a pautar as condutas dos poderes públicos traz à tona a discussão acerca da legitimidade da colocação ou da manutenção de símbolos religiosos em locais públicos.

A presença de crucifixos nas dependências do Poder Judiciário foi questionada perante o Conselho Nacional de Justiça, por meio de quatro pedidos de providência (1.344, 1.345, 1.346 e 1.362). Com o argumento de que em um estado laico deve haver uma separação entre o privado e o público, sendo inadmissíveis, neste âmbito, demonstrações pessoais como o uso de símbolos religiosos, o relator votou a favor da retirada de tais símbolos das dependências do Judiciário. No entanto, todos os demais membros presentes no plenário entenderam que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e não interferem na imparcialidade e universalidade do Poder Judiciário, votando pelo indeferimento do pedido de retirada. Assim, o CNJ considerou que a exposição dos símbolos religiosos nas dependências do Poder Judiciário, enquanto prática cultural e costumeira, não contraria nenhum dispositivo legal nem viola direitos ou discrimina os indivíduos, razão pela qual os tribunais possuem autonomia administrativa para decidir a respeito do assunto.

O Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, pela retirada de crucifixos e demais símbolos religiosos dos prédios da Justiça estadual gaúcha. O relator, desembargador Cláudio Baldino Maciel, afirmou em seu voto que “resguardar o espaço público do Judiciário para o uso somente de símbolos oficiais do estado é o único caminho que responde aos princípios constitucionais republicanos de um estado laico, devendo ser vedada a manutenção dos crucifixos e outros símbolos religiosos em ambientes públicos dos prédios”.²⁰²

Na Alemanha, houve polêmica semelhante envolvendo a colocação de crucifixos em escolas públicas. Um grupo de mórmons da região da Baviera, inconformado com a obrigação imposta pelo Estado de se sujeitarem, durante o período de aulas, a “aprender sob o pálio da cruz”, ajuizou uma ação pedindo a retirada dos crucifixos colocados em escolas públicas. Apesar de a grande maioria da população alemã daquela região ser formada por católicos, ao analisar a colisão entre a liberdade religiosa de caráter negativo dos não cristãos e a liberdade de manifestação religiosa dos cristãos no âmbito das instituições estatais, o Tribunal Constitucional Federal proibiu o uso de crucifixos nas escolas públicas levando em consideração, dentre outros aspectos, a neutralidade religiosa do Estado alemão.²⁰³

Um Estado laico não deve tolerar qualquer referência ou insinuação religiosa ou antirreligiosa em cerimônias oficiais ou em declarações políticas, devendo ter o cuidado de separar as celebrações e os compromissos patrióticos de qualquer dimensão religiosa ou antirreligiosa. Os símbolos religiosos, pondera Ronald DWORKIN, não devem ser considerados ilegais, mas também não devem ser permitidos ou instalados em qualquer propriedade pública.²⁰⁴

Em que pese o entendimento adotado pelo CNJ, a colocação de símbolos religiosos em locais públicos não deve ser vista como uma intervenção restritiva legítima, mas sim como uma intervenção violadora na liberdade religiosa, por ser incompatível com o dever de neutralidade do Estado.

II) Dever de neutralidade e ensino religioso confessional

A Constituição estabelece que o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (CF, art. 210, § 1.°).

Quanto ao conteúdo a ser ministrado, o ensino religioso pode ser de três espécies: I) confessional, quando transmite os princípios e dogmas de uma determinada religião; II) interconfessional, no qual são ensinados os princípios comuns às várias religiões; e III) não confessional, quando voltado a uma visão expositiva das diversas religiões.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996) determinava que o ensino religioso seria oferecido nas escolas públicas em caráter confessional ou interconfessional.²⁰⁵ Com a nova redação dada pela Lei 9.475, de 22.07.1997, ficou estabelecido que os conteúdos do ensino religioso serão definidos após os sistemas de ensino ouvirem a entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas (LDB, art. 33, § 2.°), devendo ser assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil e vedadas quaisquer formas de proselitismo (LDB, art. 33), isto é, de “expressões de dogmatismo que resultem em discriminação social, cultural ou religiosa e que ameacem a igualdade e o reconhecimento entra as religiões”.²⁰⁶

Considerando o disposto na LDB e a laicidade do Estado brasileiro, é lícito concluir que o conteúdo do ensino religioso a ser ministrado nas escolas públicas e definido pelos sistemas de ensino não mais poderá ser do tipo confessional,²⁰⁷ mas apenas interconfessional ou não confessional.

Outro ponto que merece reflexão é referente ao ensino religioso em escolas particulares. Neste caso, parece certo admitir que o ensino religioso seja confessional, não se podendo impor a uma instituição privada com determinada orientação confessional que ministre princípios de outras religiões.

Mais complexa é a possibilidade de escolas confessionais poderem exigir que a matrícula no ensino religioso seja obrigatória. No caso de escolas confessionais que recebem recursos públicos (CF, art. 213) ou na hipótese de não existirem outras escolas na localidade, a resposta negativa parece ser a única plausível. Nada obstante, mesmo nos casos em que há um número diversificado de instituições de ensino na localidade, a liberdade de escolha dos pais e o fato de a educação ser um serviço público impedem, a nosso ver, que o ensino religioso seja de matrícula obrigatória.²⁰⁸

23.5.2.2. Restrições (intervenções restritivas)

A liberdade religiosa envolve questões polêmicas relacionadas, principalmente, ao dever de neutralidade do Estado. A interferência estatal no âmbito de proteção desta liberdade sem uma justificação constitucional legítima – e.g., adotando medidas que beneficiem ou prejudiquem determinadas religiões – deve ser considerada uma intervenção violadora do direito. A complexidade do tema se torna ainda mais acentuada em países de forte tradição religiosa – como é o caso do Brasil –, nos quais a distinção entre manifestações culturais e religiosas nem sempre possui uma nítida linha divisória que permita identificar se se trata de intervenção violadora ou de restrição.

Em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas por Tribunais de Justiça de diferentes unidades da federação prevaleceu o entendimento, ainda que com fundamentações distintas, de que uma lei municipal que obriga leitura diária de trechos bíblicos em escolas públicas municipais viola o dever de neutralidade do Estado e, portanto, é uma intervenção violadora no âmbito de proteção da liberdade religiosa.²⁰⁹ No entendimento dos desembargadores do TJ/RS, “na medida em que, por exemplo, no texto legal impugnado, deixa de ser garantida a leitura do Tora ou do Corão, ou não é organizado calendário para que no decorrer do ano letivo municipal os alunos participem de leituras destes ou de outros textos religiosos, por evidente, há privilegiamento de uma religião e resulta violado o princípio constitucional de liberdade de crença”.²¹⁰

Uma intervenção no âmbito de proteção da liberdade religiosa só será considerada legítima se tiver uma justificação constitucional. Diante da inexistência de reserva legal expressa, a medida estatal deve ser apta para fomentar outro valor constitucionalmente protegido e a menos gravosa dentre as similarmente eficazes para atingir o fim almejado. Caso o princípio constitucional promovido pela medida forneça, diante do caso concreto, razões mais fortes que o princípio da liberdade religiosa, a intervenção restritiva deve ser considerada legítima. Podem ser consideradas desta espécie, por exemplo, medidas que estabeleçam restrições à liberdade de culto em razão do barulho excessivo²¹¹ ou da prática de crueldade com animais. À guisa de ilustração, vale mencionar decisão do TJ/RS que considerou constitucional dispositivo de lei estadual que permite o sacrifício de animais em cultos religiosos, “desde que sem excessos ou crueldade”.²¹²

23.5.3. Liberdade de comunicação pessoal

CF, art. 5.°, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

23.5.3.1. Âmbito de proteção

A proteção conferida pela norma consagrada no inc. XII, do art. 5.°, da Constituição abrange dois aspectos: a comunicação e o sigilo.

A comunicação consiste no ato de transmitir e receber mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados. A liberdade de comunicação se encontra protegida em seus aspectos positivo (“transmitir” e “receber”) e negativo (“não transmitir” e “não receber”), o que impede, prima facie, qualquer tipo de intervenção. A proteção ao objeto da comunicação deve ser assegurada independentemente de seu conteúdo ser sigiloso.²¹³ Assim, a abertura de uma correspondência por pessoa diversa do destinatário, ainda que contenha um simples recorte de jornal, viola o sigilo de correspondência.

O sigilo expresso no dispositivo “está referido à comunicação no interesse da defesa da privacidade”.²¹⁴ A inviolabilidade do sigilo protege o conteúdo das mensagens de cunho privado contra qualquer intromissão indevida, seja no momento em que a comunicação ocorre, seja em um momento posterior.

O termo inviolável expresso no dispositivo não significa uma impossibilidade definitiva de intervenção, mas apenas uma proteção prima facie do direito, o qual poderá ser restringido nas hipóteses em que houver uma fundamentação constitucionalmente legítima para a intervenção.

O âmbito de proteção da inviolabilidade do sigilo de correspondência abrange não apenas o ato ou efeito de se corresponder, mas também o conteúdo da mensagem transmitida.

A inviolabilidade do sigilo de dados, consagrada pela primeira vez em uma Constituição brasileira, tem suscitado entendimentos divergentes acerca de sua extensão e abrangência. Parte da doutrina adota um suporte fático restrito em relação ao âmbito de proteção ao sustentar que apenas os dados de informática estariam resguardados pelo dispositivo.²¹⁵ Não vislumbramos, no entanto, razões para que a disposição constitucional não seja interpretada de forma ampla, no sentido de conferir proteção constitucional, contra interceptação ou violação de conteúdo, a quaisquer dados que tenham sido objeto de comunicação. No caso de dados que não tenham sido objeto de comunicação, a proteção constitucional deverá ser assegurada com fundamento no direito à privacidade, ou seja, os dados estarão constitucionalmente protegidos se contiverem informações relacionadas à intimidade ou à vida privada (CF, art. 5.°, X). O entendimento de que os dados em si não estariam protegidos pelo inciso XII do art. 5.°, mas apenas a sua comunicação,²¹⁶ prevaleceu na decisão proferida pelo plenário do STF.²¹⁷

A comunicação telefônica consiste na “transmissão, emissão, receptação e decodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular)”.²¹⁸

23.5.3.2. Restrições (intervenções restritivas)

A interceptação da comunicação consiste na sua interrupção ou intromissão por terceiro, sem o conhecimento de um (ou ambos) dos interlocutores.²¹⁹ A interceptação de uma comunicação epistolar, telegráfica, de dados é vedada prima facie, por violar a liberdade de comunicação pessoal.

A interceptação de uma correspondência deve ser admitida quando justificada por questões de segurança pública ou quando estiver sendo utilizada como instrumento para práticas ilícitas. Por essa razão, admite-se, excepcionalmente, a interceptação da correspondência de um presidiário, quando utilizada para práticas ilícitas, desde que mediante ato motivado do diretor do estabelecimento prisional,²²⁰ Nos termos da Lei 7.210/1984.²²¹

No caso das comunicações telefônicas, haverá violação do âmbito de proteção do direito quando a intervenção ocorrer sem a observância dos requisitos constitucionalmente exigidos. As provas decorrentes exclusivamente de interceptações não fundamentadas constitucionalmente também devem ser consideradas ilícitas por aplicação da doutrina norte-americana dos frutos da árvore envenenada (“fruits of poisonous tree doctrine”).²²²

A Constituição autorizou expressamente a interceptação das comunicações telefônicas quando decorrente de ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (CF, art. 5.°, XII).²²³ Trata-se, na espécie, de uma hipótese de reserva legal qualificada, à qual a Constituição autorizou a restrição, mas limitou o seu conteúdo ao fixar o meio a ser utilizado e os fins a serem perseguidos (“investigação criminal ou instrução processual penal”).²²⁴

A previsão constitucional expressa do meio a ser utilizado na determinação da interceptação das comunicações telefônicas (“ordem judicial”) faz com que incida sobre a matéria a denominada “cláusula dareserva de jurisdição”.²²⁵ Esta importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de atos cuja realização, em virtude de expressa determinação constitucional, somente pode emanar do juiz, nunca de outras autoridades. É defeso, portanto, às autoridades policiais, aos membros de Comissões Parlamentares de Inquérito e do Ministério Público determinar diretamente a interceptação telefônica. Podem, todavia, fazer a requisição à autoridade judicial competente para que esta expeça a ordem.²²⁶

De acordo com a jurisprudência do STF, a prova obtida para estes fins – seja na fase do inquérito policial, seja no processo penal – poderá ser utilizada em processo administrativo disciplinar, tanto em relação aos servidores públicos investigados criminalmente²²⁷ quanto em relação a servidores não investigados cujo diálogo seja flagrado na interceptação telefônica.²²⁸

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar habeas corpus preventivo em que o responsável pela execução da quebra de sigilo em uma empresa telefônica se recusou a cumprir determinação judicial para apurar incidente de natureza civil, não conheceu do pedido por considerar não haver razões para o receio de prisão iminente. No julgamento, a 3.ª Turma entendeu ser possível a interceptação telefônica no âmbito civil, em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada criminosa.²²⁹

A forma e as hipóteses nas quais as interceptações telefônicas poderão ser determinadas judicialmente estão regulamentadas na Lei 9.296/1996, cujos dispositivos se aplicam também à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (Lei 9.296/1996, art. 1.°, parágrafo único), como, por exemplo, mensagens enviadas por correio eletrônico ou por SMS.

A lei veda a realização da interceptação de comunicações telefônicas se inexistentes indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e menos gravosos. Outrossim, só admite a interceptação para casos em que o crime seja punido com pena de reclusão (Lei 9.296/1996, art. 2.°). O STF, no entanto, considera admissível “o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção”.²³⁰ O sigilo profissional do advogado impede, ainda, que seja autorizada a interceptação da comunicação telefônica entre o acusado e seu defensor, salvo se este também estiver envolvido em atividade criminosa.²³¹

A interceptação poderá ser determinada pelo juiz ex officio, a requerimento da autoridade policial ou de representante do Ministério Público. O prazo máximo de duração é de 15 dias, sendo admitidas sucessivas prorrogações, sobretudo se o caso for complexo e exigir uma investigação contínua.²³² As transcrições das gravações devem ser processadas em autos apartados, a fim de se proteger o sigilo de seu conteúdo (Lei 9.296/1996, arts. 3.°, 5.° e 8.°).

Por fim, vale lembrar que a Constituição prevê expressamente a possibilidade de restrição à inviolabilidade do sigilo de correspondência, de comunicação telegráfica e telefônica durante a vigência de estado de defesa (CF, art. 136, § 1.°, I, b e c)²³³ e de estado de sítio (CF, art. 139, III).²³⁴

23.5.3.3. Quadro: Liberdade de comunicação pessoal

I)Âmbito de proteção
- Comunicação epistolar, telegráfica, de dados e telefônica

II) Restrições
-Estado de defesa (CF, art. 136, § 1.°, I, b e c) e de estado de sítio (CF, art. 139, III)
- Correspondência: segurança pública; práticas ilícitas
- Comunicações telefônicas: ordem judicial; reserva legal qualificada (investigação criminal ou instrução processual penal)

23.5.4. Liberdade de exercício profissional

CF, art. 5.°, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

23.5.4.1. Âmbito de proteção

A escolha do trabalho é uma das expressões fundamentais da liberdade humana. Seus fundamentos são: de um lado, o princípio da livre-iniciativa, que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho; de outro, a própria condição humana, cumprindo ao homem dar um sentido a sua existência.²³⁵

Cabe aqui fazer uma distinção relevante. O direito ao trabalho é um direito social fundamental (CF, art. 6.°), cuja importância é destacada por diversos dispositivos constitucionais²³⁶ e a proteção é assegurada, de forma específica, pelo art. 7.° da Constituição de 1988. A liberdade de exercício profissional, que por sua vez pressupõe a liberdade de escolha da profissão, consiste em um direito individual fundamental (CF, art. 5.°, XIII).

O Supremo Tribunal Federal considerou a exigência legal do diploma de curso superior de jornalismo para o exercício da profissão uma intervenção violadora da liberdade jornalística. Nos termos da ementa restou consignado que “no campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais”.²³⁷ Em que pese nossa discordância sobre este entendimento, sobretudo em face do disposto no art. 220, § 1.°, da CF,²³⁸ pela relevância do tema, vale trazer à colação o seguinte trecho da ementa:

A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo – o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação – não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1.°, da Constituição. [...]

No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5.°, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5.°, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação”.²³⁹

23.5.4.2. Restrições (intervenções restritivas)

O dispositivo constitucional que consagra a liberdade de profissão (CF, art. 5.°, XIII) determina sejam atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Tendo em vista esta limitação do conteúdo à determinação das qualificações profissionais necessárias, trata-se de uma reserva legal qualificada. Esta norma costuma ser classificada pela doutrina mais tradicional como de eficácia contida.²⁴⁰

O vetor interpretativo que vem sendo preponderantemente adotado pelo STF na verificação da constitucionalidade das leis regulamentadoras do exercício profissional é o risco trazido à coletividade: “quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço de conformação deferido ao Poder Público”.²⁴¹

23.5.4.3. Quadro: liberdade de exercício profissional

I) Âmbito de proteção | - Exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5.°, XIII)
II) Restrições | - Qualificações profissionais legalmente estabelecidas

23.5.5. Liberdade de informação

CF, art. 5.°, XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

[...]

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

[...]

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1.° Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.°, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2.° É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

23.5.5.1. Âmbito de proteção

O direito fundamental à informação, enquanto corolário do sistema democrático e do modelo republicano, caracteriza-se como instrumento indispensável à fiscalização e responsabilização do governo.

A liberdade de informação abrange os direitos de informar, de se informar e de ser informado.

O direito de informar, enquanto prerrogativa constitucionalmente assegurada de transmitir uma informação, não deve ser confundido com a liberdade de manifestação do pensamento (CF, art. 5.°, IV), consistente no direito de emitir uma opinião sobre determinado tema. Por sua importância na construção de uma sociedade democrática, o direito de transmitir informação recebe uma proteção constitucional específica para os casos em que é exercido profissionalmente por intermédio dos meios de comunicação social (CF, arts. 220 a 224). A forma institucionalizada deste direito é conhecida como liberdade de imprensa.²⁴²

O direito de se informar consiste na faculdade conferida ao indivíduo de buscar informações sem obstáculos ou de restrições desprovidas de fundamentação constitucional (CF, art. 5.°, XIV). Com o objetivo de garantir a ampla divulgação para a sociedade de notícias de interesse público, a Constituição de 1988 resguardou o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional (CF, art. 5.°, XIV). A proteção constitucional conferida a este sigilo visa, portanto, a evitar coações e arbitrariedades por parte dos poderes públicos contra profissionais da imprensa.²⁴³

Por seu turno, o direito de ser informado consiste na faculdade de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral (CF, art. 5.°, XXXIII). A Lei 12.527/2011 estabelece os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o objetivo de garantir o acesso à informação consagrado nesse dispositivo.

A Constituição de 1988 instituiu o habeas data com o intuito de assegurar o acesso a informações de interesse particular relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (CF, art. 5.°, LXXII).²⁴⁴

Por fim, não se pode olvidar que é expressamente vedado pela Constituição qualquer tipo de censura ao pleno exercício da liberdade de informação jornalística (CF, art. 220, § 2.°). Nesse sentido, o STF declarou a não recepção da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) pela atual ordem constitucional por considerá-la uma intervenção violadora desta liberdade. A decisão ficou assim ementada:

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da “liberdade de informação jornalística”, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A “plena” liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. A plenitude da liberdade de imprensa como reforço ou sobretutela das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional. Liberdades que dão conteúdo às relações de imprensa e que se põem como superiores bens de personalidade e mais direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana. O capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional. Transpasse da fundamentalidade dos direitos prolongados ao capítulo prolongador. Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco. Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa. Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais a terceiros. Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia. Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos. Proibição de monopolizar ou oligopolizar órgãos de imprensa como novo e autônomo fator de inibição de abusos. Núcleo da liberdade de imprensa e matérias apenas perifericamente de imprensa. Autorregulação e regulação social da atividade de imprensa. Não recepção em bloco da Lei n.° 5.250/1967 pela nova ordem constitucional. Efeitos jurídicos da decisão. Procedência da ação.²⁴⁵

23.5.5.2. Restrições (intervenções restritivas)

Viola a liberdade de informação a intervenção em seu âmbito de proteção que não seja constitucionalmente fundamentada, isto é, que não encontre uma justificação baseada em direitos fundamentais de terceiros – e.g., o direito à privacidade (CF, art. 5.°, X) – ou em interesses coletivos de hierarquia constitucional.²⁴⁶

A Constituição estabeleceu diretamente algumas cláusulas restritivas expressas. Em relação ao direito de receber informações de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, foram ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5.°, XXXIII).

No que se refere à liberdade de informação jornalística, a Constituição estabeleceu expressamente restrições impostas pelo princípio do direito à privacidade e pelas regras de vedação do anonimato, do direito de resposta, de atendimento às qualificações profissionais legalmente estabelecidas e de respeito ao sigilo da fonte (CF, art. 220, § 1.°). São comuns os conflitos envolvendo a liberdade de informação jornalística e o direito à privacidade. Nessas hipóteses, assim como ocorre em todos os casos de colisões de princípios, é necessário analisar as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas à luz de alguns critérios objetivos que devem pautar a ponderação, tais como: i) a veracidade da informação; ii), o contexto jornalístico no qual foi divulgada; iii) e o interesse público (e não apenas “do público”) no acesso aos fatos divulgados.²⁴⁷

No plano infraconstitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) estabelece restrições à liberdade de informação jornalística vedando a divulgação de informações que permitam identificar crianças ou adolescentes envolvidos em ato infracional.²⁴⁸

Durante a vigência do estado de sítio poderão ser impostas, na forma da lei, restrições ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa (CF, art. 139, III).²⁴⁹ Trata-se de uma hipótese de reserva legal simples.

23.5.5.3. Quadro: liberdade de informação

I) Âmbito de proteção
- Direito de informar, de se informar e de ser informado

II) Restrições
-
Informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5.°, XXXIII)
-
Liberdade de informação jornalística: direito à privacidade; vedação do anonimato; direito de resposta; qualificações profissionais legalmente estabelecidas; e sigilo da fonte (CF, art. 220, § 1.°)
- Estado de sítio (CF, art. 139, III)

23.5.6. Liberdade de locomoção

CF, art. 5.°, XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

23.5.6.1. Âmbito de proteção

A liberdade de locomoção (CF, art. 5.°, XV) é um dos aspectos fundamentais da liberdade física do homem e engloba não apenas o direito de ir e vir, mas também o de permanecer.

Nas hipóteses de intervenção ilegal ou abusiva na liberdade de locomoção poderá ser impetrado um habeas corpus (CF, art. 5.°, LXVIII).²⁵⁰ A ação constitucional é cabível tanto nos casos de efetiva violação (habeas corpus reparatório), como naqueles em que houver ameaça à liberdade de locomoção (habeas corpus preventivo).²⁵¹

23.5.6.2. Restrições (intervenções restritivas)

A Constituição estabelece diretamente a possibilidade de restrições à liberdade de locomoção durante a vigência do estado de sítio, quando poderão ser impostas a obrigação de permanência em localidade determinada e a detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns (CF, art. 139, I e II).²⁵²

A liberdade de locomoção, além das limitações inerentes a sua própria natureza, poderá ser restringida quando houver uma fundamentação baseada em outros princípios de hierarquia constitucional.²⁵³ São restrições legítimas, por exemplo, a imposição legal de penas privativas de liberdade ou a autorização legislativa conferida à Administração Pública para disciplinar a forma de circulação das pessoas em determinados locais, como ocorre na regulamentação do uso de vias e logradouros públicos.

A Constituição estabelece, ainda, uma cláusula de reserva legal para os casos de entrada, permanência e saída do país. Nesse sentido, a exigência legal de visto do estrangeiro para ingresso em território brasileiro (Lei 6.815/80, art. 4.° e ss.).

Questão que tem suscitado polêmica envolve a constitucionalidade da cobrança de pedágio nos casos em que o Poder Público não disponibiliza uma via alternativa gratuita para o usuário.

Defende-se, por um lado, que tal prática seria uma intervenção violadora da liberdade de locomoção, uma vez que a inexistência de vias alternativas gratuitas que possibilitem o acesso ao mesmo destino cria uma obstrução indevida no direito fundamental de ir e vir. Ademais, a cobrança do pedágio seria também ilegal, na medida em que viola o direito de escolha do serviço, legalmente outorgado aos usuários do serviço público.²⁵⁴

Por outro lado, afirma-se que a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público estaria expressamente contemplada como uma exceção à vedação de limitações, por meio da cobrança de tributos, ao tráfego de pessoas ou bens.²⁵⁵ Dessa forma, a cobrança de pedágio não estaria condicionada à existência de via alternativa.²⁵⁶ A questão se encontra pendente de julgamento pelo STF, que já reconheceu sua repercussão geral.²⁵⁷

23.5.6.3. Quadro: liberdade de locomoção

I) Âmbito de proteção | - Direito de ir, vir e permanecer
II) Restrições | - Estado de sítio (CF, art. 139, I e II)

23.5.7. Liberdade de reunião

CF, art. 5.°, XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

23.5.7.1. Âmbito de proteção

A liberdade de reunião é um direito individual de exercício coletivo. Apesar de o exercício desses direitos ter como pressuposto a atuação de uma pluralidade de sujeitos, a titularidade continua sendo de cada um dos indivíduos. Coletivos, portanto, são os instrumentos de exercício e não a titularidade dos direitos.²⁵⁸

Trata-se de um direito de aspecto eminentemente instrumental, que visa a assegurar a livre expressão das ideias, incluindo-se, em seu âmbito de proteção, o direito de protestar.²⁵⁹

O direito de reunião protege não apenas a pretensão de estar com outras pessoas, como também de convocar, preparar e organizar uma manifestação. Esse direito fundamental tem, por um lado, uma dimensão negativa, consubstanciada no dever de não interferência do Estado em seu exercício; por outro, uma dimensão positiva, presente no dever do Estado de “proteger os manifestantes, assegurando os meios necessários para que o direito à reunião seja fruído regularmente. Essa proteção deve ser exercida também em face de grupos opositores ao que se reúne, para prevenir que perturbem a manifestação”.²⁶⁰

A Constituição protege, prima facie, o exercício deste direito fundamental independentemente do local em que se realize (reservado ou aberto ao público) ou de qualquer autorização dos poderes públicos (CF, art. 5.°, XVI).

23.5.7.2. Restrições (intervenções restritivas)

No próprio dispositivo constitucional que consagra a liberdade de reunião (CF, art. 5.°, XVI) há duas espécies de restrições estabelecidas com a estrutura de regras: uma de caráter material consistente na exigência de que a reunião seja pacífica e sem armas; outra, de caráter formal, consistente na observância da precedência na escolha do local e na exigência de prévio aviso à autoridade competente.²⁶¹

Também se constitui em uma restrição diretamente estabelecida pela Constituição, ainda que consagrada expressamente em outro dispositivo, a possibilidade de suspensão desta liberdade durante a vigência de estado de sítio (CF, art. 139, IV).²⁶²

O princípio da liberdade de reunião poderá ser restringido no caso de decretação do estado de defesa, pelo Presidente da República, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Neste caso, o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as quais está elencada a restrição ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações (CF, art. 136, § 1.°, I, a).²⁶³

Ao lado das hipóteses supramencionadas, outras restrições poderão ser impostas, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto, por princípios de hierarquia constitucional, como, por exemplo, a liberdade de locomoção (CF, art. 5.°, XV), no caso de reuniões que inviabilizem o tráfego em determinadas vias; ou, ainda, o direito à saúde (CF, art. 6.°), no caso de manifestações realizadas nas proximidades de hospitais ou casas de repouso.

23.5.7.3. Quadro: liberdade de reunião

I) Âmbito de proteção
- Reuniões em locais reservados ou abertos ao público

II) Restrições
-
Materiais: pacífica e sem armas; formais: precedência na escolha do local e prévio aviso
- Estado de defesa (CF, art. 136, § 1.°, I, a)
- Estado de sítio (CF, art. 139, IV)

23.5.8. Liberdade de associação

CF, art. 5.°, XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

23.5.8.1. Âmbito de proteção

A liberdade de associação, assim como a liberdade de reunião, é um direito individual de exercício coletivo. Ambas têm em comum a pluralidade de participantes e o fim previamente determinado. A principal diferença é que a reunião possui uma duração limitada (caráter episódico), enquanto a associação tem um caráter permanente.

A associação (CF, art. 5.°, XVII a XXI) é uma das formas de organização coletiva, ao lado dos sindicatos (CF, art. 8.°) e dos partidos políticos (CF, art. 17).

As associações podem representar, judicial ou extrajudicialmente, seus filiados (CF, art. 5.°, XXI). Para isso, além da autorização expressa, exige-se que a matéria seja pertinente aos fins sociais da própria entidade. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, trata-se de hipótese de representação processual.²⁶⁴

No caso de impetração de mandado de segurança coletivo, em defesa de seus associados, é suficiente a autorização genérica contida no estatuto da associação. Trata-se de hipótese de legitimação extraordinária (ou substituição processual) atribuída às associações pela própria Constituição (CF, art. 5.°, LXX).²⁶⁵ Nesse sentido, o STF sumulou o entendimento de que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” (Súmula 629/STF). Ainda segundo entendimento sumulado pelo Tribunal, “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria” (Súmula 630/STF).

A suspensão das atividades ou a dissolução compulsória de uma associação só poderão ocorrer por decisão judicial, quando desaparecer algum dos requisitos para sua constituição. É o caso, por exemplo, de uma associação criada para fins lícitos, mas que se dedica à prática de atividades ilícitas. Para que uma associação possa ser compulsoriamente dissolvida, a Constituição exige o trânsito em julgado da decisão judicial (CF, art. 5.°, XIX).

A liberdade de associação é um direito de defesa que exige, precipuamente, uma abstenção estatal. A Constituição veda expressamente a intervenção estatal na criação e funcionamento das associações (CF, art. 5.°, XVIII).

No caso das cooperativas, a interferência estatal em seu funcionamento também é vedada pela Constituição. Todavia, sua criação deverá ocorrer “na forma da lei” (CF, art. 5.°, XVIII). Trata-se, neste caso, de uma reserva legal simples.

Outrossim, constitui uma intervenção violadora da liberdade de associação compelir qualquer pessoa a se associar ou a permanecer associada (CF, art. 5.°, XX).

23.5.8.2. Restrições (intervenções restritivas)

O dispositivo que consagra a liberdade de associação estabelece, como restrição expressa ao âmbito de proteção deste direito, a vedação de associações para fins ilícitos e de caráter paramilitar (CF, art. 5.°, XVII).

23.5.8.3. Quadro: liberdade de associação

I) Âmbito de proteção
- Organização coletiva em associações para fins lícitos
- Atuação da associação em juízo: representação processual (CF, art. 5.º, XXI); mandado de segurança coletivo: legitimação extraordinária (CF, art. 5.º, LXX).

II) Restrições
- Associações para fins ilícitos e de caráter paramilitary (CF, art. 5.º, XVII)

23.6. DIREITO DE PROPRIEDADE

CF, art. 5.°, XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX – é garantido o direito de herança;

XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do “de cujus”;

23.6.1. Âmbito de proteção

A Constituição assegura, prima facie, o direito de propriedade (CF, art. 5.°, XXII) tanto de bens móveis e imóveis, como de bens materiais e imateriais (CF, art. 5.°, XXVI a XXXI). Por ter o seu estatuto fundamental previsto na Constituição, a propriedade é uma instituição submetida ao regime do direito público.²⁶⁶

A garantia do direito de propriedade impede intervenções desprovidas de fundamentação constitucional em seu âmbito de proteção.

23.6.2. Restrições (intervenções restritivas)

O direito de propriedade está submetido a diversas restrições constitucionais diretas e indiretas que limitam seus caracteres tradicionais.²⁶⁷ O caráter absoluto é afastado pelo princípio da função social da propriedade (CF, art. 5.°, XXIII). O caráter exclusivo é limitado pelas requisições civis e militares (CF, arts. 5.°, XXV e 139, VII). O caráter perpétuo pela possibilidade de desapropriação (CF, art. 5.°, XXIV), confisco (CF, art. 243) e usucapião (CF, arts. 183 e 191).

23.6.2.1. Princípio da função social da propriedade

CF, art. 5.°, XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

A garantia do direito de propriedade é restringida pelo princípio da função social da propriedade (CF, art. 5.°, XXIII),²⁶⁸ sobre a qual a Constituição dispõe no Título VII, que trata da “ordem econômica e financeira”.

No caso da propriedade rural, a função social é cumprida quando ela atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III) observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e IV) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (CF, art. 186).

A função social da propriedade urbana é cumprida quando esta atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (CF, art. 182, § 2.°). Instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, o plano diretor é obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes (CF, art. 182, § 1.°).

A Constituição estabelece cláusulas restritivas expressas para o direito de propriedade no caso de imóveis urbanos e rurais que não estiverem cumprindo sua função social.

No caso de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, se o proprietário não promover seu adequado aproveitamento, o Poder Público municipal poderá impor sanções progressivas, que vão desde o parcelamento ou edificação compulsórios e IPTU progressivo no tempo, até a desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (CF, art. 182, § 4.°).

O imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social poderá ser desapropriado, pela União, para fins de reforma agrária, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei (CF, art. 184).

O descumprimento da função social autoriza a adoção de certas medidas restritivas do direito de propriedade,²⁶⁹ mas não permite intervenções que não sejam constitucionalmente justificadas, tais como: I) invasões de terras por movimentos sociais organizados, ainda que a pretexto de promover a reforma agrária;²⁷⁰ II) a supressão legislativa da instituição da propriedade privada; e III) a expropriação arbitrária da propriedade, sem a observância do devido processo legal.²⁷¹

23.6.2.2. Desapropriação

CF, art. 5.°, XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Desapropriação é a transferência compulsória da propriedade particular por determinação do Poder Público, nos casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Conforme ensina Hely Lopes MEIRELLES, a desapropriação “é forma originária de aquisição da propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, e, por isso, o bem expropriado torna-se insuscetível de reivindicação e libera-se de quaisquer ônus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando os eventuais credores sub-rogados no preço”.²⁷²

O procedimento para desapropriação deve ser estabelecido por lei federal (CF, art. 22, II). Trata-se de hipótese de reserva legal qualificada, uma vez que a Constituição limitou o conteúdo da lei restritiva ao fixar a forma de indenização e os fins que autorizam a desapropriação.

A Lei 4.132/1962 define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Cumpre observar que as hipóteses consideradas como de interesse social não se restringem à desapropriação para fins de reforma agrária.²⁷³

No caso de processo judicial de desapropriação por interesse social de imóveis rurais, para fins de reforma agrária, a Constituição determina que o procedimento contraditório especial, de rito sumário, seja estabelecido por lei complementar (CF, art. 184, § 3.°). A matéria está regulamentada pela Lei Complementar 76, de 06.07.1993. O Decreto-Lei 3.365/1941 dispõe sobre desapropriação por necessidade e utilidade públicas. Em que pese o estatuto legal não fazer referência expressa às hipóteses de necessidade pública, estas se encontram elencadas no mesmo dispositivo que trata dos casos considerados de utilidade pública (DL 3.365/1941, art. 5.°).²⁷⁴ A principal diferença entre ambas é que as hipóteses de necessidade pública se caracterizam pela urgência da situação, enquanto as de utilidade pública decorrem da conveniência da transferência para o interesse da coletividade.

Todos os entes federativos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e os Territórios podem ser sujeitos ativos da desapropriação mediante declaração de utilidade pública (Decreto-Lei 3.365/1941, art. 2.°).

Celso Antônio Bandeira de MELLO aponta as seguintes diferenças entre a requisição e a desapropriação:²⁷⁵

Desapropriação
Requisição

Objeto
- Apenas bens
- Bens ou serviços

Objetivo
- Aquisição da propriedade
- Uso da propriedade

Fundamento
- Necessidades permanentes da coletividade
- Necessidades transitórias da coletividade

Efetivação
- Depende de acordo ou procedimento judicial
- Autoexecutória

Pressupostos
- Necessidade corrente, usual
- Necessidade pública premente, compulsiva

Indenização
-   Obrigatória
-   Prévia, justa e, em regra, paga em dinheiro
-   Depende da existência de dano
-   Posterior

A indenização a ser paga na desapropriação deve ser prévia, justa e em dinheiro,²⁷⁶ exceto nas hipóteses em que a propriedade não cumpre sua função social (desapropriação-sanção).

A transferência do bem ao expropriante ocorre apenas depois do pagamento definitivo do preço, o que não impede a imissão imediata na posse, mediante depósito prévio de importância estabelecida em laudo de perito.²⁷⁷ A indenização integralizada é devida na oportunidade em que o domínio (e não a posse provisória) se transfere ao expropriante, com definitividade.²⁷⁸

No caso dos imóveis urbanos, a indenização deverá ser prévia, justa e, via de regra, em dinheiro (CF, art. 182, § 3.°). Todavia, tratando-se de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, é facultado ao Poder Público municipal exigir, mediante lei municipal específica para área incluída no plano diretor e nos termos da lei federal, um aproveitamento adequado do solo sob pena, sucessivamente, de: i) parcelamento ou edificação compulsórios; ii) IPTU progressivo no tempo; ou, em último caso, iii) desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública (CF, art. 182, § 4.°).

No tocante aos imóveis rurais, a União poderá desapropriá-los por interesse social, mediante prévia e justa indenização, com pagamento em títulos da dívida agrária (CF, art. 184). Neste caso, a indenização das benfeitorias úteis e necessárias deve ser sempre em dinheiro (CF, art. 184, § 1.°).

As operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária são isentas de impostos federais, estaduais e municipais (CF, art. 184, § 5.°). A imunidade se refere apenas aos impostos, não se estendendo aos outros tributos.

A Constituição veda a desapropriação, para fins de reforma agrária, de propriedades produtivas e de pequenas e médias propriedades rurais, desde que o proprietário não possua outra (CF, art. 185).²⁷⁹ A definição de pequena, média e grande propriedade rural para fins de reforma agrária é dada pela Lei 8.629/1993.

23.6.2.3. Requisição civil e militar

CF, art. 5.°, XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

[...]

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] VII – requisição de bens.

A requisição consiste na ocupação ou uso temporário, por autoridades públicas, de bens ou serviços, em casos de necessidades transitórias da coletividade. O Poder Público poderá usar de propriedade particular por meio de requisições civis, em caso de iminente perigo público (CF, art. 5.°, XXV), ou militares, em tempo de guerra (CF, art. 139, VII).

A competência para legislar sobre requisições é privativa da União (CF, art. 22, III).

Na requisição, a indenização só é devida posteriormente ao uso e se houver algum dano à propriedade.²⁸⁰

23.6.2.4. Usucapião constitucional

CF, art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1.° O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2.° Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3.° Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

[...]

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

A Constituição prevê duas hipóteses excepcionais de usucapião, cujo prazo é de apenas cinco anos. Além dos requisitos tradicionais – posse mansa, pacífica e ininterrupta –, é necessário que o possuidor tenha a posse do imóvel como se fosse seu, não possua outro imóvel urbano ou rural e o utilize para sua moradia ou de sua família.

No caso de imóvel urbano, a área deve ser de até duzentos e cinquenta metros quadrados (CF, art. 183). O imóvel rural não pode ser superior a cinquenta hectares, sendo necessário, ainda, tornar a propriedade produtiva (CF, art. 191).

Os imóveis públicos são insuscetíveis de serem adquiridos por usucapião, sejam eles urbanos (CF, art. 183, § 3.°) ou rurais (CF, art. 191, parágrafo único).²⁸¹

23.6.2.5. Confisco

CF, art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

O confisco consiste na expropriação de um bem particular pelo Estado, sem contraprestação pecuniária. Esta modalidade se diferencia da desapropriação por não haver, em razão do caráter sancionatório, qualquer tipo de indenização pela perda da propriedade.

A Constituição prevê esta hipótese de sanção no caso de glebas utilizadas para culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais deverão ser expropriadas e destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos (CF, art. 243).

Sobre a interpretação a ser dada ao termo gleba, mencionado no dispositivo constitucional, vale trazer à colação trecho do voto do Min. Eros Grau:

O preceito não refere [a] áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas às glebas, no seu todo. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. [...] O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos.²⁸²

A Constituição autoriza, ainda, o confisco de qualquer bem apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o qual deverá ser revertido em proveito do combate a este tipo de crime (CF, art. 243, parágrafo único).

23.6.3. Quadro: direito de propriedade

1) Âmbito de proteção
-   Garantia do direito de propriedade (CF, art. 5.°, XXII)
-   Bens móveis, imóveis, materiais e imateriais (CF, art. 5.°, XXVI a XXXI)

II) Intervenção violadora
-   Invasões de terras por movimentos sociais organizados
-   Supressão legislativa da instituição da propriedade privada
-   Retirada arbitrária da propriedade, sem a observância do devido processo legal

III) Restrições
-   Princípio da função social da propriedade (CF, art. 5.°, XXIIIJ
-   Desapropriação (CF, art. 5.°, XXIV)
-   Requisições civis e militares (CF, arts. 5.°, XXV e 139, VII)
-   Usucapião (CF, arts. 183 e 191)
-   Confisco (CF, art. 243)

¹ Sobre o tema, cf. item 21.11.2.2 (Suporte fático amplo).

² Sobre o tema, cf. item 21.12.2 (Teoria externa).

³ Será adotada a classificação analisada no item 21.13 (Classificação das restrições).

⁴ Sobre o tema, cf. item 21.16 (Princípio da proporcionalidade).

⁵ Assim como o conceito de dispositivo (signos linguísticos utilizados no texto) não se confunde com o conceito de norma (significado extraído do texto a partir da interpretação), o conceito de direito fundamental (direito subjetivo) não se confunde com o conceito de norma de direito fundamental (princípio e/ou regra). Há, no entanto, uma estreita conexão entre eles, tendo em vista que sempre que alguém tem um direito fundamental há uma norma garantidora desse direito (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 50).

⁶ Sobre o tema, cf. item 21.17 (A estrutura das normas de direitos fundamentais) e, em especial, o item 21.17.4 (O caráter duplo das normas de direitos fundamentais).

⁷ Sobre as divergências envolvendo o início da vida humana para fins de proteção constitucional, ver item 23.2.2.1.1 (Início da vida humana e proteção jurídica).

⁸ Como bem adverte Ingo SARLET, a noção de vida digna não pode “servir de fundamento para a imposição de uma condição de inferioridade a determinados indivíduos”. Nas palavras do autor, a associação do conceito de vida à existência física para efeitos de proteção jusfundamental, é feita exatamente no intuito de “afastar toda e qualquer concepção de ordem moral, social, política, religiosa ou racial acerca da vida humana, especialmente aquelas que pretendem uma diferenciação entre uma vida digna e a vida indigna de ser vivida e, neste sentido, reconhecida e protegida pela ordem jurídica” (Curso de direito constitucional, p. 352).

⁹ STF – Ext 633, Rel. Min. Celso de Mello (28.08.1996): “O ordenamento positivo brasileiro, nas hipóteses em que se delineia a possibilidade de imposição do supplicium extremum, impede a entrega do extraditando ao Estado requerente, a menos que este, previamente, assuma o compromisso formal de comutar, em pena privativa de liberdade, a pena de morte, ressalvadas, quanto a esta, as situações em que a lei brasileira – fundada na CF (art. 5.°, XLVII, a) – permitir a sua aplicação, caso em que se tornará dispensável a exigência de comutação”. No mesmo sentido: STF – Ext 1.201/EUA, Rel. Min. Celso de Mello (17.02.2011).

¹⁰ CF, Art. 203. “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...] V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

¹¹ ADCT, Art. 79. “É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida”.

¹² A Lei 9.807/1999 “estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal”.

¹³ Questão extremamente polêmica é saber a partir de que momento deve ocorrer esta proteção por meio de normas penais, a fim de que não seja violada a proibição de proteção deficiente. Sobre o tema, ver itens 21.16.3 (Proibição de proteção insuficiente) e 23.2.2.1.1 (Início da vida humana e proteção jurídica).

¹⁴ SARLET, Ingo Wolfgang et al. Curso de direito constitucional, p. 361.

¹⁵ Ao analisar a constitucionalidade dos dispositivos da Lei da Biossegurança (Lei 11.105/2005) que autorizam a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, o Min. Ayres Britto fez uma abordagem do direito à vida a partir de sua dimensão subjetiva. Nas palavras do Relator, “o Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’). E quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até a ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição” (STF – ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008).

¹⁶ CF, Art. 225. “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

¹⁷ A dimensão objetiva do direito à vida foi destacada no seguinte trecho do voto proferido pelo Min. Ricardo Lewandowski: “creio que o debate deve centrar-se no direito à vida entrevisto como um bem coletivo, pertencente à sociedade ou mesmo à humanidade como um todo, sobretudo tendo em conta os riscos potenciais que decorrem da manipulação do código genético humano. [...] Assim, cumpre partir do pressuposto de que o direito à vida – bem essencial da pessoa humana, sem o qual sequer é possível cogitar de outros direitos – não pode ser encarado, ao menos para o efeito da discussão que ora se trava, sob uma perspectiva meramente individual, devendo, ao revés, ser pensado como um direito comum a todos os seres humanos, que encontra desdobramento, inclusive e especialmente, no plano da saúde pública” (STF – ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008).

¹⁸ CF, Art. 227. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida [...]”; Art. 230. “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

¹⁹ PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais, p. 194.

²⁰ PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais, p. 193.

²¹ CP, Art. 128. “Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”.

²² O pedido feito pela requerente (Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde) se apoiava, basicamente, em três argumentos: 1.°) antecipação terapêutica do parto não é aborto (atipicidade da conduta): “a morte do feto, nesses casos, decorre da má-formação congênita, sendo certa e inevitável, ainda que decorridos os nove meses normais de gestação. Falta à hipótese o suporte fático exigido pelo tipo penal”; 2.°) ainda que se considerasse a antecipação terapêutica como aborto, ela não seria punível (interpretação evolutiva do Código Penal): “a hipótese aqui em exame só não foi expressamente abrigada no art. 128 do Código Penal como excludente de punibilidade porque em 1940, quando editada sua Parte Especial, a tecnologia existente não possibilitava o diagnóstico preciso de anomalias fetais incompatíveis com a vida”; 3.°) dignidade da pessoa humana, analogia à tortura e interpretação conforme a Constituição: “impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa violação de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes. A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica” (BARROSO, Luís Roberto. “Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco”, p. 94-99).

²³ O Min. Gilmar Mendes, em voto proferido no julgamento da ADPF 54/DF, considerou que, na hipótese, sob análise “o aborto seria típico, visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida, ainda que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atípico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro, pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Assim, atentou para a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum, do ponto de vista físico, embora não atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada, dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Nesse ponto, a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura lógico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginável para o legislador de 1940, pelas limitações tecnológicas existentes, incluir a hipótese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição” (Informativo 661/STF).

²⁴ STF – ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto (j. 29.05.2008): “Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei de Biossegurança. Impugnação em bloco do art. 5.° da Lei n.° 11.105, de 24 de março de 2005 (Lei de Biossegurança). Pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência de violação do direito à vida. Consitucionalidade do uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas para fins terapêuticos. Descaracterização do aborto. Normas constitucionais conformadoras do direito fundamental a uma vida digna, que passa pelo direito à saúde e ao planejamento familiar. Descabimento de utilização da técnica de interpretação conforme para aditar à Lei de Biossegurança controles desnecessários que implicam restrições às pesquisas e terapias por ela visadas. Improcedência total da ação”.

²⁵ Nesse sentido, o Min. Celso de Mello asseverou que “a questão pertinente ao direito à vida admite a possibilidade de, ele próprio, constituir objeto de ponderação por parte do Estado, considerada a relevantíssima circunstância (ocorrente na espécie) de que se põem em relação de conflito, com esse mesmo direito, interesses existenciais titularizados por milhões de pessoas afetadas por patologias graves e irreversíveis, cuja superação pode ser conseguida com a liberação – que se impõe como uma exigência de ordem ética e de caráter jurídico – das pesquisas científicas com células-tronco embrionárias”. Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, ao destacar a colisão entre o direito à vida do embrião e de terceiros, argumentou no seguinte sentido: “temos, de um lado, a tutela dos direitos do embrião, fruto de técnicas de fertilização in vitro, inviáveis ou congelados por desinteresse dos genitores em implantá-los no útero, e, de outro, o direito à vida de milhares de crianças, adultos e idosos portadores das mais variadas doenças ainda sem tratamento e sem cura. Nessa ponderação de valores referentes ao mesmo princípio – inviolabilidade da vida –, o legislador brasileiro deu primazia à vertente apta a trazer benefícios de expressão coletiva, de preservação do direito à vida num espectro mais amplo, levando em consideração toda a sociedade, beneficiária direta dos futuros resultados dessas pesquisas” (STF – ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 29.05.2008).

²⁶ Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986), Art. 303, “§ 2.° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada” (incluído pela Lei 9.614/1998). A regulamentação do dispositivo legal está contida no Decreto 5.144/2004: “Art. 1.° Este Decreto estabelece os procedimentos a serem seguidos com relação a aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins, levando em conta que estas podem apresentar ameaça à segurança pública. Art. 2.° Para fins deste Decreto, é considerada aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins aquela que se enquadre em uma das seguintes situações: I – adentrar o território nacional, sem Plano de Voo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou II – omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas. Art. 3.° As aeronaves enquadradas no art. 2.° estarão sujeitas às medidas coercitivas de averiguação, intervenção e persuasão, de forma progressiva e sempre que a medida anterior não obtiver êxito, executadas por aeronaves de interceptação, com o objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aeródromo que lhe for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades policiais federais ou estaduais. (...) Art. 4.° A aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3.° será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição. Art. 5.° A medida de destruição consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do voo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra. Art. 6.° A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições: (...) IV – execução sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins; e V – autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele delegada. (...) Art. 10. Fica delegada ao Comandante da Aeronáutica a competência para autorizar a aplicação da medida de destruição”.

²⁷ É possível mencionar, ainda, outros direitos fundamentais que também estariam sendo relativizados em favor da segurança pública, tais como a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III), o devido processo legal (CF, art. 5.°, LIV e LV), a presunção de inocência (CF, art. 5.°, LVII). Ademais, há quem afirme que se estaria criando uma nova exceção à regra que veda a pena de morte (CF, art. 5.°, XLVII, a).

²⁸ Neste lado da ponderação, também é possível incluir, além da soberania nacional (CF, art. 1.°, I), direitos fundamentais atingidos pelas consequências do tráfico ilícito de entorpecentes, em especial, o direito à vida (CF, art. 5.°, caput) e à saúde (CF, art. 6.°, caput) de usuários e demais pessoas envolvidas direta ou indiretamente com o problema.

²⁹ No contexto sul-americano, a esmagadora maioria dos voos clandestinos tem sido relacionada ao tráfico internacional de drogas. Por isso, as leis que permitem a destruição de aeronaves nos países do Cone Sul, geralmente, estão ligadas ao combate ao tráfico, e não ao terrorismo ou a invasões estrangeiras, como em outras regiões do mundo. Ao redor do Brasil, existem numerosas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sendo que os grandes cartéis, muitas vezes, incluem o país em sua rota de transporte ou mesmo o têm como destino final do produto.

³⁰ Após a entrada em vigor da lei do tiro de destruição, em novembro de 2004, houve uma redução de 32% dos voos irregulares no Brasil, segundo dados da Polícia Federal. Em janeiro de 2005, foram observadas mudanças nas rotas do tráfico, com a diminuição de 60% dos voos clandestinos oriundos de Bolívia, Peru e Colômbia. Os voos irregulares, em geral, sofreram uma redução de 40%. Foi identificada, ainda, uma alteração na rota do tráfico internacional, com a opção por outros países. Tais números demonstram o poder dissuasório da medida de destruição, a qual tem se revelado um meio adequado para atingir os fins almejados e que, dificilmente, poderia ser substituída por outro meio similarmente eficaz e menos gravoso. Há, no entanto, quem afirme que, apesar de o número registrado de voos clandestinos ter sido afetado, novas alternativas têm sido utilizadas para o transporte da droga, o que, aliado à deficiência do sistema de monitoramento brasileiro, acaba tornando a medida ineficiente para atingir os objetivos a que se propõe. Nesse sentido, FEITOSA, Gustavo Raposo Pereira; PEREIRA, José Augusto de Oliveira. “Lei do Abate, guerra às drogas e defesa nacional”, p. 10-11.

³¹ Com o fim de impedir a utilização indiscriminada das medidas de destruição, foram estabelecidos requisitos e procedimentos de segurança. No entanto, ainda que se admita a constitucionalidade da medida por se considerar ter havido uma resistência ilícita por parte do piloto que prefere assumir os riscos da conduta transgressora, subsiste sempre a possibilidade de que outros tripulantes da aeronave talvez não saibam da verdadeira finalidade daquele voo ou, ainda que cientes, não concordem em colocar suas vidas em risco no caso da aeronave ser interceptada. Além disso, sempre existe um risco de que sejam cometidos equívocos com base na Lei, tal como o ocorrido em 2001 no Peru, quando um avião que transportava missionários foi abatido por engano, causando duas mortes.

³² De um lado, há quem aponte a adoção da medida como um mal necessário para fomentar a segurança pública e a defesa da soberania, considerando que o tráfico ilícito de entorpecentes é um dos grandes problemas na realidade brasileira atual (Nesse sentido, dentre outros, Irineu Eduardo Pimentel SAVIOTTI. Reflexões acerca da constitucionalidade da lei do abate à luz dos direitos fundamentais); de outro, há que defenda ser injustificável a desvalorização da vida em nome de uma política estatal de combate às drogas (Nesse sentido, dentre outros, Luiz Flávio GOMES. Lei do abate: inconstitucionalidade; Fernando Machado da Silva LIMA. “Inconstitucionalidade da Lei do Abate”).

³³ Em 2008, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados arquivou o Projeto de Lei 1.135/1991, que descriminalizava o aborto praticado pela gestante ou com seu consentimento. A CCJ aprovou o parecer do Deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ), segundo o qual a descriminalização do aborto representaria uma intervenção violadora no direito à vida do feto garantido pela Constituição.

³⁴ Conforme ponderou Jutta Limbach, ex-presidente do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em voto proferido na decisão que envolvia a descriminalização do aborto: “assim como é correto afirmar que a ciência jurídica não é competente para responder à pergunta de quando se inicia a vida humana, também é certo que as ciências naturais não estão em condições de responder desde quando a vida humana deve ser colocada sob a proteção do direito constitucional” (SARLET, Ingo Wolfgang. “As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível”, p. 365).

³⁵ Segundo Marcos de Almeida, professor de Bioética da Universidade Federal de São Paulo, a ideia de proteção da vida humana pelo Estado a partir da concepção não resiste à análise de que, cotidianamente, a maioria dos embriões é expulsa do organismo das mulheres durante a menstruação sem que elas percebam, sendo que apenas 27% dos óvulos fecundados resultam em bebês (Revista Época, n. 465, 16 abr. 2007, p. 87).

³⁶ Anexo ao Decreto 678/1992, art. 4.°, 1. “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

³⁷ Esse é o entendimento do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha: “Vida, no sentido de existência em desenvolvimento de um indivíduo humano, começa, de acordo com reconhecidas descobertas biológico-fisiológicas, no décimo quarto dia depois da concepção (implantação, individualização). O processo de desenvolvimento que então tem início é contínuo, não se manifestando uma clara definição, nem se permitindo qualquer delimitação precisa entre as várias fases de desenvolvimento da vida humana” (BARROSO, Luís Roberto. “Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco”, p. 104).

³⁸ Este é o critério adotado pelo Comitê de Ética da França (BARROSO, Luís Roberto. “Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco”, p. 92).

³⁹ Essa Lei dispõe que “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina” (Lei 9.434/1997, art. 3.°).

⁴⁰ Essa concepção é defendida por Luís Roberto BARROSO (“Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco”, p. 104), que cita o entendimento adotado, no mesmo sentido, pelo Conselho Federal de Medicina: “um pré-embrião em estágio de oito células sem desenvolvimento da placa neural não pode ser considerado um ser humano. É uma expectativa potencial de vida. Assim como são expectativas de vida os gametas masculinos e femininos, isoladamente” (CFM, Processo Consulta 1.698/1996, rel. Cons. Antônio Henrique Pedrosa Neto, aprovado na Sessão Plenária do dia 11.09.1996).

⁴¹ STF – ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio (j. 11 e 12.04.2012): O Tribunal declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada como crime de aborto pelo Código Penal.

⁴² A doutrina do impacto desproporcional, formulada pela jurisprudência norte-americana no julgamento do caso Griggs v. Duke Power (1971), “permite o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que, aparentemente regulares, causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade” (SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 133).

⁴³ Para uma análise pormenorizada do tema, sugerimos a leitura do texto “Legalização do aborto e Constituição”, escrito por Daniel SARMENTO e incluído em sua obra Livres e iguais: estudos de direito constitucional (p. 95-137).

⁴⁴ De acordo com levantamentos realizados até 2007, a estimativa é de que ocorram cerca de um milhão de abortos clandestinos por ano no Brasil. Em 2006, foram atendidos pelo SUS aproximadamente 220.000 casos de complicações decorrentes de abortos voluntários ou espontâneos (Revista Época, n. 465, 16 abr. 2007, p. 88).

⁴⁵ O site do jornal O Estado de S. Paulo, no dia 18.02.2012, publicou matéria referente às mortes decorrentes de aborto de risco praticados no Brasil (“ONU cobra Brasil por mortes em abortos de risco”), segundo a qual peritos da ONU “acusam o Executivo de falta de ação sobre a morte de 200 mil mulheres a cada ano por causa de abortos de risco. Eles pedem que o País supere suas diferenças políticas e de opinião para salvar essas vítimas. A entidade apresentou seu exame sobre a situação das mulheres no Brasil e não poupou críticas ao governo. [...] Para os especialistas, a criminalização do aborto está ligada à alta taxa de mortes por ano”.

⁴⁶ Nesse sentido, Nilo BATISTA argumenta que as mulheres mais abastadas têm acesso a clínicas com infraestrutura, asseio e profissionais especializados, que lançam mão de técnicas refinadas e aproveitam-se da aquiescência de agentes dos órgãos repressores, que muitas vezes também lucram com esta prática ilegal (Temas de direito penal, p. 201-209).

⁴⁷ SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 105-106.

⁴⁸ SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 99-101.

⁴⁹ “A morte como ela é: dignidade e autonomia no final da vida”, p. 30-35.

⁵⁰ BARROSO, Luís Roberto; MARTEL Letícia de Campos Velho. “A morte como ela é: dignidade e autonomia no final da vida”, p. 31: “Do conceito estão excluídas a assim chamada eutanásia passiva, eis que ocasionada por omissão, bem como a indireta, ocasionada por ação desprovida da intenção de provocar a morte. Não se confunde, tampouco, com o homicídio piedoso, conceito mais amplo que contém o de eutanásia”.

⁵¹ BARROSO, Luís Roberto; MARTEL Letícia de Campos Velho. “A morte como ela é: dignidade e autonomia no final da vida”, p. 34: “Nos casos de ortotanásia, de cuidado paliativo e de limitação consentida de tratamento (LCT) é crucial o consentimento do paciente ou de seus responsáveis legais, pois são condutas que necessitam de voluntariedade do paciente ou da aceitação de seus familiares, em casos determinados. A decisão deve ser tomada após o adequado processo de informação e devidamente registrada mediante TCLE” (Termo de Consentimento Livre e Esclarecido).

⁵² CP, art. 122. “Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.”.

⁵³ DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 139-140.

⁵⁴ ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, p. 19: “De acordo com sua condição de ser racional, a pessoa merece e necessita viver em um entorno que permita e favoreça o desenvolvimento, progresso e aperfeiçoamento de sua natureza humana, tanto no nível individual como no social”.

⁵⁵ VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: Uma leitura da jurisprudência do STF, p. 283.

⁵⁶ Nesse sentido, o entendimento adotado por Bodo PIEROTH e Bernhard SCHLINK (Direitos fundamentais, p. 206), ao qual passamos a aderir nesta edição. No mesmo diapasão, SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, p. 319: “Ao contrário dos direitos de liberdade, que asseguram ao seu titular o direito de resistência contra intervenções estatais nas respectivas áreas de proteção, ou seja, que impossibilitam ou dificultam a manutenção de um status quo (exemplo: direito à propriedade) e, principalmente, a prática do comportamento tutelado pela norma (exemplo: a livre expressão do pensamento segundo o art. 5.°, IV CF), o ‘direito’ à igualdade não assegura nenhum comportamento específico cujo exercício pudesse ser atrapalhado, cuja área de proteção pudesse ser ‘invadida’ pelo Estado. Não há que se falar, portanto, em área de proteção e tampouco em intervenção estatal nesta”.

⁵⁷ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 393.

⁵⁸ STF – AI (AgR) 360.461, rel. Min. Celso de Mello (DJE 28.03.2008): “Sabemos, tal como já decidiu o STF (RTJ 136/444, rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello), que o princípio da isonomia – cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. [...] A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade”.

⁵⁹ Cumpre-se advertir, desde logo, que a nomenclatura referente ao princípio da igualdade não é homogênea. A doutrina, além de adotar inúmeras distinções (igualdade perante a lei e igualdade na lei; igualdade de direito e igualdade de fato; igualdade formal e igualdade substancial; igualdade perante a lei e igualdade nos direitos; igualdade jurídica e igualdade fática; igualdade das oportunidades, ou de chances ou de pontos de partida; igualdade como imparcialidade e igualdade distributiva, dentre outros), em muitos casos, confere um sentido diverso a algumas delas.

⁶⁰ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 417.

⁶¹Teoria dos direitos fundamentais, p. 396.

⁶² Oração aos moços, p. 19.

⁶³ STF – MS 26.690/DF, rel. Min. Eros Grau (03.09.2008): “A igualdade, desde Platão e Aristóteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencionado, quando, no exame de prévia atividade jurídica em concurso público para ingresso no MPF, dá-se tratamento distinto àqueles que já integram o Ministério Público. Segurança concedida”. No mesmo sentido: STF – HC 106.212/MS, rel. Min. Marco Aurélio (24.03.2011).

⁶⁴ VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: Uma leitura da jurisprudência do STF, p. 285.

⁶⁵ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 411.

⁶⁶ Nesse sentido, o entendimento adotado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais, p. 208-209).

⁶⁷ SARMENTO, Daniel. Livre e iguais: Estudos de direito constitucional, p. 147-149: “a discriminação de facto consiste em ofensa ao princípio da igualdade perante a lei. Ela ocorre quando existe uma norma jurídica válida, cuja aplicação concreta pelas autoridades competentes dá-se de forma sistematicamente anti-isonômica e prejudicial a um determinado grupo”; a discriminação indireta, correlacionada à teoria do impacto desproporcional, “pode ser utilizada para impugnar medidas publicas ou privadas aparentemente neutras do ponto de vista racial, mas cuja aplicação concreta resulte, de forma intencional ou não, em manifesto prejuízo para minorias estigmatizadas. A discriminação indireta difere da discriminação de facto porque, nesta segunda, a norma pode ser aplicada de forma compatível com a igualdade. Já na discriminação indireta, tem-se uma medida cuja aplicação fatalmente irá desfavorecer um grupo vulnerável”.

⁶⁸ STF – ADI 3.305, rel. Min. Eros Grau (DJ 24.11.2006): “A concreção do princípio da igualdade reclama a prévia determinação de quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situações que não sejam iguais. 4. Os atos normativos podem, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. É necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio”.

⁶⁹ ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 108.

⁷⁰ STF – ADI (MC) 1.753/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (16.04.1998): “[...] A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a consequência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo”.

⁷¹ STF – AI (AgrR) 523.254/DF, rel. Min. Carlos Velloso (20.09.2005): “Não pode o edital limitar o que a lei não restringiu”. STF – RE (AgR) 307.112/DF, rel. Min. Cezar Peluso (02.05.2006): “Limitação de idade. Edital que fixa idade limite para o ingresso na corporação, o que a Lei ordinária (Lei n. 7.289/84), não restringiu. Jurisprudência assentada”.

⁷² STF – Súmula 683: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.°, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. STF – RE 184.635/MT, rel. Min. Carlos Velloso (26.11.1996); STF – RMS 21.046, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

⁷³ STF – RE (AgR) 523.737, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 06.08.2010): “No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária”.

⁷⁴ STF – MS 24.509/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (23.10.2003).

⁷⁵ STF – ADI 3.443, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 23.09.2005); no mesmo sentido: STF – ADI 3.522, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 12.05.2006).

⁷⁶ STF – RE (AgR) 417.019, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 14.09.2007).

⁷⁷ Segundo a jurisprudência do STF, não viola a isonomia entre homens e mulheres a adoção de critérios diferenciados para promoção quando as funções desempenhadas são distintas em razão do sexo (STF – AI 511.131-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15.04.2005). No mesmo sentido, STF – RE 489.064-ED, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 25.09.2009): “A adoção de critérios diferenciados para o licenciamento dos militares temporários, em razão do sexo, não viola o princípio da isonomia”; STF – RE 498.900-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (DJ 07.12.2007): “A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica”.

⁷⁸ Em sua origem, esta fórmula possuía um caráter meramente formal, a ponto de não ser considerado injusto o tratamento diverso conferido aos escravos e seus proprietários (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 208).

⁷⁹ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 417-418: “Reduzido a um sentido formal, o princípio da igualdade acabaria por se traduzir num simples princípio de prevalência da lei em face da jurisdição e da administração”.

⁸⁰ Cumpre-se advertir que a noção de igualdade material possui concepções divergentes na doutrina, as quais nem sempre correspondem ao sentido aqui referido.

⁸¹ Sobre a concepção de “igualdade justa”, cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 418 e ss.

⁸² STF – RE 487.719/SP, rel. Min. Luiz Fux (29.09.2011): “Inexiste substrato para concluir que a criação de regime de progressividade em determinado tributo, seja ele pessoal ou real, entre em choque com o núcleo essencial dos direitos e garantias individuais dos contribuintes, porquanto critério razoável de aferição da manifestação de riqueza, visando à promoção da igualdade material, e não apenas formal, à luz do critério do igual sacrifício”.STF – RE 154.027, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 20.02.1998): “Princípio isonômico: a sua realização está no tratar iguais com igualdade e desiguais com desigualdade. No caso, o número de prestações do imposto teve por base beneficiar com prazo de pagamento mais dilatado os contribuintes menos favorecidos de recursos”.

⁸³ Importante deixar consignado, desde logo, que a ideia de igualdade fática no sentido aqui referido é denominada por alguns autores de igualdade material. Nesse sentido, Dirley da CUNHA JR. (Curso de direito constitucional, p. 641): “Mas a Constituição não se contentou com a igualdade formal. Foi mais além, para também consagrar a igualdade material, na medida em que elegeu como objetivo fundamental do Estado erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3.°, III)”.

⁸⁴ Direitos fundamentais: Uma leitura da jurisprudência do STF, p. 287.

⁸⁵ STF – ADI 4.364/SC, rel. Min. Dias Toffoli (j. 02.03.2011): “A lei impugnada realiza materialmente o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agraciados com a instituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais. A LC federal 103/2000 teve por objetivo maior assegurar àquelas classes de trabalhadores menos mobilizadas e, portanto, com menor capacidade de organização sindical, um patamar mínimo de salário”.

⁸⁶ CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Princípio da isonomia e a igualdade da mulher no direito, p. 289: “[...] o ordenamento positivo pode verdadeiramente servir a um amplo e paulatino processo pedagógico, de maneira a não aumentar a diferenças individuais no plano material, mas abrandando-as cada vez mais em prol da justiça social. De fato, a ordem jurídica preconceituosa e contrária a mulher reflete em grande medida uma estrutura de poder individualista e possessiva, que engendra e articula em seu proveito o mito da fragilidade feminina, a ponto de inculcá-lo no psiquismo da humanidade, para fazer do imenso contingente de mulheres mais uma de suas vítimas. É forçoso admitir, por conseguinte, que a inferioridade social da mulher estaria muito diminuída, se não fosse a cumplicidade do sistema normativo”.

⁸⁷ GALUPPO, Marcelo Campos; BASILLE, Rafael Faria. O princípio jurídico da igualdade e a ação afirmativa étnico-racial no Estado Democrático de Direito: o problema das cotas”, p. 105: “O conceito de raça pode ter um uso positivo e legítimo pelo direito. Se a igualdade racial formal não corresponde às situações fáticas, ela deve assumir plenamente sue caráter normativo. Isso significa que a regulação jurídica deve realizar a igualdade ainda que, de fato, as condições substantivas de tal igualdade não sejam dadas. [...] O que deve ser levado em conta pelo legislador e pelo aplicador é se a ação afirmativa produz igualdade, entendida como maior inclusão, ou desigualdade, entendida como maior exclusão”.

⁸⁸ STF – ADI 3.330/DF, rel. Min. Ayres Britto (03.05.2012): “O programa [Prouni] instituído pela norma adversada concedera bolsas de estudos em universidades privadas a alunos que cursaram o ensino médio completo em escolas públicas ou em particulares, como bolsistas integrais, cuja renda familiar fosse de pequena monta, com quotas para negros, pardos, indígenas e àqueles com necessidades especiais”. Alegava-se a afronta, entre outros, aos princípios da igualdade, da não discriminação, da autonomia universitária, da livre-iniciativa e do devido processo legal (Informativo 664/STF).

⁸⁹ Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 221.

⁹⁰ Nesse sentido, o Min. Marco Aurélio afirmou que as ações afirmativas devem ser utilizadas na correção de desigualdades, com a ressalva de que o sistema de cotas deve ser extinto tão logo essas diferenças sejam eliminadas (STF – ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25 e 26.04.2012).

⁹¹ Nesse sentido, Roberta KAUFMANN afirma que a reserva de vagas “é uma das formas de ações afirmativas mais criticadas, porque induz à discriminação reversa daqueles que não foram beneficiados pelo sistema. As demais medidas, por terem o ônus dividido entre toda a sociedade, seriam menos lesivas ao princípio da igualdade” (Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 294).

⁹² No famoso Caso Bakke (Regentes da Universidade da Califórnia vs. Allan Bakke), julgado em 1977 pela Suprema Corte norte-americana, discutiu-se a constitucionalidade da reserva de 16 das 100 vagas da Escola de medicina para membros de minorias em desvantagem educacional e econômica. Colvin, o advogado de Allan Bakke, sustentou que, em uma sociedade pluralista, a condição de membros de um grupo específico não pode ser usada como critério de inclusão ou exclusão de benefícios. Argumentou ainda que “todo cidadão tem o direito constitucional de não sofrer desvantagem, pelo menos na competição por algum benefício público, porque a raça, religião ou seita, região ou outro grupo natural ou artificial ao qual pertença é objeto de preconceito ou desprezo” (DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio, p. 448).

⁹³ KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 230-231.

⁹⁴ Para um estudo comparativo sobre a situação dos negros nas sociedades brasileira e estadunidense, sob as perspectivas histórica e jurídica, e a impossibilidade de serem adotadas no Brasil ações afirmativas da maneira como foram pensadas para os Estados Unidos, cf. KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 287-296.

⁹⁵ Defensor da adoção desse sistema, DWORKIN contra-argumenta dizendo que “é a pior incompreensão possível supor que os programas de ação afirmativa têm como intuito produzir uma América balcanizada, dividida em subnações raciais e étnicas. Eles usam medidas vigorosas porque as mais suaves fracassarão, mas seu objetivo final é diminuir, não aumentar a importância da raça na vida social e profissional norte-americana”. O autor cita um levantamento feito nos EUA, em 1970, no qual apenas 2,1% dos médicos norte-americanos eram negros (Uma questão de princípio, p. 439).

⁹⁶ STF – ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski (25 e 26.04.2012).

⁹⁷ STF – RE 597.285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski (09.05.2012). (Informativo 665/STF).

⁹⁸ Nesse sentido, o argumento utilizado pelo Min. Luiz Fux ao sustentar que a Constituição Federal impõe uma reparação de danos pretéritos do país em relação aos negros, com base no dispositivo que preconiza, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3.°, I) (STF – ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25 e 26.04.2012).

⁹⁹ KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 222.

¹⁰⁰ KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito?, p. 225.

¹⁰¹ Nesse sentido, o argumento do Min. Cezar Peluso ao afirmar ser um fato histórico incontroverso o déficit educacional e cultural dos negros, em razão de barreiras institucionais de acesso às fontes da educação, o que imporia “um dever, não apenas ético, mas também jurídico, da sociedade e do Estado perante tamanha desigualdade, à luz dos objetivos fundamentais da Constituição e da República, por conta do artigo 3.° da Constituição Federal”. Esse dispositivo preconiza uma sociedade solidária, a erradicação da situação de marginalidade e de desigualdade, além da promoção do bem de todos, sem preconceito de cor. No mesmo diapasão, o Min. Gilmar Mendes, ao reconhecer as ações afirmativas como forma de concretização do princípio da igualdade, destacou em seu voto que o reduzido número de negros nas universidades é resultado de um processo histórico, decorrente do modelo escravocrata de desenvolvimento, e da baixa qualidade da escola pública, somados à “dificuldade quase lotérica” de acesso à universidade por meio do vestibular. Por seu turno, o Min. Ayres Britto, afirmou que a Constituição teria legitimado todas as políticas públicas para promover os setores sociais histórica e culturalmente desfavorecidos. Também a Min. Rosa Weber defendeu que cabe ao Estado “adentrar no mundo das relações sociais e corrigir a desigualdade concreta para que a igualdade formal volte a ter o seu papel benéfico” (STF – ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25 e 26.04.2012).

¹⁰² No julgamento de um caso envolvendo a Universidade de Michigan, a Suprema Corte dos EUA considerou que as ações afirmativas seriam constitucionais desde que tivessem o objetivo de promover a diversidade.

¹⁰³ Nesse sentido, o argumento utilizado pelo Min. Ricardo Lewandowski ao afirmar que as políticas de ação afirmativa adotadas pela UnB estabelecem um ambiente acadêmico plural e diversificado. Por sua vez, a Min. Rosa Weber salientou que, ao longo dos anos, com o sistema de cotas raciais, as universidades têm conseguido ampliar o contingente de negros em seus quadros, aumentando a representatividade social no ambiente universitário, que acaba se tornando mais plural e democrático (STF – ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25 e 26.04.2012).

¹⁰⁴ A compatibilidade das cotas raciais com a ordem internacional e com a ordem constitucional brasileira, p. 9.

¹⁰⁵ STF – ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski (j. 25 e 26.04.2012): O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ADPF ajuizada contra atos que instituíram sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial (Informativo 663/STF).

STF – ADI 3.330/DF, rel. Min. Ayres Britto (j. 03.05.2012): O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada contra a Medida Provisória 213/2004, convertida na Lei 11.096/2005, que instituiu o Prouni.

STF – RE 597.285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski (09.05.2012): “Reveste-se de constitucionalidade o programa de ação afirmativa estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, que instituiu o sistema de cotas como meio de ingresso em seus cursos de nível superior” (Informativo 665/STF).

¹⁰⁶ Por exemplo: não se pode exigir que o tratamento conferido por uma Assembleia Legislativa seja o mesmo conferido pelo parlamento de outro Estado da federação.

¹⁰⁷ Por exemplo: pode-se falar em um tratamento desigual relevante, a ponto de se exigir uma justificação constitucional, no caso de normas de trânsito que tratam de modo diverso os automóveis, motos e caminhões ou de normas de ocupação urbana que estabeleçam um tratamento diferenciado para hotéis, bares e restaurantes. Não teria sentido, no entanto, falar em um tratamento desigual para automóveis e hotéis, pois faltaria o ponto de referência de uma comparação (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais, p. 206-207).

¹⁰⁸ ALBUQUERQUE, Martim de. Da igualdade: introdução à jurisprudência, p. 337: “É que elas [as medidas de diferenciação] devem ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade, não se baseando em qualquer razão constitucionalmente imprópria, pelo que se impõe a sua consonância com o sistema jurídico constitucional. A ratio legis deve adequar-se perfeitamente aos objetivos prosseguidos pela Constituição. Não se podem criar situações de desigualdade à margem dos princípios e objetivos constitucionais no seu conjunto”.

¹⁰⁹ ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 411.

¹¹⁰ PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos fundamentais, p. 231.

¹¹¹ STF – RE 344.331/PR, rel. Min. Ellen Gracie: “1. Incentivos fiscais concedidos de forma genérica, impessoal e com fundamento em lei específica. Atendimento dos requisitos formais para sua implementação. 2. A Constituição na parte final do art. 151, I, admite a ‘concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país’. 3. A concessão de isenção é ato discricionário, por meio do qual o Poder Executivo, fundado em juízo de conveniência e oportunidade, implementa suas políticas fiscais e econômicas e, portanto, a análise de seu mérito escapa ao controle do Poder Judiciário. Precedentes: RE 149.659 e AI 138.344-AgR. 4. Não é possível ao Poder Judiciário estender isenção a contribuintes não contemplados pela lei, a título de isonomia (RE 159.026). 5. Recurso extraordinário não conhecido”. No mesmo sentido: RE 186.589/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão; AI 144.576-AgR/DF, Rel. Min. Sydney Sanches; AI 142.344-AgR/MG, Moreira Alves; AI 142.348-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello; RE 475.316/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso.

¹¹² STF – RE 402.748-AgR, Rel. Min. Eros Grau (DJE 16.5.2008): “1. O acolhimento da postulação da autora – extensão do tratamento tributário diferenciado concedido às instituições financeiras, às cooperativas e às revendedoras de carros usados, a título do PIS/PASEP e da COFINS – implicaria converter-se o STF em legislador positivo. Isso porque se pretende, dado ser ínsita a pretensão de ver reconhecida a inconstitucionalidade do preceito, não para eliminá-lo do mundo jurídico, mas com a intenção de, corrigindo eventual tratamento adverso à isonomia, estender os efeitos da norma contida no preceito legal a universo de destinatários nele não contemplados. Precedentes. Agravo regimental não provido”. Nesse sentido, em casos análogos, foram proferidas as seguintes decisões monocráticas: RE 444.760, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 23.04.2008, trânsito em julgado em 12.05.2008; e RE 395.515, Rel. Min. Eros Grau, DJE 13.05.2008, trânsito em julgado em 30.05.2008.

¹¹³ FARINHO, Domingos Soares. Intimidade da vida privada e media no ciberespaço, p. 45. O autor adverte que “a teoria das esferas de proteção deve fornecer-nos categorias formais que depois necessitam de ser integradas casuisticamente, de acordo com o sujeito em causa” e com o recurso a outros critérios (p. 51).

¹¹⁴ FARINHO, Domingos Soares. Intimidade da vida privada e media no ciberespaço, p. 45.

¹¹⁵ STJ – Súmula 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Por sua vez, o art. 52 do Código Civil estabelece que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

¹¹⁶ STJ – REsp 794.586, rel. Min. Raul Araújo (15.03.2012).

¹¹⁷ STF – AO 1.390/PB, rel. Min. Dias Toffoli (12.05.2011): “A conduta do réu, embora reprovável, destinou-se a pessoa pública, que está sujeita a críticas relacionadas com a sua função, o que atenua o grau de reprovabilidade da conduta”.

¹¹⁸ STF – Inq (AgR) 2.245/MG, rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia (j. 09.11.2007): “Configura-se ilegítima a quebra de sigilo bancário de listagem genérica, com nomes de pessoas não relacionados diretamente com as investigações (art. 5.°, X, da CF). Ressalva da possibilidade de o MPF formular pedido específico, sobre pessoas identificadas, definindo e justificando com exatidão a sua pretensão”.

¹¹⁹ STF – HC 74.287, rel. Min. Sepúlveda Pertence: “A prova documental da existência de uma chamada telefônica não se confunde com a interceptação do conteúdo do diálogo”.

¹²⁰ ROQUE, Maria José Oliveira Lima. Sigilo bancário e direito à intimidade, p. 79: “A Constituição Federal não se referiu diretamente ao Sigilo Bancário e sim, ao direito à intimidade, à privacidade e à transmissão de dados. O direito à privacidade e à intimidade não tem definição fechada, estando no campo do numerus apertus, ora é elastecido, ora restringido, de acordo com o discernimento e as concepções do intérprete. Baseados nisso, muitos doutrinadores têm se esforçado em incluir o direito ao sigilo bancário como intrínseco à intimidade pessoal. Alguns, por crerem estar defendendo o cidadão de intromissões indesejadas, outros por militarem na trincheira ideológica dos bancos. Embora o assunto seja típico de direito infraconstitucional, a exemplo do que ocorre nos demais países, as teses que defendem o sigilo bancário teimam por fulcrá-lo na Lei Maior, razão por que, face ao atual estágio das discussões, não há como fugir do direito Constitucional”.

¹²¹ Nesse sentido: STF – HC 84.758, rel. Min. Celso de Mello (DJ 16.06.2006); STF – HC 87.654, voto da Min. Ellen Gracie (DJ 20.04.2006); STF – Ap. 307, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 13.10.1995).

¹²² STF – RE 461.366/DF, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 05.10.2007).

¹²³ STF – HC 87.341/PR, Rel. Min. Eros Grau (j. 07.02.2006): “Habeas corpus. Falsidade ideológica. Interceptação ambiental por um dos interlocutores. Ilicitude da prova. Inocorrência. Reportagem levada ao ar por emissora de televisão. Notitia criminis. Dever-poder de investigar. 1. Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação. 2. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial Militar. 3. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. (Precedentes). Ordem denegada”.

¹²⁴ Com base nesse entendimento, a 5.ª Câmara do TJ/SP determinou ao Instituto de Criminalística que fosse apagada parte das gravações veiculadas pelo programa “Fantástico” (TV Globo), na qual foram captados diálogos entre Suzane Von Richthofen e seus advogados sem que soubessem que a conversa estava sendo gravada.

¹²⁵ COSTA JR., José Paulo da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade, p. 42: “Se, de fato, não é lícito desnudar a vida particular ou familiar de um indivíduo, seus hábitos e vícios, suas aventuras e preferências, nula necessitate iubente, a contrario sensu, será legítimo desvendá-la, presentes determinadas justificativas. Não pode o princípio la vie privée être murée ser interpretado como se, em torno da esfera privada a ser protegida, devesse ser erguida uma verdadeira muralha. Pelo contrário, os limites da proteção legal deverão dispor de suficiente elasticidade. O homem, enquanto indivíduo que integra uma coletividade, precisa aceitar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da vida em comum. E as delimitações de sua esfera privada deverão ser toleradas tanto pelas necessidades impostas pelo Estado, quanto pelas esferas pessoais dos demais indivíduos, que bem poderão conflitar, ou penetrar por ela”.

¹²⁶ STF – HC 87.341/PR, rel. Min. Eros Grau (07.02.2006): “[...] A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público”.

¹²⁷ Nesse sentido, vale trazer à colação o entendimento adotado pela Corte Europeia de Direitos Humanos (caso Von Hannover c. Allemagne, n. 59.320/00, 28.07.2004, Section III, disponível em: <http://www.echr.coe.int>), em razão do qual declarou contrária ao art. 8.° da Convenção Europeia de Direitos Humanos a orientação do Tribunal Constitucional Federal alemão em matéria de proteção à privacidade de figuras públicas. A decisão foi comentada por Ana Paula de BARCELLOS nos seguintes termos: “A questão foi levada à Corte Europeia pela princesa Caroline von Hannover, do Principado de Mônaco, após diversas tentativas de impedir a publicação de fotos suas em atividades cotidianas (e.g., fazendo compras ou praticando esportes). A Corte Europeia considerou que os critérios do Tribunal alemão não protegiam satisfatoriamente a privacidade e defendeu a necessidade de uma ponderação orientada pelo seguinte critério: a publicação se justificaria na medida em que trouxesse uma contribuição para o ‘debate de interesse geral’, para além da satisfação de uma mera curiosidade do público. Os eventos da vida cotidiana de uma pessoa pública, a princípio, não poderiam ser objeto de divulgação, ainda quando ocorridos em ambientes que não possam ser considerados como ‘reservados’. Dois juízes da Corte, embora endossando o resultado do julgamento, discordaram do critério fixado, retomando em parte o argumento do Tribunal alemão no sentido de que também há um interesse juridicamente tutelável ao ‘entretenimento’. O critério, para tais juízes, deveria ser a existência ou não de uma ‘expectativa legítima de privacidade’, que não estaria presente quando uma figura pública vai às compras, mas estaria quando pratica esportes em um ambiente aparentemente protegido de observação externa” (Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, p. 47).

¹²⁸ STF – MS (MC) 24.832, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 18.08.2006): “Não aparentam caracterizar abuso de exposição da imagem pessoal na mídia, a transmissão e a gravação de sessão em que se toma depoimento de indiciado, em Comissão Parlamentar de Inquérito”.

¹²⁹ BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade..., p. 114.

¹³⁰ STF – AI 655.298-AgR, rel. Min. Eros Grau (04.09.2007): “O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes.”

¹³¹ STF – MS 24.817/DF, rel. Min. Celso de Mello (j. 03.02.2005): “A quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico de qualquer pessoa sujeita a investigação legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique a necessidade objetiva da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. – O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das comunicações telefônicas) – ainda que representem projeções específicas do direito à intimidade, fundado no art. 5.°, X, da Carta Política – não se revelam oponíveis, em nosso sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de investigação parlamentar”.

¹³² STF – ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 11.11.2005).

¹³³ STF – MS 22.801/DF, rel. Min. Menezes Direito.

¹³⁴ O Ministério Público, no entanto, pode requisitar a intervenção restritiva à autoridade judicial competente. Nesse sentido: STF – RE (ED) 449.206/PR, rel. Min. Carlos Velloso (18.10.2005): “Não há óbice legal que impeça o Ministério Público de requerer à autoridade judiciária a quebra de sigilo telefônico durante investigação criminal administrativa”.

¹³⁵ STF – RE (AgR) 318.136/RJ, rel. Min. Cezar Peluso (12.09.2006).

¹³⁶ STF – MS 21.729/DF, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ Acórdão: Min. Néri da Silveira (05.10.1995 ): “[...] 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público – art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8.°, incisos II e IV, e § 2.°, da Lei Complementar n.° 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei n. 8.427/1992”.

¹³⁷ STF – ADI 2.386; ADI 2.390; ADI 2.397.

¹³⁸ STF – RE 389.808/PR, rel. Min. Marco Aurélio (j. 15.12.2010): “Sigilo de dados bancários – Receita Federal. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte”. Os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie votaram pelo desprovimento do RE. A Min. Cármen Lúcia sustentou que, neste caso, “não existe quebra de privacidade do cidadão, mas apenas a transferência para outro órgão dos dados protegidos” (Notícias do STF).

¹³⁹ As ações diretas foram reunidas em dois grupos distintos para processo e julgamento conjuntos: (a) ADIs 2.386 e 2.397, apensadas à ADI 2.390; (b) a ADI 2.406 apensada à ADI 2.389.

¹⁴⁰ Luiz Flávio Gomes diferencia três situações: I) a gravação é a captação de uma comunicação feita por um dos interlocutores; II) a escuta é a captação de uma comunicação feita por um terceiro, mas com o conhecimento de um dos interlocutores; III) a interceptação é a captação feita por um terceiro sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores (Interceptação Telefônica).

¹⁴¹ STF – RE 583.937 RG-QO, Rel. Min. Cezar Peluso (j. 19.11.2009): “Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3.°, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”.

¹⁴² AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas, p. 148-149: “A ‘justa causa’ é exatamente a chave para se perquirir a licitude da gravação clandestina. E, dentro das excludentes possíveis, é de se afastar – frise-se – o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato de a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada”.

¹⁴³ STF – RE 402.717/PR, voto do Min. Cezar Peluso (Relator) (02.12.2008): “Como longamente já sustentei alhures, não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova”. STF – AI 560.223 AgR/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa (12.04.2011): “A 2.ª Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa, que negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, tendo em vista a jurisprudência sedimentada desta Corte, segundo a qual é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação. Na espécie, o autor da ação de indenização instaurada na origem, ora agravado, na condição de advogado, sócio do escritório de advocacia recorrente e um dos interlocutores da conversa, juntara ao processo prova obtida por meio da gravação de diálogo, que envolvia a sua demissão, mantido com outros sócios nas dependências do escritório. Asseverou-se que a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confundiria com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição”.

¹⁴⁴ STF – AI (AgR) 503.617/PR, rel. Min. Carlos Velloso (01.02.2005); STF – RE (AgR) 402.035/SP, rel. Min. Ellen Gracie (09.12.2003).

¹⁴⁵ STF – HC 74.678/SP, rel. Min. Moreira Alves (10.06.1997); STF – HC 75.338/RJ, rel. Min. Nelson Jobim (11.03.1998).

¹⁴⁶ No mesmo sentido, mas com fundamento diverso: STF – MS 24.369/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 16.10.2002): ”[...] O direito público subjetivo do cidadão ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitação externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de tensão dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional. Colisão de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em conflito”.

¹⁴⁷ Nesse sentido, o entendimento adotado pelo TSE: “O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, acolheu os embargos declaratórios com efeitos modificativos, para confirmar a decisão do Tribunal Regional Eleitoral que, diante das peculiaridades do caso, considerou a ilicitude da gravação clandestina da imagem e da conversação entre a candidata e o suposto eleitor que se fez passar por vítima de captação ilícita de sufrágio. Afirmou que a gravação clandestina, que só poderia ser válida como prova para a defesa, na espécie, foi formada especificamente para incriminar outra pessoa. Concluiu que o Poder Judiciário não poderia endossar prova que foi produzida visando à impugnação da candidatura” (Informativo 122/TSE) (REsp 36.035-AgR-ED/CE, Rel. Min. Marco Aurélio (j. 23.08.2012).

¹⁴⁸ Como exceção à regra, STF – Inq 2.424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso (j. 26.11.2008): “Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. (...) Inteligência do art. 5.°, X e XI, da CF; art. 150, § 4.°, III, do CP; e art. 7.°, II, da Lei 8.906/1994. (...) Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão”.

¹⁴⁹ STF – HC 93.050/RJ, rel. Min. Celso de Mello (j. 10.06.2008): “Conceito de ‘casa’ para efeito de proteção constitucional. Amplitude dessa noção conceitual, que também compreende os espaços privados não abertos ao público, onde alguém exerce atividade profissional: necessidade, em tal hipótese, de mandado judicial (CF, art. 5.°, XI). – Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.°, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4.°, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes”.

¹⁵⁰ STF – RHC 91.189, rel. Min. Cezar Peluso (09.03.2010): “A Constituição Federal autoriza a prisão em flagrante como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza”.

¹⁵¹ STF – Inq 2.424, rel. Min. Cezar Peluso (26.11.2008): “Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. [...] Inteligência do art. 5.°, X e XI, da CF; art. 150, § 4.°, III, do CP; e art. 7.°, II, da Lei 8.906/1994. [...] Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão”; STF – HC 91.610, rel. Min. Gilmar Mendes (08.06.2010): “Mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado”.

¹⁵² José Afonso da SILVA adota o critério cronológico (Curso de direito constitucional positivo, p. 416). Por sua vez, Alexandre de MORAES propõe a utilização conjunta dos dois critérios mencionados (Constituição do Brasil interpretada, p. 239).

¹⁵³ STF – MS 23.452-1/RJ, rel. Min. Celso de Mello (16.09.1999): “A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5.°, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5.°, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5.°, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. O princípio constitucional da reserva de jurisdição, embora reconhecido por cinco (5) Juízes do STF – Min. Celso de Mello (Relator), Min. Marco Aurélio, Min. Sepúlveda Pertence, Min. Néri da Silveira e Min. Carlos Velloso (Presidente) –, não foi objeto de consideração por parte dos demais eminentes Ministros do STF, que entenderam suficiente, para efeito de concessão do writ mandamental, a falta de motivação do ato impugnado”.

¹⁵⁴ O Estatuto do Ministério Público (LC 75/1993) dispõe, em seu art. 8.°, VI, que o membro do MP pode “ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio”.

¹⁵⁵ STF – MS 23.452-1/RJ, rel. Min. Celso de Mello (16.09.1999): “[...] nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. Esse comportamento estatal representará inaceitável afronta de um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no âmbito de seu espaço privado, pela Constituição da República”.

¹⁵⁶ STF – HC (MC) 103.325/RJ, rel. Min. Celso de Mello (30.03.2010): “Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5.°, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do ‘privilège du preálable’, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária”.

¹⁵⁷ Em sentido diverso do tradicionalmente defendido pela doutrina, DIMOULIS e MARTINS admitem a possibilidade não apenas de desistência eventual do exercício, como também de renúncia ao próprio direito. Segundo os autores, “é possível a renúncia do titular em favor do Estado ou de um particular, pela razão simples de que se trata de um direito e não de uma obrigação. O exercício de direitos depende da vontade de seu titular, por mais que uma omissão motive a discordância ou a reprovação moral dos demais” (Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 140).

¹⁵⁸ Dentre os poucos que sustentam a possibilidade de a diligência, uma vez iniciada durante o dia, prolongar-se durante a noite, está Fernando da Costa TOURINHO FILHO: “[...] iniciada a busca domiciliar durante o dia, sua execução não se interromperá pelo advento da noite. Nem de outra maneira poderia ser; se os executores fossem obrigados a interrompê-la pela chegada da noite, muitas vezes a diligência estaria fadada a fracassar, pois os moradores, interessados em ocultar a coisa procurada, poderiam, com a saída dos executores, ganhar tempo e providenciar, dentro da casa, um esconderijo melhor” (Processo penal, p. 380).

¹⁵⁹ STF – HC 95.009, rel. Min. Eros Grau (06.11.2008): “De que vale declarar a Constituição que ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo’ (art. 5.°, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é, sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica ‘devassa’. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir”.

¹⁶⁰ STF – RE 418.416/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence (10.05.2006).

¹⁶¹ CF, art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] V – busca e apreensão em domicílio.

¹⁶² A expressão “liberdade dos antigos” foi utilizada por Benjamin Constant em contraposição à “liberdade dos modernos”. O artigo, intitulado “The liberty of ancients compared with that of moderns” (1816), está disponível em: <http://www.uark.edu/depts/comminfo/cambridge/ancients.html>.

¹⁶³ BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade, p. 48 e ss.

¹⁶⁴ BARROSO, Luis Roberto. “Aqui, lá e em todo lugar”: a dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional: “A autonomia privada, como visto, significa autogoverno do individuo. Isso corresponde ao que Benjamin Constant chamou de ‘liberdade dos modernos’, baseada nas liberdades civis, no Estado de direito e na proteção contra a interferência estatal abusiva. A autonomia pública, por sua vez, está ligada à ‘liberdade dos antigos’, uma liberdade republicana, associada com a cidadania e com a participação na vida política. Os gregos antigos viam a cidadania como uma obrigação moral e dedicavam uma parte substancial do seu tempo e da sua energia nos assuntos públicos, o que era facilitado pelo fato de os escravos realizarem a maior parte do trabalho”.

¹⁶⁵ STF – ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto (30.04.2009): “Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos ‘sobredireitos’ de personalidade em que se traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana”.

¹⁶⁶ MACHADO, Maria Costa Neves, “Liberdade de expressão e restrição de conteúdo: análise do caso Ellwanger em diálogo com o pensamento de Celso Lafer”, p. 1 e 2.

¹⁶⁷ Art. 8.° A liberdade de expressão no seio do Parlamento, assim como os debates ou encaminhamentos, só pelo próprio Parlamento podem ser restringidos ou questionados.

¹⁶⁸ Art. 11. A livre comunicação do pensamento e da opinião é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão pode, pois falar, escrever, imprimir livremente, salvo quando tiver que responder por abuso desta liberdade, nos casos previstos em lei.

¹⁶⁹ “Os limites à liberdade de expressão na Constituição da República”, p. 43.

¹⁷⁰ “Liberdade de expressão e restrição de conteúdo: análise do caso Ellwanger em diálogo com o pensamento de Celso Lafer”, p. 2.

¹⁷¹ STF – ADI 4.451-MC-REF, rel. Min. Ayres Britto (02.09.2010): “Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de ‘imprensa’, sinônimo perfeito de ‘informação jornalística’ (§ 1.° do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5.°, inciso V. A crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, conforme decisão majoritária do STF na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia de que a locução ‘humor jornalístico’ enlaça pensamento crítico, informação e criação artística”.

¹⁷² STF – Inq. 1.957/PR, voto do Min. Celso de Mello: “Os escritos anônimos – aos quais não se pode atribuir caráter oficial – não se qualificam, por isso mesmo, como atos de natureza processual. Disso resulta, pois, a impossibilidade de o Estado, tendo por único fundamento causal a existência de tais peças apócrifas, dar início, somente com apoio nelas, à persecutio criminis”. No mesmo sentido, STF – HC 106.664-MC, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁷³ STF – MS 24.369/DF, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁷⁴ STF – Inq. 1.957/PR, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁷⁵ CP, Art. 286. “Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa”.

¹⁷⁶ CP, Art. 287. “Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa”.

¹⁷⁷ STF – ADPF 187/DF, Rel. Min. Celso de Mello (15.06.2011): “O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. (...) Destacou-se estar em jogo a proteção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. (...) Verificou-se que a marcha impugnada mostraria a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião – direito-meio – e de manifestação do pensamento – direito-fim – e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas ideias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão, fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder algum sobre a palavra, as ideias e os modos de sua manifestação. Afirmou-se que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social” (Informativo 631/STF).

¹⁷⁸ STF – HC 82.424/RS, Rel. p/ Acórdão: Min. Maurício Corrêa (17.09.2003): “Escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‘fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias’ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8.081/90) constitui crime de racismo [...] A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. [...] Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo, com as consequências gravosas que o acompanham. [...] Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal. [...] O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação do racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica”.

¹⁷⁹ HABERMAS, Jürgen. Entre naturalismo e religião, p. 136.

¹⁸⁰ O termo agnóstico, formulado em 1876 pelo biólogo britânico Thomas Henry Huxley, costuma ser utilizado para designar um indivíduo para o qual a questão da existência ou não de um poder superior (Deus) não foi nem nunca será resolvida. Um agnóstico pode ser tanto ateu quanto teísta ou deísta.

¹⁸¹ CF, Art. 150. “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI – instituir impostos sobre: [...] b) templos de qualquer culto;”.

¹⁸² BUZANELLO, José Carlos, “Objeção de consciência: uma questão constitucional”, p. 174: “A objeção de consciência é uma modalidade de resistência de baixa intensidade política (negação parcial das leis) e de alta repercussão moral. Caracteriza-se por um teor de consciência razoável, de pouca publicidade e de nenhuma agitação, objetivando, no máximo, um tratamento alternativo ou mudanças da lei. O direito do Estado, assim, não alcança o foro íntimo, a privacidade da pessoa. O que a objeção de consciência reclama é a não ingerência do Estado em assuntos privativos da consciência individual, que se confunde também com a dignidade humana, agora solidificada como princípio constitucional”.

¹⁸³ MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 457-458: “A objeção de consciência admitida pelo Estado traduz forma máxima de respeito à intimidade e à consciência do indivíduo. O Estado abre mão do princípio de que a maioria democrática impõe as normas para todos, em troca de não sacrificar a integridade do indivíduo”.

¹⁸⁴ CF, art. 15. “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: IV. Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ao prestação alternativa, nos termos do art. 5.°, VIII;”.

¹⁸⁵ CF, art. 143. “O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. § 1.° Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar; § 2.° As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir”.

¹⁸⁶ Lei 8.239/1991, art. 3.°, “§ 2.° Entende-se por Serviço Alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar. § 3.° O Serviço Alternativo será prestado em organizações militares da ativa e em órgãos de formação de reservas das Forças Armadas ou em órgãos subordinados aos Ministérios Civis, mediante convênios entre estes e os Ministérios Militares, desde que haja interesse recíproco e, também, sejam atendidas as aptidões do convocado. § 4.° O Serviço Alternativo incluirá o treinamento para atuação em áreas atingidas por desastre, em situação de emergência e estado de calamidade, executado de forma integrada com o órgão federal responsável pela implantação das ações de proteção e defesa civil”.

¹⁸⁷ Nesse sentido, a decisão proferida pela 5.ª Turma do TRF da 1.ª Região: TRF1 – AC 16.203, Rel. Des. Federal João Batista Moreira (30.08.2004): “1. As garantias fundamentais previstas na Constituição podem ser mitigadas por outras normas insertas no texto constitucional. 2. Não pode o autor eximir-se de comparecer à votação expondo como argumento a inviolabilidade da liberdade de consciência e a privação de direitos referentes à convicção filosófica ou política (art. 5.°, VI e VIII, da CF/1988), pois aos brasileiros alfabetizados, maiores de dezoito e menores de setenta anos, o voto é obrigatório, conforme art. 14, § 1.°, I, da Constituição Federal. 3. A obrigatoriedade de votar é formal, logo a liberdade está garantida pela faculdade do cidadão de votar em branco ou anular seu voto. 4. Os pedidos de declaração da inexistência de obrigatoriedade do voto e da desnecessidade de justificação ou cumprimento de prestação alternativa são juridicamente impossíveis em face do ordenamento constitucional (art. 14, § 1.°, I da CF/1988). 5. Apelação improvida”.

¹⁸⁸ STF – STA (AgR) 389/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (03.12.2009). Não obstante, ficou consignado na decisão não se tratar de posicionamento definitivo do Tribunal sobre a matéria, haja vista a existência de duas ações diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento, nas quais será possível se aprofundar sobre o tema, de modo a definir, com maior acuidade, o âmbito de proteção e o alcance do direito fundamental à liberdade religiosa (Informativo 570).

¹⁸⁹ Revista A Sentinela, n. 15, jun. 2000, p. 29-31.

¹⁹⁰ CP, “Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa”. “Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: [...] § 3.° Não se compreendem na disposição deste artigo: I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”. Código de Ética Médica. É vedado ao médico: “Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”. “Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte”. Resolução 1.021/1980 do CFM. “Conclusão: Em caso de haver recusa em permitir a transfusão de sangue, o médico, obedecendo a seu Código de Ética Médica, deverá observar a seguinte conduta: 1.° Se não houver iminente perigo de vida, o médico respeitará a vontade do paciente ou de seus responsáveis; 2.° Se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis”.

¹⁹¹ TJ/RS – AC 595.000.373, 6.ª Câmara Cível, rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira (28.03.1995): “[...] O direito à vida antecede o direito à liberdade, aqui incluída a liberdade de religião [...] Religiões devem preservar a vida e não exterminá-la”.

¹⁹² Nesse sentido: TJ/SP – Ap. Civ. 132.720-4/9, Limeira, 5.ª CDP, rel. Des. Boris Kauffmann (26.06.2003), TJ/RJ – AgI 2004.002.13229, 18.ª CCível, Des. Carlos Eduardo Passos (05.10.2004).

¹⁹³ Sobre a responsabilização médica, vale trazer à colação algumas decisões do TJ/SP:.

JTJ 256/125: “Indenização: Responsabilidade civil. Danos moral e material. Desrespeito a crença religiosa. Transfusão de sangue. Autora Testemunha de Jeová. Não cabimento. Intervenção médica procedida tão somente após esgotados outros tratamentos alternativos. Prevalência da tutela à vida sobre suas convicções religiosas. Recurso não provido”. TJ/SP – Ap. Civ. 123.430-4, Sorocaba, 3.ª CDP, rel. Des. Flávio Pinheiro (07.05.2002, v.u.): “Indenizatória: Reparação de danos. Testemunha de Jeová. Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação. Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida. Conduta dos médicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos. Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora. Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames médicos, entre outras, que não merece acolhido, posto não terem sido os valores despendidos pela apelante. Recurso não provido”.

¹⁹⁴ Esse modelo de Estado se contrapõe ao denominado Estado confessional, que, nas palavras de Roberto de Almeida GALLEGO, é aquele no qual “há a assunção e o reconhecimento, por parte do Estado, com maior ou menor intensidade, de uma determinada religião como oficial para a comunidade política. A justificativa adotada pelos governos que assim procedem repousa ora no fato de a religião reputada oficial ser aquela praticada pela maior parte da população do país, ora na afirmação, por parte do Estado, de que a religião por ele reputada oficial é a única verdadeira, merecendo, pois, por conta de tal superioridade, privilégios e vantagens por parte do poder político”. Os sistemas confessionais, segundo este autor, são dotados de gradações, indo desde Estados teológicos, nos quais as normas religiosas se tornam normas jurídicas, a Estados onde se tolera, em maior ou menor grau, outras crenças religiosas, como no caso da Inglaterra (de confissão anglicana), da Dinamarca e da Suécia (de confissão luterana). “O sagrado e a ágora: religião e laicidade no Estado Democrático de Direito”, p. 288 e 289.

¹⁹⁵ HABERMAS, Jürgen. Entre naturalismo e religião, p. 148-149.

¹⁹⁶ HABERMAS, Jürgen. Entre naturalismo e religião, p. 140. De acordo com o filósofo alemão, “o princípio da separação entre Igreja e Estado obriga os políticos e funcionários no interior das instituições estatais a formular e justificar as leis, as decisões judiciais, as ordens e medidas em uma linguagem acessível a todos os cidadãos” (p. 138).

¹⁹⁷ SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado, Revista de Direito do Estado, 8, 2007, p. 77.

¹⁹⁸ SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado, p. 77.

¹⁹⁹ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 606-607: “O laicismo significa um juízo de valor negativo, pelo Estado, em relação às posturas da fé. Baseado, historicamente, no racionalismo e no cientificismo, é hostil à liberdade religiosa plena, às suas práticas amplas. A França, e seus recentes episódios de intolerância religiosa, pode ser aqui lembrada como exemplo mais evidente de um Estado que, longe de permitir e consagrar amplamente a liberdade de religião e o não comprometimento religioso do Estado, compromete-se, ao contrário, com uma postura de desvalorização da religião, seja ela qual for. Já a laicidade, como neutralidade, significa a isenção acima referida”.

²⁰⁰ SARMENTO, Daniel. Livres e iguais, p. 308.

²⁰¹ HABERMAS, Jürgen. Entre naturalismo e religião, p. 136.

²⁰² A sessão foi realizada em 6 de março de 2012 (Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-mar-07/tj-rs-manda-retirar-crucifixos-foros-predios-justica-gaucha>).

²⁰³ ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais, p. 3.

²⁰⁴ Is democracy possible here, p. 58.

²⁰⁵ DINIZ, Debora. “Laicidade e o ensino religioso nas escolas públicas: o caso do Rio de Janeiro”, p. 403: “A diferença entre os dois tipos de ensino estaria na abrangência da confessionalidade: o ensino confessional estaria circunscrito a uma comunidade religiosa específica, ao passo que o interconfessional partiria de consensos entre as religiões, uma estratégia educacional mais facilmente posta em prática pelas religiões cristãs, em detrimento de outras religiões, tais como as afro-brasileiras ou indígenas”.

²⁰⁶ DINIZ, Debora. “Laicidade e o ensino religioso nas escolas públicas: o caso do Rio de Janeiro”, p. 413.

²⁰⁷ DINIZ, Debora. “Laicidade e o ensino religioso nas escolas públicas: o caso do Rio de Janeiro”, p. 413: “A confessionalidade [...] não promove a diversidade, não garante a igualdade entre grupos religiosos e invisibiliza a realidade social de indivíduos que não professam nenhuma religião. A confessionalidade é a expressão autêntica de um ato de fé, garantida pelo princípio constitucional da liberdade de pensamento. Os templos, os terreiros ou as igrejas são alguns dos espaços legítimos para sua demonstração em um Estado laico. As escolas públicas são os espaços de promoção de um bem público que é a educação, portanto, devem ser espaços protegidos de interesses particulares, sejam eles religiosos ou não”.

²⁰⁸ STF – ADI 1.266, rel. Min. Eros Grau (DJ 23.09.2005): “Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. Tratando-se de serviço público, incumbe às entidades educacionais particulares, na sua prestação, rigorosamente acatar as normas gerais de educação nacional e as dispostas pelo Estado-Membro, no exercício de competência legislativa suplementar (§ 2.° do art. 24 da Constituição do Brasil)”.

²⁰⁹ Nesse sentido: TJ/MG – ADI 1.0000.00.33319-4/000(1), Rel. Schalcher Ventura (13.08.2003). O relator “considerou inconstitucional a lei, fundando sua conclusão na facultatividade do ensino religioso e nos princípios da legalidade, da liberdade de manifestação do pensamento e das liberdades de religião, crença e culto. Segundo ele, a leitura da Bíblia, fora da disciplina específica – cuja matrícula é facultativa –, atingiria indiscriminadamente os estudantes, impedindo-os de optar pelo ensino religioso”. Em voto divergente, ao qual aderiram dois outros julgadores, o desembargador Almeida Melo fez as seguintes considerações: “a leitura da Bíblia, como fonte de cultura religiosa, não é desrespeito à liberdade. Proporciona acesso de leitura de boa qualidade e cria hábito diário que se deve prestigiar. A Bíblia não é, estritamente, livro religioso. É livro histórico, manancial de ricas tradições, motivo bom para se abrir e desenvolver a capacidade de diálogo, de argumentação e de dialética. O versículo é um trecho simples e pequeno, que não ocupará maior tempo dos alunos” (MARTEL, Letícia de Campos Velhol. “‘Laico, mas nem tanto’: cinco tópicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdição constitucional brasileira”, p. 24).

²¹⁰ TJ/RS – ADI 70017748831, Rel. Paulo Augusto Monte Lopes (05.02.2007): “ADIn. Determinação de leitura da bíblia antes do início das aulas nas escolas municipais em calendário letivo. Violação ao princípio da liberdade religiosa ao privilegiar uma. Arts. 5.°, “caput” e inc. VI, CF e art. 8.°, CE. Ação julgada procedente”.

²¹¹ Nesse sentido, a decisão proferida por um juiz da 3.ª Vara Cível de Corumbá que restringiu a liberdade de culto sob o fundamento de que esta não autoriza a poluição sonora pela entidade religiosa. Nos termos da decisão, “uma vez atingida de modo desrespeitoso a individualidade da demandante, pessoa idosa que não tem sossego no seu próprio lar pelo barulho ‘ensurdecedor’, como ela mesma fez referência na inicial, não há outra solução senão a de impelir a demandada a se adequar às normas ambientais e cessar, consequentemente, o dano à pessoa desta”.

²¹² TJ/RS – ADI 70010129690, Rel. Araken de Assis (18.04.2005): “1. Não é inconstitucional a Lei 12.131/04-RS, que introduziu parágrafo único ao art. 2.° da Lei 11.915/03-RS, explicitando que não infringe ao ‘Código Estadual de Proteção aos Animais’ o sacrifício ritual em cultos e liturgias das religiões de matriz africana, desde que sem excessos ou crueldade. Na verdade, não há norma que proíba a morte de animais, e, de toda sorte, no caso a liberdade de culto permitiria a prática. 2. Ação julgada improcedente. Votos vencidos”. Sobre o voto do relator, é oportuno trazer à colação as observações feitas por Letícia MARTEL nos seguintes termos: “No que tange à inconstitucionalidade material, o desembargador mencionou a necessidade de ponderar os interesses envolvidos, salientando que existe apenas um direito fundamental absoluto, o direito à vida humana. Essas afirmações foram formuladas sem maiores apoios teóricos e, ao longo do voto, não são discerníveis os postulados normativos empregados, tampouco as etapas de aplicação do postulado da proporcionalidade. Segundo ele, a restrição à liberdade de culto apenas poderia ser formulada pela lei penal ou em proteção aos demais direitos fundamentais. Ele examinou, então, a interpretação das duas leis federais referidas na petição inicial, considerando que o ato de matar um animal (não humano) não é, em si mesmo, uma crueldade. Portanto, somente quando o sacrifício ritual estivesse ligado à crueldade haveria incidência das leis penais. É interessante perceber que o relator frisou, por duas vezes, a inexistência de qualquer lei, no direito brasileiro, que proíba alguém de matar animais não humanos próprios ou sem dono. Certamente, restringindo-se aos elementos do caso, ele não estava a se referir ao ato de matar animais silvestres ou a outras hipóteses previstas na lei dos crimes ambientais. Mas salta aos olhos o fato de o relator não ter considerado o art. 2.° do Código Estadual de Proteção dos Animais como uma norma que veda, de forma geral, o abate de animais desvinculado do consumo. Pelo contrário, chegou mesmo a mencionar, como argumento favorável à constitucionalidade da exceção, o fato de inúmeros animais não humanos serem mortos para o consumo” (“‘Laico, mas nem tanto’: cinco tópicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdição constitucional brasileira”, p. 17-18).

²¹³ Nesse sentido, o Ministro Sepúlveda Pertence em seu relatório na Pet (MC) 2.702/RJ.

²¹⁴ FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Direito constitucional, p. 168-169.

²¹⁵ FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Direito constitucional, p. 168.

²¹⁶ STF – RE 219.780/PE, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 10.09.1999), voto do Min. Nelson Jobim: “Passa-se, aqui, que o inciso XII não está tornando inviolável o dado da correspondência, da comunicação, do telegrama. Ele está proibindo a interceptação da comunicação dos dados, não dos resultados. Essa é a razão pela qual a única interceptação que se permite é a telefônica, pois é a única a não deixar vestígios, ao passo que nas comunicações por correspondência telegráfica e de dados é proibida a interceptação porque os dados remanescem; eles não são rigorosamente sigilosos, dependem da interpretação infraconstitucional para poderem ser abertos. O que é vedado de forma absoluta é a interceptação da comunicação da correspondência, do telegrama. Por que a Constituição permitiu a interceptação da comunicação telefônica? Para manter os dados, já que é a única em que, esgotando-se a comunicação, desaparecem os dados. Nas demais, não se permite porque os dados remanescem, ficam no computador, nas correspondências etc.”.

STF – MS 21.729, voto do Min. Sepúlveda Pertence (DJ 19.10.2001): “Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse”.

²¹⁷ STF – RE 418.416/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 19.12.2006): “A proteção a que se refere o art. 5.°, XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando armazenados em computador”.

²¹⁸ BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada, p. 163.

²¹⁹ STF – HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (j. 30.10.20015): “... 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores – cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito – mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido”.

²²⁰ STF – HC 70.814/SP, rel. Min. Celso de Mello: “A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.

²²¹ Lei 7.210/1984, art. 41. “Constituem direitos do preso: [...] XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita [...]. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”.

²²² STF – HC 72.588, rel. Min. Mauricio Corrêa (DJ 04.08.2000).

²²³ FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Direito constitucional, p. 170: “... dos quatro meios de comunicação mencionados – correspondência, telegrafia, dados, telefonia –, só o último se caracteriza por sua instantaneidade. Isto é, a comunicação telefônica só é enquanto ocorre. Encerrada, não deixa vestígios no que se refere ao relato das mensagens e aos sujeitos comunicadores. É apenas possível, a posteriori, verificar qual unidade telefônica ligou para outra. A gravação de conversas telefônicas por meio do chamado “grampeamento” é, pois, necessária para que o conteúdo possa ser conservado. Como isso é tecnicamente possível, o constituinte autorizou essa única exceção à inviolabilidade do sigilo de comunicação, mas, com essa única ressalva, não permitiu absolutamente a entrada de terceiros na comunicação alheia, ainda que, em nome do interesse público, um juiz viesse a autorizá-la”.

²²⁴ STF – HC 81.154, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 19.12.2001): “Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à Lei n.° 9.296/1996, que regulamentou o inciso XII do artigo 5.° da Constituição Federal. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes”. STF – HC 72.588, rel. Min. Mauricio Corrêa (DJ 04.08.2000).

²²⁵ STF – MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello (16.09.1999).

²²⁶ O estatuto do Ministério Público dispõe que este tem competência para representar “ao órgão judicial competente para a quebra do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, bem como manifestar-se sobre representação a ele dirigida para os mesmos fins” (LC 75/1993, art. 6.°, XVIII, a).

STF – RE (ED) 449.206/PR, rel. Min. Carlos Velloso (18.10.2005): “Não há óbice legal que impeça o Ministério Público de requerer à autoridade judiciária a quebra de sigilo telefônico durante investigação criminal administrativa”.

²²⁷ STF – Inq. (QO) 2.424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso (25.04.2007).

²²⁸ STF – Inq (QO-QO) 2.424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 24.08.2007). No mesmo sentido: STF – MS 28.003/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (j. 08.02.2012): “[...] Rechaçou-se, ainda, a alegação de invalidade da primeira interceptação telefônica. Registrou-se que, na situação em apreço, a autoridade judiciária competente teria autorizado o aludido monitoramento dos telefones de outros envolvidos em supostas irregularidades em execuções de convênios firmados entre determinada prefeitura e órgãos do governo federal. Ocorre que a impetrante teria mantido contatos, principalmente, com o secretário municipal de governo, cujo número também seria objeto da interceptação. Assim, quando das degravações das conversas, teriam sido verificadas condutas da impetrante consideradas, em princípio, eticamente duvidosas – recebimento de vantagens provenientes da prefeitura –, o que ensejara a instauração do processo administrativo disciplinar. Acresceu-se que a descoberta fortuita ou casual do possível envolvimento da impetrante não teria o condão de qualificar essa prova como ilícita. Dessa forma, reputou-se não ser razoável que o CNJ deixasse de apurar esses fatos apenas porque o objeto da citada investigação criminal seria diferente das supostas irregularidades imputadas à impetrante. Discorreu-se, ademais, não poder o Judiciário, do qual o CNJ seria órgão, omitir-se no tocante à averiguação de eventuais fatos graves que dissessem respeito à conduta de seus magistrados, ainda que colhidos via interceptação de comunicações telefônicas judicialmente autorizada em inquérito instaurado com o fito de investigar outras pessoas e fatos diversos” (Informativo/STF 654).

²²⁹ STJ – HC 203.405/MS, rel. Min. Sidnei Beneti (j. 28.06.2011): “A possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cível, retrata hipótese excepcional, em que se apuram evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente”.

²³⁰ STF – AI 626.214-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa (21.09.2010). No mesmo sentido: HC 83.515, rel. Min. Nelson Jobim (16.09.2004).

²³¹ CF, art. 5.°, XIV. “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

²³² STF – RHC 85.575/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 16.03.2007).

²³³ CF, Art. 136, § 1.° “O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I – restrições aos direitos de: [...] b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;”.

²³⁴ CF, Art. 139. “Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;”.

²³⁵ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 186.

²³⁶ Como exemplo podem ser citados: CF, art. 1.° “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa”; CF, art. 170. “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] VIII – busca do pleno emprego.”.

²³⁷ Importante notar que a ementa reproduz parte do voto do relator e nem sempre corresponde, em relação à fundamentação, ao entendimento majoritário do Tribunal.

²³⁸ CF, art. 220, § 1.° “Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.°, IV, V, X, XIII e XIV.” (g.n.).

²³⁹ STF – RE 511.961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes (17.06.2009).

²⁴⁰ Esta espécie pertence à tradicional classificação proposta por José Afonso da Silva que, conforme mencionado anteriormente, não é compatível com a teoria dos princípios (de Robert Alexy), cujas premissas teóricas são aqui adotadas. Para um estudo específico do tema, cf. o item 5.2 (Classificações quanto à eficácia).

²⁴¹ STF – RE 603.583, rel. Min. Marco Aurélio (26.10.2011; com repercussão geral) (Informativo 646/STF).

²⁴² STF – AI 690.841-AgR, rel. Min. Celso de Mello (05.08.2011): “A liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. – A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais. – A crítica que os meios de comunicação social dirigem a pessoas públicas (e a figuras notórias), por mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade. – Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicule opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa, a quem tais observações forem dirigidas, ostentar a condição de figura notória ou pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Jurisprudência. Doutrina. – O Supremo Tribunal Federal tem destacado, de modo singular, em seu magistério jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prática da liberdade de informação, resguardando-se, inclusive, o exercício do direito de crítica que dela emana, verdadeira ‘garantia institucional da opinião pública’ (Vidal Serrano Nunes Júnior), por tratar-se de prerrogativa essencial que se qualifica como um dos suportes axiológicos que conferem legitimação material ao próprio regime democrático. – Mostra-se incompatível, com o pluralismo de ideias (que legitima a divergência de opiniões), a visão daqueles que pretendem negar, aos meios de comunicação social (e aos seus profissionais), o direito de buscar e de interpretar as informações, bem assim a prerrogativa de expender as críticas pertinentes. Arbitrária, desse modo, e inconciliável com a proteção constitucional da informação, a repressão à crítica jornalística, pois o Estado – inclusive seus Juízes e Tribunais – não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais da Imprensa, não cabendo, ainda, ao Poder Público, estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição indevida aos ‘mass media’, que hão de ser permanentemente livres, em ordem a desempenhar, de modo pleno, o seu dever-poder de informar e de praticar, sem injustas limitações, a liberdade constitucional de comunicação e de manifestação do pensamento”.

²⁴³ STF – Inq 870/RJ, rel. Min. Celso de Mello (j. 08.04.1996): “a proteção constitucional que confere ao jornalista o direito de não proceder à disclosure da fonte de informação ou de não revelar a pessoa de seu informante desautoriza qualquer medida tendente a pressionar ou a constranger o profissional da Imprensa a indicar a origem das informações a que teve acesso, eis que – não custa insistir os jornalistas, em tema de sigilo da fonte, não se expõem ao poder de indagação do Estado ou de seus agentes e não podem sofrer, por isso mesmo, em função do exercício dessa legítima prerrogativa constitucional, a imposição de qualquer sanção penal, civil ou administrativa”.

²⁴⁴ Para um estudo específico desta ação constitucional, cf. o item 26.5 (Habeas data).

²⁴⁵ STF – ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto (30.04.2009).

²⁴⁶ STF – RMS 23.036, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim (j. 28.03.2006): “STM. Cópia de processos e dos áudios de sessões. Fonte histórica para obra literária. Âmbito de proteção do direito à informação (art. 5.°, XIV, da CF). [...] A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteção do interesse público. A coleta de dados históricos a partir de documentos públicos e registros fonográficos, mesmo que para fins particulares, constitui-se em motivação legítima a garantir o acesso a tais informações. No caso, tratava-se da busca por fontes a subsidiar elaboração de livro (em homenagem a advogados defensores de acusados de crimes políticos durante determinada época) a partir dos registros documentais e fonográficos de sessões de julgamento público. Não configuração de situação excepcional a limitar a incidência da publicidade dos documentos públicos (arts. 23 e 24 da Lei 8.159/1991 [atualmente revogados pela Lei 12.527/2011]) e do direito à informação”.

²⁴⁷ Sobre o tema, vale trazer à colação dois precedentes do STJ nos quais prevaleceram princípios diversos: STJ – REsp 801.109, rel. Min. Raul Araújo (12.06.2012): “A Turma deu provimento ao recurso para afastar a responsabilização da empresa jornalística, ora recorrente, pelo pagamento de indenização ao recorrido (magistrado), sob o entendimento de que, no caso, não existiria ilícito civil, pois a recorrente teria atuado nos limites do exercício de informar e do princípio da liberdade da imprensa. O Min. Relator observou que a análise relativa à ocorrência de abuso no exercício da liberdade de expressão jornalística a ensejar reparação civil por dano moral a direitos da personalidade fica a depender do exame de cada caso concreto; pois, em tese, sopesados os valores em conflito, máxime quando atingida pessoa investida de autoridade pública, mostra-se recomendável que se dê prevalência à liberdade de informação e de crítica. Na hipótese dos autos, tem-se que a matéria jornalística relacionou-se a fatos de interesse da coletividade, os quais dizem respeito diretamente aos atos e comportamentos do recorrido na condição de autoridade. Tratou a recorrente, na reportagem, em abordagem não apenas noticiosa, mas sobretudo de ácida crítica que atingiu o ora recorrido, numa zona fronteiriça, de marcos imprecisos, entre o limite da liberdade de expressão e o limiar do abuso do direito ao exercício dessa liberdade. Esses extremos podem ser identificados no título e noutras passagens sarcásticas da notícia veiculada de forma crítica. Essas, porém, estão inseridas na matéria jornalística de cunho informativo, baseada em levantamentos de fatos de interesse público, que não extrapola claramente o direito de crítica, principalmente porque exercida em relação a casos que ostentam gravidade e ampla repercussão social”.STJ – REsp 1.235.926, rel. Min. Sidnei Beneti (15.03.2012): “A Turma negou provimento ao especial e manteve a indenização em favor do recorrido na importância de R$ 50 mil, pelo uso indevido de sua imagem em matéria jornalística. Trata-se, na espécie, de ação de reparação de danos morais proposta contra editora em razão da publicação da fotografia e nome do recorrido sem sua autorização, em reportagem na qual consta como testemunha de homicídio – estava na companhia do jovem agredido e morto – ocorrido na Praça da República, na capital paulista, por motivos homofóbicos. O Min. Relator destacou que o direito à imagem, qualificado como direito personalíssimo, assegura a qualquer pessoa a oposição da divulgação da sua imagem, em circunstâncias concernentes a sua vida privada e intimidade. Observou, contudo, que a veiculação de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever de indenizar, sendo necessária a análise específica de cada situação. No presente caso, reputou-se que a matéria jornalística teve como foco a intimidade do recorrido, expondo, de forma direta e clara, sua opção sexual. Dessa forma, a publicação da fotografia com o destaque ‘sobrevivente’ não poderia ter sido feita sem autorização expressa; pois, sem dúvida, submeteu o recorrido, no mínimo, ao desconforto social de divulgação pública de sua intimidade. Assim, conclui-se ser indenizável o dano à imagem do recorrido”.

²⁴⁸ ECA, art. 143. “É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vendando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome”.

²⁴⁹ CF, Art. 139. “Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; [...] Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa”.

²⁵⁰ CF, art. 5.°, “LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”.

²⁵¹ Para um estudo específico desta ação constitucional, cf. o item 26.2 (Habeas corpus).

²⁵² CF, Art. 139. “Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I – obrigação de permanência em localidade determinada; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.”.

²⁵³ STF – HC 94.147, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 13.06.2008): “Não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5.°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto”.

²⁵⁴ Lei 8.987/95, art. 7.° “Sem prejuízo do disposto na Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: [...] III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente”.

²⁵⁵ CF, Art. 150. “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;”.

²⁵⁶ Nesse sentido, TRF4 – AC 0005653-84.2008.404.7200, rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler (20.07.2010).

²⁵⁷ STF – RE 645.181-RG, rel. Min, Ayres Britto (02.05.2012): “Constitucional. Tributário. Pedágio. Utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Não disponibilização de estradas alternativas. Limitação ao tráfego de pessoas ou bens. Presença da repercussão geral da questão constitucional discutida. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público nos casos em que não são disponibilizadas estradas alternativas”.

²⁵⁸ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 119.

²⁵⁹ STF – ADPF 187, rel. Min. Celso de Mello: “O direito de reunião, enquanto direito-meio, atua em sua condição de instrumento viabilizador do exercício da liberdade de expressão, qualificando-se, por isso mesmo, sob tal perspectiva, como elemento apto a propiciar a ativa participação da sociedade civil, mediante exposição de ideias, opiniões, propostas, críticas e reivindicações, no processo de tomada de decisões em curso nas instâncias do Governo. É por isso que esta Suprema Corte sempre teve a nítida percepção de que há, entre as liberdades clássicas de reunião e de manifestação do pensamento, de um lado, e o direito de participação dos cidadãos na vida política do Estado, de outro, um claro vínculo relacional (...) o que significa que o desrespeito ao direito de reunião, por parte do Estado e de seus agentes, traduz, na concreção desse gesto de arbítrio, inquestionável transgressão às demais liberdades cujo exercício possa supor, para realizar-se, a incolumidade do direito de reunião”.

²⁶⁰ MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 390.

²⁶¹ STF – RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso (22.11.2006). No mesmo sentido: STF – RE 349.703, rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes (03.12.2008).

²⁶² CF, Art. 139. “Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: [...] IV – suspensão da liberdade de reunião.”.

²⁶³ CF, Art. 136, § 1.° “O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I – restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações.”.

²⁶⁴ STF – RE 192.305, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 21.05.1999).

²⁶⁵ STF – RE 193.382, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 20.09.1996).

²⁶⁶ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 265. O autor observa que o direito civil não disciplina a propriedade, e sim as relações civis a ela referentes. A propriedade é garantida pela Constituição, cabendo às leis “regular o exercício e definir o conteúdo e os limites” deste direito.

²⁶⁷ STF – ADI (MC) 2.213/DF, rel. Min. Celso de Mello: “O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, art. 5.°, XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República”.

²⁶⁸ Em sentido diverso, José Afonso da SILVA afirma que a função social não é uma limitação ao exercício do direito de propriedade, mas parte integrante de sua própria estrutura. Para o constitucionalista, a Constituição “só garante o direito da propriedade que atenda sua função social” (Curso de direito constitucional positivo, p. 262).

²⁶⁹ MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 21: “O legislador dispõe de relativa liberdade na definição do conteúdo da propriedade e na imposição de restrições. Ele deve preservar, porém, o núcleo essencial (Wesengehalt) do direito, constituído pela utilidade privada e, fundamentalmente, pelo poder de disposição. A vinculação social da propriedade não pode ir ao ponto de colocá-la, única e exclusivamente, a serviço do Estado e da comunidade”.

²⁷⁰ STF – ADI (MC) 2.213/DF, rel. Min. Celso de Mello.

²⁷¹ STF – MS 23.949/DF, rel. Min. Celso de Mello (01.02.2002): “Reforma agrária. Desapropriação-sanção (CF, art. 184) – [...] O postulado constitucional do due process of law, em sua destinação jurídica, também está vocacionado à proteção da propriedade. Ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5.°, LIV). A União Federal – mesmo tratando-se de execução e implementação do programa de reforma agrária – não está dispensada da obrigação de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os princípios constitucionais que, em tema de propriedade, protegem as pessoas contra a eventual expansão arbitrária do poder estatal. A cláusula de garantia dominial que emerge do sistema consagrado pela Constituição da República tem por objetivo impedir o injusto sacrifício do direito de propriedade”.

²⁷² Direito administrativo brasileiro, p. 507.

²⁷³ Lei 4.132/1962, Art. 1.° “A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social [...]” Art. 2.° “Considera-se de interesse social: I – o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, (vetado); III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: IV – a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V – a construção de casa populares; VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais, VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.”.

²⁷⁴ Decreto-Lei 3.365/1941, Art. 5.° “Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.”.

²⁷⁵ Curso de direito administrativo, p. 527.

²⁷⁶ STF – RE (AgR) 598.678, rel. Min. Eros Grau (DJE 18.12.2009): “Verificada a insuficiência do depósito prévio na desapropriação por utilidade pública, a diferença do valor depositado para imissão na posse deve ser feito por meio de precatório, na forma do art. 100 da CB/1988”.

²⁷⁷ STF – RE 195.586, rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 26.04.1996): “Subsiste, no regime da CF de 1988 (art. 5.°, XXIV), a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal sob a égide das Cartas anteriores, ao assentar que só a perda da propriedade, no final da ação de desapropriação – e não a imissão provisória na posse do imóvel – está compreendida na garantia da justa e prévia indenização”.

²⁷⁸ STJ – REsp 28.262/SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo.

²⁷⁹ STF – MS 26.192/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa (11.05.2011): O Plenário denegou mandado de segurança impetrado com o fim de anular decreto presidencial que declarara de interesse social, para fins de estabelecimento e manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola, imóvel rural localizado no Estado da Paraíba (Lei 4.132/1962, art. 2.°, III). “Reputou-se que, muito embora se tratasse de média propriedade rural produtiva, o ato impugnado não teria a finalidade de desapropriar para reforma agrária, mas para atender a interesse social, conceito este mais amplo do que aquele. A respeito, o Min. Celso de Mello consignou que a desapropriação para fins de reforma agrária seria modalidade de desapropriação-sanção, condicionada à notificação prévia como medida concretizadora do devido processo e vinculada ao mau uso da propriedade, cuja justa e prévia indenização se daria em títulos da dívida agrária. Enfatizou que a hipótese dos autos, por sua vez, trataria de assentamento de colonos em observância a interesse social, sem caráter sancionatório – motivo pelo qual a justa e prévia indenização teria ocorrido em espécie – e não vinculada à produtividade ou às dimensões da área desapropriada. Acrescentou o Min. Joaquim Barbosa, relator, que o referido interesse social residiria na necessidade de apaziguamento dos iminentes conflitos fundiários na região e, por essa razão, estaria justificada a interferência da União, por meio do INCRA”.

²⁸⁰ CF/1988, art. 5.°, XXV. “No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

²⁸¹ STF – RE (AgR) 218.324, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJE 28.05.2010): “Usucapião de domínio útil de bem público (terreno de marinha). [...] O ajuizamento de ação contra o foreiro, na qual se pretende usucapião do domínio útil do bem, não viola a regra de que os bens públicos não se adquirem por usucapião”.

²⁸² STF – RE 543.974, rel. Min. Eros Grau (26.03.2009).

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GARANTIAS INDIVIDUAIS

Sumário: 24.1. Definição de garantia – 24.2. Princípio da legalidade: 24.2.1. Princípio da reserva legal – 24.3. Princípio da não retroatividade das leis: 24.3.1. Direito adquirido; 24.3.2. Ato jurídico perfeito; 24.3.3. Coisa julgada – 24.4. Presunção de não culpabilidade – 24.5. Garantias constitucionais relativas à prisão: 24.5.1. Espécies de prisão – 24.6. Direito ao silêncio.

24.1. DEFINIÇÃO DE GARANTIA

Ao lado dos direitos reconhecidos e declarados na Constituição, existem garantias para sua proteção e efetividade. A linha divisória nem sempre é nítida, sendo comum a fixação de ambos em um mesmo dispositivo.

Os direitos podem ser compreendidos como valores que, considerados importantes em uma determinada sociedade, são consagrados expressa ou implicitamente no plano normativo. As garantias, apesar de ligadas a um determinado valor, ou a valores indeterminados, possuem um aspecto instrumental. São mecanismos de limitação do poder na defesa dos direitos. Mais que um fim em si mesmas, são instrumentos a serviço de um direito principal, substancial.

O estudo das garantias constitucionais merece uma reflexão inicial de extrema relevância para fins de controle da intervenção do legislador em seu âmbito normativo.

As garantias, assim como os direitos fundamentais em geral, devem ser interpretadas da forma mais ampla possível (suporte fático amplo). Não obstante, quanto maior for a necessidade de conformação jurídica do setor da realidade em questão, maior deve ser o grau de abertura normativa dos direitos e garantias fundamentais ao direito ordinário. As garantias constitucionais são determinadas juridicamente, ou seja, devem seu surgimento e validade à própria ordem jurídica, a qual delimita o seu objeto de proteção. Nesse sentido, a margem legítima de ação do legislador ordinário será muito maior do que, por exemplo, nos direitos de liberdade (manifestação do pensamento, locomoção...). Esta diferença no grau de abertura normativa das garantias constitucionais ao direito ordinário produz relevantes consequências não apenas na dogmática da sua interpretação, mas também na diferenciação dos critérios a serem utilizados na avaliação e controle da intervenção do legislador.¹

A abordagem das garantias fundamentais será dividida em três capítulos distintos. No presente capítulo 24, serão analisadas garantias diversificadas, sobretudo, as relacionadas à segurança jurídica e à liberdade. No capítulo 25 serão tratados os princípios processuais e, finalmente, no Capítulo 26, será feito o estudo das ações constitucionais consagradas no art. 5.° da Constituição.

24.2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A legalidade é uma garantia que visa à proteção de direitos fundamentais ligados a valores diversos, em especial, à liberdade, propriedade e seguranç

O princípio da legalidade tem como objetivo limitar o poder do Estado impedindo sua utilização de forma arbitrária. Para isso, a Constituição confere ao Legislativo, órgão máximo de expressão da vontade popular, a função precípua de criar leis, as quais devem ser pautadas pelo critério da razoabilidade e elaboradas em conformidade com os preceitos constitucionais.

Celso BASTOS destaca o duplo significado atribuído ao princípio: garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário; e, representa o marco avançado do Estado de direito, procurando conformar os comportamentos às normas jurídicas das quais as leis são a suprema expressão.²

O princípio da legalidade exige, para sua plena realização, a elaboração de lei em sentido estrito, veículo supremo da vontade do Estado, elaborada pelo Parlamento. Todavia, quando a Constituição preceitua que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.°, II), admite-se a criação de lei em sentido amplo. Observadas as limitações materiais e formais estabelecidas pela Constituição, as espécies normativas compreendidas no art. 59 da Constituição (emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções) podem criar direitos e impor deveres.

São restrições excepcionais ao princípio da legalidade: I) as medidas provisórias (CF, art. 62); e II) os “estados de legalidade extraordinária”, quais sejam, o estado de defesa (CF, art. 136) e o estado de sítio (CF, art. 137).

24.2.1. Princípio da reserva legal

O princípio da legalidade possui uma abrangência mais ampla que o princípio da reserva legal. Enquanto o primeiro consiste na submissão a todas as espécies normativas elaboradas em conformidade com o processo legislativo constitucional (leis em sentido amplo), o princípio da reserva legal incide apenas sobre campos materiais específicos, submetidos exclusivamente ao tratamento do Poder Legislativo (leis em sentido estrito).

Quando a Constituição exige a regulamentação integral de sua norma por lei em sentido formal, trata-se de reserva legal absoluta; se, apesar de exigir a edição desta espécie normativa, permite que ela apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal, trata-se de reserva legal relativa.

No que se refere à intervenção do legislador no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, fala-se ainda em reserva legal simples, quando a Constituição se limita a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei; ou em reserva legal qualificada, quando as condições para a restrição vêm fixadas na Constituição, que estabelece os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados.³

O princípio da reserva legal vem sendo gradativamente convertido pela doutrina constitucionalista no princípio da reserva legal proporcional. Este exige, além da admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada a um determinado direito, a compatibilidade da restrição com o princípio da proporcionalidade. Deve-se averiguar: I) a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador; II) a adequação dos meios para a consecução dos objetivos almejados; e III) a necessidade de sua utilização.⁴

24.3. PRINCÍPIO DA NÃO RETROATIVIDADE DAS LEIS

Consagrado na grande maioria dos ordenamentos jurídicos modernos⁵ com a finalidade de resguardar a incolumidade de situações definitivamente consolidadas de modo a preservar a segurança jurídica, o princípio da não retroatividade sempre esteve presente em nossos textos constitucionais, com exceção da “Constituição polaca” de 1937.

Tecnicamente, a formulação deste princípio consagra a proteção da clássica trilogia: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. As previsões de não retroatividade na Constituição da República (CF, art. 5.°, XXXVI) e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/1942, art. 6.°) produzem consequências distintas. Quando prevista apenas na lei, impede a interpretação com efeitos retro-operantes, mas não se dirige com caráter obrigatório ao legislador. Consagrada na Constituição, vincula o intérprete e impede, como regra geral, a elaboração de leis com efeitos retroativos.⁶

Dentre as diversas teorias existentes no campo do direito intertemporal, as principais são as que encaram o problema em face dos direitos subjetivos individuais (teorias subjetivistas) e as que procuram resolvê-lo sob o aspecto das situações jurídicas criadas pela lei (teorias objetivistas). Além dessas, Caio Mário da Silva PEREIRA menciona outras de menor prestígio e autoridade, como “a que considera com efeito retroativo as leis favoráveis e não retroativas as leis desfavoráveis às condições do indivíduo; ou aquela que se atém à natureza da norma, para atribuir sempre efeito retrooperante às disposições legais de ordem pública; ou aquela outra da interpretação que se funda na pesquisa do pensamento legislativo e na indagação se o legislador teve em mira dispor somente para o futuro ou cogitou também de abraçar nas malhas da lei o tempo pretérito”.⁷

Uma lei nova que estabeleça restrições a direitos fundamentais não poderá alcançar fatos consumados no passado (retroatividade máxima), prestações vencidas e não pagas (retroatividade média), nem mesmo efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Segundo a jurisprudência do STF, no sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa das leis é sempre excepcional, jamais se presume e deve necessariamente emanar de disposição legal expressa. Em qualquer caso, não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.⁸

Dentre as hipóteses de leis que podem atingir no presente os efeitos de atos praticados no passado, encontram-se as leis penais, quando mais benéficas para o réu (CF, art. 5.°, XL).

A lei interpretativa, considerada contemporânea à própria lei interpretada por ser a forma autêntica pela qual o legislador fixa seu pensamento, também poderá ter efeitos retro-operantes. Todavia, as situações jurídicas e os direitos subjetivos definitivamente constituídos em função de interpretação anterior dada à lei não poderão mais ser alterados.

No direito tributário há duas exceções. No caso da retroatividade interpretativa, admite-se a aplicação de lei expressamente interpretativa a ato ou fato pretérito, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados (CTN, art. 106, I). Na hipótese da retroatividade benigna, a lei poderá ser aplicada a atos pretéritos, desde que não tenham sido definitivamente julgados, quando: a) deixe de defini-lo como infração; b) deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) seja cominada penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (CTN, art. 106, II).

Por ser objetivo do princípio da não retroatividade a proteção do indivíduo em face do Estado, são admitidas normas com efeitos retroativos em benefício do particular.⁹

24.3.1. Direito adquirido

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro considera como adquiridos “os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem” (DL 4.657/1942, art. 6.°, § 2.°).¹⁰

Duas orientações podem ser adotadas em face desta definição legal.

A primeira é no sentido de que não existindo definição constitucional, caberia à lei formular o seu conceito e definir os seus limites. Desse modo, ficaria a cargo do legislador ordinário a prerrogativa de definir, em termos normativos, o conteúdo da ideia de situação jurídica definitivamente consolidada.¹¹

A segunda orientação, que nos parece a mais correta, parte da premissa de que a lei deve ser interpretada conforme a Constituição e não o contrário. Assim, apesar da possibilidade de uma definição legal auxiliar na interpretação de normas constitucionais, não pode vincular esta atividade de forma a aprisionar o intérprete aos limites por ela estabelecidos.¹²

Celso BASTOS sustenta que a definição de direito adquirido dada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro tem pouca valia no campo do Direito Público e que, apesar de os juristas ainda não terem encontrado uma fórmula única e geral, alguns critérios podem ser utilizados para a determinação da ocorrência do direito adquirido, a saber:

I – expressa referência que a lei possa fazer a essa circunstância, como ocorre quando ela deixa claro o seu caráter perpétuo ou utiliza o termo incorporação;

II – análise de sua finalidade ou racionalidade. Deve-se perguntar: teria sentido esta norma sem o caráter de perdurabilidade do benefício criado por ela? Se a resposta for negativa, estaremos diante de um direito adquirido.¹³

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

I – não cabe a alegação de direito adquirido contra a mudança de regime jurídico;¹⁴

II – a irredutibilidade de vencimentos é uma “modalidade qualificada” de direito adquirido. Este princípio não veda a redução de parcelas que componham os critérios legais de fixação, desde que não se diminua o valor da remuneração na sua totalidade;¹⁵

III – o princípio da irretroatividade das leis não pode ser invocado pelo ente estatal que a editou (Súmula 654/STF);¹⁶

V – “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula 473/STF).

24.3.2. Ato jurídico perfeito

Ato jurídico perfeito é o que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, encontrando-se apto a produzir seus efeitos.¹⁷ Não precisa estar exaurido, basta estar consumado.

Enquanto o direito adquirido está mais ligado ao conteúdo do ato, o ato jurídico perfeito está protegido contra as exigências que uma nova lei possa fazer quanto à forma.¹⁸

Por sua clareza e conteúdo didático, vale trazer à colação o voto do Min. Celso de Mello:

Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos – que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) – acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5.°, XXXVI, da Constituição da República. Doutrina e precedentes. A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas.¹⁹

O respeito ao ato jurídico perfeito impõe-se a todas as espécies de atos normativos e de diplomas legais, inclusive às leis de ordem pública.²⁰

24.3.3. Coisa julgada

A coisa julgada deve ser entendida não como um efeito da sentença, mas como uma especial qualidade que imuniza os efeitos substanciais desta visando garantir a estabilidade da tutela jurisdicional.

A coisa julgada formal produz apenas efeitos endoprocessuais, tornando a sentença insusceptível de reexame e imutável dentro do mesmo processo. É pressuposto da coisa julgada material, que torna imutáveis os efeitos produzidos pela sentença no mesmo ou em qualquer outro processo.²¹

Alicerçado nas lições de Liebman, Cândido Rangel DINAMARCO adverte que “não há dois institutos diferentes ou autônomos, representados pela coisa julgada formal e pela material. Trata-se de dois aspectos do mesmo fenômeno de imutabilidade, ambos responsáveis pela segurança nas relações jurídicas”.²²

Em virtude da ausência de qualquer distinção em nível constitucional, a proteção dada pela Lei Maior engloba a coisa julgada material e a formal, não se estendendo, todavia, à denominada coisa julgada administrativa.²³

24.3.3.1. Coisa julgada inconstitucional

Mais que um simples instituto do direito processual, a coisa julgada pertence ao direito constitucional (Liebman). Humberto THEODORO JÚNIOR afirma que o efeito da imutabilidade da coisa julgada não foi conferido pela Constituição, mas pelo legislador (CPC, art. 457), pois se assim não fosse, a ação rescisória seria incompatível com a ordem constitucional.²⁴ No entanto, este entendimento não nos parece plausível, por permitir ao legislador ordinário extinguir a imutabilidade da coisa julgada, esvaziando o sentido da norma constitucional. O valor assegurado pelo princípio da não retroatividade é a segurança jurídica e, para sua efetiva proteção, é indispensável a imutabilidade da coisa julgada, ainda que esta não seja absoluta e possa ser regulamentada por lei, desde que compatível com os valores constitucionalmente protegidos.

A relativização da coisa julgada tem como um de seus fundamentos o princípio da relatividade (ou da convivência das liberdades públicas), segundo o qual nenhum direito, por mais importante que seja, pode ser considerado absoluto, por encontrar limites decorrentes de outros direitos constitucionalmente consagrados. Se nem mesmo a inviolabilidade do direito à vida é absoluta, o que dizer da coisa julgada que, assim como as demais garantias, não é um objetivo em si mesmo, mas um meio para se proteger determinados direitos e alcançar determinados valores.

A coisa julgada, enquanto garantia constitucional-processual, deve ser harmonizada com outros valores constitucionalmente protegidos (princípio da concordância prática).

A leitura clássica da coisa julgada como algo absoluto, fruto de uma preocupação apenas com a segurança jurídica em detrimento de outros valores igualmente consagrados na Lei Suprema, revela-se inconstitucional (“coisa julgada inconstitucional”).

No intuito de reconstruir a sistemática do estado atual da ciência em relação ao tema, Cândido Rangel DINAMARCO sintetiza os seguintes pontos:

I – o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa julgada material;

II – a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado;

III – o imperativo constitucional do justo valor das indenizações em desapropriação imobiliária, o qual tanto é transgredido quando o ente público é chamado a pagar mais, como quando ele é autorizado a pagar menos que o correto;

IV – o zelo pela cidadania e direitos do homem, também residente na Constituição Federal, como impedimento à perenização de decisões inaceitáveis em detrimento dos particulares;

V – a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada;

VI – a garantia constitucional do meio-ambiente ecologicamente equilibrado, que não deve ficar desconsiderada mesmo na presença de sentença passada em julgado;

VII – a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que repele a perenização de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justiça e da equidade;

VIII – o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria (g.n.).²⁵

Os instrumentos processuais cabíveis para o reconhecimento da coisa julgada inconstitucional seriam:

I – alegação incidenter tantum em algum outro processo, inclusive em peças defensivas ou a propositura de nova demanda igual à primeira, desconsiderada a coisa julgada;²⁶

II – ação declaratória de nulidade;

III – ação rescisória;²⁷ ou

IV – embargos à execução para arguir a inexigibilidade do título executivo judicial.²⁸

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se destacado o posicionamento do Ministro José Augusto Delgado no sentido de “não reconhecer caráter absoluto à coisa julgada”.

O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que a manutenção de soluções divergentes sobre um mesmo tema enfraqueceria a força normativa da Constituição, revelando-se contrária ao princípio da máxima efetividade. Por essa razão, se uma decisão judicial transitada em julgado conferiu uma interpretação à norma constitucional diversa daquela posteriormente adotada pela Corte Suprema, esta decisão poderá ser objeto de ação rescisória. Em se tratando de matéria constitucional, não se aplica a Súmula 343/STF (“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”).²⁹

Na hipótese de relativização da coisa julgada decorrente da divergência de interpretação de norma constitucional, entendemos que para haver uma “concordância prática” dos princípios da igualdade e da força normativa da constituição com o princípio da segurança jurídica, deve-se admitir apenas o cabimento de ação rescisória dentro do prazo legalmente previsto (2 anos), afastando-se, como regra, a possibilidade de utilização dos demais instrumentos mencionados. Nesse sentido, também o entendimento adotado pelo STF.³⁰

24.4. PRESUNÇÃO DE NÍO CULPABILIDADE

A presunção de não culpabilidade (ou presunção de inocência), enquanto instrumento de proteção da liberdade, tem por finalidade evitar juízos condenatórios precipitados, protegendo pessoas potencialmente culpáveis contra eventuais excessos das autoridades públicas. Na definição de Humberto NOGUEIRA ALCALÁ, esta presunção consiste no “direito que têm todas as pessoas a que se considere, a priori, como regra geral, que elas agem de acordo com a reta razão, comportando-se conforme os valores, princípios e regras do ordenamento jurídico, enquanto um tribunal não forme a convicção, através dos meios legais de prova, de sua participação e responsabilidade em um fato punível determinada por uma sentença firme e fundada”.³¹

Esta garantia está positivada em importantes documentos no plano internacional. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 estabelece em seu artigo 9 que “todo homem é inocente até que seja declarado culpado” (“Tout homme étant innocent jusqu’a ce qu’il ait été declaré coupable”).

Após o fim da Segunda Guerra Mundial, a presunção de inocência adquiriu status de direito humano fundamental ao ser consagrada na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, nos seguintes termos: “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade conforme a lei” (DUDH, art. 11.1).

Posteriormente, esta norma foi incorporada ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e à Convenção Americana de Direitos Humanos, segundo a qual “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpabilidade” (CADH, art. 8, parágrafo I).

Na Constituição de 1988 a garantia da presunção de não culpabilidade foi expressamente consagrada sob a fórmula de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CF, art. 5.°, LVII). Apesar de geralmente esta garantia ser denominada de princípio da presunção da inocência, a rigor, ela possui a estrutura de uma regra e é aplicada como tal nas decisões proferidas pelo STF.³²

No âmbito processual penal, a presunção de não culpabilidade impede que o Estado trate como culpado aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. Enquanto na pronúncia a dúvida milita em favor da sociedade (in dubio pro societate), na decisão final, havendo dúvida fundada, o réu deve ser absolvido (in dubio pro reo). A comprovação inequívoca da culpabilidade do acusado compete ao Ministério Público, não cabendo ao réu demonstrar a sua inocência. Para que tenha validade ético-jurídica, o juízo condenatório deve sempre apoiar-se em “elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet”.³³

A presunção de não culpabilidade não impede a decretação ou manutenção de prisão cautelar, desde que seja demonstrada sua necessidade concreta e estejam presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria). Tendo em vista a excepcionalidade dessa medida, os fundamentos da prisão cautelar “devem ser reavaliados a qualquer tempo, a fim de evitar-se o cumprimento da pena sem sentença transitada em julgado”.³⁴

A presunção de não culpabilidade impede a exclusão de candidato de concurso público pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória.³⁵ Todavia, no caso de policiais civis ou militares, tendo em vista a natureza da função exercida, a vedação legal de “inclusão de oficial militar no quadro de acesso à promoção em razão de denúncia em processo criminal” não caracteriza violação a esta garantia.³⁶ Por outro lado, o STF considerou que “não tem capacitação moral para o exercício da atividade policial o candidato que está subordinado ao cumprimento de exigências decorrentes da suspensão condicional da pena” (Lei 9.099/1995, art. 89) e que, por essa razão, não viola a presunção de inocência a exigência de que o candidato a concurso público para a polícia civil preencha esse requisito para caracterização da idoneidade moral necessária ao exercício da atividade policial.³⁷

Da jurisprudência do STF é possível extrair algumas hipóteses abrangidas pelo âmbito de proteção desta garantia. De acordo com o Tribunal, a presunção de não culpabilidade “impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória”.³⁸

Por configurar uma execução indireta da pena antes do trânsito em julgado do decreto condenatório, bem como por compelir o réu condenado a adotar postura contrária à manifestação de inconformismo constante das razões do recurso interposto, o instituto da deserção, da forma como está previsto no Código de Processo Civil (CPC, arts. 594 e 595), revela-se incompatível não apenas com a presunção de não culpabilidade (CF, art. 5.°, LVII), mas também com a garantia da gratuidade do direito de petição (CF, art. 5.°, XXXIV).³⁹

Para fins de reconhecimento de antecedentes criminais na fixação da pena-base, devem ser analisadas as circunstâncias específicas de cada caso concreto, não sendo adequada uma resposta em abstrato. Nos termos da jurisprudência do STF, “o simples fato de existirem ações penais ou mesmo inquéritos policiais em curso contra o paciente não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes. A análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes”.⁴⁰ Ainda segundo o Tribunal, “inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de não culpabilidade”.⁴¹

24.5. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS À PRISÃO

Com a finalidade de proteger direitos fundamentais básicos, especialmente a liberdade de locomoção, contra eventuais arbitrariedades de autoridades públicas foram consagrados diversos dispositivos referentes à prisão (CF, art. 5.°, incisos LXI a LXVIII). Em qualquer hipótese na qual seja constatada sua ilegalidade, a prisão deverá ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente (CF, art. 5.°, LXV). O instrumento destinado a proteger a liberdade individual de locomoção contra qualquer ilegalidade ou abuso de poder é o habeas corpus (CF, art. 5.°, LXVIII).⁴²

Nos termos da Constituição de 1988, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5.°, LXI). A necessidade de ser escrita visa à comprovação da existência da ordem e de sua legitimidade. A fundamentação, enquanto imperativo do Estado constitucional democrático, deve estar presente em toda e qualquer decisão judicial, sob pena de sua nulidade (CF, art. 93, IX).

Em situações de normalidade, com exceção das hipóteses de flagrante delito e de transgressão ou crime militar, a partir da atual Constituição a titularidade para decretar a prisão passou a ser exclusiva do Poder Judiciário.⁴³ A referência à “autoridade judiciária competente” é interpretada no sentido de que as hipóteses de prisão estão submetidas à cláusula da reserva constitucional de jurisdição, a qual restringe à esfera única de decisão dos magistrados a prática de atos cuja realização, em virtude de expressa determinação constitucional, somente pode emanar do juiz, nunca de outras autoridades.⁴⁴ Nos termos da jurisprudência do STF, além da prisão, estão submetidas a esta cláusula as ordens de invasão de domicílio (CF, art. 5.°, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5.°, XII) e de quebra do sigilo imposto a processo judicial (CF, art. 5.°, LX).

A fim de informar parentes e amigos sobre o paradeiro da pessoa que se encontra detida, bem como assegurar a esta a observância dos direitos e garantias fundamentais – como a assistência por um advogado (CF, art. 5.°, LXIII) e a ampla defesa (CF, art. 5.°, LV) –, evitando a manutenção de um eventual cerceamento ilegal ou arbitrário de sua liberdade de locomoção, a Lei Maior determinou que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre sejam comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (CF, art. 5.°, LXII).⁴⁵

Noutro giro, como decorrência da preocupação com os reprováveis procedimentos adotados no regime anterior e corolário do próprio Estado constitucional democrático, o constituinte teve a cautela de prever explicitamente que o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (CF, art. 5.°, LXIV).

24.5.1. Espécies de prisão

Não há consenso na doutrina pátria acerca da nomenclatura, divisão, natureza, espécies, fins e qualidades de prisão. Renato Brasileiro de LIMA distingue três espécies de prisão existentes em nosso ordenamento jurídico:⁴⁶ I) prisão penal (prisão-pena ou pena); II) prisão extrapenal, que se subdivide em: II.1) prisão civil, II.2) prisão administrativa; II.3) prisão disciplinar; e III) prisão cautelar (provisória, processual ou sem pena), subdividida em: III.1) prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310); III.2) prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316 do CPP); III.3) prisão temporária (Lei 7.960/1989).⁴⁷

24.5.1.1. Prisão extrapenal

24.5.1.1.1. Prisão civil por dívida

Desde a Constituição de 1934, o ordenamento jurídico brasileiro não admite, em regra, a privação da liberdade de locomoção em virtude de dívidas em geral. Na dicção de Paulo Napoleão da SILVA, “considera-se que a teoria da imprevisão pode atuar ao longo do contrato ou ajuste, afastando a figura de dolo original do devedor, e de culpa posterior ao longo da respectiva execução contratual. E, não havendo dolo ou culpa, torna-se impossível qualquer punição”.⁴⁸

A Constituição estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (CF, art. 5.°, LXVII). Trata-se de uma norma que protege direta e imediatamente a liberdade individual de locomoção, mas que admite ser restringida nas duas hipóteses constitucionalmente previstas. A prisão civil por dívida, vale notar, não decorre diretamente da Constituição, devendo ser tipificada por lei. O dispositivo constitucional apenas contempla a possibilidade de previsão legal desta espécie de prisão civil nas hipóteses mencionadas.

A obrigação alimentícia tem como fundamento o dever da família, e em especial dos pais, de promover a manutenção dos filhos menores, assegurando-lhes, com a sociedade e o Estado, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (CF, art. 227). A prisão do devedor de prestação alimentícia está contemplada no Código de Processo Civil, segundo o qual na execução de sentença ou de decisão que fixa os alimentos provisionais, caso o devedor não efetue o pagamento ou não se escuse do inadimplemento obrigação, o juiz deverá decretar a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses, podendo ser suspenso o cumprimento da ordem no caso de pagamento da prestação alimentícia (CPC, art. 733, §§ 1.° e 3°). Segundo o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo” (Súmula 309/STJ).

No caso do depositário infiel, a prisão tem como fundamento dois diplomas legais. O Decreto-Lei 911/1969, ao estabelecer normas de processo sobre alienação fiduciária, dispõe que o devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista para o crime de disposição de coisa alheia como própria (DL 911/1969, art. 1.°, § 8.°), qual seja pena de reclusão, de 1 a 5 anos, e multa (CP, art. 171, § 2.°, I). Por sua vez, o Novo Código Civil estabelece que, seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a 1 ano, além de ter que ressarcir os prejuízos (Lei 10.406/2002, art. 652).

A prisão civil do depositário infiel, no entanto, não está sendo admitida em virtude da hierarquia supralegal conferida aos tratados internacionais de direitos humanos anteriores à promulgação da EC 45/2004.⁴⁹ O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que “a subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel”.⁵⁰ Após este posicionamento ter se consolidado, foi editada a Súmula Vinculante 25/STF (“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”).

Em síntese, atualmente a única hipótese de prisão civil por dívida admitida no direito brasileiro é a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, não podendo ser decretada no caso de depositário infiel, independentemente de se tratar de alienação fiduciária, contrato de depósito ou depósito judicial.

24.5.1.1.2. Prisão administrativa

As hipóteses de prisão administrativa admitidas no direito brasileiro têm sido objeto de divergências após a Constituição de 1988. Tendo em conta que atualmente, salvo nas exceções constitucionalmente previstas, apenas autoridade judiciária – e não mais autoridade administrativa – pode decretar prisão, parte da doutrina sustenta que não teria mais sentido falar em prisão administrativa.

Com a revogação da antiga Lei de Falências (Decreto-lei 7.661/1945),⁵¹ os casos de prisão administrativa restaram previstos apenas no Código de Processo Penal (art. 319, I e II) e no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980). Em relação àquele, prevalece o entendimento de que os dispositivos referentes à prisão administrativa não teriam sido recepcionados pela atual Constituição.⁵² No tocante à prisão do estrangeiro para fins de deportação ou expulsão (Lei 6.815/1980, arts. 61 e 69), entende-se que a não recepção ocorreu apenas em relação à competência para a decretação da prisão, que passou a ser de autoridade judiciária no lugar do Ministro da Justiça.

Em situações de legalidade extraordinária, a Constituição prevê um regime próprio quanto à prisão, admitindo sua decretação por autoridade não judiciária. Durante a vigência de Estado de Defesa, a prisão por crime contra o Estado pode ser determinada pelo executor da medida, devendo ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial. Neste caso, a prisão não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário, sendo vedada, ainda, a incomunicabilidade do preso (CF, art. 136, § 3.°). Na vigência de Estado de Sítio, a liberdade de locomoção poderá ser restringida por medida que determine a obrigação de permanência em localidade determinada ou a detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns (CF, art. 139, incisos I e II).

Portanto, em situações de normalidade, a titularidade para decretação da prisão é exclusiva de autoridades judiciárias, salvo nos casos de flagrante delito e de transgressões ou crimes militares.

24.5.1.1.3. Prisão disciplinar

A prisão disciplinar, em razão da expressa ressalva feita pela Constituição, poderá ser decretada por autoridade administrativa nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.⁵³

A exceção se justifica em razão da peculiar estrutura das forças armadas, baseada na hierarquia e disciplina (CF, art. 142). Por este motivo, a Constituição afasta também o cabimento de habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares (CF, art. 142, § 2.°), o que não impede que este writ seja conhecido quando ausentes os pressupostos de sua legalidade.

No caso de impetração por militar das Forças Armadas, a competência para processar e julgar o habeas corpus será da Justiça Federal; se impetrado por militar das Polícias Militares ou dos Corpos de Bombeiros Militares, a competência será da Justiça Militar Estadual, específica e singularmente do juiz de direito do juízo militar.⁵⁴

Cabe ao Chefe do Poder Executivo regulamentar as hipóteses de transgressões militares (Decreto 4.346/2002 e Anexo I), conforme delegação dada pelo art. 47 da Lei 6.880/1980, recepcionado pela Constituição de 1988.⁵⁵

24.5.1.2. Prisão cautelar

Diversamente da prisão penal (carcer ad poenam), decorrente de uma sentença condenatória definitiva que impõe uma pena privativa de liberdade, a prisão cautelar (carcer ad custodiam) é decretada antes do trânsito em julgado da decisão e não se destina a infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação, nem traduz qualquer ideia de sanção. Seu objetivo, considerada a função cautelar que lhe é inerente, consiste em assegurar a eficácia das investigações ou da atividade desenvolvida no processo criminal.⁵⁶

24.5.1.2.1. Prisão em flagrante

A prisão em flagrante é a única hipótese de prisão processual que dispensa a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. A rigor, trata-se de uma prisão precautelar, cujas finalidades principais são interromper a continuidade do evento criminoso e permitir a imediata colheita de provas. Para esse fim, a Constituição permite, inclusive, a invasão de domicílio, a qualquer hora, sem que seja necessária ordem judicial (CF, art. 5.°, XI).

Nos termos do Código de Processo Penal, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (CPP, art. 301). Portanto, quanto ao sujeito ativo, na primeira hipótese (“poderá”), fala-se em flagrante facultativo; na segunda, por se tratar de dever funcional (“deverão”), em flagrante obrigatório. Para as autoridades policiais e seus agentes, a prisão em flagrante configura estrito cumprimento do dever legal.

Quanto ao momento em que se realiza, o flagrante pode ser dividido em quatro espécies. No flagrante próprio (real, perfeito, verdadeiro ou propriamente dito), a prisão é realizada no momento da execução da infração penal ou assim que ela acaba de ser cometida (CPP, art. 302, I e II). No flagrante impróprio (irreal, imperfeito ou quase flagrante) o agente é preso em decorrência de perseguição iniciada logo após a ocorrência do fato delituoso (CPP, art. 302, III). Em que pese a inexistência de um período de tempo predefinido para que a situação seja considerada de flagrância, neste caso é necessário que a perseguição não seja interrompida, sob pena de o flagrante ser descaracterizado. Por fim, no flagrante presumido (ficto ou assimilado) o agente é preso, logo após a ocorrência do delito, com instrumentos, armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (CPP, art. 302, IV). Nesta hipótese não há necessidade de perseguição para que o flagrante seja caracterizado. Existe, ainda, a hipótese de flagrante diferido (prorrogado ou retardado) na qual a atuação policial é adiada a fim de que ocorra no momento mais adequado à formação das provas e fornecimento das informações (Lei 9.094/1995, art. 2.°) ou à identificação e responsabilização dos envolvidos (Lei 11.343/2006, art. 53, II).

Ao lado das hipóteses expressamente previstas na legislação processual penal, a doutrina e a jurisprudência diferenciam ainda três situações de flagrante, quanto à sua preparação. No flagrante forjado (fabricado, maquinado ou urdido) ocorre uma armação por parte de terceiros ou de agentes policiais contra uma pessoa inocente com o intuito de prejudicá-la. Neste caso, além do flagrante, por óbvio, não ser admitido em razão da inexistência do delito, o particular poderá responder pelo crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339) e a autoridade policial, pelo crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965, art. 3.°, a), caso tenha praticado o delito em razão de suas funções. No flagrante preparado (provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador), em face da suspeita de práticas delituosas anteriores, o agente é induzido ou instigado, por terceiros ou por autoridades policiais, a praticar uma infração penal com a expectativa de que seja preso em flagrante delito. Nessa hipótese, diante da impossibilidade da consumação do crime, a prisão não poderá ter validade.⁵⁷ No flagrante esperado a situação não é provocada ou preparada, mas as autoridades policiais e seus agentes têm o conhecimento de que a infração penal está na iminência de acontecer e se preparam para realizar a prisão no momento em que os atos executórios são iniciados. Diversamente das duas hipóteses anteriores, nesta o flagrante é admitido.

24.5.1.2.2. Prisão Preventiva

Nos termos do Código de Processo Penal a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (CPP, art. 312). Observa-se que, enquanto medida de caráter cautelar, esta espécie de prisão pressupõe a presença de dois motivos autorizadores: o periculum libertatis, consistente no risco, causado pela manutenção da liberdade do agente, à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal; e o fumus comissi delicti, caracterizado pela presença de indícios razoáveis da autoria e materialidade do delito.

Os requisitos legais a serem preenchidos estão elencados no art. art. 313 do CPP, que só admite a decretação da prisão preventiva no caso de crimes dolosos.

24.5.1.2.3. Prisão Temporária

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, com prazo de duração preestabelecido, destinada à tutela das investigações preliminares, podendo ser decretada pela autoridade judiciária competente, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público.⁵⁸

O prazo de duração da prisão temporária não pode ser superior a 5 dias (Lei 7.960/1989, art. 2.°), quando decretada em relação aos crimes previstos no art. 1.°, III, da Lei 7.960/1989, nem superior a 30 dias (Lei 8.072/1990, art. 2.°), tratando-se de crime hediondo. Em ambos os casos, o prazo pode ser prorrogado por igual período em situação de extrema e comprovada necessidade.

Assim como ocorre com a prisão preventiva, a prisão temporária só pode ser decretada no caso de crimes dolosos (Lei 7.960/1989, art. 1.°, III, e Lei 8.072/1990, art. 2.°), não sendo admissível em contravenções penais ou crimes culposos.

Por seu aspecto didático, vale trazer à colação as diferenças entre a prisão preventiva e a prisão temporária sintetizadas por Renato Brasileiro de LIMA nos seguintes termos:

a) a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase pré-processual (Lei n. 7.960/89, art. 1.°, incisos I, II e III); a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante a fase pré-processual quanto durante a instrução criminal (CPP, art. 311);

b) a prisão temporária não pode ser decretada de ofício (Lei n. 7.960/89, art. 2.°); durante a instrução processual, é cabível a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado (CPP, art. 311);

C) a prisão temporária só é cabível em relação a um rol taxativo de delitos, listados no art. 1.°, inciso III, da Lei n. 7.960/89, e no art. 2.°, § 4.°, da Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados); não há um rol taxativo de delitos em relação aos quais seja cabível a decretação da prisão preventiva, bastando, para tanto, o preenchimento dos pressupostos constantes dos arts. 312 e 313 do CPP;

d) a prisão temporária possui prazo predeterminado – 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei n. 7.960/89, art. 2.°); 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, em se tratando de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo (Lei n. 8.072/90, art. 2.°, § 4.°) – findo o qual o preso será colocado imediatamente em liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva. Por sua vez, a prisão preventiva não tem um prazo predeterminado.⁵⁹

24.6. DIREITO AO SILÊNCIO

Inovando em relação às Cartas anteriores, a Constituição de 1988 estabeleceu que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (CF, art. 5.°, LXIII).⁶⁰ O direito ao silêncio é uma das expressões do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), seja na fase investigatória, seja no curso da instrução processual.

Sem embargo da redação conferida ao dispositivo constitucional, o titular do direito ao silêncio não é apenas o preso, mas qualquer pessoa que esteja na condição de testemunha,⁶¹ indiciado ou réu, cabendo à autoridade responsável o dever de informar.⁶²

O direito ao silêncio deve ser assegurado perante todos os órgãos públicos, independentemente de o interrogatório ser realizado na polícia, em juízo⁶³ ou em uma comissão parlamentar de inquérito.⁶⁴

A falta desta advertência e da sua documentação formal, no momento adequado, gera a nulidade das informações autoincriminatórias, assim como das provas delas derivadas. Todavia, conforme ressalva feita pelo Min. Sepúlveda Pertence, “a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito”.⁶⁵

Por outro lado, há de se ter em mente que o silêncio não pode ser interpretado como prova definitiva de culpabilidade, sob pena de tornar inócua a garantia constitucional. A condenação, no entanto, terá validade quando baseada não no silêncio do réu, mas em um “conjunto de fatos e provas autônomos e distintos”.⁶⁶

No âmbito de proteção do direito ao silêncio não está compreendido o direito de falsear a verdade quanto à identidade pessoal, restando tipificado o crime de falsa identidade quando o agente, ao ser preso, identifica-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus maus antecedentes.⁶⁷ Ademais, não viola o direito constitucional ao silêncio a interceptação telefônica dos envolvidos em investigação criminal determinada pela autoridade judiciária competente.⁶⁸

A par do direito ao silêncio, são extraídos do princípio do nemo tenetur se detegere outros desdobramentos igualmente importantes. Renato Brasileiro esclarece que o direito de não produzir prova contra si mesmo abrange ainda: I) o direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal;⁶⁹ II) a inexigibilidade de dizer a verdade;⁷⁰ III) o direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo;⁷¹ e IV) o direito de não produzir prova incriminadora invasiva sem consentimento.⁷²

No tocante à garantia de assistência técnica por advogado, o STF tem adotado o entendimento de que o acesso deste aos autos de ações penais ou inquéritos policiais, mesmo quando classificados como sigilosos, configura direito dos investigados, haja vista que “a oponibilidade do sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia do indiciado, abrigada no art. 5.°, LXIII”.⁷³ Nesse sentido, foi aprovado um verbete nos seguintes termos: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” (Súmula Vinculante 14/STF).

Este enunciado, é importante que se diga, refere-se expressamente aos elementos de prova já documentados, o que significa que o acesso amplo facultado ao defensor não abrange todo e qualquer ato, ação ou diligência integrantes de um inquérito policial. Se assim o fosse, o acesso prévio a certos despachos ou diligências poderia inviabilizar ou tornar ineficaz a medida investigatória, revelando-se incompatível com o princípio da justiça penal eficaz. Portanto, restaram excluídas do enunciado as diligências em andamento, assim como aquelas que se encontram em fase de deliberação, tendo em vista que a ciência prévia pelo advogado poderia comprometer a investigação policial.

¹ NOVAIS, Jorge Reis. As restrições implícitas aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, p. 162 e 164.

² Curso de direito constitucional, p. 172.

³ MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 33-37.

⁴ MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, p. 250.

⁵ Uma das raras exceções é o sistema jurídico alemão, no qual a doutrina não aceita a irretroatividade como conceito genérico, podendo a lei retroagir desde que haja manifestação inequívoca do legislador neste sentido (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 101-102).

⁶ STF – ADI (MC) 605, rel. Min. Celso de Mello (DJ 05.03.1993): “O princípio da irretroatividade ‘somente’ condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5.°, XL), (b) ao status subjectionais do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, a) e (c) a ‘segurança’ jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5.°, XXXVI). Na medida em que a retroprojeção normativa da lei ‘não’ gere e ‘nem’ produza os gravames referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ‘ordinariamente’, dispor para o futuro. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, contudo, ‘não’ assentou, como postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da irretroatividade. A questão da retroatividade das leis interpretativas”.

⁷ Instituições de direito civil, p. 104-105.

⁸ STF – RE (AI) 244.578/RS, rel. Min. Celso de Mello (23.06.1999).

⁹ STF – RE 184.099/DF, rel. Min. Otávio Gallotti.

¹⁰ A análise da possibilidade de violação de direitos adquiridos por normas constitucionais é feita no item 3.3.1.4.3.1 (Cláusulas pétreas expressas e cláusulas pétreas decorrentes).

¹¹ MORAES, Alexandre. Direito constitucional, p. 105.

¹² Paulo Modesto adverte que “se o conceito de direito adquirido constituísse matéria de caráter ordinário, a garantia constitucional do direito adquirido estaria de modo indireto à disposição do legislador, subordinada aos seus humores, esvaziada enquanto norma de proteção individual. Além disso, teríamos de admitir o paradoxo de um limite ao legislador depender da atuação do próprio legislador” (Reforma administrativa e direito adquirido).

¹³ Curso de direito constitucional, p. 201-202. Em síntese conclusiva, o saudoso mestre observa que “o direito adquirido no campo publicístico surge toda vez que o legislador isola um fato (gesto de bravura, tempo de serviço...) e o considera, de per si, apto para ser fonte geradora de um direito. Nestas hipóteses o direito não pode ser senão da natureza dos adquiridos”.

¹⁴ STF – AI (AgR) 703.865/PR, rel. Min. Ellen Gracie (24.11.2009); STF – RE (AgR) 455479/SC, rel. Min. Cármen Lúcia (27.10.2009); STF – RE (AgR) 563.221/CE, rel. Min. Cármen Lúcia (13.10.2009); STF – RE (AgR) 589.118/AM, rel. Min. Cármen Lúcia (13.10.2009).

¹⁵ STF – RE 364.317/RS, rel. Min. Carlos Velloso (21.10.2003); STF – RE 298.694, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

¹⁶ STF – RE 415.505/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

¹⁷ STF – ADI (MC) 1.715/DF, rel. Min. Maurício Corrêa: “Não ofende o princípio constitucional do ato jurídico perfeito a norma legal que estabelece novos prazos prescricionais, porquanto estes são aplicáveis às relações jurídicas em curso, salvo quanto aos processos então pendentes”.

¹⁸ Após advertir que, “a rigor, o ato jurídico perfeito está compreendido no direito adquirido”, não sendo possível conceber um direito adquirido que não advenha de um ato jurídico perfeito, Celso BASTOS sugere o seguinte exemplo: “se alguém praticou um ato de doação, respeitando as previsões legais vigentes à época, este ato ganha condições de perdurabilidade no tempo, ainda que as condições para a sua prática já sejam outras à época em que ele foi feito valer” (Curso de direito constitucional, p. 203).

¹⁹ STF – AI (ED) 292.979, rel. Min. Celso de Mello (DJ 19.12.2002). No mesmo sentido: STF – AI 244.578/RS, rel. Min. Celso de Mello (23.06.1999).

²⁰ STF – RE 209.517-6; STF – RE 209.519-2/SC.

²¹ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alii. Teoria geral do processo, p. 307.

²² Relativizar a coisa julgada material, p. 162.

²³ STF – RE 144.996, rel. Min. Moreira Alves (DJ 12.09.1997).

²⁴ A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos para seu controle, p. 84.

²⁵ Relativizar a coisa julgada material, p. 190.

²⁶ MIRANDA, Pontes apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material, p. 204.

²⁷ STF – AI 460.277/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (19.09.2003).

²⁸ CPC, art. 741, parágrafo único. “Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.

²⁹ STF – RE (AgR) 328.812/AM, rel. Min. Gilmar Mendes.

³⁰ STF – RE 594.350/RS, rel. Min. Celso de Mello (25.05.2010): “A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade. A decisão do Supremo Tribunal Federal que haja declarado inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apoie o título judicial, ainda que impregnada de eficácia ex tunc, como sucede com os julgamentos proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758 – RTJ 164/506-509 – RTJ 201/765), detém-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insuperável à força retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes”.

³¹ “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”.

³² SANTOS, João Paulo Aguiar. “O princípio processual penal da presunção de inocência e a sua adequada interpretação: considerações teóricas acerca da teoria dos princípios”, p. 16-17: “Uma análise dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal revela que ao denominado ‘princípio’ da presunção da inocência tem sido conferido o tratamento de regra. Em nenhum caso, o STF reconheceu que determinada conduta violava a presunção de inocência, mas, mesmo assim, a considerou proporcional ou aplicável, por tutelar outros princípios constitucionais. Ao contrário. Nas diversas ocasiões em que reconheceu a violação da presunção da inocência o Tribunal considerou ilícita ou nula a conduta, realizando o enunciado na medida exata de sua prescrição – nem mais, nem menos –, deixando claro que determinada conduta era proibida” (texto ligeiramente editado).

³³ STF – HC 73.338, rel. Min. Celso de Mello (DJ 19.12.1996).

³⁴ STF – HC 98.233, rel. Min. Eros Grau (DJE 29.010.2009).

³⁵ STF – RE (AgR) 559.135, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJE 13.06.2008). No mesmo sentido: STF – AI (AgR) 741.101, rel. Min. Eros Grau (DJE 29.05.2009).

³⁶ STF – RE (AgR) 459.320, rel. Min. Eros Grau (DJE 23.05.2008).

³⁷ STF – RE 568.030, rel. Min. Menezes Direito (DJE 24.10.2008).

³⁸ STF – HC 80.174, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 14.04.2002).

³⁹ STF – HC 85.961, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 17.04.2009).

⁴⁰ STF – HC 84.088/MS, rel. Min. Gilmar Mendes; rel. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa (29.11.2005). No mesmo sentido: STF – AO 1.046, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 22.06.2007): “A existência de inquérito e de ações penais em andamento contra o apelante não é suficiente, no caso concreto, para configurar os maus antecedentes, tendo em vista que sequer é possível saber por quais crimes ele está respondendo”.

⁴¹ STF – AI (AgR) 604.041, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJ 31.08.2007).

⁴² Para a análise desta garantia, cf. item 26.2 (Habeas corpus).

⁴³ Em situações de legalidade extraordinária, a Constituição admite hipóteses de prisão por autoridades não judiciais durante a vigência do Estado de defesa (CF, art. 136, § 3.°) e do Estado de Sítio (CF, art. 139, incisos I e II).

⁴⁴ STF – MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello (16.09.1999).

⁴⁵ STF – HC 69.630, rel. Min. Paulo Brossard (20.10.1992): “Não ocorre descumprimento do inciso LXII do art. 5.° da Constituição Federal, quando o preso, voluntariamente, não indica pessoa a ser comunicada da sua prisão”.

⁴⁶ Manual de prisão cautelar, p. 19 e ss.

⁴⁷ Com o advento das leis 11.689/2008 e 11.719/2008 foram revogadas duas hipóteses de prisão cautelar: a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.

⁴⁸ Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 235.

⁴⁹ STF – RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso (22.11.2006): “Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.°, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-lei 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei 10.406/2002)” (trecho do voto do Min. Gilmar Mendes). No mesmo sentido: STF – RE 349.703, rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 03.12.2008. Sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais, cf. item 22.7 (Tratados internacionais de direitos humanos).

⁵⁰ STF – HC 87.585, rel. Min. Marco Aurélio (03.12.2008). No mesmo sentido: STF – HC 94.307, rel. Min. Cezar Peluso (19.02.2009); STF – HC 92.356, rel. Min. Carlos Britto (10.02.2009); STF – HC 96.118, rel. Min. Cármen Lúcia (03.02.2009); STF – HC 94.090, rel. Min. Ricardo Lewandowski (16.12.2008); STF – HC 95.120, rel. Min. Eros Grau (11.11.2008); STF – HC 88.240, rel. Min. Ellen Gracie (07.10.2008).

⁵¹ A nova Lei de Falência (Lei 11.101/2005) não contempla nenhuma hipótese de prisão administrativa.

⁵² A não recepção dos incisos I e II do art. 319 do CPP pela Constituição de 1988 é defendida, entre outros, por Renato Brasileiro de LIMA (Manual de prisão cautelar, p. 28).

⁵³ Súmula Vinculante 5/STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

⁵⁴ LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de prisão cautelar, p. 35-36: “Em todo caso, deve-se distinguir se a autoridade militar está atuando na função administrativa de punição disciplinar, ou se está atuando na função de polícia judiciária militar (CPPM, arts. 7.° e 8.°), v.g., quando efetua a prisão em flagrante de militar que cometeu crime militar. Se a autoridade militar estiver atuando na função administrativa de punição disciplinar, a competência para o processo e julgamento do habeas corpus será da Justiça Federal, em se tratando de militar federal, ou da Justiça Militar Estadual, na hipótese de militar dos Estados (CF, art. 125, § 4.°). Por outro lado, caso a atuação se dê no exercício de função de polícia judiciária militar, a competência será sempre da Justiça Militar (da União ou dos Estados)”.

⁵⁵ STF – ADI 3.340, rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes (03.11.2005).

⁵⁶ STF – HC (MC) 99.289/RS, rel. min. Celso de Mello (02.06.2009): “É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão [...] não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência”.

⁵⁷ Súmula 145/STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

⁵⁸ STF – HC 95.009, rel. Min. Eros Grau (DJE 19.12.2008): “O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se necessidade e indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5.°, LXIII), o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão”.

⁵⁹ Manual de prisão cautelar, p. 234-235.

⁶⁰ STF – HC 102.732, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 07.05.2010): “A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado”.

⁶¹ LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de prisão cautelar, p. 148: “Não é válido, por outro lado, arrolar alguém como testemunha e querer, em razão do dever de dizer a verdade aplicável à hipótese, forçá-la a responder sobre uma pergunta que importe, mesmo que indiretamente, em incriminação do depoente. De certo que a testemunha, diferentemente do acusado, tem o dever de falar a verdade, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho (CP, art. 342), porém não está obrigada a responder sobre fato que possam, em tese, incriminá-la. Daí ter decidido o Supremo que não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la” (STF – HC 73.035/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 19.12.1996).

⁶² STF – HC 83.096, rel. Min. Ellen Gracie (18.11.2003): “O privilégio contra a autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável”.

⁶³ STF – HC 82.463, rel. Min. Ellen Gracie (05.11.2002): “Não tendo sido o acusado informado do seu direito ao silêncio pelo Juízo (art. 5.°, inciso LXIII), a audiência realizada, que se restringiu à sua oitiva, é nula”. No mesmo sentido: STF – RHC 79.973, rel. Min. Nelson Jobim (23.05.2000).

⁶⁴ STF – HC 79.812, rel. Min. Celso de Mello (08.11.2000). No mesmo sentido: STF – HC 80.584, rel. Min. Néri da Silveira (08.03.2001).

⁶⁵ STF – HC 78.708, rel. Min. Sepúlveda Pertence (09.03.1999): “o direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das consequências da falta de informação oportuna a respeito”. No mesmo sentido: STF – HC 80.949, rel. Min. Sepúlveda Pertence (30.10.2001); STF – HC 69.818, rel. Min. Sepúlveda Pertence (03.11.1992).

⁶⁶ STF – RE (AgR) 435.266, rel. Min. Sepúlveda Pertence (03.05.2005).

⁶⁷ STF – HC 72.377/SP rel. Min. Carlos Velloso (DJ 30.06.1995). No mesmo sentido: STF – RE 561.704, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJE 02.04.2009).

⁶⁸ STF – HC 103.236, rel. Min. Gilmar Mendes (DJE 03.09.2010).

⁶⁹ STF – HC 68.929/SP, rel. Min. Celso de Mello (DJ 28.08.1992): “[...] ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal”.

⁷⁰ LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de prisão cautelar, p. 153: “A nosso ver, porém, não se pode concordar com a assertiva de que o princípio do nemo tenetur se detegere assegure o direito à mentira. Em um Estado democrático de Direito, não se pode afirmar que o próprio Estado assegure aos cidadãos direito a um comportamento antiético e imoral, consubstanciado pela mentira. [...] Na verdade, por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio, pode-se dizer que o comportamento de dizer a verdade não é exigível do acusado, sendo a mentira tolerada, porque dela não pode resultar nenhum prejuízo ao acusado”.

⁷¹ LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de prisão cautelar, p. 154: “... sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (v.g., acareação, reconstituição do crime, exame grafotécnico, bafômetro, etc.), será indispensável seu consentimento”.

⁷² LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de prisão cautelar, p. 156-157: “As intervenções corporais podem ser de duas espécies: a) provas invasivas: são as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano, por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não, implicando na utilização (ou extração) de alguma parte dele ou na invasão física do corpo humano, tais como os exames de sangue, o exame ginecológico, a identificação dentária, a endoscopia (usada para localização de droga no corpo humano) e o exame do reto; b) provas não invasivas: consistem numa inspeção ou verificação corporal. São aquelas em que não há penetração no corpo humano, nem implicam a extração de parte dele, como as perícias de exames de materiais fecais, os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados no chão, etc. A radiografia também pode ser considerada prova não invasiva, sendo comum sua utilização para constatação de entorpecente no organismo, na forma de pílulas ou cápsulas de drogas. Outro exemplo de prova não invasiva é a identificação dactiloscópica das impressões dos pés, unhas e palmar, que podem ser utilizadas como parâmetro para comparação com aquelas encontradas no local do crime ou no corpo da vítima”.

⁷³ STF – HC 94.387, rel. Min. Ricardo Lewandowski (18.11.2008).

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PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

Sumário: 25.1. Princípio do devido processo legal: 25.1.1. Devido processo legal em sentido formal (procedural due process); 25.1.2. Devido processo legal substantivo (substantive due process) – 25.2. Princípios do contraditório e da ampla defesa – 25.3. Princípio do juiz natural – 25.4. Princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional – 25.5. Princípio da razoável duração do processo – 25.6. Inadmissibilidade de provas ilícitas.

25.1. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Os estudos sobre o princípio do devido processo legal têm como ponto de partida a experiência constitucional americana do due process of law, que, por sua vez, é reconduzida aos esquemas garantísticos da Magna Carta.¹ Para que a privação de direitos ligados à liberdade ou à propriedade seja considerada legítima, exige-se a observância de um determinado processo legalmente estabelecido, cujo pressuposto é uma atividade legislativa moldada por procedimentos justos e adequados.

Nesse sentido, a Constituição estabelece que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5.°, LIV).

25.1.1. Devido processo legal em sentido formal (procedural due process)

Em sua acepção processual, o princípio garante a qualquer pessoa o direito de exigir que o julgamento ocorra em conformidade com regras procedimentais previamente estabelecidas. Em outras palavras: a privação da liberdade ou de bens só será legítima se houver a observância do processo estabelecido pela lei como sendo o devido. O procedural due process tem como principal destinatário o juiz.

25.1.2. Devido processo legal substantivo (substantive due process)

A regularidade formal de uma decisão, por si só, não basta: é necessário que ela seja substancialmente devida.² A teoria substantiva está ligada à ideia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei.³ Sob este prisma, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa e leal dos sujeitos processuais.⁴ O devido processo legal substantivo se dirige, em um primeiro momento, ao legislador, constituindo-se em um limite à sua atuação, que deverá pautar-se pelos critérios de justiça, razoabilidade e racionalidade. Como decorrência deste princípio surgem o postulado da proporcionalidade e algumas garantias constitucionais processuais, como o acesso à justiça, o juiz natural, a ampla defesa, o contraditório, a igualdade entre as partes e a exigência de imparcialidade do magistrado.

O princípio do devido processo legal é o núcleo material comum de todas as garantias relacionadas à efetividade e à justiça, não apenas dos processos judiciais, mas também dos administrativos. É exatamente a aplicação das garantias constitucionais processuais ao processo administrativo que faz dele um verdadeiro processo e não um mero procedimento.

A Constituição de 1988 consagrou o princípio do devido processo legal em suas duas acepções: processual e material.⁵

As garantias constitucionais processuais analisadas a seguir são desdobramentos do conteúdo do devido processo legal.

25.2. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

A Constituição assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5.°, LV).

O contraditório, entendido como a ciência bilateral dos atos do processo com a possibilidade de contrariá-los, é composto por dois elementos: informação e reação, sendo esta meramente possibilitada em se tratando de direitos disponíveis. A audiência bilateral é requisito indispensável para garantir a justiça das decisões, pois “somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético”.⁶

A ampla defesa é uma decorrência do contraditório (“reação”). É assegurada ao indivíduo a utilização, para a defesa de seus direitos, de todos os meios legais e moralmente admitidos. Não caracteriza uma violação a esta garantia o simples indeferimento de uma diligência probatória considerada desnecessária ou irrelevante.⁷

No processo penal, para a plena realização e observância desta garantia, devem ser asseguradas tanto a defesa técnica exercida por advogado,⁸ quanto a autodefesa, “com a possibilidade dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar todos os atos instrutórios”.⁹ A ausência do acusado, ainda que preso, na audiência de instrução, poderá acarretar a nulidade absoluta dos atos instrutórios aos quais foi negado o direito de presença pessoal.¹⁰

O direito de defesa é assegurado “quando se enseja ao réu, permanentemente assistido por defensor técnico, seu exercício em plenitude, sem a ocorrência de quaisquer restrições ou obstáculos, criados pelo Estado, que possam afetar a cláusula inscrita na carta política”.¹¹ Por essa razão, a simples ausência de defesa prévia pelo defensor constituído “não constitui, só por si, causa ensejadora de qualquer nulidade processual”, quando este é pessoalmente notificado a oferecê-la.

O STF reconheceu a inconstitucionalidade formal da Lei 11.819/2005 do Estado de São Paulo, que previa a utilização de aparelho de videoconferência nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos, por considerar que a referida norma teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I).¹²

Em janeiro de 2009, entrou em vigor a Lei 11.900/2009 que, alterando o Código de Processo Penal (arts. 185 e 222), passou a permitir, excepcionalmente e mediante decisão judicial fundamentada, o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP; IV – responder à gravíssima questão de ordem pública (CPP, art. 185, § 2.°).

Não obstante a Constituição de 1988 ter assegurado a ampla defesa também no processo administrativo,¹³ não se exige a observância dessa garantia durante a sindicância, por ser mera medida preparatória.¹⁴

O contraditório e a ampla defesa também não são oponíveis em se tratando de elementos colhidos em auditoria do Tribunal de Contas para fins de denúncia.¹⁵ Todavia, segundo o entendimento sumulado pelo STF, “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão” (Súmula vinculante 3/STF).

Alterando posicionamento anterior,¹⁶ o STF adotou o entendimento de que a exigência de depósito prévio para a interposição de recurso administrativo é inconstitucional por violar a garantia da ampla defesa e o direito de petição, assegurado independentemente do pagamento de taxas (CF, art. 5.°, XXXIV).¹⁷ Este entendimento originou a edição da Súmula vinculante 21/STF, segundo a qual “a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo” é inconstitucional.

Por se tratar de um procedimento investigatório e inquisitorial e não de processo judicial ou administrativo, assim como por ser um mero indiciamento e não uma acusação formal, o entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência sempre foi no sentido de que a garantia do contraditório e da ampla defesa não se aplica no âmbito do inquérito policial.¹⁸ Todavia, já era observada uma tendência interpretativa do STF no sentido de garantir aos investigados e indiciados a máxima efetividade constitucional no que concerne à proteção do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo assegurada a amplitude deste direito mesmo em sede de inquéritos policiais e/ou originários.¹⁹ Após reiteradas decisões permitindo o acesso de defensor aos autos de inquérito policial,²⁰ o STF editou verbete nos seguintes termos: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” (Súmula vinculante 14/STF).²¹

25.3. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Juiz natural é o abstratamente constituído antes da ocorrência do fato, requisito imprescindível para a independência e imparcialidade do órgão julgador. O princípio traduz uma significativa conquista do processo penal liberal, essencialmente fundado em bases democráticas, atuando como fator limitativo dos poderes persecutórios do Estado.²² Nas palavras de Renato Brasileiro LIMA, este princípio “deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico. Juiz natural, ou juiz legal, dentre outras denominações, é aquele constituído antes do fato delituoso a ser julgado, mediante regras taxativas de competência estabelecidas pela lei”.²³

A constituição consagrou o princípio do juiz natural ao vedar a criação de juízo ou tribunal de exceção (CF, art. 5.°, XXXVII) e estabelecer que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (CF, art. 5.°, LIII).

Tribunal de exceção é aquele constituído para o julgamento de um determinado fato. A definição do juízo competente deve ser feita previamente, por meio de normas gerais e abstratas, com base em critérios impessoais e objetivos. Não se admite a designação de um juízo ex post facto ou ad personam (juízos ad hoc).

A criação de varas especializadas,²⁴ a competência determinada por prerrogativa de função,²⁵ a instituição de câmaras de férias em tribunais, o julgamento proferido por órgão colegiado composto por juízes convocados²⁶ e as hipóteses de desaforamento previstas no Código de Processo Penal²⁷ não caracterizam uma ofensa ao princípio do juiz natural, tendo em vista que em todas as situações as regras são gerais, abstratas e impessoais.²⁸

Todavia, o mesmo não se pode dizer acerca da possibilidade de que, entre os três integrantes da turma recursal dos Juizados Especiais, figure o juiz prolator do provimento questionado, considerada pelo STF como ofensiva à naturalidade do juízo.²⁹

Em seu aspecto substantivo, o princípio do juiz natural não se satisfaz apenas com o juízo competente e objetivamente capaz: exige imparcialidade e independência dos magistrados.³⁰

25.4. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA APRECIAÇÃO JURISDICIONAL

A Lei Maior consagrou expressamente este princípio ao estabelecer que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5.°, XXXV).

O direito de acesso à justiça foi ampliado pela Constituição de 1988, de forma a abranger não apenas a via repressiva (“lesão”), mas também a via preventiva (“ameaça a direito”). A rigor, a Constituição veda a possibilidade de exclusão da alegação de lesão ou ameaça, uma vez que o direito de ação não se vincula à efetiva procedência do pedido.³¹ Portanto, não se deve confundir “negativa de prestação jurisdicional com decisão jurisdicional contrária à pretensão da parte”.³²

Não obstante o dispositivo constitucional se referir à lei, o princípio se dirige não apenas ao legislador, mas a todas as autoridades.³³ Qualquer tipo de exigência que possa inviabilizar o acesso à justiça, direta ou indiretamente, caracteriza uma violação ao princípio.³⁴

Por essa razão, não se pode exigir o prévio esgotamento de vias extrajudiciais, como a administrativa, para se obter o acesso ao Poder Judiciário.³⁵ A exceção ocorre no tocante à disciplina e às competições desportivas, que só serão admitidas no âmbito do Poder Judiciário após o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF, art. 217, § 1.°).

No que se refere à necessidade de recusa de informações por parte da autoridade administrativa para cabimento do habeas data (Lei 9.507/1997, art. 8.°, parágrafo único e Súmula 2/STJ), não se trata de exigência de prévio esgotamento da via administrativa, mas da existência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir.³⁶

Na arbitragem são as partes envolvidas que optam, por vontade própria, pela retirada da solução do conflito do âmbito jurisdicional. Não há, portanto, qualquer violação ao princípio do acesso à justiça,³⁷ conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Ressalvadas hipóteses excepcionais previstas originariamente na própria Constituição (CF, art. 52, I e II; art. 55, § 2.°), bem como questões exclusivamente interna corporis,³⁸ não há matéria que possa ser excluída da apreciação do Poder Judiciário.³⁹

Por sua imprescindibilidade para a efetiva participação do cidadão na vida social, o direito de acesso à jurisdição não pode ser visto como um direito meramente formal. Conforme observa Luiz Guilherme MARINONI, “obstáculos econômicos e sociais não podem impedir o acesso à jurisdição, já que isso negaria o direito de usufruir de uma prestação social indispensável para o cidadão viver harmonicamente na sociedade”.⁴⁰ Para conferir maior efetividade a este princípio, a Constituição assegurou a assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (CF, art. 5.°, LXXIV), além de garantir a gratuidade das ações de habeas corpus, habeas data e, na forma da lei, dos atos necessários ao exercício da cidadania (CF, art. 5.°, LXXVII).⁴¹

25.5. PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

A simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça não é suficiente, sendo necessária uma prestação estatal rápida, efetiva e adequada.⁴² Com esse intuito, a EC 45/2004 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5.°, objetivando assegurar a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Concomitantemente, a referida Emenda estabeleceu que “o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população” (CF, art. 93, XIII).

Ainda que a consagração deste princípio não seja propriamente uma inovação, uma vez que o direito a uma prestação jurisdicional tempestiva, justa e adequada já estava implícito na cláusula do “devido processo legal substantivo” (CF, art. 5.°, LIV), é certo que ela contribui para reforçar a preocupação com o conteúdo e a qualidade da prestação jurisdicional.

No entanto, é importante atentar para o fato de que “nem sempre o processo rápido traduz processo justo”, conforme adverte Araken de ASSIS, citando lição de José Carlos Barbosa Moreira. A abreviação do tempo de tramitação deve ser feita com o intuito de tornar o processo mais justo e adequado, não para piorá-lo, sonegando outros direitos fundamentais.⁴³

Esse princípio, apesar de dirigido também ao juiz, tem como principal destinatário o legislador, impondo-lhe a tarefa de aperfeiçoar a legislação processual com o escopo de assegurar uma razoável duração ao processo. A reforma de estatutos processuais com esta finalidade representa um fenômeno universal.⁴⁴

25.6. INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS

O direito à prova, por não ser ilimitado ou absoluto, encontra restrições legais e constitucionais. A função da prova no processo, segundo a lição de José Carlos Barbosa MOREIRA, “consiste em proporcionar ao juiz conhecimentos de que ele precisa a fim de reconstituir mentalmente os fatos relevantes para a solução do litígio”.⁴⁵ A inadmissibilidade de provas ilícitas, cuja origem remonta à decisão da Suprema Corte norte-americana proferida no Caso Weeks vs. United States em 1914,⁴⁶ é considerada uma das mais expressivas projeções concretizadoras da garantia constitucional do due process of law.⁴⁷

No direito brasileiro, o antigo sistema da admissibilidade de provas ilícitas (male captum, bene retentum), a partir de meados da década de 70 foi substituído pelo regramento atual. Nos termos da Constituição de 1988, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5.°, LVI). Criada com a finalidade de evitar futuras violações aos direitos fundamentais, a norma impede que a prova conseguida ilicitamente seja juntada aos autos do processo, sendo irrelevante indagar se o ato ilícito do qual se originou o dado probatório questionado foi praticado por particular ou agente público. Caso a prova seja juntada, deverá ser desentranhada sob pena de nulidade da sentença que a utilizou como fundamento.⁴⁸

A ponderação ou flexibilização dessa norma, a fim de permitir a utilização de provas obtidas de maneira ilícita pelo Estado contra o acusado, não deve ser admitida, nem mesmo com fundamento na máxima da proporcionalidade. Isso porque a ponderação de valores contrapostos foi feita pelo próprio constituinte originário que optou, de forma clara, pela inadmissibilidade no processo das provas assim obtidas.⁴⁹ Sobre os riscos da flexibilização dessa norma, é oportuno trazer à colação a advertência feita por Luís Roberto BARROSO e Ana Paula de BARCELLOS: “O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados, além de violar a dicção claríssima da Carta Constitucional, é de todo inconveniente em se considerando a realidade político-institucional do País. [...] Embora a ideia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua criação (vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da trajetória inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de ‘lege ferenda’, enveredar por flexibilizações arriscadas”.⁵⁰

Não obstante, em determinadas hipóteses, a prova ilícita pro reo deve ser admitida no processo penal. A exceção se justifica pela possibilidade de restrição indevida à liberdade de um indivíduo – que pode ficar preso injustamente por anos –, o que justifica uma correção da regra de modo a excluir esta hipótese de seu pressuposto fático. Seria um apego exagerado ao formalismo defender um modelo entrincheirado para justificar a prisão de uma pessoa inequivocamente inocente. Diante deste caso de “sobreinclusão” da regra, no qual sua aplicação pode gerar uma situação de extrema injustiça, faz-se necessária sua adaptação (modelo conversacional).⁵¹

Uma prova não pode ser considerada ilícita, quando produzida em legítima defesa, por ser esta uma causa excludente de ilicitude. Nesta hipótese, a prova obtida é considerada lícita ficando, portanto, fora do âmbito de incidência do art. 5.°, LVI, da Constituição. É o que ocorre, por exemplo, quando a vítima de uma investida criminosa grava a conversa sem o conhecimento do outro interlocutor.⁵²

Com fundamento na teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine),⁵³ também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação, as provas derivadas, diretamente ou indiretamente, de provas ilícitas também ficam contaminadas pela ilicitude.⁵⁴ Não obstante, no caso de existência de provas autônomas suficientes para fundamentar, por si sós, a responsabilidade penal do réu, a decisão condenatória não deve ser anulada.⁵⁵ Também não haverá contaminação quando, apesar de possuir um vínculo com a prova ilícita, a prova derivada puder ser descoberta idoneamente de outra maneira (teoria da descoberta inevitável). Neste caso, cumpre-se verificar se, de fato – e não apenas teoricamente – a prova derivada seria descoberta no caso concreto sem qualquer tipo de vício. Inicialmente reconhecida apenas pela jurisprudência, hoje a teoria da prova ilícita por derivação se encontra expressamente consagrada no Código de Processo Penal (CPP, art. 157).

¹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 480.

² DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, p. 53.

³ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 482.

⁴ STF – AI 529.733, voto do Min. Gilmar Mendes (DJ 01.12.2006).

⁵ STF – ADI (MC) 1.511, voto do Min. Carlos Velloso (DJ 06.06.2003).

⁶ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alii. Teoria geral do processo, p. 55.

⁷ STF – AI 559.958 e RE 345.580, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

⁸ STF – Súmula 523: “No processo penal a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

⁹ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alii. Teoria geral do processo, p. 56.

¹⁰ STF – HC 86.634/RJ, rel. Min. Celso de Mello (18.12.2006).

STF – HC (MC) 93.503/SP, rel. Min. Celso de Mello.

¹¹ STF – HC 67.923, rel. Min. Celso de Mello (DJ 10.08.1990). No mesmo sentido: HC 86.555 (DJ 09.06.2006).

¹² STF – HC 90.900/SP, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito (30.10.2008).

¹³ STF – RE 378.041, rel. Min. Carlos Britto (DJ 11.02.2005): “O servidor público ocupante de cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, não pode ser exonerado ad nutum, com base em decreto que declara a desnecessidade do cargo, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Incidência da Súmula n. 21 do STF”.

¹⁴ STF – MS 22.791/MS, rel. Min. Cezar Peluzo (DJ 13.11.2003).

¹⁵ STF – Inq. 1.070, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 01.07.2005).

¹⁶ STF – ADI (MC) 1.922, voto do Min. Moreira Alves (DJ 24.11.2000). Outros precedentes: RREE 169.077, 210.246, 210.135, 246.271, 286.513 e ADI 1.049.

¹⁷ STF – RE 388.359/PE, rel. Min. Marco Aurélio (20.04.2006).

¹⁸ STF – HC 82.354, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 02.09.2004).

¹⁹ STF – HC (MC) 92.599/BA, rel. Min. Gilmar Mendes. Precedentes do STF nos quais se permitiu o amplo acesso de advogados a elementos documentados no inquérito: STF – HC 88.190/RJ, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 06.10.2006); STF – HC 87.827/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 23.06.2006); e, STF – HC 88.520/AP, rel. Min. Cármen Lúcia (23.11.2006).

²⁰ STF – HC 88.520, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 19.12.2007).

²¹ Sobre o tema, cf. item 24.5 (Garantias constitucionais relativas à prisão) e 24.6 (Direito ao silêncio).

²² STF – HC 69.601, rel. Min. Celso de Mello (DJ 18.12.1992).

²³ Competência criminal, p. 22.

²⁴ STF – HC 85.060/PR, rel. Min. Eros Grau (23.09.2008): O Tribunal entendeu que não viola o princípio do juiz natural a especialização de varas e a consequente redistribuição dos processos, ainda que já tenha havido decisões do juízo originalmente competente.

²⁵ STF – Súmula 704: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

²⁶ STF – RE 597.133/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski (17.11.2010); STF – HC 96.821/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski (08.04.2010).

²⁷ STF – HC 67.851, rel. Min. Sydney Sanches (DJ 18.05.1990).

²⁸ DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, p. 100-101.

²⁹ STF – HC 85.086, rel. Min. Carlos Britto (DJ 25.08.2006).

³⁰ DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, p. 100.

³¹ STF – RE 145.023, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 18.12.1992): “(...) a garantia do acesso à jurisdição não foi violada pelo fato de ter-se declarado a carência da ação. O art. 5.°, inc. XXXV, da Constituição não assegura o acesso indiscriminado ao Poder Judiciário”.

STF – AI (AgR) 152.676, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 03.11.1995): “Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais”.

STF – AI (AgR) 157.933, rel. Min. Moreira Alves (DJ 18.08.1995): “Esta Corte já firmou o entendimento de que a prestação jurisdicional, ainda que realmente seja errônea, não deixa de ser prestação jurisdicional, inexistindo, assim, ofensa ao artigo 5.°, XXXV, da Constituição Federal”.

³² STF – AI (AgR) 135.850, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 24.05.1991).

³³ STF – RE 125.556, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 15.05.1992): “Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, como, por exemplo, a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do ato, que atenta contra o principio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito. É que, se a lesão é praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via oblíqua, estaria sendo afastada da apreciação do Judiciário lesão a direito”.

³⁴ STF – Súmula 667: “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”.

STF – ADI (MC) 1.772, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 08.09.2000): “Taxa judiciária e custas. Necessidade da existência de limite que estabeleça a equivalência entre o valor da taxa e o custo real dos serviços, ou do proveito do contribuinte. Valores excessivos: possibilidade de inviabilização do acesso de muitos à Justiça, com ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle judicial de lesão ou ameaça a direito”.

³⁵ STF – MS 23.789, voto da Min. Ellen Gracie (DJ 23.09.2005).

³⁶ STF – RHD 22/DF e RHD 24/DF.

³⁷ STF – SE (AgR) 5.206, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 30.04.2004): “Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96): [...] Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5.°, XXXV, da Constituição da República”.

³⁸ STF – MS 26.441/DF, rel. Min. Celso de Mello (25.04.2007): “Quanto à impossibilidade do STF conhecer do MS no qual se questionava o ato da Câmara dos Deputados que impediu a abertura da investigação parlamentar (CPI) sobre a crise no sistema de controle aéreo brasileiro, por se tratar de assunto interna corporis, o relator se posicionou no sentido de que “a causa não se cinge ao Regimento Interno da Câmara dos Deputados, mas sim de direitos fundamentais impregnados de matéria constitucional”.

³⁹ DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, p. 97.

⁴⁰ Teoria geral do processo, p. 310.

⁴¹ Vale lembrar que a gratuidade de alguns desses atos é assegurada pela própria Constituição, como ocorre com o registro civil de nascimento e a certidão de óbito para os reconhecidamente pobres, na forma da lei (CF, art. 5.°, LXXVI), além do “direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” e “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (CF, art. 5.°, XXXIV).

⁴² DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, p. 98-99.

⁴³ “Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil”, p. 215.

⁴⁴ Araken de ASSIS menciona como principais exemplos: a edição do CPC inglês (1998); a nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola (2000); as numerosas reformas feitas no Codice di Procedura Civile italiano; o Codigo General del Processo do Uruguai (1988); e o novo CPC adotado pelo Japão (1996) (“Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil”, p. 217-218).

⁴⁵ “Anotações sobre o título ‘Da prova’ do Novo Código Civil”, p. 12.

⁴⁶ Freemont Weeks, após ter sido condenado criminalmente, suscitou junto à Suprema Corte a ilicitude das provas utilizadas contra ele, sob a alegação de terem sido obtidas por meio da invasão de seu domicílio, sem mandado judicial. Os Justices, por unanimidade, decidiram que a conduta policial era incompatível com a Constituição e que as provas obtidas eram ilícitas.

⁴⁷ STF – HC 93.050, rel. Min. Celso de Mello (DJE 1.°.08.2008).

⁴⁸ GOMES, Luiz Flávio. “Provas ilícitas e presunção de inocência”, p. 317.

⁴⁹ STF – HC 79.512, rel. Min. Sepúlveda Pertence (16.12.1999).

⁵⁰ “A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilícitas”, p.149-163.

⁵¹ Sobre os modelos conversacional e entrincheirado de tomada de decisão, cf. SCHAUER, Frederick. Playing by the rules. A philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life.

⁵² STF – HC 74.678/SP, rel. Min. Moreira Alves (10.06.1997): “Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5.°, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5.°, X, da Carta Magna)”; STF – HC 75.338/RJ, rel. Min. Nelson Jobim (11.03.1998): “É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.

⁵³ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, p. 474-475: “Na verdade, ao lado das provas ilícitas, há a doutrina do ‘fruit of the poisonous tree’, ou simplesmente ‘fruit doctrine’ – ‘fruto da árvore envenenada’ –, adotada nos Estados Unidos desde 1914 para os Tribunais Federais, e, nos Estados, por imperativo constitucional, desde 1961, e que teve sua maior repercussão no caso ‘Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 US 385 (1920)’, quando a Corte decidiu que o Estado não podia intimar uma pessoa a entregar documentos cuja existência fora descoberta pela polícia por meio de uma prisão ilegal. Mediante tortura (conduta ilícita), obtém-se informação da localização da ‘res furtiva’, que é apreendida regularmente. Mediante escuta telefônica (prova ilícita), obtém-se informação do lugar em que se encontra o entorpecente, que, a seguir, é apreendido com todas as formalidades legais [...]. Assim, a obtenção ilícita daquela informação se projeta sobre a diligência de busca e apreensão, aparentemente legal, mareando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal. Nisso consiste a doutrina do ‘fruto da árvore envenenada’. Os Tribunais norte-americanos têm se valido dessa doutrina ‘com a finalidade de reafirmar os fundamentos éticos e dissuasivos da ilegalidade estatal em que se baseia aquela regra’. Aliás, a Suprema Corte tem sufragado a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou da doutrina denominada ‘fruits of the poisonous tree’”.

⁵⁴ STF – HC 69.912-0, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJU 25.03.1994).

⁵⁵ STF – HC 74.599, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 07.02.1997).

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AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Sumário: 26.1. Introdução – 26.2. Habeas corpus: 26.2.1. Modalidades; 26.2.2. Legitimidade; 26.2.3. Objeto e objetivo; 26.2.4. Considerações finais – 26.3. Habeas data: 26.3.1. Legitimidade ativa; 26.3.2. Legitimidade passiva; 26.3.3. Objeto e objetivo; 26.3.4. Hipóteses de cabimento; 26.3.5. Interesse de agir; 26.3.6. Tutela de urgência e decisão de mérito – 26.4. Mandado de segurança: 26.4.1. Modalidades; 26.4.2. Mandado de segurança individual; 26.4.3. Mandado de segurança coletivo – 26.5. Mandado de injunção: 26.5.1. Legitimidade ativa; 26.5.2. Legitimidade passiva; 26.5.3. Objeto e objetivo; 26.5.4. Parâmetro de controle; 26.5.5. Competência; 26.5.6. Procedimento; 26.5.7. Tutela de urgência e decisão de mérito; 26.5.8. Quadro comparativo: mandado de injunção e ado – 26.6. Ação popular: 26.6.1. Legitimidade ativa; 26.6.2. Legitimidade passiva; 26.6.3. Objeto: atos impugnáveis; 26.6.4. Objetivo; 26.6.5. Tutela preventiva e reparatória; 26.6.6. Requisitos específicos: binômio ilegalidade-lesividade; 26.6.7. Competência; 26.6.8. Tutela de urgência; 26.6.9. Decisão de mérito – 26.7. Quadro: ações constitucionais.

26.1. INTRODUÇÃO

A noção de Estado Constitucional Democrático está indissociavelmente ligada à realização efetiva dos direitos fundamentais, com vistas à implementação de níveis reais de igualdade e liberdade. A Constituição de 1988, seguindo a tendência dos documentos constitucionais do segundo pós-guerra, foi generosa, não apenas no reconhecimento formal dos direitos fundamentais, mas também na consagração de instrumentos para sua efetiva proteção. Em seu texto, encontra-se um extenso rol de ações constitucionais que se caracterizam pela diversidade e, em alguns casos, também pela originalidade.

O estudo dessas ações não pode prescindir de uma análise atenta tanto dos dispositivos constitucionais como das leis que estabelecem sua conformação. Especialmente porque, conforme já dito anteriormente, as garantias constitucionais são determinadas juridicamente, ou seja, devem seu surgimento e validade à própria ordem jurídica, a qual delimita o seu objeto de proteção. Isso significa que as garantias, em geral, possuem um maior grau de abertura normativa ao direito ordinário, devendo haver maior deferência na avaliação e controle da intervenção feita pelo legislador.

Ousaríamos acrescentar, ainda, outro aspecto que nos parece relevante na determinação da amplitude a ser conferida à intervenção legislativa. Algumas garantias, que trazem em si uma carga histórica a ser considerada, tiveram o seu conteúdo concretizado ao longo do tempo pela doutrina e pela jurisprudência, transformando-se em institutos jurídicos clássicos. Esta institucionalização doutrinária e jurisprudencial desenvolvida historicamente, sem dúvida, não pode ser simplesmente desprezada pelo legislador em sua atividade conformadora. A margem de ação do legislador para restringir ou conformar uma novel garantia (como, por exemplo, o mandado de injunção ou o habeas data), deve ser mais ampla do que em relação às garantias tradicionais desenvolvidas historicamente (como, por exemplo, o habeas corpus ou o mandado de segurança).

A abordagem das ações constitucionaixs será realizada em duas partes. Neste capítulo, serão tratadas apenas as ações consagradas no art. 5.° da Constituição, a saber: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular.

As ações constitucionais utilizadas no controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF, ADO e Representação Interventiva) serão analisadas no Título II (Controle de constitucionalidade).

26.2. HABEAS CORPUS

CF, art. 5.°, LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

O habeas corpus tem por objetivo proteger o indivíduo contra constrições ilegais ou abusivas em seu direito de ir, vir ou permanecer. Trata-se de uma garantia constitucional voltada para a proteção da liberdade física de locomoção, cujos traços distintivos são a celeridade da medida e o cunho mandamental da decisão.

O habeas corpus tem sido contemplado em todas as constituições brasileiras, desde 1891, tendo sido suspenso apenas no período de vigência do AI-5, editado no contexto da Ditadura Civil-Militar, no ano de 1968.¹ Atualmente, esta ação constitucional está consagrada no art. 5.°, inciso LXVIII, da CRFB/1988 e regulamentada pelo Código de Processo Penal (CPP, arts. 647 a 667).

Durante a Primeira República, com a introdução desse instituto no sistema constitucional pátrio, surgiu a denominada “doutrina brasileira do habeas corpus”, que tinha Rui Barbosa como seu principal expoente. Em face da ausência de outras garantias constitucionais na Carta de 1891, foi adotada uma interpretação ampla acerca do cabimento deste mandamus, que passou a ser utilizado em diversas situações de ameaça a direitos constitucionalmente assegurados – e não apenas à liberdade de locomoção – decorrentes de ilegalidades ou abusos de poder. À época, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que o habeas corpus contemplava as situações em que a liberdade de ir e vir era meio para atingir outro direito.

A partir da reforma constitucional de 1926, essas concepções deixaram de ser adotadas e o habeas corpus passou a ser utilizado apenas em seu sentido clássico. Atualmente não se justifica a utilização ampla dessa garantia constitucional, uma vez que a Constituição brasileira de 1988, além de delimitar com precisão o objeto do habeas corpus, foi extremamente generosa na consagração de ações voltadas especificamente à proteção de outros direitos fundamentais.

26.2.1. Modalidades

O habeas corpus suspensivo (ou reparatório) é utilizado com o propósito de liberar o paciente quando já consumada a violência ou a coação ilegal ou abusiva.

O habeas corpus preventivo é impetrado com a finalidade de impedir a perpetração da violência ou coação ilegal, hipótese na qual é concedido o “salvo-conduto”.

26.2.2. Legitimidade

A legitimidade ativa para impetração do habeas corpus é atribuída a qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira,² em seu favor ou de outrem, e ao Ministério Público (CPP, art. 654). Pessoas jurídicas podem impetrá-lo em benefício de uma pessoa física, mas não podem ser pacientes, uma vez que, apesar da possibilidade de serem apenadas relativamente a determinados crimes, jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa a proteger.³

O sujeito passivo pode ser uma autoridade ou mesmo um particular, desde que o constrangimento seja decorrente da função por ele exercida.⁴ Todavia, se a detenção é feita por motivos de ordem pessoal ou mero capricho, e não em razão da “posição funcional”, configura-se a hipótese de crime de cárcere privado.

26.2.3. Objeto e objetivo

O habeas corpus tem por objeto a liberdade de locomoção. Seu objetivo é protegê-la de qualquer cerceamento ilegal ou praticado com abuso de poder.

Para o cabimento do habeas corpus é imprescindível que o direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão⁵ seja, direta ou indiretamente,⁶ a liberdade de locomoção.⁷

A jurisprudência do STF é assente no sentido de que o habeas corpus não se presta ao revolvimento do conjunto fático-probatório da causa.⁸ Admite-se, no entanto, o cabimento desta ação quando houver necessidade de nova análise de valoração das provas⁹ ou de sua idoneidade jurídica para fundamentar uma decisão condenatória.¹⁰

A utilização desta ação constitucional tem sido admitida não apenas nos casos de risco à liberdade, mas também nas hipóteses de agravamento das restrições a ela impostas como, por exemplo, para assegurar a detento em estabelecimento prisional o direito de receber visitas de seus filhos e enteados.¹¹

A jurisprudência do STF tem alargado o campo de abrangência dessa ação constitucional, de modo a admitir sua impetração nos casos de instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de denúncia, sentença de pronúncia no âmbito do processo do Júri, decisão condenatória, entre outras.

No caso de tutela de bem jurídico diverso da liberdade de locomoção, as ações constitucionais cabíveis são outras.¹²

Nos termos da jurisprudência do STF, não é cabível habeas corpus para:

I) questionar a sequência de processo administrativo;¹³

II) fazer revisão, em tese, do teor de súmulas da jurisprudência dos tribunais;¹⁴

III) fazer incursão sobre a correta tipificação dos fatos imputados ao paciente na ação penal;¹⁵

IV) corrigir, salvo em hipóteses excepcionais, “dosimetria da pena imposta pelo magistrado, mormente se observadas as determinações legais pertinentes ao sistema trifásico de cálculo”.¹⁶

26.2.4. Considerações finais

O habeas corpus tem prioridade sobre todas as ações processuais, inclusive o mandado de segurança. Tendo em vista a importância do bem jurídico tutelado (“liberdade de locomoção”) e a possibilidade de concessão ex officio, a impetração do habeas corpus não exige capacidade postulatória e independe de certas formalidades.¹⁷

A Constituição faz uma ressalva quanto ao seu cabimento no caso das punições disciplinares militares (CF, art. 142, § 2.°). Esta vedação, no entanto, deve ser interpretada com temperamentos, por ser cabível a impetração quando o questionamento estiver relacionado à análise da legalidade da punição disciplinar, ou seja, quando se tratar de questões como incompetência da autoridade, falta de previsão legal para a punição, inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo de duração da medida restritiva da liberdade.¹⁸ A restrição constitucional, portanto, aplica-se exclusivamente ao mérito do ato, sendo cabível o writ constitucional para aferição dos aspectos formais.¹⁹

26.3. HABEAS DATA

CF, art. 5.°, LXXII – conceder-se-á “habeas-data”:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

[...]

LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

A Constituição de 1988 se limitou a estabelecer as hipóteses de cabimento (CF, art. 5.°, LXXII) e a gratuidade da ação de habeas data (CF, art. 5.°, LXXII),²⁰ sendo todo o procedimento disciplinado pela Lei 9.507/1997. Trata-se de uma garantia jurídico-processual de natureza constitucional, com caráter civil e rito sumário, caracterizada pela celeridade de seu procedimento.²¹

O habeas data surgiu como uma reação à experiência constitucional anterior em que os dados referentes às convicções e condutas dos indivíduos eram arquivados de forma sigilosa pelo governo,²² prática esta incompatível com o modelo político-jurídico consagrado na nova ordem constitucional que “rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta”.²³

26.3.1. Legitimidade ativa

A Lei 9.507/1997 não fez qualquer referência sobre a legitimidade ativa na ação de habeas data. Em face da omissão legislativa, esta legitimidade vem sendo admitida de forma ampla pela doutrina, admitindo-se a impetração por qualquer pessoa, física ou jurídica,²⁴ nacional ou estrangeira, para a obtenção ou retificação de informações a seu respeito.

No caso de pessoas jurídicas, deve ser admitida a legitimidade, não apenas daquelas que têm natureza de direito privado, mas também das pessoas jurídicas de direito público, às quais devem ser assegurados certos direitos fundamentais, em particular, os de natureza procedimental.²⁵

Trata-se de uma ação personalíssima, cuja tutela se restringe a informações relativas à pessoa do impetrante. Por esta razão, nas raras hipóteses em que se enfrenta a questão relativa à possibilidade de impetração de habeas data coletivo, o entendimento é no sentido de impossibilidade de cabimento desta espécie.²⁶

Um dos temas de grande controvérsia se refere à possibilidade de transferência da legitimidade ativa. Ainda que a legitimação extraordinária não seja compatível com a natureza desta ação, é possível a legitimação ordinária superveniente de herdeiros e sucessores do titular do interesse? A questão, que tem dividido a doutrina,²⁷ foi analisada pelo STJ, o qual decidiu ser “parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido”.²⁸

A impetração por terceiros, portanto, somente é admitida no caso de herdeiros e sucessores do titular, em hipóteses excepcionais, com o intuito de preservar a sua imagem, evitando o uso ilegítimo e indevido dos dados do de cujus.²⁹

A impossibilidade de legitimação extraordinária em habeas data afasta a possibilidade de impetração pelo Ministério Público para a defesa de interesses de terceiros. Este órgão somente terá legitimidade se as informações pretendidas forem relacionadas ao próprio Ministério Público.³⁰

26.3.2. Legitimidade passiva

A legitimidade passiva desta ação constitucional é atribuída, pela doutrina majoritária, ao órgão ou entidade detentor da informação que se pretende obter, retificar ou complementar. Este entendimento é reforçado pela disposição legal de que “o requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas” (Lei 9.507/1997, art. 2.°).

A expressa referência a órgão ou entidade leva à conclusão de que a legitimidade deve recair sobre a pessoa jurídica que detenha as informações, e não sobre a autoridade coatora, que é mero representante da pessoa jurídica.

Outro aspecto fundamental no tocante à legitimidade passiva se refere ao “caráter público” das entidades detentoras dos registros ou banco de dados.

A Constituição estabelece que o habeas data será concedido para assegurar o conhecimento de informações constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público (CF, art. 5.°, LXXII, a).

A lei regulamentadora, por sua vez, considera como de caráter público todo registro ou banco de dados que contenha informações transmissíveis a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações (Lei 9.507/1997, art. 1.°, parágrafo único).

Como se pode depreender da interpretação deste dispositivo, a legitimidade passiva não depende da natureza pública do órgão ou da entidade que detém a informação, mas sim da natureza da própria informação pretendida. Esta, sim, deve ter um caráter público. Havendo a possibilidade de as informações se tornarem públicas, ou seja, de chegarem ao conhecimento de terceiros, o órgão ou entidade que a detém poderá figurar no polo passivo.³¹

O habeas data poderá ser impetrado, por exemplo, em face de: entidades governamentais da administração pública direta ou indireta; pessoas jurídicas de direito privado que tenham banco de dados aberto ao público, como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) e o SERASA; partidos políticos, universidades particulares, dentre outros que tenham “caráter público”.

26.3.3. Objeto e objetivo

O habeas data é uma ação constitucional que tem como objeto a tutela dos direitos fundamentais à privacidade (CF, art. 5.°, X)³² e de acesso à informação (CF, art. 5.°, XIV e XXXIII).³³

O direito de acesso à informação constitucionalmente assegurado, no entanto, é mais amplo que aquele tutelado pelo habeas data, uma vez que esta ação constitucional protege apenas informações de caráter pessoal.

Em contrapartida, o direito à informação previsto no inc. XXXIII do art. 5.° pode ser excepcionado nos casos em que sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. No caso do habeas data, por se tratar de informações pessoais, não se tem admitido a alegação de sigilo em face do titular.³⁴

O objetivo desta garantia constitucional é assegurar conhecimento, retificação e/ou complementação de informações pessoais constantes de registros de dados, sempre que não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

26.3.4. Hipóteses de cabimento

Lei 9.507/1997, art. 7.° Conceder-se-á habeas data:

I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

A Constituição estabeleceu o cabimento do habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante e para a retificação de dados (CF, art. 5.°, LXXII). A estas duas hipóteses previstas no dispositivo constitucional e reproduzidas na lei regulamentadora (Lei 9.507/1997, art. 7.°, I e II), o legislador ordinário acrescentou uma terceira hipótese de cabimento: para a complementação de informações nos assentamentos do interessado (Lei 9.507/1997, art. 7.°, III).

26.3.4.1. Conhecimento de informações pessoais

A primeira hipótese de cabimento visa assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público (CF, art. 5.°, LXXII, a; Lei 9.507/1997, art. 7.°, I).

Neste caso, o cabimento da ação está condicionado à natureza da informação que se pretende obter.³⁵ O habeas data não é o meio adequado para obter informações que não sejam de caráter pessoal, como, por exemplo, informações de interesse público.³⁶

O direito de acesso às informações independe da existência de qualquer motivo a ser demonstrado, sendo suficiente a simples vontade de ter conhecimento acerca das informações. No caso de negativa de certidão contendo informações a serem utilizadas para outros fins, a ação constitucional cabível será o mandado de segurança.³⁷

26.3.4.2. Retificação de dados

A segunda hipótese de cabimento é destinada à retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (CF, art. 5.°, LXXII, b; Lei 9.507/1997, art. 7.°, II).

Para que seja solicitada a retificação de dados, é necessário que o impetrante tenha conhecimento dos dados a serem corrigidos. Não se tem admitido a cumulação, na mesma ação, do pedido de prestação de informações e correção dos dados.³⁸ Esta concepção adotada pelo STJ não parece ser o melhor entendimento à luz do princípio da economia processual.³⁹

26.3.4.3. Complementação de informações pessoais

A terceira hipótese de cabimento, introduzida pelo legislador ordinário, é destinada a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável, e que esteja sob pendência judicial ou amigável (Lei 9.507/1997, art. 7.°, III).

O cabimento do habeas data, nesta hipótese, não pode ser justificado por mero capricho, sendo necessária a existência de interesse de agir. Segundo o entendimento de Daniel NEVES, “haverá interesse de agir sempre que o autor demonstrar que a ausência da anotação pode lhe gerar um dano concreto, de ordem material ou moral”.⁴⁰

26.3.5. Interesse de agir

Lei 9.507/1997, art. 8.°, parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2.° do art. 4.° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.

O interesse de agir, também denominado interesse processual, apoia-se na premissa de que a prestação jurisdicional pretendida seja adequada e necessária. A adequação está relacionada à utilidade do provimento jurisdicional concretamente solicitado para melhorar a situação fática lamentada pelo autor. A necessidade da tutela jurisdicional reclamada consiste na impossibilidade de obtenção do direito pleiteado sem que haja a intervenção do Estado.⁴¹

No caso do habeas data, a necessidade na impetração pressupõe uma resistência à pretensão formulada pelo autor no âmbito extrajudicial. Do contrário, estará ausente uma das condições para que o direito de ação possa ser legitimamente exercido.

A exigência de recusa ou demora para o acesso, retificação ou complementação das informações (Lei 9.507/1997, art. 8.°, parágrafo único) não caracteriza, portanto, qualquer ofensa ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional (CF, art. 5.°, XXXV).⁴² Trata-se, no caso, de verificação da existência de uma das condições da ação (“interesse de agir”), e não de exigência de prévio esgotamento da via administrativa. Neste sentido, o entendimento adotado pelo STF⁴³ e sumulado pelo STJ.⁴⁴

Na hipótese de demora na resposta ao requerimento extrajudicial, caso a informação seja prestada após a impetração do habeas data, haverá a perda superveniente do objeto desta ação, a qual deverá ser extinta por carência superveniente (falta de interesse).⁴⁵

26.3.6. Tutela de urgência e decisão de mérito

Lei 9.507/1997, art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:

I – apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas; ou

II – apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

A Lei 9.507/1997 não consagrou qualquer dispositivo com referência à liminar, até mesmo em razão da extrema celeridade de seu procedimento, o que, em regra, não justificaria a sua concessão. No entanto, apesar do silêncio do legislador sobre o tema, a doutrina admite, de forma uníssona, a possibilidade de concessão liminar da tutela de urgência em situações excepcionais.⁴⁶

Caso o pedido seja julgado procedente o juiz, dependendo do pedido formulado, determinará a apresentação ao impetrante das informações a seu respeito ou a apresentação em juízo da retificação ou complementação do registro (Lei 9.507/1997, art. 13).

A natureza jurídica da decisão que julga o pedido procedente é objeto de divergência na doutrina. Para alguns, a sentença concessiva tem natureza constitutiva (Rogério Tucci); para outros, natureza mandamental (Carreira Alvim, Barbosa Moreira, Daniel Neves).⁴⁷ Parece-nos que a posição mais acertada é a defendida por Vicente GRECO FILHO, no sentido de que no “habeas data cognitivo” a natureza é mandamental; no “habeas data retificatório” e no “habeas data completivo” a natureza é constitutiva.⁴⁸

26.4. MANDADO DE SEGURANÇA

CF, art. 5.°, LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança constitui uma forma de tutela jurisdicional dos direitos subjetivos ameaçados ou violados por uma autoridade pública ou no exercício de uma função desta natureza (CF, art. 5.°, LXIX).

A nova disciplina do mandado de segurança individual e coletivo foi estabelecida pela Lei 12.016, de 07.08.2009, que, em grande medida, contemplou as orientações firmadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

26.4.1. Modalidades

Conforme o momento da impetração, o mandado de segurança pode ser reparatório, quando impetrado para reparar uma lesão já ocorrida; ou preventivo, caso a finalidade seja evitar uma lesão a direito líquido e certo, hipótese na qual a ameaça deve ser grave, séria e objetiva. De acordo com a legitimidade para impetração, o mandado de segurança pode ser individual (CF, art. 5.°, LXIX) ou coletivo (CF, art. 5.°, LXX). As duas espécies serão analisadas a seguir.

26.4.2. Mandado de segurança individual

26.4.2.1. Legitimidade ativa

Lei 12.016/2009, art. 1.o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O mandado de segurança individual pode ser impetrado por qualquer pessoa física, formal ou jurídica que tenha um direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão.

No tocante às pessoas físicas, têm legitimidade brasileiros e estrangeiros, ainda que não residentes no Brasil. Não obstante a redação do caput do art. 5.° fazer referência apenas aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, conforme orientação adotada pelo STF, a condição jurídica de estrangeiro aliada ao fato de não possuir domicílio no Brasil não inibe, só por si, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem subtrai o Poder Público do dever de respeitar as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro assegura a qualquer pessoa.⁴⁹

No que se refere às pessoas jurídicas, a legitimidade para impetração é conferida tanto às pessoas jurídicas de direito privado quanto de direito público. Ainda que em sua concepção original, os direitos e garantias individuais tenham sido pensados para proteger os indivíduos dos poderes públicos, é incompatível com o atual paradigma de Estado Constitucional Democrático qualquer exercício abusivo de autoridade em matéria de limitação ou supressão de direitos, motivo pelo qual devem ser asseguradas às próprias pessoas jurídicas de direito público certos direitos fundamentais, em particular, os de natureza procedimental.⁵⁰ Essa visão do tema também encontra apoio na jurisprudência do STF, que, inclusive, já sumulou entendimento sobre a competência da justiça federal para “processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança” (Súmula 511/STF).

Em que pese o dispositivo legal fazer referência somente a pessoas físicas e jurídicas, a legitimidade ativa também se estende às pessoas formais (espólio, condomínio, massa falida...) e entes despersonalizados que, apesar de não terem personalidade jurídica, são dotados de personalidade judiciária (Chefes do Poder Executivo, Mesas das Casas Legislativas, Superintendências da Administração Pública...).

Nos termos da lei, quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, a ação poderá ser impetrada por qualquer delas (Lei 12.016/2009, art. 1.°, § 3.°). Daniel NEVES menciona três posicionamentos na doutrina acerca da natureza da legitimação prevista neste dispositivo: I) legitimação ordinária individual, “na qual apesar da pluralidade de titulares do direito a lei permite que qualquer um deles o defenda sozinho em juízo” (Daniel Neves); II) substituição processual, “dando a um indivíduo a legitimidade de ingressar com mandado de segurança em favor de uma coletividade na defesa de diretos coletivos ou individuais homogêneos” (Cassio Scarpinella Bueno); e III) legitimação extraordinária concorrente e disjuntiva, na qual “o sujeito estará em juízo defendendo em nome próprio direito alheio”.⁵¹

A lei prevê, ainda, que o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 dias, quando notificado judicialmente (Lei 12.016/2009, art. 3.°). São exemplos desta hipótese de substituição processual a preterição da ordem estabelecida em licitação ou, ainda, o caso de segundo colocado em concurso público que, diante da convocação do terceiro colocado, impetra um mandado de segurança em favor do primeiro colocado que se manteve inerte.⁵²

26.4.2.2. Legitimidade passiva

Lei 12.016/2009, art. 1.o, § 1.o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições;

[...]

Art. 6.o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 3.o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

O ato de autoridade ilegal ou praticado com abuso de poder pode ser comissivo ou omissivo.

Na doutrina havia posicionamentos divergentes sobre quem seria a parte legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança: se a autoridade coatora, a pessoa jurídica de direito público ou ambas. Com o advento da Lei 12.016/2009, a qual passou a exigir a indicação tanto da autoridade coatora como da pessoa jurídica a que ela está vinculada, a controvérsia passou a ser em torno da intenção da lei em estabelecer ou não um litisconsórcio passivo necessário.⁵³

A autoridade coatora, segundo a indicação legal, será aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (Lei 12.016/2009, art. 6.°, § 3.°). No caso daqueles que se encontram na condição de superior hierárquico, é necessário que tenham praticado ou ordenado concreta e especificamente a execução ou inexecução de um ato.⁵⁴

A lei equipara às autoridades, para fins de impetração do mandado de segurança, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público, naquilo que disser respeito a essas atribuições (Lei 12.016/2009, art. 1.°, § 1.°).

Por fim, nos termos do entendimento sumulado pelo STF, quando o ato for praticado por autoridade no exercício de competência delegada, o mandado de segurança será cabível contra ela (Súmula 510/STF). A atividade delegada é aquela na qual o particular desempenha função própria do Poder Público, não se confundindo com as atividades autorizadas. Estas não ensejam a impetração de mandado de segurança, pois, apesar de submetidas à fiscalização do Poder Público por sua natureza ou relevância social, são atividades próprias de particulares.

26.4.2.3. Objeto e objetivo

O objeto do mandado de segurança é o direito considerado líquido e certo, independentemente de se tratar de um direito pessoal ou real. O objetivo é a proteção ou reparação in natura deste direito.

A expressão direito líquido e certo, a rigor, não está ligada ao direito em si, mas aos fatos que se pretende provar. Por essa razão, a concessão do mandado de segurança não fica inviabilizada quando houver controvérsia sobre matéria de direito (Súmula 625/STF).

O mandado de segurança segue um rito procedimental e documental. Exige-se, em regra, que o impetrante junte à inicial toda a prova de que dispõe. Considera-se líquido e certo o direito passível de ser provado de plano, no ato da impetração, por meio de documentos, ou o que é reconhecido pela autoridade coatora dispensando, por conseguinte, dilação probatória.⁵⁵

A juntada de documentos após o ajuizamento da ação só é admitida excepcionalmente, como no caso de pedido de exibição incidental feito pelo impetrante (Lei 12.016/2009, art. 6.°, § 1.°) ou quando houver necessidade de juntar novos documentos em razão das informações prestadas. Segundo entendimento sumulado pelo STF, “não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal” (Súmula 474/STF).

26.4.2.4. Cabimento residual e vedações específicas

Lei 12.016/2009, art. 1.°, § 2.o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público;

[...]

Art. 5.o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III – de decisão judicial transitada em julgado.

O mandado de segurança tem cabimento residual. Não cabe mandado de segurança quando o direito líquido e certo for amparado por habeas data ou habeas corpus (CF, art. 5.°, LXIX; Lei 12.016/2009, art. 1.°).

Quando a liberdade de locomoção for apenas um meio ou condição para alcançar o exercício de outro direito, o instrumento a ser utilizado é o mandado de segurança, e não o habeas corpus. É o caso, por exemplo, de um aluno inadimplente que é impedido de entrar no estabelecimento de ensino para assistir uma aula ou para fazer uma prova. O mesmo raciocínio se aplica à exibição de dados. Quando estes forem apenas o meio para instrumentalizar outra pretensão, a ação constitucional cabível será o mandado de segurança, e não o habeas data.⁵⁶

A Lei 12.016/2009 consagrou expressamente algumas hipóteses de não cabimento já sedimentadas na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

A primeira vedação se refere à impetração de mandado de segurança contra ato de gestão comercial (Lei 12.016/2009, art. 1.°, § 2.°), conforme entendimento consagrado pelo STJ.⁵⁷ Esta previsão consagra a distinção entre atos de império e atos de gestão praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público, sendo reservado o cabimento do mandamus apenas contra atos referentes às atribuições institucionais dessas entidades.⁵⁸

Nos casos de ato administrativo ou decisão judicial passíveis de recurso com efeito suspensivo (Lei 12.016/2009, art. 5.o, I e II), não se admite a concessão de mandado de segurança, uma vez que existem mecanismos próprios para afastar a possível lesão, quais sejam, os recursos administrativo ou judicial. Antes do advento da Lei 12.016/2009, já havia enunciado de súmula da jurisprudência dominante do STF sobre o não cabimento do mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição (Súmula 267/STF), entendimento este que é relativizado nas hipóteses em que, do ato impugnado, puder resultar dano irreparável cabalmente demonstrado de plano.⁵⁹

A interposição de recurso administrativo contra uma determinada decisão não impede a utilização do mandado de segurança contra ato omissivo, se restar lesado direito individual.⁶⁰ Isso porque o mandado de segurança pode ser utilizado sempre que a lesão a um direito não puder ser afastada por recurso com efeito suspensivo.

O não cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado (Lei 12.016/2009, art. 5.°, III) também já havia sido sumulado Pretório Excelso (Súmula 268/STF). Esta vedação impede que o mandamus seja utilizado como um sucedâneo da ação rescisória e, ainda, que possa colocar em risco o princípio da segurança jurídica.

26.4.2.5. Prazo para impetração

Lei 12.016/2009, art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

A Lei 12.016/2009 manteve o prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23). A constitucionalidade deste dispositivo está sendo questionada na ADI 4296/DF, não obstante o entendimento de que a fixação do prazo por lei é constitucional já ter sido sumulado pelo STF.⁶¹ O Conselho Federal da OAB alega que a lei, em vários dispositivos, não teria preservado a amplitude desta ação constitucional, criando uma restrição incompatível com a natureza do instituto, tão somente para proteger o Poder Público e suas autoridades. Sustenta-se que, enquanto houver a necessidade de tutela de direito líquido e certo, deve ser possível ao interessado impetrar o writ.

O argumento, a nosso ver, não deve prosperar, uma vez que o prazo fixado passa pelo crivo do postulado da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), situando-se dentro da margem de ação do legislador na regulamentação do instituto. Em relação à contagem do prazo devem ser observados os seguintes aspectos:

I – se for impossível fixar o termo inicial (dies a quo), o prazo decadencial não poderá ser aplicado;

II – havendo suspensão administrativa do ato lesivo, não flui o prazo, pois não haverá mais lesão;

III – tratando-se de omissão lesiva ou abusiva não há como ter início a contagem de prazo;

IV – no caso de lei inconstitucional, não há como prevalecer qualquer prazo restritivo;⁶²

V – o pedido de reconsideração na via administrativa não o interrompe (STF – Súmula 430).

26.4.2.6. Tutela de urgência

Lei 12.016/2009, art. 7.° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 1.o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

§ 2.o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3.o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4.o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5.o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n.o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Art. 8.o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.

Art. 9.o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

A liminar é uma medida destinada a impedir o perecimento de um direito em decorrência da demora na prestação jurisdicional, evitando que o mandado de segurança se torne inócuo na reparação do dano sofrido. No mandamus, ela é um instrumento do instrumento, cujos requisitos para a concessão são a existência de fumus boni iuris e periculum in mora.

A Lei consagrou uma hipótese de tutela de urgência ao prever a possibilidade de o juiz, ao despachar a inicial, suspender o ato que motivou o pedido (Lei 12.016/2009, art. 7.°, III).

A liminar do mandado de segurança tem a natureza jurídica de tutela de urgência satisfativa, a exemplo da tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC.⁶³ Nas palavras de Daniel NEVES, “ao suspender liminarmente o ato impugnado o juiz entrega ao impetrante um estado fático que é exatamente o mesmo que encontrará na futura e eventual vitória definitiva com a demanda, o que demonstra à saciedade a natureza satisfativa dessa espécie de tutela de urgência”.⁶⁴

A Lei 12.016/2009 não faz nenhuma menção acerca da possibilidade de concessão da liminar ex officio. Diante do silêncio da lei, Daniel NEVES sustenta que se deve entender que a concessão da liminar no mandado de segurança depende, não apenas do perigo da ineficácia e da relevância da fundamentação, mas também do pedido do impetrante.⁶⁵

É vedada a concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (Lei 12.016/2009, art. 7.°, § 2.°).

Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença (Lei 12.016/2009, art. 7.°, § 3.°).⁶⁶

26.4.2.7. Decisão de mérito

Lei 12.016/2009, art. 6.°, § 5.o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n.o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

§ 6.o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4.o desta Lei.

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1.o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

§ 2.o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3.o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

§ 4.o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

A decisão proferida em mandado de segurança tem natureza mandamental e consiste em uma ordem corretiva (repressiva) ou impeditiva (preventiva) dirigida à autoridade coatora.

Com o objetivo de promover os efeitos imediatos da decisão, concedido o mandado, o juiz dará ciência da decisão, por ofício ou por correio, à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada (Lei 12.016/2009, art. 13). Com esta forma de intimação pessoal, o enunciado de Súmula 392/STF, segundo o qual o prazo para o recurso começa a contar da publicação oficial, encontra-se superado.⁶⁷

Da sentença que denega ou concede o mandado, caberá apelação, sendo que, no caso de concessão da segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição (Lei 12.016/2009, art. 14, § 1.°).

O mandado de segurança não deve ter como objeto principal uma obrigação de pagar quantia certa,⁶⁸ o que não impede o pagamento a servidor público de prestações referentes a vencimentos e vantagens pecuniárias, vencidas a partir da data do ajuizamento da inicial (Lei 12.016/2009, art. 14, § 4.°). O dispositivo confirma entendimento sumulado pelo STF no sentido de que “a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula 271/STF). Caso a denegação do mandado de segurança ocorra sem a apreciação do mérito (decisão terminativa), o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial (Lei 12.016/2009, art. 6.°, § 6.°). Caso esta já tenha se expirado, permanece aberta a possibilidade de propositura de ação própria para pleitear os direitos e os respectivos efeitos patrimoniais (Lei 12.016/2009, art. 19).⁶⁹

26.4.3. Mandado de segurança coletivo

O mandado de segurança coletivo foi introduzido pela Constituição de 1988 (CF, art. 5.°, LXX) e regulamentado pela Lei 12.016/2009, que dispõe apenas sobre a legitimidade ativa (art. 21), os direitos tutelados e os efeitos da decisão liminar (art. 21, parágrafo único) e de mérito (art. 22).

26.4.3.1. Legitimidade ativa

CF, art. 5.°, LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Lei 12.016/2009, art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

A legislação infraconstitucional manteve o mesmo rol de legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo previsto na Constituição (Lei 12.016/2009, art. 21), mas especificou alguns aspectos, em sua maioria já consolidados na jurisprudência do STF.

No caso dos partidos políticos, a legitimidade para impetração depende da observância de dois requisitos: I) o partido deve ter, pelo menos, um representante na Câmara ou no Senado; II) a impetração deve se dar na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária.

A interpretação a ser conferida a este último requisito (“defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”), introduzido pela Lei 12.016/2009, tem sido objeto de divergência. A interpretação de que a lei, ao estabelecer este novo requisito, estaria exigindo a demonstração de pertinência temática em relação a interesses do próprio partido ou de seus filiados, esvaziaria completamente o dispositivo constitucional (CF, art. 5.°, LXX, a) e o tornaria sem sentido, uma vez que os partidos políticos possuem a estrutura administrativa de associação e, portanto, enquadram-se na previsão genérica da alínea b. Se fosse para exigir a impetração apenas na defesa de seus interesses e de seus membros, por que o constituinte originário criaria dois dispositivos (alíneas a e b) distintos?

A interpretação restritiva dos interesses legítimos relativos à finalidade partidária, a nosso ver, torna a intervenção legislativa inconstitucional. Uma interpretação à luz da Constituição exige que a expressão “finalidade partidária” seja compreendida de forma ampla, como sendo o objetivo dos partidos políticos em geral. Nos termos da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, estes se destinam a “assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal” (Lei 9.096/1995, art. 1.°). A legitimidade do partido político, portanto, não pode ser interpretada como sendo restrita apenas aos interesses de seus membros ou do próprio partido.

Em relação à exigência de que o partido político tenha, pelo menos, um representante no Congresso Nacional, a perda superveniente da representação não deve acarretar a perda superveniente da legitimação. A nosso ver, não se justifica conferir a este dispositivo tratamento distinto do que foi dado pelo STF ao art. 103, VIII, da Constituição.⁷⁰

Caso o partido político não tenha representante no Congresso Nacional, mas esteja legalmente constituído e em funcionamento há pelo menos um ano, entendemos que poderá impetrar o mandado de segurança coletivo na condição de associação (CF, art. 5.°, LXX, b).

Parte da doutrina defende a admissibilidade do mandado de segurança coletivo, restrito ao âmbito territorial do Estado ou Município, no caso de partido político com representante apenas na Assembleia Legislativa ou na Câmara Municipal.⁷¹

No caso de organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, um ano, a lei trouxe três inovações em relação à Constituição, mas que já estavam consolidadas na jurisprudência: I) defesa dos interesses da totalidade, ou de parte, dos integrantes;⁷² II) interesses pertinentes à finalidade do legitimado (pertinência temática); e III) dispensa de autorização especial (legitimação extraordinária ou substituição processual).⁷³

Não se deve confundir substituição processual, na qual o legitimado atua em nome próprio defendendo um direito de seu membro ou associado, com a hipótese de representação processual, em que o legitimado defende, desde que autorizado, interesses individuais de seus integrantes.

A previsão constitucional de que as associações podem representar seus filiados, desde que expressamente autorizadas (CF, art. 5.°, XXI),⁷⁴ é hipótese de representação processual.⁷⁵ A impetração de mandado de segurança coletivo pelas associações, independentemente de autorização específica, é caso de substituição processual.

No caso das organizações sindicais, tanto a impetração do mandado de segurança coletivo, quanto a defesa em juízo dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (CF, art. 8,°, III),⁷⁶ dispensam autorização expressa. Em ambos os casos, portanto, trata-se de substituição processual.⁷⁷

O requisito de um ano de constituição e funcionamento, a nosso ver, deve ser exigido tão somente das associações, não sendo aplicável aos sindicatos e entidades de classe.⁷⁸ A exigência exclusivamente para as associações se justifica pela facilidade com que podem ser criadas. As poucas formalidades legais permitem sua instituição exclusivamente para uma determinada eventualidade, como no caso da impetração do mandado de segurança. A estabilidade que possuem os sindicatos e entidades de classe faz com que este requisito não tenha razão de ser para essas entidades. O STF, no entanto, tem decisões no sentido de que o requisito de um ano deve ser comprovado tanto pelas associações como pelas entidades de classe,⁷⁹ sendo dispensado apenas em relação aos sindicatos.⁸⁰

Por fim, diante do silêncio constitucional e legislativo, a doutrina se encontra dividida em relação à possibilidade de impetração pelo Ministério Público. A nosso ver, tendo em vista o disposto nos arts. 127 e 129, IX, da Constituição, deve ser atribuída legitimidade ativa ao Parquet para a defesa de direitos indisponíveis.⁸¹ Esse, todavia, não foi o entendimento adotado pela CESGRANRIO.⁸²

26.4.3.2. Tutela de urgência e decisão de mérito

Lei 12.016/2009, art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1.o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2.o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas (Lei 12.016/2009, art. 22, § 2.°).

A sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (Lei 12.016/2009, art. 22).

26.5. MANDADO DE INJUNÇÃO

CF, art. 5.°, LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Criado pelo legislador constituinte brasileiro e consagrado pela primeira vez na Constituição de 1988, o mandado de injunção consiste em uma garantia constitucional autoaplicável a ser utilizada quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5.°, LXXI).

Trata-se de uma ação de controle incidental de constitucionalidade, na qual a pretensão é deduzida em juízo por meio de um processo constitucional subjetivo destinado a assegurar o exercício de direitos subjetivos.

O cabimento do mandado de injunção tem como pressupostos: I) a existência de um direito constitucional de quem o invoca; e II) o impedimento de exercê-lo em virtude da ausência de norma regulamentadora (lacuna técnica).

26.5.1. Legitimidade ativa

O mandado de injunção pode ser impetrado, em regra, por qualquer pessoa, física ou jurídica, titular de um direito constitucionalmente assegurado, cujo exercício seja inviabilizado pela ausência da norma regulamentadora. Não obstante, partindo do pressuposto de que o mandado de injunção é um instrumento de tutela de direitos fundamentais, não vislumbramos a possibilidade de impetração por entes federativos,⁸³ pessoas jurídicas de direito público ou órgãos públicos, ao contrário do que ocorre com o mandado de segurança.⁸⁴ Isso porque, ainda que atualmente se admita que entidades estatais gozem de direitos fundamentais do tipo procedimental (igualdade de armas, ampla defesa etc.), nenhum desses direitos necessita de intermediação legislativa ou administrativa para ser exercido.

O Ministério Público, a nosso ver, tem legitimidade para impetração deste mandamus em defesa de direitos difusos, coletivos e até individuais indisponíveis (CF, art. 129, II e III). Conforme observa Robson Renault GODINHO, não se pode negar a esta instituição “a possibilidade de valer-se de todos os meios possíveis para restaurar a integral proteção devida a direitos indisponíveis, a fim de que não se frustrem pretensões democráticas decorrentes de situações jurídicas individuais violadas e sem a devida tutela. Essa foi a opção constitucional de um regime democrático preocupado com a tutela de direitos e negar a legitimidade do Ministério Público é negar a própria Constituição”.⁸⁵

26.5.1.1. Mandado de injunção coletivo

A legitimidade ativa para impetração de mandado de injunção coletivo tem sido admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.⁸⁶ Nesse caso, aplica-se, por analogia, o disposto em relação ao mandado de segurança coletivo (CF, art. 5.°, LXX), que tem como legitimados: partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe⁸⁷ ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Valem aqui as mesmas observações feitas anteriormente em relação ao mandado de segurança coletivo.⁸⁸

26.5.2. Legitimidade passiva

O sujeito passivo, em tese, pode variar conforme o entendimento adotado em relação à natureza do provimento jurisdicional.

Nas hipóteses em que a decisão do Poder Judiciário tem apenas o efeito de reconhecer formalmente a inércia e dar ciência da omissão ao órgão competente (corrente não concretista), a legitimidade deveria recair apenas sobre o órgão ou autoridade estatal que tenha o dever de elaborar a norma regulamentadora.

Nos casos em que a decisão produz efeitos concretos inter partes (corrente concretista individual), todavia, a legitimidade passiva deveria ser reconhecida tanto ao responsável pela elaboração da norma regulamentadora quanto àquele potencialmente atingido pelos efeitos da decisão.

Não obstante, considerando a natureza mandamental desta ação, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de que “somente pessoas estatais podem figurar no polo passivo da relação processual instaurada com a impetração do mandado de injunção, eis que apenas a elas é imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos”.⁸⁹ O Tribunal não admite nem mesmo a possibilidade de litisconsórcio passivo.⁹⁰

26.5.3. Objeto e objetivo

O mandado de injunção tem por objetivo garantir ao impetrante direitos que, contemplados na Constituição, não podem ser exercidos devido à ausência de norma regulamentadora.

O objeto desta ação é a omissão inconstitucional em relação à tutela dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Esta ocorre quando o Poder Público deixa de atuar da forma exigida por uma norma constitucional, cuja aplicabilidade depende de outra vontade integradora de seus comandos.

Quanto à extensão, a omissão pode ser total quando há uma abstenção por parte do Poder Público destinatário do comando contido na norma; ou parcial, se ocorre uma incompletude na regulação ou no ato normativo.

Quanto ao órgão responsável pela medida, a omissão pode ser administrativa, quando não são tomadas as providências necessárias para a execução dos comandos contidos na norma constitucional;⁹¹ ou legislativa, no caso da ausência de iniciativa ou de elaboração da norma devida. Neste caso, o objeto da ação pode ser “todo o ato complexo que forma o processo legislativo, nas suas diferentes fases”.⁹² A mera existência de projeto de lei em tramitação no Parlamento, apesar de eximir o responsável pela iniciativa, por si só, não afasta a mora do Poder Legislativo.

Quanto à espécie de medida necessária para viabilizar o exercício do direito, a expressão “falta de norma regulamentadora” (CF, art. 5.°, LXXI) costuma ser compreendida, a partir de uma interpretação sistemática, como “omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional” (CF, art. 103, § 2.°).⁹³ No que se refere à definição do que seja “norma regulamentadora”, o princípio da máxima efetividade impõe a opção pela interpretação mais ampla possível.

Nesse sentido, deve ser considerada como omissão idônea para fins de cabimento do mandado de injunção a ausência, total ou parcial,⁹⁴ de qualquer medida de caráter normativo (geral e abstrata), independentemente do nível hierárquico da norma (legal ou infralegal)⁹⁵ ou de sua natureza (legislativa ou regulamentar; material ou processual).⁹⁶

A interpretação ampla, a nosso ver, não deve ser estendida a ponto de autorizar o enquadramento de um ato materialmente administrativo no conceito de “norma regulamentadora”. A lacuna deve decorrer da ausência de uma “norma”, ou seja, de um ato dotado de generalidade e abstração.⁹⁷ Vale notar que, neste aspecto, a Constituição conferiu um tratamento diferente da ADO, na qual faz referência à inconstitucionalidade por omissão de medida (e não à ausência de norma regulamentadora) e estabelece que seja dada ciência ao Poder competente para adoção das “providências necessárias”.⁹⁸

Relevante, portanto, é que exista uma omissão inconstitucional decorrente da inexistência de norma regulamentadora a inviabilizar o exercício de direitos. No caso de norma constitucional aplicável independentemente de regulamentação ou de norma regulamentadora considerada inconstitucional ou ilegal, o mandado de injunção não será o instrumento cabível.

Para a caracterização da mora inconstitucional é necessária a decorrência de um prazo razoável para a edição da norma exigida.⁹⁹ Esta não ocorre, portanto, quando o prazo estabelecido pela Constituição para a elaboração da norma regulamentadora ainda não expirou.¹⁰⁰

Na hipótese de elaboração da norma regulamentadora ou de adoção da providência administrativa necessária após o ajuizamento do mandado de injunção, este deve ser extinto, sem julgamento de mérito, por perda do objeto.¹⁰¹ Não se admite a utilização deste writ para sanar a lacuna normativa de período anterior à edição da norma regulamentadora.¹⁰²

26.5.4. Parâmetro de controle

O parâmetro (norma de referência) para o cabimento do mandado de injunção são as normas constitucionais que dependam de alguma medida intermediadora dos poderes públicos para terem plena efetividade.

O dispositivo constitucional elenca os direitos fundamentais cuja inviabilidade do exercício tornaria possível a impetração: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania (CF, art. 5.°, LXXI).

Há divergências no âmbito doutrinário quanto aos direitos tutelados por este writ, sendo majoritário o entendimento de que a tutela deve recair sobre todos os direitos fundamentais.

Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO, no entanto, entende que este instrumento não alcança os direitos sociais, servindo para garantir apenas os direitos, liberdades e prerrogativas diretamente vinculados ao status de nacional (CF, arts. 5.° e 12) e de cidadão (CF, arts. 14 a 17).¹⁰³

Por sua vez, Celso BASTOS argumenta que a expressão “direitos e liberdades constitucionais” aponta para as clássicas declarações de direitos individuais, matéria cujo tratamento dado pelo texto constitucional abrange não somente os direitos e garantias individuais, mas também os coletivos e sociais. Nesse sentido, o mandado de injunção compreenderia todos os direitos fundamentais consagrados no Título II da Constituição.¹⁰⁴

José Afonso da SILVA sustenta que o objeto do mandado de injunção é assegurar o exercício (a) de “qualquer direito constitucional (individual, coletivo, político ou social) não regulamentado; (b) de liberdade constitucional, não regulamentada [...]; (c) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, também quando não regulamentadas”.¹⁰⁵

O Supremo Tribunal Federal tem adotado uma interpretação extensiva do parâmetro, admitindo o cabimento mesmo em hipóteses nas quais não está em jogo o exercício de um direito fundamental como ocorreu, e.g., em relação à norma constitucional que fixava os limites dos juros reais a 12% (CF, art. 192, § 3.°).¹⁰⁶

26.5.5. Competência

O mandado de injunção é um instrumento de controle incidental e concreto de constitucionalidade (processo constitucional subjetivo), mas nem todo juiz ou tribunal tem competência para processá-lo e julgá-lo (controle difuso limitado).

A competência deve estar expressamente prevista na Constituição da República, em lei federal (inexistente até o momento) ou na Constituição estadual.¹⁰⁷

A Constituição de 1988 atribui competência aos seguintes Tribunais:

I – Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, q): quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição dos órgãos máximos dos Poderes Executivo (Presidente da República), Legislativo (Congresso Nacional, Câmara de Deputados, Senado Federal, Mesas de uma dessas Casas Legislativas e Tribunal de Contas da União) ou Judiciário (Tribunais Superiores e Supremo Tribunal Federal) na esfera federal;

II – Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, h): quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta (com exceção dos casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal);

III – Tribunal Superior Eleitoral (CF, art. 121, § 4.°, V): para julgamento, em grau de recurso, de mandado de injunção denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral.

A Constituição da República atribui autonomia aos Estados para organizar sua própria Justiça, observados os princípios nela estabelecidos (CF, art. 125, § 1.°). Cabe, portanto, a cada constituição estadual definir as competências dos respectivos Tribunais de Justiça. Em Minas Gerais, por exemplo, a competência para processar e julgar o mandado de injunção foi atribuída ao Tribunal de Justiça, quando a omissão for imputável a uma autoridade estadual; ou, ao Juiz de Direito, nos casos de omissão de autoridade municipal.¹⁰⁸ No Estado de São Paulo, optou-se por conferir competência originária ao Tribunal de Justiça, independentemente da origem (estadual ou municipal) da autoridade responsável pela omissão.¹⁰⁹

26.5.6. Procedimento

Passadas mais de duas décadas desde a promulgação da Constituição de 1988, até o presente momento, o legislador federal ainda não regulamentou o processo e julgamento do mandado de injunção. Por se tratar de uma garantia constitucional autoaplicável, tem sido adotado, por analogia, o procedimento estabelecido para o mandado de segurança (Lei 12.016/2009), além de dispositivos subsidiários do Código de Processo Civil.

26.5.7. Tutela de urgência e decisão de mérito

Uma das principais controvérsias envolvendo o mandado de injunção está relacionada ao tipo de provimento jurisdicional a ser adotado. Entre as correntes adotadas estão a não concretista e a concretista, que se subdivide em geral, individual e intermediária.

Para a corrente não concretista, o Poder Judiciário deve apenas reconhecer formalmente a inércia e comunicar a omissão ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora. Isso não significa que o mandado de injunção não produza qualquer efeito de ordem prática, pois, uma vez fixada a mora do poder competente, pode o impetrante ajuizar uma ação de reparação patrimonial para ressarcimento dos prejuízos decorrentes da omissão.¹¹⁰ Até meados de 2007 a corrente não concretista foi adotada em quase todas as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, as quais conferiam ao mandado de injunção os mesmos efeitos da ADO.¹¹¹ Esse posicionamento sempre foi bastante criticado por grande parte da doutrina, sob o argumento de que certamente não foi a intenção do constituinte originário criar dois institutos com o mesmo objetivo – qual seja, dar ciência ao poder competente de sua omissão – e não estabelecer qualquer garantia voltada a assegurar o efetivo exercício de direito constitucionalmente consagrados.¹¹²

Ao contrário do posicionamento anterior, as correntes concretistas admitem a possibilidade de concretização judicial do direito assegurado constitucionalmente, com a finalidade de viabilizar o seu exercício.

Segundo a corrente concretista individual, cabe ao órgão jurisdicional competente criar a norma para o caso específico, tendo a decisão efeito inter partes. Nesta concepção, quando a ausência de norma regulamentadora inviabilizar o exercício de um direito constitucionalmente assegurado, o Poder Judiciário está autorizado a suprir a lacuna apenas para aqueles que impetraram o mandado de injunção. Este posicionamento, defendido por grande parte da doutrina brasileira, foi adotado em recentes decisões do Supremo Tribunal Federal para viabilizar, no caso concreto, o exercício do direito de servidor público à contagem do tempo de serviço para fins de concessão de aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4.°, III), afastando as consequências da inércia do legislador.¹¹³

Atenção: O STF tem adotado esta corrente nas últimas decisões, suprindo a omissão apenas em relação aos impetrantes. Todavia, no julgamento de questão de ordem suscitada no MI 795, a Corte autorizou os relatores a decidirem monocraticamente os casos idênticos aos já decididos por ela.¹¹⁴

A corrente concretista geral admite seja suprida a omissão pelo Poder Judiciário não apenas para os impetrantes, mas para todos os que se encontrem em situação idêntica (efeito erga omnes). Este entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos de mandados de injunção que tinham como objeto o direito de greve dos servidores públicos. O Tribunal declarou a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, determinou a aplicação ao setor, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989).¹¹⁵ O Min. Gilmar Mendes argumentou em seu voto que: “na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes”.¹¹⁶

Para a corrente concretista intermediária, cabe ao Judiciário comunicar a omissão ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora com a fixação de um prazo para supri-la. Expirado o prazo, caso a inércia permaneça, o direito poderá ser exercido pelo impetrante (concretista intermediária individual) ou por todos os que se encontrem na mesma situação (concretista intermediária geral), conforme as condições fixadas na decisão. No mandado de injunção em que se discutia a mora do Congresso Nacional em regulamentar a isenção de contribuição para a seguridade social das entidades beneficentes de assistência social (CF, art. 195, § 7.°), o STF fixou o prazo de seis meses (ADCT, art. 59) para a adoção das providências legislativas, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar a entidade beneficente impetrante a gozar da imunidade requerida.¹¹⁷

No que se refere à liminar, é firme a jurisprudência do STF no sentido de que a natureza do mandado de injunção é incompatível com a concessão dessa medida.¹¹⁸ Após a adoção da corrente concretista, a questão ressurgiu nos debates da sessão plenária da Corte, tendo sido a proposta de concessão de liminar novamente rejeitada.¹¹⁹

26.5.8. Quadro comparativo: mandado de injunção e ADO

Para uma análise comparativa entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão¹²⁰, veja o quadro a seguir:

Mandado de injunção
(CF, art. 5.°, LXXI)
ADO
(CF, art. 103, § 2.° e Lei 9.868/1999, arts. 12-A a 12-H)

Quanto à finalidade
Tornar viável o exercício de direitos (Controle concreto)
Tornar efetiva norma constitucional
(Controle abstrato)

Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo
Processo constitucional subjetivo
Processo constitucional objetivo

Quanto à competência
Controle difuso limitado
Controle concentrado
(STF)

Legitimidade ativa
– MI individual:
* Qualquer pessoa cujo direito esteja inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora
– MI coletivo (CF, art. 5.°, LXX):
* PP (CN)
* OS, EC ou Associação
Universal:
* PR/PGR
* Mesa CD e SF
* PP (CN)
* OAB (Conselho federal)
Especial:
* Governador (E e DF)
* Mesa AL e CL
* CS
* EC (AN)

Legitimidade passiva
Autoridades ou órgãos responsáveis pela elaboração da norma regulamentadora
Autoridades ou órgãos responsáveis pela medida

Parâmetro
Norma constitucional que careça de intermediação do PL ou do PE
Norma constitucional que careça de intermediação do PL ou do PE

Liminar
Não cabe
Suspende aplicação da lei/ato normativo (omissão parcial); suspende processos; outras providências

Decisão de mérito
Correntes:
1) Não concretista
2) Concretista geral;
3) Concretista individual;
4) Concretista intermediária (geral/individual).
Efeitos:
Ciência (Poder competente);
* OA: 30 dias ou prazo razoável;
* PL: não há prazo

Abreviaturas: PR (Presidente da República); PGR (Procurador-Geral da República); CD (Câmara dos Deputados); SF (Senado Federal); PP (CN) (Partido político com representação no Congresso Nacional); E (Estado); DF (Distrito Federal); AL (Assembleia Legislativa); CL (Câmara Legislativa); CS (Confederação sindical); EC (AN) (Entidade de classe de âmbito nacional); OS (Organização sindical); OA (órgão administrativo); PL (Poder Legislativo); PE (Poder Executivo).

26.6. AÇÃO POPULAR

CF, art. 5.°, LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

A ação popular tem sua origem remota no direito romano. Na actio romana, em que a regra era a tutela de um direito individual e pessoal, as ações populares eram uma exceção na qual se admitia a defesa, pelo indivíduo, de um interesse de toda a coletividade.

A denominação dada a esta ação decorre da legitimidade para a propositura ser atribuída a qualquer do povo ou, em alguns casos, a parte dele, com a finalidade de proteção da coisa pública (res publica).

Trata-se de uma das formas de manifestação da soberania popular (CF, art. 1.°, parágrafo único), que permite ao cidadão exercer, de forma direta, uma função fiscalizadora.

26.6.1. Legitimidade ativa

A Constituição não atribuiu a qualquer pessoa da população (brasileiros natos e naturalizados, estrangeiros residentes e apátridas) ou do povo (brasileiros natos e naturalizados) a legitimidade para a propositura da ação popular. Apesar do nome dado a esta ação, a legitimidade ativa foi atribuída apenas aos cidadãos em sentido estrito, ou seja, aos nacionais que estejam no pleno gozo dos direitos políticos.¹²¹ É minoritária doutrina que sustenta um conceito mais amplo de cidadania, de modo a admitir a legitimidade de qualquer brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil. Por ser reconhecida apenas aos cidadãos, as pessoas jurídicas não possuem legitimidade para a propositura da ação popular (Súmula 365/STF).

Os portugueses, caso haja reciprocidade por parte de Portugal, também poderão propor ação popular (CF, art. 12, § 1.°).

A comprovação da condição de cidadão far-se-á mediante a juntada do título de eleitor ou documento que a ele corresponda (Lei 4.717/1965, art. 1.°, § 3.°). A de português equiparado é feita não apenas com esse título, mas também com o certificado de equiparação e gozo dos direitos civis e políticos.

O autor da ação popular, segundo a doutrina amplamente majoritária, atua como um substituto processual, defendendo em nome próprio um interesse difuso cujo titular é a coletividade.

A legitimidade ativa do cidadão é uma das condições da ação, não podendo ser confundida com a capacidade postulatória, pressuposto processual subjetivo. Indispensável que o cidadão seja representado por advogado, salvo quando ele próprio for detentor desta condição.¹²²

Por se tratar de um direito político, a doutrina majoritária entende que os eleitores que têm entre 16 e 18 anos não necessitam de assistência. Neste caso, há quem defenda a emancipação do eleitor a justificar sua capacidade de estar em juízo (Rodolfo de Camargo Mancuso; José da Silva Pacheco; Nelson Nery Jr.).¹²³

O Ministério Público, apesar de não ter legitimidade para propor a ação, deverá acompanhá-la, “cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores” (Lei 4.717/1965, art. 6.°, § 4.°).

26.6.2. Legitimidade passiva

Lei 4.717/1965, art. 1.° Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista [...], de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Art. 6.° A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1.°, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

A Lei da Ação Popular estabelece um extenso rol de legitimados passivos (Lei 4.717/1965, art. 6.°) que abrange, de uma forma geral, entes da Administração Pública direta ou indireta e pessoas jurídicas que, de algum modo, administrem verbas públicas. Em regra, exige-se a presença, no polo passivo, da pessoa jurídica de direito público a que pertencer a autoridade que deflagrou o ato impugnado ou em cujo nome foi este praticado.¹²⁴

A amplitude da precisão contida no dispositivo legal permite incluir, sem maiores dificuldades, todos os entes recém-introduzidos no direito administrativo brasileiro responsáveis por gerir patrimônio e recursos públicos. Podem ser rés, portanto, agências executivas, agências reguladoras, organizações sociais, organizações da sociedade de interesse público.¹²⁵ O STJ já admitiu ação popular, inclusive, contra empresa binacional.¹²⁶

Órgãos colegiados da União – como o CNJ ou o CNMP –, por não serem pessoa jurídica, segundo entendimento do STF, não têm legitimidade para integrar o polo passivo da relação processual da ação popular.¹²⁷

26.6.3. Objeto: atos impugnáveis

A ação popular tem como objeto o ato de caráter administrativo ou a ele equiparado. Para estes fins, considera-se o ato de efeitos concretos praticado pela Administração Pública, incluídos aqueles realizados sob a égide do direito privado.¹²⁸

O ato pode ser: I) comissivo ou omissivo;¹²⁹ e II) vinculado ou discricionário,¹³⁰ podendo a análise da proporcionalidade e razoabilidade recair sobre o próprio mérito do ato.

Os atos de conteúdo jurisdicional não estão abrangidos pelo âmbito de incidência da ação popular, uma vez que possuem um sistema específico de impugnação, seja por via recursal, seja mediante a utilização de ação rescisória.¹³¹ Este entendimento não afasta a possibilidade de impugnação por meio de ação popular de decisões judiciais homologatórias de acordo¹³² e de atos de caráter administrativo praticados por Membros do Poder Judiciário.

A ação popular, assim como ocorre com o mandado de segurança (Súmula 266/STF), não se presta como instrumento para invalidar lei em tese, o que acabaria por transformá-la em sucedâneo da ADI.¹³³ Admite-se, no entanto, que esta ação tenha como objeto leis de efeitos concretos¹³⁴ e, ainda, que nela se faça um controle incidental da constitucionalidade da lei.

26.6.4. Objetivo

O objetivo é a defesa de interesses difusos, pertencentes à sociedade, por meio da invalidação de atos dessa natureza lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

São tutelados, portanto, bens materiais pertencentes a órgãos estatais e pessoas jurídicas de direito público (patrimônio público) e bens imateriais (moralidade administrativa), inclusive aqueles pertencentes a toda a coletividade (meio ambiente e patrimônio histórico e cultural).

Em que pese o entendimento de parte da doutrina no sentido de cabimento da ação popular para a defesa de direitos do consumidor por meio de ação popular, a jurisprudência do STJ tem considerado esta ação um “instrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1.°, da Lei 4.717/1965 c/c o art. 5.°, LXXIII, da Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da coletividade nessas hipóteses”.¹³⁵

26.6.5. Tutela preventiva e reparatória

O dispositivo constitucional, ao dispor que a ação popular visa “a anular ato lesivo” (CF, art. 5.°, LXXIII), faz crer que esta ação popular se presta apenas à reparação de uma lesão já ocorrida. Esta interpretação literal do dispositivo, no entanto, não se mostra a mais adequada quando se leva em consideração outros princípios constitucionais, dentre eles, o da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5.°, XXXV).

Certamente, mostrar-se-ia irrazoável o argumento de que é necessário aguardar que ocorra uma lesão para que este instrumento possa ser utilizado. Conforme observa Daniel NEVES, “limitar a ação popular a pretensões reparatórias, voltadas à tutela de um direito já lesionado, não se coaduna com o atual estágio da ciência processual e indevidamente apequena tão importante ação constitucional. Na busca de se evitar a prática de um ato ilícito a ser praticado pelo agente público, atentatório aos valores protegidos pela ação popular é inegável a viabilidade de uma ação coletiva preventiva, por meio da qual se busque a obtenção de tutela inibitória”.¹³⁶

A ação popular poderá ser utilizada, portanto, não apenas de forma reparatória, objetivando o ressarcimento do dano causado, mas também de forma preventiva, a fim de evitar a consumação da lesão.

26.6.6. Requisitos específicos: binômio ilegalidade-lesividade

Lei 4.717/1965, art. 2.° São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

As divergências em torno da necessidade de existência de ilegalidade e lesividade do ato impugnado se referem exclusivamente à ação popular reparatória.

A Constituição faz referência a ato lesivo, mas deixa uma margem de incerteza sobre a abrangência da expressão: se esta se refere apenas “ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe”, ou também “à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural” (CF, art. 5.°, LXXIII).

A lei da ação popular, por sua vez, apresenta um rol exemplificativo (numerus apertus) dos casos de invalidade do ato administrativo (Lei 4.717/1965, art. 2.°), incluindo no conceito de nulidade o potencial lesivo do ato aos bens tutelados por esta ação.¹³⁷

No âmbito doutrinário há três posições sobre o tema: I) necessidade de conjugação de lesividade e ilegalidade; II) a lesividade, por si só, já é suficiente; e III) a lesividade contém a ilegalidade. Geisa RODRIGUES aponta que o entendimento prevalecente na jurisprudência “é de que não basta a lesividade do ato impugnado se não também sua ilegalidade”.¹³⁸

No caso da tutela ao patrimônio público, é necessário demonstrar a existência tanto de lesão ao erário, como de ilegalidade do tipo elencado exemplificativamente no dispositivo legal supramencionado (Lei 4.717/1965, art. 2.°).

A proteção à moralidade administrativa, segundo o entendimento doutrinário amplamente majoritário, ocorre de forma autônoma, prescindindo da necessidade de existência de algum dano material ao patrimônio público para que o ato administrativo possa ser anulado.¹³⁹ Não obstante, o ato ilegal que não gera danos ao erário não se mostra apto a gerar a condenação do réu ao ressarcimento de valores, sob pena de gerar um enriquecimento sem causa para o Estado.¹⁴⁰

Na tutela voltada ao meio ambiente e à proteção do patrimônio histórico e cultural prevalece o entendimento de que é indispensável a existência tanto da ilegalidade, quanto da lesividade a tais bens para cabimento da ação popular.

26.6.7. Competência

Lei 4.717/1965, art. 5.° Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.

A competência para julgamento da ação popular é do primeiro grau de jurisdição, não havendo competência originária por prerrogativa de função. A fixação da competência é determinada pela origem do ato lesivo a ser anulado, conforme o disposto pelas normas de organização judiciária (Lei 4.717/1965, art. 5.°). Portanto, ainda que se trate de ato praticado pelo Presidente da República, não haverá foro privilegiado, sendo competente a justiça federal de primeira instância.¹⁴¹

A Lei da Ação Popular não estabelece qualquer previsão a respeito da prerrogativa de foro. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, devem ser aplicadas, por analogia, as regras do Código de Processo Civil. Este entendimento transforma a competência territorial da ação popular na única competência relativa de todo o microssistema coletivo, o que é criticado por parte da doutrina, que defende a aplicação, por analogia, da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985, art. 2.°).¹⁴²

Figurando no polo passivo a União, autarquias ou empresas públicas federais a competência será da Justiça Federal (CF, art. 109, I). Esta competência se aplica, ainda, às fundações públicas federais, agências reguladoras federais¹⁴³ e conselhos de fiscalização profissional.¹⁴⁴

Quando a União figurar no polo passivo, o autor poderá optar entre a seção judiciária: I) de seu domicílio; II) de onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda; III) de onde esteja situada a coisa objeto da demanda; ou, ainda, IV) do Distrito Federal (CF, art. 109, § 2.°). O termo União tem sido interpretado restritivamente, não se aplicando esta regra, portanto, aos processos em que figurem como rés autarquias, fundações ou empresas públicas federais.¹⁴⁵

A competência originária do STF é uma exceção admitida nos seguintes casos:

I – quando todos os membros da magistratura forem direta ou indiretamente interessados, e naqueles em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (CF, art. 102, I, n);

II – quando a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro (CF, art. 102, I, f).¹⁴⁶

26.6.8. Tutela de urgência

Lei 4.717/1965, art. 5.°, § 4.° Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

A LAP admite expressamente a concessão da tutela de urgência ao prever o cabimento, para a defesa do patrimônio público, de suspensão liminar do ato lesivo impugnado (Lei 4.717/1965, art. 5.°, § 4.°). Em que pese parte da doutrina defender o não cabimento da tutela antecipada na ação popular, esta vem sendo admitida pelo Superior Tribunal de Justiça.¹⁴⁷

À ação popular, aplicam-se vedações referentes à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública (Lei 12.016/2009, art. 7.°, § 2.°).

26.6.9. Decisão de mérito

A decisão que julga procedente o pedido da ação popular, além de condenar os responsáveis e beneficiários em perdas e danos, declara a nulidade do ato impugnado, nas hipóteses previstas nos arts. 2.° e 4.°, ou determina a sua anulação, no caso do art. 3.°, todos da Lei 4.717/1965. Na primeira hipótese (nulidade do ato), a decisão terá natureza declaratória-condenatória; na segunda (ato anulável), desconstitutiva-condenatória.

Caso o pedido seja julgado improcedente, por ser a ação manifestamente infundada, a decisão faz coisa julgada, produzindo efeitos erga omnes. Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência probatória, subsistirá a possibilidade de ajuizamento de nova ação popular com o mesmo objeto e fundamento. Em ambos os caso, não haverá condenação do autor em custas judiciais ou no ônus da sucumbência, salvo se ficar comprovada a má-fé. A isenção de custas abrange todas as despesas processuais, inclusive os honorários do perito.

26.7. QUADRO: AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Habeas Corpus
(CF, art. 5.°, LXVIII e LXXVII)
Habeas Data
(CF, art. 5.°, LXXII)
Mandado de Segurança
(CF, art. 5.°, LXIX e LXX)
Mandado de Injunção
(CF, art. 5.°, LXXI)
Ação Popular
(CF, art. 5.°, LXXIII)

Modalidades
Reparatório/ Preventivo
 Individual
Individual/Coletivo
Reparatório/Preventivo
 Individual/Coletivo
 Reparatória/Preventiva

Legitimidade
Ativa: Qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem/MP
Passiva: Autoridade ou particular
Ativa: Qualquer pessoa física ou jurídica / Ação personalíssima
Passiva: Órgão ou entidade detentor da informação
Ativa: Pessoas físicas, formais, jurídicas e entes despersonalizados.
Passiva: Autoridade coatora e pessoa jurídica a que ela é vinculada
Ativa: Qualquer pessoa física ou jurídica de direito privado
Passiva: Autoridades ou órgãos responsáveis pela elaboração da norma regulamentadora
Ativa: Cidadãos em sentido estrito
Passiva: Pessoa jurídica de direito público a que pertencer a autoridade que deflagrou o ato impugnado ou em cujo nome foi este praticado

Objeto
Liberdade de locomoção
 Direitos de privacidade e acesso à informação
Direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data
Direito constitucional não regulamentado
Ato de caráter administrativo ou a ele equiparado

Objetivo
Proteger a liberdade de ir e vir de cerceamento ilegal ou com abuso de poder
Assegurar conhecimento, retificação e/ou complementação de informações pessoais constantes de registros de dados
Resguardar direitos constitucionalmente assegurados que não sejam protegidos por habeas corpus ou habeas data
Garantir direito com sede constitucional, apesar da não regulamentação.
Defesa de interesses difusos, pertencentes à sociedade, por meio da invalidação de atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural

Procedimento
CPP, arts. 647 a 667
Lei 9.507/1997
 Lei 12.016/2009
Não regulamentado.
Por analogia, critérios do mandado de segurança e CPC
Lei 4.717/1965

¹ MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 501-502.

² STF – HC (QO) 72.391, rel. Min. Celso de Mello (DJ 17.03.1995): “Inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de habeas corpus, eis que esse remédio constitucional – por qualificar-se como verdadeira ação popular – pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional. A petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português, sob pena de não conhecimento do writ constitucional (CPC, art. 156, c/c CPP, art. 3.°)”.

³ STF – HC 92.921/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski (19.08.2008).

⁴ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 195-196. Os exemplos abaixo são formulados pelo Autor: é o caso do diretor de um hospital que impede retirada do internado, embora com alta do médico, por não ter feito o pagamento das despesas; do diretor de uma faculdade que impede a saída de alunos grevistas; ou mesmo de um rádio-operador impedido, pelo síndico do edifício em que reside, de ter acesso à laje de cobertura para reparos em antena.

⁵ STF – HC 89.179, rel. Min. Carlos Britto: “É cabível pedido de habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89), porquanto tal medida pode ameaçar sua liberdade de locomoção” (Informativo 449).

STF – HC 82.697/SP, rel. Min. Ilmar Galvão: “Firme a jurisprudência do STF de que a possibilidade de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade caracteriza situação de dano potencial à liberdade de locomoção do condenado, sendo cabível a impetração de habeas corpus para sanar eventual constrangimento dela decorrente”.

⁶ STF – HC 83.162, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 26.09.2003).

⁷ STF – Súmula 395: “Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de ‘locomoção’”.

STF – Súmula 693: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

STF – Súmula 694: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

STF – Súmula 695: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”.

⁸ STF – HC 79.513, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 26.09.2003): “Impossibilidade do reexame, em habeas corpus, da existência, ou não, do dissídio de jurisprudência que determinou o conhecimento do recurso especial, por configurar hipótese de matéria de fato”.

STF – HC 106.709, voto do rel. Min. Gilmar Mendes (21.06.2011): “A jurisprudência do STF é no sentido de que a incapacidade econômica do alimentante não serve, por si só, de supedâneo para evitar a decretação de prisão civil, tendo em vista que o habeas corpus não é via adequada para análise de questões de provas”.

⁹ STF – HC 98.816, rel. Min. Ricardo Lewandowski (29.06.2010).

¹⁰ STF – HC 85.457, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 15.04.2005): “Habeas corpus: cabimento: direito probatório. Não cabe o habeas corpus para solver controvérsia de fato dependente da ponderação de provas desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurídica ou não das provas onde se fundou a decisão condenatória”.

¹¹ STF – HC 107.701, rel. Min. Gilmar Mendes (13.09.2011).

¹² STF – HC 71.464, rel. Min. Francisco Rezek (DJ 07.12.2000); STF – HC 68.715, rel. Min. Paulo Brossard (DJ 14.02.1992).

¹³ STF – HC 100.664, rel. Min. Marco Aurélio (02.12.2010).

¹⁴ STF – RHC 92.886-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa (21.09.2010).

¹⁵ STF – HC 99.417, rel. Min. Ricardo Lewandowski (1.°.06.2010).

¹⁶ STF – HC 101.918, rel. Min. Ricardo Lewandowski (11.05.2010).

¹⁷ STF – RE 287.658, rel. Min. Sepúlveda Pertence (16.09.2003); STF – HC 86.307, rel. Min. Carlos Britto (DJ 26.05.2006); STF – HC 80.744, rel. Min. Nelson Jobim (DJ 28.06.2002); STF – HC 80.655, rel. Min. Nelson Jobim (DJ 13.02.2004): “Habeas Corpus. Processual penal. Apreciação dos aspectos formais. Excessivo rigor técnico. Inocorrência de inépcia da petição redigida pelo próprio paciente”.

¹⁸ LIMA, Renato Brasileira de. Competência criminal, p. 109.

¹⁹ STF – RE 338.840, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 12.09.2003): “Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2.°, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas corpus”.

²⁰ Lei 9.507/1997, art. 21. São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.

²¹ Lei 9.507/1997, art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator.

²² TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 211.

²³ STF – RHD 22/DF, rel. Min. Marco Aurélio.

²⁴ Em sentido contrário, afirmando que somente pessoas físicas poderiam impetrar habeas data, Celso Ribeiro BASTOS (Comentários à Constituição do Brasil, p. 363).

²⁵ Sobre as pessoas físicas e jurídicas que podem invocar os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição, cf. item 22.4 (Destinatários dos direitos individuais).

²⁶ ROTHENBURG, Walter Claudius. “Réquiem para o habeas data (o habeas data e a nova Lei 9.507/97)”, p. 375.

²⁷ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 349: “Enquanto parcela doutrinária defende a impossibilidade da transmissão de legitimidade aos herdeiros e sucessores, forte na ideia de intransmissibilidade do direito à informação/retificação protegidos pelo habeas data, há doutrinadores que defendem a legitimidade superveniente do cônjuge ou herdeiros quando o habeas data versar sobre informações que importem em direitos mortis causa”.

²⁸ STJ – HD 147/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima (12.12.2007).

²⁹ Nesse sentido, a decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos, proferida no HD 1, rel. Min. Milton Pereira (02.05.2006).

³⁰ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 350.

³¹ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 334.

³² CF, art. 5.°, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

³³ CF, art. 5.°, XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

³⁴ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 332-333. No mesmo sentido: STJ – REsp 781.969/RJ, rel. Min. Luiz Fux (08.05.2007): “[...] o mesmo direito pode ser exercido de forma ampla, com ressalva para as informações “cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”; essa restrição não se aplica no caso do habeas data, que protege a própria intimidade da pessoa. Essa conclusão decorre do fato de que o inciso LXXII do artigo 5.° não contém a mesma restrição inserida na parte final do inciso XXXIII”.

³⁵ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 333.

³⁶ STJ – Pet 1.318/MA, rel. Min. Francisco Falcão (19.02.2002): “O habeas data não é meio processual idôneo para obter dados sobre o recolhimento do ICMS pelo Estado, não tendo a pretensão caráter pessoal, mas relacionando-se à própria atuação administrativa do Estado”.

³⁷ STJ – REsp 781.969/RJ, rel. Min. Luiz Fux (08.05.2007): “[...] A pretensão do impetrante, de obter certidão para o cômputo do adicional por tempo de serviço, respeita ao direito de informação, cuja previsão encontra-se no art. 5.°, XXXIII, da Carta Magna de 1988, devendo ser pleiteada via mandado de segurança”.

³⁸ STJ – HD 160/DF, rel. Min. Denise Arruda (27.08.2008): “Em razão da necessidade de comprovação de plano do direito do demandante, mostra-se inviável a pretensão de que, em um mesmo habeas data, se assegure o conhecimento de informações e se determine a sua retificação. É logicamente impossível que o impetrante tenha, no momento da propositura da ação, demonstrado a incorreção desses dados se nem ao menos sabia o seu teor. Por isso, não há como conhecer do habeas data no tocante ao pedido de retificação de eventual incorreção existente na base de dados do Banco Central do Brasil”.

³⁹ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 335: “Esse entendimento, entretanto, é duramente criticado por considerável parcela doutrinária, que entende mais adequado à luz do princípio da economia processual a elaboração de pedidos em cumulação sucessiva num mesmo habeas data ao invés de dois habeas data sucessivos”.

⁴⁰ Ações constitucionais, p. 335-336: “Exemplo perfeito dessa hipótese de cabimento diz respeito ao pedido de inclusão de explicação sobre dados constantes de cadastros de devedores (tais como Serasa, SPC, etc.) quando a dívida que deu ensejo à anotação for objeto de questionamento, como, por exemplo, uma ação declaratória de inexistência da dívida”.

⁴¹ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alii. Teoria geral do processo, p. 258.

⁴² CF, art. 5.°, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

⁴³ STF – RHD 24/DF, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 13.02.1998); STF – RHD 22/DF, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 01.09.1995).

⁴⁴ Súmula 2/STJ: “Não cabe o habeas data (CF, art. 5.°, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”.

⁴⁵ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 339.

⁴⁶ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 349.

⁴⁷ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 347: “Entendo que a natureza da decisão é mandamental, apesar de reconhecer a divergência doutrinária, de forma que a recusa injustificada do coator em proceder conforme a ordem do juiz constitui, nos termos do art. 14, V, do CPC, ato atentatório à dignidade da jurisdição”.

⁴⁸ GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 179.

⁴⁹ STF – HC 94.477/PR, rel. Min. Gilmar Mendes (03.08.2010).

⁵⁰ STF – AC (MC) 2.395/PB, rel. Min. Celso de Mello (DJE 05.08.2009); No mesmo sentido: STF – AC (QO) 2.032/SP, rel. Min. Celso de Mello.

⁵¹ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 131-132.

⁵² NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 133.

⁵³ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 136: “Registre-se que o entendimento de que não existe litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e pessoa jurídica de direito público não afasta a existência dessa espécie de litisconsórcio do mandado de segurança. Como assentado na doutrina, sempre que algum sujeito vir a sofrer os efeitos jurídicos diretos do mandado de segurança em sua esfera jurídica, deverá fazer parte do polo passivo da ação juntamente com a pessoa jurídica de direito público, em litisconsórcio necessário”.

⁵⁴ STF – RMS 26.211, voto do rel. Min. Luiz Fux (27.09.2011): “Mesmo após a edição da Lei 12.016/2009, Lei do Mandado de Segurança, aquele que, na condição de superior hierárquico, não pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução de um ato não poderá figurar como autoridade coatora. Caso contrário, o presidente da República seria autoridade coatora em todos os mandados de segurança impetrados contra ações ou omissões danosas verificadas no âmbito federal”.

⁵⁵ STF – MS 24.113/DF, rel. Min. Maurício Corrêa.

⁵⁶ STJ – REsp 781.969/RJ, rel. Min. Luiz Fux (08.05.2007): “[...] A pretensão do impetrante, de obter certidão para o cômputo do adicional por tempo de serviço, respeita ao direito de informação, cuja previsão encontra-se no art. 5.°, XXXIII, da Carta Magna de 1.988, devendo ser pleiteada via mandado de segurança”.

⁵⁷ STJ – AgRg no Resp 1.107.565/PR, rel. Min. Francisco Falcão (19.05.2009): “Ainda que o referido contrato tenha-se originado de procedimento licitatório, o ato atacado consubstancia-se como ato de gestão, contra o qual não cabe mandado de segurança. Os precedentes invocados pela recorrente que acolheram a tese do cabimento da impetração tiveram como base atos que foram proferidos durante o processo licitatório em si, não se amoldando à hipótese dos autos”.

⁵⁸ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 110.

⁵⁹ STF – MS (AgR) 22.623, rel. Min. Sydney Sanches (DJ 07.03.1997); No mesmo sentido: RMS 25.293, rel. Min. Carlos Brito (DJ 05.05.2006).

⁶⁰ STF – Súmula 429: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”.

⁶¹ STF – Súmula 632: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.

⁶² Nesse sentido: TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 640.

⁶³ STF – AI 832.877 AgR/PR, rel. Min. Luiz Fux (13.09.2011): Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. Mandado de segurança. Pedido de liminar indeferido. Impossibilidade de análise em recurso extraordinário. Não é cabível recurso extraordinário contra decisão que indefere ou indefere medida liminar ou antecipação de tutela (Súmula 735/STF). 1. A Súmula 735 do STF dispõe que: “não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”. Precedentes: RE 263.038, 1.ª Turma, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.04.2000, AI 439.613AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24.06.2003. 2. É que as medidas liminares de natureza eminentemente satisfativas são conferidas à base de cognição sumária e de juízo de mera verossimilhança (art. 273, § 4.°, art. 461, § 3.°, primeira parte, art. 798 e art. 804 do CPC), por isso que não representam pronunciamento definitivo e se sujeitam à modificação a qualquer tempo (CPC, art. 273, § 4.°, art. 461, § 3.°, parte final, e art. 807), reclamando confirmação ou revogação na decisão final. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

⁶⁴ Ações constitucionais, p. 177: “É indiscutível que a concessão da liminar afastará no caso concreto o perigo de ineficácia da tutela definitiva, o que poderia levar o intérprete a defender sua natureza cautelar. O afastamento do perigo de ineficácia, entretanto, é tão somente uma consequência da antecipação dos efeitos práticos da liminar, não compondo seu objeto”.

⁶⁵ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 178.

⁶⁶ Súmula 405/STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

⁶⁷ Súmula 392/STF: “O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão”.

⁶⁸ Súmula 269/STF: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

⁶⁹ Súmula 304/STF: “A decisão denegatória, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”.

⁷⁰ STF – ADI 2.618-AgR-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes (12.08.2004): “Partido político. Legitimidade ativa. Aferição no momento da sua propositura. Perda superveniente de representação parlamentar. Não desqualificação para permanecer no polo ativo da relação processual. Objetividade e indisponibilidade da ação”.

⁷¹ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 195.

⁷² STF – Súmula 630: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

⁷³ Súmula 629/STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.

⁷⁴ CF, art. 5.°, XXI – As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

⁷⁵ STF – RE 225.965-AgR, rel. Min. Carlos Velloso (15.12.1998): “Porque a recorrente é entidade ou associação de classe, e porque tem-se, no caso, ação ordinária coletiva, é aplicável a regra do art. 5.°, XXI, da CF: exigência de autorização expressa dos filiados”; STF – RE 192.305, rel. Min. Marco Aurélio (15.12.1998): “A representação prevista no inciso XXI do art. 5.° da CF surge regular quando autorizada a entidade associativa a agir judicial ou extrajudicialmente mediante deliberação em assembleia. Descabe exigir instrumentos de mandatos subscritos pelos associados”.

⁷⁶ CF, art. 8.°, III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.

⁷⁷ STF – RE 555.720-AgR, voto do rel. Min. Gilmar Mendes (30.09.2008): “Esta Corte firmou o entendimento segundo o qual o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa. [...] Quanto à violação ao art. 5.°, LXX e XXI, da Carta Magna, esta Corte firmou entendimento de que é desnecessária a expressa autorização dos sindicalizados para a substituição processual”.

⁷⁸ Em sentido diverso, apesar de admitir o afastamento do requisito, pelo juiz, diante do caso concreto, o entendimento de Daniel NEVES. Ações constitucionais, p. 194-195: “[...] sendo que a exigência de um ano de existência da associação, sindicato ou entidade de classe pode ser afastada pelo juiz no caso concreto se existir manifesto interesse social caracterizado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico tutelado”.

⁷⁹ STF – MI 689/PB, rel. Min. Eros Grau (07.06.2006): “O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano”. Nota do autor: A decisão foi proferida em mandado de injunção, mas a legitimidade ativa para esta ação é idêntica à do mandado de segurança coletivo.

⁸⁰ STF – RE 198.919, rel. Min. Ilmar Galvão (15.06.1999): “Legitimidade do sindicato para a impetração de mandado de segurança coletivo independentemente da comprovação de um ano de constituição e funcionamento”.

⁸¹ CF, art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis; art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

⁸² Na prova para Advogado da Petrobrás (2012), a CESGRANRIO considerou que o mandado de segurança coletivo não pode ser impetrado pelo Ministério Público.

⁸³ STF – MI 725/RO, rel. Min. Gilmar Mendes: “Ilegitimidade ativa do Município impetrante. Inexistência de direito ou prerrogativa constitucional do Município cujo exercício esteja sendo obstaculizado pela ausência da lei complementar federal exigida pelo art. 18, § 4.°, da Constituição. Mandado de injunção não conhecido”.

⁸⁴ Em sentido contrário, admitindo a possibilidade de impetração por órgãos públicos, Dirley da CUNHA JÚNIOR (Controle de constitucionalidade: teoria e prática, p. 125).

⁸⁵ “O Ministério Público e a defesa dos direitos individuais indisponíveis”, p. 15.

⁸⁶ STF – MI 361, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 17.06.1994); STF – MI 20, rel. Min. Celso de Mello.

⁸⁷ STF – MI 689/PB, rel. Min. Eros Grau (07.06.2006): “O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano”.

⁸⁸ Cf. item 26.3.3 (Mandado de segurança coletivo).

⁸⁹ STF – MI (AgR) 335/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 17.06.1994); No mesmo sentido: STF – MI (AgR) 323/DF, rel. Min. Moreira Alves (DJ 31.10.1991); STF – MI (QO) 352/RS, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 12.12.1997).

⁹⁰ STF – MI (MC) 768/SE, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 21.08.2007).

⁹¹ CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 368-369: “É evidente que a omissão de ato normativo corresponde a um horizonte conceitual muito mais amplo do que a omissão de ato legislativo. No Brasil, portanto, o conceito de inércia inconstitucional engloba também a omissão de medidas normativas de cunho administrativo (regulamentos, instruções)”.

⁹² MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 1.129.

⁹³ Nesse sentido, dentre outros, José Afonso da SILVA. Curso de direito constitucional positivo, p. 428; Luís Roberto BARROSO. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 252-253; Flávia PIOVESAN. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 135-136.

⁹⁴ MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 1.259: “A omissão parcial envolve, por sua vez, a execução parcial ou incompleta de um dever constitucional de legislar, que se manifesta seja em razão do atendimento incompleto do estabelecido na norma constitucional, seja em razão do processo de mudança nas circunstâncias fático-jurídicas que venha a afetar a legitimidade da norma (inconstitucionalidade superveniente), seja, ainda, em razão da concessão de benefício de forma incompatível com o princípio da igualdade (exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade)”.

⁹⁵ BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 252-253: “No que diz respeito à norma regulamentadora, pode ser ela de qualquer hierarquia – lei complementar, ordinária, regulamento, resolução, portaria, decisões administrativas normativas – desde que sua ausência inviabilize um direito constitucional”.

⁹⁶ CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 368-369: “a norma faltante pode ser de qualquer natureza: legislativa, regulamentar, ou de escalão hierárquico menor. Importa que a sua falta inviabilize o exercício de um direito (portanto, em sentido amplo) constitucional. A norma faltante pode ser de natureza material ou processual”.

⁹⁷ Nesse sentido, MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunção: um instrumento de efetividade da Constituição, p. 75: “Exige-se é que a norma reclamada tenha caráter de ‘norma geral’ (Kelsen) e que encontre seu fundamento de validade material direta ou indiretamente na Constituição Federal, mas sempre com caráter de abstração e generalidade”. Segundo o autor, em se tratando de atos administrativos concretos, seria hipótese de cabimento de mandado de segurança (Súmula 429/STF: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade). Em sentido contrário: PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 136: “Compreender a ‘norma regulamentadora’ como toda e qualquer ‘medida para tornar efetiva norma constitucional’ é incluir no conceito de norma regulamentadora não apenas a edição de normas, mas a produção de ato administrativo e ato material”.

⁹⁸ CF, art. 103, § 2.° - “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

⁹⁹ STF – MI 361, rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 17.06.1994).

¹⁰⁰ STF – ADI 3.303, rel. Min. Carlos Britto (DJ 16.03.2007).

¹⁰¹ STF – MI (AgR) 575, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 26.02.1999).

¹⁰² STF – MI 1.011-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski (j. 10.05.2012): “A orientação do STF é pela prejudicialidade do mandado de injunção com a edição da norma regulamentadora então ausente. Excede os limites da via eleita a pretensão de sanar a alegada lacuna normativa do período pretérito à edição da lei regulamentadora”.

¹⁰³ Curso de direito constitucional, p. 321.

¹⁰⁴ Curso de direito constitucional, p. 222-223.

¹⁰⁵ Curso de direito constitucional positivo, p. 426-427.

¹⁰⁶ STF – MI 361, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 17.06.1994).

¹⁰⁷ Constituição do Estado de Minas Gerais, art. 106. “Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição: I – processar e julgar originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas: [...] f) mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, de entidade ou de autoridade estadual da administração direta ou indireta”; art. 113, parágrafo único. “Compete ao Juiz de Direito julgar mandado de injunção quando a norma regulamentadora for atribuição do Prefeito, da Câmara Municipal ou de sua Mesa Diretora, ou de autarquia ou fundação pública municipais.”

¹⁰⁸ CE/MG, art. 106. “Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição: I – processar e julgar originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas: [...] f) mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, de entidade ou de autoridade estadual da administração direta ou indireta”; art. 113, parágrafo único. “Compete ao Juiz de Direito julgar mandado de injunção quando a norma regulamentadora for atribuição do Prefeito, da Câmara Municipal ou de sua Mesa Diretora, ou de autarquia ou fundação pública municipais”.

¹⁰⁹ CE/SP, Art. 74. “Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente: [...] V – os mandados de injunção, quando a inexistência de norma regulamentadora estadual ou municipal, de qualquer dos Poderes, inclusive da administração indireta, torne inviável o exercício de direitos assegurados nesta Constituição”.

¹¹⁰ STF – MI 284, rel. Min. Celso de Mello (DJ 26.06.1992).

¹¹¹ STF – MI 168, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 20.04.1990); STF – MI 362-9/RJ, rel. Min. Francisco Rezek.

¹¹² Nesse sentido, dentre outros, Luís Roberto BARROSO (O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 262) e Flávia PIOVESAN (Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, p. 150-151).

¹¹³ STF – MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio (30.08.2007); STF – MI 758/DF, rel. Min. Marco Aurélio (1.°.07.2008).

¹¹⁴ STF – MI (QO) 795/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (15.04.2009).

¹¹⁵ STF – MI 708, rel. Min. Gilmar Mendes (j. 25.10.2007): “[...] o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; v) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções ‘normativas’ para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5.°, XXXV). Precedentes: MI 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14.11.1991; MI 232/RJ, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27.03.1992; MI 284, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, DJ de 26.06.1992; MI 543/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24.05.2002; MI 679/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17.12.2002; e MI 562/DF, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20.06.2003. (...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis”.

¹¹⁶ STF – MI 670/ES; MI 708/DF e MI 712/PA.

¹¹⁷ STF – MI 232, rel. Min. Moreira Alves (DJ 27.03.1992).

¹¹⁸ STF – MI 670/ES, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 24.05.2002). No mesmo sentido: STF – MI (AgR) 323, rel. Min. Moreira Alves (DJ 14.02.1992); STF – MI (AgR) 335, rel. Min. Celso de Mello (DJ 17.06.1994).

¹¹⁹ STF – MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau (25.10.2007); STF – MI (MC) 768/SE, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 21.08.2007).

¹²⁰ A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) é objeto de estudo do Capítulo 16.

¹²¹ MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, p. 132: “O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de seus direitos cívicos e políticos, requisito, esse, que se traduz na sua qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física) munido de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o quê será carecedor dela. Os inalistáveis ou inalistados, bem como os partidos políticos, entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurídica, não têm qualidade para propor ação popular (STF, Súmula 365). Isso porque tal ação se funda essencialmente no direito político do cidadão, que, tendo o poder de escolher os governantes, deve ter, também, a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração”.

¹²² STF – AO 1.531-AgR, voto da rel. Min. Cármen Lúcia (03.06.2009): “A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5.°, XXXIV, a, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1.° da Lei 8.906/1994), com as ressalvas legais. [...] Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9.° da Lei 9.099/1995) e as ações trabalhistas (art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular”.

¹²³ NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 218.

¹²⁴ STF – ACO 772/RR, rel. Min. Carlos Britto (23.05.2005).

¹²⁵ RODRIGUES, Geisa de Assis. “Ação popular”, p. 202.

¹²⁶ STJ – REsp 453.136/PR, rel. Min. Herman Benjamin (03.09.2009): “5. A Itaipu submete-se à lei brasileira, que regula as obrigações decorrentes dos contratos celebrados com pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas e residentes em território nacional. Precedentes do STJ. 6. A procedência dos pedidos acarretará, além da desconstituição do contrato, a condenação dos diretores e da empresa contratada ao pagamento dos prejuízos causados à Itaipu. Nem mesmo em tese há possibilidade de o patrimônio da binacional ser atingido, razão por que descabe a afirmação de que bens paraguaios seriam submetidos à execução. [...] Evidenciada a utilização de dinheiro público na criação, custeio ou manutenção de empresa, ou em qualquer outra forma de apoio, cabe Ação Popular, pouco importando a natureza da pessoa jurídica em questão”.

¹²⁷ STF – Pet (QO) 3.674, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

¹²⁸ RODRIGUES, Geisa de Assis. “Ação popular”, p. 205.

¹²⁹ STJ – REsp 889.766/SP, rel. Min. Castro Meira (04.10.2007): “4. A ação popular é o instrumento jurídico que deve ser utilizado para impugnar atos administrativos omissivos ou comissivos que possam causar danos ao meio ambiente. 5. Pode ser proposta ação popular ante a omissão do Estado em promover condições de melhoria na coleta do esgoto da Penitenciária Presidente Bernardes, de modo a que cesse o despejo de elementos poluentes no Córrego Guarucaia (obrigação de não fazer), a fim de evitar danos ao meio ambiente”.

¹³⁰ STF – AO 772 MC/SP, rel. Min. Cezar Peluso (26.04.2005): “[...] Nem porque, quando praticados no desempenho de poder discricionário, não se assujeitem os atos administrativos a controle jurisdicional. É velha e aturada a jurisprudência desta Corte, no sentido de que tais atos, quando insultem por via direta o ordenamento jurídico, contrariando, por exemplo, postulados constitucionais, como o da moralidade, ou não atendam ao interesse público específico a que é predisposto o poder jurídico, são passíveis de fiscalização judicial (cf. MS n.° 23.182, rel. Min Celso de Mello, j. em 02.07.1998)”.

¹³¹ STF – Pet (AgR) 2.018, rel. Min. Celso de Mello (22.08.2000).

¹³² STJ – REsp 536.762/RS, rel. Min. Eliana Calmon (21.06.2005): “A decisão judicial que homologa acordo entre os litigantes do processo não produz coisa julgada material, podendo ser anulada a avença por ação diversa da rescisória”.

¹³³ STJ – REsp 1.081.968/SC, rel. Min. Castro Meira (06.10.2009”: “Mérito – da impossibilidade jurídica do pedido da ação popular. Sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a ação popular não se mostra a via adequada para a obtenção de declaração de inconstitucionalidade de lei federal, devendo haver a comprovação da prática de atos administrativos concretos que violem o erário público. Precedentes”.

¹³⁴ RODRIGUES, Geisa de Assis. “Ação popular”, p. 205.

¹³⁵ STJ – REsp 818.725/SP, rel. Min. Luiz Fux (13.05.2008).

¹³⁶ Ações constitucionais, p. 207.

¹³⁷ MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, p. 132-133: “Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4.°), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular. Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade –, que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação popular”.

¹³⁸ RODRIGUES, Geisa de Assis. “Ação popular”, p. 208.

¹³⁹ STF – RE 170.768/SP, reI. Min. Ilmar Galvão (DJ 13.08.1999): “o entendimento no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LI do art. 5.° da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico”. No mesmo sentido: STJ – REsp. 474.475/SP, rel. Min. Luiz Fux (09.09.2008): “A ação popular é instrumento hábil à defesa da moralidade administrativa, ainda que inexista dano material ao patrimônio público. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 774.932/GO, DJ 22.03.2007 e REsp 552.691/MG, DJ 30.05.2005). 2. O influxo do princípio da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal, traduz-se como fundamento autônomo para o exercício da Ação Popular, não obstante estar implícito no art. 5.°, LXXIII da Lex Magna”.

¹⁴⁰ STJ – REsp. 802.378/SP, rel. Min. Luiz Fux (24.04.2007): “É cediço que, em sede de ação popular, a lesividade legal deve ser acompanhada de um prejuízo em determinadas situações e, a despeito da irregular contratação de servidores públicos, houve a prestação dos serviços, motivo pelo qual não poderia o Poder Público perceber de volta a quantia referente aos vencimentos pagos sob pena de locupletamento ilícito. (Resp n.° 557.551/SP – Relatoria originária Ministra Denise Arruda, rel. para acórdão Ministro José Delgado,julgado em 06.02.2007, noticiado no Informativo n.° 309/STJ)”. No mesmo sentido: EREsp 260.821/SP Relator p/Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Primeira Seção, DJ 13.02.2006): “Administrativo. Ação popular. Cabimento. Ilegalidade do ato administrativo. Lesividade ao patrimônio público. Comprovação do prejuízo. necessidade. 1. O fato de a Constituição Federal de 1988 ter alargado as hipóteses de cabimento da ação popular não tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de lesão à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural. 2. Não há por que cogitar de dano à moralidade administrativa que justifique a condenação do administrador público a restituir os recursos auferidos por meio de crédito aberto irregularmente de forma extraordinária, quando incontroverso nos autos que os valores em questão foram utilizados em benefício da comunidade”.

¹⁴¹ STF – AO (QO) 859, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 01.08.2003); STF – Pet (AgR) 2.018, rel. Min. Celso de Mello (DJ 16.02.2001).

¹⁴² NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais, p. 240.

¹⁴³ STJ – REsp 572.906/RS, rel. Min. Luiz Fux (08.06.2004): “Proposta a ação em face da Agência Reguladora Federal, de natureza autárquica, é competente a Justiça Federal”.

¹⁴⁴ Súmula 66/STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional”.

¹⁴⁵ STJ – EDcl no AgRg no REsp 865.475/DF, rel. Min. Jane Silva (18.09.2007): “Consoante jurisprudência do STJ, as ações intentadas contra autarquia federal devem ser demandadas no foro de sua sede (art. 100, IV, a), no caso, o Distrito Federal, ou no foro do local onde se encontra a agência ou sucursal (art. 100, IV, b), cabendo ao demandante a escolha do foro competente”.

¹⁴⁶ STF – Pet (QO) 3.674, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

¹⁴⁷ STJ – REsp 1.098.028/SP, rel. Min. Luiz Fux (09.02.2010): “1. A tutela antecipada efetiva-se via execução provisória, que hodiernamente se processa como definitiva (art. 475-O, do CPC). 2. A execução de multa diária (astreintes) por descumprimento de obrigação de fazer, fixada em liminar concedida em Ação Popular, pode ser realizada nos próprios autos, por isso que não carece do trânsito em julgado da sentença final condenatória”.

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DOS DIREITOS SOCIAIS

Sumário: 27.1. Introdução – 27.2. A efetividade dos direitos sociais: 27.2.1. A adjudicação de direitos sociais; 27.2.2. Princípio da máxima efetividade – 27.3. “Reserva do possível” – 27.4. “Mínimo existencial” – 27.5. A “vedação de retrocesso social” (“efeito cliquet”, “proibição de contrarrevolução social” ou “proibição de evolução reacionária”) – 27.6. Direitos sociais em espécie: 27.6.1. Direito à moradia; 27.6.2. Direitos individuais dos trabalhadores; 27.6.3. Direitos coletivos dos trabalhadores.

27.1. INTRODUÇÃO

A declaração de direitos sociais nas diversas Constituições teve como marco inicial a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, tendo se fortalecido ao longo do século XX.

O atendimento a direitos como educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados (CF, art. 6.°) exige dos poderes públicos, na maior parte dos casos, prestações positivas (direitos de promoção ou direitos prestacionais).¹ A implementação de tais direitos ocorre mediante políticas públicas concretizadoras de certas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir uma existência humana digna.

Todos os indivíduos são destinatários dos direitos sociais, ainda que a finalidade principal desses direitos seja a proteção dos hipossuficientes e dos mais fragilizados, que são os maiores dependentes das prestações materiais promovidas pelo Estado.

27.2. A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

A questão envolvendo a efetividade é, sem dúvida, uma das preocupações mais frequentes nos debates envolvendo direitos sociais.

A implementação e proteção de qualquer espécie de direito fundamental envolve, direta ou indiretamente, uma significativa alocação de recursos materiais e humanos. Todavia, o “custo” especialmente oneroso dos direitos sociais aliado à escassez de recursos orçamentários impedem sua realização em grau máximo ou, às vezes, até em um grau satisfatório. Tal característica impõe a necessidade de que os poderes públicos legitimados pelo batismo popular – Executivo e Legislativo – elejam as prioridades a serem atendidas entre demandas igualmente legítimas contempladas no texto constitucional. Em um quadro de escassez, pondera Daniel SARMENTO, “cada decisão explicitamente alocativa de recursos envolve também, necessariamente, uma dimensão implicitamente desalocativa”.²

O custo de implementação e as limitações orçamentárias do Estado fazem com que os direitos prestacionais (status positivo) tenham uma efetividade menor que os direitos de defesa (status negativo), pois, ainda que presente em todas as espécies de direitos fundamentais, o “fator custo” nunca se constituiu em um elemento impeditivo da efetivação, pela via jurisdicional, desta última espécie de direitos. É justamente neste sentido que deve ser considerada a “neutralidade” econômico-financeira dos direitos de defesa.³

27.2.1. A adjudicação de direitos sociais

27.2.1.1. Críticas à judicialização

A impossibilidade de exigir do Estado prestações individuais fundadas em normas de direitos sociais consideradas de caráter programático foi o entendimento majoritário até poucas décadas atrás. Alegava-se que tais normas possuíam eficácia negativa(aptidão para impedir a prática de atos contrários ou invalidar atos preexistentes incompatíveis), mas que eram desprovidas de eficácia positiva (aptidão para ser aplicada diretamente ao caso concreto), motivo pelo qual não seriam capazes de conferir direitos subjetivos adjudicáveis.

Há quem sustente, ainda hoje, que a interferência do Poder Judiciário nas demandas a serem priorizadas por meio de políticas públicas é antidemocrática e incompatível com o princípio da separação dos poderes, por significar uma usurpação de competências do Legislativo e do Executivo.⁴ Em razão da escassez de recursos orçamentários, alega-se que a escolha sobre quais direitos merecem ser priorizados deveria recair exclusivamente sobre os representantes do povo eleitos democraticamente para tal fim.

Outra objeção à sindicabilidade dos direitos sociais consiste na desorganização causada na Administração Pública, já que os administradores, em vez de se devotarem ao planejamento e à execução de políticas públicas, acabariam por se dedicar ao atendimento de demandas individuais decorrentes de decisões do Poder Judiciário.⁵ A realização da justiça no caso concreto traria indesejáveis consequências para a realização de uma “macrojustiça”, melhor alcançada com o planejamento das políticas públicas.⁶

Argumenta-se, ainda, que uma atuação judicial mais efetiva na concretização desses direitos privilegia injustamente setores da sociedade com maior acesso à justiça, excluindo exatamente aqueles que mais precisam das prestações materiais fornecidas pelo Estado. A dificuldade de acesso à justiça, apesar de não ser um argumento idôneo para impedir a justiciabilidade dos direitos sociais, revela a imprescindibilidade do fortalecimento das defensorias públicas e do desenvolvimento de mecanismos para que todos os cidadãos possam efetivamente ter igual acesso à tutela jurisdicional, de forma a reduzir a injustiça e a exclusão social.

Alguns dos argumentos elencados, embora não sejam limites intransponíveis à adjudicação dos direitos sociais,⁷ podem ser úteis na reflexão acerca da intensidade e das hipóteses nas quais a intervenção judicial se revela legítima.

27.2.1.2. Argumentos favoráveis à judicialização

O discurso contrário à eficácia positiva dos direitos sociais, outrora predominante em nossa doutrina e jurisprudência, foi gradativamente substituído por uma postura mais pró-ativa do Poder Judiciário no sentido de conferir a merecida efetividade a esses direitos fundamentais. Conforme constata Andreas Joachim KRELL, “em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais”.⁸

Os direitos sociais, na qualidade de direitos fundamentais, possuem uma dimensão subjetiva, conferindo aos cidadãos o direito de exigir do Estado determinadas prestações materiais. As diretrizes e os programas de ação traçados por uma Constituição rígida são vinculantes e obrigatórios e não meros conselhos ou exortações morais para o legislador. Andreas KRELL afirma que “a negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos direitos fundamentais sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos”.⁹

Não há como negar o caráter normativo da Constituição, formada por um conjunto de normas cuja aplicação é uma função típica do Judiciário. Nesse quadro, a impossibilidade de adjudicação judicial de direitos sociais constitucionalmente consagrados revela-se incompatível com o princípio da inafastabilidade da função jurisdicional(CF, art. 5.°, XXXV).

No que se refere ao suposto caráter antidemocrático da intervenção judicial, é importante notar que a democracia não se esgota na manifestação da vontade da maioria, na realização de eleições periódicas, no sufrágio universal e na possibilidade de alternância de poder. Para permitir a formação de uma vontade verdadeiramente livre, observa Daniel SARMENTO, a democracia pressupõe a fruição de direitos básicos por todos os cidadãos.¹⁰

No Brasil, o déficit democrático das instituições representativas e a constatação de omissões deliberadas por parte do legislador têm contribuído decisivamente para a adoção de uma postura mais atuante do Poder Judiciário na implementação dos direitos sociais.

27.2.2. Princípio da máxima efetividade

A simples afirmação de que todos os direitos fundamentais, dentre os quais os sociais estão incluídos, devem ter aplicação imediata, em face do disposto no § 1.° do art. 5.° da Constituição, não parece resolver o problema da efetividade dos direitos sociais. Tratar um assunto extremamente complexo de uma forma simplória e com abordagens puramente ideológicas pode acabar tendo um efeito contrário ao desejado.

A complexidade envolvendo os direitos sociais e sua efetividade exige uma análise específica e pontual desses direitos, para que sejam encontradas soluções adequadas à sua natureza e enunciado, sempre tendo como diretriz-guia o princípio da máxima efetividade. Este impõe uma interpretação que confira a maior eficácia social “possível” ao direito em jogo, de modo a fazê-lo cumprir a finalidade para a qual foi criado.

A aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais irá depender, em elevado grau, do enunciado das normas que os consubstanciam, sendo que alguns necessitarão de intermediação legislativa e/ou administrativa, enquanto outros poderão ser concretizados judicialmente pela via interpretativa.¹¹

No que se refere aos direitos sociais consubstanciados em regras(“direitos subjetivos definitivos”), a aplicação direta e imediata nos parece incontestável.

No entanto, em sociedades democráticas e pluralistas, é usual a consagração de parte dos direitos sociais em normas de textura aberta (open texture), a fim de possibilitar diferentes concretizações legislativa e/ou administrativa, de acordo com as circunstâncias fáticas e a vontade da maioria.

Os direitos sociais consagrados em princípiossão realizados em diferentes graus, pois sua aplicação é feita por meio de uma ponderação na qual devem ser consideradas as circunstâncias fáticas (caso concreto) e jurídicas (outras normas envolvidas) existentes. Nesta ponderação, observa Daniel SARMENTO, o direito social em jogo é sopesado com outros princípios, como os da democracia, separação dos poderes e eventuais direitos de terceiros atingidos pela garantia do direito social contraposto.¹²

27.3. “RESERVA DO POSSÍVEL”

A reserva do possível pode ser compreendida como uma limitação fática e jurídica oponível, ainda que de forma relativa, à realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de cunho prestacional.

Esta expressão foi difundida a partir de uma decisão paradigmática proferida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em 1972, em um caso no qual se discutia o direito de acesso ao ensino superior, cujo número de vagas era menor que o de candidatos (Caso numerus clausus). Apesar do direito fundamental à educação não estar consagrado expressamente na Constituição Alemã, o Tribunal entendeu que a liberdade de escolha profissional exigia, em certa medida, o acesso ao ensino universitário. Não obstante, na decisão ficou estabelecido que a prestação reclamada deveria corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, cabendo ao legislador, em primeiro plano, avaliar quais interesses da coletividade devem ser prioritariamente atendidos pelo orçamento, em razão da reserva do possível.

A estreita relação entre as circunstâncias econômico-financeiras e a efetividade dos direitos fundamentais sociais, cuja implementação impõe prestações materiais por parte do Estado, sujeita-os às condições fáticas, econômicas e financeiras vigentes.¹³ Ingo SARLET observa que a reserva do possível apresenta uma tríplice dimensão, abrangendo: I) a disponibilidade fática; II) a disponibilidade jurídica; e, III) a razoabilidade e proporcionalidade da prestação.¹⁴

Dentre as dimensões apontadas, certamente a efetiva disponibilidade fáticados recursos para a efetivação dos direitos fundamentais é a mais delicada e controvertida. A limitação e escassez dos recursos materiais disponíveis para o atendimento das infindáveis demandas sociais condicionam, em certa medida, a realização das prestações impostas pelos direitos sociais ao volume de recursos susceptível de ser mobilizado pelos poderes públicos. A onerosidade da implantação dos direitos sociais acaba por condicionar o seu processo de concretização às possibilidades financeiras e orçamentárias do Estado, já que alguns consistem em prestações pecuniárias, enquanto outros implicam em despesas de diversos tipos (e.g., saúde e educação).¹⁵

Dentre as várias questões que podem ser suscitadas, pergunta-se: qual o critério a ser utilizado para esta análise? A disponibilidade orçamentária para atender àquela demanda específica ou a todas as situações similares a ela? O atendimento deve ser para todos ou apenas para aqueles que realmente não têm como arcar com os custos? São indagações que, apesar de intensamente discutidas pela doutrina brasileira, nem sempre encontram uma resposta consensual.

A disponibilidade jurídicaestá relacionada à existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas exigidas judicialmente do Estado (princípio da legalidade da despesa). Neste caso, deve-se analisar a disponibilidade de recursos materiais e humanos, levando em consideração a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, as quais deverão ser equacionadas com o sistema federativo brasileiro.¹⁶

A formulação e a implementação de políticas públicas são, em primeiro lugar, atribuição do Legislativo e do Executivo, cujos membros foram escolhidos para este fim. Diante de demandas igualmente legítimas, cabe ao administrador optar pela que considera mais importante no momento.¹⁷ Entretanto, apesar de dependerem da opção política daqueles que foram investidos em seu mandato por meio do voto popular, as liberdades de conformação legislativa e de execução de políticas públicas pelo Executivo não são absolutas. Se esses “poderes” agirem de modo irrazoável ou com a clara intenção de neutralizar a eficácia dos direitos fundamentais sociais, torna-se necessária intervenção do Judiciário com o intuito de “viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado”.¹⁸

Na perspectiva do demandante do direito social, devem ser analisadas a proporcionalidade da prestação e a razoabilidade de sua exigência.¹⁹ Nesse sentido, o Min. Celso de Mello deixou consignado em seu voto que a realização prática dos direitos prestacionais depende da presença cumulativa de dois elementos: a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e a existência de disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado. As limitações orçamentárias que dificultam ou impedem a implementação dos direitos fundamentais sociais por parte do Estado só poderão ser invocadas com a finalidade de exonerá-lo de suas obrigações constitucionais diante da “ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”.²⁰

A razoabilidade da prestação exigida em face dos recursos efetivamente existentes deve ser analisada não apenas em relação ao indivíduo, mas tendo em conta a universalização da demanda. Não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob pena de violação do princípio da isonomia.²¹

Por fim, vale ressaltar que a reserva do possível é matéria a ser alegada pelo Estado como defesa processual, cabendo-lhe o ônus de provar suficientemente – e não simplesmente alegar de maneira genérica – a impossibilidade de atendimento das prestações demandadas.

27.4. “MÍNIMO EXISTENCIAL”

Resultante da conjugação da dignidade da pessoa humana, da liberdade material e do Estado Social, esta expressão surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo proferida em 1953, sendo posteriormente incorporada na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional daquele país.

O mínimo existencial consiste em um grupo menor e mais preciso de direitos sociais formado pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Na concepção de Ana Paula de BARCELLOS, engloba os direitos à saúde, educação, assistência aos desamparados (alimentação, vestuário e abrigo) e acesso à justiça. Para a autora, na formulação e execução das políticas públicas, o mínimo existencial deve nortear o estabelecimento das metas prioritárias do orçamento.²² Somente após serem disponibilizados os recursos necessários a sua promoção, deve-se discutir, em relação ao remanescente, quais serão as demandas a merecer atendimento.

As ações coletivas são mecanismos valiosos para a proteção de direitos sociais por permitirem uma potencial universalização do pedido, evitando, dessa forma, a exclusão dos cidadãos menos favorecidos que sequer conseguem ter acesso à justiça. O Poder Judiciário brasileiro, no entanto, talvez por estar pouco familiarizado com questões de “macrojustiça”, tem se mostrado muito mais generoso nas ações individuais.²³

A possibilidade de se invocar a reserva do possível em relação aos direitos sociais que compõem o mínimo existencial não encontra uma resposta homogênea na doutrina. De um lado, há quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo existencial, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado tanto maior quanto mais indispensável for o direito postulado.²⁴ De outro, há quem atribua um caráter absoluto ao mínimo existencial, não o sujeitando à reserva do possível (Ingo Sarlet). Nesse sentido, o entendimento do Min. Celso de Mello ao sustentar a “impossibilidade de invocação, pelo Poder Público, da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial”.²⁵

27.5. A “VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL” (“EFEITO CLIQUET”, “PROIBIÇÃO DE CONTRARREVOLUÇÃO SOCIAL” OU “PROIBIÇÃO DE EVOLUÇÃO REACIONÁRIA”)

A vedação de retrocesso está diretamente relacionada ao princípio da segurança jurídica, tendo em vista que os direitos sociais, econômicos e culturais devem “implicar uma certa garantia de estabilidade das situações ou posições jurídicas criadas pelo legislador ao concretizar as normas respectivas”.²⁶ Apesar de também ser utilizado em um sentido mais amplo, referindo-se a todo o rol de direitos fundamentais, a análise, neste ponto, limitar-se-á à seara dos direitos sociais (acepção estrita). Esta limitação é dirigida aos poderes encarregados da concretização desses direitos, atuando no sentido de impedir o legislador e o administrador de extinguir ou reduzir uma determinada política pública efetivadora dos direitos fundamentais sociais.

José Carlos Vieira de ANDRADE argumenta que decorre da proibição do retrocesso social o direito à manutenção do “nível de realização” legislativa do direito fundamental na esfera jurídica dos particulares, implicando na elevação, ao nível constitucional, das medidas legais concretizadoras dos direitos sociais.²⁷ A “constitucionalização” não é um efeito automático, sendo necessário haver, para sua ocorrência, um “consenso básico” e uma “radicação na consciência jurídica geral” de que “o grau de realização legislativa obtido corresponde a uma complementação ou desenvolvimento do direito constitucional, dispondo, como ele, da força ou dignidade normativa das normas constitucionais”.²⁸

A questão central de toda esta problemática reside em saber até que ponto os órgãos encarregados da concretização da Constituição podem retroceder no tocante à implementação dos direitos sociais, ainda que não o faça com efeitos retroativos e que não esteja em jogo uma alteração do texto constitucional,²⁹ haja vista que em um sistema político pluralista, algumas das normas que consubstanciam direitos sociais possuem um caráter aberto a fim de possibilitar seja priorizada determinada concretização conforme a vontade da maioria.³⁰

Zagrebelsky sustenta que a proibição de retrocesso consiste em um impedimento imposto ao legislador, decorrente das normas constitucionais programáticas, de reduzir o grau de concretização atingido por uma norma definidora de um direito social.³¹

Como corretamente observa José Carlos Vieira de ANDRADE, a liberdade de conformação legislativa seria praticamente eliminada se o legislador “fosse obrigado a manter integralmente o nível de realização e a respeitar os direitos por ele criados”, razão pela qual se deve admitir a “proibição de revogação” apenas na medida em que impeça o arbítrio ou a irrazoabilidade manifesta do “retrocesso”, isto é, somente no caso de não ocorrer a “substituição das normas conformadoras dos direitos sociais”, que é uma “garantia do conteúdo mínimo imperativo do preceito constitucional”, bem como do “limite da proteção da confiança”.³²

Nesse sentido, o entendimento manifestado pelo Ministro Celso de Mello em uma das passagens de seu voto em decisão envolvendo o direito à saúde: “na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses – de todo inocorrente na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais”.³³

Ao analisar a força jurídica das normas programáticas, Jorge MIRANDA adota um entendimento semelhante. O professor da Universidade de Lisboa sustenta que o legislador tem discricionariedade para modificar qualquer regime jurídico, não possuindo, porém, a faculdade de subtrair a exequibilidade de normas constitucionais que, uma vez concretizadas, “não podem ser, pura e simplesmente revogadas, retornando-se à situação anterior”.³⁴

Por fim, cumpre-se observar que a vedação de retrocesso não pode ser entendida como um “princípio jurídico geral” em matéria de direitos fundamentais, sob pena de aniquilar a autonomia da função legislativa, degradando-a a mera função de execução das normas constitucionais. O enfraquecimento do poder de disposição do legislador não deve constituir uma regra, mas a exceção. Ademais, a abrangência deste princípio deve ficar restrita àqueles direitos sobre os quais haja um consenso profundo, formado ao longo do tempo, não se estendendo aos pormenores de regulamentação.³⁵ Nas palavras de Jorge MIRANDA, é necessária a “sedimentação na consciência social ou no sentimento jurídico coletivo”.³⁶

No ordenamento jurídico brasileiro a proibição do retrocesso pode ser abstraída, dentre outros, do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III), do princípio da máxima efetividade (CF, art. 5.°, § 1.°) e do princípio do Estado democrático e social de direito (CF, art. 1.°).³⁷

27.6. DIREITOS SOCIAIS EM ESPÉCIE

Os direitos sociais foram consagrados em duas partes distintas da Constituição de 1988. No título que trata “dos direitos e garantias fundamentais” (Capítulo II, do Título II), foram elencadas as espécies de direitos socais (CF, art. 6.°) e um extenso e minucioso rol de direitos conferidos aos trabalhadores (CF, arts. 7.° ao 11). Os demais direitos sociais estão contemplados no Título VIII, que trata da Ordem Social (arts. 193 e ss.). Em que pese parte da doutrina refutar a fundamentalidade dos direitos sociais, parece-nos que este caráter está presente em grande parte desses direitos, não só em virtude de sua expressa consagração entre aqueles considerados fundamentais, mas principalmente por sua imprescindibilidade à proteção e promoção da dignidade da pessoa humana, ainda que com intensidades diversas.

No art. 6.° a Constituição elencou, em uma regra descritiva, os seguintes direitos sociais: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. A redação originária deste dispositivo foi alterado em duas oportunidades a fim de que fossem incluídos os direitos à moradia (EC 26/2000) e à alimentação (EC 64/2010).

27.6.1. Direito à moradia

O direito à moradia teve sua fundamentalidade reconhecida e reforçada com o advento da EC 26/2000, ainda que muitos já considerassem um direito fundamental implícito amparado pelo dispositivo que prevê a competência administrativa de todos os entes federativos para promoção de programas construção de moradias e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (CF, art. 23, IX). Utilizando a expressão em seu sentido mais amplo possível, Ingo SARLET adota o entendimento de que o direito à moradia abrange todo o conjunto de posições jurídicas vinculadas à garantia de uma moradia digna para a pessoa humana, dentre os quais se incluem os direitos de moradia (tutela e promoção da moradia), o direito à habitação, os deveres fundamentais conexos e autônomos em matéria de moradia e os deveres de proteção.³⁸ A plena garantia deste direito pressupõe uma moradia adequada em suas dimensões, condições de higiene, conforto e capaz de preservar a intimidade e privacidade das pessoas.

Em sua dimensão positiva, a moradia não se traduz, necessariamente, no direito à propriedade imobiliária ou no direito de ser proprietário de um imóvel. A limitação e escassez de recursos (reserva do possível), infelizmente, impede que esse direito seja implementado no grau máximo desejável. Seu núcleo essencial inviolável, no entanto, confere aos desamparados um direito subjetivo, exigível do Estado, a ter pelo menos um abrigo no qual possam se recolher durante a noite e fazer sua higiene diária (mínimo existencial).

Em sua dimensão negativa, este direito protege a moradia contra ingerências indevidas do Estado e de outros particulares. De acordo com o entendimento adotado pelo STF, a penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação não ofende o art. 6.° da Constituição, mas com ele se coaduna por viabilizar o direito à moradia, facilitando e estimulando o acesso à habitação arrendada, constituindo reforço das garantias contratuais dos locadores, e afastando, por conseguinte, a necessidade de garantias mais onerosas, tais como a fiança bancária.³⁹

27.6.2. Direitos individuais dos trabalhadores

CF, art. 7.° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

No âmbito das relações de trabalho, os direitos fundamentais decorrem dos valores liberdade e igualdade e são voltados à proteção da integridade física, psicológica e moral do trabalhador, a fim de lhes assegurar uma existência digna. A Constituição de 1988 estabeleceu, em seu art. 7.°, uma série de direitos sociais fundamentais protetivos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho.

O extenso rol expressamente contemplado no dispositivo é claramente exemplificativo, como se depreende da expressão “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. Não exclui, portanto, outros direitos fundamentais consagrados no próprio texto constitucional e nas leis trabalhistas, nem impedem a ampliação deste leque de direitos por meio de emenda à Constituição.

A interpretação e aplicação desses direitos devem ser orientadas por alguns princípios, dentre os quais, podem ser destacados: dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III); valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (CF, art. 1.°, IV); valorização do trabalho humano e justiça social (CF, art. 170); busca do pleno emprego (CF, art. 170, VIII); e, primado do trabalho como base da ordem social (CF, art. 193).

São destinatáriosdos direitos previstos neste dispositivo os trabalhadores subordinados, assalariados e que prestam pessoalmente serviços de caráter permanente.

Após o advento da EC 28/2000, que unificou o prazo prescricional para as ações referentes aos créditos resultantes das relações de trabalho (CF, art. 7.°, XXIX), não existe no texto constitucional qualquer diferença de tratamento entre os trabalhadores urbanos e rurais (CF, art. 7.°, caput). A Constituição assegurou, ainda, a igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício permanente e os avulsos (CF, art. 7.°, XXXIV).

A lei previdenciária considera trabalhador avulso“quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento (Lei 8.213/91, art. 11, VI). Por sua vez, a norma regulamentar define o trabalhador avulso como “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei 8.630/93 ou do sindicato da categoria” (Decreto 3.048/99, art. 9.°, VI). A principal diferença entre o trabalhador avulso portuário e o não portuário não está na natureza da atividade, mas no fato de serem intermediados por um sindicato ou por um Órgão Gestor de Mão de Obra. O trabalhador avulso portuário é aquele que presta serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações na área dos portos organizados e de instalações portuárias de uso privativo, com intermediação obrigatória do Órgão Gestor de Mão de Obra (Lei 8.630/93, art. 26). O trabalhador avulso não portuário é aquele que trabalha para diversos tomadores, sem vínculo de emprego, obrigatoriamente intermediado pelo sindicato da categoria, podendo executar seus serviços na área portuária ou não.⁴⁰

O trabalhador avulso não se confunde com o eventual, com o temporário e nem com o autônomo. O trabalhador eventual é aquele admitido numa empresa para um evento passageiro, isolado, de curta duração, de natureza contingente. Trata-se de um trabalhador ocasional, esporádico, que trabalha de vez em quando. O trabalhador temporário é a pessoa física que presta serviço a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços (Lei 6.019/74, art. 2.°). O trabalhador autônomo é aquele que trabalha por conta própria, suportando os riscos de sua atividade. Seu elemento distintivo fundamental em relação aos empregados é a ausência de subordinação. O texto constitucional não fez referência a essas espécies de trabalhadores (eventual, temporário, autônomo), regidos apenas por normas infraconstitucionais. Os trabalhadores domésticos são aqueles que prestam serviços contínuos na residência de uma pessoa ou família, em atividade sem fins lucrativos. Enquadram-se nessa categoria, dentre outros, o motorista particular, a cozinheira, a lavadeira, o jardineiro, a babá, a copeira, a governanta, a acompanhante, a passadeira, o mordomo e o empregado de sítio de veraneio ou de casa de praia. A esses trabalhadores a Constituição de 1988 assegurou, originariamente, os seguintes direitos: salário mínimo; irredutibilidade do salário; décimo terceiro salário; repouso semanal e férias anuais remunerados; licença-gestante/paternidade; aviso prévio; e, aposentadoria. A diferença de tratamento em relação aos demais trabalhadores era justificada não só por algumas características específicas dessa relação de trabalho, mas sobretudo pela distinção essencial existente entre o empregador doméstico e os empregadores que visam o lucro. Com o advento da EC 72, de 2 de abril de 2013, o rol de direitos dos empregados domésticos foi significativamente ampliado, tornando-se equiparado, naquilo que é cabível, aos direitos contemplados para os demais trabalhadores urbanos e rurais. Foram introduzidos pela referida emenda: garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; proteção do salário na forma da lei; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais; remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; redução dos riscos inerentes ao trabalho; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. A EC 72/2013 estabelece ainda que, “atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias”, os trabalhadores domésticos devem ser integrados à previdência social e fazer jus aos seguintes direitos: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro-desemprego; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família; assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho (CF, art. 7.°, parágrafo único).

Os direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de trabalho são agrupados por José Afonso da SILVA em sete categorias.⁴¹

27.6.2.1. Direito ao trabalho e à garantia do emprego

CF, art. 7.°, I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

[...]

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

O direito ao trabalho e à garantia do emprego estão consagrados nos dispositivos que protegem a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, art. 7.°, I)⁴² e que preveem o seguro-desemprego (CF, art. 7.°, II), o fundo de garantia por tempo de serviço (CF, art. 7.°, III)⁴³ e o aviso prévio (CF, art. 7.°, XXI).

27.6.2.2. Direitos sobre as condições de trabalho

CF, art. 7.°, XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

[...]

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

[...]

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

Os direitos sobre as condições de trabalho visam à garantia de condições dignas para o exercício da atividade laborativa sendo assegurados pelos dispositivos que estabelecem: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (CF, art. 7.°, XIII); jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (CF, art. 7.°, XIV);⁴⁴ redução dos riscos inerentes ao trabalho (CF, art. 7.°, XXII); proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual (CF, art. 7.°, XXXII).

27.6.2.3. Direitos relativos ao salário

CF, art. 7.°, IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

[...]

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

[...]

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

[...]

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

Os direitos relativos ao salário estão fixados nos dispositivos que protegem a remuneração dos trabalhadores contra decisões unilaterais de seus empregadores, a saber: salário mínimo (CF, art. 7.°, IV);⁴⁵ piso salarial (CF, art. 7.°, V); irredutibilidade relativa do salário (CF, art. 7.°, VI); garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável (CF, art. 7.°, VII); décimo terceiro salário (CF, art. 7.°, VIII);⁴⁶ remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (CF, art. 7.°, IX);⁴⁷ proteção do salário na forma da lei (CF, art. 7.°, X); remuneração do serviço extraordinário superior à do normal (CF, art. 7.°, XVI); adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF, art. 7.°, XXIII) e princípio da isonomia salarial (CF, art. 7.°, XXX e XXXI). Mesmo após a extinção do contrato de trabalho, a Constituição assegura, durante o período de dois anos, o direito de ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos (CF, art. 7.°, XXIX).⁴⁸

A Lei 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, fixou o valor do salário mínimopara aquele ano (art. 1.°) e estabeleceu as diretrizes para sua valorização a vigorar entre 2012 e 2015 (art. 2.°). O aspecto polêmico ficou por conta do dispositivo que atribui ao Poder Executivo a definição, por meio de decreto, dos reajustes e aumentos de acordo com as diretrizes fixadas pela lei (art. 3.°).⁴⁹ Argumentava-se, em síntese, que este dispositivo seria incompatível com a exigência de fixação do valor por lei, nos termos do inciso IV, do art. 7.°, da Constituição. O STF julgou improcedente o pedido formulado na ADI 4.568/DF por considerar atendido o princípio da reserva legal. De acordo com o entendimento adotado pelo Tribunal, a lei teria fixado o montante para 2011 (art. 1.°) e os parâmetros para a valorização nos anos subsequentes (2012 até 2015), estabelecendo critérios objetivos para a sua quantificação. Desse modo, não teria restado nenhuma margem de discricionariedade para a apuração do quantum a ser fixado, não havendo, portanto, qualquer tipo de delegação ao Presidente da República. O decreto presidencial não iria inovar a ordem jurídica, mas apenas veicular os valores estabelecidos por meio de mera aplicação aritmética, nos termos fixados pelo Congresso Nacional.⁵⁰

27.6.2.4. Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador

CF, art. 7.°, XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

[...]

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

[...]

XXIV – aposentadoria;

[...]

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Os direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador têm por finalidade proteger sua integridade física e psicológica. Para isso, a Constituição assegura: repouso semanal remunerado (CF, art. 7.°, XV);⁵¹ férias anuais remuneradas (CF, art. 7.°, XVII);⁵² licença à gestante (CF, art. 7.°, XVIII);⁵³ licença-paternidade (CF, art. 7.°, XIX); aposentadoria (CF, art. 7.°, XXIV); e, seguro contra acidentes de trabalho (CF, art. 7.°, XXVIII).⁵⁴

27.6.2.5. Direitos de proteção dos trabalhadores

CF, art. 7.°, XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

[...]

XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;

[...]

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Os direitos de proteção dos trabalhadores visam a assegurar o princípio da isonomia, impedindo discriminações arbitrárias ou injustificáveis. Para esse fim, além de impor a proteção do mercado de trabalho da mulher (CF, art. 7.°, XX) e em face da automação (CF, art. 7.°, XXVII), a Constituição proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão (CF, art. 7.°, XXX e XXXI);⁵⁵ distinção entre profissionais que exerçam trabalho manual, técnico e intelectual (CF, art. 7.°, XXXII); trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (CF, art. 7.°, XXXIII). Ao trabalhador avulso, foram assegurados os mesmos direitos do trabalhador com vínculo empregatício permanente (CF, art. 7.°, XXXIV).

27.6.2.6. Direitos relativos aos dependentes do trabalhador

CF, art. 7.°, XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

[...]

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

Os direitos relativos aos dependentes do trabalhador foram consagrados com a finalidade de satisfazer as necessidades e proteger os membros da entidade familiar que vivem sob a dependência do trabalhador, sobretudo os de baixa renda. É o caso do salário-família (CF, art. 7.°, XII) e da assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas (CF, art. 7.°, XXV). Vale lembrar ainda que o salário mínimo deve atender às necessidades vitais básicas não só do trabalhador, mas também de sua família (CF, art. 7.°, IV).

27.6.2.7. Direito de participação dos trabalhadores

CF, art. 7.°, XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Por fim, foi assegurado o direito de participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa (CF, art. 7.°, XI). Apesar de consagrado desde a Constituição de 1946, a regulamentação legal deste direito ocorreu apenas com o advento da Lei 10.101/2000. Trata-se de um valor recebido pelo trabalhador sem natureza salarial e desvinculado de sua remuneração, cuja finalidade é proporcionar uma melhor distribuição de ganhos entre empregador e empregado, além de servir como estímulo à atividade laborativa.

O mesmo dispositivo constitucional prevê ainda, excepcionalmente, a participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Este direito – esclarece Alexandre BELMONTE – tem por objetivo “incentivar a participação e responsabilidade do trabalhador nas decisões da empresa, estimulando assim um ambiente democrático”.⁵⁶ Passados mais de vintes anos desde a promulgação da Constituição. Ainda hoje esta hipótese carece de regulamentação legal.

27.6.3. Direitos coletivos dos trabalhadores

Ao lado dos direitos dos trabalhadores aplicáveis às relações individuais de trabalho (CF, art. 7.°), a Constituição consagrou direitos coletivos dos trabalhadores (CF, arts. 8.° ao 11), os quais compreendem a liberdade sindical, o direito de greve, o direito de substituição processual, o direito de participação laboral e o direito de representação na empresa.

27.6.3.1. Liberdade de associação profissional e sindical

CF, art. 8.° É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV – a assembleia-geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

As liberdades de associação profissional e sindical (CF, art. 8.°) são formas de liberdade de associação regidas por normas específicas. A associação profissional atua na defesa e coordenação dos interesses econômicos e profissionais de seus associados, enquanto a associação sindical, nada mais é, do que uma associação profissional com prerrogativas especiais.⁵⁷

Dentre as prerrogativas atribuídas à associação sindical, encontra-se a liberdade sindical, consistente no direito conferido a trabalhadores e empregadores de criar, organizar e gerir organizações sindicais, sem a interferência ou intervenção dos poderes públicos. Nesse sentido, a Constituição assegurou a liberdade de fundação do sindicato, independentemente de autorização estatal, assim como a liberdade de atuação, a fim de que este possa realizar os seus fins e representar de forma adequada os interesses da categoria, vedada ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (CF, art. 8.°, I).

A liberdade de fundação do sindicato é restringida pela unicidade sindical, sendo vedada expressamente a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, a qual não pode ser inferior à área de um Município (CF, art. 8.°, II).⁵⁸ No caso de existência de entidades sindicais representativas de uma mesma categoria de trabalhadores, com idêntica base territorial de atuação, o conflito deve ser resolvido com base no princípio da anterioridade, ou seja, deverá prevalecer a primeira organização sindical, tendo em vista sua constituição anterior.⁵⁹ A unicidade sindical não impõe aos sindicatos o dever de filiação à federação que pretenda abranger-lhe a categoria-base. Por esta razão, “nenhuma federação pode arrogar-se âmbito de representatividade maior que o resultante da soma das categorias e respectivas bases territoriais dos sindicatos que a ela se filiem”.⁶⁰

A unicidade não se confunde com a unidade sindical. Enquanto a primeira decorre de uma imposição legal ou constitucional, a segunda é resultante da vontade dos interessados. A imposição de unicidade sindical pela Constituição contraria a Convenção 87 da OIT, que propõe a possibilidade de escolha entre o pluralismo e a unidade como parte da essência da liberdade sindical, não cabendo a lei regular a estrutura e organização interna dos sindicatos. O Brasil, apesar de fazer parte da OIT, não ratificou esta Convenção.

Em razão da necessidade de observância do postulado da unicidade, a Constituição exige o registro sindical(CF, art. 8.°, I), ato que habilita as entidades sindicais para a representação de determinada categoria. O registro é um ato vinculado, subordinado apenas à verificação dos pressupostos legais, sendo vedada qualquer autorização ou reconhecimento discricionários, sob pena de violação da liberdade de organização sindical. Assim, como decorrência da vedação de interferência estatal nesta liberdade, a fiscalização pelo Poder Público deve se restringir à observância da norma constitucional que veda a sobreposição, na mesma base territorial, de organização sindical do mesmo grau.⁶¹ Segundo o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, “até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade” (Súmula 677/STF).

A liberdade sindical compreende, ainda, a liberdade de adesão ao sindicato. Consagrada expressamente na Constituição de 1988, esta possui tanto uma dimensão positiva, consistente no direito do trabalhador de se filiar a um sindicato representativo de sua categoria profissional ou econômica, manter-se filiado e participar da vida sindical; quanto uma dimensão negativa, correspondente ao direito de não se filiar ou de se desligar, a qualquer momento, de uma entidade sindical, sem a necessidade de autorização (CF, art. 8.°, V). Ao aposentado filiado, foi assegurado o direito de votar e ser votado nas organizações sindicais (CF, art. 8.°, VII).

A Constituição atribuiu às associações sindicais a prerrogativa de defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (CF, art. 8.°, III). Trata-se de hipótese de legitimação extraordinária, na qual o sindicato atua em nome próprio na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa, sem a necessidade de expressa autorização dos sindicalizados. Neste caso, somente é admitida a postulação em juízo de entidade sindical cujo estatuto se encontre devidamente registrado no Ministério do Trabalho.

Na fase de conhecimento das ações nas quais os sindicatos agem como substituto processual é prescindível a comprovação da situação funcional de cada substituído.⁶² A legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores.⁶³ Segundo o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, “concedida isenção de custas ao empregado, por elas não responde o sindicato que o representa em juízo” (Súmula 223/STF).

Com o intuito de custear o sistema confederativo da representação sindical, a Constituição contemplou contribuição confederativa, fixada por assembleia-geral e descontada em folha (CF, art. 8.°, IV, 1ª parte). Por estar consubstanciada em uma norma de eficácia plena (autoaplicável) esta contribuição não depende de lei integrativa para ser cobrada.⁶⁴ Tendo em vista a liberdade de adesão sindical (CF, art. 8.°, V), a contribuição confederativa não é exigível de todos os membros da categoria profissional, mas apenas dos filiados ao sindicato respectivo (Súmula 666/STF).

Ao lado da contribuição confederativa, a Constituição consagrou a contribuição sindicalprevista em lei (CF, art. 8.°, IV, 2.ª parte). Por ter caráter parafiscal, esta contribuição é compulsória para toda a categoria, independentemente da associação ao sindicato.⁶⁵

Outra prerrogativa atribuída aos sindicatos é a sua participação obrigatória nas negociações coletivas de trabalho (CF, art. 8.°, VI), a qual não pode ser afastada ou limitada pela lei. A Consolidação das Leis do Trabalho define a negociação coletiva como sendo “o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” (CLT, art. 611).

Por fim, com vistas a assegurar a independência do exercício do mandato sindical, a Constituição consagrou a estabilidade sindical provisória, vedando a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (CF, art. 8.°, VIII). A Consolidação das Leis do Trabalho define como falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o seu art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado (CLT, art. 493). O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais (CLT, art. 543). A garantia da estabilidade sindical não se destina ao empregado propriamente dito (ex intuitu personae), mas sim à representação sindical de que se investe. Por esse motivo, caso seja extinta a empresa empregadora, a estabilidade deixa de existir.⁶⁶

A comunicação do registro da candidatura do empregado, assim como de sua eleição e posse, deverá ser feita por escrito à empresa, pela entidade sindical dentro de 24 (vinte e quatro) horas (CLT, art. 543, § 5.°).

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que a administração do sindicato será exercida por uma diretoria constituída no máximo de sete e no mínimo de três membros e de um Conselho Fiscal composto de três membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia-Geral (CLT, art. 522). A limitação do número de dirigentes sindicais não é incompatível com a Constituição, tendo em vista que se fosse defeso à lei disciplinar tal matéria, o sindicato poderia estabelecer um número excessivo de dirigentes, com a finalidade de conceder-lhes a estabilidade sindical.⁶⁷

Na hipótese de dispensa, afastamento ou suspensão de dirigente sindical, sem que este tenha cometido falta grave, é cabível a reintegração ou indenização e consectários legais devidos desde a data da despedida até um ano após o final do mandato.

27.6.3.2. Direito de greve

CF, art. 9.° É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1.° A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2.° Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Consagrada pela Constituição como um direito social fundamental, a greve consiste em um direito de autodefesa assegurado aos trabalhadores como um meio de defesa de certos interesses e de pressão em face do maior poder do empregador.

Diversamente dos servidores públicos, cujo exercício do direito de greve depende de regulamentação por lei específica (CF, art. 37, VII), no caso dos trabalhadores de empresas privadas – incluindo empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173, § 1.°, II) este direito pode ser exercido independentemente de regulamentação legal, cabendo-lhes decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Considerando o dispositivo constitucional que prevê a restrição do exercício deste direito por lei que disponha sobre os serviços ou atividades essenciais e sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (CF, art. 9.°, § 1.°), verifica-se que o direito de greve encontra-se consubstanciado em uma norma de eficácia contida, ou seja, de aplicabilidade direta, imediata, mas, possivelmente, não integral.

O direito de greve pode ser exercido pacificamente de variadas formas. Além do meio mais usual, consistente em não trabalhar, pode haver trabalho em ritmo lento (“operação tartaruga”), em período inferior à jornada de trabalho, piquetes, passeatas etc.

A Lei 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. De acordo com este diploma legal, para ser considerada legítima, a suspensão total ou parcial de prestação pessoal de serviços a empregador deverá ser: coletiva, temporária e pacífica (Lei 7.783/89, art. 2.°).

Foram assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: I) o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve; e II) a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento (Lei 7.783/89, art. 6.°).

Durante a greve, é vedada a rescisão de contrato de trabalho, o qual ficará suspenso no caso de participação do empregado. Neste período, as relações obrigacionais serão regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho (Lei 7.783/89, art. 7.° e parágrafo único).

Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (Lei 7.783/89, art. 11).

A lei considera como necessidades inadiáveisda comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (Lei 7.783/89, art. 11, parágrafo único).

São considerados serviçosou atividades essenciais: I) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II) assistência médica e hospitalar; III) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV) funerários; V) transporte coletivo; VI) captação e tratamento de esgoto e lixo; VII) telecomunicações; VIII) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX) processamento de dados ligados a serviços essenciais; X) controle de tráfego aéreo; XI) compensação bancária (Lei 7.783/89, art. 10).

Assim como os demais direitos constitucionalmente consagrados, o direito de greve deve ser exercido dentro de determinados limites, de forma a harmonizar-se com outros direitos também consagrados no texto constitucional (liberdade de locomoção, direito de propriedade, direito ao trabalho...), sob pena de responsabilização pelos abusos cometidos (CF, art. 9.°, § 2.°).

Nesse sentido, a Lei 7.783/89 estabelece que, em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. Prevê, ainda, que as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa (Lei 7.783/89, art. 6.°, § 1.° e § 3.°). Nos termos da Lei 7.783/89, constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas nela contidas, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho (art. 14).

De acordo com a orientação jurisprudencial da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, “é abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto” (TST-OJ-SDC-11, inserida em 27.03.1998), bem como a “que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei n° 7.783/89” (TST-OJ-SDC-38, inserida em 07.12.1998). A greve abusiva não gera efeitos, uma vez que se revela “incompatível com a declaração de abusividade de movimento grevista, o estabelecimento de quaisquer vantagens ou garantias a seus partícipes, que assumiram os riscos inerentes à utilização do instrumento de pressão máximo” (TST-OJ-SDC-10, inserida em 27.03.1998).

Cabe à Justiça do Trabalhojulgar as ações que envolvam o exercício do direito de greve (CF, art. 114, II), decidindo sobre a (im)procedência das reinvidicações e a abusividade, ou não, da greve (Lei 7.783/89, art. 8.°).

A lei veda a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador (lockout), com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (Lei 7.783/89, art. 17).

27.6.3.3. Participação em colegiados de órgãos públicos

CF, art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

A Constituição assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação (CF, art. 10). Este dispositivo contempla uma modalidade de democracia direta, com vistas a garantir a participação democrática de trabalhadores e empregadores.

A Lei 11.648/2008 atribui às centrais sindicais a prerrogativa de participar de negociações em fóruns, colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartite, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores (art. 1.°, II).

A participação das Centrais Sindicais foi assegurada: a) no Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Lei 7.998/90, art. 18); b) no Conselho Curador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei 8.036/90, art. 3.°); c) no Conselho Nacional da Previdência Social (Lei 8.213/91, art. 3.°, II). Além dessas participações legalmente previstas, o Decreto 1.617/95 estabelece que o Conselho Nacional do Trabalho será formado por dois integrantes de cada uma das centrais sindicais.

Importante observar que as centrais sindicais não têm legitimidade para propor ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO e ADPF), uma vez que, segundo a jurisprudência do STF, elas não estão abrangidas pela expressão “entidades de classe de âmbito nacional” (CF, art. 103, IX).

¹ Apesar da característica predominantemente positiva, os direitos sociais também apresentam um componente negativo, conforme pode ser constatado nos seguintes exemplos dados por CANOTILHO: “o direito ao trabalho não consiste apenas na obrigação do Estado de criar ou de contribuir para criar postos de trabalho [...], antes implica também a obrigação de o Estado se abster de impedir ou limitar o acesso dos cidadãos ao trabalho (liberdade de acesso ao trabalho); o direito à saúde não impõe ao Estado apenas o dever de atuar para constituir o Serviço Nacional de Saúde e realizar as prestações de saúde [...], antes impõe igualmente que se abstenha de atuar de modo a prejudicar a saúde dos cidadãos” (Fundamentos da constituição, p. 127).

² “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, p. 2.

³ SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 302.

⁴ Sobre a postura excessivamente ativista adotada pelo Judiciário brasileiro em algumas questões relacionadas ao tema, José Herval SAMPAIO JÚNIOR faz a seguinte ponderação: “[...] para se conduzir a um efetivo cumprimento dos valores constitucionais, não pode o Poder Judiciário suprimir um dos princípios mais caros de nossa Constituição, qual seja o da soberania popular, assim sendo, essa atividade de criação do Direito pelos juízes deve sempre ter guarida na própria Constituição e com a ciência desses limites intransponíveis” (Processo constitucional: nova concepção de jurisdição, p. 91-92).

⁵ SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. “A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros”, p. 528.

⁶ Esta crítica aponta para a necessidade de aprofundar o diálogo institucional entre os diversos poderes. As decisões judiciais não devem se pautar com exclusividade nos elementos diretamente envolvidos no caso, mas considerar também as implicações no âmbito da gestão pública (SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. “A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros”, p. 546).

⁷ RE 393.175 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello (j. 12.12.2006): “O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”.

⁸ Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 23.

⁹ Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 23.

¹⁰ “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, p. 6.

¹¹ BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais, p. 134-135.

¹² “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, p. 9.

¹³ BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos da teoria geral dos direitos fundamentais, p. 146.

¹⁴ Segundo o autor, “todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a garantia dos direitos sociais de cunho prestacional” (A eficácia dos direitos fundamentais, p. 304-305).

¹⁵ CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da constituição, p. 130.

¹⁶ SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 304.

¹⁷ Andreas Joachim Krell observa que “a apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais” (Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22).

¹⁸ STF – ADPF (MC) 45/DF, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁹ SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 304.

²⁰ STF – ADPF (MC) 45/DF, rel. Min. Celso de Mello: “Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência”.

²¹ SARMENTO, Daniel. “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, p. 11-12.

²² A eficácia jurídica dos princípios constitucionais, p. 245-247.

²³ Nesse sentido, SARMENTO, Daniel. “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, p. 20.

²⁴ SARMENTO, Daniel. “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, p. 17: “em sociedades pobres, nem sempre é possível assegurar de maneira imediata e igualitária as condições materiais básicas para a vida digna de todas as pessoas”.

²⁵ STF – RE 482.611/SC, rel. Min. Celso de Mello (DJE 07.04.2010).

²⁶ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 391.

²⁷ Os direitos fundamentais..., p. 390-391. O autor admite “que certas normas, apesar de positivadas em preceitos de direito ordinário, prevaleçam sobre outras normas ordinárias, quando o seu conteúdo possa (deva) ser considerado materialmente constitucional” (p. 393).

²⁸ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., p. 391. Por entender que a Constituição é susceptível de evolução, o ilustre constitucionalista português admite “um processo de transformação constitucionalizante de normas de direito legal, baseado na ‘consciência jurídica geral’”.

²⁹ SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 444.

³⁰ KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, p. 22.

³¹ Apud LEAL, Roger Stiefelmann. “Direitos sociais e a vulgarização da noção de direitos fundamentais”, p. 6. Adotando entendimento contrário ao de Zagrebelsky, o autor do artigo argumenta: “deve-se ter presente que, se não for possível custear o serviço público da maneira exigida pela norma concretizadora de um direito social, faz-se imperativo a redução do grau de concretização adquirido ou até a sua total desconcretização. Outra hipótese a ser considerada na questão da eficácia proibitiva de retrocesso social é o caso de uma mudança de prioridades governamentais que venha a exigir o deslocamento de recursos de uma área para outra”.

³² Os direitos fundamentais..., p. 392 e 394.

³³ STF – STA 175/CE, rel. Min. Gilmar Mendes (18.09.2009).

³⁴ Manual de direito constitucional [tomo II], p. 254-255. No mesmo sentido de que, havendo lei integrativa preexistente, esta não poderá ser simplesmente revogada (vácuo legislativo), pois a discricionariedade do legislador só se verifica no tocante à iniciativa, cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 129.

³⁵ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., p. 392-393.

³⁶ Manual de direito constitucional, p.399.

³⁷ SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 445.

³⁸ “A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns exemplos”, p. 1.034.

³⁹ STF – RE 407.688/SP, rel. Min. Cezar Peluso (08.02.2006). Para uma análise crítica desta decisão, vale conferir o interessante artigo produzido por Gustavo Binenbojm e André Cyrino (“O direito à moraida e a penhorabilidade do bem único do fiador em contratos de locação: limites à revisão judicial de diagnósticos e prognósticos legislativos”. In Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Coords.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 997-1.017).

⁴⁰ A Instrução Normativa INSS- DC 03/05 define o trabalhador avulso não portuário como sendo “aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios). O amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalhada na indústria de extração de sal e similares, o carregador de bagagem do porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadoria em portos” (art. 350, II).

⁴¹ Curso de direito constitucional positivo, p. 280-290.

⁴² STF – ADI 1.721, rel. Min. Ayres Britto (DJ 29.06.2007): “O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. Inconstitucionalidade do § 2.° do art. 453 da CLT, introduzido pela Lei 9.528/1997”.

⁴³ STF – RE 226.855, rel. Min. Moreira Alves (DJ 13.102000): “O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico.”

⁴⁴ Súmula 675/STF: Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento para o efeito do art. 7.°, XIV, da Constituição.

⁴⁵ Súmula vinculante 4/STF: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial; Súmula vinculante 6/STF: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial; Súmula vinculante 15/STF: O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo; Súmula vinculante 16/STF: Os artigos 7.°, IV, e 39, § 3.° (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público; Súmula 201/STJ: Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos.

⁴⁶ STF – RE 260.922, rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa (DJ 20.10.2000): “A natureza da gratificação natalina é remuneratória e integra, para todos os efeitos, a remuneração do empregado, conforme estabelece a Súmula 207-STF” (“As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”).

⁴⁷ Súmula 213/STF: É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento; Súmula 214/STF: A duração legal da hora de serviço noturno (52 minutos e 30 segundos) constitui vantagem suplementar, que não dispensa o salário adicional; Súmula 313/STF: Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, é devido o adicional, quanto a este, sem a limitação do art. 73, § 3.°, da CLT, independentemente da natureza da atividade do empregador.

⁴⁸ STF – RE 556.180-ED, Rel. Min. Ellen Gracie (j. 15.03.2011): “O Supremo Tribunal Federal entende que o prazo prescricional previsto no art. 7.°, XXIX, da CF não se aplica a contratos de trabalho encerrados antes de sua entrada em vigor”.

⁴⁹ O Decreto 7.655/2011 fixou o valor do salário mínimo a partir de 1.° de janeiro de 2012.

⁵⁰ STF – ADI 4.568/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 03.11.2011 (Informativo 646/STF).

⁵¹ Súmula 461/STF: É duplo, e não triplo, o pagamento do salário nos dias destinados a descanso.

⁵² STF – RE 570.908, rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 12.03.2010): “O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto”; STF – RE (AgR) 587.941, rel. Min. Celso de Mello (DJE 21.11.2008): “O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7.°, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.”

⁵³ Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.°, I, da CF, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (ADCT, art. 10); STF – RE (AgR) 600.057, rel. Min. Eros Grau (DJE 23.10.2009): “O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7.°, XVIII, da CF e do art. 10, II, “b”, do ADCT. Precedentes”.

⁵⁴ Súmula Vinculante 22/STF: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC 45/2004”.

⁵⁵ Súmula 683/STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.°, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

⁵⁶ BELMONTE, Alexandre. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 409.

⁵⁷ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 291.

⁵⁸ STF – AI 609.989-AgR, rel. Min. Ayres Britto (30.08.2011): “É pacífica a jurisprudência deste nosso Tribunal no sentido de que não implica ofensa ao princípio da unidade sindical a criação de novo sindicato, por desdobramento de sindicato preexistente, para representação de categoria profissional específica, desde que respeitados os requisitos impostos pela legislação trabalhista e atendida a abrangência territorial mínima estabelecida pela CF.”

⁵⁹ STF – RE 199.142, rel. Min. Nelson Jobim (DJ 14.12.2001).

⁶⁰ STF – MS 21.549, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 06.10.1995).

⁶¹ STF – RE 157.940, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 27.03.1998).

⁶² STF – RE (AgR) 363.860, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 19.10.2007).

⁶³ STF – RE 210.029, rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa (DJ 17.08.2007). No mesmo sentido: STF – RE 193.503; STF – RE 193.579; STF – RE 208.983; STF – RE 211.874; STF – RE 213.111.

⁶⁴ STF – RE 199.019, rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 16.10.1998).

⁶⁵ STF – RE (AgR) 224.885, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 06.08.2004).

⁶⁶ STF – RE 222.334, Rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 08.03.2002).

⁶⁷ STF – RE 193.345, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 28.05.1999). No mesmo sentido: STF – AI (AgR) 735.158, rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 07.08.2009).

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DOS DIREITOS DE NACIONALIDADE

Sumário: 28.1. Conceito – 28.2. Espécies de nacionalidade: 28.2.1. Nacionalidade originária (primária ou atribuída); 28.2.2. Nacionalidade adquirida (secundária, derivada, ou de eleição); 28.2.3. Quadro: espécies de nacionalidade – 28.3. Quase nacionalidade – 28.4. Diferenças de tratamento entre brasileiro nato e naturalizado: 28.4.1. Cargos privativos; 28.4.2. Assentos no conselho da república; 28.4.3. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão; 28.4.4. Extradição; 28.4.5. Quadro: diferenças de tratamento – 28.5. Perda do direito de nacionalidade.

28.1. CONCEITO

A nacionalidade pode ser definida como um vínculo jurídico-político entre o Estado e o indivíduo que faz deste um componente do povo.

Os termos nacionalidade e nação derivam, etimologicamente, do vocábulo latino natio, que significa “aquele que é nascido”. Apesar da origem comum, a palavra nacionalidade está mais relacionada à ideia de povo do que propriamente de nação. É certo que povo e nação frequentemente são empregados no mesmo sentido, sobretudo, quando se pretende designar as relações entre os governados e o poder político. Não obstante, não podem ser consideradas sinônimas.

Dentre os vários conceitos de nação, Francesco ROSSOLILLO aponta como o mais usual aquele que a concebe como “um grupo de pessoas unidas por laços naturais e, portanto, eternos – ou pelo menos existentes ab immemorabili – e que, por causa destes laços, se torna a base necessária para a organização do poder sob a forma do Estado nacional”.¹ Esses laços são decorrentes de fatores diversos, tais como raça, língua, cultura, tradição, costumes, religião e consciência nacional.

A palavra povo, por sua vez, está mais relacionada à ideia de submissão a um mesmo poder político, sem que necessariamente seus membros constituam uma nação.² O conceito de povo não se confunde com o de população, que é puramente demográfico, compreendendo todos aqueles que residem em um determinado Estado (povo, estrangeiros e apátridas).

O povo brasileiro é formado pelos brasileiros natos e naturalizados (CF, art. 12, I e II).

28.2. ESPÉCIES DE NACIONALIDADE

28.2.1. Nacionalidade originária (primária ou atribuída)

Há basicamente dois critérios utilizados para a atribuição da nacionalidade originária: o local do nascimento (jus soli) ou a filiação do indivíduo (jus sanguinis). Cada país tem o poder soberano para escolher o critério que julgar mais conveniente. Em geral, o jus soli é adotado como regra por países novos, de imigração, com a finalidade de vincular os imigrantes ao solo. Por sua vez, o jus sanguinis é mais comum em países de emigração que desejam a manutenção do vínculo com os descendentes de seus nacionais, como ocorre na Alemanha, na Áustria e na Itália. A grande maioria das legislações contemporâneas tem adotado o sistema misto, como no caso do Brasil.³

CF, art. 12. São brasileiros:

I – natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela EC 54, de 2007);

28.2.1.1. Critério territorial

A Constituição de 1988 adotou o critério territorial (jus soli) ao considerar brasileiro nato, independentemente da origem dos ascendentes ou de qualquer outro requisito, o nascido em território nacional (CF, art. 12, I, a). Este compreende rios, mares, ilhas e golfos brasileiros; navios e aeronaves de guerra brasileiros; aeronaves e navios brasileiros, de natureza pública ou privada, quando em trânsito por espaços neutros.

Os nascidos no território brasileiro, mas filhos de pais estrangeiros a serviço de seu país – tais como chefes de missão diplomática, cônsules e diplomatas –, foram excluídos do critério territorial, sendo-lhes aplicado o critério da filiação pelo país de origem. Em relação a esta hipótese, algumas situações devem ser diferenciadas.

A ressalva prevista no texto constitucional é aplicável não apenas quando ambos os pais estiverem a serviço de seu país, mas também quando um deles apenas estiver acompanhando o outro, como na hipótese da esposa de um embaixador italiano a serviço da Itália. Neste caso, o filho do casal nascido em território brasileiro terá apenas a nacionalidade italiana, salvo se a esposa for brasileira, hipótese na qual o filho poderá obter a dupla nacionalidade.

Quando um dos cônjuges não estiver a serviço de seu país, nem apenas acompanhando o outro – como no caso de um diplomata francês que venha a se casar, no Brasil, com uma brasileira ou estrangeira aqui residente que não esteja a serviço de seu país –, o filho do casal poderá obter tanto a nacionalidade do genitor quanto a nacionalidade brasileira (dupla nacionalidade).

Por fim, caso o estrangeiro esteja a serviço de outro país – como no caso de um austríaco a serviço da Alemanha –, ao filho nascido no Brasil deve ser atribuída a nacionalidade brasileira.

28.2.1.2. Critério sanguíneo

A Constituição brasileira adotou a nacionalidade dos pais como critério para a atribuição da nacionalidade originária em três situações.

Na primeira, considera como brasileiro nato o indivíduo nascido no estrangeiro, mas filho de pai brasileiro ou mãe brasileira a serviço da República Federativa do Brasil (jus sanguinis + critério funcional) (CF, art. 12, I, b). Para esse fim, deve ser considerado o serviço público prestado a quaisquer dos entes da federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), independentemente de sua natureza.

Na segunda hipótese, introduzida pela EC 54/2007, a Constituição atribui a nacionalidade originária aos nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (jus sanguinis + registro) (CF, art. 12, I, c, primeira parte). Por ser o registro uma mera formalidade, não parece correto continuar considerando o jus soli como a regra geral para atribuição da nacionalidade brasileira.

A terceira possibilidade poderá ocorrer nos casos de filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro e que não tenham sido registrados na repartição brasileira competente. Nesta hipótese, caso venha a residir no Brasil, o indivíduo poderá optar, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (jus sanguinis + critério residencial + opção confirmativa) (CF, art. 12, I, c, segunda parte). Em virtude do caráter personalíssimo desta opção, que só pode ser manifestada após a maioridade, admite-se a nacionalidade provisória até os dezoito anos. Atingida a maioridade, a opção confirmativa passa a ser uma condição suspensiva da nacionalidade enquanto não for manifestada.⁴

Os filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira nascidos no estrangeiro entre 07.06.1994 e 20.09.2007 – período em que o art. 12, I, c, teve sua redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão 3/1994 –, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente, se residentes no exterior, ou em ofício de registro, caso venham a residir no Brasil (ADCT, art. 95).

Há quem defenda que, em razão da proibição de qualquer discriminação entre filhos havidos ou não na relação do casamento e os adotados (CF, art. 227, § 6.°), a adoção pode ser utilizada como critério para a atribuição da nacionalidade originária.

28.2.2. Nacionalidade adquirida (secundária, derivada, ou de eleição)

A nacionalidade secundária é adquirida por um ato de vontade do indivíduo que opta por uma determinada nacionalidade. Essa manifestação da vontade pode ser tácita ou expressa.

28.2.2.1. Naturalização tácita (grande naturalização ou naturalização coletiva)

A grande naturalização tácita costuma ser adotada quando o número de nacionais é menor que o desejado. Nesse caso, os estrangeiros residentes no País que não declararem, dentro de determinado período, o ânimo de permanecer com a nacionalidade de origem, automaticamente adquirirão a nacionalidade do país em que residem.

Apesar da grande semelhança, esta espécie não se confunde com a naturalização involuntária que ocorre, por exemplo, quando um cônjuge adquire automaticamente a nacionalidade do outro em razão do casamento.⁵

A Constituição Imperial brasileira de 1824 (art. 6.°) adotou a naturalização tácita em relação aos portugueses residentes em solo brasileiro na época em que a Independência foi proclamada (07.09.1822). Por sua vez, a Constituição Republicana de 1891 consagrou a naturalização tácita para todos os estrangeiros que se encontravam no território nacional na data da Proclamação da República (15.11.1889), e para os residentes no Brasil, desde que não se manifestassem pela manutenção da nacionalidade de origem (art. 69, itens 4.° e 5.°).

A Constituição de 1988 não consagrou nenhuma forma de naturalização tácita.

28.2.2.2. Naturalização expressa

Art. 12. São brasileiros: [...]

II – naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

A naturalização expressa depende de requerimento do interessado, podendo ser ordinária ou extraordinária (quinzenária).

A naturalização ordinária pode ocorrer em duas hipóteses (CF, art. 12, II, a).

Em regra, esta espécie de nacionalidade é adquirida na forma da lei, sendo que o Estatuto do Estrangeiro estabelece as seguintes condições gerais: I) capacidade civil, segundo a lei brasileira; II) registro como permanente; III) residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos; IV) domínio razoável da língua portuguesa; V) profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI) bom procedimento; VII) boa saúde e inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a um ano (Lei 6.815/1980, art. 112).

Ao lado das condições gerais, há duas hipóteses específicas de aquisição da nacionalidade secundária: I) radicação precoce, para os que venham a morar no Brasil com menos de cinco anos de idade e façam o requerimento da naturalização até dois anos após completar a maioridade; e, II) conclusão de curso superior, para os estrangeiros que venham a residir no país antes de completar a maioridade e tenham concluído curso de grau superior em estabelecimento nacional, desde que façam o requerimento da nacionalidade brasileira até um ano após a formatura (Lei 6.815/1980, art. 115, § 2.°).

No caso de originários de países de língua portuguesa – Açores, Angola, Cabo Verde, Gamão, Guiné Bissau, Goa, Macau, Moçambique, Portugal, Príncipe e Timor Leste –, a própria Constituição estabelece os requisitos: residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.

Por se tratar de um ato de soberania estatal, não existe um direito público subjetivo à obtenção da naturalização ordinária. No caso dos “lusoparlantes”, o advérbio “apenas” significa a dispensa de outros requisitos, e não a existência de um direito subjetivo do requerente. Em ambas as hipóteses previstas no dispositivo, a concessão da naturalização é um ato discricionário.

Para a naturalização extraordinária são exigidos, além do requerimento do interessado, quinze anos de residência ininterrupta e ausência de condenação penal (CF, art. 12, II, b). Nesta espécie, em virtude da expressão utilizada no dispositivo constitucional (“desde que requeiram”), preenchidos os requisitos constitucionais, surge o direito público subjetivo à naturalização.⁶

28.2.3. Quadro: espécies de nacionalidade

28.3. QUASE NACIONALIDADE

CF, art. 12, § 1.° Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.

Aos portugueses residentes no Brasil, caso haja reciprocidade de Portugal, serão atribuídos os mesmos direitos inerentes ao brasileiro naturalizado ou, em outras palavras, os mesmos direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos na Constituição. Esta hipótese é conhecida como quase nacionalidade (CF, art. 12, § 1.°), pois, apesar de manter sua nacionalidade de origem, o português é equiparado ao brasileiro naturalizado.

A aplicação deste dispositivo não se opera de forma automática, sendo necessário, além da aquiescência do Estado brasileiro, o requerimento do súdito português interessado, a quem se impõe, para tal efeito, a obrigação de preencher os requisitos estipulados pela Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses.⁷

28.4. DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIRO NATO E NATURALIZADO

A Constituição proíbe que a lei estabeleça distinção entre brasileiros natos e naturalizados (CF, art. 12, § 2.°). Nada obstante, o texto constitucional prevê quatro hipóteses em que há diferença de tratamento.

28.4.1. Cargos privativos

CF, art. 12, § 3.°. São privativos de brasileiro nato os cargos:

I – de Presidente e Vice-Presidente da República;

II – de Presidente da Câmara dos Deputados;

III – de Presidente do Senado Federal;

IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V – da carreira diplomática;

VI – de oficial das Forças Armadas;

VII – de Ministro de Estado da Defesa.

Para proteger a soberania nacional, alguns cargos são privativos de brasileiros natos.

O primeiro critério é a linha sucessória do Presidente da República (CF, art. 80). Os brasileiros naturalizados não podem exercer, ainda que temporariamente, a Presidência da República. Por essa razão, são privativos de brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara e do Senado e de Ministro do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 12, § 3.°, I a IV).

Não é defeso ao brasileiro naturalizado ocupar uma vaga na Câmara de Deputados ou no Senado Federal, no entanto apenas os brasileiros natos poderão se tornar presidentes das respectivas casas.

O cargo de presidente do Conselho Nacional de Justiça, por ser exercido pelo Presidente do STF (CF, art. 103-B, § 1.°), necessariamente será ocupado por um brasileiro nato.

Por uma questão de segurança nacional, em virtude de sua posição estratégica, são restritos aos brasileiros natos os cargos de diplomata, oficial das Forças Armadas e Ministro de Estado da Defesa (CF, art. 12, § 3.°, V a VII).

28.4.2. Assentos no Conselho da República

No Conselho da República, órgão superior de consulta do Presidente da República, são reservados seis assentos aos brasileiros natos, com mais de 35 anos (CF, art. 89, VII). O Conselho tem competência para pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, bem como acerca de questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas (CF, art. 90).

28.4.3. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão

CF, art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Para que o brasileiro naturalizado possa ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, a Constituição de 1988 exige a aquisição da nacionalidade brasileira há mais de dez anos (CF, art. 222).

28.4.4. Extradição

CF, art. 5.°, LI. Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

A extradição não deve ser confundida com a expulsão, com a deportação, nem com a entrega (surrender).

A expulsão consiste na retirada à força, do território brasileiro, de um estrangeiro que tenha praticado os atos tipificados no art. 65 da Lei 6.815/1980, a saber:

I) atentar contra: a) a segurança nacional; b) a ordem política ou social; c) a tranquilidade ou moralidade pública; d) a economia popular;

II) adotar procedimento que o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais;

III) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;

IV) entrar no território nacional com infração à lei e dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

V) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou,

VI) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

Segundo o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, “é vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna” (Súmula 1/STF). Por sua vez, o Estatuto do Estrangeiro veda a expulsão em duas hipóteses: I) se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou II) quando o estrangeiro tiver: a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente (Lei 6.815/1980, art. 75).

A deportação consiste na devolução compulsória ao país de origem, de procedência ou mesmo para qualquer outro que consinta em recebê-lo, do estrangeiro que tenha entrado ou esteja de forma irregular no território nacional (Lei 6.815/1980, arts. 57 e 58). Caso a deportação seja inexequível ou haja sérios indícios de periculosidade ou indesejabilidade, o estrangeiro poderá ser expulso (Lei 6.815/1980, art. 62).

A extradição consiste na entrega de um indivíduo a um Estado estrangeiro em razão da prática de um delito praticado neste. A Constituição não admite a extradição de brasileiro nato em hipótese nenhuma (CF, art. 5.°, LI), nem mesmo quando o extraditando é também nacional do Estado requerente.⁸ A extradição de brasileiro naturalizado é admitida em duas hipóteses: I) crime comum praticado antes da naturalização; ou, II) comprovado envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente de o crime ter sido praticado antes ou depois da naturalização (CF, art. 5.°, LI).⁹ Ambos os casos referem-se à extradição passiva, ou seja, requerida por um Estado estrangeiro ao Brasil.

De acordo com o entendimento sumulado pelo STF, ao contrário do que ocorre com a expulsão (Súmula 1/STF), “não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro” (Súmula 421/STF).

Em que pesem as semelhanças, a extradição não se confunde com a hipótese de entrega (“surrender”) prevista no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Os dois institutos possuem natureza e finalidades diversas, não havendo impedimento à entrega de um brasileiro nato ao TPI, por se tratar de uma jurisdição internacional da qual o próprio Brasil faz parte e para a qual manifestou voluntariamente sua adesão.¹⁰

28.4.4.1. Crimes políticos e de opinião

A Constituição veda a extradição de estrangeiro quando o crime praticado for político ou de opinião (CF, art. 5.°, LII). Apesar de o Estatuto do Estrangeiro admitir a extradição na hipótese de conexão entre crime comum e político, quando aquele constituir o fato principal,¹¹ o Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que, no caso de entrelaçamento (contaminação) de crimes de natureza política e comum, a extradição deve ser indeferida.¹² No polêmico julgamento envolvendo o ativista italiano Cesare Battisti, o STF, por maioria, adotou o entendimento de que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República.¹³

28.4.4.2. Sistema da contenciosidade limitada

O modelo extradicional da contenciosidade limitada, adotado pelo Brasil (Lei 6.815/1980, art. 85, § 1.°), não permite a renovação, no âmbito da ação de extradição passiva, do litígio penal que originou o pedido, nem o reexame do quadro probatório ou a discussão sobre o mérito da acusação ou da condenação emanadas de órgão competente do Estado estrangeiro.¹⁴

28.4.4.3. Princípio da especialidade

O extraditando só pode ser processado e julgado, no país estrangeiro, pelo crime objeto do pedido de extradição (Lei 6.815/1980, art. 91, I). Não obstante, se for solicitada a permissão para julgamento por crime praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido, o Estado brasileiro pode autorizar de forma expressa (pedido de extensão).¹⁵

28.4.4.4. Princípio da dupla punibilidade

O pedido de extradição feito por Estado estrangeiro só poderá ser aceito se a conduta praticada for tipificada como crime, tanto no Brasil como no país requerente.

Verificada a ocorrência da prescrição em face da legislação de qualquer dos dois Estados (requerente e requerido), também deverá ocorrer o indeferimento do pedido.¹⁶

Considerando que ninguém pode ser exposto, em matéria de liberdade individual, à situação de duplo risco (“double jeopardy”), a extradição não será concedida, se, pelo mesmo fato em que se fundar o pedido extradicional, o súdito reclamado estiver sendo submetido a procedimento penal no Brasil, ou já houver sido condenado ou absolvido pelas autoridades judiciárias brasileiras.¹⁷

28.4.4.5. Direitos humanos e comutação da pena

Quando a pena prevista no país requerente for vedada pela Constituição brasileira,¹⁸ o deferimento do pedido de extradição ficará condicionado ao compromisso, feito pelo Estado requerente, de comutação da pena vedada por uma pena prevista pela legislação brasileira. Esse entendimento decorre da superioridade da regra constitucional (CF, art. 5.°, XLVII) sobre outras, de ordem convencional ou legal.¹⁹

Caso seja demonstrado que o ordenamento jurídico do Estado requerente é incapaz de assegurar ao extraditando as liberdades públicas fundamentais, e.g., as garantias decorrentes do caráter substantivo do “devido processo legal”, a extradição também não deverá ser autorizada pelo Supremo Tribunal Federal.²⁰

28.4.4.6. Retroatividade dos tratados de extradição

Por não consubstanciarem lei penal, os tratados de extradição têm aplicação imediata, independentemente de o crime em que se funda a extradição ser anterior a eles. Não se aplica, nesta hipótese, o art. 5.°, XL, da Constituição (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).²¹

28.4.5. Quadro: diferenças de tratamento

DIFERENÇAS DE TRATAMENTO
(nato x naturalizado)
• Cargos privativos (CF, art. 12, § 3.°)
• Seis assentos no Conselho da República (CF, art. 89, VII)
• Propriedade de empresa jornalística/radiodifusão (CF, art. 222)
• Extradição (CF, art. 5.°, LI)

28.5. PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE

CF, art. 12, § 4.°. Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II – adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;

As hipóteses de perda do direito de nacionalidade são enumeradas taxativamente pela Constituição de 1988 (CF, art. 12, § 4.°), não sendo admitidos acréscimos ou supressões por lei infraconstitucional,²² tampouco a renúncia à nacionalidade brasileira.²³ Qualquer inovação sobre o tema deve ser veiculada por emenda constitucional (CF, art. 60) ou por tratado internacional de direitos humanos, aprovado por 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação (CF, art. 5.°, § 3.°). As hipóteses de perda e de reaquisição da nacionalidade foram regulamentadas pela Lei 818/1949, parcialmente recepcionada pela Constituição de 1988.

A primeira hipótese de perda da nacionalidade é em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, § 4.°, I). Por ter natureza sancionatória, esta hipótese é conhecida como perda-punição. A ação de cancelamento de naturalização pode ser deflagrada por representação do Ministro da Justiça, por solicitação de qualquer pessoa ou por provocação do Ministério Público Federal.²⁴ A competência para processar e julgar as causas referentes à nacionalidade é da Justiça Federal (CF, art. 109, X). A decretação da perda da nacionalidade em virtude de atividade nociva ao interesse nacional produz efeitos ex nunc (não retroativo) e somente pode ocorrer por sentença judicial transitada em julgado.²⁵ Cancelada a naturalização, a nacionalidade Brasileira não poderá ser readquirida, salvo por ação rescisória.

Não há nenhuma referência legislativa ao que seja uma atividade nociva ao interesse nacional. A ausência de regulamentação legal, no entanto, não pode ser considerada como um obstáculo à aplicação deste dispositivo, o que representaria um verdadeiro retrocesso nos avanços conquistados no campo da normatividade constitucional. Não obstante, por ser a nacionalidade um direito fundamental (CF, Título II), entendemos que, diante da inexistência de norma legal específica enumerando as atividades desta espécie, somente poderá ser considerado nocivo ao interesse nacional um ato que, além de tipificado na legislação penal como crime, seja, de alguma forma, contrário aos interesses do Estado brasileiro. O entendimento de que o juiz poderia definir, de forma discricionária, quais as atividades nocivas ao interesse nacional não seria compatível aos princípios inerentes ao Estado Constitucional Democrático, tampouco àqueles consagrados nos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário.²⁶

A segunda hipótese se dá no caso de naturalização voluntária (CF, art. 12, § 4.°, II). A aquisição de outra nacionalidade acarreta, em regra, a perda da nacionalidade brasileira. Todavia, a aquisição, por si só, não é condição suficiente para a perda, pois esta depende do conhecimento do fato pelas autoridades locais competentes e da declaração por decreto.²⁷ A decretação da perda da nacionalidade depende de prévia instauração de processo administrativo, a fim de verificar a existência das causas determinantes, assegurada a ampla defesa.²⁸ O indivíduo somente deixa de ser considerado brasileiro a partir da data da publicação no Diário Oficial da União do decreto expedido pelo Presidente da República.

Nos casos de aquisição voluntária de outra nacionalidade, em regra, será declarada a perda da nacionalidade brasileira. A Constituição consagra, no entanto, duas exceções expressas. A primeira, se houver o reconhecimento da nacionalidade originária pela lei estrangeira (CF, art. 12, § 4.°, II, a). Portanto, se o Estado estrangeiro admitir a dupla nacionalidade, o brasileiro nato não perderá a nacionalidade brasileira. Esta exceção não se aplica ao brasileiro naturalizado, uma vez que nesta espécie a nacionalidade é adquirida, e não originária. A segunda exceção é no caso de imposição de naturalização ao brasileiro nato ou naturalizado residente em estado estrangeiro como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (CF, art. 12, § 4.°, II, b). Neste caso, por se tratar de uma imposição heterônoma (“involuntária”) e não de uma vontade do indivíduo em adquirir uma nova nacionalidade, não ocorrerá a perda da nacionalidade brasileira.

Diversamente do que ocorre na hipótese de perda-sanção, nos casos de naturalização voluntária é admitida a reaquisição da nacionalidade brasileira.²⁹ Neste caso, surge a seguinte questão: o brasileiro nato privado de sua nacionalidade originária, ao readquiri-la, volta a ser um brasileiro nato ou passa a ser considerado apenas um brasileiro naturalizado?

Se adotarmos a noção geralmente aceita de que a perda possui um caráter definitivo, aquele que perde a nacionalidade brasileira passa a ter o status de estrangeiro. A reaquisição da nacionalidade brasileira dependerá, portanto, de um ato de vontade do interessado formalizado por meio de um pedido de reaquisição dirigido ao Presidente da República (Lei 818/1949, art. 36, § 1.°). Assim, parece ser mais coerente com as formas de aquisição da nacionalidade o entendimento de que o brasileiro nato que voluntariamente adquiriu outra nacionalidade somente poderá readquirir a nacionalidade brasileira sob a forma derivada, motivo pelo qual deverá ser considerado brasileiro naturalizado.³⁰

¹ Dicionário de política (v. 2), p. 796.

² Nesse sentido, pode-se dizer que os povos dos Estados resultantes do anticolonialismo moderno não são nações ou que a nação alemã esteve dividida em dois Estados com o respectivo povo subordinado a ideologias políticas diferentes. (MOREIRA, Adriano. Teoria das relações internacionais, p. 312).

³ MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público, p. 384-385!.

⁴ STF – RE 418.096/RS, rel. Min. Carlos Velloso.

⁵ STF – Ext 1.121, rel. Min. Celso de Mello (DJE 25.06.2010): “Não se revela possível, em nosso sistema jurídico-constitucional, a aquisição da nacionalidade brasileira jure matrimonii, vale dizer, como efeito direto e imediato resultante do casamento civil. Magistério da doutrina”.

⁶ STF – RE 264.848, rel. Min. Carlos Britto (DJ 14.10.2005).

⁷ STF – Ext 890, rel. Min. Celso de Mello (DJ 28.10.2004).

⁸ STF – HC (MC) 83.113/DF, rel. Min. Celso de Mello (26.06.2003): “O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstâncias e a natureza do delito, não pode ser extraditado, pelo Brasil, a pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituição da República, em cláusula que não comporta exceção, impede, em caráter absoluto, a efetivação da entrega extradicional daquele que é titular, seja pelo critério do “jus soli”, seja pelo critério do “jus sanguinis”, de nacionalidade brasileira primária ou originária. Esse privilégio constitucional, que beneficia, sem exceção, o brasileiro nato (CF, art. 5.°, LI), não se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei própria, haver-lhe reconhecido a condição de titular de nacionalidade originária pertinente a esse mesmo Estado (CF, art. 12, § 4.°, II, “a”)”.

⁹ Além destes requisitos materiais previstos na Constituição, para que o pedido de extradição feito por um Estado estrangeiro possa ser aceito, devem ser atendidos também os requisitos formais estabelecidos pelo Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980, art. 91 e ss.), pela Lei 6.964/1981 e pelo Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214).

¹⁰ Sobre o tema, ver item 22.8.2.1 (Entrega de nacionais).

¹¹ Lei 6.815/1980, art. 77. “Não se concederá a extradição quando: [...] VII – o fato constituir crime político; § 1.° A exceção do item VII não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infração da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal”.

¹² Nesse sentido: STF – Ext. 994/República italiana, rel. Min. Marco Aurélio; Ext. 493-0, rel. Min. Sepúlveda Pertence; Ext. 694-1, rel. Min. Sydney Sanches.

¹³ STF – Ext. (QO) 1.085/Governo da Itália, rel. Min. Cezar Peluso (16.12.2009).

¹⁴ STF – Ext. 866/República portuguesa, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁵ STF – Ext. (QO) 814/República Portuguesa, rel. Min. Moreira Alves (06.09.2001); STF – Ext. 646/República eslovaca, rel. Min. Maurício Corrêa (02.09.1998).

¹⁶ STF – Ext. 866/República portuguesa, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁷ STF – Ext. 688, rel. Min. Celso de Mello (DJ 22.08.1997).

¹⁸ CF, art. 5.°, XLVII. “Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.

¹⁹ STF – Ext. 855/República do Chile, rel. Min. Celso de Mello (26.08.2004).

²⁰ STF – Ext. 897, rel. Min. Celso de Mello (DJ 18.02.2005).

²¹ STF – Ext. 864/Itália, rel. Min. Sepúlveda Pertence (20.06.2003).

²² STF – HC (QO) 83.113, rel. Min. Celso de Mello (DJ 29.08.2003).

²³ MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público, p. 399.

²⁴ Lei 818/1949, art. 24. O processo para cancelamento da naturalização será da atribuição do Juiz de Direito competente para os feitos da União, do domicílio do naturalizado, e iniciado mediante solicitação do Ministro da Justiça e Negócios Interiores, ou representação de qualquer pessoa.

²⁵ MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público, p. 397-398.

²⁶ Declaração Universal dos Direitos do Homem/1948, art. XV: 1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade; 2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos/1966, artigo 24, 3. Toda criança terá o direito de adquirir uma nacionalidade; Declaração Americana dos Direitos Humanos/1969 (Pacto de San José da Costa Rica), artigo 20 – Direito à nacionalidade: 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra. 3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la.

²⁷ DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 482.

²⁸ Lei 818/1949, art. 23. A perda da nacionalidade, nos casos do art. 22 [naturalização voluntária], será decretada pelo Presidente da República, apuradas as causas em processo que, iniciado de ofício, ou mediante representação fundamentada, correrá no Ministério da Justiça e Negócios Interiores, ouvido sempre o interessado.

²⁹ Lei 818/1949, art. 36. O brasileiro que, por qualquer das causas do art. 22 [naturalização voluntária] desta lei, houver perdido a nacionalidade, poderá readquiri-la por decreto, se estiver domiciliado no Brasil. § 1.° O pedido de reaquisição, dirigido ao Presidente da República [...].

³⁰ Nesse sentido, entre outros, Valerio MAZZUOLI (Curso de direito internacional público, p. 400) e Alexandre de MORAES (Direito constitucional, p. 230). Em sentido contrário: José Afonso da SILVA (Curso de direito constitucional positivo, p. 320) e Florisbal de Souza DEL’OLMO (Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 484), entendem que o brasileiro nato readquire a condição originária.

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DOS DIREITOS POLÍTICOS

Sumário: 29.1. Introdução – 29.2. Espécies: 29.2.1. Direitos políticos positivos; 29.2.2. Direitos políticos negativos; 29.2.3. Quadro: espécies de direitos políticos – 29.3. Princípio da anterioridade eleitoral – 29.4. Dos partidos políticos: 29.4.1. Verticalização; 29.4.2. Fidelidade partidária – 29.5. Sistemas eleitorais: 29.5.1. Sistema majoritário; 29.5.2. Sistema proporcional; 29.5.3. Sistema misto; 29.5.4. O modelo “distrital”; 29.5.5. Quadro comparativo.

29.1. INTRODUÇÃO

Os direitos políticos são direitos públicos subjetivos fundamentais conferidos aos cidadãos para participarem dos negócios políticos do Estado. Decorrentes do princípio democrático,¹ os “direitos de participação” (“status activae civitatis”) são adquiridos mediante o alistamento eleitoral.

O conceito de cidadania vem sendo gradativamente ampliado desde o fim da Segunda Guerra Mundial, no sentido de abranger não apenas o exercício dos direitos civis e políticos, mas também as “garantias constitucionais e internacionais de proteção dos direitos humanos, em relação à atuação do indivíduo em sua condição de cidadão e como agente de mudanças políticas e sociais do Estado”.²

Na Constituição, a nacionalidade se apresenta como um pressuposto da cidadania. O nacional, nato ou naturalizado, no gozo dos direitos políticos e participante da vida do Estado é considerado cidadão. Neste sentido, todo cidadão é necessariamente um nacional, mas o nacional, privado dos direitos políticos, não é considerado um cidadão.

29.2. ESPÉCIES

De acordo com sua finalidade, os direitos políticos podem ser classificados como positivos ou negativos.

29.2.1. Direitos políticos positivos

CF, art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – iniciativa popular.

Os direitos políticos positivos são aqueles consubstanciados em normas que asseguram a participação do indivíduo no processo político e nos órgãos governamentais.³ As formas de exercício da soberania popular são o direito de sufrágio ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado), a iniciativa popular, a ação popular e a organização e participação em partidos políticos.

29.2.1.1. Direito de sufrágio

O direito de sufrágio é a própria essência do direito político, expressando-se pela capacidade de eleger, ser eleito e, de uma forma geral, participar da vida política do Estado. Se o sufrágio é o direito em si, o voto é o exercício desse direito e o escrutínio, o modo como o exercício se realiza. A Constituição consagra como cláusula pétrea o voto direto, a periodicidade das eleições, o sufrágio universal e o escrutínio secreto (CF, art. 60, § 4.°, II).

As formas de sufrágio geralmente decorrem do regime político adotado. Em um regime democrático adota-se o sufrágio universal caracterizado pela possibilidade de todo cidadão votar e ser votado, independentemente de distinções quanto à classe social ou econômica, quanto ao sexo ou quanto à capacidade intelectual. Esse é o modelo adotado pela Constituição de 1988 (CF, art. 14).

O sufrágio restrito é aquele concedido apenas a indivíduos que possuam determinada condição econômica (censitário),⁴ capacidade especial, geralmente de natureza intelectual (capacitário), ou, ainda, em razão do sexo.⁵

A existência de requisitos como o alistamento eleitoral, a nacionalidade e a idade mínima, não afasta a universalidade do sufrágio.

29.2.1.2. Alistabilidade (capacidade eleitoral ativa)

CF, art. 14, § 1.° O alistamento eleitoral e o voto são:

I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II – facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2.° Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

A capacidade eleitoral ativa consiste na participação do indivíduo na democracia representativa, cujo exercício se realiza por meio do voto em eleições, plebiscitos e referendos, além da iniciativa popular. Esta capacidade é adquirida com o alistamento realizado perante a Justiça Eleitoral.

Como instrumentos de participação direta do indivíduo (democracia direta), a Constituição contempla o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, todos regulamentados pela Lei 9.709/1998.

O plebiscito e o referendo foram legalmente definidos como instrumentos de consulta formulada ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa (Lei 9.709/1998, art. 2.°). Em ambos os casos, a aprovação ou rejeição será por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral (Lei 9.709/1998, art. 10). O plebiscito consiste em uma consulta prévia formulada ao cidadão para que manifeste sua concordância/discordância em relação a um tema contido em ato administrativo ou legislativo. Além do plebiscito realizado para definir a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam vigorar no País (ADCT, art. 2.°), a Constituição exige prévia consulta nos casos de incorporação, subdivisão ou desmembramento de Estados (CF, art. 18, § 3.°) e criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios (CF, art. 18, § 4.°). O referendo é uma consulta realizada posteriormente à edição do ato legislativo ou administrativo, com o intuito de ratificá-lo ou rejeitá-lo. A autorização de referendo e a convocação de plebiscito são da competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49, XV).

A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (CF, art. 61, § 2.°, e Lei 9.709/1998, art. 13). O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto e não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação (Lei 9.709/1998, art. 13, §§ 1.° e 2.°).

No modelo adotado pela atual Constituição (CF, art. 14, caput, e art. 60, § 4.°, II), o voto se caracteriza por ser:

I – direto: a escolha dos membros do Legislativo e do Executivo é feita diretamente pelo eleitor, sem intermediários. Existe exceção expressamente consagrada no texto constitucional no tocante à eleição, pelo Congresso Nacional, do Presidente da República e de seu Vice, caso a vacância de ambos os cargos ocorra nos dois últimos anos de mandato (CF, art. 81, § 1.°);

II – igual para todos: o voto de cada eleitor tem o mesmo valor, independentemente da condição econômica ou intelectual, do sexo ou da idade. Nos Estados Unidos da América, o conhecido slogan “one man, one vote” foi utilizado no debate relativo à desigualdade atribuída ao valor do voto pelo sistema eleitoral. Em 1964, no julgamento do caso Reynolds vs. Sims, a Suprema Corte norte-americana adotou, por maioria, a expressão “one person, one vote”;

III – periódico: uma das características da república é a alternância de Poder, materializada por meio de eleições periódicas dos Membros do Executivo e do Legislativo (CF, arts. 27, § 1.°; 28; 29, I; 32 §§ 2.° e 3.°; 44, parágrafo único; 82). A periodicidade dos mandatos tem como corolário a dos votos;

IV – livre: o escrutínio secreto é uma das formas de assegurar a liberdade de manifestação do eleitor, evitando-se qualquer tipo de coação sobre sua escolha. Em um juízo delibatório, o STF considerou que “a exigência legal do voto impresso no processo de votação, contendo número de identificação associado à assinatura digital do eleitor, vulnera o segredo do voto”. De acordo com entendimento adotado pelo Tribunal, “a manutenção da urna em aberto põe em risco a segurança do sistema, possibilitando fraudes, impossíveis no atual sistema, o qual se harmoniza com as normas constitucionais de garantia do eleitor”;⁶

V – personalíssimo: o direito de voto não pode ser exercido por terceiros, nem mesmo por meio de procuração.

Além dessas características, o voto é obrigatório a partir dos 18 anos. Para os maiores de 70 anos, para os analfabetos e para os maiores de 16 e menores de 18 anos, o alistamento eleitoral e o voto são facultativos (CF, art. 14, § 1.°, I e II). Nesses casos, mesmo alistado, o eleitor não pode ser obrigado a votar, nem ser penalizado por sua ausência.

Com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e na exceção constitucionalmente prevista para os maiores de 70 anos, o Tribunal Superior Eleitoral adotou resolução no sentido de que a pessoa portadora de deficiência que inviabilize ou torne extremamente oneroso o exercício de suas obrigações eleitorais não pode sofrer qualquer penalidade por não se alistar ou deixar de votar.⁷

O alistamento é uma das condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3.°, III).

Os conscritos, durante o serviço militar obrigatório, assim como os estrangeiros não podem alistar-se como eleitores (CF, art. 14, § 2.°). O conceito de conscrito abrange também os médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários que prestam serviço militar obrigatório.⁸

Aos portugueses com residência permanente no país, caso haja reciprocidade de Portugal em relação aos brasileiros lá residentes, são assegurados os mesmos direitos políticos inerentes ao brasileiro naturalizado (CF, art. 12, § 1.°).

Sobre o alistamento eleitoral e o voto, observe o seguinte quadro:

Alistamento eleitoral e o voto
Obrigatório
-18 anos

Facultativo
-analfabetos
-maiores de 70 anos
-maiores de 16 e menores de 18 anos

Não permitido
-menores de 16 anos
strangeiros
-conscritos, durante o período do servião militar obrigatório

29.2.1.3. Elegibilidade (capacidade eleitoral passiva)

CF, art. 14, § 3.° – São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I – a nacionalidade brasileira;

II – o pleno exercício dos direitos políticos;

III – o alistamento eleitoral;

IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;

V – a filiação partidária;

VI – a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

A capacidade eleitoral passiva consiste no direito de pleitear, mediante eleição, certos mandatos políticos. Todo cidadão tem o direito de ser votado, desde que preencha os requisitos constitucionalmente previstos.

As condições de elegibilidade permitem a participação do indivíduo na vida política do Estado por meio do exercício de mandatos eletivos (direitos políticos positivos), devendo ser regulamentadas por lei ordinária (CF, art. 14, § 3.°). Tais condições não se confundem com as hipóteses de inelegibilidade que, ao contrário, impedem esta participação (direitos políticos negativos). A previsão de outros casos de inelegibilidade, além dos previstos na Constituição, somente poderá ser feita por lei complementar (CF, art. 14, § 9.°).⁹

Foram estabelecidas como condições de elegibilidade: a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição, a filiação partidária e a idade mínima para determinados cargos (CF, art. 14, § 3.°). A regulamentação deste dispositivo é feita pelo Código Eleitoral (Lei 4.737/1965), parcialmente recepcionado pela Constituição de 1988.

A nacionalidade brasileira, sendo requisito indispensável para a alistabilidade, torna-se imprescindível também para a elegibilidade, com exceção dos portugueses equiparados, no caso de reciprocidade por parte de Portugal (CF, art. 12, § 1.°).

O pleno exercício dos direitos políticos como condição de elegibilidade impede que um indivíduo cujos direitos políticos tenham sido suspensos, nos termos do art. 15 da Constituição, possa se candidatar a qualquer cargo eletivo.

O alistamento eleitoral se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor (Lei 4.737/1965, arts. 42 e ss.).

O domicílio eleitoral não se confunde com o domicílio civil (CC, arts. 70 a 74), sendo que a circunstância de o eleitor residir em determinado município não o impede de se candidatar por outra localidade onde é inscrito e com a qual mantém vínculos negociais, patrimoniais, profissionais, afetivos ou políticos.¹⁰ O Código Eleitoral define como domicílio para fins de inscrição do eleitor o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas (Lei 4.737/1965, art. 42, parágrafo único). Nos termos do art. 9.° da Lei 9.504/1997, “para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo”.

Para a transferência de domicílio, o Código Eleitoral faz as seguintes exigências: I) entrada do requerimento no cartório eleitoral do novo domicílio até 100 dias antes da data da eleição; II) transcorrência de pelo menos um ano da inscrição primitiva; e III) residência mínima de três meses no novo domicílio, atestada pela autoridade policial ou provada por outros meios convincentes. As duas últimas exigências são dispensadas no caso de transferência de título eleitoral de servidor público civil, militar, autárquico, ou de membro de sua família, cuja mudança ocorra por motivo de remoção ou transferência (Lei 4.737/1965, art. 55, §§ 1.° e 2.°). Segundo o entendimento adotado pelo TSE, no caso dos servidores militares, essa dispensa se aplica apenas à transferência do “título eleitoral”, e não do domicílio eleitoral em si, que deverá ocorrer, ao menos, um ano antes do pleito (Lei 9.504/1997, art. 9.°).¹¹

Quanto à filiação partidária, a legislação exige que o eleitor, para concorrer a cargo eletivo, esteja filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcionais (Lei 9.096/1995, art. 18). Por ser a filiação partidária indispensável à elegibilidade, não podem ser impostos requisitos arbitrários impeditivos do direito de livre acesso aos partidos políticos.

A Constituição estabelece idade mínima como condição de elegibilidade para determinados cargos eletivos (CF, art. 14, § 3.°, VI).¹² A aquisição da capacidade eleitoral passiva ocorre progressivamente, até ser atingida a “plena cidadania”, aos 35 anos. A idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade deve ser verificada tendo por referência a data da posse (Lei 9.504/1997, art. 11, § 2.°). O legislador ordinário adotou, portanto, um critério diverso do previsto para as inelegibilidades e para as demais condições de elegibilidade, as quais devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura.¹³

A idade mínima é exigida como condição de elegibilidade, não havendo qualquer limite mínimo estabelecido para a substituição ou sucessão. Como decorrência do princípio da vedação de restrição implícita, o Presidente da Câmara de Vereadores, ainda que não tenha atingido a idade de 21 anos, poderá assumir temporariamente o cargo de Prefeito; o Presidente da Assembleia Legislativa, ainda que não tenha completado 30 anos, o cargo de Governador; e, o Presidente da Câmara dos Deputados, ainda que não tenha 35 anos, a Presidência da República.

Sobre as idades mínimas, observe o seguinte quadro:

Idade mínima para ser eleito (data da posse)

35 anos
Presidente da RepÇblica Vice-Presidente da RepÇblica Senador

30 anos
Governador (Estado e DF)
Vice-Governador (Estado e DF)

21 anos
Deputado Federal Deputado Estadual Deputado Distrital Vice-Prefeito Juiz de Paz

18 anos
Vereador

29.2.2. Direitos políticos negativos

Os direitos políticos negativos são determinações constitucionais que importam na privação do direito de participar do processo político e dos órgãos governamentais, como as contidas nas normas referentes à inelegibilidade, perda ou suspensão dos direitos políticos.¹⁴

29.2.2.1. Inelegibilidades

A inelegibilidade consiste na falta de capacidade eleitoral passiva. De acordo com sua natureza, pode ser classificada como absoluta ou relativa. Nos termos da jurisprudência consolidada do TSE, “as restrições que geram as inelegibilidades são de legalidade estrita”, razão pela qual, em regra, não podem ser interpretadas extensivamente.¹⁵

A inelegibilidade absoluta está relacionada a características pessoais, atingindo todos os cargos eletivos e não podendo ser afastada por meio da desincompatibilização. Por seu caráter excepcional, apenas a própria Constituição pode prever tais hipóteses, como o faz em relação aos inalistáveis (estrangeiros e conscritos) e aos analfabetos (CF, art. 14, § 4.°).

As inelegibilidades relativas em razão de cargo eletivo e em razão do parentesco estão relacionadas à chefia do Poder Executivo, podendo ser afastadas, em certos casos, mediante desincompatibilização (CF, art. 14, §§ 5.° a 7.°).

29.2.2.1.1. Inelegibilidade relativa em razão do cargo

As inelegibilidades relativas podem se referir a cargos eletivos ou não eletivos.

29.2.2.1.1.1. Cargos eletivos

CF, art. 14, § 5.° O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

§ 6.° Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

As inelegibilidades relacionadas a cargos eletivos impõem restrições à candidatura do Chefe do Poder Executivo para o mesmo ou para outros cargos.

A EC 16/1997 alterou o dispositivo que vedava eleições consecutivas para o mesmo cargo do Poder Executivo, passando a admitir a reeleição para um único período subsequente (CF, art. 14, § 5.°). Neste caso, o Chefe do Executivo não precisa se afastar de suas funções antes do término do primeiro mandato, pois o objetivo da reeleição é exatamente permitir uma continuidade administrativa.¹⁶

Para se candidatar a outro cargo, o Chefe do Executivo deverá renunciar ao respectivo mandato (desincompatibilização) até seis meses antes do pleito (CF, art. 14, § 6.°).

Não se admite a renúncia antes do término do segundo mandato consecutivo com a finalidade de concorrer a um terceiro mandato para o mesmo cargo. Nesse caso, apesar de não existir óbice à renúncia em si, a possibilidade de uma terceira eleição consecutiva violaria o escopo da norma constitucional de impedir que uma pessoa ou grupo se perpetue no poder.¹⁷

A periodicidade e alternância do poder, enquanto exigência decorrente do princípio republicano, impede ainda aquele que exerceu dois mandatos sucessivos como Chefe do Executivo de se candidatar, no período imediatamente posterior, à vice-chefia do mesmo cargo. Isso porque, na hipótese de uma eventual sucessão, a mesma pessoa acabaria por exercer três mandatos consecutivos, contrariando a finalidade do dispositivo constitucional.¹⁸

Quanto ao vice, o TSE adota o entendimento de que, caso este assuma a chefia do Poder Executivo, seja em caráter temporário ou definitivo, aplica-se-lhe a mesma regra da reeleição estabelecida para o titular.¹⁹ O STF, no entanto, confere tratamento diverso para os casos de sucessão e de substituição. Segundo o entendimento adotado pelo Tribunal, a vedação prevista para os casos de eleição (CF, art. 14, § 5.°) somente é aplicável à hipótese de sucessão, ocorrida quando há vacância definitiva do cargo. Assim, a mera substituição não deve ser computada para fins de reeleição. Nesse sentido, apenas quando o vice tiver sucedido o titular durante o curso do mandato é que uma nova eleição para o mesmo cargo, no período subsequente, será considerada como reeleição. Vale dizer: o vice que houver sucedido o titular e, nas eleições seguintes, tiver sido eleito para o mesmo cargo, não poderá se candidatar novamente para as próximas eleições.²⁰

O TSE considerou a figura do “prefeito itinerante” (ou “prefeito profissional”), caracterizada pela alteração do domicílio eleitoral com a finalidade de burlar a regra que tolera apenas uma reeleição, incompatível com o princípio republicano.²¹ Esse entendimento foi confirmado pelo STF. Segundo o Tribunal, o princípio republicano, ao exigir a temporariedade e a alternância do exercício do poder, obsta a terceira eleição não apenas no mesmo Município, mas também outras municipalidades da federação. Com base nesse entendimento, ficou decidido que um prefeito, após eleger-se por duas vezes consecutivas, só pode se candidatar a outro cargo se for de parlamentar, governador ou presidente e desde que respeitado o prazo para a desincompatibilização.²²

Caso o titular possa ser candidato à reeleição para o período subsequente, é considerada legítima a candidatura de seu cônjuge ou parente para o mesmo cargo. Nesta hipótese, ao contrário do que ocorre quando da candidatura à reeleição pelo próprio titular, exige-se a renúncia deste nos seis meses anteriores ao pleito.²³ Caso o cônjuge ou parente seja eleito, este mandato será considerado como o segundo consecutivo, o que impedirá a candidatura de qualquer um deles no pleito seguinte.²⁴

29.2.2.1.1.2. Cargos não eletivos

As inelegibilidades impostas a ocupantes de determinados cargos não eletivos estão previstas em dispositivos constitucionais e legais.

No âmbito constitucional, são impostas restrições aos militares da ativa (CF, art. 14, § 8.°) e vedações ao exercício de atividade político-partidária por magistrados (CF, art. 95, parágrafo único, III) e membros do Ministério Público (CF, art. 128, § 5.°, II, e).

Em virtude de expressa vedação legal, não podem se filiar a partidos políticos os membros de Tribunais de Contas (Lei 8.443/1992, art. 74, VI), os servidores da Justiça Eleitoral (Código Eleitoral, art. 366), bem como os Defensores Públicos da União, enquanto estiverem atuando perante a Justiça Eleitoral (LC 80/1994, art. 46, V).

29.2.2.1.2. Inelegibilidade relativa em razão do parentesco (inelegibilidade reflexa)

CF, art. 14, § 7.° São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

A inelegibilidade em razão do parentesco torna inelegíveis no território de jurisdição do Chefe do Poder Executivo o cônjuge e os parentes, consanguíneos ou afins, até o segundo grau²⁵ ou por adoção, salvo quando estes já forem detentores de mandato eletivo e candidatos à reeleição. Assim, o cônjuge e os referidos parentes do Presidente da República são inelegíveis para qualquer cargo dentro do território nacional; os do Governador, para qualquer cargo municipal, estadual ou federal dentro do Estado; e, os do Prefeito, para o cargo de Prefeito ou de Vereador dentro do Município (CF, art. 14, § 7.°).

A inelegibilidade reflexa se restringe ao território de jurisdição do titular, razão pela qual se admite a candidatura, para um município vizinho, de cônjuge ou parente de prefeito reeleito, salvo quando o município resultar de desmembramento.²⁶ Com base nesse entendimento, o STF considerou inelegível para o cargo de Prefeito de Município resultante de desmembramento territorial o irmão do chefe do Poder Executivo do Município-mãe.²⁷

Em matéria de inelegibilidades, a jurisprudência é pacífica no sentido de que as normas que a impõem devem ter interpretação estrita. No caso de inelegibilidade em razão do parentesco, todavia, utiliza-se uma diretriz hermenêutica diversa. Segundo o STF, o dispositivo que a estabelece “deve ser interpretado de maneira a dar eficácia e efetividade aos postulados republicanos e democráticos da Constituição, evitando-se a perpetuidade ou alongada presença de familiares no poder”.²⁸ Com base nesse entendimento, a inelegibilidade reflexa por adoção se aplica aos filhos de criação, quando comprovada a relação socioafetiva.²⁹

Do mesmo modo, a inelegibilidade prevista para o cônjuge se estende àquele que mantém união estável³⁰, relação homoafetiva estável³¹ ou é casado religiosamente³² com o titular do Poder Executivo. De acordo com o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, se em algum momento do mandato existiu a relação de parentesco, a situação de casamento ou união estável, tem lugar a restrição prevista na regra constitucional.³³ O rigor deste entendimento tem por intuito evitar que a separação judicial ou o divórcio sejam utilizados como meio para burlar a intenção do legislador, perpetuando uma mesma família no poder.³⁴ No mesmo sentido, o entendimento consagrado pelo STF no seguinte verbete: “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7.° do artigo 14 da Constituição Federal.” (Súmula Vinculante 18). Cumpre salientar que esse verbete refere-se apenas à “dissolução da sociedade conjugal por separação de fato”, haja vista que o intuito é vedar ao cônjuge a possibilidade de burlar e fraudar o dispositivo constitucional da inelegibilidade, por meio de separações fictícias que possibilitem um terceiro mandato inconstitucional. A dissolução do vínculo conjugal por morte do titular do mandato eletivo não é matéria tratada pela “Súmula Vinculante 18”.³⁵

A vedação contida na norma em comento é considerada de natureza objetiva, não podendo ser excepcionada com base na alegação de notória inimizade política entre os parentes. Desse modo, a inelegibilidade reflexa persiste ainda que se trate de uma disputa pelo mesmo cargo.³⁶

29.2.2.1.3. Militares

CF, art. 14, § 8.° O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

As restrições impostas aos militares se aplicam não apenas aos membros das forças armadas (CF, art. 142), mas também aos membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (CF, art. 42, § 1.°).

O fato de considerar elegíveis os militares alistáveis e, ao mesmo tempo, proibir sua filiação a partido político, enquanto estiverem em serviço ativo (CF, art. 142, V), gerou uma série de controvérsias sobre a compatibilização dos dois dispositivos. O entendimento adotado pelo TSE foi no sentido de que a interpretação adequada exigia uma construção que permitisse “a dispensa do pressuposto da filiação – como exceção imposta pelo sistema da própria lei fundamental – enquanto não se verificar a agregação, a qual só pode decorrer do registro de candidatura e não de simples filiação”. Segundo o relator Min. Octávio Gallotti, era “indiscutivelmente a existência dentro da norma geral de uma regra específica conferindo tratamento diferenciado para uma determinada situação, impõe de forma objetiva a aplicação exclusiva da norma especial, face ao princípio de que a norma especial derroga a geral”. Com base nessa orientação, o TSE decidiu que, no caso do militar da ativa, com mais de dez anos de serviço, ”sendo alistável e elegível, mas não filiável, basta-lhe, nessa condição excepcional, como suprimento da prévia filiação partidária, o pedido do registro da candidatura, apresentado pelo partido e autorizado pelo candidato. Só a partir do registro da candidatura e até a diplomação ou o regresso a força armada, manter-se-á o candidato na condição de agregado”.³⁷ No mesmo sentido, a orientação firmada pelo STF de que, se o militar da ativa é alistável, é ele elegível. Todavia, por não poder se filiar a partido político, a filiação partidária não lhe é exigível como condição de elegibilidade, sendo que somente a partir do registro da candidatura é que será agregado.³⁸

Agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número (Lei 6.880/1980, art. 80). A agregação de militar no caso de se ter candidatado a cargo eletivo é contada a partir da data do registro como candidato até sua diplomação ou seu regresso à Força Armada a que pertence, se não houver sido eleito (Lei 6.880/1980, art. 82, § 4.°).

Aos servidores públicos militares é aplicada, como condição de elegibilidade, a exigência de domicílio eleitoral na circunscrição por, no mínimo, um ano antes do pleito (CF, art. 14, § 3.°, IV, regulamentado pela Lei 9.504/97, art. 9.°). Por se destinar à verificação de liame político e social entre o candidato, a circunscrição eleitoral e o eleitorado que representa, essa exigência não é afastada pelo disposto no art. 55, § 2.°, do Código Eleitoral, que trata apenas da possibilidade de transferência do título eleitoral (e não do domicílio em si) sem necessidade do transcurso de um ano da inscrição anterior no caso de servidores públicos civis ou militares que tenham sido transferidos ou removidos. Por considerar que a referida condição de elegibilidade é norma de proteção ao interesse público, o plenário do TSE firmou o entendimento de que a sua incidência não pode ser afastada para realização de interesse individual.³⁹

29.2.2.1.4. Outros casos de inelegibilidade

CF, art. 14, § 9.° Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Ao lado das inelegibilidades previstas no texto constitucional existem outras estabelecidas por lei complementar com o objetivo de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato e a normalidade e legitimidade das eleições (CF, art. 14, § 9.°).

No âmbito infraconstitucional, os casos de inelegibilidade e os prazos de cessação estão contemplados pela LC 64/1990. Em 2010, com o advento da LC 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”),⁴⁰ foram estabelecidas hipóteses de inelegibilidade que, tendo em consideração a vida pregressa do candidato, destinam-se à proteção da probidade administrativa e da moralidade no exercício do mandato.⁴¹

Dentre suas principais inovações, podem ser mencionadas:

1) a fixação de todos os prazos de inelegibilidade pelo período de oito anos (LC 64/90, art. 1.°, I, alíneas c a q);

2) a possibilidade de que um candidato se torne inelegível em virtude de decisão proferida por órgão colegiado, ainda que esta não tenha transitado em julgado (LC 64/1990, art. 1.°, I, alíneas d, e, h, j, l, n e p). A alegação de que uma inelegibilidade resultante de decisão sem trânsito em julgado violaria a presunção de inocência (CF, art. 5.°, LVII) foi afastada pelo STF com base em dois argumentos distintos: para alguns, as razões fornecidas pelo princípio da moralidade administrativa são mais fortes, na espécie, que as produzidas pelo princípio da presunção de inocência;⁴² para outros, a presunção de inocência é uma regra cuja incidência deve ficar restrita ao âmbito processual penal;⁴³

3) a ampliação do rol de crimes que tornam aqueles que forem condenados inelegíveis desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 anos após o cumprimento da pena (LC 64/1990, art. 1.°, I, e). Esta hipótese de inelegibilidade não se aplica aos crimes culposos e àqueles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ação penal privada (LC 64/1990, art. 1.°, § 4.o);

4) a inelegibilidade dos Membros do Executivo e do Legislativo que renunciarem aos seus mandatos após o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição (Federal ou estadual) ou da Lei Orgânica (Distrital ou Municipal) (LC 64/1990, art. 1.°, I, k). Neste caso, é necessário que a Justiça Eleitoral reconheça fraude ao disposto na Lei Complementar (LC 64/1990, art. 1.°, § 5.o). O STF afastou a tese de que violaria o princípio da irretroatividade (CF, art. 5.°, XXXVI) a aplicação dos casos de inelegibilidade introduzidos pela Lei aos que renunciaram ou foram condenados antes de sua entrada em vigor;⁴⁴

5) a ampliação das hipóteses de inelegibilidade para: I) condenados “por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma” (LC 64/1990, art. 1.°, I, j); II) condenados “à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito” (LC 64/1990, art. 1.°, I, l); III) excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional” (LC 64/1990, art. 1.°, I, m); IV) condenados “em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade” (LC 64/1990, art. 1.°, I, n); V) “demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial” (LC 64/1990, art. 1.°, I, o); VI) “a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais” (LC 64/1990, art. 1.°, I, p); VII) “magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar” (LC 64/1990, art. 1.°, I, q).

29.2.2.2. Perda ou suspensão dos direitos políticos

CF, art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II – incapacidade civil absoluta;

III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5.°, VIII;

V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.°.

A Constituição veda expressamente a cassação (retirada arbitrária) dos direitos políticos. Todavia, há casos em que poderá ocorrer a suspensão (temporária) ou até mesmo a perda (definitiva) desses direitos (CF, art. 15).

A privação definitiva dos direitos políticos (perda) só ocorre no caso de cancelamento de naturalização por sentença transitada em julgado (CF, art. 15, I). Comprovada a prática de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, § 4.°, I), o indivíduo poderá retornar à sua condição de estrangeiro. Sendo a nacionalidade um pressuposto para a cidadania, o indivíduo perde seus direitos políticos. A decretação da perda é matéria de competência da Justiça Federal (CF, art. 109, X).

A suspensão dos direitos políticos poderá ocorrer em quatro hipóteses.

A primeira é por incapacidade civil absoluta (CF, art. 15, II). O Código Civil considera como absolutamente incapazes os menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; e os que, mesmo temporariamente, não puderem exprimir sua vontade (CC, art. 3.°). Reconhecida a incapacidade, mediante sentença que declara a interdição (CC, art. 1.773), ficam suspensos os direitos políticos. Cessada a incapacidade, desaparece a suspensão dos direitos políticos.

A segunda, no caso de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (CF, art. 15, III). Esta hipótese abrange toda e qualquer condenação penal definitiva e os seus efeitos perduram até a extinção da punibilidade.⁴⁵

A suspensão poderá ocorrer ainda quando houver recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5.°, VIII, da Constituição (CF, art. 15, IV). A rigor, a suspensão pode ocorrer apenas no caso de não cumprimento da prestação, e não da obrigação legal, sendo que a escusa de consciência não poderá acarretar qualquer sanção àquele que a invoca no caso de não existir lei fixando prestação alternativa. Em que pese grande parte da doutrina classificar como perda,⁴⁶ entendemos que se trata de hipótese de suspensão, porquanto os direitos políticos poderão ser readquiridos, desde que ocorra o cumprimento das obrigações legalmente previstas. Se a perda é uma privação definitiva dos direitos políticos, é irrelevante que a sanção não tenha “prazo determinado para terminar”,⁴⁷ pois, se assim o fosse, a incapacidade civil absoluta teria que ser considerada como hipótese de perda. Os documentos comprobatórios a serem utilizados para a reaquisição ou restabelecimento dos direitos políticos reforçam o entendimento ora adotado.⁴⁸ Dentre as obrigações legais impostas a todos, estão o serviço militar obrigatório (CF, art. 143, § 1.°, regulamentado pela Lei 8.239/1991) e o voto (CF, art. 14, § 1.°, I).

Por fim, a suspensão poderá ocorrer no caso de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.°, da Constituição (CF, art. 15, V). A Lei 8.429/1992 enumera os atos de improbidade e as respectivas sanções, dentre as quais, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 até 10 anos, conforme a conduta praticada (art. 12, incisos I a III).

Noutro giro, com relação à perda de cargo eletivo, um dos temas suscitados nas discussões sobre uma possível reforma política é o recall. Este instituto permite ao eleitorado destituir determinados agentes políticos cujo comportamento não esteja agradando àqueles que o elegeram. Trata-se de um mecanismo de democracia direta que possibilita a revogação de um mandato eletivo por meio de uma consulta popular, possibilitando, assim, um controle mais efetivo do eleitorado em relação aos seus representantes. Este mecanismo encontra-se consagrado em algumas Constituições como, por exemplo, a venezuelana (CV/1999, art. 223).⁴⁹

A principal distinção em relação ao impeachment consagrado em nosso texto constitucional (CF, art. 52, parágrafo único) está no fato de ser decidido diretamente pelos eleitores, e não por intermédio de seus representantes. No entanto, outra diferença que pode ser apontada: o impeachment, desde suas origens, é um mecanismo de fiscalização posto à disposição do Legislativo para controlar os membros do Executivo e do Judiciário; o recall pode ser utilizado também como instrumento de controle de membros do Poder Legislativo.

29.2.3. Quadro: espécies de direitos políticos

29.3. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL

CF, art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

A Constituição estabelece que toda lei modificativa do processo eleitoral, publicada no período de um ano antes das eleições, deve ter sua eficácia adiada para o pleito subsequente (eficácia diferida).⁵⁰ O escopo da norma é impedir alterações casuísticas no processo eleitoral, capazes de romper a igualdade de participação de seus protagonistas: os candidatos e seus partidos políticos.⁵¹

O STF consagrou o entendimento de que o princípio da anterioridade eleitoral é uma garantia individual do cidadão-eleitor e, portanto, uma cláusula pétrea, sendo que sua transgressão viola outras garantias individuais, como os princípios da segurança jurídica (CF, art. 5.°, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5.°, LIV).⁵²

29.4. DOS PARTIDOS POLÍTICOS

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, cuja existência começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (CC, arts. 44, V, e 45; Lei 9.096/1995, art. 7.°), momento em que adquirem personalidade jurídica. Após adquirida a personalidade jurídica, na forma da lei civil, os partidos devem registrar seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (CF, art. 17, § 2.°), sendo-lhes assegurados o direito aos recursos do fundo partidário e o acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

O STF declarou a inconstitucionalidade da chamada cláusula de barreira, por entender ser incompatível com a Constituição da República lei que, em face da gradação de votos obtidos por partido político, afasta o funcionamento parlamentar e reduz, substancialmente, o tempo de propaganda partidária gratuita e a participação no rateio do Fundo Partidário.⁵³

A Constituição assegura a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção dos partidos políticos, independentemente de autorização do Estado (CF, art. 17).⁵⁴ No entanto, além de resguardar a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana, a Constituição impõe a observância dos seguintes preceitos: I – caráter nacional; II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III – prestação de contas à Justiça Eleitoral; e IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

29.4.1. Verticalização

A regra da verticalização foi criada pelo Tribunal Superior Eleitoral com fundamento no caráter nacional dos partidos políticos (CF, art. 17, I). Nos termos da Resolução editada pelo Tribunal, os partidos políticos que ajustassem coligação para eleição de Presidente da República não poderiam formar coligações para eleição de Governador, Senador e Deputado (Federal, Estadual ou Distrital) com outros partidos políticos que tivessem, isoladamente ou em aliança diversa, lançado candidato à eleição presidencial (TSE – Res. 21.002/2002).⁵⁵

Com a promulgação da EC 52/2006, a regra foi afastada a fim de permitir aos partidos políticos a escolha das coligações eleitorais “sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal” (CF, art. 17, § 1.°). Em que pese a Emenda ter sido promulgada em 08.03.2006, o STF afastou sua aplicação às eleições ocorridas em outubro daquele ano, com base no argumento de que o princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16), enquanto garantia individual do cidadão eleitor, é uma cláusula pétrea e, portanto, deve ser observado inclusive pelo Poder Reformador.⁵⁶ A partir das eleições de 2010, a regra da verticalização deixou de ser aplicada.

29.4.2. Fidelidade partidária

O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu aos partidos políticos e às coligações partidárias o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema proporcional (Deputados Federais, Estaduais, Distritais e Vereadores), quando, sem justa causa, houver pedido de cancelamento de filiação partidária ou de transferência do candidato eleito por um partido para legenda diversa.⁵⁷ Posteriormente, a tese foi estendida pelo Tribunal ao sistema majoritário, aplicando-se também aos mandatos de Presidente da República, Senador, Governador e Prefeito.⁵⁸

Considera-se como justa causa, a incorporação ou fusão do partido, a criação de novo partido, a mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário, bem como a ocorrência de grave discriminação pessoal (TSE – Res. 22.610/2007, art. 1.°, § 1.°).⁵⁹

A tese acolhida pelo TSE foi confirmada pelo STF, que, em sua decisão, destacou, além da importância do postulado da fidelidade partidária, o alto significado das relações entre o mandatário eleito e o cidadão que o escolhe, o caráter eminentemente partidário do sistema proporcional e as relações de recíproca dependência entre o eleitor, o partido político e o representante eleito. Segundo o entendimento adotado pela Suprema Corte, o caráter partidário das vagas é extraído da norma constitucional que prevê o sistema proporcional (CF, art. 45), no qual a vinculação entre candidato e partido político se prolonga após a eleição, sendo que o ato de infidelidade, seja ao partido político, seja ao próprio cidadão-eleitor, mais do que um desvio ético-político, representa, quando não precedido de uma justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder. Além de causar surpresa no corpo eleitoral e nas agremiações partidárias de origem, privando-as da representatividade conquistada nas urnas, migrações inesperadas acabam por acarretar um arbitrário desequilíbrio de forças no Parlamento, fraudando a vontade popular e coibindo, em razão da súbita redução numérica, o pleno exercício da oposição política.⁶⁰

Posteriormente, também foi reconhecida a constitucionalidade formal das Resoluções que disciplinam a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária. O STF entendeu que, diante da necessidade de assegurar a observância da fidelidade partidária, as Resoluções do TSE surgiriam como um instrumento válido, ainda que em caráter transitório, até o pronunciamento do Poder Legislativo sobre o tema.⁶¹

Em outro julgado envolvendo a fidelidade partidária, o STF decidiu que a vaga do titular do mandato parlamentar pertence à coligação e não aos partidos políticos, autorizando o julgamento monocrático dos casos semelhantes.⁶²

29.5. SISTEMAS ELEITORAIS

As eleições são instrumentos de transformação da vontade política em poder, por meio da escolha de determinadas pessoas ou alternativas políticas. É por meio das eleições que se exterioriza a vontade política e se determina, em seus aspectos essenciais, a direção política.⁶³

Os sistemas eleitorais são técnicas e procedimentos utilizados na realização das eleições, ou seja, na transformação da vontade popular em mandato. Os dois sistemas básicos existentes são o majoritário e o proporcional, os quais podem ser combinados de forma variada (mistos).

29.5.1. Sistema majoritário

O sistema majoritário é o mais simples e antigo. Nele são eleitos, em um determinado território, os candidatos que obtiverem o maior número de votos. Seu traço característico é o princípio majoritário.

A maioria absoluta exige que o candidato obtenha mais de 50% dos votos para ser eleito. Caso nenhum deles consiga alcançar este percentual, realiza-se um segundo turno de eleição. A Constituição adota este sistema nas eleições para os cargos do Poder Executivo, ou seja, Presidente da República (CF, art. 77, § 2.°), Governador de Estado (CF, art. 28) e do Distrito Federal (CF, art. 32, § 2.°) e Prefeito de Município com mais de 200 mil eleitores (CF, art. 29, II).

A maioria relativa (ou simples) é adotada quando se exige do candidato apenas que obtenha o maior número de votos para que possa se eleger. Nesse caso, o escrutínio se realiza em apenas um turno. No Brasil, é adotado nas eleições para o Senado (CF, art. 46) e para a eleição de Prefeito de Município com até 200 mil eleitores (CF, art. 29, II).

29.5.2. Sistema proporcional

O sistema proporcional, utilizado nas eleições para o Legislativo, tem como principal finalidade permitir que todos os partidos sejam representados no Parlamento na proporção mais próxima possível do número de votos obtidos.⁶⁴ Este sistema surgiu em razão das críticas ao sistema majoritário, decorrentes das distorções entre o número de votos recebidos pelos partidos e o seu número de cadeiras no Parlamento. Ana Luíza Backes menciona dois casos típicos. Na Inglaterra, nos últimos 50 anos, o Partido Liberal tem recebido em torno de 15 a 25% dos votos, mas tem ocupado apenas de 4 a 5% das cadeiras. Na Nova Zelândia, por duas eleições consecutivas, o partido que obteve o maior número de cadeiras nos distritos recebeu menos votos que um concorrente, na soma total de votos do país. Estas distorções ocorrem por serem considerados, em cada distrito, apenas os votos do candidato mais votado, sendo todo o restante desprezado. Nos casos em que o candidato mais votado tem menos da metade dos votos do distrito, os votos da maioria dos eleitores acabam não sendo levados em consideração.⁶⁵

No Brasil, o sistema proporcional é utilizado nas eleições para a Câmara dos Deputados (CF, art. 45), Assembleias Legislativas (CF, art. 27, § 1.°), Câmara Legislativa (CF, art. 32, § 3.°) e Câmaras Municipais (CF, art. 29).

Tendo em conta que o cálculo para a distribuição das cadeiras tem como referência a votação total nas legendas, torna-se necessária a definição do procedimento para a eleição das candidaturas individuais. O sistema de listas é utilizado para este fim.

No sistema de lista fechada (preordenada ou bloqueada), a ordem dos candidatos é estabelecida, antes das eleições, pelos partidos, não podendo ser alterada pelos eleitores. As cadeiras conquistadas por cada partido serão ocupadas pelos primeiros da lista partidária. Este modelo é utilizado na maior parte dos países europeus e latino-americanos que adotam o sistema proporcional.

A lista flexível, apesar de ser preestabelecida pelos partidos, permite a intervenção dos eleitores na sua ordem.⁶⁶ Este sistema oferece ao eleitor a possibilidade de alterar, com um segundo voto em determinado candidato, a posição em que se encontram na lista. Por meio de fórmulas matemáticas utilizadas para o cálculo da distribuição de cadeiras, o candidato pode melhorar sua posição na ordem da lista do partido, caso receba um determinado número de votos.

Na lista livre, os eleitores podem votar em tantos nomes quantas forem as cadeiras a serem preenchidas, escolhidos entre candidatos constantes de uma lista não ordenada, apresentada pelos partidos políticos.⁶⁷

A lista aberta permite a escolha, pelos eleitores, de um candidato dentre os vários integrantes da lista. Em um primeiro momento, o número de votos dado aos candidatos e à legenda é computado para o cálculo do número de cadeiras de cada partido ou coligação, e, em seguida, o número de votos nominais recebidos pelos candidatos é considerado para definir a ordem dos eleitos por cada agremiação. Neste sistema, portanto, a ordem final dos candidatos é determinada pelo voto individual dos eleitores, e não pelos partidos. É o sistema atualmente adotado no Brasil.

29.5.3. Sistema misto

Os sistemas mistos surgiram na segunda metade do século XX como uma tentativa de conjugação das vantagens dos sistemas majoritário e proporcional. A partir da década de 1990, diversas possibilidades de combinações foram experimentadas. As mais conhecidas são os sistemas de combinação e de correção.

No sistema misto de combinação (ou superposição), uma parte das cadeiras no Parlamento é preenchida pelo sistema proporcional, e a outra, pelo sistema majoritário. As duas formas de eleição são completamente independentes entre si, havendo uma mera superposição dos dois sistemas.

No sistema misto de correção, as cadeiras proporcionais são distribuídas com o objetivo de corrigir as distorções geradas pela parte majoritária. A partir de um cálculo geral feito para o conjunto das cadeiras, é estabelecida a proporcionalidade do todo. Este sistema é adotado na Alemanha e na Itália.

29.5.4. O modelo “distrital”

No modelo conhecido como distrital, o território de um País, de um Estado ou de um Município é subdividido em distritos nos quais serão escolhidos os representantes que ocuparão as cadeiras no Parlamento.

No modelo distrital uninominal (ou distrital puro), o território é dividido em tantos distritos quantas sejam as cadeiras a serem preenchidas. Este modelo, em regra, é utilizado em conjunto com o sistema majoritário.

No modelo distrital plurinominal, os Estados ou os Municípios são divididos em unidades menores, sendo a distribuição das cadeiras feita entre os partidos na proporção dos votos recebidos. A divisão das cadeiras em cada distrito, portanto, baseia-se no sistema proporcional. Neste modelo, os candidatos dos distritos podem ocupar mais de uma cadeira no Parlamento.

O modelo distrital pode ser conjugado com as três espécies de sistemas eleitorais.

No sistema distrital-majoritário, o número de distritos corresponde ao número de cadeiras a serem preenchidas (distrito uninominal), sendo que cada distrito elege o candidato mais votado. No sistema “simples”, é eleito o candidato que obtiver o maior número de votos no distrito, independentemente do percentual obtido. Este é o sistema adotado no Reino Unido nas eleições para a Câmara dos Comuns. No sistema em “dois turnos”, o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos (ou seja, + de 50% dos votos válidos) será considerado eleito. Caso nenhum candidato alcance o percentual necessário na primeira votação, realiza-se um segundo turno. Na França é adotado um sistema de dois turnos. No entanto, como participam do segundo turno, não apenas os dois candidatos mais votados, mas todos aqueles que obtiveram mais de 12,5% dos votos, é possível que um candidato seja eleito com menos de 50% dos votos válidos.⁶⁸

No sistema distrital-proporcional cada distrito elege, pelo sistema proporcional, mais de um candidato para o Parlamento (distrito plurinominal). A definição das candidaturas individuais que irão preencher as cadeiras é feita por meio do sistema de listas. Neste caso, a única diferença em relação ao modelo proporcional adotado atualmente no Brasil para as eleições de Deputados Federais, Estaduais e Vereadores é a divisão territorial em unidades menores.

Por fim, no sistema distrital-misto ocorre uma conjugação dos sistemas majoritário e proporcional. Uma parte das cadeiras do Parlamento é ocupada pelo candidato mais votado de cada distrito (sistema distrital-majoritário) e a outra parte pelos candidatos eleitos pelo sistema proporcional de lista (fechada, flexível, livre ou aberta). A eleição pelo sistema proporcional pode ser realizada na circunscrição do Estado ou do distrito. O sistema misto, como visto no item (29.5.3), acima, pode ser de combinação ou de correção. No Brasil, há algumas Propostas de Emenda à Constituição no sentido de conjugar nas eleições para a Câmara de Deputados, o sistema majoritário para eleger o candidato mais votado de cada distrito e o sistema proporcional para eleger os candidatos no âmbito dos Estados.⁶⁹

29.5.5. Quadro comparativo

Para uma visão panorâmica do tema, veja o quadro comparativo a seguir:

Sistemas eleitorais
Modelos de divisão territorial
Possibilidades de conjugação

1) Majoritário:
- eleição do mais votado
1) Distrital uninominal:
- cada distrito elege apenas um representante
1) Distrital-majoritário:
- eleição do candidato mais votado em cada distrito

2) Proporcional:
- distribuição das cadeiras tem como referência a votação nas legendas
2) Distrital plurinominal:
- cada distrito pode eleger mais de um representante
2) Distrital-proporcional:
- distribuição das cadeiras tem como referência a votação nas legendas dentro de cada distrito

3) Misto:
- parte das cadeiras é preenchida pelo candidato mais votado em cada distrito; parte, pelo sistema proporcional
=> espécies: de combinação ou de correção

3) Distrital misto:
- parte das cadeiras é preenchida pelo sistema majoritário (candidato mais votado em cada distrito); parte, pelo sistema proporcional
=> espécies: de combinação ou de correção

¹ CF, art. 1.°, parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

² MAZZUOLI, Valério. Curso de direito internacional público, p. 375.

³ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 333.

⁴ A Constituição brasileira do Império (1824) estabelecia: Art. 92. São excluídos de votar nas Assembléas Parochiaes. [...] III – Os criados de servir, em cuja classe não entram os Guardalivros, e primeiros caixeiros das casas de commercio, os Criados da Casa Imperial, que não forem de galão branco, e os administradores das fazendas ruraes, e fabricas; [...] V – Os que não tiverem de renda liquida annual cem mil réis por bens de raiz, industria, commercio ou Empregos (redação original).

⁵ Em 1932, o Código Eleitoral Brasileiro (Decreto 21.076/1932) estendeu o direito de voto às mulheres, estabelecendo como eleitor o cidadão maior de 21 anos, sem distinção de sexo (art. 2.°). A primeira Constituição brasileira a consagrar o direito de voto para as mulheres foi a de 1934: Art. 108. São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei; Art. 109. O alistamento e o voto são obrigatórios para os homens e para as mulheres, quando estas exerçam função pública remunerada, sob as sanções e salvas as exceções que a lei determinar.

⁶ STF – ADI 4.543-MC, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.11.2011: “Cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 5.° da Lei 12.034/2002”.

⁷ TSE – PA 18.483/ES, rel. Min. Gilmar Mendes (19.09.2004).

⁸ Lei 5.292/1967, art. 4.° “Os concluintes dos cursos nos IEs destinados à formação de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários que não tenham prestado o serviço militar inicial obrigatório no momento da convocação de sua classe, por adiamento ou dispensa de incorporação, deverão prestar o serviço militar no ano seguinte ao da conclusão do respectivo curso ou após a realização de programa de residência médica ou pós-graduação, na forma estabelecida pelo caput e pela alínea ‘a’ do parágrafo único do art. 3.°, obedecidas as demais condições fixadas nesta Lei e em sua regulamentação” (Redação dada pela Lei 12.336, de 2010).

⁹ STF – ADI 1.638/DF, rel. Min. Celso de Mello.

¹⁰ TSE – REsp 18.124/RS, rel. Min. Garcia Vieira (16.11.2000).

¹¹ TSE – REsp 223-78/MG, rel. Min. Nancy Andrighi (13.09.2012).

¹² Presidente, Vice-Presidente e Senador (35 anos); Governador e Vice (30 anos); Deputado (Federal, Estadual ou Distrital), Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz (21 anos); e, Vereador (18 anos).

¹³ TSE – Ag 4.556/SP, rel. Min. Fernando Neves (DJ 21.06.2004). No mesmo sentido: TSE – REsp 256-16/PR, red. para o acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 04.09.2012.

¹⁴ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 333.

¹⁵ TSE – REsp 4248-39-AgR/SE, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 04.09.2012: “1. A jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que as restrições que geram as inelegibilidades são de legalidade estrita, vedada a interpretação extensiva. 2. Essa orientação aplica-se, inclusive, quanto à configuração da inelegibilidade do art. 14, § 4.°, da Constituição Federal, devendo ser exigido apenas que o candidato saiba ler e escrever, minimamente, de modo que se possa evidenciar eventual incapacidade absoluta de incompreensão e expressão da língua. 3. Não é possível impor restrição de elegibilidade, por meio da utilização de critérios rigorosos para a aferição de alfabetismo. Agravo regimental não provido”.

¹⁶ STF – ADI (MC) 1.805/DF, rel. Min. Néri da Silveira.

¹⁷ TSE – Resolução 20.114/98 – Consulta 366 – Classe 5a/DF, rel. Min. Néri da Silveira.

¹⁸ MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 246.

¹⁹ TSE – Consulta 1.699-37/DF, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 28.05.2012: “O Vice-Prefeito que assumir a chefia do Poder Executivo em decorrência do afastamento, ainda que temporário, do titular, seja por que razão for, somente poderá candidatar-se ao cargo de Prefeito para um único período subsequente”.

²⁰ Esta interpretação foi conferida ao dispositivo pelo STF, quando da eleição de Geraldo Alckmin para o governo do Estado de São Paulo. No ano de 1998, Alckmin havia sido eleito, pela segunda vez consecutiva, vice-governador de São Paulo na chapa encabeçada por Mário Covas. Após substituí-lo no primeiro mandato (1995 a 1998) e sucedê-lo no segundo (1999 a 2002), Alckmin se candidatou nas eleições imediatamente subsequentes ao cargo de titular, tendo então sido eleito. O entendimento adotado pelo tribunal foi no seguinte sentido: “Vice-Governador eleito duas vezes para o cargo de Vice-Governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído o Governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de Governador, porque o exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. Inteligência do disposto no § 5.° do art. 14 da Constituição Federal” (STF – RE 366.488/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.10.2005). No mesmo sentido: STF AI 782.434/MA, rel. Min. Cármen Lúcia (08.02.2010).

²¹ O Tribunal decidiu pela impossibilidade de um prefeito municipal, eleito por duas vezes consecutivas em um determinado Município, candidatar-se, na eleição seguinte, ao cargo de Prefeito de outro Município. Assim, somente seria permitida sua candidatura a outro cargo que não o de prefeito, e desde que respeitado o prazo de desincompatibilização de seis meses (TSE – REsp 35.888/AM, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

²² STF – RE 637.485, rel. min. Gilmar Mendes (01.08.2012; Plenário, com repercussão geral).

²³ STF – RE 344.882/BA, rel. Min. Sepúlveda Pertence (07.05.2003). No mesmo sentido, o Tribunal Superior Eleitoral assentou que o cônjuge e os parentes do chefe do Executivo são elegíveis para o mesmo cargo do titular, quando este for reelegível e tiver se afastado definitivamente até seis meses antes do pleito (Acórdão 19.442/2001, Resolução 20.931/2001 e Acórdão 3.043/2001). Encontra-se superado o entendimento consubstanciado no enunciado de Súmula 6 do TSE (“É inelegível, para o cargo de prefeito, o cônjuge e os parentes indicados no § 7.° do art. 14 da Constituição, do titular do mandato, ainda que este haja renunciado ao cargo há mais de seis meses do pleito”).

²⁴ Tal situação ocorreu nas eleições de 2006 para o governo do Estado do Rio de Janeiro. Anthony Garotinho, eleito Governador em 1998, renunciou ao Governo do Estado para concorrer à Presidência da República nas eleições realizadas em 2002. No mesmo ano, sua esposa Rosinha concorreu ao cargo de Governadora, sendo eleita para o período de 2003 a 2006. Nas eleições de 2006, nenhum dos dois – nem qualquer parente, consanguíneo ou afim, até o segundo grau ou por adoção – poderia se candidatar novamente ao cargo de Governador do Estado do Rio de Janeiro, pois ficaria caracterizado um terceiro mandato consecutivo.

²⁵ Consanguíneos: os pais, os irmãos, os avós, os filhos e os netos; por afinidade: o sogro e a sogra, o padrasto e a madrasta, os avós e netos do cônjuge, o genro, a nora, os enteados e os cunhados.

²⁶ TSE – Consulta 1.811-06/DF, rel. Min. Dias Toffoli, j. 05.06.2012.

²⁷ STF – RE 158.314, rel. Min. Celso de Mello, 15.12.1992: “O regime jurídico das inelegibilidades comporta interpretação construtiva dos preceitos que lhe compõem a estrutura normativa. Disso resulta a plena validade da exegese que, norteada por parâmetros axiológicos consagrados pela própria Constituição, visa a impedir que se formem grupos hegemônicos nas instâncias políticas locais. O primado da ideia republicana – cujo fundamento ético-político repousa no exercício do regime democrático e no postulado da igualdade – rejeita qualquer prática que possa monopolizar o acesso aos mandatos eletivos e patrimonializar o poder governamental, comprometendo, desse modo, a legitimidade do processo eleitoral”.

²⁸ STF – RE 543.117-AgR, rel. Min. Eros Grau (24.06.2008).

²⁹ TSE – REspe 5.410.103/PI, rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares (Decisão Monocrática de 22.06.2010).

³⁰ TSE – Consulta 845/DF, Resolução 21.376, rel. Min. Luiz Carlos Lopes Madeira (01.04.2003): “É inelegível o irmão ou irmã daquele ou daquela que mantém união estável com o prefeito ou prefeita”.

³¹ TSE – REspe 24.564/PA, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes (Acórdão de 01.10.2004): “Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7.°, da Constituição Federal”.

³² STF – RE 106.043, rel. Min. Djaci Falcão (09.03.1988): “Inelegibilidade da candidata eleita Vereadora, por ser casada religiosamente com o então titular do cargo de Prefeito [...]. Precedentes do Supremo Tribunal Federal – RE 98.935-8-PI e RE 98.968-PB. No casamento eclesiástico há circunstâncias especiais, com características de matrimônio de fato, no campo das relações pessoais e, às vezes, patrimoniais, que têm relevância na esfera da ordem política, a justificar a incidência da inelegibilidade”.

³³ TSE – Consulta 888, rel. Min. Carlos Velloso.

³⁴ TSE – Resolução 21.475, rel. Min. Barros Monteiro (26.08.2003); TSE – Resolução 21.472, rel. Min. Carlos Madeira (21.08.2003); TSE – Resolução 21.441, rel. Min. Carlos Velloso (12.08.2003).

³⁵ STF – AC 3.298-AgR, rel. Min. Teori Zavascki (24.04.2013).

³⁶ TSE – REsp 140-71/SP, red. para o acórdão Min. Dias Toffoli, j. 20.09.2012. No caso em questão, pai e filho disputavam a chefia do Poder Executivo local como adversários políticos. “Vencido o Ministro Marco Aurélio, relator originário, que conferia interpretação teleológica ao § 7.° do art. 14 da Constituição da República e afastava a inelegibilidade, argumentando que o objetivo da norma é evitar que o titular, visando favorecer o parente, utilize a máquina administrativa em prol da candidatura pretendida; o que não ocorre em caso de antagonismo político entre os parentes” (Informativo 26/TSE).

³⁷ TSE – REsp 8.936/MS, rel. Min. Octávio Gallotti (30.08.1990).

³⁸ STF – AI 135.452, rel. Min. Carlos Velloso (20.09.1990).

³⁹ TSE – REsp 223-78/MG, rel. Min. Nancy Andrighi (13.09.2012).

⁴⁰ A “Lei da Ficha Limpa” surgiu a partir de um projeto de lei de iniciativa popular que contou com mais de 1,6 milhão de assinaturas.

⁴¹ Com fundamento no princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16), o STF decidiu, por 6 votos a 5, que a LC 135, de 4 de junho de 2010, não poderia ser aplicada às eleições gerais de 2010. Prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes (relator), que rejeitava o argumento de que a lei impugnada seria aplicável às eleições de 2010 por ter sido publicada antes das convenções partidárias, data em que se iniciaria o processo eleitoral. No entendimento da maioria, a lei causou interferência em fase específica do processo eleitoral – fase pré-eleitoral –, iniciada com a escolha e a apresentação de candidaturas pelos partidos políticos e encerrada com o registro das candidaturas perante a Justiça Eleitoral (STF – RE 633.703, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.03.2011). No mérito, o Tribunal decidiu, por maioria, pela constitucionalidade total da Lei e pela possibilidade de sua aplicação, inclusive, a fatos ocorridos anteriormente à sua edição (STF – ADC 29/DF, ADC 30/DF e ADI 4.578/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 15 e 16.02.2012).

⁴² Nesse sentido, o entendimento adotado pelo Ministro Ricardo Lewandowski: “Com efeito, em uma necessária ponderação de valores, penso que a presunção de não culpabilidade, em se tratando de eleições, cede espaço – sem ser, evidentemente, desprezada – aos valores constitucionais estabelecidos no art. 14, § 9.°, da Constituição” (STF – RE 630.147/DF, rel. Min. Ayres Britto).

⁴³ Nesse sentido, o entendimento do Min. Luiz Fux: “A presunção de inocência consagrada no art. 5.°, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9.°, da Constituição Federal” (STF – ADC 29/DF, ADC 30/DF e ADI 4.578/DF, rel. Min. Luiz Fux).

⁴⁴ STF – ADC 29/DF, ADC 30/DF e ADI 4.578/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 15 e 16.02.2012: “A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar 135/2010 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5.°, XXXV, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito)”.

⁴⁵ Sobre a perda de mandato de parlamentar condenado criminalmente por decisão definitiva do STF, ver item 35.8.5 (Perda do mandato: hipóteses de cassação e extinção).

⁴⁶ Nesse sentido, José Afonso da SILVA (Curso de direito constitucional positivo, p. 365), Gilmar MENDES, Inocêncio Mártires COELHO e Paulo Gustavo Gonet BRANCO (Curso de direito constitucional, p. 724); Alexandre de MORAES (Direito constitucional, p. 256), André Ramos TAVARES (Curso de direito constitucional, p. 544) e Kildare Gonçalves CARVALHO (Direito constitucional didático, p. 344).

⁴⁷ Este é o argumento suscitado por Alexandre de MORAES para justificar o entendimento de que se trata de perda (Direito constitucional, p. 257).

⁴⁸ TSE – Resolução 21.538/2003: “Art. 53. São considerados documentos comprobatórios de reaquisição ou restabelecimento de direitos políticos: I – Nos casos de perda: a) decreto ou portaria; b) comunicação do Ministério da Justiça. II – Nos casos de suspensão: a) para interditos ou condenados: sentença judicial, certidão do juízo competente ou outro documento; b) para conscritos ou pessoas que se recusaram à prestação do serviço militar obrigatório: Certificado de Reservista, Certificado de Isenção, Certificado de Dispensa de Incorporação, Certificado do Cumprimento de Prestação Alternativa ao Serviço Militar Obrigatório, Certificado de Conclusão do Curso de Formação de Sargentos, Certificado de Conclusão de Curso em Órgão de Formação da Reserva ou similares; c) para beneficiários do Estatuto da Igualdade: comunicação do Ministério da Justiça ou de repartição consular ou missão diplomática competente, a respeito da cessação do gozo de direitos políticos em Portugal, na forma da lei. III – Nos casos de inelegibilidade: certidão ou outro documento”.

⁴⁹ Este instituto, previsto no art. 223 da Constituição da Venezuela de 1999, foi utilizado no país em 2004 para decidir a permanência do Presidente Hugo Chávez. Como anota Luís Roberto BARROSO, “antes desse evento, o país passava por uma gravíssima crise institucional, envolvendo, inclusive, um golpe militar. Com o pronunciamento do povo, teve fim a crise, e o Governo pôde voltar a atuar com a legitimidade fora de dúvida” (A reforma política: Uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 17).

⁵⁰ STF – ADI 718/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence (05.11.1998): O Tribunal entendeu que este princípio “não se aplica à criação de municípios em ano de eleições municipais”.

⁵¹ STF – ADI (MC) 353/DF, rel. Min. Celso de Mello (12.02.1993).

⁵² STF – ADI 3.685/DF, rel. Min. Ellen Gracie (22.03.2006).

⁵³ STF – ADI 1.351/DF, rel. Min. Marco Aurélio (07.12.2006).

⁵⁴ Também não dependem de autorização estatal: a liberdade de reunião (CF, art. 5.°, XVI); a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas (CF, art. 5.°, XVIII); e, a fundação de sindicato (CF, art. 8.°, I).

⁵⁵ Esse entendimento não se estendia às coligações municipais, sendo “permitido realizar coligações partidárias diferenciadas nos municípios do mesmo Estado federativo” (TSE – Res. 21.474/2003, rel. Min. Fernando Neves).

⁵⁶ STF – ADI 3.685/DF, rel. Min. Ellen Gracie (22.03.2006).

⁵⁷ TSE – Consulta 1.398/DF, rel. Min. César Asfor Rocha (27.03.2007).

⁵⁸ TSE – Resolução 22.610/2007.

⁵⁹ STF – MS 27.938, rel. Min. Joaquim Barbosa (11.03.2010): “o reconhecimento da justa causa para transferência de partido político afasta a perda do mandato eletivo por infidelidade partidária. Contudo, ela não transfere ao novo partido o direito de sucessão à vaga”.

⁶⁰ STF – MS 26.603/DF, rel. Min. Celso de Mello (03 e 04.10.2007).

⁶¹ STF – ADI 3.999/DF e 4.086/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa (12.11.2008): “[...] 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator. 4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo. 5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar. 6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente”.

⁶² STF – MS 30.260/DF e 30.272/MG, rel. Min. Cármen Lúcia (27.04.2011). No mesmo sentido: STF – Rcl 1.1279/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski (04.05.2011).

⁶³ STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 535.

⁶⁴ STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, p. 535.

⁶⁵ BACKES, Ana Luíza. Propostas em debate na Câmara dos Deputados para mudanças no sistema eleitoral e elementos teóricos para sua classificação, p. 2-3. No dia 05 de maio de 2011, os britânicos foram às urnas para decidir sobre uma possível alteração do modelo distrital puro (com a eleição do candidato mais votado), mas a maioria (68%) optou pela sua manutenção. Diversamente da Inglaterra, o sistema eleitoral da Nova Zelândia acabou sendo modificado.

⁶⁶ CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional, p. 626.

⁶⁷ CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional, p. 626.

⁶⁸ BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: Uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 41-42.

⁶⁹ BACKES, Ana Luíza. Propostas em debate na Câmara dos Deputados para mudanças no sistema eleitoral e elementos teóricos para sua classificação, p. 9: “Estão em tramitação algumas PECs propondo sistemas mistos: a PEC 10/95 e suas apensas: 28/95, 168/95, 181/95. A maioria delas propõe que parte dos representantes seja eleita nos distritos, parte por sistema proporcional, num sistema misto de superposição. Apenas uma delas, a PEC 168/1995, procura se aproximar do modelo de correção.”

QUESTÕES

TÍTULO IV – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. (DEFENSOR PÚBLICO/AM – INSTITUTO CIDADES/2011) Márcio Spagheti, italiano residente no Brasil há mais de 15 (quinze) anos ininterruptos e sem condenação criminal, requereu a nacionalidade brasileira. Nesse caso:

a) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá ser Ministro do Supremo Tribunal Federal.

b) não terá o seu status de brasileiro naturalizado reconhecido em função da inexistência de reciprocidade por parte do governo italiano.

c) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá seguir carreira diplomática e, assim, tornar-se embaixador do Brasil na Itália.

d) não terá o seu status de brasileiro naturalizado reconhecido, pois, não obstante a existência de tratado de reciprocidade, no caso dos estrangeiros, o prazo de residência mínima é de 20 (vinte) anos ininterruptos.

e) terá seu status de brasileiro naturalizado reconhecido e poderá ser eleito Senador da República.

2. (183.° MAGISTRATURA SP – VUNESP) Nossa ordem constitucional estabelece institutos de democracia semidireta, dentre os quais:

I. a iniciativa popular, exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles;

II. o referendo, podendo ser utilizado pelo Congresso Nacional nos casos em que este decidir ser conveniente, indicado em casos específicos como para a formação de novos Estados e de novos Municípios;

III. o plebiscito, espécie de consulta popular semelhante ao referendo, mas o único apto a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional.

Está correto apenas o contido em

a) I.

b) II e III.

c) III.

d) II.

e) I e III.

3. (DEFENSOR PÚBLICO/AM – INSTITUTO CIDADES/2011) A respeito dos remédios constitucionais, marque a alternativa correta:

a) Não é cabível o habeas corpus sempre que for possível ao interessado utilizar a revisão criminal.

b) O habeas data é instrumento adequado para a proteção do direito de certidão, sempre que o impetrante objetivar que conste na certidão informações relevantes a seu respeito.

c) A doutrina majoritária sempre criticou duramente a adoção, pelo STF, da teoria concretista-individual, no que tange ao mandado de injunção. Em razão disso, o Pretório Excelso, recentemente, modificou sua jurisprudência, passando a aceitar a teoria não concretista do mandado de injunção.

d) A ação popular pode ser ajuizada por estrangeiro residente no país, pois os direitos e garantias fundamentais também se aplicam a eles, por força do caput do artigo 5.° da Constituição Federal.

e) Conceder-se-á habeas data para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

4. (Magistratura PE – FCC/2011) Sobre os direitos e garantias fundamentais na Constituição brasileira de 1988 é correto afirmar:

a) É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

b) No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior pelo uso e eventual dano.

c) A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva.

d) O mandado de segurança coletivo pode se impetrado por partido político com ou sem representação no Congresso Nacional.

e) São gratuitos, para os brasileiros, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

5. (DEFENSORIA PÚBLICA/MA – FCC/2009) Governador de Estado, brasileiro naturalizado, cônjuge de Deputada Federal, com 34 anos de idade completados no mês de janeiro do ano corrente, pretende candidatar-se a uma vaga no Senado Federal, no pleito de 2010. Nessa hipótese, o interessado

a) será inelegível para o fim pretendido, no território de jurisdição do Estado pelo qual se elegeu sua esposa.

b) não poderá pleitear vaga no Senado Federal, por se tratar de cargo privativo de brasileiro nato, nos ter mos da Constituição da República.

c) deverá renunciar ao mandato, até seis meses antes do pleito, para concorrer a uma vaga no Senado Federal.

d) será inelegível, pois a Constituição somente admite a reeleição de ocupantes de cargos de chefia do Poder Executivo para um único período subsequente.

e) será inelegível para o fim pretendido, por não possuir a idade mínima estabelecida como condição de elegibilidade para o caso em tela.

6. (DEFENSORIA PÚBLICA/MA – FCC/2009) Relativamente à possibilidade de extradição de indivíduos sujeitos a investigação ou processo criminal perante autoridades estrangeiras, a Constituição da República prevê que o estrangeiro que se encontrar em território nacional

a) não será extraditado em hipótese alguma.

b) não será extraditado na hipótese de cometimento de crime político ou de opinião.

c) será extraditado apenas na hipótese de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

d) poderá ser extraditado, no caso de prática de crime comum, desde que a condenação seja anterior à sua entrada no país.

e) não poderá ser extraditado, exceto nas hipóteses de cometimento dos crimes de racismo ou tortura.

7. (DEFENSORIA PÚBLICA/MA – FCC/2009) Lei federal é promulgada criando benefício para um determinado grupo de pessoas. Desconsidera, contudo, indivíduos que se encontram em situação equivalente, não lhes concedendo o mesmo benefício. Nesse caso, aquele que se encontrar em situação estranha à hipótese de incidência legal, mas a esta equivalente,

a) nada poderá fazer, pois a concessão do benefício é decisão inerente à discricionariedade do legislador, fugindo à esfera de análise de outras instâncias do Estado, em decorrência do princípio da separação de poderes.

b) poderá ajuizar ação direta de inconstitucionalidade, visando à declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, por ofensa ao princípio constitucional da igualdade.

c) poderá pleitear em juízo que lhe seja estendido o benefício, com base no princípio constitucional da igualdade, em decorrência do qual é vedado à lei dispensar tratamento diferenciado a pessoas que se encontrem em situação equivalente.

d) poderá ajuizar ação civil pública, pleiteando a cassação dos benefícios concedidos com base na lei e suscitando incidentalmente a inconstitucionalidade desta, por ofensa ao princípio da igualdade.

e) deverá pleitear inicialmente a concessão do benefício em sede administrativa e, somente na hipótese de indeferimento do pleito e esgotamento da instância administrativa, impugnar o ato administrativo em juízo.

8. (JUIZ FEDERAL 5.ª REGIÃO – CESPE/2009) Considerando a jurisprudência do STF, assinale a opção correta acerca dos direitos e garantias fundamentais.

a) Suponha que Maria, viúva de servidor público estadual, estivesse recebendo, com base em lei estadual, pensão de 100% do valor da remuneração do cargo efetivo do falecido marido e que lei estadual superveniente tenha reduzido esse percentual para 50% do valor da remuneração do cargo. Nessa situação hipotética, a redução legal alcança o benefício recebido por Maria, já que não há direito adquirido a regime jurídico.

b) Suponha que, por determinação judicial, tenha sido instalada escuta ambiental no escritório de advocacia de Pedro, para apurar a sua participação em fatos criminosos apontados em ação penal. Nessa situação hipotética, se essa escuta foi instalada no turno da noite, quando vazio estava o escritório em tela, eventual prova obtida nessa diligência será ilícita, por violação ao domicílio, ainda que preenchidos todos os demais requisitos legais.

c) Considere que Paulo tenha respondido a processo administrativo disciplinar e optado por nomear como seu defensor um colega de trabalho que não era nem advogado nem bacharel em direito. Nessa situação hipotética, caracteriza-se violação ao princípio da ampla defesa.

d) Considere que Carla, menor com 10 meses de idade, não tenha acesso a uma creche pública gratuita por falta de vagas. Nessa situação hipotética, não poderia Carla ser matriculada em uma creche pública por força de decisão judicial, visto que a criação das condições desse serviço público decorre da análise dos critérios de conveniência e oportunidade do administrador, não havendo direito subjetivo na espécie.

e) Suponha que Pedro, menor com 10 anos de idade, não tenha acesso a medicamento gratuito fornecido pelo SUS. Nessa situação hipotética, tem legitimidade para impetrar ação civil pública o MP, com vistas a condenar o ente federativo competente a disponibilizar esse medicamento, sem que haja usurpação da competência da defensoria pública.

9. (JUIZ FEDERAL 5.ª REGIÃO – CESPE/2009) Com relação aos partidos políticos, ao alistamento, à eleição e aos direitos políticos, assinale a opção correta.

a) Considere que Petrônio tenha sido eleito e diplomado no cargo de prefeito de certo município no dia 1.°/1/2008. Nessa situação hipotética, o mandato eletivo de Petrônio poderá ser impugnado ante a justiça eleitoral, no prazo de 15 dias a contar da diplomação, por meio de ação instruída com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

b) Os partidos políticos adquirem personalidade jurídica com registro dos seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

c) É vedado aos estrangeiros, ainda que naturalizados brasileiros, o alistamento como eleitores.

d) Suponha que Pedro, deputado federal pelo estado X, seja filho do atual governador do mesmo estado. Nessa situação hipotética, Pedro é inelegível para concorrer à reeleição para um segundo mandato parlamentar pelo referido estado.

e) A condenação criminal com trânsito em julgado ensejará a perda dos direitos políticos do condenado.

10. (ADVOGADO PETROBRAS – CESGRANRIO/2012) O mandado de segurança coletivo NÃO pode ser impetrado por

a) partido político.

b) entidade de classe de âmbito regional.

c) sindicato.

d) Ministério Público.

e) associação.

11. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) Nos termos do que dispõe a CF, assinale a opção correta acerca dos direitos sociais, da nacionalidade e dos direitos políticos.

a) Em decorrência do princípio da unicidade sindical, é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que não pode ser inferior à área de um município.

b) O cargo de ministro de Estado das Relações Exteriores e o de ministro da Defesa são privativos de brasileiros natos.

c) O presidente da República, os governadores de estado e do DF, os prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente, devendo, para participar das eleições, licenciar-se de seus cargos até seis meses antes do pleito.

d) Os militares com menos de dez anos de serviço são inelegíveis, podendo os com mais de dez anos de serviço ser candidatos a qualquer cargo e, nesse caso, se eleitos, passam automaticamente para a inatividade no ato da diplomação.

e) Os direitos sociais elencados no texto constitucional são integralmente assegurados aos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos.

12. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Em relação aos instrumentos de tutela dos direitos e garantias constitucionais, assinale a opção correta.

a) A legitimidade ativa para impetrar mandado de injunção restringe-se às pessoas físicas e ao MP, não podendo, portanto, as pessoas jurídicas e as coletividades, como, por exemplo, os sindicatos e as associações, impetrá-lo.

b) Embora não possa figurar como paciente na ação de habeas corpus, a pessoa jurídica dispõe de legitimidade para ajuizá-lo em favor de pessoa física.

c) Entre as pessoas jurídicas, somente aquelas regidas pelo direito público podem figurar como sujeitos passivos da ação de habeas data.

d) O mandado de segurança pode ser impetrado contra ilegalidade ou abuso de poder apenas no caso de esses atos serem praticados por autoridade pública no exercício de função de natureza estatal.

e) Tanto o cidadão quanto o MP dispõem de legitimidade para ajuizar ação popular, cuja proposição está condicionada à ocorrência de lesão ao patrimônio público causada por ilegalidade ou imoralidade.

13. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) A respeito da fidelidade partidária, assinale a opção correta.

a) O mandato legislativo pertence ao partido político, diferentemente dos relacionados aos cargos do Poder Executivo, cujos detentores não se sujeitam à fidelidade partidária.

b) Dada a polêmica gerada, no âmbito do TSE, a respeito da natureza jurídica do vínculo entre o mandatário e o seu mandato, a matéria encontra-se sub judice.

c) O mandato do parlamentar pertence ao próprio detentor do cargo caso os votos a ele conferidos sejam suficientes para alcançar o quociente eleitoral, independentemente dos votos de seus companheiros de legenda.

d) Embora o mandato legislativo pertença ao partido político, não perderá o mandato o parlamentar que justificar sua saída do partido para fundar um novo.

e) Os eleitores, aos quais pertence o mandato do parlamentar, podem cassá-lo mediante procedimento denominado recall.

14. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Com relação às disposições constitucionais e legais acerca das condições de elegibilidade, cuja aplicação é disciplinada pela justiça eleitoral, assinale a opção correta.

a) O candidato a senador da República deve ser aprovado em convenção partidária e contar com mais de trinta e cinco anos de idade na data das eleições.

b) Candidato a presidente da República deve contar com mais de trinta anos de idade na data da inscrição da candidatura.

c) Candidato a prefeito deve contar com vinte e um anos de idade na data das eleições.

d) Candidato a vereador deve ter domicílio eleitoral no município e, pelo menos, dezoito anos de idade na data da convenção partidária.

e) Candidato a governador de estado deve ser filiado a partido político e ter, na data da posse, trinta anos de idade.

15. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Com relação ao princípio constitucional do “direito adquirido”, o STF já consolidou o entendimento de que

a) é possível invocá-lo diante da mudança de regime jurídico de servidor público.

b) há sempre “direito adquirido” aos critérios de fixação do valor da remuneração dos servidores públicos.

c) a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos dos servidores públicos é “modalidade qualificada” de “direito adquirido”.

d) não há falar em “direito adquirido” quando a administração pública necessita revogar seus atos por motivo de conveniência ou oportunidade, visando claramente ao interesse público.

16. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Com relação ao princípio da igualdade previsto no texto constitucional brasileiro, assinale a alternativa que apresenta informação incorreta.

a) Acentuam o princípio da igualdade os chamados direitos de “primeira geração”.

b) De acordo com o STF, não ofende o princípio da igualdade a limitação de idade para a inscrição em concurso público, desde que se leve em conta a natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

c) O princípio da isonomia reveste-se de autoaplicabilidade e não é suscetível de regulamentação ou complementação normativa.

d) Segundo o STF, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos, mesmo que sob o fundamento do princípio da igualdade.

17. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Analise as afirmativas a seguir.

I. Os chamados pela doutrina de “direitos fundamentais de primeira geração” estão relacionados com a igualdade e compõem alguns direitos sociais, tais como os direitos trabalhistas, previdenciários, econômicos e culturais, e outros vinculados à educação e à saúde.

II. As normas fundamentais de direitos sociais, previstas na Constituição Federal brasileira, não vinculam o legislador cuja liberdade envolve o seu juízo de discricionariedade para que haja concretização de programas e fins constitucionais.

III. O STF tem considerado incidente sobre determinadas matérias a cláusula da “reserva constitucional de jurisdição”, como no caso de busca domiciliar e de interceptação telefônica.

IV. A liberdade constitucional de locomoção encontra restrições próprias à sua manifestação ou mesmo impostas por regulamentações dos poderes públicos.

Está correto apenas o contido em

a) II.

b) IV.

c) I e III.

d) III e IV.

18. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Dentre os enunciados abaixo, aponte o único incorreto:

a) Reserva do possível significa insindicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais.

b) A proibição de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema internacional de direitos humanos, que impõe a progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados.

c) Não há Estado de Direito sem a consagração dos direitos à ação e à jurisdição, especialmente quando voltados à responsabilização civil do Estado.

d) O caráter contramajoritário da jurisdição constitucional, segundo o entendimento dominante, possibilita ao Poder Judiciário atuar ativamente em defesa de direitos fundamentais, desde que se paute por argumentos racionais e controláveis.

19. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) A suspensão dos direitos políticos em virtude de condenação criminal transitada em julgado:

a) só ocorre quando a sentença condenatória expressamente a declarar, não constituindo seu efeito automático;

b) para cessar depende do cumprimento da pena, da declaração da reabilitação do condenado e, quando for o caso, da comprovação da reparação dos danos causados à vítima;

c) não ocorre quando a sentença condenatória aplicar exclusivamente pena de multa;

d) perdura durante o período de prova da suspensão condicional da pena.

20. (DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO – CESPE/2010) Acerca da aplicabilidade e da interpretação das normas constitucionais, julgue o item seguinte.

Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas.

21. (DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO – CESPE/2010) A respeito dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos políticos, julgue o item a seguir.

Conforme entendimento do STF com base no princípio da vedação do anonimato, os escritos apócrifos não podem justificar, por si sós, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da persecutio criminis, salvo quando forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem eles próprios o corpo de delito.

22. (MP/SE – CESPE/2010) Tendo em vista a disciplina constitucional relativa aos direitos de nacionalidade e aos direitos políticos, assinale a opção correta.

a) A CF veda expressamente a extradição do brasileiro, seja ele nato ou naturalizado.

b) Os estrangeiros originários de países de língua portuguesa adquirirão a nacionalidade brasileira se mantiverem residência contínua no território nacional pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização.

c) Mesmo que já sejam detentores de mandato eletivo ou candidatos à reeleição, são absolutamente inelegíveis o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da República, do governador de estado, do prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito.

d) O militar somente pode ser candidato a cargo eletivo se possuir mais de dez anos de serviço.

e) Para concorrer à reeleição, os detentores de cargos eletivos no Poder Executivo não precisam renunciar ao mandato.

23. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Quanto aos partidos políticos é correto afirmar que:

a) apenas tem direito a cotas do fundo partidário e à propaganda partidária gratuita no rádio e na televisão o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles;

b) não sendo os partidos pessoas jurídicas de direito público, não cabe mandado de segurança contra os atos de seus representantes ou de seus órgãos;

c) na propaganda partidária gratuita no rádio e na televisão os partidos poderão difundir seus programas partidários, divulgar a sua posição em relação a temas politico-comunitários, bem divulgar a propaganda de seus candidatos a cargos eletivos;

d) poderão estabelecer em seus estatutos, com vista a candidatura a cargos eletivos, prazos de filiação partidária superiores aos previstos na lei.

24. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Assinale a alternativa correta:

a) o partido político que em eleição municipal integre coligação para a eleição majoritária não poderá, na mesma eleição e município, celebrar coligação na eleição proporcional com partido que não integre a referida coligação majoritária;

b) cabe ao Procurador-Geral de Justiça designar os promotores de justiça que atuarão como promotores eleitorais, bem como dirigir as atividades do Ministério Público Eleitoral no Estado, ficando no entanto reservada ao Ministério Público Federal a representação perante o respectivo Tribunal Regional Eleitoral;

c) nos processos eleitorais aplica-se a regra do Código de Processo Civil que duplica o prazo para o Ministério Público recorrer:

d) na data em que requerer o registro de sua candidatura o candidato já deverá ter completado a idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade, sob pena de indeferimento.

25. (MAGISTRATURA/RJ – VUNESP – 2012) Considerando os direitos fundamentais previstos na Carta Magna brasileira vigente, analise as seguintes disposições:

I. Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à Administração Pública;

II. A prática do racismo constitui crime inafiançável, imprescritível e insuscetível de graça ou anistia, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

III. Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado depois da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

IV. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Está correto somente o que se afirma em

a) II.

b) IV.

c) I e II.

d) III e IV.

26. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) A respeito dos direitos e garantias fundamentais e das ações constitucionais de tutela desses direitos, assinale a opção correta.

a) De acordo com decisão do STF, não se admite a prisão civil por infidelidade depositária na modalidade de depósito voluntário, sendo ela admitida, entretanto, na modalidade de depósito necessário, ou depósito judicial, como obrigação legal que estabeleça relação típica de direito público e de caráter processual.

b) É unânime, na doutrina e na jurisprudência, a compreensão de que o habeas data corresponde a ação de caráter personalíssimo, razão por que não pode ser ajuizada por pessoa jurídica, mas somente por pessoa física, brasileira ou estrangeira, com particular e concreta identificação no mundo social.

c) As comissões parlamentares de inquérito podem, de modo fundamentado, decretar, por iniciativa própria, a quebra do sigilo bancário ou fiscal das pessoas sob sua investigação.

d) Segundo entendimento do STF, os sindicatos, as entidades de classe e as associações somente podem impetrar mandado de segurança coletivo se estiverem em funcionamento há pelo menos um ano e se pleitearem direito que, sendo peculiar à categoria como um todo, guarde vínculo com os fins próprios da entidade impetrante.

e) Nas hipóteses excepcionais de instituição do estado de defesa e do estado de sítio, o direito de reunião poderá ser suspenso, salvo se exercido no seio de associações, quando, então, não poderá ser objeto de restrições.

GABARITO

1 – E | 2 – A | 3 – E | 4 – C
5 – C | 6 – B | 7 – C | 8 – E
9 – A | 10 – D | 11 – A | 12 – B
13 – D | 14 – E | 15 – C | 16 – A
17 – D | 18 – A | 19 – D | 20 – Errado
21 – Certo | 22 – E | 23 – D | 24 – A
25 – B | 26 – C |  |

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TÍTULO V

ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO

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A FEDERAÇÃO BRASILEIRA

Sumário: 30.1. Aspectos gerais: 30.1.1. Elementos constitutivos do estado; 30.1.2. Formas de estado – 30.2. Centralização e descentralização – 30.3. Características essenciais: 30.3.1. Quadro: estado federal – 30.4. Autonomia dos entes federativos – 30.5. Tipos de federalismo: 30.5.1. Quanto ao surgimento ou quanto à origem: federalismo por agregação e federalismo por desagregação (por segregação); 30.5.2. Quanto à repartição de competências: federalismo dual (dualista), federalismo de integração e federalismo de cooperação; 30.5.3. Quanto à concentração do poder: federalismo centrípeto (centralizador), federalismo centrífugo (descentralizador) e federalismo de equilíbrio; 30.5.4. Quanto à homogeneidade na distribuição de competências: federalismo simétrico (homogêneo) e federalismo assimétrico (heterogêneo); 30.5.5. Quanto às características dominantes: federalismo simétrico e federalismo assimétrico; 30.5.6. Quanto às esferas de competência: federalismo típico (bidimensional, bipartite ou de 2.° grau) e federalismo atípico (tridimensional, tripartite ou de 3.° grau); 30.5.7. Quadro: tipos de federalismo – 30.6. Análise histórica: 30.6.1. O surgimento da federação norte-americana; 30.6.2. Evolução histórica da federação brasileira – 30.7. Repartição de competências: 30.7.1. Critérios utilizados na repartição de competências; 30.7.2. Competências privativas e exclusivas – 30.8. Organização político-administrativa: 30.8.1. Capital federal; 30.8.2. Incorporação, subdivisão e desmembramento de estados; 30.8.3. Criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios – 30.9. Da intervenção: 30.9.1. Intervenção federal; 30.9.2. Intervenção estadual; 30.9.3. Quadro: espécies de intervenção.

30.1. ASPECTOS GERAIS

30.1.1. Elementos constitutivos do Estado

A doutrina tradicional aponta três elementos constitutivos do Estado: I) povo; II) território; e III) governo soberano ou independente, ou, ainda, poder político.¹

O povo é o elemento humano, cujo conceito abrange tanto aqueles “que se acham no território como fora deste, no estrangeiro, mas presos a um determinado sistema de poder ou ordenamento normativo, pelo vínculo de cidadania”.² Nesses termos, o conceito de povo se confunde com o de cidadão. Cabe diferenciá-lo, todavia, do conceito de população, que engloba todas as pessoas presentes em um território em dado momento, incluindo-se estrangeiros e apátridas. Este é, portanto, um conceito basicamente quantitativo, independente de qualquer laço de vinculação entre o indivíduo e a ordem jurídica estatal, fundamental para a caracterização do povo. Importante distinguir, ainda, o conceito de nação, que é usado para identificar “os que nascem num certo ambiente cultural feito de tradições e costumes, geralmente expresso numa língua comum, tendo um conceito idêntico de vida e dinamizado pelas mesmas aspirações de futuro e os mesmos ideais coletivos”.³

O território é a base geofísica de exercício do Poder Político, bem como o limite jurídico de atuação por parte do Estado.⁴ É dentro do território de um país que se verifica a máxima efetividade da sua ordem jurídica, por se tratar do espaço onde a soberania é exercida.

O território brasileiro compreende: I) a terra firme, incluído o subsolo, limitada pelas fronteiras externas do país; II) o espaço aéreo, coluna de ar existente sobre a terra firme e o mar territorial que vai até a atmosfera; III) o mar territorial; e IV) a plataforma continental.⁵ Vale destacar, ainda, a existência de dois outros espaços que, embora não façam parte do território brasileiro, estão compreendidos em sua soberania, ainda que de forma mitigada. O primeiro é a zona contígua, espaço no qual o Brasil tem a exclusividade para a exploração econômica e o poder de fiscalização, mas no qual há liberdade de navegação por embarcações de qualquer país. O segundo, a zona econômica exclusiva em que há exclusividade somente em relação à exploração econômica, sendo o poder de fiscalização concernente apenas a esta prerrogativa.

O governo, por sua vez, em sentido lato “representa o conjunto de órgãos estatais realizadores das funções por intermédio das quais o Estado objetiva os seus determinados fins”.⁶

30.1.2. Formas de Estado

As formas de Estado são diferenciadas a partir da distribuição espacial do poder político. Utilizando como critério o modo como o poder político é distribuído dentro de um território, os Estados costumam ser classificados em unitários ou compostos.

30.1.2.1. Estado unitário (ou simples)

Os Estados unitários (ou simples) têm como característica a centralização política e o monismo de poder. Existe apenas um centro de poder político responsável pela produção de normas jurídicas a serem observadas indistintamente por todo o território. Como consequência dessa unidade na produção normativa, verifica-se, a priori, a existência de um único órgão legislativo situado no Poder Central.

Em grande parte dos Estados unitários, no entanto, ocorre uma descentralização político-administrativa. A descentralização administrativa visa assegurar uma relativa autonomia regional ou local com vistas a executar ou gerir algumas competências outorgadas pelo Poder Central. Na descentralização política não apenas a execução das decisões políticas é descentralizada, mas a própria autonomia de governo e de elaboração de leis.

De acordo com o grau de centralização, o Estado unitário pode ser subdividido nas seguintes espécies: I) Estado unitário puro, no qual a absoluta centralização do poder o torna praticamente inviável. Não possui precedentes na história; II) Estado unitário descentralizado administrativamente, modelo adotado na maior parte dos países; e III) Estado unitário descentralizado política e administrativamente, como ocorre na Espanha, França e Portugal.

As descentralizações recebem denominações diversas a depender do país, como departamentos (França), províncias (Uruguai e China), comunidades autônomas (Espanha), Comunas (Itália) etc.

30.1.2.2. Estado composto

O Estado composto é uma forma de Estado mais complexa, com várias exteriorizações ao longo da história, que emerge a partir da reunião de duas ou mais entidades políticas em um mesmo território.⁷ É possível inventariar quatro espécies de Estado Composto: I) união pessoal; II) união real; III) confederação; e IV) federação.

30.1.2.2.1. União pessoal e união real

A união pessoal e a união real têm como características comuns a forma monárquica de governo e a convergência da linha dinástica de dois ou mais Estados soberanos em uma só pessoa.

A distinção seminal entre elas reside na intensidade do vínculo formado entre os Estados soberanos. Na união pessoal os Estados conservam sua soberania no plano interno e no plano internacional. O que os une, a rigor, é a ligação física com a pessoa do soberano.⁸-⁹

Na união real os vínculos entre os Estados são mais intensos e definitivos. Em razão disso, verifica-se a existência de apenas uma pessoa jurídica de direito público internacional, na qual cada um dos Estados preserva sua autonomia administrativa.¹⁰

30.1.2.2.2. Confederação

A confederação consiste em uma associação de Estados nacionais soberanos, firmada por intermédio de um tratado internacional, com vistas a estipular tarefas e objetivos comuns, como a garantia da segurança interna, a defesa do território confederal, além de outras expressamente pactuadas.

Com efeito, a confederação exterioriza uma pessoa jurídica de Direito Público com seus membros dotados de soberania. Como consectário, os Estados titularizam o direito de secessão, podendo romper seus vínculos com os demais Estados ou simplesmente retirar-se de tal associação. Decorre desta característica o fato de que o vínculo existente entre os Estados em uma confederação é mais fraco que aquele que liga os entes autônomos em uma federação.

Aos Estados é reservado, como corolário de sua soberania, o direito de nulificação, segundo o qual podem opor-se livremente às decisões do Parlamento Confederal, conhecido como Dieta. O Congresso Confederal é o único órgão comum a todos os Estados confederados, os quais possuem Poderes Executivo e Judiciário próprios. Por fim, os cidadãos, em uma Confederação, detêm a nacionalidade dos respectivos Estados aos quais pertencem.¹¹

As principais diferenças entre a confederação e a federação podem ser resumidas da seguinte forma:

Confederação | Federação
Pessoa jurídica de Direito Público | Estado para a sociedade internacional
Unidos por tratado internacional | Unidos por uma Constituição
Membros são dotados de soberania | Membros são dotados de autonomia
Permitido o direito de secessão | Vedado o direito de secessão
Membros possuem o direito de nulificação | Decisões dos órgãos centrais são obrigatórias para todos os membros, desde que observados os limites de sua competência constitucionalmente estabelecida
Atividades voltadas especialmente aos negócios externos | Atividades relacionadas a assuntos internos e externos
Cidadãos são nacionais dos respectivos Estados a que pertencem | Cidadãos possuem uma única nacionalidade: a do Estado Federal
Congresso Confederal é o único órgão comum a todos os Estados confederados (cada Estado possui o seu próprio Poder Executivo e Judiciário) | Poder Central é dividido em Legislativo, Executivo e Judiciário

30.1.2.3. União incorporada

Parte da doutrina costuma apontar uma forma de Estado que, apesar das aparências, não se confunde com o Estado composto: a união incorporada.

Esta forma estatal é constituída a partir da absorção de antigos Estados distintos com a finalidade de formar uma nova entidade estatal originada desta incorporação.¹² É considerada pela doutrina, dessa forma, como um Estado sui generis, ou seja, surgido a partir de um processo peculiar.

É o caso, por exemplo, do Reino Unido, formado a partir da incorporação da Inglaterra, Escócia, Irlanda do Norte e País de Gales, todos até então independentes e soberanos.¹³

30.2. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

O Estado pode satisfazer diretamente os interesses públicos que lhe são atribuídos prestando serviços sem nenhum deslocamento do desempenho de funções ou pode reparti-los com outros entes. No primeiro caso, tem-se uma centralização administrativa, na qual há um único titular das prerrogativas, competências e deveres públicos. Com a repartição, ocorre uma descentralização administrativa, caracterizada pela existência de vários núcleos titulares de certas atribuições.

Sob o aspecto político, a centralização consiste na atribuição de capacidade legislativa a um único centro, ao passo que a descentralização ocorre quando há mais de um núcleo com capacidade para legislar.

30.3. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS

O termo federação (foedus, foederis) significa aliança, pacto, união. O Estado Federal é formado pela união de entes políticos autônomos dotados de personalidade jurídica de direito público.

Entre as características essenciais de um Estado Federal está a descentralização político-administrativa fixada pela Constituição. A simples repartição de competências legislativas, por si só, não é suficiente para caracterizar esta forma de Estado, pois a delegação às divisões territoriais, se atribuída por lei infraconstitucional, poderá ser retirada a qualquer momento pelo ente central. Por isso a necessidade de fixação pela Lei Maior.

A participação das vontades parciais na vontade geral é outra nota definidora de uma federação. No federalismo brasileiro, a participação dos Estados-membros na vontade nacional se manifesta por meio do Senado, Casa composta por representantes dos Estados e responsável pela manutenção do equilíbrio federativo. Como decorrência do princípio da participação, todas as constituições republicanas do Brasil, desde 1891, consagraram a possibilidade de os Estados-membros apresentarem propostas de emendas à Constituição Federal por meio das Assembleias Legislativas (CF, art. 60, III). Na atual Constituição houve, ainda, a ampliação do rol de legitimados para a propositura de ações de controle abstrato (ADI e ADC), com a inclusão de autoridades dos Poderes Executivo (Governadores) e Legislativo (Mesas da Assembleia e Câmara Legislativas) estadual e distrital (CF, art. 103, IV e V, da CF), permitindo-lhes questionar diretamente no STF leis ou atos normativos considerados lesivos aos interesses dos Estados que representam. Esta característica essencial, no entanto, não foi observada em relação aos Municípios que, apesar de considerados entes federativos pela Constituição de 1988 (CF, arts. 1.° e 18), não têm uma participação no cenário político nacional de forma tão direta e efetiva como os Estados e o Distrito Federal.

A capacidade de auto-organização dos Estados-membros por meio de Constituições próprias é também um requisito indispensável para caracterizar a forma federativa de Estado. É oportuno lembrar que, ao lado desta autonomia organizatória, as constituições costumam conferir também autonomia política (legislativa e de governo) e administrativa a todos os entes da federação.

Ao lado das características essenciais, existem requisitos para a manutenção de um Estado Federal, tais como a rigidez constitucional, a imutabilidade da forma federativa e a existência de órgãos encarregados de exercer o controle de constitucionalidade das leis.¹⁴

30.3.1. Quadro: Estado Federal

Características essenciais
- Descentralização político-administrativa fixada pela Constituição

- Participação das vontades parciais na vontade geral

- Auto-organização dos Estados-membros

Requisitos para manutenção
- Rigidez constitucional

- Imutabilidade da forma federativa

- Controle de constitucionalidade

30.4. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS

A autonomia consiste na capacidade de autodeterminação dentro de certos limites constitucionalmente estabelecidos. Em seu aspecto primordial, significa edição de normas próprias – do grego autos (próprio) + nomos (norma).

Noção característica dos Estados nos quais o ordenamento jurídico é dividido em domínios parcelares, a autonomia pressupõe uma zona de autodeterminação (propriamente autônomo) restringida por um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas (heterônomo).

Diferencia-se, portanto, do conceito de soberania,¹⁵ compreendida como uma capacidade de autodeterminação incondicionada por determinantes jurídicas extrínsecas à vontade do povo.¹⁶ Conforme a lição de Jellinek, “soberano é o Estado Federal, constituído pela pluralidade de Estados não soberanos”.¹⁷ Não é correto afirmar, portanto, que a União é detentora do atributo da soberania, apesar de exercê-lo externamente em nome do Estado Federal. Enquanto ente central que se diferencia dos entes regionais e locais, a União representa o Estado Federal no exterior, tendo em vista que o chefe do ente central e do ente global é o mesmo (Presidente da República). No entanto, ao atuar como ente global no plano externo, suas competências são distintas daquelas que lhe foram atribuídas para atuar como ente central no plano interno. Neste, assim como ocorre em relação aos demais integrantes do pacto federativo, a União possui apenas autonomia, sendo suas competências delineadas no texto constitucional.¹⁸

A autonomia das entidades federativas pode ser desdobrada em quatro predicados: I) autogoverno; II) auto-organização; III) autoadministração; e IV) autolegislação.

O autogoverno consiste na capacidade conferida aos entes federativos para escolher os representantes de seus poderes Executivo e Legislativo.

Auto-organização é a capacidade de cada ente federativo de elaborar suas Constituições – no caso dos Estados – ou Leis Orgânicas – no caso dos Municípios e do Distrito Federal. Neste particular, não se deve olvidar a singularidade do caso brasileiro que atribui aos Municípios a condição de ente federativo, inovação introduzida pela Constituição de 1988.

A autoadministração refere-se à capacidade conferida aos entes federativos para gerir, de forma autônoma, as competências constitucionais que lhes forem outorgadas, da maneira que melhor lhes aprouver, desde que não ponham em risco o pacto federativo. Relaciona-se, portanto, com a execução fática das competências constitucionalmente atribuídas.

Autolegislação consiste na competência para editar as próprias leis, dentro dos limites delineados pela Lei Fundamental.

30.5. TIPOS DE FEDERALISMO

O federalismo costuma ser classificado a partir de critérios diversos, sendo que, muitas vezes, uma mesma denominação é utilizada para designar espécies diferentes. A seguir serão analisadas algumas das classificações mais conhecidas.

30.5.1. Quanto ao surgimento ou quanto à origem: federalismo por agregação e federalismo por desagregação (por segregação)

Nesta classificação, o critério utilizado é o tipo de movimento responsável pelo surgimento do Estado Federal.

O federalismo por agregação surge quando Estados soberanos cedem uma parcela de sua soberania para formar um ente único (movimento centrípeto). Estes Estados-membros passam, assim, a ser dotados de autonomia. O Estado resultante da extinção de Estados soberanos agregados como entes autônomos também é denominado Estado perfeito ou por associação ou por aglutinação. Podem ser mencionados, como exemplo de federalismo centrípeto, os modelos norte-americano, alemão e suíço, cujo nome oficial (Confederação Helvética) ilustra bem a origem de seu federalismo.

Quando a federação é fruto da descentralização política de um Estado Unitário (movimento centrífugo), surge um federalismo por segregação ou desagregação do qual se originam Estados denominados de imperfeitos ou por dissociação. Estes são os casos, por exemplo, do Estado brasileiro, do Estado belga e do Estado austríaco.

A federação brasileira resultou de um movimento de desagregação, no qual as províncias foram transformadas em Estados-membros unidos de forma indissolúvel pelo Decreto n.° 1, de 15.11.1889, que também instituíra a República. A primeira Constituição a consagrar o federalismo foi a Constituição Republicana de 1891.¹⁹

30.5.2. Quanto à repartição de competências: federalismo dual (dualista), federalismo de integração e federalismo de cooperação

O critério adotado para a distinção entre o federalismo dual, o de integração e o de cooperação é a forma de distribuição das competências entre os entes federados.

O federalismo dualista (ou dual) caracteriza-se pela repartição horizontal de competências constitucionais entre a União e os Estados, estabelecendo-se uma relação de coordenação, como no federalismo clássico norte-americano dos séculos XVIII e XIX. Neste modelo, a distribuição de competências se dá de maneira estanque, inexistindo áreas de atuação comuns ou concorrentes entre os entes. Aos Estados-membros são atribuídas as competências remanescentes. Trata-se de um modelo de federação consentâneo com o Estado Liberal, em que a atuação estatal é bastante reduzida. Com efeito, essa separação absoluta de competências somente se torna viável com a pouca intervenção e regulação estatal, sobretudo nos domínios sociais e econômicos. Neste particular, o federalismo dual obstaculizaria a atuação mais intensa em tais setores, respeitando o laissez-faire econômico.²⁰

O federalismo de integração tem como nota característica a sujeição dos Estados federados à União. Adota-se uma relação de subordinação entre os entes federativos, decorrente do fortalecimento do poder central. Embora nominalmente federação, este modelo em muito se aproxima do Estado Unitário descentralizado, na medida em que existe essa relação de dependência e de subordinação dos entes regionais em face da União.²¹

Na tentativa de minorar as dificuldades advindas da distribuição de competências em um Estado Federal²² e de estabelecer uma “fórmula geral” para melhor cooperação entre os entes federativos,²³ desenvolveu-se a noção de um federalismo de cooperação ou cooperativo. A ideia de competências verticais é veiculada pelo exercício coordenado das competências, sob a tutela da União, com o objetivo de tornar mais eficiente o desempenho das tarefas públicas, por meio da colaboração entre as pessoas estatais. Este modelo se justifica a partir de uma alteração de paradigma acerca da atuação do Estado. A atitude absenteísta, típica do Estado Liberal, cede passagem para uma atuação intervencionista, característica do Estado de Bem-Estar Social ou Estado Providência. Neste novo paradigma, o Estado passa a atuar em áreas que até então não lhe competiam, como legislar sobre relações de trabalho, sobre o domínio econômico e social etc. Como consequência, e ante a complexidade das novas atribuições estatais, o federalismo de cooperação estabelece áreas de atuações comuns e concorrentes entre as suas entidades, de modo a concretizá-las, ao menos idealmente, de maneira satisfatória. Consagrado na Alemanha, este modelo passou a ser adotado nos Estados Unidos após a crise da bolsa de Nova York (1929). É também o modelo adotado pela Constituição brasileira de 1988 (CF, art. 24, entre outros).

30.5.3. Quanto à concentração do poder: federalismo centrípeto (centralizador), federalismo centrífugo (descentralizador) e federalismo de equilíbrio

Esta classificação diferencia o tipo de federalismo a partir da análise da maior ou menor concentração de poder no ente central (União) ou nos entes periféricos (Estados-membros).

Emerson GARCIA traça um interessante paralelo entre a amplitude dos poderes atribuídos aos entes federativos e a forma de surgimento da federação, ao observar que, “a exemplo do que ensinam as regras de experiência, em que o possuidor do todo tende a ser extremamente comedido ao atribuir uma parte a terceiros, também no federalismo é verificada a tendência de os Estados soberanos preservarem uma considerável parcela de poder ao se integrarem ao Estado federal, o mesmo ocorrendo com o Estado unitário ao conferir autonomia política às partes que o integram, permitindo a formação da Federação”.²⁴

O federalismo centrípeto (ou centralizador) se caracteriza pelo fortalecimento do poder central decorrente da predominância de atribuições conferidas à União. A tendência de centralização verificável nas federações decorre da convivência entre o princípio unitário e o princípio federal, haja vista que esta forma de Estado é, simultaneamente, um Estado e uma federação de Estados (Carré de Malberg).²⁵

O federalismo descentralizador (ou centrífugo) é resultante de uma reação à centralização excessiva do ente central com a finalidade de preservar o poder atribuído aos Estados-membros, conferindo-lhes maior autonomia financeira, administrativa, política e jurídica.

O federalismo de equilíbrio prioriza a conciliação entre integração e autonomia, unidade e diversidade. Busca-se uma relação mais harmoniosa e equânime por meio de uma repartição equilibrada de competências entre o ente central e os entes periféricos.

No que se refere ao perfil da federação brasileira, embora a Constituição de 1988 tenha atribuído maior grau de autonomia aos Estados-membros, muitos consideram persistir um federalismo afetado pela excessiva centralização espacial do poder em torno da União.²⁶

30.5.4. Quanto à homogeneidade na distribuição de competências: federalismo simétrico (homogêneo) e federalismo assimétrico (heterogêneo)

Sob o ponto de vista interno, as designações simetria e assimetria costumam ser empregadas com referência à homogeneidade fática e jurídica dos entes federativos de mesmo grau.

A simetria fática se revela quando há a ocorrência de uma homogeneidade na realidade subjacente ao ordenamento jurídico, sobretudo em aspectos relacionados à cultura, à língua e ao desenvolvimento entre as regiões. É o que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos da América, paradigma de federalismo simétrico.

A simetria jurídica ocorre quando se verifica a existência de um equilíbrio na distribuição de competências entre os entes federativos pela Constituição. O grau de autonomia conferido a um deles em nada se difere do atribuído aos demais entes de mesmo grau. Assim, os entes de um mesmo nível possuem idêntico regime jurídico.

Na assimetria cada unidade federada possui características que diferenciam seu relacionamento para com o sistema federal e para com os demais entes da federação.²⁷

A assimetria fática decorrente de aspectos socioculturais ou econômicos requer uma adaptação jurídica do sistema federativo às diversidades empíricas. Países nos quais o multiculturalismo é um traço social marcante – como Suíça e Canadá – necessitam de uma boa dose de assimetria jurídica para acomodar os interesses de realidades tão heterogêneas. Por essa razão, algumas regiões possuem mais autonomia do que outras. Do mesmo modo, a assimetria no plano econômico e social impõe uma relativa assimetria no tratamento jurídico, a fim de que as desigualdades existentes possam ser minimizadas.

O êxito de uma federação depende, em grande medida, de sua sensibilidade aos desníveis existentes, a fim de permitir certo equilíbrio de forças entre as unidades que a compõem. Como bem observa Augusto ZIMMERMANN, “todos os Estados, unitários ou federais, possuem alguma forma de assimetria jurídica, para de tal feita corrigirem as assimetrias socioeconômicas mais visíveis, e que, por assim dizer, possam obliterar a governabilidade no território nacional”.²⁸

Sob o prisma da ordem interna, a Constituição brasileira de 1988 adotou um federalismo simétrico, na medida em que atribuiu o mesmo regime jurídico aos entes federativos de mesmo grau dentro de sua esfera de atuação. Nesse sentido, os Estados-membros foram dotados das mesmas competências (CF, art. 25), assim como ocorreu em relação aos Municípios (CF, art. 30). É possível identificar, no entanto, regras assimétricas em dispositivos que reconhecem as diferenças e buscam o equilíbrio ou a diminuição das desigualdades regionais (CF, arts. 3.°, III; 43; 151, I, e 159, I, c). Na opinião de Dircêo Torrecillas RAMOS, houve excessos e abusos no tratamento assimétrico de direito conferido pela na Constituição de 1988 e pelas leis infraconstitucionais.²⁹ Em sentido contrário, Augusto ZIMMERMANN afirma que o Estado federal brasileiro insiste, de forma equivocadamente centralizadora, em conferir um tratamento simétrico aos Estados-membros, mantendo uma igualdade jurídica insensível à desigualdade natural de uns com os outros, seja em densidade demográfica, dimensão territorial ou desenvolvimento econômico.³⁰

30.5.5. Quanto às características dominantes: federalismo simétrico e federalismo assimétrico

Sob o ponto de vista externo, as expressões federalismo simétrico e federalismo assimétrico são utilizadas em um sentido diverso do mencionado no item anterior. Em vez de fazerem referência à homogeneidade fática ou ao equilíbrio na repartição de competências entre entes federativos de mesmo grau, designam a maior ou menor proximidade entre o modelo de federação adotado por uma constituição e as características dominantes do modelo federativo clássico.

Neste sentido, a partir de uma visão analítica dos ordenamentos existentes e da identificação das características dominantes encontradas com frequência nos modelos de federação, Raul Machado HORTA define como tipo concreto de federalismo simétrico aquele cuja Constituição consagra os seguintes instrumentos, órgãos e técnicas:

I) composição plural do Estado;

II) repartição de competências entre o Governo Central e os Governos Locais, abrangendo legislação e tributação;

III) intervenção federal nos Estados-membros, para preservar a integridade territorial, a ordem pública e os princípios constitucionais da Federação;

IV) Poder Judiciário dual, repartido entre a União e os Estados, distribuído entre Tribunais e Juízes, assegurada a existência de um Supremo Tribunal, para exercer a função de guarda da Constituição, aplacar dissídios de competências e oferecer a interpretação conclusiva da Constituição Federal;

V) existência, ao lado do poder constituinte originário, de um poder constituinte decorrente atribuído aos Estados-Membros; e

VI) organização bicameral do Poder Legislativo Federal, obediente ao princípio da representação do povo na Câmara dos Deputados e ao da representação dos Estados no Senado federal ou órgão equivalente.³¹

No federalismo assimétrico há um rompimento com as linhas tradicionais definidoras do federalismo simétrico. As rupturas “podem consistir em deformações no estilo e nas regras federais, em razão do funcionamento do sistema federal” ou “em criações novas, estranhas ao conjunto identificador do federalismo simétrico”. O federalismo assimétrico poderá localizar-se no fenômeno fático, por deformação de institutos federais, ou no âmbito normativo ou jurídico, com a existência de regra no ordenamento jurídico federal, em contraste com os fundamentos normativos do federalismo simétrico.³²

Em síntese, o federalismo simétrico pressupõe a existência de características dominantes de uma federação, enquanto o federalismo assimétrico é infenso a uma sistematização rigorosa.³³ Sob este prisma, há quem entenda que a Constituição brasileira de 1988 adotou um federalismo assimétrico por conferir ao Município a qualidade de ente federativo (CF, arts. 1.° e 18). Outros interpretam ter sido adotado um federalismo simétrico, com algumas concessões à assimetria.

30.5.6. Quanto às esferas de competência: federalismo típico (bidimensional, bipartite ou de 2.° grau) e federalismo atípico (tridimensional, tripartite ou de 3.° grau)

O federalismo pode ser classificado, ainda, de acordo com as esferas ou centros de competência existentes em seu território.

O federalismo típico, bidimensional bipartite ou de 2.° grau se caracteriza pela existência de duas esferas de competência: a esfera central (União) e a esfera regional (Estados-membros). É o modelo adotado nos Estados Unidos e em praticamente todas as federações existentes no mundo. No Brasil, foi adotado até o advento da Constituição de 1988.

No federalismo atípico, tridimensional,tripartite ou de 3.° grau se constata a existência de três esferas ou centros competência: a esfera central (União), a esfera regional (Estados-membros) e a esfera local (Municípios).

A Constituição brasileira de 1988 adotou um federalismo de 3.° grau.³⁴ O Distrito Federal, apesar de também ser considerado ente federativo, possui as mesmas competências legislativas e administrativas dos Estados e Municípios (CF, art. 32, § 1.°). Desse modo, apesar da existência de quatro entes federativos distintos no Brasil, não se fala em federalismo de 4.° grau, uma vez que existem apenas três esferas de competência.

Há autores que entendem que a Constituição de 1988 teria consagrado um federalismo de 2.° grau, uma vez que o poder de auto-organização dos Municípios se subordina aos princípios da Constituição Federal e aos da Constituição do respectivo Estado.³⁵ Este critério classificatório, no entanto, não é o mesmo aqui adotado.

30.5.7. Quadro: tipos de federalismo

30.6. ANÁLISE HISTÓRICA

30.6.1. O surgimento da federação norte-americana

O surgimento da forma federativa de Estado, em geral, costuma ser atribuído à Constituição norte-americana, de 17 de setembro de 1787, elaborada durante os trabalhos da Convenção da Filadélfia. Há, no entanto, notícias de experiências anteriores, ainda que bem menos significativas.³⁶

Durante a segunda metade do século XVIII, as relações entre as Treze Colônias e a metrópole Inglaterra estremeceram, em razão da sobrecarga tributária, além de diversas exigências e restrições às atividades econômicas e comerciais desenvolvidas ao longo dos anos pelas Colônias. Neste particular, alguns eventos contribuíram decisivamente para a eclosão do movimento de independência norte-americano, tais como o Stamp Act (1765), o Massacre de Boston (1770), o Boston Tea Party (1773), as sanções contra Massachusetts e a transferência para o Canadá de parte do território americano.³⁷ Alguns anos mais tarde, mais precisamente em 4 de julho de 1776, durante o Segundo Congresso Continental, os membros do Congresso assinaram a Declaração de Independência, de forte inspiração lockiana e que teve em Thomas Jefferson o seu principal artífice.³⁸

A confederação, embora aprovada em 1778, só fora instituída em 1781, após a aprovação dos Artigos da Confederação (Articles of Confederation). No entanto, a ineficiência, fragilidade e disfuncionalidade do modelo confederal levou à convocação de uma convenção para debater fórmulas e soluções para os inúmeros problemas enfrentados.³⁹ No curso do evento – realizado às portas fechadas, distintamente de outras Convenções Constitucionais⁴⁰ –, a ideia inicial de reparar as disfunções do modelo confederativo foi logo abandonada. A Convenção da Filadélfia transformou-se em uma Convenção Constitucional, dando azo à primeira constituição escrita do mundo moderno: a Constituição norte-americana de 1787. Diante da pouca eficiência da confederação para atender aos reclames dos Estados e da própria população, optou-se por consagrar a forma federativa, um novo modelo que instituía um poder central, mas, ao mesmo tempo, preservava a autonomia dos Estados.⁴¹

30.6.2. Evolução histórica da federação brasileira

A forma unitária de Estado foi adotada, no Brasil, apenas pela Constituição de 1824. Outorgada no contexto da Restauração Monárquica por Pedro I, em 25 de março de 1824, a Carta Imperial teve a influência do direito francês, especialmente da Constituição francesa de 1814, outorgada por Luís XVIII. Este modelo vigorou até a proclamação da República Federativa, em 15 de novembro de 1889.

A Constituição Republicana de 1891 consagrou a forma federativa de Estado, adotando um modelo rígido e dualista de repartição de competências. Teve forte inspiração do direito norte-americano, sobretudo na parte relativa à organização e funcionamento da federação. Desde então, a forma federativa de Estado foi adotada por todas as Constituições brasileiras.⁴²

Com o advento da Constituição de 1934 houve uma mudança significativa no tocante à sistemática, com o retorno às fontes do constitucionalismo europeu e a inauguração de um federalismo cooperativo (ou de cooperação), inspirado na Constituição de Weimar de 1919.⁴³ A Constituição de 1934 foi mais centralizadora do que a sua antecessora, ampliando o rol de competências da União. A competência para legislar sobre Direito Processual, por exemplo, atribuída aos Estados-membros na Constituição de 1891, foi transferida à União.

Este modelo foi reproduzido formalmente pela Constituição de 1937 que estabelecera competências privativas da União e exclusivas dos Estados. Estes poderiam, ainda, suplementar a legislação federal de modo a atender seus interesses. Na prática, contudo, a Carta do Estado Novo notabilizou-se por uma centralização unitária, exteriorizada, sobretudo, pela nomeação de interventores nos Estados-membros.⁴⁴

Na tentativa de romper com a centralização política implementada durante o Estado Novo, a Constituição de 1946 restaurou o federalismo, assegurando à União competências privativas e outorgando as competências residuais aos Estados, além de competências complementares e supletivas. Aos Municípios assegurou uma ampla autonomia, com a possibilidade de eleição de prefeitos e de vice-prefeitos, competência para organizar serviços públicos locais e competências tributárias.⁴⁵

A Constituição de 1967/1969 outorgada durante o regime militar, manteve nominalmente o federalismo de 2.° grau, com duas esferas de poder (União e Estados) e com um baixíssimo nível de descentralização política. A autonomia municipal ficou bastante prejudicada por regras de eleição dos Prefeitos em Municípios sedes de capitais e das estâncias hidrominerais – que ficavam a cargo dos Estados –, bem como em Municípios declarados de interesse nacional – cuja eleição ficava a cargo da União.⁴⁶

A Constituição de 1988 conferiu uma nova configuração à federação brasileira. Os Municípios passaram a ser dotados das mesmas autonomias atribuídas à União e aos Estados, além de serem elencados, de forma inédita, entre os entes federativos (CF, arts. 1.° e 18). Os Territórios, que no regime anterior integravam a federação brasileira (CF/1969, art. 1.°), na atual Constituição passaram a ter a natureza de meras descentralizações administrativo-territoriais pertencentes à União.⁴⁷

30.7. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

A Constituição de 1988 introduziu algumas inovações, mas manteve as linhas básicas tradicionais das Constituições anteriores, adotando como diretriz para a repartição de competências na federação brasileira o princípio da predominância do interesse.

A Competência para tratar de assuntos de interesse nacional ou predominantemente geral foi atribuída à União. É o caso, por exemplo, da competência para legislar sobre diretrizes da política nacional de transportes (CF, art. 22, IX); emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros (CF, art. 22, XV); normas gerais de licitação e contratação (CF, art. 22, XXVII); ou, ainda, defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional (CF, art. 22, XXVIII). A competência para tratar de assuntos de interesse predominantemente local, foi atribuída aos Municípios (CF, art. 30, I). A competência residual para tratar de assuntos de interesse regional ficou a cargo dos Estados (CF, art. 25, § 1.°). Ao Distrito Federal, em razão de sua natureza híbrida, foi atribuída competência para tratar de assuntos de interesse regional e local (CF, art. 32, § 1.°).

Em virtude da extrema complexidade envolvendo a repartição de competências, este princípio não é capaz de solucionar todos os problemas dela oriundos, mesmo porque, em certos casos, há um interesse cuja preponderância é equivalente para mais de uma unidade federativa. Em decorrência da dificuldade de precisar a quem pertence determinado interesse, Walber de Moura AGRA sustenta que teria sido adotado um critério híbrido, “de natureza político-jurídica, sofrendo influência de um contexto social determinado, de uma tradição histórica peculiar e pela real possibilidade de implantação das competências, haja vista que aquelas matérias que necessitam de grande aporte financeiro ou de uniformidade legislativa na federação obrigatoriamente devem ficar ao encargo da União”.⁴⁸

Raul Machado HORTA constata que o federalismo brasileiro atingiu o amadurecimento na atual Constituição, em consequência do aprimoramento da repartição de competências verificável no tratamento conferido à legislação concorrente, na possibilidade de ingresso dos Estados na competência de legislação privativa da União e na implementação de mecanismos do federalismo cooperativo no plano financeiro da repartição tributária e nas relações intergovernamentais, visando a alcançar o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar nacional.⁴⁹

30.7.1. Critérios utilizados na repartição de competências

A Constituição brasileira adotou, a exemplo da maioria das federações, quatro critérios básicos para a repartição de competências, os quais serão analisados a seguir.⁵⁰

30.7.1.1. Campos específicos de competência legislativa e administrativa

CF, art. 21. Compete à União:[...]; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...];

Art. 25, § 1.° São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição;

Art. 30. Compete aos Municípios: [...];

Ar. 32, § 1.° Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.

Em um sistema federal, a repartição constitucional de competências pode ser feita nos seguintes modelos:

I) repartição exaustiva de competências entre os entes federativos;

II) enumeração das competências da União e atribuição de poderes reservados ou não enumerados aos Estados federados; e,

III) enumeração da competência dos Estados federados e atribuição de poderes reservados à União.⁵¹

Na repartição horizontal adotada pela Constituição de 1988 foram atribuídos poderes enumerados à União (CF, arts. 21 e 22) e aos Municípios (CF, art. 30) e poderes remanescentes ou residuais aos Estados-membros (CF, art. 25, § 1.°).⁵² O Distrito Federal foi contemplado com competências estaduais e municipais (CF, art. 32, § 1.°).

Em razão da inexistência de disposição expressa acerca da possibilidade de delegação, parte da doutrina sustenta que as competências administrativas devem ser denominadas de exclusivas.⁵³

Na hipótese de conflito de normas editadas por entes federativos diversos, a prevalência de uma sobre a outra não será decorrente da origem de sua emanação, mas da competência constitucionalmente atribuída para a sua edição.⁵⁴

30.7.1.2. Possibilidade de delegação

CF, art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

A Lex Fundamentallis consagrou a possibilidade de delegação de certas competências legislativas federais. A União, por meio de lei complementar, poderá autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa (CF, art. 22, parágrafo único). Esta autorização, embora não haja previsão expressa, também pode ser dada ao Distrito Federal, em face de sua natureza híbrida (CF, art. 32, § 1.°).

Os requisitos para a delegação podem ser classificados do seguinte modo:⁵⁵

I) Formal: a União somente poderá delegar suas competências por meio de lei complementar. Não se admite a edição de lei ordinária ou medida provisória, sob pena de inconstitucionalidade formal objetiva;

II) Material: a União somente poderá delegar questões específicas de suas competências legislativas privativas, não sendo admitidas delegações genéricas. Estados e o Distrito Federal não podem, por exemplo, receber autorização elaborar um Código Penal ou Civil;

III) Implícito: A delegação somente pode ser dada à totalidade dos Estados-membros ou ao Distrito Federal. Esse requisito é deduzido do dispositivo constitucional que veda à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal instituírem preferências entre si (CF, art. 19, III), o que seria incompatível com o princípio da isonomia federativa.

Alguns aspectos referentes à possibilidade de delegação devem ser destacados. É defeso à União delegar suas competências legislativas aos Municípios, assim como é vedado aos Estados-membros, ao receber esta delegação, operarem uma nova delegação aos seus Municípios.

Outro aspecto importante a ser observado é que a autorização dada pela União não impede a retomada de sua competência, a qualquer tempo, desde que a revogação da delegação seja feita por meio de lei complementar, em razão ao princípio do paralelismo de formas.

Por fim, os Estados-membros e o Distrito Federal não poderão exceder de sua competência para legislar apenas sobre questões específicas. Com base neste entendimento, o STF declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais do Rio de Janeiro e de Santa Catarina por extrapolarem os limites da delegação dada pela Lei Complementar 103/2000, que autoriza os Estados-membros e o Distrito Federal a instituir o piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (CF, art. 7.°, V).⁵⁶

30.7.1.3. Competências administrativas (ou materiais) comuns

CF, art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...].

A Constituição de 1988 inovou ao estabelecer áreas comuns de atuação administrativa entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Além das competências elencadas sistematicamente no art. 23, outras competências administrativas comuns podem ser encontradas em dispositivos espalhados pelo texto constitucional (e.g., CF, arts. 179, 180, 215 e 225).

A competência comum (competência material) não implica, de forma imediata, competência para legislar. No entanto, isso não significa que os entes federativos estejam impedidos de legislar sobre o tema, porquanto se em um Estado de Direito tudo deve ser feito em conformidade com a lei, negar a competência legislativa acabaria por tornar inócua a competência material.⁵⁷

A Emenda Constitucional 53/2006, alterando o texto do parágrafo único do art. 23, estabeleceu que “leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

O entendimento de que cada ente federativo pode elaborar sua própria lei complementar fixando normas para a cooperação traria sérias dificuldades para a solução de eventuais conflitos entre as legislações federal, estadual e municipal, por não existir hierarquia entre elas. Por essa razão, este dispositivo deve ser interpretado no sentido de que tais leis complementares devem ser elaboradas pela União, podendo regulamentar cada inciso de maneira distinta, de acordo com a matéria envolvida.⁵⁸

30.7.1.4. Competências legislativas concorrentes

CF, art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...];

§ 1.° No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2.° A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3.° Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4.° A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

Art. 30. Compete aos Municípios: [...] II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

A Constituição de 1988 conjugou o modelo clássico de repartição horizontal de competências com o modelo contemporâneo originário do federalismo alemão, que se projeta no estabelecimento de áreas de atuação legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal (CF, art. 24).

A repartição vertical de competências realiza a distribuição de idêntica matéria legislativa entre as pessoas estatais, consagrando um verdadeiro “condomínio legislativo”, consoante regras constitucionais de convivência. A Constituição adotou a técnica da legislação federal fundamental, de normas gerais e de diretrizes essenciais, cujo preenchimento deverá ser feito pela legislação estadual conforme as peculiaridades e exigências de cada Estado federado.⁵⁹

Nesta hipótese, é firme a orientação do STF no sentido de ser incabível ADI, se, para o específico efeito de examinar a ocorrência de invasão de competência da União por Estado-membro, for necessário o confronto prévio entre diplomas normativos de caráter infraconstitucional (lei federal vs. lei estadual). Isso porque, para o cabimento desta ação, a inconstitucionalidade há de transparecer de modo imediato, derivando, o seu reconhecimento, do confronto direto que se faça entre o ato estatal impugnado e o texto da própria Constituição da República.⁶⁰

Na repartição da competência legislativa concorrente, o legislador constituinte optou pela consagração de competências não cumulativas cabendo à União estabelecer as normas gerais (CF, art. 24, § 1.°) e aos Estados e Distrito Federal a criação de normas específicas, por meio do exercício de competência suplementar (CF, art. 24, § 2.°). A legislação suplementar deve preencher os vazios deixados pela legislação federal, tratando de questões específicas com a devida observância das diretrizes gerais fixadas.⁶¹

A inexistência de lei federal (ou lei nacional) estabelecendo as normas gerais autoriza o exercício da competência legislativa plena pelos Estados (CF, art. 24, § 3.°) até que sobrevenha lei federal suspendendo a eficácia da lei estadual no que lhe for contrário (CF, art. 24, § 4.°).⁶²

Vale notar que o dispositivo constitucional não trata da hipótese como revogação, mas como suspensão da eficácia da norma geral editada pelo Estado e apenas naquilo em que contrariar a norma geral federal. A terminologia utilizada pelo legislador constituinte originário foi tecnicamente precisa, uma vez que a União não pode revogar uma lei elaborada por um Estado, sob pena de ofensa ao paralelismo das formas e ao princípio federativo. Sobre o tema, dois aspectos merecem ser destacados.

O primeiro é que a norma geral estadual, apesar de não continuar a produzir seus efeitos por estar bloqueada pela lei geral federal, permanece existente e válida. Isso porque, a suspensão da eficácia impede a produção de efeitos, mas não invalida norma. A sua vigência somente é retirada de forma definitiva no caso da revogação, a qual opera no plano da existência do ato jurídico.

O segundo aspecto relevante é que, caso a norma geral da União seja revogada ou declarada inconstitucional, o diploma estadual voltará a produzir seus efeitos validamente, consubstanciando uma hipótese de efeito repristinatório tácito.⁶³

A competência suplementar costuma ser dividida em duas espécies: I) complementar, quando dependente da prévia existência de lei federal a ser especificada (CF, art. 24, § 2.°); e II) supletiva, quando surge em virtude da inércia da União para editar as normas gerais (CF, art. 24, § 3.°).⁶⁴ Em virtude das controvérsias geradas, esta distinção entre competências complementares e supletivas consagrada expressamente em documentos constitucionais anteriores foi substituída, na Constituição de 1988, pela expressão “competência suplementar”.⁶⁵

Os Municípios apesar de não estarem elencados entre os entes federativos com competência concorrente, poderão suplementar a legislação federal e estadual no que couber (CF, art. 30, II), como no caso de assuntos de interesse local (CF, art. 30, I).⁶⁶

30.7.1.4.1. Critérios para definição das “normas gerais”

A definição do critério a ser utilizado para a caracterização do que seja uma “norma geral” é objeto de divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO define as normas gerais como “declarações principiológicas que cabe à União editar, no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitadas pelos Estados-membros na feitura das suas legislações, através de normas específicas, direta e imediatamente, às relações e situações concretas que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos”. Ainda de acordo com o autor, estas normas gerais apresentam as seguintes características:

I) estabelecem princípios, diretrizes, linhas mestras e regras jurídicas gerais;

II)não podem entrar em pormenores, detalhes, tampouco esgotar o assunto legislado;

III)devem ser regras nacionais, aplicáveis a todos os entes públicos de maneira uniforme;

IV)devem ser uniformes para todas as situações homogêneas;

V)devem ser referentes a questões fundamentais;

VI)não podem violar a autonomia dos Estados; e

VII) não são aplicáveis diretamente.⁶⁷

Em estudo sobre o tema, André Ramos TAVARES constatou a existência de duas concepções expressas acerca da característica determinante de uma norma geral no STF:⁶⁸ o Ministro Carlos Britto sustenta que a generalidade da norma decorre da possibilidade de aplicação uniforme a todos os entes federativos;⁶⁹ por sua vez, o Ministro Carlos Velloso entende que uma norma seria geral em razão de sua maior abstração, a exemplo dos princípios.⁷⁰

30.7.1.5. Quadro: repartição de competências

30.7.2. Competências privativas e exclusivas

Há uma divergência na doutrina brasileira envolvendo as competências exclusivas e privativas.

A doutrina mais tradicional adota uma distinção cuja diferença seminal reside na possibilidade de delegação das competências privativas, ao contrário do que ocorre com as competências exclusivas, que são indelegáveis por ausência de previsão expressa.⁷¹

Há autores, contudo, que entendem inexistir qualquer diferença entre ambas, aduzindo a possibilidade de utilização intercambiável das duas expressões. Para esta corrente, as competências privativas e exclusivas traduzem a mesma ideia.⁷²

Na Constituição de 1988, há apenas dois dispositivos constitucionais que tratam de delegação (CF, arts. 22, parágrafo único, e 84, parágrafo único), o que denota o caráter excepcional da medida. Ademais, a própria Constituição se vale da expressão “privativa” para se referir a diversas competências indelegáveis, tais como as competências privativas da Câmara dos Deputados (CF, art. 51) e do Senado Federal (CF, art. 52). Do mesmo modo, as iniciativas privativas de leis também não são suscetíveis de delegação (CF, art. 61, § 1.°).

É certo que na Constituição atual não há distinção entre as duas espécies de competência, sendo que, em diversas passagens, a palavra “privativa” é utilizada para designar competências indelegáveis. Para fins puramente didáticos e de maior clareza textual, no entanto, utilizaremos a referida distinção que nos parece terminologicamente útil para rotular as competências que podem ou não ser delegadas.

30.8. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

CF, art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

O modelo de federalismo adotado pela Constituição de 1988 encontra-se em uma posição intermediária entre os modelos norte-americano e alemão.

De forma bem mais nítida que as Constituições anteriores, foi consagrada uma federação sui generis, com referência aos Municípios como entidade autônoma. Nesse sentido, a atual Constituição rompeu com o federalismo clássico de dois níveis, inspirado no modelo tradicional norte-americano, e passou a adotar um federalismo de terceiro grau (federação tricotômica) no qual o Município foi alçado à condição de ente federativo.

A organização político-administrativa da federação brasileira compreende, como entidades autônomas, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (CF, art. 18). No mesmo diapasão, a Lex Mater estabelece que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (CF, art. 1.°). Este dispositivo consagra o princípio da indissolubilidade do pacto federativo o qual afasta o direito de secessão dos entes federados. Como finalidades básicas deste princípio são apontadas: I) a manutenção da unidade nacional; e II) a necessidade descentralizadora.⁷³

A forma federativa de Estado, por ter sido consagrada como cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.°, I), constitui-se em um limite material ao poder de reforma da Constituição, o que não significa a impossibilidade de alterações na divisão de competências político-administrativas da federação brasileira. Uma realocação das competências, desde que preserve o núcleo essencial do princípio federativo, não deve, a priori, ser refutada.⁷⁴ É preciso verificar, no caso concreto, se as alterações geram impacto nos elementos mais essenciais da federação, em especial na autonomia política de seus integrantes. Nesse sentido, o STF adotou o entendimento de que a EC 15/1996, ao modificar as regras para criação de novos municípios, não violou a cláusula pétrea da forma federativa.⁷⁵

30.8.1. Capital Federal

CF, art. 18, § 1.° Brasília é a Capital Federal.

A previsão de que a Capital do país deveria se instalar no planalto central já existia desde a primeira Constituição republicana.⁷⁶ A transferência, no entanto, sempre foi alvo de críticas, em razão da possibilidade de causar um descolamento entre a sociedade política e a sociedade civil organizada.

A Constituição de 1988, ao transformar Brasília na Capital Federal (CF, art. 18, § 1.°), inovou em relação à Carta anterior que conferia ao Distrito Federal esta posição (EC 1/1969, art. 2.°). Além de Capital da República, Brasília é sede do Governo do Distrito Federal (Lei Orgânica do Distrito Federal, art. 6.°).

Brasília, segundo José Afonso da Silva, possui uma “posição jurídica específica no conceito brasileiro de cidade”. Na precisa definição do ilustre constitucionalista:

Brasília é civitas civitatum, na medida em que é cidade-centro, polo irradiante, de onde partem, aos governados, as decisões mais graves, e onde acontecem os fatos decisivos para os destinos do País. Mas não se encaixa no conceito geral de cidades, porque não é sede de Município. É civitas e polis, enquanto modo de habitar de sede do Governo Federal.⁷⁷

30.8.2. Incorporação, subdivisão e desmembramento de Estados

CF, art. 18, § 3.° Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

A Constituição estabelece, em relação aos Estados-membros, três possibilidades de alteração da divisão geopolítica interna (CF, art. 18, § 3.°).

Na incorporação, ocorre uma fusão entre dois ou mais Estados, originando a formação de um novo Estado ou de um Território Federal. Como corolário, os Estados originários (ou primitivos) deixam de existir. O Estado ou Território Federal formado irá adquirir nova personalidade jurídica. Na incorporação, para fins de consulta plebiscitária, deve-se entender como diretamente interessada a população de cada um dos Estados que irá sofrer a incorporação.

Na subdivisão ocorre uma cisão do Estado originário em novos Estados. Nesta situação, a exemplo do que ocorre com a incorporação, os Estados originários desaparecem com o surgimento dos novos Estados. Nesse caso, será diretamente interessada toda a população do Estado que irá se subdividir.

No desmembramento podem ocorrer três situações distintas: I) a anexação da parte desmembrada a um outro Estado, sem a criação de um novo ente federativo; II) a formação de um novo Estado-Membro; ou III) a formação de um Território Federal. Ao contrário do que ocorre na incorporação e na subdivisão, no desmembramento não há o desaparecimento do ente federativo primitivo (ou originário). Tanto no desmembramento por anexação quanto no desmembramento por formação os Estados originários continuam a existir, apesar da redução territorial e populacional. No que se refere à “população diretamente interessada”, o STF adotou o entendimento de que, no caso de desmembramento para a formação de novos Estados ou Territórios Federais, a expressão abrange “a população tanto da área desmembrada do Estado-membro como a da área remanescente”.⁷⁸ Na hipótese de desmembramento de um Estado para anexação em outro, também é considerada diretamente interessada a população da área que receberá o acréscimo (Lei 9.709/1998, art. 7.°).

Em todas as hipóteses são exigidos, cumulativamente, dois requisitos: I) Plebiscito com a população diretamente interessada; e II) aprovação do Congresso Nacional, veiculada por Lei Complementar (CF, art. 18, § 3.°).

O procedimento a ser observado nos casos de incorporação, subdivisão e desmembramento é formado pelas seguintes etapas.

Inicialmente, é feita a convocação do plebiscito mediante Decreto Legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional (Lei 9.709/1998, art. 3.°).

Em seguida, tem-se a consulta prévia formulada ao povo (plebiscito) para que se manifeste a favor ou contra a incorporação, a subdivisão ou ao desmembramento. Para que seja instaurado o processo legislativo para a elaboração da lei complementar, é conditio sine qua non que a população diretamente interessada tenha manifestado sua aquiescência. A consulta plebiscitária é condição de procedibilidade, uma vez que o resultado desfavorável impede a continuação do processo de formação de novos Estados. Caso o resultado do plebiscito seja favorável, o Congresso Nacional terá discricionariedade para aprovar ou não a lei complementar, após a oitiva da(s) respectiva(s) Assembleia(s) Legislativa(s) (CF, art. 48, VI).

Quanto à manifestação das Assembleias Legislativas, o parecer é meramente opinativo. Trata-se de uma condição essencial para a formalização do procedimento, mas não vinculativa, na medida em que o Congresso Nacional, a partir de um juízo político, poderá deliberar em sentido diametralmente oposto ao parecer das Casas Legislativas estaduais.

Por se tratar de ato político subjetivamente complexo, a aludida Lei Complementar dependerá da aquiescência do Presidente da República, após passar pela aprovação das Casas do Congresso Nacional. Caso o Presidente da República resolva vetar o Projeto de Lei Complementar e o veto não seja derrubado pelo Congresso Nacional, o aperfeiçoamento do novo Estado ou Território Federal fica obstaculizado.

Por derradeiro, insta ressaltar que o projeto de lei complementar poderá ser proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional (Lei 9.709/1998, art. 4.°, § 1.°). Esta é uma exceção à regra geral de que os projetos de lei terão iniciativa na Câmara dos Deputados (CF, art. 64).

Em que pese a tramitação de alguns projetos de Decreto Legislativo no Congresso Nacional propondo o desmembramento de Estados, a divisão geopolítica estabelecida originariamente pela Constituição de 1988 se mantém inalterada. O caso mais recente de tentativa de desmembramento ocorreu no Estado do Pará. Pleiteava-se a formação de dois novos Estados (Carajás e Tapajós), mas a população paraense manifestou-se desfavoravelmente ao desmembramento.

30.8.3. Criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios

CF, art. 18, § 4.° A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

No caso dos Municípios, as hipóteses de criação, incorporação, fusão e desmembramento (CF, art. 18, § 4.°)⁷⁹ foram alteradas pela EC 15/1996 com a finalidade conter a proliferação, sobretudo com fins eleitoreiros, de Municípios sem a estrutura necessária para o exercício de suas autonomias. Para alcançar este objetivo, foram estabelecidos quatro requisitos a serem observados.

Em primeiro lugar, exige-se a edição de lei complementar federal estabelecendo o período dentro do qual tais hipóteses poderão ocorrer. Segundo o STF, este dispositivo consubstancia uma norma de eficácia limitada, de modo que a intermediação legislativa é imprescindível para viabilizar o surgimento de novos Municípios.

Na ADI 3.682/MT, o STF declarou o estado de mora do Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, fossem adotadas todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto por este dispositivo, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, “não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam Municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios”.⁸⁰

Após mais de uma década de mora legislativa, o Congresso Nacional, em vez de editar a lei complementar exigida pelo dispositivo, priorizou a aprovação de uma Emenda à Constituição (EC 57/2008) convalidando “os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação” (ADCT, art. 96).

O projeto de lei complementar que define regras para criação, incorporação, fusão, desmembramento e instalação de municípios já foi aprovado pelo Senado (PLS 98/2002 – Complementar), mas ainda está pendente de aprovação pela Câmara dos Deputados (PLP 416/2008). De acordo com o projeto, ficam convalidados os municípios criados, incorporados, fundidos, desmembrados e instalados entre 13.09.1996 – data da promulgação da EC 15/1996 – e 31.12.2008.

A segunda exigência consiste na elaboração de uma lei ordinária federal contendo a divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal.

O terceiro requisito é a consulta prévia às populações dos Municípios envolvidos, ou seja, não apenas dos eleitores da circunscrição do novo Município, mas também daqueles que fazem parte do Município originário. O plebiscito será convocado pela Assembleia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual (Lei 9.709/1998, art. 5.°). Trata-se de uma condição de procedibilidade para a edição da lei estadual.

O quarto requisito consiste na elaboração da lei ordinária estadual, criando o novo Município, dentro do período a ser estabelecido por lei complementar federal. Não se deve esquecer que, por se tratar de ato político subjetivamente complexo, o seu aperfeiçoamento exige tanto a aprovação do Poder Legislativo estadual como a aquiescência do Chefe do Poder Executivo estadual. Desse modo, pode o Governador vetar o projeto de lei e, caso não haja a derrubada do veto pela Assembleia Legislativa, a formação do novo Município restará prejudicada.

30.9. DA INTERVENÇÃO

30.9.1. Intervenção federal

30.9.1.1. Introdução

A intervenção pode ser definida como uma medida excepcional, de natureza política, consistente na possibilidade de afastamento temporário da autonomia política de um ente federativo quando verificadas as hipóteses taxativamente previstas na Constituição.

O princípio da autonomia das entidades componentes é uma das notas características do Estado Federal.⁸¹ A intervenção federal, enquanto mecanismo constitucional de intromissão do ente central em assuntos dos Estados-membros é a antítese da autonomia, por suprimi-la temporariamente, a fim de preservar outros valores constitucionalmente protegidos.

A Constituição de 1988 consagra, como regra, a não intervenção.

CF, art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...)

Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: (...) (g.n.)

A intervenção é uma medida de caráter excepcional, admitida apenas nas hipóteses taxativamente contempladas pela Constituição (numerus clausus).

A possibilidade de intervenção federal não caracteriza uma supremacia da União em relação aos Estados-membros, até porque quando intervém em outros entes, a União não está atuando para defender um interesse próprio, mas para resguardar a unidade, viabilidade e estabilidade do sistema federativo.⁸²

No tocante aos entes passíveis de sofrer intervenção federal, a Constituição autoriza a intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal (CF, art. 34). A intervenção federal em um Município só é admitida quando este for localizado em Território Federal (CF, art. 35).⁸³ Apesar de atualmente não existirem Territórios, é possível sua criação (CF, art. 18, § 2.°).

Em síntese, pode-se dizer que a intervenção é um ato de natureza política que tem como características a excepcionalidade da medida (CF, art. 34), a taxatividade das hipóteses de cabimento e a temporariedade da execução (CF, art. 36, § 1.°).

30.9.1.2. Pressupostos materiais

As hipóteses autorizadoras de intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal podem ser agrupadas em quatro finalidades:⁸⁴

I) defesa do Estado quando visa manter a integridade nacional ou repelir invasão estrangeira (CF, art. 34, I e II). No tocante à manutenção da integridade nacional, trata-se de um mecanismo que tem por objetivo conferir efetividade ao princípio da indissolubilidade do pacto federativo (CF, art. 1.°);

II) defesa do princípio federativo quando busca repelir invasão de uma unidade da Federação em outra, ou pôr termo a grave comprometimento da ordem pública,⁸⁵ ou, ainda, garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação (CF, art. 34, II, III e IV);

III) defesa das finanças estaduais quando destinada a reorganizar as finanças da unidade da Federação (CF, art. 34, V);

IV) defesa da ordem constitucional quando decretada com o fim de prover a execução de lei federal,⁸⁶ ordem ou decisão judicial ou, ainda, para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis (“a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde”) (CF, art. 34, VI e VII).

30.9.1.3. Pressupostos formais

CF, art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

I – no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;

II – no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;

III – de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

A decretação e execução da intervenção federal é competência privativa do Presidente da República (CF, art. 84, X). O decreto de intervenção deve especificar a amplitude, o prazo, as condições de execução e, se for o caso, nomear o interventor (CF, art. 36, § 1.°). A nomeação do inventor se faz necessária apenas nas hipóteses de intervenção no Poder Executivo, ou neste e no Poder Legislativo. Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas poderão voltar a seus cargos, salvo se houver algum outro impedimento legal (CF, art. 36, § 4.°).

A intervenção pode ser classificada em três espécies:

I) espontânea quando sua decretação depender apenas da ocorrência dos motivos que a autorizam (CF, art. 34, I, II, III e V), podendo o Presidente decretá-la de ofício, sem a necessidade de qualquer provocação;

II) solicitada quando, a fim de garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação, sua decretação depender de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido (CF, art. 36, I, 1.ª parte). Nesse caso, a decretação da intervenção é considerada um ato discricionário;⁸⁷

III) requisitada quando para sua decretação for necessária a requisição de órgão do Poder Judiciário. A Constituição prevê três hipóteses: (a) requisição do STF, nos casos de coação exercida contra o Poder Judiciário (CF, art. 36, I, 2.ª parte); (b) requisição do STF, do STJ ou do TSE, no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária (CF, art. 36, II); (c) requisição do STF quando o tribunal der provimento a representação do Procurador-Geral da República, nos casos de violação dos princípios constitucionais sensíveis ou de recusa à execução de lei federal (CF, art. 36, III).⁸⁸ Nessas hipóteses, a decretação da intervenção é considerada um ato vinculado. O não atendimento da requisição pelo Presidente da República poderá ser caracterizado como crime de responsabilidade.⁸⁹

30.9.1.4. Controle político e jurisdicional da intervenção

CF, art. 36, § 1.° – O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.

§ 2.° Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.

§ 3.° Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.

A decretação da intervenção federal poderá ser objeto de controle político, realizado pelo Congresso Nacional, ou de controle jurisdicional, exercido pelo STF.⁹⁰

Nas hipóteses de cabimento de controle político o decreto de intervenção do Presidente da República deverá ser submetido à apreciação do Congresso Nacional no prazo de 24 horas. Nos períodos em que este não estiver funcionando, deverá ser feita, no mesmo prazo, uma convocação extraordinária (CF, art. 36, §§ 1.° e 2.°). O controle político exercido pelo Congresso Nacional é dispensado apenas nos casos em que a intervenção for decretada para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial ou para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis. Nesses casos, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (CF, art. 36, § 3.°).

O controle jurisdicional não pode ser utilizado para a análise do mérito do ato de intervenção, cuja natureza é política. No entanto, a decretação da intervenção não está imune a qualquer tipo de controle jurisdicional, sendo este cabível nas hipóteses em que não forem observados os dispositivos constitucionais, em especial, os que exigem a solicitação do Legislativo e do Executivo ou a requisição do Poder Judiciário (CF, art. 36, I a III).

30.9.2. Intervenção estadual

30.9.2.1. Introdução

Inovando em relação ao regime constitucional anterior, no qual a matéria referente à intervenção dos Estados nos Municípios era disciplinada pelas constituições estaduais, a Constituição de 1988 passou a tratar de quase todo o assunto.⁹¹ Esta inovação se deve, sobretudo, ao reconhecimento inédito pela Carta de Outubro dos Municípios como entes federativos.

Mutatis mutandis, a base teórica da intervenção estadual é, em linhas gerais, a mesma adotada no estudo da intervenção federal, com as especificidades analisadas a seguir.

30.9.2.2. Pressupostos materiais

A Constituição autoriza, em caráter excepcional, a intervenção estadual em Municípios quando: a) deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; b) não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; c) não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; e d) o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial (CF, art. 35, I a IV). Neste último caso, cabe ao Procurador-Geral de Justiça ajuizar a representação junto ao Tribunal de Justiça local.⁹²

30.9.2.3. Pressupostos formais

A decretação e execução da intervenção estadual é competência privativa do Governador. O decreto de intervenção deve especificar a amplitude, o prazo, as condições de execução e, se for o caso, nomear o interventor (CF, art. 36, § 1.°). Assim como na intervenção federal, a nomeação do interventor se faz necessária apenas nas hipóteses de intervenção no Poder Executivo, ou neste e no Poder Legislativo. Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas poderão voltar a seus cargos, salvo se houver algum outro impedimento legal (CF, art. 36, § 4.°).

30.9.2.4. Controle político

Nos casos de intervenção estadual, o decreto de intervenção do Governador deverá ser submetido, no prazo de 24 horas, à apreciação da Assembleia Legislativa. Nos períodos em que esta não estiver funcionando, deverá ser feita, no mesmo prazo, uma convocação extraordinária (CF, art. 36, §§ 1.° e 2.°). O controle político exercido pela Assembleia Legislativa é dispensado apenas nos casos em que a intervenção for decretada para prover a execução de lei, ordem ou decisão judicial ou para assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição Estadual (CF, art. 35, IV). Nesses casos, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade (CF, art. 36, § 3.°).

30.9.3. Quadro: espécies de intervenção

Intervenção Federal
– União vs. Estados (CF, art. 34)
– União vs. Distrito Federal (CF, art. 34)
– União vs. Municípios localizados em Territórios (CF, art. 35)

Intervenção Estadual
– Estados vs. Municípios (CF, art. 35)

¹ Alguns autores acrescentam a finalidade como quarto elemento. Nesse sentido, Dalmo de Abreu DALLARI. Elementos de Teoria Geral do Estado.

² BONAVIDES, Paulo. Ciência política, p. 74-78.

³ DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 101.

⁴ DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 101.

⁵ Os limites relativos ao mar territorial e à plataforma continental estão dispostos na Lei 8.617/1993. Sobre o tema, em especial quanto à caracterização de mar territorial, zona econômica exclusiva, plataforma continental e zona contígua, ver item 31.4 (Bens da União).

⁶ ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático, p. 12.

⁷ ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático, p. 13-14. São exemplos de união pessoal a Inglaterra e a Escócia, sob o governo de Jaime I (de 1603 até 1625), Inglaterra e Hannover, sob o governo de Jorge I (de 1714 até 1727), Espanha e Portugal, sob o governo de Felipe D’Áustria e Castela e Aragão, sob o governo de Joana I, a Louca (de 1516 até 1555).

⁸ ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático, p. 14.

⁹ ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático, p. 31.

¹⁰ ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático, p. 31. São exemplos desta espécie Escócia, Inglaterra e Irlanda até 1707, Suécia e Noruega e Áustria e Hungria.

¹¹ ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático, p. 38-39.

¹² ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático, p. 15.

¹³ O Reino Unido é definido por Sahid MALUF como Estado sui generis, uma vez que “não é nem uma confederação, nem uma federação, nem união pessoal ou real. É uma interessante combinação de Colônias da Coroa, Domínios, e outras unidades que formam a British Commonwealth” (Teoria geral do estado, p. 178).

¹⁴ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 63.

¹⁵ Para o estudo da noção de soberania, cf. item 20.1.1 (Soberania).

¹⁶ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 563.

¹⁷ Apud HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 510.

¹⁸ A União, enquanto ente central que se contrapõe aos entes regionais e locais, representante do Estado Federal no exterior, tendo em vista que o chefe do ente central e do ente global é o mesmo (Presidente da República). No entanto, ao atuar como ente global, suas competências são distintas daquelas pertinentes quando atua como representante do ente central.

¹⁹ Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891), art. 1.° A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil; art. 2.° Cada uma das antigas Províncias formará um Estado e o antigo Município Neutro constituirá o Distrito Federal, continuando a ser a Capital da União, enquanto não se der execução ao disposto no artigo seguinte.

²⁰ SARMENTO, Daniel. “A trajetória constitucional brasileira”, p. 3-78.

²¹ TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 1.042.

²² HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 189.

²³ VOGEL, Hans-Jochen et alii. Manual de derecho constitucional, p. 667.

²⁴ Conflito entre normas constitucionais, p. 504.

²⁵ HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 505.

²⁶ STF – ADI (MC) 216/PB, rel. Min. Célio Borja (DJ 07.05.1993).

²⁷ RAMOS, Dircêo Torrecillas. O Federalismo assimétrico, p. 94.

²⁸ Curso de direito constitucional, p. 385.

²⁹ O Federalismo assimétrico, p. 318-323.

³⁰ Curso de direito constitucional, p. 386.

³¹ Direito constitucional, p. 504.

³² HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 507.

³³ HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 503.

³⁴ Este tema foi cobrado pelo CESPE, que considerou correta a seguinte afirmativa: “Existia no Brasil um federalismo de segundo grau até a promulgação da CF, após a qual o país passou a ter um federalismo de terceiro grau” (MPE/RN - Promotor de justiça substituto).

³⁵ FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 58.

³⁶ BAHIA, Saulo José Casali. “A federação brasileira”, p. 2: “Outro referencial por vezes tomado em termos absolutos provém dos Estados Unidos da América, aos quais muitos atribuem a paternidade deste tipo de Estado, ignorando experiências federalistas, como registra Loewenstein, vividas pelas ligas ou sinoikias délica, anfictiônica, helênica e acaiana, ou pela “aliança eterna” dos cantões suíços (sécs. XIV e XV) ou na União de Utrecht entre sete províncias do norte dos Países Baixos (1569)”.

³⁷ BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 15-16.

³⁸ BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 16. Ver especialmente nota de rodapé 50.

³⁹ Em capítulo sobre as diversas experiências no Constitucionalismo moderno e contemporâneo, Luís Roberto BARROSO sistematizou os principais problemas enfrentados pela confederação instituída nos Estados Unidos, dentre eles: (i) a fragilidade e a incapacidade de enfrentar os desafios da consolidação das novas nações independentes e de impedir a competição perniciosa entre elas, (ii) a inexistência de um Poder Executivo central e (iii) a inexistência de um Poder Judiciário (Con) federal e (iv) a impossibilidade de o Congresso Confederal instituir tributos sobre os Estados e de regular o comércio entre eles. (Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 16).

⁴⁰ GARGARELLA, Roberto. Em nome da Constituição. O legado federalista dois séculos depois.

⁴¹ BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 16-18.

⁴² Para um estudo aprofundado da história das Constituições brasileiras, cf. SARMENTO, Daniel. “A trajetória constitucional brasileira”.

⁴³ Sobre a evolução histórica da organização político-administrativa do Estado brasileiro, cf. PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. A intervenção federal e o federalismo brasileiro.

⁴⁴ SARMENTO, Daniel. “A trajetória constitucional brasileira”, p. 39.

⁴⁵ SARMENTO, Daniel. “A trajetória constitucional brasileira”, p. 50.

⁴⁶ SARMENTO, Daniel. “A trajetória constitucional brasileira”, p. 65.

⁴⁷ Apesar de atualmente não existirem Territórios Federais, a Constituição autoriza sua criação por lei complementar (CF, art. 18, § 2.°).

⁴⁸ “Delineamento das competências federativas no Brasil”, p. 194.

⁴⁹ Direito constitucional, p. 509.

⁵⁰ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 455: “A nossa Constituição adota esse sistema complexo, por meio de uma repartição de competências que se fundamenta na técnica da enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (art. 25, § 1.°) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (art. 30), mas combina, com essa reserva de campos específicos (nem sempre exclusivos, mas apenas privativos), possibilidades de delegação (art. 22, parágrafo único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23) e setores concorrentes entre União e Estados em que a competência para estabelecer políticas gerais, diretrizes gerais ou normas gerais cabe à União, enquanto se defere aos Estados e até aos Municípios a competência suplementar”.

⁵¹ HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 320.

⁵² A repartição horizontal deve ser entendida como a distribuição de competências de mesmo nível hierárquico feita aos entes federativos pela Constituição. Contrapõe-se, portanto, à repartição vertical, hipótese em que as competências atribuídas aos entes da federação possuem uma hierarquia diferenciada decorrente da necessidade de observância do conteúdo de determinadas normas. Sobre esta espécie, ver o item 30.7.1.4 (Competências legislativas concorrentes).

⁵³ RODRIGUES, Itiberê de Oliveira. “Fundamentos dogmático-jurídicos do sistema de repartição de competências legislativa e administrativa na Constituição Federal de 1988”, p. 28.

⁵⁴ STF – ADI (MC) 2.667/DF, rel. Min. Celso de Mello: “A usurpação da competência legislativa, quando praticada por qualquer das pessoas estatais, qualifica-se como ato de transgressão constitucional”.

⁵⁵ MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, p. 287.

⁵⁶ STF – ADI 4.375/RJ e ADI 4.391/SC, Rel. Min. Dias Toffoli (02.03.2011).

⁵⁷ STF – RE 308.399/MG, rel. Min. Carlos Velloso (29.03.2005).

⁵⁸ Nesse sentido, Itiberê RODRIGUES observa que esta interpretação é a única sustentável do ponto de vista histórico-genético. Segundo ele, seguindo-se o modelo-matriz alemão, o instrumento jurídico de consecução de tais atividades seria o convênio administrativo, cabendo à União fornecer a parte substancial dos meios técnicos e financeiros, “ao passo que a execução propriamente dita das atividades ficaria sob a competência dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios” (“Fundamentos dogmático-jurídicos do sistema de repartição de competências...”, p. 30).

⁵⁹ HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 321.

⁶⁰ STF – ADI (QO) 2.344, rel. Min. Celso de Mello (DJ 02.08.2002).

⁶¹ STF – ADI 2.396 MC/MS, Rel. Min. Ellen Gracie (26.09.2001): “Da legislação estadual, por seu caráter suplementar, se espera que preencha vazios ou lacunas deixados pela legislação federal, não que venha dispor em diametral objeção a esta”.

⁶² Na jurisprudência do STF, há diversos precedentes relacionados à competência dos Estados para legislar sobre normas gerais, diante da omissão legislativa da União, sobretudo em relação ao IPVA. Nesse sentido: STF – AG (AgRg) 167.777-DF (DJU 09.05.1997); STF – RE 236.931/SP, rel. Min. Ilmar Galvão (10.08.1999).

⁶³ Sobre a diferença entre efeito repristinatório tácito e respristinação tácita, cf. o item 7.5 (Repristinação).

⁶⁴ Nesse sentido, entre outros: TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 753; MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada, p. 693.

⁶⁵ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 457.

⁶⁶ STF – RE 308.399/MG, rel. Min. Carlos Velloso (29.03.2005): “A legislação suplementar, é sabido, preenche vazios. No caso em discussão, [...] a lei municipal não foi além do conteúdo das leis federal e estadual, senão que se limita a estabelecer procedimentos administrativos para a realização do tombamento, sem dispor de forma diversa do que estabelecido nas leis federal e estadual. A lei municipal objeto da causa tem, pois, legitimidade constitucional”.

⁶⁷ “Competência concorrente limitada”, p. 149-151.

⁶⁸ “Aporias acerca do “condomínio legislativo” no Brasil: uma análise a partir do STF”.

⁶⁹ Em seu voto, o Ministro asseverou que uma “norma geral, a princípio, é aquela que emite um comando passível de uma aplicabilidade federativamente uniforme” (STF – ADI 3.645-9/PR, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 01.09.2006).

⁷⁰ O referido Ministro relator ponderou: “Penso que essas ‘normas gerais’ devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Penso que ‘norma geral’, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências” (STF – ADI (MC) 927-3/RS, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 11.11.1994).

⁷¹ MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, p. 286-287. Adepto da distinção, José Afonso da SILVA sustenta que a terminologia teria sido empregada pela Constituição de 1988 ao estabelecer as competências do Senado (CF, art. 49). O próprio autor, no entanto, reconhece que a Constituição não foi rigorosamente técnica neste assunto e afirma: “Veja-se, por exemplo, que nos arts. 51 e 52 traz matérias de competência exclusiva, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, mas diz que se trata de competência privativa. Não é deste último tipo, porque são atribuições indelegáveis” (Curso de direito constitucional positivo, p. 460).

⁷² Nesse sentido, MENDES, Gilmar et alii. Curso de direito constitucional, p. 873; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988, p. 85-87. Esta autora cita Celso Bastos, José Cretella Júnior e Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

⁷³ MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 254.

⁷⁴ STF – ADI-MC 2.024/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 03.05.2007: “A ‘forma federativa de Estado’ – elevado a princípio intangível por todas as Constituições da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4.°, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”.

⁷⁵ STF – ADI-MC 2.381/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.06.2001: “[...] IV. Poder de emenda constitucional: limitação material: forma federativa do Estado (CF, art. 60, § 4.°, I): implausibilidade da alegação de que seja tendente a abolir a Federação a EC 15/1996, no que volta a reclamar a interferência normativa da União na disciplina do processo de criação de municípios. Nesse contexto, o recuo da EC 15/1996 – ao restabelecer, em tópicos específicos, a interferência refreadora da legislação complementar federal – não parece ter atingido, em seu núcleo essencial, a autonomia dos Estados-membros, aos quais – satisfeitas as exigências mínimas de consulta a toda a população do Município ou municípios envolvidos, precedida de estudo prévio de viabilidade da entidade local que se pretende erigir em município – permaneceu reservada a decisão política concreta”.

⁷⁶ Constituição/1891, art. 3.° ““Fica pertencendo à União, no planalto central da República, uma zona de 14.400 quilômetros quadrados, que será oportunamente demarcada para nela estabelecer-se a futura Capital federal. Parágrafo único. Efetuada a mudança da Capital, o atual Distrito Federal passará a constituir um Estado”.

⁷⁷ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 448.

⁷⁸ STF – ADI 2.650/DF, rel. Min. Dias Toffoli (24.08.2011): o Ministro Relator salientou “ser imprescindível a consulta de toda a população afetada pela modificação territorial, o que, no caso de desmembramento, deveria envolver tanto a população do território a ser desmembrado, quanto a do remanescente”. Asseverou, ainda, que adoção de expressões diversas nos preceitos constitucionais que tratam das hipóteses de criação de Municípios e de Estados não poderia ensejar posições diferentes e contraditórias da Corte Suprema, sob pena de (i) tornar mais fáceis as hipóteses de desmembramento de Estados do que a de Municípios e de (ii) ofensa à unidade da Constituição. Por derradeiro, aduziu “que uma separação, com o desfalque de território e de parte da população, poderia acarretar, ainda, a cisão da unidade sociocultural, econômica e financeira do Estado, razão pela qual essa população seria diretamente interessada, ao contrário daquela dos demais Estados da Federação, uma vez que a redefinição territorial de um deles interessa a todo o Estado Federal” (Informativo 637/STF).

⁷⁹ Art. 18, § 4.° “A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei estadual, obedecidos os requisitos previstos em Lei Complementar estadual, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas” (redação original).

⁸⁰ STF – ADI 3.682/MT, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 06.09.2007).

⁸¹ CF, art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

⁸² No mesmo sentido, afirmando que “o instituto da intervenção não pode ser fundamento para a postulação de que há uma hierarquização entre os órgãos federativos”. (AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional, p. 292). Em sentido contrário, considerando a União como “ente superior na organização federativa”. (PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 654).

⁸³ Nesse sentido, STF – IF (QO) 590, rel. Min. Celso de Mello (DJ 09.10.1998); STF – MS 25.295, rel. Min. Joaquim Barbosa (20.04.2005): “[...] Mandado de segurança, impetrado pelo Município, em que se impugna o art. 2.°, V e VI (requisição dos hospitais municipais Souza Aguiar e Miguel Couto) e § 1.° e § 2.° (delegação ao Ministro de Estado da Saúde da competência para requisição de outros serviços de saúde e recursos financeiros afetos à gestão de serviços e ações relacionados aos hospitais requisitados) do Decreto 5.392/2005, do Presidente da República. Ordem deferida, por unanimidade. Fundamentos predominantes: [...] as determinações impugnadas do decreto presidencial configuram-se efetiva intervenção da União no Município, vedada pela Constituição...”

⁸⁴ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 460-461.

⁸⁵ MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 759: “Ao contrário do que dispunha a Constituição de 1967, não se legitima a intervenção em caso de mera ameaça de irrupção da ordem. O problema tem de estar instaurado para a intervenção ocorrer. Não é, ademais, todo tumulto que justifica a medida extrema, mas apenas as situações em que a desordem assuma feitio inusual e intenso. (...) É irrelevante a causa da grave perturbação da ordem; basta a sua realidade”.

⁸⁶ MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 760: “Não é qualquer desrespeito pelo Estado a lei federal que enseja a intervenção. No mais das vezes, a não aplicação do diploma federal abre margem para que o prejudicado recorra ao Judiciário. Confirmado o comportamento impróprio do Estado pela magistratura, e mantida a situação de desrespeito ao comando da lei concretizado na sentença, é possível a intervenção. Nessa hipótese, ela terá fundamento outro que não o desrespeito à lei (caberá eventualmente pela não execução de decisão judicial). A doutrina, por isso, preconiza que a intervenção para execução de lei federal se refere àquela recusa à aplicação da lei que gera prejuízo generalizado e em que não cabe solução judiciária para o problema. O trânsito em julgado da decisão judiciária não é pressuposto para a intervenção”.

⁸⁷ PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 694.

⁸⁸ Para o estudo da representação interventiva nos âmbitos federal e estadual, cf. o Capítulo 18 (Representação interventiva).

⁸⁹ Lei 1.079/1950, art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: [...] 3 – deixar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral.

⁹⁰ CF, art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: [...] f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.

⁹¹ Às constituições estaduais ainda cabe indicar os princípios cuja violação poderá dar origem à representação interventiva estadual (CF, art. 35, IV).

⁹² STF – Súmula 614: “Somente o Procurador-Geral da Justiça tem legitimidade para propor ação direta interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal.”

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DA UNIÃO

Sumário: 31.1. Posição da União na federação brasileira – 31.2. Competências: 31.2.1. Competências legislativas exclusivas; 31.2.2. Competências legislativas privativas; 31.2.3. Competências legislativas concorrentes; 31.2.4. Competência legislativa para estabelecer diretrizes gerais; 31.2.5. Competências administrativas ou materiais; 31.2.6. Competência tributária da União – 31.3. Leis nacionais e leis federais – 31.4. Bens da União.

31.1. POSIÇÃO DA UNIãO NA FEDERAÇÃO BRASILEIRA

A União é uma pessoa jurídica dotada de capacidade política existente apenas em Estados federais. Criada a partir de uma aliança entre Estados, possui competência para atuar tanto em nome próprio (e.g., emissão de moeda), como em nome da federação (e.g., manter relações com estados estrangeiros; declarar guerra ou celebrar paz). Nesse sentido, pode-se falar na existência de um ente global, representante do Estado Federal, e de um ente central, em contraposição aos entes locais, ambos titularizados pela União. A União é uma pessoa jurídica de direito público interno que não se confunde com a República Federativa do Brasil. Esta é pessoa jurídica de direito público internacional formada pela união dos Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, art. 1.°). A União, assim como os demais entes que compõem a federação brasileira, possui apenas autonomia. No plano internacional, porém, exerce as atribuições decorrentes da soberania do Estado brasileiro.

31.2. COMPETÊNCIAS

A competência consiste na capacidade jurídica de agir atribuída aos entes estatais, seja para editar normas primárias capazes de inovar o ordenamento jurídico (competências legislativas), seja para executar atividades de conteúdo individual e concreto, previstas na lei, voltadas à satisfação do interesse público (competências administrativas).

A Constituição de 1988 atribui à União competências legislativas exclusivas, privativas, concorrentes e para estabelecer diretrizes gerais.

31.2.1. Competências legislativas exclusivas

A competência exclusiva, segundo o entendimento da doutrina tradicional, é aquela atribuída a apenas um determinado ente da federação e que se caracteriza por ser indelegável e não admitir competência suplementar.

Não obstante a Constituição enunciar expressamente como exclusivas apenas as competências do Congresso Nacional a serem regradas mediante decreto legislativo (CF, art. 49), também são desta espécie as matérias de competência da União a serem regulamentadas por lei (CF, art. 48), bem como as competências da Câmara dos Deputados (CF, art. 51) e do Senado (CF, art. 52), regulamentáveis por resolução.

31.2.2. Competências legislativas privativas

Diversamente da anterior, a competência privativa pode ser objeto de delegação. Inspirada no modelo germânico, a Constituição permitiu que a União, por lei complementar, autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa (CF, art. 22, parágrafo único).¹

Nada obstante isso, caso inexista a lei complementar por parte da União autorizando os Estados-membros e o Distrito Federal a legislar sobre questões específicas, a Suprema Corte declara a inconstitucionalidade da norma estadual ou distrital, ao fundamento de usurpação de competência da União (inconstitucionalidade formal orgânica).

Nesse sentido, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que instituíra a obrigatoriedade de instalação de cinto de segurança em veículo de transporte coletivo, tendo em vista que trânsito e transporte são matérias integrantes da competência legislativa privativa da União (CF, art. 22, XI).²

Recentemente, a Suprema Corte também julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei paulista 10.884/2001, que dispõe sobre a obrigatoriedade de reserva de espaço para o tráfego de motocicletas nas vias públicas de grande circulação da Região Metropolitana daquela capital, assim consideradas pela autoridade de trânsito, por usurpar competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte.³

Mantendo-se fiel à sua linha argumentativa, o Plenário da Suprema Corte julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 2.903/2002, que estabelece penalidades aos condutores flagrados, em estado de embriaguez, na direção de veículos automotores.⁴

Com o mesmo fundamento, o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 6.908/1997, do Estado do Mato Grosso, que autorizava o uso da película de filme solar nos vidros dos veículos em todo o Estado de Mato Grosso.⁵

Em outro julgado, o STF declarou a inconstitucionalidade da Lei Distrital 4.116/2008, que estabelecera a proibição de cobrança de taxas para a instalação e uso da internet a partir do segundo ponto de acesso, em residências, escritórios de profissionais liberais ou micro e pequenas empresas, por reputar usurpada a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (CF, art. 22, IV).⁶ Similar fundamento foi utilizado para declarar a inconstitucionalidade de determinados preceitos da Lei 12.983/2005, do Estado de Pernambuco, que instituíra o controle sobre a comercialização e a reabilitação de aparelho usado de telefonia móvel celular. Os dispositivos impugnados criavam diversas obrigações para as empresas prestadoras de serviço de telefonia móvel, bem como determinavam o pagamento de multa em caso de descumprimento.⁷

O Supremo Tribunal Federal, afirmando restar usurpada competência da União para legislar privativamente sobre Direito do Trabalho (art. 22, I), declarou a inconstitucionalidade da Lei 2.749/1997, do Estado do Rio de Janeiro, e do seu Decreto regulamentar 23.591/1997, que dispunham sobre a proibição de revistas íntimas em funcionários pelas empresas.⁸

Por entender ser matéria típica de Direito Civil (art. 22, I), o STF também declarou a inconstitucionalidade de lei do Estado de Pernambuco que fixava data do vencimento das mensalidades escolares.⁹

31.2.3. Competências legislativas concorrentes

A competência concorrente é aquela que pode ser exercida simultaneamente por mais de um ente federativo.

No caso da competência legislativa concorrente atribuída à União, Estados e Distrito Federal (CF, art. 24), cabe à União estabelecer as normas gerais (CF, art. 24, § 1.°).¹⁰ Outrossim, foi atribuída à União competência para estabelecer normas gerais sobre: I) organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares (CF, art. 22, XXI); e II) licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 22, XXVII).

31.2.4. Competência legislativa para estabelecer diretrizes gerais

Inspirada no direito alemão, a competência atribuída à União para estabelecer leis de diretrizes gerais encontra-se espalhada pelo texto constitucional (CF, art. 21, XX e XXI; CF, art. 22, IX e XXIV; CF, art. 174, § 1.°, e CF, art. 182). A finalidade de uma lei de diretrizes gerais é apontar e delimitar as alternativas a serem adotadas para a regulação de determinadas matérias. Desse modo, as leis de diretrizes gerais não são, em princípio, aplicáveis diretamente aos casos concretos, por necessitarem de uma lei especifica (estadual, distrital ou municipal) para a regulação das hipóteses traçadas por elas.¹¹

31.2.5. Competências administrativas ou materiais

A competência administrativa pode ser definida como a capacidade de execução das atividades de conteúdo individual e concreto, previstas na lei, voltadas à satisfação do interesse público. A sistemática de repartição de competências administrativas seguiu fielmente o modelo dualista norte-americano, adotando como base o princípio da execução direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema.¹²

Dentre as competências enumeradas, a União possui competências administrativas comuns com os demais entes da Federação (CF, art. 23) e exclusivas (CF, art. 21).¹³-¹⁴

31.2.6. Competência tributária da União

A União possui as seguintes competências tributárias: a) exclusiva (CF, art. 153); b) residual, podendo instituir, mediante lei complementar, impostos não cumulativos e que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição (CF, art. 154, I); c) extraordinária, no caso de guerra externa ou de sua iminência (CF, art. 154, II); e, d) concorrente, para a instituição de taxas e contribuições de melhoria (CF, art. 145, II e III).

31.3. LEIS NACIONAIS E LEIS FEDERAIS

Parte da doutrina faz uma distinção entre leis nacionais e federais.

As leis nacionais expressam a vontade da Federação, aplicando-se a todos os entes estatais, como ocorre com boa parte do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) ou com o Código Civil (Lei 10.406/2002).

As leis federais, por sua vez, exteriorizam a vontade da União, enquanto pessoa jurídica de direito público interno, como no caso do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei 8.112/1990) e a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999).

31.4. BENS DA UNIÁO

CF, art. 20. São bens da União:

I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV– as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI – o mar territorial;

VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII – os potenciais de energia hidráulica;

IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

§ 1.° É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

§ 2.° A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

Os bens públicos pertencentes à União podem ser agrupados em três categorias. Os de uso comum são aqueles que permitem o livre acesso e a utilização de todos. Os bens de uso especial destinam-se à utilização da Administração Pública e ao funcionamento do governo federal. Por sua vez, dominicais (ou dominiais) são os bens passíveis de alienação, porquanto têm natureza jurídica semelhante à dos bens privados. Não são afetos a uma atividade pública, nem são de uso comum do povo.

As terras devolutas são bens públicos dominicais e somente pertencerão à União quando indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei (CF, art. 20, II). Do contrário, as terras devolutas pertencerão aos Estados-membros, salvo se tiverem sido trespassadas aos Municípios. O Processo Discriminatório de Terras Devolutas da União está disciplinado pela Lei 6.383/1976.

Outro relevante conceito é o de faixa de fronteira, a qual se estende a até 150 quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres (CF, art. 20, § 2.°). A regulamentação deste espaço está disciplinada na Lei 6.634/1976.

Algumas definições dos bens da União encontram-se previstas na Lei 8.617/1993, a saber:

I) mar territorial: compreende uma faixa de 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil (art. 1.°);

II) zona contígua: compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 4.°);

III) zona econômica exclusiva: compreende uma faixa que se estende das 12 as 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial (art. 6.°);

IV) plataforma continental: compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância (art. 11).

No tocante à plataforma continental e à zona econômica exclusiva, são bens da União apenas os recursos naturais que neles se encontram.

¹ Os requisitos para a delegação foram tratados no item 30.7.3.2 (Possibilidade de delegação).

² STF – ADI 874/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 03.02.2011.

³ STF – ADI 3.121/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.03.2011.

⁴ STF – ADI 3.269/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1.°.08.2011.

⁵ STF – ADI 1.074/MT, rel. Min. Carlos Velloso, 1.°.08.2002.

⁶ STF – ADI 4.083/DF, rel. Min. Cármem Lúcia, 25.11.2010.

⁷ STF – ADI 3.846/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.11.2011.

⁸ STF – ADI 2.947/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 05.05.2010.

⁹ STF – ADI 1.007/PE, rel. Min. Eros Grau, 31.08.2005.

¹⁰ Cf. item 30.7.3.5 (Critérios para a definição das “normas gerais”).

¹¹ RODRIGUES, Itiberê de Oliveira. Fundamentos dogmático-jurídicos do sistema de repartição de competências..., p. 25.

¹² RODRIGUES, Itiberê de Oliveira. Fundamentos dogmático-jurídicos do sistema de repartição de competências..., p. 28.

¹³ As competências administrativas exclusivas atribuídas à União, apesar de arroladas sistematicamente no art. 21, podem ser encontradas também em outros dispositivos constitucionais, como, e.g., no art. 184.

¹⁴ Com o advento da EC 69/2012, foram transferidas da União para o Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal.

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DOS ESTADOS FEDERADOS

Sumário: 32.1. Autonomia dos estados federados: 32.1.1. Auto-organização; 32.1.2. Autolegislação; 32.1.3. Autogoverno; 32.1.4. Autoadministração – 32.2. Regiões metropolitanas – 32.3. Dos bens dos estados – 32.4. Iniciativa popular no âmbito estadual.

32.1. AUTONOMIA DOS ESTADOS FEDERADOS

Os Estados federados são organizações jurídicas parciais dotadas de um regime de autonomia conferido pela Constituição. Este regime é imprescindível para a caracterização de sua natureza, ainda que muitas vezes eles recebam a denominação de Províncias (Argentina), Cantões (Suíça) ou Länder (Alemanha).

Na federação, os Estados-membros participam do exercício da soberania e concorrem para a formação da vontade do Estado Federal,¹ que é o ente soberano e único com reconhecimento na ordem jurídica internacional. As competências titularizadas por esses entes federativos são atribuídas diretamente pela Constituição, diversamente do que ocorre nos Estados unitários, nos quais a esfera de autonomia é determinada pelo ente central.

A Constituição de 1988 atribuiu aos Estados-membros capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e autoadministração.

32.1.1. Auto-organização

CF, art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

[...]

ADCT, art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

Os Estados possuem um ordenamento autônomo misto, observa Raul Machado HORTA, “parcialmente derivado e parcialmente originário”.²

A organização do Estado federado é estabelecida por sua própria Constituição, observados os limites impostos pela Constituição da República. As Constituições estaduais, apesar de não se resumirem a uma simples cópia, devem observar certos “modelos” estabelecidos pela Constituição Federal com fundamento no que se convencionou chamar de princípio da simetria (CF, art. 25, e ADCT, art. 11).³

Parte da doutrina critica a excessiva aplicação do princípio da simetria pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seja porque esvazia por demasiado o espaço de inovação das Constituições estaduais, seja porque a aludida norma não possui um conteúdo definido, o que a torna uma caixa-preta de onde pode ser retirada qualquer coisa.⁴

A crítica é consistente e parece já ecoar na jurisprudência do STF. Nesse sentido, o Min. Cezar Peluso asseverou que a formulação conceitual e aplicação prática deste princípio – ou regra, como ele prefere denominar – deve se pautar por uma justificação idônea, sob pena de descaracterizar a própria estrutura federativa que lhe é inerente.⁵

Em uma federação, a autonomia dos Estados-membros é a regra geral. As limitações à autonomia, por serem excepcionais, devem ser interpretadas restritivamente. As classificações dos limites à autonomia estadual são diversificadas com relação à nomenclatura, apesar ser possível identificar um núcleo material comum na maior parte delas.

32.1.1.1. Princípios limitativos da auto-organização dos Estados

As limitações condicionantes do poder de organização dos Estados-membros são impostas por normas de observância obrigatória (normas centrais ou normas de reprodução) pelas Constituições estaduais. Estas limitações, que restringem a capacidade de auto-organização dos Estados, costumam ser classificadas em três espécies: princípios constitucionais sensíveis, extensíveis e estabelecidos.⁶ Segundo o Min. Célio Borja, apesar de a Constituição de 1988 ter contemplado um elenco menos abrangente de princípios constitucionais sensíveis, o que representou uma expansão de poderes jurídicos na esfera das coletividades autônomas locais, o mesmo não se pode afirmar quanto aos princípios federais extensíveis e aos princípios constitucionais estabelecidos, os quais configuram acervo expressivo de limitações dessa autonomia local.⁷

32.1.1.1.1. Princípios constitucionais sensíveis

CF, art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Como informadores do regime político, os princípios constitucionais sensíveis representam a essência da organização constitucional da federação brasileira e estabelecem limites à autonomia organizatória dos Estados-membros.

São princípios relacionados à forma republicana, sistema representativo e regime democrático; à autonomia municipal; aos direitos da pessoa humana; à prestação de contas da administração pública, direta e indireta e à aplicação de recursos na educação e na saúde (CF, art. 34, VII).

A inobservância de tais princípios por parte dos Estados autoriza a propositura, perante o Supremo Tribunal Federal, de uma representação interventiva que, ao final, poderá levar à decretação de intervenção federal no Estado pelo Presidente da República (CF, art. 36, III).

32.1.1.1.2. Princípios constitucionais extensíveis

São os que consagram normas organizatórias para a União que se estendem, expressa ou implicitamente, aos Estados.

Dentre os princípios constitucionais extensíveis expressamente consagrados, podem ser mencionados: I) as regras sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas aplicáveis aos Deputados Estaduais (CF, art. 27, § 1.°); II) as normas referentes à organização, composição e fiscalização do Tribunal de Contas da União (CF, art. 75);⁸ III) as normas referentes à eleição do Presidente da República (CF, art. 28).

Dentre aqueles implicitamente contemplados e que, segundo o STF, são normas de observância obrigatória pelos Estados-membros, podem ser citados: I) as normas que estabelecem as competências de cada um dos poderes, visando a assegurar a independência e harmonia entre eles;⁹ II) os princípios básicos do processo legislativo federal (CF, arts. 59 e ss.);¹⁰⁻¹¹ III) os requisitos básicos para a criação de comissões parlamentares de inquérito pelo Congresso Nacional (CF, art. 58, § 3.°).¹²

32.1.1.1.3. Princípios constitucionais estabelecidos

Consagrados de forma assistemática ao longo do texto constitucional, os princípios constitucionais estabelecidos limitam a capacidade organizatória dos Estados federados. Para identificá-los, torna-se necessária uma interpretação sistemática, visando reunir normas dispersas que definam os elementos predominantes da Constituição.¹³ José Afonso da SILVA divide as limitações impostas por esses princípios em expressas, implícitas e decorrentes.¹⁴

As limitações expressas estão consubstanciadas em: i) normas mandatórias, impositivas da observância e adoção de determinadas normas (CF, arts. 37 a 41; 42, § 1.°; 93 a 100; 125; 127 a 130; 132 a 135; 144);¹⁵ e, ii) normas vedatórias, proibitivas da adoção de determinados atos e procedimentos (CF, arts. 19; 35; 145, § 2.°; 150; 152).

As limitações implícitas são aquelas que, apesar de não estarem estabelecidas de forma textual, podem ser deduzidas de dispositivos expressos na Constituição, como os que enumeram as competências da União e dos Municípios (CF, arts. 21 e 22; 30).

As limitações decorrentes são geradas pelos princípios que defluem do sistema constitucional adotado, como no caso do princípio federativo, do qual decorre o respeito recíproco entre os Estados-membros, tendo em vista que o “princípio da igualdade constitucional das unidades federadas” constitui nota essencial de um Estado Federal.

32.1.2. Autolegislação

CF, art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1.° São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2.° Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Os Estados federados são regidos por leis próprias (CF, art. 25), elaboradas segundo o processo legislativo estabelecido em suas Constituições. Em que pese o Poder Legislativo nos Estados ser unicameral (Assembleia Legislativa), os princípios básicos do processo legislativo federal são normas de observância obrigatória, cujo modelo deve ser seguido pelas Constituições Estaduais.

A competência reservada aos Estados para legislar sobre as matérias que não lhes sejam vedadas pela Constituição (CF, art. 25, § 1.°), além de exclusiva, é residual (ou remanescente) e subsidiária, cabendo-lhes dispor sobre os aspectos gerais e específicos do tema.

Na Constituição de 1988, as competências legislativas exclusivas conferidas aos Estados-membros continuaram bastante reduzidas, em razão das extensas competências atribuídas à União e aos Municípios. A definição concreta de tais competências exige, em um primeiro momento, a identificação das competências federais e municipais e das vedações impostas pela Constituição. Portanto, as competências dos Estados-membros são identificadas por exclusão, abrangendo tudo o que não lhes seja constitucionalmente vedado e que não faça parte da competência legislativa federal ou municipal.

Utilizada na Constituição de 1946¹⁶ e retomada pela Constituição de 1988, a fórmula das competências reservadas (CF, art. 25, § 1.°) significava, originariamente, o refúgio das competências não nacionais.¹⁷ Trata-se de uma técnica tradicional da federação norte-americana, originada por um processo de agregação de Estados independentes que se uniram para formar o Estado federal. Nesta, os Estados abriram mão de uma parcela de sua soberania, reservando a si próprios aquilo que consideraram satisfatório à sua existência autônoma. Daí a expressão: “poderes reservados”.

No entanto, a expressão competências reservadas não é apropriada para a federação brasileira, que surgiu por um processo inverso (“federalismo por segregação”), a partir de um movimento centrífugo resultante da descentralização de um Estado Unitário. Nesse sentido, a fórmula utilizada pela Constituição anterior mostrava-se mais adequada.¹⁸

Os Estados possuem, ainda, competência exclusiva para instituir, mediante lei complementar, regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (CF, art. 25, § 3.°).

Ao lado das competências exclusivas, a Constituição atribuiu aos Estados competência legislativa concorrente e suplementar (CF, art. 24). Trata-se de uma competência para editar leis específicas detalhando as normas gerais previamente estabelecidas pela legislação federal (CF, art. 24, § 2.°). Caso a legislação federal sobre normas gerais ainda não tenha sido criada, os Estados poderão exercer a competência legislativa plena para atender às suas peculiaridades (CF, art. 24, § 3.°).

Com relação à possibilidade de edição de medidas provisórias no âmbito estadual, há quem sustente que os pressupostos constitucionais (relevância e urgência) devem dizer respeito a toda a sociedade brasileira e que, por ser uma exceção ao princípio da independência e harmonia entre os poderes, a utilização de medidas provisórias deve ser interpretada restritivamente.¹⁹

Não obstante, com fundamento no princípio da simetria e na competência estadual prevista no § 2.°, do art. 25, da Constituição, o STF tem admitido a edição de medidas provisórias por Governadores, desde que haja previsão expressa na Constituição do respectivo Estado e sejam observadas as regras básicas do processo legislativo (CF, art. 62).²⁰

32.1.3. Autogoverno

O governo dos Estados-membros é exercido pelo Governador e pelos Deputados Estaduais, eleitos diretamente, nos termos da Constituição (CF, arts. 27 e 28). A capacidade de autogoverno encontra fundamento, ainda, nos preceitos que dispõem sobre a organização do Poder Judiciário estadual (CF, arts. 125 e 126).

A Constituição adotou um modelo federativo bastante centralizador e rígido no tocante à estrutura e funcionamento dos poderes estaduais. A homogeneidade exigida pelo Estado Federal impede a adoção, pelos Estados-membros, de sistema ou forma de governo diversos dos adotados no âmbito da União.

As Constituições estaduais não podem adotar um sistema parlamentarista ou uma forma monárquica de governo, sem a respectiva correspondência no âmbito federal. A forma republicana é um princípio constitucional sensível, cuja inobservância pode ocasionar intervenção federal no Estado (CF, art. 34, VII, a). O sistema presidencialista não teria recebido a mesma proteção, argumenta Raul Machado HORTA, em decorrência da certeza de sua consolidação, bem como da aceitação generalizada de que a homogeneidade do regime político pressupõe a adoção do mesmo sistema de governo em ambas as esferas da federação.²¹

32.1.3.1. Do Poder Legislativo Estadual

CF, art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.

O Poder Legislativo no âmbito dos Estados-membros possui estrutura unicameral. A Assembleia Legislativa é composta por Deputados Estaduais eleitos, para um mandato de quatro anos, pelo sistema proporcional de lista aberta, na qual a ordem final dos candidatos integrantes da lista é determinada pelo voto individual dos eleitores, e não pelos partidos.

Visando a impedir possíveis abusos, a Constituição de 1988 seguiu a mesma fórmula introduzida pela EC 1/1969 (art. 13, § 6.°), fixando o número de Deputados Estaduais a partir da quantidade de parlamentares do Estado no Congresso Nacional (CF, art. 27).

Nesses termos, em regra, o número de Deputados Estaduais deve corresponder ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados, a qual será fixada por lei complementar, proporcionalmente a sua população (CF, art. 45, § 1.°), de acordo com a fórmula:

* DE = 3 x DF (número de Deputados Estaduais = 3 x número de Deputados Federais)

Caso o Estado possua mais de doze Membros na Câmara dos Deputados, a representação na Assembleia Legislativa deverá ser acrescida de tantos quantos forem os Deputados Federais superiores a esse número, aplicando-se a equação:

* DE = 36 + DF – 12 (número de Deputados Estaduais = 36 + número de Deputados Federais – 12)

De acordo com os critérios supramencionados, caso o Estado do Acre venha a eleger oito Deputados Federais, sua Assembleia Legislativa será composta por 24 Deputados Estaduais (DE = 3 x DF). No caso de o Estado de São Paulo eleger 70 Deputados Federais, sua Assembleia Legislativa será formada por 94 Deputados Estaduais (DE = 36 + DF - 12).

32.1.3.1.1. Das garantias do Poder Legislativo Estadual²²

CF, art. 27, § 1.° Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

No regime constitucional anterior, as imunidades dos Parlamentares estaduais eram fixadas pelas Constituições dos respectivos Estados. Com a finalidade de uniformizar o tratamento conferido aos Deputados Estaduais, a Constituição de 1988 inovou em relação às Constituições anteriores, estendendo-lhes o mesmo estatuto dos Congressistas (CF, art. 27, § 1.°).

32.1.3.1.1.1. Dos subsídios dos Deputados Estaduais

CF, art. 27, § 2.° O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.°, 57, § 7.°, 150, II, 153, III, e 153, § 2.°, I.

Visando a coibir os abusos cometidos às custas do erário público, a primeira Emenda à Constituição de 1988 (EC 1/1992) foi promulgada para limitar o valor da remuneração dos Parlamentares estaduais a, no máximo, 75% do estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais.²³

Com o advento da Emenda Constitucional que implementou a reforma administrativa, a redação do dispositivo foi novamente alterada, mantendo-se, todavia, o mesmo percentual estabelecido anteriormente como limite. As principais inovações introduzidas pela EC 19/1998 foram: i) o subsídio, como forma de remuneração (CF, art. 39, § 4.°), vedando-se o pagamento de parcela indenizatória no caso de convocação para sessão legislativa extraordinária (CF, art. 57, § 7.°); e, ii) a exigência de lei ordinária estadual que, apesar de ser de iniciativa da mesa da Assembleia Legislativa, poderá ser vetada pelo Governador de Estado (CF, art. 27, § 2.°)

O percentual de 75% é previsto como limite máximo, não sendo autorizada a pura e simples vinculação entre os subsídios de Deputados Estaduais e Federais.²⁴

32.1.3.2. Do Poder Executivo Estadual

CF, art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.

As eleições para Governador são regidas pelas mesmas normas aplicáveis à eleição para Presidente da República: voto direto, sufrágio universal, escrutínio secreto e sistema majoritário de dois turnos, considerando-se eleito o candidato que obtiver mais de 50% dos votos efetivamente atribuídos aos candidatos, sem computar os votos em branco e os nulos (Lei 9.504/1997, art. 2.°).

Caso nenhum candidato consiga alcançar a maioria absoluta dos votos válidos, realizar-se-á nova eleição no último domingo de outubro, na qual irão concorrer os dois candidatos mais votados no primeiro turno, considerando-se eleito o que obtiver o maior número de votos válidos. Nas hipóteses de morte, desistência ou impedimento legal de algum dos candidatos, antes de realizado o segundo turno, será convocado o terceiro mais votado no primeiro turno das eleições. Havendo empate entre os candidatos, deve ser utilizado o critério etário, qualificando-se o mais idoso. A eleição do Governador importará na do Vice-Governador com ele registrado, que irá substituí-lo, no caso de impedimento, e sucedê-lo, no caso de vacância definitiva do cargo (CF, art. 77, §§ 1.° a 5.°).

O princípio da simetria impõe a observância do modelo federal tanto para a linha sucessória do Governador e do Vice-Governador (CF, art. 79) – composta, sucessivamente, pelo Presidente da Assembleia e pelo Presidente do Tribunal de Justiça – quanto para o seu afastamento do Estado, por mais de quinze dias, sem a devida licença da Assembleia Legislativa (CF, art. 83),²⁵ devendo a Constituição estadual estabelecer sanção para esta hipótese, tendo em vista que a ausência do território estadual ou do país impossibilita temporariamente o cumprimento dos deveres e responsabilidades inerentes ao cargo, gerando uma “acefalia” no âmbito do Poder Executivo estadual.²⁶

No caso de vacância dos cargos de Governador e Vice-Governador, as Constituições dos Estados-membros têm autonomia para estabelecer as regras referentes à realização de novas eleições. O modelo adotado pela Constituição da República (CF, art. 81), apesar de repetido por algumas Constituições Estaduais, não é norma de observância obrigatória.²⁷

No que se refere, do ponto de vista da sua gênese, à natureza da lei que disciplina o processo de escolha de governantes em caso de dupla vacância, o STF considerou que, por não possuir caráter jurídico-eleitoral, esta lei seria de competência do Estado-Membro.²⁸

32.1.3.2.1. Competência para julgamento dos governadores dos Estados²⁹

A competência originária para processar e julgar os Governadores por crimes comuns foi atribuída ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a). A expressão crimes comuns abrange todas as espécies de delito, inclusive contravenções penais, infrações eleitorais e crimes dolosos contra a vida. Nesses casos, a instauração da persecução penal contra o Governador dependerá de autorização da Assembleia Legislativa.³⁰ Esta autorização para a instauração do processo penal não é necessária para a instauração de inquérito, nem para qualquer modalidade de prisão.³¹

No caso de crimes de responsabilidade, a competência para julgar os Governadores nos crimes de responsabilidade foi atribuída a um Tribunal Especial composto de cinco Membros do Poder Legislativo e de cinco Desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local. A condenação só poderá ser decretada pelo voto de dois terços dos membros e limitar-se-á à perda do cargo, com inabilitação de até cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum (Lei 1.079/1950, art. 78, §§ 2.° e 3.°).³²

32.1.3.2.2. Da perda do mandato

CF, art. 28, § 1.° Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no art. 38, I, IV e V.

Em regra, o Governador que assumir outro cargo ou função na Administração Pública perderá o mandato. No entanto, caso tenha sido aprovado em concurso público, poderá tomar posse, mas sem entrar em exercício (CF, art. 28, § 1.°).

Durante o período do mandato eletivo, o tempo de serviço deverá ser computado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. Para efeito de benefício previdenciário, os valores serão determinados como se o Governador estivesse no exercício do cargo para o qual foi aprovado por concurso público.

32.1.3.2.3. Dos subsídios

CF, art. 28, § 2.° Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4.°, 150, II, 153, III, e 153, § 2.°, I.

A disciplina constitucional da remuneração percebida pelo Governador, pelo Vice-Governador e pelos Secretários de Estado foi introduzida pela EC 19/1998 (CF, art. 28, § 2.°).

Os subsídios devem ser fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (CF, art. 39, § 4.°). Devem observar, ainda, como teto remuneratório, o subsídio mensal fixado, em espécie, para os Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 37, XI).

32.1.4. Autoadministração

CF, art. 25, § 1.° São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2.° Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

A repartição constitucional de competências para o exercício e o desenvolvimento da atividade normativa dos Estados-membros é um pressuposto de sua autonomia.³³ Cada Estado-membro recebe da Constituição, além da competência legislativa, cujo nome decorre de um objeto específico (elaboração de leis), outras competências para o desempenho de suas tarefas e serviços, às quais o objeto não corresponde a uma única atividade. Por isso, diversas são as fórmulas empregadas pela doutrina para se referir a esta modalidade: competências administrativas; competências não legislativas; competências gerais; competências de execução; competências materiais.³⁴

A sistemática da repartição de competências administrativas adotada pela Constituição de 1988 segue fielmente o modelo dualista norte-americano, no qual o princípio básico consiste na execução direta ou imediata pelo mesmo ente ao qual foi atribuída a competência para legislar. Da mesma forma, se a competência administrativa foi atribuída a uma entidade específica da federação, cabe a ela legislar sobre aquela matéria.³⁵

Para o exercício de suas competências administrativas, foram atribuídos aos Estados poderes remanescentes ou residuais (CF, art. 25, § 1.°), além de uma competência exclusiva para “explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação” (CF, art. 25, § 2.°). A lei aqui exigida é de competência estadual.³⁶ Esse o entendimento adotado pela maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao destacarem que a vedação de edição de medida provisória, prevista no dispositivo, era dirigida aos Estados e não à União.³⁷

32.2. REGIÕES METROPOLITANAS

CF, art. 25, § 3.° Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Visando a atender os interesses da sociedade em relação à busca por modelos adequados a solucionar problemas decorrentes das novas condições de concentração urbana e ordenar o desenvolvimento das áreas metropolitanas, surgiram novas figuras institucionais na estruturação do federalismo contemporâneo.³⁸

No Brasil, as regiões metropolitanas foram consagradas, pela primeira vez, na Constituição de 1967 (art. 157, § 10), no Título referente à “Ordem econômica e social”. A Constituição de 1988 inovou no tratamento da matéria, acrescentando duas novas instituições (aglomerações urbanas e microrregiões), alterando a competência para a sua criação – da União para os Estados-membros – e inserindo a matéria no Capítulo referente aos Estados federados.

Na definição de Alexandre de MORAES, as “regiões metropolitanas são conjuntos de municípios limítrofes, com certa continuidade urbana, que se reúnem em torno de um município-polo, também denominado município-mãe. Microrregiões também se constituem por municípios limítrofes, que apresentam características homogêneas e problemas em comum, mas que não se encontram ligados por certa continuidade urbana. Será estabelecido um município-sede. Por fim, aglomerações urbanas são áreas urbanas de municípios limítrofes, sem um polo, ou mesmo uma sede. Caracterizam-se pela grande densidade demográfica e continuidade urbana”.³⁹

A institucionalização das regiões metropolitanas é decorrente dos fenômenos da conurbação e da superurbanização, ocasionados pela industrialização maciça e significativo crescimento populacional que ocorre, em regra, de maneira desordenada no tocante ao aspecto espacial.⁴⁰

O surgimento ocorre a partir da aglomeração de áreas urbanas em torno de um Município maior, com a eliminação das áreas rurais e a formação de uma área urbana única, visando à interação entre os serviços municipais.⁴¹ A Constituição estabelece, como único requisito, a elaboração de lei complementar estadual, não sendo admitidas quaisquer outras exigências, tais como aprovação prévia da Câmara Municipal.⁴²

A justificativa para serem instituídas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões é a necessidade de integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, com a finalidade de otimizar o aproveitamento de recursos e buscar resultados mais eficientes, dentro da ideia de um federalismo cooperativo.

As regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões não são dotadas de personalidade e não possuem governo ou administração própria. São órgãos de planejamento, compostos por Municípios, dos quais deriva a execução de funções públicas de interesse comum, mas cujas decisões não são obrigatórias, tendo em vista a autonomia municipal.⁴³ A competência desses órgãos não limita a competência dos Estados, nem dos Municípios.⁴⁴

32.3. DOS BENS DOS ESTADOS

CF, art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

Para evitar controvérsias referentes ao domínio de determinados bens, a Constituição enumerou textualmente os bens pertencentes à União (CF, art. 20), ressalvando aqueles incluídos dentre os bens dos Estados.

Nos termos do art. 26 da CRFB/1988, pertencem aos Estados: I) as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito. No entanto, além da ressalva prevista no próprio dispositivo (águas em depósito decorrente de obras da União, na forma da lei), deve-se atentar para a exigência de que tais águas estejam contidas inteiramente no território do Estado. Isso porque pertencem à União “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais” (CF, art. 20, III); II) as parcelas de ilhas oceânicas e costeiras que lhe tenham sido regularmente transferidas no passado;⁴⁵ III) as ilhas fluviais e lacustres, desde que não localizadas nas zonas limítrofes com outros países (CF, art. 20, IV); e, IV) as terras devolutas, desde que não sejam “indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental”, hipótese em que serão pertencentes à União (CF, art. 20, II).

A competência para solucionar os litígios entre União e Estados-membros envolvendo a propriedade de bens foi atribuída ao STF (CF, art. 102, I, f).

32.4. INICIATIVA POPULAR NO ÂMBITO ESTADUAL

A Constituição estabelece o procedimento a ser observado no caso de iniciativa popular no âmbito federal (CF, art. 61, § 2.°) e o percentual mínimo de eleitores que deverão se manifestar em caso de iniciativa popular de projeto de lei municipal (CF, art. 29, XIII). No tocante aos Estados-membros, ficou a cargo do legislador infraconstitucional estabelecer os critérios a serem observados.

Há divergências na doutrina em relação à competência (federal ou estadual) para elaboração da lei prevista no dispositivo.⁴⁶

Em 2002, o então Deputado Federal Waldir Pires chegou a apresentar projeto de lei para unificar as diretrizes básicas para a iniciativa popular, nos âmbitos federal, estadual e municipal. No entanto, a lei que permanece em vigor (Lei 9.709/1998) regulamenta a iniciativa popular apenas no âmbito federal.

A interpretação mais harmônica com o princípio da simetria e com o princípio federativo é no sentido de que cabe à Constituição dos Estados-membros estabelecer os requisitos necessários para a iniciativa popular no âmbito estadual, a serem regulamentados por lei ordinária estadual.⁴⁷

¹ HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 34-35.

² A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 63.

³ STF – ADI 1.172/DF, rel. Min. Ellen Gracie (19.03.2003); STF – ADI 1.182, voto do Min. Eros Grau (DJ 10.03.2006).

⁴ MARINS, Leonardo. “Limites ao princípio da simetria constitucional”, p. 689-710.

⁵ STF – ADI (MC) 4.298, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 27.11.2009): “[...] Noutras palavras, não é lícito, senão contrário à concepção federativa, jungir os Estados-membros, sob o título vinculante da regra da simetria, a normas ou princípios da Constituição da República cuja inaplicabilidade ou inobservância local não implique contradições teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do ordenamento jurídico, com severos inconvenientes políticos ou graves dificuldades práticas de qualquer ordem, nem com outra causa capaz de perturbar o equilíbrio dos poderes ou a unidade nacional. A invocação da regra da simetria não pode, em síntese, ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada do intérprete”.

⁶ Conforme já observado anteriormente, nesta classificação o termo princípio é utilizado no sentido de norma basilar do sistema e não na acepção proposta por Robert Alexy. Por questões didáticas, optamos por manter a denominação original.

⁷ STF – ADI (MC) 216/PB, rel. Min. Célio Borja (DJ 07.05.1993).

⁸ STF – ADI 793/RO, rel. Carlos Velloso (DJ 16.05.1997); STF – ADI (MC) 1.779/PE, rel. Ilmar Galvão (DJ 22.05.1998); STF – RE 223.037/SE, rel. Maurício Corrêa (DJ 02.08.2002); STF – ADI (MC) 3.715/TO, rel. Gilmar Mendes (DJ 25.08.2006).

⁹ STF – ADI 183/MT, rel. Sepúlveda Pertence (DJ 31.10.1997); STF – ADI 1.901/MG, rel. Ilmar Galvão (DJ 09.05.2003).

¹⁰ STF – ADI 1.434/SP, rel. Sepúlveda Pertence (DJ 25.02.2000); STF – ADI 2.417/SP, rel. Maurício Corrêa (DJ 05.12.2003); STF – ADI 486/DF, rel. Celso de Mello (DJ 10.11.2006).

¹¹ O STF decidiu que o Estado-membro não poderia, em divergência com o modelo constitucional federal que estabelece o quorum de 3/5 (CF, art. 60, § 2.°), condicionar a reforma da Constituição estadual à aprovação da respectiva proposta por 4/5 (quatro quintos) da totalidade dos membros integrantes da Assembleia Legislativa, o que acabaria por inviabilizar o exercício da função reformadora pelo Poder Legislativo local (STF – ADI 486, rel. Min. Celso de Mello, 03.04.1997).

¹² STF – ADI 3.619/SP, rel. Eros Grau (DJ 20.04.2007); STF – ACO 730/RJ, rel. Joaquim Barbosa (DJ 11.11.2005).

¹³ STF – ADI 793/RO, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 16.05.1997): “A norma do § 4.° do art. 57 da Constituição que, cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas Federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido”.

¹⁴ Curso de direito constitucional positivo, p. 566-569.

¹⁵ STF – ADI 2.827, rel. Min. Gilmar Mendes (16.09.2010) “Criação do Instituto-Geral de Perícias e inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança pública. [...] Observância obrigatória, pelos Estados-membros, do disposto no art. 144 da Constituição da República. [...] Impossibilidade da criação, pelos Estados-membros, de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituição”.

¹⁶ CF/1946, art. 18, § 1.°. Aos Estados se reservam todos os poderes que, implícita ou explicitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição.

¹⁷ HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 51.

¹⁸ CF/1967-1969, art. 13, § 1.° Aos Estados são conferidos todos os poderes que, explícita ou implicitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição.

¹⁹ Nesse sentido o entendimento adotado pelo Min. Carlos Ayres Britto, ao considerar que a medida provisória consiste em medida excepcional restritiva de um princípio sensível que, por isso, deve ser interpretada restritivamente, não se estendendo ao processo legislativo nem dos Estados-membros nem dos Municípios, senão por meio de expressa previsão constitucional, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes (STF – ADI 2.391/SC, rel. Ellen Gracie, DJ 16.03.2007).

²⁰ STF – ADI 425/TO, rel. Maurício Corrêa (DJ 19.02.2003); STF – ADI 2.391/SC, rel. Ellen Gracie (DJ 16.03.2007).

²¹ Direito constitucional, p. 74.

²² Este tema foi abordado de forma mais ampla no item 35.8.6 (Estatuto dos congressistas estaduais e distritais).

²³ Redação anterior dada pela EC 1, de 31 de março de 1992: “A remuneração dos Deputados Estaduais será fixada em cada legislatura, para a subsequente, pela Assembleia Legislativa, observado o que dispõem os arts. 150, II, 153, III e 153, § 2.°, I, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquela estabelecida, em espécie, para os Deputados Federais”.

²⁴ STF – ADI (MC) 3.461/ES, rel. Gilmar Mendes (DJ 02.03.2007).

²⁵ STF – ADI 3.647, rel. Joaquim Barbosa (DJ 25.09.2007); STF – ADI (MC) 775/RS, rel. Celso de Mello (DJ 01.12.2006); STF – ADI 738/GO, rel. Maurício Corrêa (DJ 07.02.2003); STF – ADI 678/RJ, rel. Carlos Velloso (DJ 19.12.2002).

²⁶ STF – ADI 3.647, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJE 16.05.2008).

²⁷ STF – ADI (MC) 4.298, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 27.11.2009): “A reserva de lei constante do art. 81, § 1.°, da CF, que é nítida e especialíssima exceção ao cânone do exercício direto do sufrágio, diz respeito tão só ao regime de dupla vacância dos cargos de Presidente e do Vice-Presidente da República, e, como tal, é da óbvia competência da União. E, considerados o desenho federativo e a inaplicabilidade do princípio da simetria ao caso, compete aos Estados-membros definir e regulamentar as normas de substituição de Governador e Vice-Governador. De modo que, quando, como na espécie, tenha o constituinte estadual reproduzido o preceito CF, a reserva de lei não pode deixar de se referir à competência do próprio ente federado”.

²⁸ STF – ADI (MC) 4.298/TO, rel. Min. Cezar Peluso (07.10.2009); STF – ADI 1.057/BA, rel. Celso de Mello (DJ 06.04.2001).

²⁹ Este tema foi abordado de forma mais ampla no item 38.7 (Responsabilidade dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal).

³⁰ STF – HC 80.511/MG, rel. Celso de Mello (DJ 14.09.2001).

³¹ STF – HC 102.732/DF, rel. Min. Marco Aurélio (04.03.2010): “O Distrito Federal, ainda que em norma constante de sua própria Lei Orgânica, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República”.

³² STF – ADI 1.628/SC, rel. Nelson Jobim (DJ 24.11.2006).

³³ HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro, p. 49.

³⁴ ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988, p. 83.

³⁵ RODRIGUES, Itiberê de Oliveira. Fundamentos dogmático-jurídicos do sistema de repartição de competências legislativa e administrativa na Constituição Federal de 1988, p. 28.

³⁶ Em sentido contrário, o entendimento de Itiberê de Oliveira Rodrigues: “Não bastasse o fato do contraste entre a riqueza e variedade das competências administrativas exclusivas da União (art. 21) em comparação à (solitária) competência administrativa dos Estados-membros no art. 25, § 2.°, tem-se aqui ainda um caso de edição de uma lei federal a previamente regular a matéria” (Fundamentos dogmático-jurídicos do sistema de repartição de competências..., p. 29).

³⁷ STF – ADI 2.391/SC, rel. Min. Ellen Gracie (16.08.2006).

³⁸ BARACHO, José Alfredo. Teoria geral do federalismo, p. 129.

³⁹ Direito Constitucional, p. 260.

⁴⁰ SABOIA, Marcelo Rocha. Notas sobre as regiões metropolitanas, p. 231.

⁴¹ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 112.

⁴² STF – ADI 1.841, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 20.09.2002).

⁴³ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 112-113.

⁴⁴ BARACHO, José Alfredo. Teoria geral do federalismo, p. 234.

⁴⁵ STF – ACO 317/SP, rel. Ilmar Galvão (DJ 20.11.1992): “(...) 3. Incertezas acerca da dominialidade das terras devolutas, nas ilhas costeiras, até o advento da Constituição Federal de 1988, que, no art. 20, IV, inclui expressamente as ilhas da espécie entre os bens da União. 4. A ressalva contida no mencionado dispositivo, quanto às áreas, nelas situadas, que estiverem no domínio dos estados, tem sentido explicitativo quanto à possibilidade de parcelas de tais ilhas terem sido, no passado, e virem a ser, no futuro, transferidas para os Estados, pelos meios regulares de direito. 5. Dessas áreas é que cuida o art. 26, II, da Carta de 1988, ao referir as áreas, nas ilhas costeiras, que estiverem no domínio dos Estados. 6. Trata-se de terras que, dada a natureza do respectivo título aquisitivo, hão de estar neles devidamente descritas, delimitadas e extremadas, bastando, para sua defesa, o emprego das ações que o nosso sistema põe à disposição dos proprietários e possuidores em geral, entre as quais não se conta a ação discriminatória”.

⁴⁶ No sentido de se tratar de lei federal: BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada, p. 590. Entendendo tratar-se de competência enumerada para os Estados-membros: TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 752.

⁴⁷ Não são poucas as Constituições estaduais que estabelecem os critérios a serem observados para iniciativa popular. Dentre elas, podem ser citadas a Constituição de Minas Gerais (art. 67), a Constituição do Acre (art. 53, § 5.°), a Constituição do Rio de Janeiro (art. 119) e a Constituição da Bahia (art. 82).

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DOS MUNICÍPIOS

Sumário: 33.1. O Município como ente federativo – 33.2. Auto-organização: 33.2.1. Quadros: hierarquia de normas no âmbito municipal; 33.2.2. Composição das Câmaras Municipais; 33.2.3. Estatuto dos Vereadores; 33.2.4. Responsabilização dos Prefeitos – 33.3. Autolegislação – 33.4. Autogoverno – 33.5. Autoadministração – 33.6. Fiscalização orçamentária e financeira.

33.1. O MUNICĺPIO COMO ENTE FEDERATIVO

CF, art. 1.° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

Não há no direito comparado grau de autonomia equivalente ao conferido pela Constituição de 1988 aos Municípios brasileiros. Em geral, as constituições reconhecem a sua autonomia administrativa, mas sem lhes conferir autonomia política (auto-organização).¹ No Brasil, apesar de dotados de autonomia em Constituições anteriores, pela primeira vez os Municípios foram elencados como entes federativos.

A Constituição consagrou a tese de que o Município integra nosso sistema federativo, ao dispor que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal (CF, art. 1.°) e ao estabelecer que a organização político-administrativa do Estado brasileiro compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos dotados de autonomia (CF, art. 18).²

Em sentido diverso, José Afonso da SILVA sustenta que o Município não pode ser considerado entidade integrante da federação brasileira, seja porque não participa da vontade nacional por meio de representantes no Congresso, seja porque, nesse caso, ele assumiria a natureza de Estado-membro, uma vez que não existe federação de Municípios.³ Nesse sentido, os Municípios seriam apenas divisões dos Estados, entes meramente administrativos, verdadeiras autarquias territoriais.

Ao contrário do que ocorre em outras federações, no Brasil os Municípios possuem âmbitos exclusivos de competências políticas (legislativas e de governo), sendo-lhes atribuídas as mesmas autonomias conferidas à União e aos Estados,⁴ razão pela qual, apesar de certas peculiaridades, não há como negar-lhes a condição de verdadeiros entes federativos.

33.2. AUTO-ORGANIZAÇÃO

CF, art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]

Os Municípios se organizam por meio de lei orgânica. Sob o aspecto formal, a elaboração dessas leis deve se dar em dois turnos de votação, com interstício mínimo de dez dias entre eles, sendo necessário o voto de dois terços dos vereadores para a sua aprovação. A promulgação deve ser feita pela Câmara Municipal. Em relação ao conteúdo da lei orgânica, o postulado da simetria impõe a observância dos princípios da respectiva Constituição Estadual, bem como dos princípios estabelecidos na Constituição da República (CF, art. 29).

Hierarquicamente, a lei orgânica municipal se situa acima das demais leis municipais (ordinárias e complementares) e abaixo da Constituição da República e da Constituição do respectivo Estado (CF, art. 29, e ADCT, art. 11, parágrafo único). Apesar de ser hierarquicamente superior, a Constituição estadual deve respeitar a organização autônoma dos Municípios assegurada pela Constituição da República.⁵

33.2.1. Quadros:* hierarquia de normas no âmbito municipal

* Elaboração: Douglas Antonio Machado Júnior

33.2.2. Composição das Câmaras Municipais

As Câmaras Municipais são compostas por Vereadores eleitos diretamente pelos munícipes para o exercício de um mandato de quatro anos. As regras referentes à composição das Câmaras Municipais foram alteradas pela EC 58/2009, que estabeleceu novos limites máximos proporcionais à população dos Municípios (CF, art. 29, IV), bem como novos percentuais a serem observados para o total da despesa do Poder Legislativo municipal (CF, art. 29-A).⁶

33.2.3. Estatuto dos Vereadores

CF, art. 29, VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município;

IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa.

Os Vereadores não gozam das mesmas garantias conferidas aos Parlamentares federais e estaduais.⁷

A Constituição de 1988 inovou em relação à imunidade material dos Edis, assegurando-lhes inviolabilidade por suas palavras, votos e opiniões no exercício do mandato e na circunscrição do Município (CF, art. 29, VIII). Esta inviolabilidade afasta a responsabilidade penal e civil apenas em relação às manifestações relacionadas ao exercício do mandato que tenham sido exteriorizadas dentro dos limites territoriais do Município.⁸

A tradição de não lhes conceder imunidade formal foi mantida pela Constituição de 1988, não podendo ser conferida por nenhum outro diploma legal.

Não há, também, prerrogativa de foro prevista na Lei Maior, o que não impede que seja estabelecida pela Constituição estadual, diversamente do que ocorre com a imunidade formal.⁹

As proibições e incompatibilidades previstas na Lei Orgânica para o exercício da vereança devem ser similares, no que couber, ao disposto na Constituição Federal para os membros do Congresso Nacional e, na Constituição do respectivo Estado, para os membros da Assembleia Legislativa (CF, art. 29, IX).¹⁰

33.2.4. Responsabilização dos Prefeitos¹¹

CF, art. 29, X – julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

A competência para julgamento do Prefeito nos crimes comuns, inclusive os dolosos contra a vida, é do Tribunal de Justiça (CF, art. 29, X),¹² podendo ser atribuída pelo regimento interno de cada tribunal ao pleno, ao órgão especial ou ao órgão fracionário (CF, art. 96, I, a).¹³

Caso o crime seja praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União (ou de suas autarquias ou empresas públicas), a competência será do Tribunal Regional Federal (CF, art. 109, IV c/c o art. 29, X) e, em se tratando de crime eleitoral, do Tribunal Regional Eleitoral.¹⁴

O julgamento do Prefeito por crimes comuns não depende de autorização da Câmara Municipal.¹⁵

A competência para julgar os Prefeitos nos crimes de responsabilidade próprios (infrações político-administrativas) foi atribuída à Câmara Municipal.¹⁶

O postulado da simetria impõe a observância do modelo federal/estadual tanto para a linha sucessória do Prefeito e do Vice-Prefeito (CF, art. 79) quanto para o seu afastamento do Município, por mais de quinze dias, sem a devida licença da Câmara Municipal (CF, art. 83), devendo a Lei Orgânica municipal estabelecer sanção para esta hipótese.¹⁷

A observância da simetria não é exigida na hipótese de dupla vacância dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito. Cabe exclusivamente à Lei Orgânica municipal disciplinar o assunto, sendo vedada a interferência da Constituição estadual neste tema.¹⁸

33.3. AUTOLEGISLAÇÃO

CF, art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV – criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;

VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

CF, Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

CF, Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1.° O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

[...]

§ 4.° É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

CF, Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

[...]

§ 2.° Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

A autonomia legislativa municipal pode ser definida como a “faculdade, constitucionalmente assegurada ao Município, de legislar sobre assuntos de interesse local e de suplementar a legislação federal e a estadual, no âmbito da legislação concorrente”.¹⁹ A Constituição de 1988 ampliou a competência legislativa dos Municípios, atribuindo-lhes, direta ou indiretamente, poderes enumerados para tratar de determinados temas (CF, art. 30).²⁰

As competências legislativas municipais podem ser agrupadas em exclusivas e suplementares.

As competências legislativas exclusivas estão submetidas direta e exclusivamente à Constituição, situando-se no mesmo nível hierárquico das leis federais e estaduais. Essas atribuições integram a repartição horizontal de competências estabelecida pela Constituição.²¹ Caso haja um conflito de leis envolvendo matéria de competência exclusiva do Município, a lei local deverá prevalecer sobre qualquer outra, seja federal ou estadual.²²

Dentre as atribuições municipais sistematicamente elencadas no art. 30 da CRFB/1988, são exclusivas as competências para legislar sobre assuntos de interesse local (inciso I),²³ instituir os tributos de sua competência (inciso III) e organizar os serviços públicos de interesse local (inciso V).

A expressão “assuntos de interesse local” vem sendo interpretada no mesmo sentido de “peculiar interesse”, termo tradicionalmente utilizado pelas constituições brasileiras anteriores. Esse interesse deve ser compreendido como predominantemente local, ainda que não exclusivo.

Com fundamento na competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local, o STF sumulou o entendimento de que o Município é competente para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais.²⁴ O Tribunal decidiu, ainda, estar inserida nas competências dos Municípios a fixação do tempo máximo de espera por atendimento nas agências bancárias.²⁵ No mesmo sentido, considerou ser da competência municipal legislar sobre a instalação, em agências bancárias, de equipamentos destinados a proporcionar segurança (portas eletrônicas, câmaras filmadoras etc.) e conforto (instalações sanitárias, cadeiras de espera, bebedouros etc.) aos usuários dos serviços bancários.²⁶ Diversamente do entendimento adotado em relação aos estabelecimentos comerciais, o STF decidiu que o horário de funcionamento das agências bancárias é um assunto de interesse geral e, portanto, pertencente à esfera de competências da União.²⁷

A Constituição consagra expressamente, mas de forma assistemática, outras competências legislativas municipais específicas, tais como para instituir impostos de sua competência (CF, art. 156), elaborar seu Plano Diretor e impor a promoção do adequado aproveitamento do solo urbano (CF, art. 182, §§ 1.° e 4.°), e atuar, prioritariamente, ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2.°).

As competências legislativas suplementares atribuídas aos Municípios devem ser exercidas com observância da legislação estadual e federal. As leis locais instituídas com fundamento na repartição vertical de competências estão, portanto, subordinadas às leis da União e do respectivo Estado.

O dispositivo constitucional que estabelece, em termos gerais, a competência para suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (CF, art. 30, II), aplica-se somente às hipóteses de competência comum ou concorrente, sendo que a lei municipal deverá estar necessariamente relacionada a assuntos de interesse local.

Em regra, não será cabível legislação municipal para suplementar leis federais ou estaduais decorrentes de competência exclusiva ou privativa da União e dos Estados-membros.²⁸ Como exceção a esta regra geral existe a possibilidade de exercício da competência suplementar municipal nos casos em que a competência privativa da União se restringir a estabelecer normas gerais, como ocorre em matéria de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares (CF, art. 22, XXI) e de licitação e contratação (CF, art. 22, XXVII).²⁹

Por se tratar de uma competência suplementar, no caso de inexistência de legislação federal ou estadual, também não será possível o exercício desta espécie de atribuição pelos Municípios.

33.4. AUTOGOVERNO

CF, art. 29, I – eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País;

II – eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores;

III – posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1.° de janeiro do ano subsequente ao da eleição;

IV – para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de: [...]

O governo no âmbito municipal é exercido pelo Prefeito e Vereadores, eleitos diretamente, sem qualquer ingerência da União ou do Estado-membro (CF, art. 29, I a IV).

Joaquim Castro AGUIAR sustenta que, sob a ótica jurídica, “não há níveis de governo em nossa federação. Por conseguinte, não há desníveis, porque não há desigualdades jurídicas entre União, Estados-membros e Municípios, pessoas político-constitucionais isônomas. A isonomia dessas pessoas constitucionais é da essência do regime federativo brasileiro, que não dá guarida à ideia de subordinação hierárquica entre elas”.³⁰

33.5. AUTOADMINISTRAÇÃO

A autoadministração é a faculdade constitucionalmente assegurada aos Municípios para executar os comandos contidos nas normas legais referentes a assuntos de sua competência.

Os Municípios possuem competências administrativas expressas (CF, art. 30, III a IX) e implícitas, como a decorrente da competência para legislar sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, I).

Dentre as competências administrativas, são exclusivas – ou seja, indelegáveis – as que se referem aos assuntos de interesse predominantemente local (CF, art. 30, I, III e V).

Os Municípios possuem, ainda, competências administrativas não exclusivas ou suplementares previstas no art. 30 da CRFB/1988 (incisos IV e VI a IX) e em outros dispositivos específicos espalhados ao longo do texto constitucional.

33.6. FISCALIZAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA

CF, art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

§ 1.° O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver.

§ 2.° O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

§ 3.° As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

§ 4.° É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais.

A fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios deve ocorrer por meio de dois sistemas de controle: interno e externo. O controle interno é exercido pelo Poder Executivo, na forma da lei. O controle externo é feito pelo Poder Legislativo (CF, art. 31), com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver (CF, art. 31, § 1.°).³¹

A Constituição de 1988 vedou a criação de novos Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais (CF, art. 31, § 4.°). A proibição de criação, não impede a manutenção dos Tribunais de Contas já existentes, como no caso dos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro.

Por outro lado, a vedação de criação é dirigida apenas aos Municípios, não impedindo a instituição pelos Estados de órgão, Tribunal ou Conselho com jurisdição exclusiva sobre as contas municipais.³² Neste caso, os Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios são qualificados como órgãos estaduais.³³

O Tribunal de Contas, em sua atuação como órgão auxiliar e de cooperação técnica do Poder Legislativo, emite um parecer prévio sobre as contas apresentadas. Quem julga, no entanto, se as contas devem ou não ser aprovadas é a Câmara Municipal, que poderá afastar o parecer por 2/3 de seus membros (CF, art. 31, § 2.°).³⁴ A aprovação das contas, pelo legislativo municipal, não elide a responsabilização penal do Prefeito por atos ilícitos praticados durante a sua gestão.³⁵

As contas dos Municípios ficarão à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, todos os anos, durante 60 dias. Caso apresentem indícios de irregularidade, as contas poderão ter sua legitimidade questionada, nos termos da lei (CF, art. 31, § 2.°).

¹ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, p. 57.

² AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova Constituição, p. 11-12: “A não referência ao Município no art. 1.° das Constituições passadas representava incontestável ilogismo. O constituinte, apegado a noções teóricas de autores alienígenas, receava declarar expressamente o que deixara implícito em outros artigos. Essa declaração era oblíqua. O constituinte de 1988 foi mais corajoso e coerente, ao deixar claro e expresso que o Município é parte integrante de nossa federação, uma federação com traços muito peculiares, bastante ímpar”.

³ Curso de direito constitucional positivo, p. 450-451. O eminente constitucionalista afirma que o simples fato de ter autonomia político-constitucional não faz com que uma entidade territorial necessariamente integre o conceito de entidade federativa.

⁴ SANTANA, Jair Eduardo. Competências Legislativas Municipais, p. 47: “A autonomia municipal é pautada em quatro capacidades básicas: 1. A capacidade de auto-organização; 2. A capacidade de autogoverno; 3. A capacidade de legislação própria e 4. A capacidade de autoadministração”.

⁵ STF – ADI 3.549, rel. Min. Cármen Lúcia (DJ 31.10.2007): “O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente”.

⁶ Em que pese a Emenda ter estabelecido que a alteração referente ao número de Vereadores produziria efeitos a partir do processo eleitoral de 2008 e a alteração dos percentuais de despesa, a partir de 2010 (EC 58/2009, art. 3.°, incisos I e II), o STF considerou que a retroação dessas regras violaria diversas garantias constitucionais, tais como o devido processo eleitoral, a segurança jurídica e o pleno exercício da cidadania popular (STF – ADI 4.307/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.11.2009). Em razão desta, as novas regras só começaram a ser aplicadas às eleições realizadas em 2012.

⁷ Sobre o tema, para uma análise mais completa, ver o item 35.8.7 (Estatuto dos parlamentares municipais).

⁸ STF – AI 631.276, rel. Min. Celso de Mello (DJE 15.02.2011). No mesmo sentido, STF – HC 81.730, rel. Min. Nelson Jobim (DJE 01.08.2003): “O texto da atual Constituição, relativamente aos Vereadores, refere à inviolabilidade no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Há necessidade, portanto, de se verificar a existência do nexo entre o mandato e as manifestações que ele faça na Câmara Municipal, ou fora dela, observados os limites do Município”.

⁹ As imunidades e prerrogativas dos Vereadores foram abordadas de forma mais ampla no item 35.8.7 (Estatuto dos congressistas municipais).

¹⁰ STF – RE 497.554, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJE 14.05.2010): “Impossibilidade de acumulação dos cargos e da remuneração de vereador e de secretário municipal. Interpretação sistemática dos arts. 36, 54 e 56 da CF”.

¹¹ O tema referente ao processo e julgamento dos Prefeitos nos crimes comuns e de responsabilidade é tratado de forma mais ampla no item 38.9 (Da responsabilidade dos Prefeitos).

¹² STF – RHC 80.919, rel. Min. Nelson Jobim (DJ 14.09.2001).

¹³ STF – HC 73.232, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 03.05.1996).

¹⁴ Súmula 702/STF: A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

¹⁵ O art. 1.° do DL 201/1967, ao tratar de crimes de responsabilidade impróprios, que a rigor, são crimes comuns, dispõe que: “São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores [...]”.

¹⁶ DL 201/1967, art. 4.°. São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato [...].

¹⁷ STF – ADI 3.647, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJE 16.05.2008).

¹⁸ STF – ADI 3.549, rel. Min. Cármen Lúcia (DJ 31.10.2007): “O art. 30, I, da Constituição da República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põe-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2.°, da Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”.

¹⁹ AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova Constituição, p. 99.

²⁰ Vale lembrar que toda competência diretamente legislativa implica em uma competência indiretamente administrativa, e vice-versa.

²¹ Sobre o tema, ver item 30.7.1.1 (Campos específicos de competência legislativa e administrativa).

²² Nesse sentido, AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova Constituição, p. 20: “Qualquer ingerência da União ou do Estado, em área de competência constitucionalmente reservada ao Município, como é o caso da organização dos seus próprios serviços, ou seja, dos serviços públicos de interesse local, será ilegítima, inconstitucional. A lei municipal, nesse passo, sobrepõe-se à lei federal ou estadual, inclusive à Constituição do Estado. Somente o poder constituinte federal poderia limitar ou restringir essa autonomia. Se a Constituição da República atribui ao Município um poder, nem o legislador federal ou estadual, nem o constituinte estadual poderão restringir, limitar, ampliar ou modificar esse poder, ressalvados apenas os casos previstos pela mesma Constituição. Assim, em havendo conflito, a lei municipal prevalece sobre a federal ou a estadual, se a matéria regulada for da competência privativa do Município”.

²³ STF – RE 313.060, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 29.11.2005): “A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos Estados”.

²⁴ Súmula 645/STF: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

²⁵ STF – RE 610.221, rel. Min. Ellen Gracie (29.04.2010).

²⁶ STF – AI 347.717 AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello (31.05.2005).

²⁷ STF – RE 130.683, rel. Min. Celso de Mello (03.10.1992).

²⁸ STF – RE 227.384/SP, rel. Min. Moreira Alves (17.06.2002): “A competência para legislar sobre trânsito é exclusiva da União, conforme jurisprudência reiterada desta Corte (ADI 1.032, ADIMC 1.704, ADI 532, ADI 2.101 e ADI 2.064), assim como é a competência para dispor sobre a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança (ADIMC 874). – Ora, em se tratando de competência privativa da União, e competência essa que não pode ser exercida pelos Estados se não houver lei complementar – que não existe – que o autorize a legislar sobre questões específicas dessa matéria (artigo 22 da Constituição), não há como pretender-se que a competência suplementar dos Municípios prevista no inciso II do artigo 30, com base na expressão vaga aí constante ‘no que couber’, se possa exercitar para a suplementação dessa legislação da competência privativa da União. – Ademais, legislação municipal, como ocorre, no caso, que obriga o uso de cinto de segurança e proíbe transporte de menores de 10 anos no banco dianteiro dos veículos com o estabelecimento de multa em favor do município, não só não diz respeito, obviamente, a assunto de interesse local para pretender-se que se enquadre na competência legislativa municipal prevista no inciso I do artigo 30 da Carta Magna, nem se pode apoiar, como decidido na ADIMEC 874, na competência comum contemplada no inciso XII do artigo 23 da Constituição, não estando ainda prevista na competência concorrente dos Estados (artigo 24 da Carta Magna), para se sustentar que, nesse caso, caberia a competência suplementar dos Municípios. Recurso extraordinário não conhecido, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei 11.659, de 4 de novembro de 1994, do Município de São Paulo”.

²⁹ STF – RE 423.560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa (29.05.2012): “A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando ‘a igualdade de condições de todos os concorrentes’. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido”.

³⁰ AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e autonomia dos municípios na nova Constituição, p. 21.

³¹ STF – RE 682.011, rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática (08.06.2012): “O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas institucionais da Câmara de Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas (CF, art. 31). Essa fiscalização institucional não pode ser exercida, de modo abusivo e arbitrário, pela Câmara de Vereadores, eis que – devendo efetivar-se no contexto de procedimento revestido de caráter político-administrativo – está subordinada à necessária observância, pelo Poder Legislativo local, dos postulados constitucionais que asseguram, ao prefeito municipal, a prerrogativa da plenitude de defesa e do contraditório. A deliberação da Câmara de Vereadores sobre as contas do chefe do Poder Executivo local há de respeitar o princípio constitucional do devido processo legal, sob pena de a resolução legislativa importar em transgressão ao sistema de garantias consagrado pela Lei Fundamental da República”.

³² STF – ADI 154/RJ, rel. Min. Octavio Gallotti (18.04.1990).

³³ STF – ADI 687/PA, rel. Min. Celso de Mello (02.02.1995).

³⁴ STF – RCL 14.155-MC-AgR, rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática (20.08.2012): “As contas públicas dos chefes do Executivo devem sofrer o julgamento – final e definitivo – da instituição parlamentar, cuja atuação, no plano do controle externo da legalidade e regularidade da atividade financeira do presidente da República, dos governadores e dos prefeitos municipais, é desempenhada com a intervenção ad coadjuvandum do Tribunal de Contas. A apreciação das contas prestadas pelo chefe do Poder Executivo – que é a expressão visível da unidade institucional desse órgão da soberania do Estado – constitui prerrogativa intransferível do Legislativo, que não pode ser substituído pelo Tribunal de Contas, no desempenho dessa magna competência, que possui extração nitidamente constitucional”.

³⁵ STF – Inq 1.070, rel. Min. Sepúlveda Pertence (24.11.2004).

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DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Sumário: 34.1. Distrito Federal: 34.1.1. Natureza jurídica; 34.1.2. Competências; 34.1.3. Auto-organização; 34.1.4. Autolegislação; 34.1.5. Autogoverno; 34.1.6. Autoadministração; 34.1.7. Competências tributárias – 34.2. Territórios – 34.3. Quadro: autonomias atribuídas aos entes federativos.

34.1. DISTRITO FEDERAL

A criação do Distrito Federal foi decorrente da necessidade de existência de um território neutro, não pertencente a nenhum dos Estados, para instalação da sede do governo federal.

A configuração e a natureza do Distrito Federal passaram por diversas mudanças desde a primeira Constituição Republicana (1891), quando ele sucedeu o chamado “município neutro”, sede do governo nacional no período em que o Estado brasileiro ainda era unitário.¹

A Constituição de 1988 elencou o Distrito Federal entre os entes federativos (CF, arts. 1.° e 18), dotando-o de autonomia organizatória, política, administrativa e de Governo.

A sede do governo do Distrito Federal é Brasília, a Capital Federal (CF, art. 18, § 1.°).

34.1.1. Natureza jurídica

A definição da natureza jurídica do Distrito Federal tem implicações significativas no campo das finanças públicas e nas relações com as demais unidades federativas.²

Não há dúvidas de que, em razão de sua autonomia político-organizatória, o Distrito Federal deve ser considerado ente federativo. Não obstante, há divergências se ele integra a federação na condição de Estado, de Município ou de entidade sui generis.

Para Leon SZKLAROWSKY, apesar das restrições impostas ao Distrito Federal, suas características de Estado e de Município fazem com que possua natureza híbrida: “é um Estado e também um Município”.³

No sentido oposto, José Afonso da SILVA sustenta que o Distrito Federal não é Estado, nem Município, mas uma “unidade federada com autonomia parcialmente tutelada”.⁴ Este entendimento foi adotado pelo Min. Carlos Ayres Britto e acompanhado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do voto do Ministro relator, “se é verdade que o Distrito Federal não se traduz em Estado-membro, não menos certo é que Município ele também não é (algumas poucas semelhanças à parte)”. Por exercer competências constitucionais não franqueadas às unidades municipais, “o Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municípios”. Por sua importância, vale trazer à colação o seguinte trecho da decisão:

O Distrito Federal é uma unidade federativa de compostura singular, dado que: a) desfruta de competências que são próprias dos Estados e dos Municípios, cumulativamente (art. 32, § 1.°, CF); b) algumas de suas instituições elementares são organizadas e mantidas pela União (art. 21, XIII e XIV, CF); c) os serviços públicos a cuja prestação está jungido são financiados, em parte, pela mesma pessoa federada central, que é a União (art. 21, XIV, parte final, CF). Conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municípios. Isto porque: a) ao tratar da competência concorrente, a Lei Maior colocou o Distrito Federal em pé de igualdade com os Estados e a União (art. 24); b) ao versar o tema da intervenção, a Constituição dispôs que a “União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal” (art. 34), reservando para os Municípios um artigo em apartado (art. 35); c) o Distrito Federal tem, em plenitude, os três orgânicos Poderes estatais, ao passo que os Municípios, somente dois (inciso I do art. 29); d) a Constituição tratou de maneira uniforme os Estados-membros e o Distrito Federal quanto ao número de deputados distritais, à duração dos respectivos mandatos, aos subsídios dos parlamentares, etc. (§ 3.° do art. 32); e) no tocante à legitimação para propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, a Magna Carta dispensou à Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal o mesmo tratamento dado às Assembleias Legislativas estaduais (inciso IV do art. 103); f) no modelo constitucional brasileiro, o Distrito Federal se coloca ao lado dos Estados-membros para compor a pessoa jurídica da União; g) tanto os Estados-membros como o Distrito Federal participam da formação da vontade legislativa da União (arts. 45 e 46).⁵

34.1.2. Competências

São asseguradas ao Distrito Federal as mesmas autonomias das demais unidades da federação brasileira, sendo-lhe reservadas, com determinadas restrições, as competências estaduais e municipais (CF, art. 32, § 1.°). O DF titulariza competências próprias, legisla sobre elas e as executa por meio de suas autoridades.

34.1.3. Auto-organização

CF, art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.

A Lei Orgânica é o documento normativo que organiza e estrutura o Distrito Federal. Não obstante a denominação adotada pelo legislador constituinte, este diploma normativo qualifica-se como um verdadeiro estatuto constitucional, sendo equiparada à Constituição dos Estados-membros.⁶

O processo de elaboração, idêntico ao das leis orgânicas municipais, exige o quorum de dois terços para a aprovação e votação em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias entre eles. No aspecto material, além de ser vedada a divisão do Distrito Federal em Municípios, devem ser observados os princípios da Constituição da República (CF, art. 32).

No caso de violação da Lei Orgânica distrital por lei ou ato normativo do Distrito Federal, admite-se o controle concentrado de constitucionalidade pelo Tribunal de Justiça/DF, por meio de ação direta de constitucionalidade, aplicando-se, no que couber, as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (Lei 9.868/1999, art. 30, § 5.°).

34.1.3.1. Quadro:* hierarquia de normas no âmbito do Distrito Federal

34.1.4. Autolegislação

CF, art. 32, § 1.° Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.

[...]

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XVII – organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes;

[...]

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

[...]

IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal;

As competências legislativas do Distrito Federal, em regra, são as mesmas atribuídas aos Estados e aos Municípios (CF, art. 32, § 1.°). A exceção é a competência para legislar sobre a organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal, atribuída à União (CF, arts. 22, XVII, e 48, IX).

A competência para legislar sobre a organização da Defensoria Pública do Distrito Federal, conferida originariamente à União, com a promulgação da EC 69/2012, passa a ser do próprio Distrito Federal, aplicando-se àquela instituição, sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica distrital, as mesmas normas constitucionais que regem as Defensorias Públicas dos Estados (EC 69/2012, art. 2.°). Ainda nos termos da referida Emenda, o Congresso Nacional e a Câmara Legislativa do Distrito Federal deverão instalar imediatamente “comissões especiais destinadas a elaborar, em 60 (sessenta) dias, os projetos de lei necessários à adequação da legislação infraconstitucional à matéria nela tratada” (EC 69/2012, art. 3.°).⁷

Neste particular, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei distrital 35/1995, que autorizava a concessão aos policiais militares e aos bombeiros militares da “gratificação por risco de vida”, por usurpar a competência material da União para organizar e manter estes órgãos (CF, art. 21, XIV), bem como a sua competência legislativa para dispor sobre vencimentos desses servidores (CF, art. 22, XVII).⁸

Por outro lado, o STF declarou constitucional a lei distrital que cria a Carreira de Atividades Penitenciárias, nos Quadros da Administração do Distrito Federal, no âmbito da Secretaria de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal, por considerá-la inserida no âmbito da competência legislativa concorrente (CF, art. 24, I).⁹

34.1.5. Autogoverno

CF, art. 32, § 2.° A eleição do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Distritais coincidirá com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual duração.

§ 3.° – Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.

O Governador do Distrito Federal e os Deputados Distritais são eleitos diretamente, sem qualquer ingerência da União (CF, art. 32, §§ 2.° e 3.°). Assim como os Estados, o Distrito Federal elege representantes para a Câmara dos Deputados (CF, art. 45) e para o Senado (CF, art. 46).

34.1.6. Autoadministração

CF, Art. 21. Compete à União:

[...]

XIII – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios;

XIV – organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

São reservadas ao Distrito Federal, em regra, as mesmas competências administrativas atribuídas aos Municípios e aos Estados (CF, art. 32, § 1.°). No entanto, foram atribuídas à União as competências para organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público, as Polícias (civil e militar) e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal (CF, art. 21, XIII e XIV).

A atribuição para organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal foi transferida, pela EC 69/2012, da União para o Distrito Federal.

34.1.7. Competências tributárias

O Distrito Federal possui competência para instituir e arrecadar seus tributos (CF, art. 145), sendo-lhe atribuídos os impostos estaduais (CF, art. 155) e municipais (CF, art. 147).

34.2. TERRITÓRIOS

CF, art. 18, § 2.° Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

A Carta anterior considerava os Territórios como integrantes da federação brasileira, ao dispor que a República Federativa do Brasil era constituída pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (CF/1969, art. 1.°). Com o advento da Constituição de 1988 os Territórios Federais deixaram de ser tratados como entes federativos, sendo-lhes reconhecida a natureza de meras autarquias ou descentralizações administrativo-territoriais pertencentes à União.

O Território é definido por Michel TEMER como uma “pessoa de direito público, de capacidade administrativa e de nível constitucional, ligada à União, tendo nesta a fonte de seu regime jurídico infraconstitucional”.¹⁰

Atualmente não existem Territórios Federais, uma vez que Roraima e Amapá foram transformados em Estados Federados (ADCT, art. 14) e Fernando de Noronha foi extinto, sendo sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco (ADCT, art. 15). A Constituição, no entanto, autoriza a criação de Territórios Federais, cujas normas gerais devem ser estabelecidas por lei complementar (CF, art. 18, § 2.°).

Caso seja criado, o Território elegerá, independentemente do tamanho de sua população, quatro Deputados (CF, art. 45, § 2.°), sendo o Governador nomeado pelo Presidente da República (CF, art. 84, XIV). Os Territórios não elegem Senadores.

A organização administrativa e judiciária deverá ser regulamentada por lei ordinária (CF, art. 33). Se a população for superior a 100 mil habitantes, deverá haver órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e Defensores Públicos federais. Nesse caso, a lei disporá ainda sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência, que será apenas deliberativa, haja vista não dispor de competência legislativa (CF, art. 33, § 3.°).

A LC 20/1974, parcialmente recepcionada pela Constituição de 1988, estabelece que a criação de Territórios por lei complementar (art. 1.°) poderá ocorrer em duas hipóteses. A primeira é pelo desmembramento de parte de Estado já existente, no interesse da segurança nacional, ou quando a União nela executar plano de desenvolvimento econômico ou social, com recursos superiores, pelo menos, a um terço do orçamento de capital do Estado atingido pela medida (LC 20/1974, art. 6.°, I). Neste caso, a lei complementar que decretar a criação de Território Federal deverá autorizar a execução do plano de desenvolvimento ali referido, indicando as fontes de suprimento dos recursos (LC 20/1974, art. 7.°). Outrossim, importante observar que a criação de Território Federal a partir do desmembramento de um Estado necessita de aprovação da população diretamente interessada, mediante a realização de plebiscito (CF, art. 18, § 3.°). A segunda, pelo desmembramento de outro Território Federal, se este vier a ser criado futuramente (LC 20/1974, art. 6.°, II). Neste caso, não será necessária a realização de consulta popular.

Em que pese atualmente não haver previsão legal para a criação de Território Federal a partir da incorporação de nova área ao território brasileiro, caso esta hipótese venha a ocorrer, também não será exigida a realização de plebiscito.¹¹

34.3. QUADRO: AUTONOMIAS ATRIBUĺDAS AOS ENTES FEDERATIVOS

Para uma visão geral das autonomias atribuídas pela Constituição a cada ente federativo, observe o seguinte resumo esquemático:

* Legendas: U (União), EM (Estados-membros), DF (Distrito Federal) e M (Municípios)

¹ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 101.

² SZKLAROWSKY, Leon Frejda. “Distrito Federal: Município ou Estado?”, p. 1.

³ “Distrito Federal: Município ou Estado?”, p. 3.

⁴ Curso de direito constitucional positivo, p. 598. O autor observa que “em certo aspecto, é mais do que o Estado, porque lhe cabem competências legislativas e tributárias reservadas aos Estados e Municípios (arts. 32, § 1.°, e 147). Sob outros aspectos, é menos do que os Estados, porque algumas de suas instituições fundamentais são tuteladas pela União (Poder Judiciário, Ministério Público, [...] e Polícia)”.

⁵ STF – ADI 3.756, rel. Min. Carlos Ayres Britto (21.06.2007): “A LC 101/2000 conferiu ao Distrito Federal um tratamento rimado com a sua peculiar e favorecida situação tributário-financeira, porquanto desfruta de fontes cumulativas de receitas tributárias, na medida em que adiciona às arrecadações próprias dos Estados aquelas que timbram o perfil constitucional dos Municípios. Razoável é o critério de que se valeram os dispositivos legais agora questionados. Se irrazoabilidade houvesse, ela estaria em igualar o Distrito Federal aos Municípios, visto que o primeiro é, superlativamente, aquinhoado com receitas tributárias”.

⁶ STF – ADI 980/DF, rel. Min. Menezes Direito (06.03.2008): “[...] A Lei Orgânica tem força e autoridade equivalentes a um verdadeiro estatuto constitucional, podendo ser equiparada às Constituições promulgadas pelos Estados-Membros, como assentado no julgamento que deferiu a medida cautelar nesta ação direta”.

⁷ A Emenda Constitucional 69/2012, apesar de ter entrado em vigor na data de sua publicação (29.03.2012), teve sua eficácia diferida em relação às alterações de competência, somente produzindo efeitos após decorridos 120 dias de sua publicação oficial (EC 69/2012, art. 4.°).

⁸ STF – ADI 3.791/DF, rel. Min. Ayres Britto (16.06.2010).

⁹ STF – ADI 3.916/DF, rel. Min. Eros Grau (03.02.2010).

¹⁰ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 100.

¹¹ O antigo Território do Acre, elevado à condição de Estado pela Constituição de 1946, surgiu com a incorporação ao território brasileiro de uma região pertencente à Bolívia, a qual foi adquirida com o Tratado de Petrópolis, assinado em 17.11.1903.

QUESTÕES

TÍTULO V – ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO

1. (183° Magistratura SP – VUNESP) São pressupostos de fundo da intervenção federal nos Estados:

I. repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

II. manter a integridade nacional;

III. pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV. a defesa do patrimônio histórico-cultural ameaçado pela unidade federativa.

É correto apenas o que se afirma em

a) II, III e IV.

b) III e IV.

c) IV.

d) III.

e) I, II e III.

2. (DEFENSORIA PÚBLICA/MG – FUMARC/2009) O princípio constitucional sensível deve, em termos normativos:

a) Estar enumerado, expressamente, no texto constitucional.

b) Ser inserido, de forma implícita, na Constituição.

c) Jamais ensejar intervenção federal ou estadual.

d) Provocar silêncio dos poderes instituídos.

e) Provocar silêncio da opinião pública.

3. (IV DEFENSORIA PÚBLICA/MT – FCC/2009) Dentre as regras contidas na Constituição Federal que devem ser obrigatoriamente observadas pelas leis orgânicas municipais NÃO se encontra aquela segundo a qual

a) os vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.

b) cabe a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelos menos, cinco por cento do eleitorado.

c) compete aos Municípios a criação, organização e supressão de distritos, observada a legislação estadual.

d) a Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com subsídio de seus Vereadores.

e) as contas prestadas pelo Prefeito não estão sujeitas a controle externo diverso daquele que pode ser exercido pelo Poder Judiciário.

4. (MAGISTRATURA SC/2009) Sobre o município pode-se afirmar de maneira correta que:

a) Rege-se por lei orgânica, votada em dois turnos, aprovada por quórum qualificado e promulgada pela Câmara Municipal.

b) É admitida a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas no seu âmbito.

c) Pode ter eleição em segundo turno se contar com mais de duzentos mil habitantes.

d) Os subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais são fixados por lei de iniciativa do primeiro.

e) Tem número de vereadores com base no total do eleitorado.

5. (MP/RN – CESPE/2009) Assinale a opção correta com relação ao federalismo brasileiro.

a) O federalismo brasileiro, quanto à sua origem, é um federalismo por agregação.

b) Existia no Brasil um federalismo de segundo grau até a promulgação da CF, após a qual o país passou a ter um federalismo de terceiro grau.

c) Uma das características comuns à federação e à confederação é o fato de ambas serem indissolúveis.

d) A federação é o sistema de governo cujo objetivo é manter reunidas autonomias regionais.

e) Os territórios federais são considerados entes federativos.

6. (ADVOGADO CEF – CESPE 2010) Acerca do instituto da intervenção, assinale a opção correta.

a) Em âmbito estadual, para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da Federação, o presidente da República poderá ser solicitado a decretar a intervenção pelo Poder Legislativo ou pelo chefe do Poder Executivo, se esses poderes se sentirem sob coação indevida, ou pelo presidente do tribunal de justiça, se a coação recair sobre o Poder Judiciário.

b) O presidente da República é a autoridade competente para decretar a intervenção federal; no entanto, dependerá de representação para tal fim, especialmente nas situações destinadas a pôr termo a grave comprometimento da ordem pública e a reorganizar as finanças da unidade da Federação que deixar de entregar aos municípios receitas tributárias fixadas na CF, dentro dos prazos estabelecidos em lei.

c) O procedimento destinado a viabilizar, nas hipóteses de descumprimento de ordem ou de sentença judiciais, a efetivação do ato de intervenção federal nos estados-membros reveste-se de caráter político-administrativo, muito embora instaurado perante órgão competente do Poder Judiciário, circunstância que inviabiliza, ante a ausência de causa, a utilização do recurso extraordinário.

d) O procurador-geral da República poderá propor perante o STF ação de executoriedade de lei federal ou representação por inconstitucionalidade para fins interventivos. Essas modalidades de intervenção passam por crivo judicial; no entanto, o presidente da República não está obrigado a decretar a intervenção.

e) No caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, a presença de voluntariedade e intencionalidade no descumprimento da decisão transitada em julgado não é pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal, bastando, para tanto, a simples inobservância da ordem da autoridade judiciária competente mesmo sem esses elementos subjetivos.

7. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) Com relação à organização político-administrativa do Estado brasileiro, assinale a opção correta.

a) Compete à União, aos estados e ao DF legislar concorrentemente sobre trânsito e transporte, estando na esfera de competência dos estados explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual de passageiros.

b) As regiões metropolitanas, as aglomerações urbanas e as microrregiões são constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, podendo ser instituídas por lei complementar estadual.

c) Cabe às assembleias legislativas fixar, por meio de decreto legislativo, o subsídio dos deputados dos respectivos estados, o que deve ocorrer a cada legislatura, para a subsequente, observado o limite máximo de noventa por cento do subsídio estabelecido, em espécie, para os deputados federais.

d) Aos vereadores impõem-se, em igual extensão, as regras, aplicáveis aos deputados estaduais, relativas a inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

e) Lei complementar federal pode autorizar os estados e o DF a legislar sobre as normas gerais que, no âmbito da competência legislativa concorrente, são de responsabilidade da União.

8. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) A respeito da organização político-administrativa do Estado federal brasileiro, assinale a opção correta.

a) É permitido à União autorizar, por meio de lei complementar, os estados, o DF e os municípios a legislar sobre questões específicas das matérias que são de sua competência legislativa privativa.

b) A eleição do prefeito e do vice-prefeito realiza-se no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato daqueles que estão em exercício nesses cargos, devendo haver segundo turno, nos municípios com mais de duzentos mil eleitores, no caso de nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação.

c) Embora Brasília seja a sede político-administrativa dos poderes da República e das representações estrangeiras, a CF define que a capital da República Federativa do Brasil é, formalmente, o DF.

d) Os estados podem, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, com o fim de integrar o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Dessas formas de organização administrativa, apenas as regiões metropolitanas, constituídas de um conjunto de municípios que se unem em torno de um município-polo, dispõem de personalidade jurídica.

e) A CF, ao contrário do que dispõe acerca da divisão territorial dos estados-membros, veda a divisão de territórios e do DF em municípios.

9. (MAGISTRATURA/RJ – VUNESP – 2012) Na organização do Estado Brasileiro, está prevista a intervenção Federal nos Estados, que, dentre outros objetivos, visa resguardar a observância dos denominados princípios constitucionais sensíveis.

Assinale a alternativa que contempla dois desses princípios expressamente indicados no texto constitucional.

a) Forma republicana e regime presidencialista.

b) Sistema representativo e moralidade da administração pública.

c) Direitos da pessoa humana e autonomia municipal.

d) Prestação de contas da administração pública, direta e indireta, e separação de poderes.

10. (AGU 2012 – CESPE) A respeito do processo legislativo e da competência legislativa da União e dos estados, julgue os próximos itens.

1. Serão constitucionais leis estaduais que disponham sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, matérias que se inserem no âmbito da competência concorrente da União, dos estados e do DF.

2. A competência para votar os projetos de lei é, em regra, dos plenários da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, mas as mesas diretoras das respectivas casas podem, mediante decreto legislativo, outorgar às comissões permanentes, em razão da matéria de sua competência, a prerrogativa de discutir, votar e decidir as proposições legislativas.

GABARITO

1 – E
2 – A

3 – E
4 – A

5 – B
6 – C

7 – B
8 – B

9 – C
10. 1 – Certo;
 2 – Errado

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TÍTULO VI

ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

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35

DO PODER LEGISLATIVO

Sumário: 35.1. Estrutura – 35.2. Funções: 35.2.1. Quadro comparativo de competências – 35.3. Deputados e senadores – 35.4. Atribuições do Congresso Nacional – 35.5. Sessões legislativas – 35.6. Mesas diretoras – 35.7. Comissões parlamentares: 35.7.1. Classificações; 35.7.2. Comissão representativa do Congresso Nacional; 35.7.3. Comissão Parlamentar de Inquérito; 35.7.4. CPI no âmbito estadual; 35.7.5. CPI no âmbito municipal – 35.8. Estatuto dos parlamentares federais: 35.8.1. Imunidade material (inviolabilidade); 35.8.2. Imunidade formal; 35.8.3. Prerrogativa de foro; 35.8.4. Incompatibilidades; 35.8.5. Perda do mandato: hipóteses de cassação e extinção – 35.9. Estatuto dos parlamentares estaduais e distritais – 35.10. Estatuto dos parlamentares municipais – 35.11. Quadro: competências.

35.1. ESTRUTURA

O Poder Legislativo foi concebido na Inglaterra, durante a Idade Média, com a finalidade de limitar a autoridade dos Reis. No sistema unicameral, geralmente adotado em Estados Unitários, o Legislativo é formado por um único órgão. O sistema bicameral costuma ser adotado por Estados Federais, nos quais a vontade do Poder Legislativo se manifesta pela conjugação da vontade das duas Casas que o compõem.

Na esfera federal, a Constituição brasileira de 1988 adota o bicameralismo do tipo federativo. O Congresso Nacional, em atenção à forma federativa de Estado, é composto por duas Casas: a de representantes do povo (Câmara dos Deputados) e a de representantes dos Estados e do Distrito Federal (Senado).

O sistema unicameral é adotado nas esferas estadual (Assembleia Legislativa), distrital (Câmara Legislativa) e municipal (Câmara Municipal).

35.2. FUNÇÕES

CF, art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: [...]

CF, art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União [...].

O Poder Legislativo tem como funções típicas legislar (CF, art. 48) e fiscalizar (CF, art. 70). A fiscalização dos atos emanados do Poder Executivo é decorrente do princípio da representação popular e ocorre nos âmbitos financeiro, orçamentário, contábil, operacional e patrimonial. A fiscalização financeira e orçamentária é feita com o auxílio do Tribunal de Contas da União (CF, art. 71).

Da mesma forma que os demais poderes, o Legislativo também desempenha funções atípicas, como as funções administrativas exercidas pela Câmara (CF, art. 51, IV) e pelo Senado (CF, art. 52, XIII), responsáveis pela organização, polícia, provimento de cargos e seus serviços.

O Senado tem competência exclusiva (CF, art. 52, I e II) para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, as mais altas autoridades do Poder Executivo, do Ministério Público e do Poder Judiciário, a saber:

I – Presidente da República e Vice-Presidente; Ministros de Estado¹ e Comandantes das Forças Armadas, se o crime praticado for conexo com o daqueles;² e Advogado-Geral da União;

II – Procurador-Geral da República e membros do Conselho Nacional do Ministério Público;

III – Ministros do STF e membros do Conselho Nacional de Justiça.

No caso de crime comum, as autoridades acima – exceto os membros do CNJ e do CNMP³ – serão julgadas pelo STF, ao qual caberá também processar e julgar os Deputados e Senadores.

A Constituição de 1988 não atribuiu a prática de crimes de responsabilidade aos membros do Poder Legislativo,⁴ salvo na hipótese introduzida pela EC 35/2000, segundo a qual constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal a inobservância do limite estabelecido com a folha de pagamento da Casa.⁵

35.2.1. Quadro comparativo de competências

CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Competência: SENADO (CF, art. 52, I e II)
CRIMES COMUNS
Competência: STF (CF, art. 102, I, b e c)

Presidente da República e Vice
Presidente da República e Vice

Ministro de Estado e Comandantes das Forças Armadas (conexos com o do Presidente ou Vice)
Ministro de Estado e Comandantes das Forças Armadas

Advogado-Geral da União
AGU (Ministro de Estado: Lei 10.683/2003, art. 25, parágrafo único)

PGR
PGR

Membros do CNMP
PEC 358/2005*

Membros do CNJ
PEC 358/2005

Membros do STF
Membros do STF

– – – – –
Membros do Congresso Nacional

* A Proposta de Emenda Constitucional 358/2005, em tramitação na Câmara dos Deputados, altera o disposto no art. 102, I, b, da Constituição, conferindo a seguinte redação ao dispositivo: “nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República” (g.n.).

35.3. DEPUTADOS E SENADORES

CF, art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

§ 1.° O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

§ 2.° Cada Território elegerá quatro Deputados.

Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário.

§ 1.° Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos.

§ 2.° A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços.

§ 3.° Cada Senador será eleito com dois suplentes.

A Câmara dos Deputados é composta por representantes do povo, maiores de 21 anos (CF, art. 14, § 3.°, VI, c), eleitos diretamente, por meio de escrutínio secreto (CF, art. 14). Os Deputados são eleitos pelo sistema proporcional (CF, art. 45), ou seja, a representação no Congresso é proporcional ao número de votos obtidos por cada partido ou coligação.

Como o cálculo para a distribuição das cadeiras tem como referência a votação total nas legendas, torna-se necessário definir o procedimento para a eleição das candidaturas individuais. A Constituição adotou o sistema de lista aberta, no qual a ordem final dos candidatos não é determinada pelos partidos, mas sim pelos eleitores que votam em um candidato da lista ou na legenda. Aqueles que receberem, individualmente, o maior número de votos ocupam as cadeiras a que o partido tem direito.

O número de Deputados por Estado e pelo Distrito Federal será estabelecido por lei complementar (LC 78/1993), proporcionalmente à sua população (e não ao número de eleitores), sendo que nenhum deles poderá ter menos de oito ou mais de 70 deputados (CF, art. 45, § 1.°).

Caso seja criado algum Território, este elegerá quatro Deputados, independentemente do tamanho de sua população (CF, art. 45, § 2.°).

O Senado Federal é composto por representantes dos Estados e do Distrito Federal, maiores de 35 anos (CF, art. 14, § 3.°, VI, b), eleitos diretamente, por meio de escrutínio secreto (CF, art. 14). A eleição para o Senado é feita pelo sistema majoritário, considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria relativa dos votos (CF, art. 46).⁶

Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores para exercerem um mandato de oito anos, ou seja, duas legislaturas (CF, art. 46, § 1.°). A legislatura tem duração de quatro anos (CF, art. 44, parágrafo único), não devendo ser confundida com a sessão legislativa anual nem com os períodos legislativos semestrais (CF, art. 57).

A paritariedade do número de Senadores por Estado se assenta no princípio federativo, sendo esta representação renovada a cada legislatura, por um e dois terços, alternadamente (CF, art. 46, § 2.°).

Os Territórios não possuem representantes no Senado Federal.

35.4. ATRIBUIÇÕES DO CONGRESSO NACIONAL

Entre as atribuições do Congresso Nacional encontram-se competências legislativas e deliberativas.

As competências legislativas atribuídas ao Congresso Nacional são para dispor a respeito das matérias de competência da União (CF, arts. 22 e 24), em especial as elencadas no art. 48 da Constituição. Nesse caso, como as matérias são veiculadas por lei, exige-se a sanção do Presidente da República.

As competências deliberativas (CF, art. 49) devem ser veiculadas por decreto legislativo. Por serem exercidas isoladamente e não comportarem delegação, são competências exclusivas.

As competências atribuídas à Câmara dos Deputados (CF, art. 51) e ao Senado Federal (CF, art. 52), apesar do disposto na Constituição (“compete privativamente”...), a rigor, também são exclusivas, por serem indelegáveis. Competências privativas, segundo parte da doutrina, admitem delegação ou competência suplementar.

35.5. SESSÕES LEGISLATIVAS

CF, art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.° de agosto a 22 de dezembro.

§ 1.° As reuniões marcadas para essas datas serão transferidas para o primeiro dia útil subsequente, quando recaírem em sábados, domingos ou feriados.

§ 2.° A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias.

[...]

§ 6.° A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á:

I – pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente-Presidente da República;

II – pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 7.° Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8.° deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação.

§ 8.° Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.

As sessões legislativas ordinárias ocorrem dentro de dois períodos legislativos semestrais: de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1.° de agosto a 22 de dezembro (CF, art. 57).

Existe a possibilidade de convocação extraordinária do Congresso Nacional para deliberar sobre determinada matéria. As sessões legislativas extraordinárias podem ser convocadas pelo presidente do Senado Federal, nos casos de decretação de estado de defesa, de estado de sítio e de intervenção federal e para compromisso e posse do Presidente e Vice-Presidente (CF, art. 57, § 6.°). A convocação também poderá ser feita pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara e do Senado ou mediante requerimento da maioria dos membros de ambas as casas, quando houver urgência ou interesse público relevante (CF, art. 57, § 7.°).

Sobre as sessões legislativas, observe o seguinte quadro:

Legislatura | 4 anos
Sessão legislativa ordinária | Anual, dividida em dois períodos (EC n. 50/2006): -1.° período: de 2 de fevereiro a 17 de julho; - 2.° período: de 1° de agosto a 22 de dezembro.
Sessão legislativa extraordinária | Realizada nos intervalos das sessões ordinárias
Sessões ordinárias | Diária, realizadas de terça a quinta-feira
Sessões extraordinárias | Reuniões convocadas fora do horário das sessões ordinárias

35.6. MESAS DIRETORAS

CF, art. 57, § 4.° Cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a partir de 1.° de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 (dois) anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente.

§ 5.° A Mesa do Congresso Nacional será presidida pelo Presidente do Senado Federal, e os demais cargos serão exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal são os órgãos diretivos dessas Casas, compostos por um conjunto de parlamentares eleitos por seus pares para dirigir os trabalhos legislativos pelo período de dois anos. No caso do Congresso Nacional, as reuniões são dirigidas pela Mesa do Senado Federal.

A função de membro da Mesa das Casas Legislativas é de natureza executiva (direção, supervisão, polícia, administração e execução). Por isso, a Constituição veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, o que não impede a possibilidade de eleição para outro cargo da Mesa (CF, art. 57, § 4.°). A norma que veda a recondução não é de observância obrigatória pelos Estados-membros.⁷

35.7. COMISSÕES PARLAMENTARES

CF, art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 1.° Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

§ 2.° às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

I – discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

II – realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;

III – convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

IV – receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V – solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

VI – apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

A diversidade e complexidade das matérias a serem analisadas pelo Legislativo exigem comissões parlamentares especializadas que, atuando na função de órgãos técnicos, fazem um estudo prévio das propostas apresentadas e emitem um parecer para posterior apreciação do plenário.

Valorizadas pela Constituição de 1988, as comissões devem ter uma representação proporcional à dos partidos ou à dos blocos partidários das respectivas Casas legislativas (CF, art. 58, § 1.°). As atribuições de cada comissão estão elencadas no texto constitucional (CF, art. 58, § 2.°) e nos regimentos internos de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

35.7.1. Classificações

As comissões parlamentares podem ser classificadas com base em critérios diversificados.

Quanto a sua duração, podem ser permanentes ou temporárias.

As comissões permanentes não possuem prazo de duração, permanecendo existentes mesmo após o término da legislatura.

As comissões temporárias devem ser extintas com a conclusão de seus trabalhos, ao término do prazo estabelecido para sua duração ou da sessão legislativa (CF, art. 57). Ainda que seja admitido o pedido de prorrogação de uma comissão temporária, em nenhuma hipótese ela poderá ultrapassar a legislatura (CF, art. 44, parágrafo único) em que foi criada.

Quanto a sua formação, as comissões podem ser exclusivas ou mistas.

As comissões exclusivas são compostas apenas por membros da Câmara ou do Senado.

As comissões mistas são formadas por Deputados e Senadores para tratar de assuntos a serem decididos pelo Congresso Nacional, como o exame e a emissão de parecer sobre as medidas provisórias (CF, art. 62, § 9.°) ou sobre os projetos de leis financeiras (CF, art. 166, § 1.°).

35.7.2. Comissão representativa do Congresso Nacional

CF, art. 58, § 4.° Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

A comissão representativa do Congresso Nacional tem a função de representá-lo durante o período de recesso, sendo suas atribuições definidas no regimento interno.

Eleita pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, na última sessão ordinária do período legislativo, esta comissão deve ter, dentro do possível, uma composição proporcional à representação partidária (CF, art. 58, § 4.°).

35.7.3. Comissão Parlamentar de Inquérito

CF, art. 58, § 3.° As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

As Comissões Parlamentares de Inquérito têm poderes de investigação próprios de autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das respectivas Casas Legislativas (CF, art. 58, § 3.°).

A composição de uma CPI, em regra, deve refletir a proporcionalidade dos diferentes grupos ou partidos políticos que participam da respectiva Casa (CF, art. 58, § 1.°). Contudo, a representação proporcional deve ficar em segundo plano quando houver necessidade de atender à representação efetiva em todas as comissões.

As Constituições, em regra, consagram o princípio da publicidade dos trabalhos parlamentares, com a faculdade de reuniões em comitês secretos.⁸ No caso de inexistência de previsão constitucional sobre o tema, como ocorre no Brasil, em atenção aos princípios democrático e republicano, a regra deve ser a publicidade, somente se justificando o segredo quando houver uma justa causa devidamente fundamentada.

A seguir, serão analisados os requisitos para a criação, os poderes, os limites e a competência para exercer o controle jurisdicional dos atos de uma CPI no âmbito federal.

35.7.3.1. Requisitos para a criação da CPI

No momento da criação de uma comissão parlamentar de inquérito devem ser observados três requisitos: requerimento de um terço dos Membros da Casa; apuração de fato determinado; e prazo certo de duração.

Tais requisitos são normas de observância obrigatória no âmbito estadual⁹ e municipal.

I) Requerimento

A CPI pode ser criada pela Câmara e pelo Senado, separadamente (exclusiva) ou em conjunto (mista), sendo necessário o requerimento de um terço dos membros de cada uma das Casas. Nos termos do Regimento Comum do Congresso Nacional, “as Comissões Parlamentares Mistas de Inquérito serão criadas em sessão conjunta, sendo automática a sua instituição se requerida por 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados mais 1/3 dos membros do Senado Federal (RCCN, art. 21).

A subscrição do requerimento de instauração da investigação parlamentar é uma exigência que deve ser examinada no momento do protocolo do pedido perante a Mesa da Casa legislativa e que não necessita de posterior ratificação.¹⁰

Por ser uma prerrogativa das minorias, o exercício do direito constitucional à investigação parlamentar não pode ser comprometido pelo bloco majoritário, por exemplo, no caso de recusa intencional de indicação de membros para determinada comissão.¹¹

II) Fato determinado

O Regimento Interno da Câmara dos Deputados (RICD, art. 35, § 1.°) define como fato determinado o “acontecimento de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do país, que estiver devidamente caracterizado no requerimento de constituição da Comissão”.

A exigência de ter como objeto de apuração um fato determinado não impede a ampliação do objeto para outros fatos conexos ao principal ou que fatos inicialmente desconhecidos e revelados durante a investigação também sejam investigados. Nesses casos, será necessário o aditamento do objeto inicial da CPI.¹²

O objeto da apuração deve ficar restrito aos assuntos da competência fiscalizatória do Congresso Nacional.

Não cabe à CPI investigar assuntos de interesse exclusivamente privado dos indivíduos apenas com o objetivo de conhecer ou informar por curiosidade, ou seja, negócios privados que não guardem relação com um propósito legislativo válido ou que não possuam nexo causal com a gestão da coisa pública.

Em razão do princípio federativo, uma CPI da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional tem competência para investigar apenas assuntos de interesse público geral ou da União. Extrapola os poderes que lhe foram atribuídos a investigação de fato de interesse público vinculado exclusivamente às atribuições dos Estados e Municípios, quando não há em torno do mesmo fato interesse simultâneo da União. Nesta hipótese, em respeito à autonomia dos entes federativos, a fiscalização caberá às respectivas Casas Legislativas. Na hipótese de interesse comum pode haver investigação simultânea pelo Poder Legislativo dos entes interessados.

A doutrina da separação dos poderes limita o poder investigatório do Congresso, que deve exercê-lo dentro das competências que lhe foram outorgadas pela Constituição. Não é lícito a uma CPI investigar, por exemplo, os fundamentos de uma sentença judicial.

Por possuírem âmbitos distintos e fins diversos, não há nenhum impedimento de atuação simultânea dos poderes Judiciário e Legislativo.

III) Prazo certo

A CPI é uma comissão temporária e, nos termos da Constituição (CF, art. 58, § 3.°), deve ter um prazo certo de duração.

No Senado, o Regimento Interno estabelece que o prazo de duração da comissão seja determinado no requerimento de criação (RISF, art. 145, § 1.°).

O Regimento Interno da Câmara dos Deputados, por sua vez, dispõe que a comissão terá o prazo de 120 dias, prorrogável por até metade, mediante deliberação do Plenário, para conclusão de seus trabalhos (RICD, art. 35, § 3.°).

35.7.3.2. Poderes da CPI no âmbito federal

Às Comissões Parlamentares de Inquérito são atribuídos poderes para uma ampla investigação, bem como os meios instrumentais necessários para torná-los efetivos. Tais poderes devem ser exercidos sempre em consonância com os direitos e garantias individuais.

Os poderes atribuídos à CPI, embora bastante amplos, não são ilimitados, absolutos, nem superiores aos de uma autoridade judicial.¹³ Ademais, sendo dimensionados pelos poderes da entidade matriz, esses delimitam a sua competência, razão pela qual a comissão não pode ter nenhum poder especial que não esteja compreendido entre os poderes e atribuições do Parlamento (Teoria do corolário).

O poder de investigar conferido ao Legislativo não é um fim em si mesmo, mas um poder auxiliar, inerente ao poder de legislar e de fiscalizar. Considerando sua natureza instrumental, o poder de investigação é tido como legitimamente praticável quando exercido com o objetivo de favorecer a utilização das funções parlamentares de legislação e de orientação e controle político.¹⁴ Sendo um auxiliar necessário do poder de legislar, todos os assuntos que estejam na competência legislativa ou fiscalizatória do Parlamento podem ser objeto de investigação.

Partindo da premissa de que ao atribuir uma competência a Constituição também confere os meios para o seu exercício, pode-se concluir que a CPI tem poderes imanentes ao natural exercício de suas atribuições, devendo necessariamente corresponder ao poder de investigar, a posse dos meios coercitivos necessários ao desempenho efetivo de suas finalidades. A CPI tem poderes instrutórios e investigatórios, mas não tem poder geral de cautela.

Os Regimentos Internos da Câmara dos Deputados (RICD, art. 36, II) e do Senado Federal (RISF, art. 148) conferem às comissões parlamentares de inquérito, dentre outros, poderes para: 1) requerer diligências; 2) tomar depoimentos de autoridades Federais, Estaduais e Municipais; 3) requisitar de quaisquer órgãos ou entidades da administração pública informações e documentos, bem como realizar levantamentos com livre ingresso e permanência; 4) requerer ao Tribunal de Contas da União inspeções e auditorias; 5) requisitar serviços de quaisquer autoridades, inclusive policiais; 6) requerer a convocação de Ministros de Estado, Deputados e Senadores; e 7) ouvir indiciados e inquirir testemunhas sob compromisso.

A convocação de Ministros de Estado e de quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República não pode ser compreendida como apenas um convite, pois a ausência sem justificação adequada importa em crime de responsabilidade.¹⁵

No caso de convocação de Deputados e Senadores, em que pese não haver previsão expressa, a recusa em comparecer pode levar à perda do mandato se o procedimento for considerado incompatível com o decoro parlamentar (CF, art. 55, II). Cumpre-se observar, no entanto, que os Parlamentares não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (CF, art. 53, § 6.°).

Os membros de uma CPI podem se locomover-se, no interesse da investigação, para onde for necessário (Lei 1.579/1952, art. 2.°), inclusive para fora do território nacional, como ocorreu na investigação da “Operação Uruguai”.

Ao lado dos poderes previstos no Regimento Interno das Casas Legislativas, a CPI tem, ainda, poderes de investigação próprios de autoridades judiciais (CF, art. 58, § 3.°). Estes não são inerentes ao poder de jurisdição, mas voltados à instrução processual.

Os convocados pela CPI são obrigados a comparecer, sob pena de condução coercitiva solicitada pelo Presidente da CPI à Polícia Federal,¹⁶ mas não podem ser obrigadas a prestar esclarecimentos que possam incriminá-los (CF, art. 5.°, LXIII).¹⁷ Na hipótese de investigação de fatos que possam subsidiar atribuições legislativas e que não estejam ligados à prática de delito ou ilícito civil, a CPI pode dispensar a testemunha de prestar compromisso. Quando inquiridas sob compromisso, têm o dever de dizer a verdade, sob pena de praticarem crime de falso testemunho (CP, 342).

A CPI pode requisitar informações bancárias, fiscais e telefônicas (“quebra de sigilo”) diretamente à instituição responsável pelo registro. Por ser uma medida excepcional, colidente com o direito à privacidade, a determinação da quebra de sigilo não pode apoiar-se em formulações genéricas, destituídas da necessária e específica indicação de causa provável.¹⁸ Todavia, não pode determinar interceptação telefônica (CF, art. 5.°, XII: “comunicações telefônicas”), uma vez que esta se submete à reserva constitucional de jurisdição.¹⁹

Admite-se, ainda, a determinação por uma CPI de busca e apreensão de documentos ou equipamentos,²⁰ desde que não seja necessária a violação do domicílio (CF. art. 5.°, XI), também submetida à reserva de jurisdição.

Como pressuposto de legitimação da própria resolução adotada, os atos da CPI deverão ter suas razões expostas no momento da deliberação, sendo eivados de nulidade quando destituídos da devida fundamentação.²¹ Ainda que não seja exigível que o ato conte com a mesma estrutura de uma decisão judicial (relatório, fundamentação e parte dispositiva),²² para ser válida, a fundamentação não pode se basear em formulações genéricas, sendo exigido um suporte fático idôneo, com a indicação concreta da causa provável e de fatos precisos em relação à pessoa investigada.

35.7.3.3. Limites aos poderes da CPI

Os direitos fundamentais individuais atuam, de forma geral, como limites a serem observados pela CPI. Alguns, no entanto, merecem especial atenção.

O sigilo profissional a ser respeitado pela CPI (CF, art. 5.°, XIV, e CPP, art. 207)²³ tem alcance geral e se aplica a qualquer juízo, cível, criminal, administrativo ou parlamentar. Não basta, todavia, simplesmente invocá-lo para se eximir de prestar depoimento, sendo indispensável um mínimo de credibilidade na alegação.

Aos investigados, indiciados e testemunhas ouvidos pela CPI devem ser assegurados a assistência de advogado e o direito ao silêncio (CF, art. 5.°, LXIII).²⁴ Com base no direito a não se autoincriminar, aquele intimado como testemunha que entenda estar na condição de indiciado, pode impetrar um habeas corpus preventivo para não ser ilegalmente constrangido a depor sob o compromisso de dizer a verdade.²⁵ Havendo abuso por parte da CPI e sendo extrapolados os limites da imunidade parlamentar material é cabível indenização por danos materiais ou morais (CF, art. 5.°, X). No entanto, de acordo com o entendimento do STF, a transmissão de sessão em que se toma depoimento de indiciado constitui uma restrição legítima ao direito à imagem, tendo em vista o interesse público na obtenção de informações relevantes.²⁶

Não é permitida a intervenção de uma CPI em direitos fundamentais submetidos à cláusula da reserva de jurisdição. É o caso, por exemplo, da inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5.°, XI), do sigilo das comunicações telefônicas (CF, art. 5.°, XII), da decretação de prisão (CF, art. 5.°, LXI)²⁷ ou do sigilo imposto a processo judicial (CF, art. 5.°, LX c/c o art. 93, IX).²⁸ Os poderes atribuídos à CPI não se estendem, portanto, às hipóteses de intervenção reservadas com exclusividade ao Poder Judiciário.

O princípio da separação dos poderes também atua como um limite aos poderes de uma CPI. Esta é um instrumento de fiscalização do Poder Legislativo, não podendo substituir-se à ação do Ministério Público ou do Poder Judiciário para exercer competências constitucionalmente reservadas a esses órgãos. Nesse sentido, não cabe a uma comissão parlamentar de inquérito, por exemplo, formular acusações ou punir delitos.²⁹ Caso seja apurada a existência de algum fato criminoso durante as investigações, as conclusões devem ser encaminhadas ao Ministério Público ou às Corregedorias competentes para que promovam a responsabilidade civil, criminal ou administrativa.³⁰

Outrossim, a convocação de magistrado para depor sobre o conteúdo de atos praticados no exercício da função jurisdicional configura, segundo jurisprudência pacífica do STF, “ingerência indevida de um poder sobre o outro, em menoscabo ao princípio constitucional da separação dos poderes”.³¹

Como seus poderes se destinam apenas à investigação e instrução do inquérito legislativo, e não a assegurar a eficácia de eventual decisão futura, a CPI não pode decretar medidas acautelatórias, tais como indisponibilidade de bens de particulares,³² proibição de ausentar-se do País, arresto, sequestro ou hipoteca judiciária.

35.7.3.4. Competência para exercer o controle jurisdicional

Os atos de uma CPI se submetem ao controle jurisdicional. Tal controle não caracteriza qualquer ofensa ao princípio da separação dos poderes, mas um corolário lógico da ideia de que nenhum Poder se encontra acima da Constituição.

Por ser o STF o órgão competente para processar e julgar habeas corpus e mandado de segurança contra atos das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, art. 102, I, i), a competência originária para exercer o controle jurisdicional sobre atos de CPI – que procede como se fora a Câmara, o Senado ou o Congresso Nacional – também será deste Tribunal.³³

35.7.3.5. Quadro – CPI

CPI

REQUISITOS (CF, art. 58, § 3.°)
PODERES
LIMITES

I) Requerimento de 1/3 dos membros;
I) Previstos no regimento interno
I) Direitos fundamentais individuais
a) sigilo profissional (CF, art. 5.°, XIV);
b) assistência de advogado e direito ao silêncio (CF, art. 5.°, LXIII).

II) Apuração de fato determinado;
III) Prazo certo de duração.
II) Próprios de autoridade judicial (medidas instrutórias):
a) quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico e de dados;
b) busca e apreensão de documentos;
c) condução coercitiva para depoimento;
d) realização de exames periciais.
II) Reserva constitucional de jurisdição:
a) invasão de domicílio (CF, art. 5.°, XI);
b) interceptação telefônica (CF, art. 5.°, XII);
c) prisão, salvo flagrante delito (CF, art. 5.°, LI);
d) sigilo imposto a processo judicial (CF, art. 5.°, LX c/c o art. 93, IX).
III) Separação dos poderes:
a) formular acusações;
b) punir delitos.
IV) Medidas acautelatórias:
a) indisponibilidade de bens;
b) proibição de ausentar-se do país;
c) arresto;
d) sequestro;
e) hipoteca judiciária.

35.7.4. CPI no âmbito estadual

As Assembleias Legislativas podem instaurar suas próprias comissões para investigar fatos abrangidos por sua competência fiscalizatória (princípio federativo). Sendo assim, as comissões estaduais não têm competência para investigar autoridades com prerrogativa de foro na Justiça federal.³⁴

O modelo federal de criação e instauração das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3.°) constitui matéria a ser compulsoriamente observada pelas Casas legislativas estaduais (norma de observância obrigatória).³⁵

Para o regular exercício de seu trabalho fiscalizatório, a CPI estadual possui poderes simétricos aos da federal, entre eles a possibilidade de quebra do sigilo bancário.³⁶

A competência originária para processar e julgar mandado de segurança ou habeas corpus impetrados contra o presidente de CPI estadual é atribuída ao respectivo Tribunal de Justiça.

35.7.5. CPI no âmbito municipal

Com fundamento no princípio da simetria, tem sido reconhecida a possibilidade de instauração de CPI pelas Câmaras Municipais, desde que nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal (CF, art. 58, § 3.°).³⁷

Em importante monografia sobre as comissões parlamentares de inquérito, Wilson ACCIOLI afirma que, no caso do Brasil, está fora de qualquer dúvida a possibilidade de criação de CPI municipal, desde que a Lei Orgânica ou, na sua omissão, o regimento interno da Câmara disponham a respeito do assunto.³⁸

No que se refere aos poderes investigatórios, não se deve admitir a mesma amplitude conferida às comissões federais e estaduais. Em face da inexistência de Poder Judiciário municipal, não podem ser atribuídos a uma CPI instaurada neste âmbito poderes de investigação próprios de autoridade judicial, sob pena ser atribuída ao Município uma competência que a Constituição não lhe outorga.

Desse modo, em razão da posição que os Municípios ocupam na distribuição do Poder Público e das limitações legiferantes impostas pela Constituição da República, não se reconhece ao parlamento municipal o poder de quebra de sigilo.³⁹

Em decisão proferida ainda sob a égide da Constituição anterior, o STF havia se manifestado pela impossibilidade de condução coercitiva de testemunha por CPI Municipal.⁴⁰

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais considerou inconstitucional dispositivo da Lei Orgânica do Município de Três Corações que atribuía à CPI poderes de investigação próprios de autoridade judicial, por não existir Poder Judiciário nos Municípios.⁴¹

A competência originária para processar e julgar mandado de segurança ou habeas corpus impetrados contra o presidente de CPI municipal é atribuída ao respectivo Juiz de Direito (1.° grau).

35.8. ESTATUTO DOS PARLAMENTARES FEDERAIS

Os parlamentares possuem um estatuto próprio formado por um conjunto de normas que estabelecem proibições e prerrogativas voltadas a assegurar a independência do Poder Legislativo (CF, arts. 53 a 56).

Entre as garantias institucionais conferidas a este Poder estão as imunidades, cujo escopo é assegurar a liberdade necessária ao desempenho do mandato. Enquanto prerrogativas do órgão legislativo, e não de ordem subjetiva do congressista, as imunidades são irrenunciáveis.

As imunidades e a prerrogativa de foro são conferidas a partir da expedição do diploma, a qual ocorre antes da posse. Perduram até o fim do mandato ou, se for o caso, até a renúncia ou a cassação do parlamentar.

De acordo com a atual jurisprudência da Corte, a licença do parlamentar para ocupar outros cargos suspende a imunidade material e formal, apesar de não afastar o foro por prerrogativa de função.⁴² Caso retorne à função legislativa, poderá ser beneficiado pela imunidade formal em relação aos atos praticados durante a licença.

O gozo das prerrogativas ligadas ao exercício da atividade legislativa dar-se-á apenas no tocante àquele que efetivamente exerce o cargo, em caráter interino ou permanente, não se estende aos suplentes, salvo quando no efetivo exercício da função.⁴³

As imunidades subsistem durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida (CF, art. 53, § 8.°). Considerando que mesmo nesta hipótese as imunidades foram mantidas como regra, somente podendo ser suspensas excepcionalmente, tratando-se de decretação de estado de defesa, no qual as situações são de menor gravidade, as imunidades deverão permanecer incólumes.

35.8.1. Imunidade material (inviolabilidade)

CF, art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

A imunidade material (freedom of speech) exclui a responsabilidade civil e penal dos congressistas por opiniões, palavras e votos (CF, art. 53). A inviolabilidade civil, apesar de admitida anteriormente pela jurisprudência do STF, foi introduzida expressamente pela EC 35/2001.⁴⁴ Em que pese o dispositivo constitucional excluir expressamente apenas a responsabilidade civil e penal, parte da doutrina sustenta que o parlamentar está imunizado de qualquer responsabilidade, inclusive política e administrativa.⁴⁵

Quando as opiniões, palavras e votos forem produzidos fora do recinto da respectiva Casa legislativa, exige-se que o ato esteja relacionado ao exercício da atividade parlamentar.⁴⁶

No caso de ofensa irrogada em plenário, as responsabilidades civil e penal serão ilididas independentemente de conexão com o exercício do mandato,⁴⁷ devendo eventuais excessos ser coibidos pela própria Casa a que pertencer o parlamentar.⁴⁸

Na hipótese de utilização de meios eletrônicos (Orkut, Facebook, Twitter, e-mails...) para divulgar mensagens ofensivas à honra de alguém, deve haver vinculação com o exercício parlamentar para que seja afastada a responsabilidade, ainda que a mensagem tenha sido gerada dentro do gabinete. Entendimento diverso daria margem ao exercício abusivo desta prerrogativa que, como destacado, é da instituição e não do parlamentar.⁴⁹

A imunidade material se estende a fato coberto pela inviolabilidade divulgado na imprensa por iniciativa de parlamentar ou de terceiros.⁵⁰

Outrossim, deve ficar imune à censura cível e penal, a resposta imediata a injúria perpetrada por parlamentar e acobertada pela imunidade.⁵¹

A imunidade penal é uma causa excludente de tipicidade.⁵² Havendo denúncia, esta deverá ser rejeitada por ausência de justa causa, não sendo admitida a instauração de processo penal mesmo após o término do mandato. Conforme orientação adotada pelo STF, quando as supostas manifestações ofensivas estiverem acobertadas pela imunidade parlamentar material, o relator poderá determinar o arquivamento dos autos.⁵³

35.8.2. Imunidade formal

CF, art. 53, § 2.° Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

§ 3.° Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

§ 4.° O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

§ 5.° A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

[...]

§ 8.° As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

A imunidade formal (freedom from arrest), também denominada de incoercibilidade pessoal relativa, não exclui o crime, mas protege o parlamentar em relação à prisão e ao processo penal (imunidade processual).⁵⁴

A partir da expedição do diploma, os parlamentares não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos deverão ser remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (CF, art. 53, § 2.°).

A vedação de prisão do parlamentar, no âmbito penal, refere-se à prisão cautelar (prisão preventiva, prisão temporária) e à prisão em flagrante por crime afiançável. Uma vez diplomado, o parlamentar não poderá ser preso nas hipóteses mencionadas, independentemente de o ilícito ter ocorrido antes ou depois da diplomação. Além da possibilidade de prisão na hipótese de flagrante de crime inafiançável, a jurisprudência do STF tem admitido a prisão decorrente de condenação penal definitiva.⁵⁵ A imunidade formal não se estende à prisão de natureza civil decorrente do inadimplemento de obrigação alimentar.⁵⁶

A imunidade processual foi mitigada pela EC 35/2001,⁵⁷ que substituiu o princípio da improcessabilidade, previsto originariamente, pelo princípio da processabilidade. Com a nova regra, os Deputados e Senadores poderão ser processados criminalmente independentemente de qualquer deliberação prévia da Câmara ou do Senado.

Durante o período compreendido entre a diplomação e o término do mandato, a competência para o julgamento de parlamentares federais, no caso de infrações penais comuns, será do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 53, § 1.° c/c o art. 102, I, b).

Ao receber a denúncia contra um Deputado ou Senador por crime praticado após a diplomação, o Tribunal dará ciência aos membros da Casa à qual pertence o Parlamentar e, caso haja iniciativa de partido político nela representado, a tramitação do processo poderá ser sustada, se neste sentido for o voto da maioria de seus membros (CF, art. 53, § 3.°). A suspensão do processo somente poderá ocorrer se o crime foi praticado após a diplomação ocorrida naquela legislatura, ou seja, caso o parlamentar tenha sido reeleito, não poderá ser prorrogada a sustação do andamento do processo por crime ocorrido durante o mandato anterior.⁵⁸

O pedido de sustação deverá ser apreciado no prazo improrrogável de 45 dias, contados do recebimento do pedido pela mesa diretora (CF, art. 53, § 4.°). A suspensão do processo-crime deve ser precedida do exame da conveniência pública, política e moral do procedimento, devendo ser examinada ainda a existência ou não do propósito de perseguir o congressista ou de desprestigiar o Poder Legislativo.⁵⁹

A sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato do parlamentar (CF, art. 53, § 5.°). Os prazos prescricionais suspensos no regime de imunidade anterior (princípio da improcessabilidade) voltaram a fluir a partir da publicação da EC 35, em 11 de setembro de 2001, nos feitos em que se aguardava a deliberação da licença prévia.

35.8.3. Prerrogativa de foro

CF, art. 53, § 1.° Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Desde a expedição do diploma até o término do mandato, os Deputados e Senadores serão processados e julgados criminalmente perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 53, § 1.° c/c o art. 102, I, b). Esta prerrogativa de foro se refere apenas ao processo penal, não se estendendo ao julgamento de causas de outra natureza, tal como improbidade administrativa (natureza civil).⁶⁰

Os inquéritos policiais também devem tramitar perante o STF, sob pena de usurpação de sua competência e o consequente cabimento de reclamação.⁶¹ A atividade de supervisão judicial pela Corte deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. Segundo o entendimento do STF, nos casos envolvendo sua competência penal originária, “a Polícia Federal não está autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República”.⁶²

A competência para admitir, processar e julgar a exceção da verdade, em regra, é do juízo competente para apreciar a ação penal condenatória. No entanto, quando deduzida contra autoridades com prerrogativa de foro perante o STF, sua competência se restringe, unicamente, ao julgamento da exceptio veritatis. As competências para o juízo de admissibilidade e para a instrução se situam na instância ordinária.⁶³

De acordo com a jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal, a locução constitucional crimes comuns compreende todas as modalidades de infrações penais, inclusive os crimes dolosos contra a vida,⁶⁴ estendendo-se aos delitos eleitorais e alcançando, até mesmo, as próprias contravenções penais.⁶⁵

Com a diplomação, a competência para a persecutio criminis é deslocada para o STF, sendo mantida a integridade jurídica dos atos processuais praticados anteriormente, inclusive os de caráter decisório.⁶⁶

O pedido de licença do parlamentar para ocupar outro cargo não afasta o foro por prerrogativa de função.⁶⁷

A competência do STF, em regra, extingue-se quando o Parlamentar deixa o cargo em razão de renúncia, cassação ou fim do mandato.⁶⁸ Não obstante, o Tribunal tem admitido a continuidade de sua competência para julgar a ação penal em duas situações. A primeira exceção ocorre quando já iniciado o julgamento, hipótese na qual a superveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância.⁶⁹ A segunda, no caso de renúncia feita com o objetivo evidente de deslocar a competência do Tribunal, o que caracteriza um abuso de direito.⁷⁰

Na hipótese de existir conexão entre o crime praticado por um parlamentar e outro denunciado sem prerrogativa de foro perante o STF, caberá a este Tribunal realizar o julgamento conjunto dos denunciados.⁷¹ Conforme entendimento já sumulado, não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados (STF – Súmula 704).

A prerrogativa de foro conferida aos membros do Congresso Nacional somente se estenderá ao respectivo suplente no caso de efetivo exercício da atividade parlamentar. Nesta hipótese, havendo o retorno do titular do cargo, o suplente perde o direito de ser investigado, processado e julgado no Supremo Tribunal Federal.⁷²

35.8.4. Incompatibilidades

CF, art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:

I – desde a expedição do diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades constantes da alínea anterior;

II – desde a posse:

a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades referidas no inciso I, “a”;

c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, “a”;

d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

A previsão de determinadas incompatibilidades na Constituição de 1988 possui, assim como as garantias, o propósito de preservar a independência e liberdade do Poder Legislativo.

A incompatibilidade não se confunde com a inelegibilidade. Esta se verifica antes da eleição, sendo considerado inelegível aquele que não possui capacidade eleitoral passiva. A inelegibilidade absoluta está relacionada a uma condição pessoal e impede a disputa para qualquer cargo eletivo; a relativa geralmente está relacionada a determinados cargos do Poder Executivo, podendo ser afastada, em regra, mediante desincompatibilização.⁷³

Outrossim, as incompatibilidades não devem ser confundidas com os crimes de responsabilidade, para os quais não há previsão constitucional em relação a Deputados e Senadores.⁷⁴

A incompatibilidade ocorre após a eleição e impede a prática de determinados atos pelo eleito ou o exercício simultâneo de certos cargos, funções ou empregos públicos remunerados. Assim como ocorre com as garantias, as restrições inerentes ao exercício do mandato parlamentar não se estendem aos suplentes.⁷⁵

Nos termos da Constituição, a partir da expedição do diploma, os Deputados e Senadores não poderão: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público (PJDP), autarquia (AUT), empresa pública (EP), sociedade de economia mista (SEM) ou empresa concessionária de serviço público (ECSP), salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, em PJDP, AUT, EP, SEM ou ECSP (CF, art. 54, I).

A partir da posse, os parlamentares ficam impedidos de: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, em PJDP, AUT, EP, SEM ou ECSP; c) patrocinar causa em que seja interessada PJDP, AUT, EP, SEM ou ECSP; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo (CF, art. 54, II).

Verificada a incompatibilidade, o Parlamentar poderá sofrer uma sanção constitucional: a perda do mandato (CF, art. 55, I).

Tais incompatibilidades podem ser classificadas em contratuais (CF, art. 54, I, a), funcionais (CF, art. 54, I, b, e II, b), profissionais (CF, art. 54, II, a e c) ou políticas (CF, art. 54, II, d).

35.8.5. Perda do mandato: hipóteses de cassação e extinção

CF, art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

I – que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;

II – cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

III – que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;

IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;

V – quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição;

VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

§ 1.° É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

§ 2.° Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 3.° Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 4.° A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2.° e 3.°.

Nos casos de inobservância das incompatibilidades, de procedimento incompatível com o decoro parlamentar ou de condenação criminal por sentença transitada em julgado (CF, art. 55, I, II e VI), a cassação do mandato será decidida pela maioria absoluta dos Membros da Câmara ou do Senado (CF, art. 55, § 2.°).

A Constituição considera incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas (CF, art. 55, § 1.°). A observância das vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como as exigências ético-jurídicas estabelecidas pela Constituição e pelos regimentos internos das casas legislativas como elementos caracterizadores do decoro parlamentar, impõem-se também ao parlamentar licenciado. Isso porque o membro do Congresso Nacional investido nos cargos de Ministro de Estado, de Governador de Território, de Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou de chefe de missão diplomática temporária, bem como licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença ou para tratar de interesse particular, não perde os laços que o unem, organicamente, ao Parlamento (CF, art. 56, I e II).⁷⁶

Nos casos de condenação criminal definitiva, a jurisprudência do STF tem se revelado inconstante. No final de 2012, durante o “julgamento do mensalão”,⁷⁷ o STF havia decidido, por cinco votos a quatro,⁷⁸ que a suspensão dos direitos políticos nos casos de “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (CF, art. 15, III) teria como consequência automática, em certas hipóteses, a perda de mandato eletivo, inclusive no caso de parlamentares, não obstante a previsão constitucional no sentido de que, no caso de Deputado ou Senador condenado criminalmente em sentença transitada em julgado, a perda do mandato deve ser decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal (CF, art. 55, VI c/c art. 55, § 2°). Na época, prevaleceu o entendimento do Ministro Joaquim Barbosa (Relator), no sentido de que, no caso de condenação criminal definitiva de parlamentar pelo STF, não haveria espaço para o exercício de juízo político ou de conveniência pela Casa Legislativa, uma vez que a suspensão de direitos políticos, com a subsequente perda de mandato eletivo, seria efeito irreversível da sentença condenatória. Nesse sentido, a deliberação da Casa Legislativa – prevista no art. 55, § 2.°, da CRFB/1988 – teria efeito meramente declaratório, sem que houvesse a possibilidade de a decisão condenatória final ser revista ou tornada sem efeito. Ainda segundo o Relator, a especialidade contida no art. 55, VI, da CRFB/1988 justificar-se-ia nos casos em que a sentença condenatória não tivesse decretado perda do mandato pelo parlamentar por não estarem presentes os requisitos legais (CP, art. 92),⁷⁹ ou por ter sido proferida anteriormente à expedição do diploma, com o trânsito em julgado ocorrente em momento posterior. O voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello.

Em divergência, o Min. Ricardo Lewandowski (Revisor) votou no sentido de que, no caso em questão, caberia ao STF “tão somente comunicar, à Casa Legislativa a que pertence o parlamentar condenado criminalmente, que ocorreu o trânsito em julgado da decisão, para que esta proceda conforme os ditames constitucionais”. Para o Revisor, a suspensão dos direitos políticos (CF, art. 15, III) traria como consequência a perda do mandato eletivo como regra geral. Em relação a senadores e deputados, contudo, a Constituição teria contemplado uma exceção (CF, art. 55, § 2.°) no tocante à perda imediata do mandato na hipótese de condenação criminal transitada em julgado. Assim, nessa situação diferenciada, a perda do mandato não seria automática. Nesse sentido, afirmou que “a condenação criminal dos deputados na Ação Penal 470, depois de transitada em julgado, configura apenas uma condição necessária, mas não suficiente para a perda dos respectivos mandatos, a qual depende da instauração do competente processo pela Câmara, que não pode deixar de fazê-lo, se devidamente provocada nos termos do art. 55, § 2.°, da Constituição”. O Revisor foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Com a nomeação dos novos ministros (Teori Zavascki e Roberto Barroso), houve uma mudança de posicionamento e em decisão proferida agosto de 2013 prevaleceu o entendimento, por seis votos a cinco, de que caberia à respectiva Casa Legislativa deliberar sobre a eventual perda de mandato de seus membros, tendo em vista o disposto no § 2° do art. 55 da CRFB/88.⁸⁰ Em face deste novo posicionamento adotado pelo STF, a perda de mandato deixa de ser automática e passa a ser decidida pela Casa Parlamentar à qual pertence o congressista.

Por se tratar de decisão proferida com diferença de apenas 1 voto (6 a 5), é necessário estar atento à ressalva feita pelo Min. Roberto Barroso em decisão monocrática proferida no mês seguinte (09/2013) e que pode ter reflexos na posição majoritária do STF. Em mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados, que submeteu ao Plenário da Casa deliberação sobre a perda ou não do mandato do Deputado Federal Natan Donadon (RO), condenado a mais de 13 anos de prisão em decisão definitiva do STF, Roberto Barroso concedeu a liminar por entender que, “no caso em exame, a perda do mandato deveria decorrer automaticamente da condenação judicial, sendo o ato da Mesa da Câmara dos Deputados vinculado e declaratório.” Isso porque, segundo o entendimento do Ministro, “o período de pena a ser cumprido em regime fechado excede o prazo remanescente do mandato, tornando sua conservação impossível, tanto do ponto de vista jurídico quanto fático.” A conclusão do voto foi no seguinte sentido: “A. A Constituição prevê, como regra geral, que cabe a cada uma das Casas do Congresso Nacional, respectivamente, a decisão sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador que sofrer condenação criminal transitada em julgado; B. Esta regra geral, no entanto, não se aplica em caso de condenação em regime inicial fechado, por tempo superior ao prazo remanescente do mandato parlamentar. Em tal situação, a perda do mandato se dá automaticamente, por força da impossibilidade jurídica e física de seu exercício; C. Como consequência, quando se tratar de Deputado cujo prazo de prisão em regime fechado exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato, a perda se dá como resultado direto e inexorável da condenação, sendo a decisão da Câmara dos Deputados vinculada e declaratória; D. Acrescente-se que o tratamento constitucional dado ao tema não é bom e apresenta sequelas institucionais indesejáveis. Todavia, cabe ao Congresso Nacional, por meio de emenda constitucional, rever o sistema vigente.”⁸¹

No caso de o parlamentar perder ou ter seus direitos políticos suspensos, perder o mandato por decisão da Justiça Eleitoral ou deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada (CF, art. 55, III a V), a extinção do mandato será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional (CF, art. 55, § 3.°). A declaração pela Mesa é ato vinculado à existência do fato objetivo que a determina.⁸²

Tanto nas hipóteses de cassação (CF, art. 55, § 2.°) quanto nas de extinção (CF, art. 55, § 3.°) do mandato parlamentar, deve ser assegurada a ampla defesa. Originariamente, a Constituição de 1988 trouxe a previsão de que a perda de mandato seria decidida por voto secreto. Em 2013, dois fatos marcantes contribuíram decisivamente para que o dispositivo fosse alterado: a não cassação do mandato de um parlamentar condenado criminalmente em decisão definitiva pelo STF;⁸³ e as manifestações populares ocorridas em todo o país. No final do ano, com o intuito de “abolir a votação secreta nos casos de perda de mandato”, o Congresso Nacional promulgou a EC 76/2013 retirando o termo “secreto” do dispositivo. A partir de então, o voto para decidir sobre a perda de mandato dos parlamentares deve ser aberto.

Na hipótese de questionamento do ato perante o Judiciário pelo parlamentar que perdeu o mandato, caberá ao STF apenas a análise da observância das garantias formais, sendo inviável qualquer controle sobre o mérito da acusação, por se tratar de questão interna corporis.⁸⁴

A renúncia de congressista submetido a processo relacionado à perda do mandato terá seus efeitos suspensos até as correspondentes deliberações finais (CF, art. 55, § 4.°).

35.9. ESTATUTO DOS PARLAMENTARES ESTADUAIS E DISTRITAIS

CF, art. 27, § 1.° Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

CF, art. 32, § 3.° Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.

Visando à uniformização do tratamento conferido aos Deputados Estaduais, a Constituição de 1988 lhes estendeu as regras relativas às inviolabilidades e imunidades dos Parlamentares federais (CF, art. 27, § 1.°).

Prerrogativas idênticas foram conferidas também aos Deputados Distritais (CF, art. 32, § 3.°).

O regime de imunidades previsto na Constituição Federal se aplica de forma integral e imediata aos parlamentares estaduais e distritais, independentemente da adaptação da Constituição estadual ou da lei orgânica, não sendo permitido a essas normas organizatórias estabelecer regime diverso.⁸⁵

Com o novo tratamento dado ao tema pela Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal considerou superada a tese contida em seu enunciado de Súmula 3 (“A imunidade concedida a Deputados Estaduais é restrita à Justiça do Estado”), que tinha por suporte o reconhecimento de que as imunidades concedidas aos Deputados Estaduais não derivava necessariamente da Constituição Federal, mas de decisão autônoma do constituinte decorrente.⁸⁶

A competência para processar e julgar os Deputados Estaduais por crimes comuns é do Tribunal de Justiça. A prerrogativa de foro atribuída aos parlamentares estaduais prevalece, inclusive, sobre a competência do Tribunal do Júri, não se aplicando nesta hipótese o enunciado de Súmula 721/STF.⁸⁷ Este entendimento tem como base o poder implícito reconhecido ao Estado-membro para atribuir a seus agentes políticos as mesmas prerrogativas de função de natureza processual penal que a Constituição Federal outorga aos Deputados federais.⁸⁸

A competência para processar e julgar o Deputado Estadual nos crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, será do Tribunal Regional Federal.⁸⁹ No caso de crimes eleitorais, o processo e julgamento serão da competência do Tribunal Regional Eleitoral.⁹⁰

No tocante à imunidade formal, com o regramento introduzido pela EC 35/2001, a partir da expedição do diploma, os Deputados Estaduais não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão ser remetidos dentro de 24 horas à Assembleia Legislativa, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (CF, art. 27, § 1.° c/c o art. 53, § 2.°).

O processo penal contra parlamentares estaduais não depende mais de autorização da respectiva Assembleia Legislativa. Recebida a denúncia por crime ocorrido após a diplomação, o Tribunal de Justiça dará ciência à Assembleia que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação (CF, art. 27, § 1.° c/c o art. 53, § 3.°).

35.10. ESTATUTO DOS PARLAMENTARES MUNICIPAIS

CF, art. 29, VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município;

IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembleia Legislativa;

A imunidade material, conferida de forma inédita aos vereadores pela Constituição de 1988, afasta a possibilidade de responsabilização penal e civil,⁹¹ quando as palavras, opiniões e votos forem proferidos em razão do exercício do mandato e na circunscrição do Município (CF, art. 29, VIII).⁹² A nosso ver, a imunidade material dos vereadores deveria abranger palavras e opiniões relacionadas aos interesses municipais, independentemente de terem sido manifestadas dentro dos limites territoriais. Nada obstante, em razão da expressa referência constitucional à “circunscrição do Município”, prevalece o entendimento de que a imunidade material é limitada territorialmente à circunscrição do município.⁹³

Os vereadores não possuem imunidade formal,⁹⁴ sendo vedado às Constituições estaduais ou leis orgânicas municipais lhes atribuir esta espécie de garantia.⁹⁵

A Constituição de 1988 não estabeleceu prerrogativa de foro para os parlamentares municipais. Neste caso, não há impedimento a que as Constituições estaduais atribuam competência originária ao Tribunal de Justiça para processá-los e julgá-los criminalmente.⁹⁶ Esta prerrogativa de foro, por ser atribuída exclusivamente pela Constituição Estadual, não se estende aos crimes dolosos contra a vida (STF – Súmula 721).⁹⁷

As proibições e incompatibilidades no exercício da vereança são estabelecidas pela Lei Orgânica Municipal, devendo ser similares, no que couber, às estabelecidas para os parlamentares federais e estaduais (CF, art. 29, IX).

35.11. QUADRO: COMPETÊNCIAS

Confira no quadro abaixo a competência para decidir sobre a perda do mandato e para julgamento dos crimes comuns praticados por membros do Poder Legislativo:

AUTORIDADE
PERDA DE MANDATO*
CRIMES COMUNS

DEPUTADOS
CÂMARA DOS DEPUTADOS
(CF, art. 55, § 2.°)
STF (CF, art. 102, I, b)

SENADORES
SENADO FEDERAL
(CF, art. 55, § 2.°)
STF (CF, art. 102, I, b)

DEPUTADOS ESTADUAIS
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA
(CF, art. 27, § 1.°)
TJ/TRF/TRE

VEREADORES
CÂMARA MUNICIPAL
(DL n. 201/67, art. 7.°)
TJ (Caso haja previsão na Constituição estadual)

* Com exceção do Presidente da Câmara Municipal (CF, art. 29-A, § 3.°), a Constituição não atribuiu a prática de crimes de responsabilidade aos membros do Legislativo. A perda do cargo poderá ser decidida pela respectiva casa, por voto da maioria absoluta de seus membros.

¹ Lei 10.683/2003, art. 25, parágrafo único: São Ministros de Estado os titulares dos Ministérios, o Chefe da Casa Civil da Presidência da República, o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, o Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República, o Chefe da Secretaria de Relações Institucionais da Presidência da República, o Chefe da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, o Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, o Chefe da Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, o Advogado-Geral da União, o Ministro de Estado do Controle e da Transparência e o Presidente do Banco Central do Brasil.” (Redação dada pela Lei 11.958, de 2009).

² Na hipótese de crimes de responsabilidade praticados por Ministros de Estado e Comandantes das Forças Armadas sem conexão com o do Presidente ou Vice, a competência será do STF (CF, art. 102, I, c).

³ CF, art. 102, I, b. “Nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; CF, art. 102, I, c. Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”.

⁴ STF – ADI 2.792/DF e ADI 2.860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

⁵ CF, art. 29-A, § 1.° A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores; [...] § 3.° Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1.° deste artigo.

⁶ MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 756: “Observa-se, entretanto, um afastamento das câmaras altas dos Estados federais dessa primitiva intenção motivadora da sua criação. Na medida em que os partidos, que são nacionais, galvanizam os interesses políticos, passam a deixar em segundo plano, também, os interesses meramente regionais, em favor de uma orientação nacional sobretudo partidária”.

⁷ STF – Pet. 1.653, rel. Min. Celso de Mello (DJ 21.01.1999). No mesmo sentido: ADI 792, rel. Min. Moreira Alves; ADI 793, rel. Min. Carlos Velloso; ADI 1.528, rel. Min. Octavio Gallotti; ADI (MC) 2.371, rel. Min. Moreira Alves.

⁸ BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral das comissões parlamentares, p. 94.

⁹ STF – ADI 3.619, rel. Min. Eros Grau (DJ 20.04.2007).

¹⁰ STF – MS 26.441, rel. Min. Celso de Mello.

¹¹ STF – MS 24.831, rel. Min. Celso de Mello (DJ 04.08.2006).

¹² STF – Inq. 2.245, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 09.11.2007).

¹³ STF – HC 80.240, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 14.10.2005).

¹⁴ BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral das comissões parlamentares: comissões parlamentares de inquérito, p. 81.

¹⁵ CF, art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

¹⁶ STF – HC 80.240/RO, rel. Min. Sepúlveda Pertence (20.06.2001): O Tribunal deferiu habeas corpus impetrado em favor do Presidente do Conselho Indígena do Estado de Roraima para tornar sem efeito sua intimação para prestar depoimento à CPI destinada a investigar a ocupação de terras públicas na região amazônica, sem prejuízo de sua oitiva na área indígena, em dia e hora previamente acordados com a comunidade, e com a presença de representante da FUNAI e de um antropólogo com conhecimento da mesma comunidade.

¹⁷ HC 84.335/SP, rel. Min. Ellen Gracie (21.05.2004).

¹⁸ STF – MS 25.668, rel. Min. Celso de Mello (DJ 04.08.2006).

¹⁹ STF – MS 23.652, rel. Min. Celso de Mello (DJ 16.02.2001).

²⁰ STF – HC 71.039/RJ, rel. Min. Paulo Brossard (07.04.1994).

²¹ STF – HC 80.420/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence; rel. p/ ac. Min. Ellen Gracie (28.06.2001).

²² STF – MS 23.716, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 18.05.2001).

²³ CF, art. 5.°, XIV. É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

CPP, art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

²⁴ STF – HC 100.200, rel. Min. Joaquim Barbosa (08.04.2010): “É jurisprudência pacífica desta Corte a possibilidade de o investigado, convocado para depor perante CPI, permanecer em silêncio, evitando-se a autoincriminação, além de ter assegurado o direito de ser assistido por advogado e de comunicar-se com este durante a sua inquirição. Precedentes. Considerando a qualidade de investigado convocado por CPI para prestar depoimento, é imperiosa a dispensa do compromisso legal inerente às testemunhas. Direitos e garantias inerentes ao privilégio contra a autoincriminação podem ser previamente assegurados para exercício em eventuais reconvocações. Precedentes”.

²⁵ STF – HC 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence: “Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio”.

²⁶ STF – MS (MC) 24.832, rel. Min. Cezar Peluso (18.03.2004).

²⁷ STF – MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello (16.09.1999): “A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5.°, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5.°, XII) e a decretação de prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5.°, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado”.

²⁸ STF – MS 27.483-MC, rel. Min. Cezar Peluso (14.08.2008): “CPI não tem poder jurídico de, mediante requisição, a operadoras de telefonia, de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica, quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça. Este é oponível a CPI, representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais”.

²⁹ STF – MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello (16.09.1999).

³⁰ STF – HC 95.277, rel. Min. Cármen Lúcia (19.12.2008): “O encaminhamento do relatório final da Comissão Parlamentar de Inquérito, com a qualificação das condutas imputáveis às autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função, para que o Ministério Público ou as Corregedorias competentes promovam a responsabilidade civil, criminal ou administrativa, não constitui indiciamento, o que é vedado linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal”.

³¹ STF – SS 3.785/RJ, rel. Min. Presidente Gilmar Mendes (10.07.2009).

³² STF – MS 23.480, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 15.09.2000); STF – MS 23.455/DF, rel. Min. Néri da Silveira (24.11.1999).

³³ STF – HC 71.039/RJ, rel. Min. Paulo Brossard (07.04.1994).

³⁴ STJ – PET (AgRg) 1.611/RO, rel. Min. José Delgado (DJ 15.05.2002): “No caso em exame, prepondera para justificar o indeferimento do pedido os seguintes aspectos jurídicos: a) não há, nos autos, fundamentação convincente da necessidade da medida requerida; b) as CPIs estaduais não têm competência para investigar autoridades que estão submetidas a foro privilegiado federal. A autoridade contra quem se pede a quebra dos sigilos bancário e fiscal tem foro privilegiado no Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, só há possibilidade de se determinar a medida requerida, desde que preenchidos os pressupostos legais, no âmbito de Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, ou no curso de notícia-crime, inquérito ou ação penal tramitando perante o Superior Tribunal de Justiça.”

³⁵ STF – ADI 3.619, rel. Min. Eros Grau (DJ 20.04.2007).

³⁶ STF – ACO 730/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa.

³⁷ STF – SS 3.591/SP, rel. Min. Gilmar Mendes (26.06.2008); STJ – RMS 23.618/AM, rel. Min. Teori Albino Zavascki (DJe 11.12.2008).

³⁸ ACCIOLI sustenta ainda que, em um regime federalista, “é imprescindível que o poder das unidades locais, em matéria de fiscalização da administração, seja tão amplo e efetivo como o dos órgãos do legislativo federal” (Apud BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral das comissões parlamentares, p. 147).

³⁹ OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 288-289: “Veja-se, por exemplo, a ampla limitação legiferante dos Municípios – restrita às questões de interesse local – e, também, a inexistência de foros privativos, na CR/88, para os respectivos parlamentares. Ora, sendo assim, não faria sentido permitir a eles poderes superiores às próprias prerrogativas”.

⁴⁰ STF – RE 96.049/SP, rel. Min. Oscar Dias Correa (30.06.1983).

⁴¹ TJMG – ADI 13.481.7-00.

⁴² STF – Inq (QO) 1.070/TO, rel. Min. Sepúlveda Pertence (06.09.2001). O enunciado de Súmula 4, cujo verbete dizia que “não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado”, foi cancelado (STF – Inq. 104/RS, rel. Min. Djalci Falcão, 26.08.1981).

⁴³ STF – Inq. (AgR) 2.453, rel. Min. Ricardo Lewandowski (17.05.2007).

⁴⁴ STF – RE 210.917, rel. Min. Sepúlveda Pertence (12.08.1998).

⁴⁵ Nesse sentido, entre outros: CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituição, p. 766; BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada, p. 775; MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 1.016.

⁴⁶ STF – Inq. 1.944/DF, rel. Min. Ellen Gracie (01.10.2003); STF – Inq. 1.344/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

⁴⁷ STF – RE (AgR) 463.671, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 03.08.2007).

⁴⁸ STF – Inq 1.958, rel. p/ o ac. Min. Carlos Britto (29.10.2003). No mesmo sentido: STF – Inq 2.295, rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito (23.10.2008). Nota do autor: Em que pese o entendimento adotado pelo STF, sendo a imunidade uma garantia de independência do Poder Legislativo, mesmo quando proferidas no interior das Casas Legislativas, as palavras e opiniões deveriam guardar relação com o exercício do mandato para serem acobertadas pela imunidade material. Ainda que haja uma forte presunção de conexão neste caso, diante da comprovação inquestionável de que as ofensas irrogadas foram totalmente alheias à função parlamentar, deveria ser admitida a responsabilização.

⁴⁹ STF – Inq 2.130, rel. Min. Ellen Gracie (13.10.2004): “Calúnia. Informativo eletrônico. Divulgação de carta anônima. Parlamentar. A divulgação, em informativo eletrônico gerado em gabinete de Deputado Federal, na Câmara dos Deputados, de fatos que, em tese, configuram crimes contra a administração pública, não pode ser tida como desvinculada do exercício parlamentar, principalmente quando tais fatos ocorrem no Estado que o parlamentar representa no Congresso Nacional”.

⁵⁰ STF – RE 210.917, rel. Min. Sepúlveda Pertence (12.08.1998). STF – AI 401.600, Rel. Min. Celso de Mello (08.10.2009): “a garantia constitucional da imunidade parlamentar material também estende o seu manto protetor (1) às entrevistas jornalísticas, (2) à transmissão, para a imprensa, do conteúdo de pronunciamentos ou de relatórios produzidos nas Casas Legislativas (...)”.

⁵¹ Admitindo a exclusão da responsabilidade criminal, STF – Inq. 1.247, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 18.10.2002).

⁵² STF – Inq 2.273/DF, rel. Min. Ellen Gracie (DJe 23.05.2008).

⁵³ STF – PET 3.162, rel. Min. Celso de Mello (DJ 04.03.2005); PET 3.195, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 17.09.2004); PET 3.076, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 09.09.2004); PET 2.920, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 01.08.2003).

⁵⁴ STF – Súmula 245: “A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”.

⁵⁵ STF – Inq. 510, rel. Min. Celso de Mello (DJ 19.04.1991).

⁵⁶ Em junho de 2010 o deputado distrital Roberto Lucena (PR) foi preso, durante a “Operação Ateneia”, por não pagamento de pensão alimentícia. Na doutrina, admitindo a possibilidade de prisão de Parlamentar por dívida civil, Uadi Lammêgo Bulos (Constituição Federal anotada, p. 784).

⁵⁷ No sentido de que a imunidade processual teria sido abolida e não apenas mitigada: STF – Inq. 1.710, rel. Min. Sydney Sanches (DJ 28.06.2002).

⁵⁸ STF – AC 700-AgR, rel. Min. Carlos Britto (19.04.2005): “[...] carece de plausibilidade jurídica, para o fim de atribuir-se efeito suspensivo a recurso extraordinário, a tese de que a norma inscrita no atual § 3.° do art. 53 da Magna Carta se aplica também a crimes ocorridos após a diplomação de mandatos pretéritos”.

⁵⁹ CARVALHO, Kildare. Direito constitucional didático, p. 451.

⁶⁰ STF – ADI 2797/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (15.09.2005); STF – Pet. 3.270/SC, rel. Min. Celso de Mello (18.11.2004).

⁶¹ STF – Rcl 1.150, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 06.12.2002).

⁶² STF – Pet 3.825 QO/MT, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes (10.10.2007): “Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-Relator do STF”.

⁶³ STF – AP 602/SC, rel. Min. Celso de Mello: “A exceção da verdade, quando deduzida nos crimes contra a honra que autorizam a sua oposição, deve ser admitida, processada e julgada, ordinariamente, pelo juízo competente para apreciar a ação penal condenatória. Tratando-se, no entanto, de ‘exceptio veritatis’ deduzida contra pessoa que dispõe, ‘ratione muneris’, de prerrogativa de foro perante o STF (CF, art. 102, I, b e c), a atribuição da Suprema Corte restringir-se-á, unicamente, ao julgamento da referida exceção, não assistindo, a este Tribunal, competência para admiti-la, para processá-la ou, sequer, para instruí-la, razão pela qual os atos de dilação probatória pertinentes a esse procedimento incidental deverão ser promovidos na instância ordinária competente para apreciar a causa principal (ação penal condenatória). Precedentes. Doutrina”.

⁶⁴ STF – AP 333/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa; Revisor: Min. Eros Grau (05.12.2007).

⁶⁵ STF – Rcl 511/PB, rel. Min. Celso de Mello (DJ 15.09.1995).

⁶⁶ STF – HC 70.620, rel. Min. Celso de Mello (16.12.1993). No mesmo sentido: STF – Inq 2.767, rel. Min. Joaquim Barbosa (18.06.2009).

⁶⁷ STF – MS (MC) 25.579, rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa (19.10.2005); STF – Inq (QO) 777-3/TO, rel. min. Moreira Alves (DJ 1°.10.1993).

⁶⁸ STF – Inq. (QO) 2.010/SP, rel. Min. Marco Aurélio (23.05.2007): “Não mais ocupando o envolvido no inquérito o cargo que deu margem à prerrogativa de foro, cessa a competência do Supremo”; STF – ADI 2.797/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (15.09.2005); STF – Inq. (AgR) 2.268/DF, rel. Min. Gilmar Mendes.

⁶⁹ STF – Inq 2.295, rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito (23.10.2008).

⁷⁰ STF – AP 396/RO, rel. Min. Cármen Lúcia; Rev. Min. Dias Toffoli (28.10.2010): “1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal.”

⁷¹ STF – Pet (AgR) 3.838, rel. Min. Marco Aurélio (05.06.2008).

⁷² STF – Inq (AgR) 2.421, rel. Min. Menezes Direito (14.02.2008).

⁷³ Sobre o tema, ver item 29.2.2.1 (Inelegibilidades).

⁷⁴ STF – Pet (QO) 3.923/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa: “[...] Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primórdios, que coincidem com o início de consolidação das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos séculos XVII e XVIII, passando pela sua implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de 1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se concebe a hipótese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse sentido, ao prever um juízo censório próprio e específico para os membros do Parlamento, que é o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar”.

⁷⁵ STF – MS 21.266, rel. Min. Célio Borja (22.05.1991).

⁷⁶ STF – MS (MC) 25.579, rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa (19.10.2005).

⁷⁷ STF – AP 470/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa (17.12.2012).

⁷⁸ Quando da decisão, no final de 2012, a composição do STF estava incompleta em virtude da aposentadoria dos Ministros Cezar Peluso e Ayres Britto.

⁷⁹ CP: Art. 92. São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

⁸⁰ STF – AP 565, Rel. Min. Cármen Lúcia (08.08.2013): “A relatora e o revisor, no que foram seguidos pela Min. Rosa Weber, reiteraram o que externado sobre o tema na apreciação da AP 470/MG. O revisor observou que, se, por ocasião do trânsito em julgado, o congressista ainda estivesse no exercício do cargo parlamentar, dever-se-ia oficiar à Mesa Diretiva do Senado Federal para fins de deliberação a esse respeito. O Min. Roberto Barroso pontuou haver obstáculo intransponível na literalidade do § 2.° do art. 55 da CF. O Min. Teori Zavascki realçou que a condenação criminal transitada em julgado conteria como efeito secundário, natural e necessário, a suspensão dos direitos políticos, que independeria de declaração. De outro passo, ela não geraria, necessária e naturalmente, a perda de cargo público. Avaliou que, no caso específico dos parlamentares, essa consequência não se estabeleceria. No entanto, isso não dispensaria o congressista de cumprir a pena. O Min. Ricardo Lewandowski concluiu que o aludido dispositivo estaria intimamente conectado com a separação dos Poderes.” (Informativo 714 /STF).

⁸¹ STF – MS 32.326 MC/DF, rel. Min. Roberto Barroso (02.09.2013).

⁸² STF – MS 25.461/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 22.09.2006).

⁸³ Em sessão realizada no dia 28.08.2013, a Câmara rejeitou, em votação secreta, a cassação do mandato do Deputado Federal Natan Donadon (sem partido-RO), condenado pelo STF a 13 anos de prisão pelos crimes de peculato e formação de quadrilha. Cento e trinta e um deputados votaram pela manutenção do mandato, 41 se abstiveram e 233 votaram a favor da cassação, mas, para que a maioria absoluta fosse alcançada, era necessário o voto de, pelo menos, 257 Deputados.

⁸⁴ STF – MS 21.861/DF, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 21.09.2001); STF – MS 23.388, rel. Min. Néri da Silveira (25.11.1999).

⁸⁵ STF – ADI 2.461/RJ e ADI 3.208/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (12.05.2005); STF – ADI (MC) 1.828, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 07.08.1998).

⁸⁶ STF – RE 456.679/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (15.12.2005).

⁸⁷ STF – Súmula 721: “A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”.

⁸⁸ Rcl (MC) 7.936/AL, rel. Min. Celso de Mello (25.03.2009): “[...] a decisão emanada do Senhor Presidente do Supremo Tribunal Federal reconheceu a prevalência, sobre a competência penal do Tribunal do Júri, da prerrogativa de foro, ratione muneris, perante o Tribunal de Justiça local, não obstante se trate, na espécie, de crime doloso contra a vida. Essa compreensão do tema ‘prevalência da prerrogativa de foro sobre a competência penal do Tribunal do Júri’, tratando-se de Deputado Estadual –, tal como exposta na decisão proferida pelo Senhor Presidente desta Suprema Corte, tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (...). É certo, no entanto, que essa percepção doutrinária em torno da matéria não se revela imune a críticas, considerada a posição daqueles que sustentam a impossibilidade jurídica de o foro por prerrogativa de função, quando exclusivamente estabelecido pela Constituição Estadual, preponderar sobre a competência constitucional do Tribunal do Júri (...), ainda mais se se tiver presente que o julgamento, pelo júri, nos crimes dolosos contra a vida, traduz, historicamente, em nosso sistema normativo, direito fundamental assegurado pela própria Constituição da República”.

⁸⁹ STF – HC 69.465/RS, rel. Paulo Brossard (DJ 23.03.2001).

⁹⁰ TSE – HC 179, rel. José Cândido (DJ 27.08.1992).

⁹¹ STF – RE 220.687/MG, rel. Min. Carlos Velloso (13.04.1999).

⁹² STF – HC 81.730, rel. Min. Nelson Jobim (DJ 01.08.2003).

⁹³ STF – AI 818.693/MT, rel. Min. Celso de Mello (1.°.08.2011): “Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exercício da atividade legislativa estende-se às opiniões, palavras e votos por ele proferidos, mesmo fora do recinto da própria Câmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Município a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes”; STF – HC 74.201/MG, rel. Min. Celso de Mello (12.11.1996). Na doutrina, este entendimento é adotado, dentre outros, por: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 597; MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional, p. 857.

⁹⁴ STF – HC 94.059/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski (06.05.2008): “Os edis, ao contrário do que ocorre com os membros do Congresso Nacional e os deputados estaduais, não gozam da denominada incoercibilidade pessoal relativa (freedom from arrest), ainda que algumas Constituições estaduais lhes assegurem prerrogativa de foro”.

⁹⁵ STF – ADI 558/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 26.03.1993).

⁹⁶ STF – RE 473.248/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa (14.04.2008); STF – RE 464.935/RJ, rel. Min. Cezar Peluso.

⁹⁷ STF – RHC 80.477, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 04.05.2001): “[...] 2. Homicídio. Competência do Tribunal do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Art. 5.°, XXXVIII, “d”, da Constituição Federal. 3. Não prevalece, na hipótese, a norma constitucional estadual que atribui foro especial por prerrogativa de função a vereador, para ser processado pelo Tribunal de Justiça”.

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DO PROCESSO LEGISLATIVO

Sumário: 36.1. Introdução – 36.2. Espécies de processo legislativo – 36.3. Processo legislativo ordinário: 36.3.1. Fase introdutória; 36.3.2. Fase constitutiva; 36.3.3. Fase complementar; 36.3.4. Quadro: processo legislativo ordinário – 36.4. Processo legislativo sumário – 36.5. Processos legislativos especiais: 36.5.1. Emendas à Constituição; 36.5.2. Leis complementares; 36.5.3. Medidas provisórias; 36.5.4. Leis delegadas; 36.5.5. Decreto legislativo; 36.5.6. Resoluções; 36.5.7. Quadro comparativo: processo legislativo.

36.1. INTRODUÇÂO

O processo legislativo pode ser definido juridicamente como o conjunto de normas regulatórias da elaboração de atos normativos primários. Seu objeto compreende: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias,¹ decretos legislativos e resoluções (CF, art. 59).

Os parlamentares têm o direito público subjetivo à observância do devido processo legislativo, podendo impetrar mandado de segurança quando forem desrespeitadas as normas constitucionais referentes à elaboração das espécies normativas que o integram.² Uma das hipóteses de cabimento se verifica quando há proposta de emenda tendente a abolir cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.°). Neste caso, diante da potencial gravidade dessas deliberações, a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da emenda, impedindo a deliberação acerca da proposta. O processamento viola a um só tempo a Constituição e o direto dos parlamentares que dele participam.

As regras constitucionais básicas do processo legislativo federal são normas de observância obrigatória para as constituições estaduais e leis orgânicas (princípio da simetria).³

O processo legislativo previsto na Constituição de 1988 pode ser classificado, quanto à forma de organização política, como indireto ou representativo, uma vez que os parlamentares recebem poderes para decidir, de forma autônoma, sobre os assuntos de sua competência.

36.2. ESPÊCIES DE PROCESSO LEGISLATIVO

Considerando a sequência das fases procedimentais, o processo legislativo pode ser classificado em ordinário, sumário ou especial.

O processo legislativo ordinário é destinado à elaboração de leis ordinárias.

O processo legislativo sumário distingue-se daquele em razão da existência de prazo para apreciação do projeto de lei pelo Congresso Nacional (CF, art. 64, § 2.°).

Os processos legislativos especiais são os estabelecidos para a elaboração das demais espécies normativas.

36.3. PROCESSO LEGISLATIVO ORDINÁRIO

As regras gerais do processo legislativo são as utilizadas para a elaboração de leis ordinárias. O processo legislativo ordinário compreende três fases: introdutória, na qual ocorre a iniciativa do projeto; constitutiva, englobando a discussão, votação, aprovação e sanção; e, complementar, formada pela promulgação e publicação.

36.3.1. Fase introdutória

O processo de criação legislativa é deflagrado por meio da iniciativa, faculdade atribuída pela Constituição a certas pessoas ou órgãos para apresentar projetos de lei.

36.3.1.1. Iniciativa

CF, art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1.° São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II – disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

§ 2.° A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

A iniciativa das leis ordinárias cabe a qualquer Membro ou Comissão da Câmara, do Senado ou do Congresso Nacional; ao Presidente da República; ao Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores (normas atinentes ao Judiciário);⁴ ao Procurador-Geral da República (normas relativas ao Ministério Público Federal); e, aos cidadãos, por meio da iniciativa popular (CF, art. 61).⁵

A regra geral é a iniciativa comum (geral ou concorrente), na qual a legitimidade para iniciar o processo legislativo sobre determinada matéria não é atribuída com exclusividade a um titular. É o que ocorre, e.g., no caso de matéria tributária, atribuída ao Legislativo e ao Executivo,⁶ ou de leis sobre a organização do Ministério Público, conferida ao Presidente da República (CF, art. 61, § 1.°, II, d) e aos Procuradores-Gerais de Justiça (CF, art. 128, § 5.°).

A iniciativa exclusiva (ou reservada) é restrita apenas a um legitimado, como no caso das matérias reservadas ao Presidente da República (CF, art. 61, § 1.°), à Câmara dos Deputados (CF, art. 51, IV), ao Senado (CF, art. 52, XIII), aos Tribunais (CF, art. 93; art. 96, II, b; e, art. 99, § 2.°) e ao Ministério Público (CF, art. 127, § 2.°).

Por serem normas de observância obrigatória, as matérias cuja iniciativa a Constituição reservou ao Chefe do Executivo federal, no âmbito estadual, deverão ser atribuídas pelas respectivas constituições ao Governador, não sendo admitidas nem mesmo emendas constitucionais de origem parlamentar.⁷

As hipóteses de iniciativa exclusiva são definidas de modo taxativo pela Constituição (numerus clausus). Por terem caráter excepcional, não se presumem nem comportam interpretação extensiva.⁸ Ademais, a iniciativa vinculada das leis somente se legitima quando expressamente consagrada no texto constitucional, não sendo facultado ao legislador ordinário estabelecer normas dessa natureza.⁹

36.3.1.2. Vício de iniciativa e sanção

O vício de origem, por ser insanável, não é suprido pela sanção do Chefe do Poder Executivo, ainda que a matéria constante do projeto de lei apresentado seja de sua iniciativa exclusiva.

O entendimento sumulado pelo STF no sentido de que “a sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo” (Súmula 5/STF) foi abandonado após a promulgação da Constituição de 1988.¹⁰

36.3.2. Fase constitutiva

A fase constitutiva pode ser dividida em discussão, votação, aprovação e sanção.

36.3.2.1. Discussão

A discussão, consistente no momento de deliberação parlamentar acerca do projeto de lei, ocorre no plenário e nas comissões permanentes, as quais são responsáveis por examinar a constitucionalidade (Comissão de Constituição e Justiça) e o conteúdo (comissões temáticas) do projeto, emitindo um parecer técnico.

36.3.2.2. Votação

CF, art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

Em regra, a votação do projeto de lei ocorre no plenário de ambas as Casas. Todavia, quando o regimento interno dispensar a competência deste, a votação poderá ser feita nas comissões, salvo recurso de um décimo dos membros da Casa (CF, art. 58, § 2.°, I).

O quorum mínimo para a instalação da sessão é de maioria absoluta, regra geral para as deliberações da Câmara, do Senado e de suas comissões (CF, art. 47). Assim, para que seja atendido, é necessária a presença de mais da metade dos membros do órgão no qual a deliberação será tomada.

36.3.2.2.1. Emenda

CF, art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.

A emenda consiste em uma proposição apresentada como acessória a um projeto de lei ou a uma proposta de emenda à Constituição. As diversas espécies de emendas podem ser classificadas como supressivas, aglutinativas, substitutivas, modificativas ou aditivas.

O Regimento Interno da Câmara dos Deputados (RICD) adota, em seu art. 118, as seguintes definições: I) emenda supressiva é a que manda erradicar qualquer parte de outra proposição; II) emenda aglutinativa é a que resulta da fusão de outras emendas, ou destas com o texto, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos; III) emenda substitutiva é a apresentada como sucedânea à parte de outra proposição, denominando-se “substitutiva” quando alterá-la, substancial ou formalmente, em seu conjunto; considera-se formal a alteração que vise exclusivamente ao aperfeiçoamento da técnica legislativa; IV) emenda modificativa é a que altera a proposição sem modificá-la substancialmente; V) emenda aditiva é a que se acrescenta a outra proposição; VI) subemenda é a emenda apresentada em Comissão a outra emenda e que pode ser, por sua vez, supressiva, substitutiva ou aditiva, desde que não incida, a supressiva, sobre emenda com a mesma finalidade.

Os Parlamentares podem apresentar emendas supressivas, aditivas ou modificativas. As emendas aglutinativas podem ser apresentadas pelos autores das emendas objeto da fusão, por um décimo dos membros da Casa ou por Líderes que representem esse número (RICD, art. 122). Os legitimados contemplados no art. 61 da CRFB/1988 que não pertencem ao Poder Legislativo podem apresentar apenas emendas aditivas aos projetos que originalmente apresentaram. Nesse caso, os novos dispositivos deverão ser considerados como uma nova proposição.

Em razão da estrutura bicameral do Congresso Nacional, qualquer alteração substancial feita por uma das Casas deve necessariamente ser analisada pela outra (CF, art. 65, parágrafo único), pois a manifestação legislativa na esfera federal deve ser resultante da conjugação da vontade da Câmara e do Senado. No caso de emenda proposta por Parlamentar da Casa revisora, o projeto volta à Casa iniciadora para apreciação do ponto modificado, o qual será inicialmente analisado pela Comissão de Constituição e Justiça. Em regra, apenas a parte alterada será apreciada, e não a integralidade do projeto, uma vez que sobre o restante já houve a concordância da Casa iniciadora. As emendas apresentadas não poderão ser alteradas por novas emendas.

A discussão e a votação serão feitas globalmente sobre toda a emenda, salvo se esta for suscetível de divisão, hipótese em que as comissões poderão se manifestar contra ou a favor, realizando-se a votação em grupos, de acordo com os pareceres.¹¹

Nos casos de rejeição (total ou parcial) pela Câmara dos Deputados de emenda substitutiva aprovada pelo Senado, o projeto de lei deve ser remetido à sanção presidencial, e não devolvido ao Senado, uma vez que o processo legislativo já estará concluído.¹²

Quando a modificação do projeto de lei pela Casa revisora não passa de mera pormenorização, técnica legislativa na qual a alteração do conteúdo ocorre muito mais no sentido formal do que material, não se exige o retorno à Casa iniciadora.¹³ Denomina-se emenda de redação a modificativa que visa a sanar vício de linguagem, incorreção de técnica legislativa ou lapso manifesto (RICD, art. 118, § 8.°).

36.3.2.2.1.1. Emenda em projeto de iniciativa exclusiva

CF, art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista: I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, § 3.° e § 4.°; II – nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

O conteúdo dos projetos de lei de iniciativa exclusiva pode ser alterado por emenda apresentada por Parlamentar. Ao reservar a iniciativa de determinadas matérias, a Constituição confere ao legitimado apenas a definição do momento inicial do processo legislativo, não a palavra final sobre o conteúdo da futura lei, cuja definição continua sendo atribuição do Poder Legislativo.¹⁴

Apesar da inexistência de impedimento à apresentação de emendas em projeto de iniciativa exclusiva, é imprescindível que a emenda guarde pertinência com o objeto do projeto de lei apresentado, sob pena de usurpação indireta da iniciativa atribuída com exclusividade.¹⁵

Segundo a jurisprudência do STF, em se tratando de projeto de lei de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa.¹⁶

A Constituição veda emendas que visem ao aumento de despesa nos projetos referentes à organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público, bem como naqueles de iniciativa exclusiva do Presidente da República (CF, art. 63).¹⁷

No caso de leis orçamentárias, cuja iniciativa foi reservada ao Chefe do Executivo, a emenda parlamentar é admitida desde que compatível com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Neste caso, deve haver a indicação dos recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, com exclusão das que incidam sobre dotações para pessoal e seus encargos, serviço da dívida ou transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal. São admitidas, ainda, emendas relacionadas com a correção de erros ou omissões ou com os dispositivos do texto do projeto de lei (CF, art. 166, § 3.°). A Constituição veda a aprovação de emendas a projeto de lei de diretrizes orçamentárias que sejam incompatíveis com o plano plurianual (CF, art. 166, § 4.°).

Em síntese, a regra de que os projetos de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo podem ser modificados por meio de emendas parlamentares, possui duas limitações: a) não podem ser veiculadas matérias diferentes das versadas no projeto de lei, de modo a desfigurá-lo; e b) são vedadas emendas parlamentares que impliquem aumento de despesa pública (salvo, art. 166, §§ 3.° e 4.°).¹⁸

36.3.2.3. Aprovação

CF, art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

O quorum de aprovação mínimo para as leis ordinárias corresponde a um número variável, qual seja, mais da metade dos presentes (maioria relativa ou simples), conforme a regra geral para as deliberações do Congresso (CF, art. 47).

Após a aprovação, o projeto de lei seguirá para o autógrafo,¹⁹ sendo posteriormente enviado ao Presidente da República para sanção. Caso seja rejeitado, o projeto de lei será arquivado (CF, art. 65).

A matéria constante de projeto de lei arquivado ou não sancionado só poderá ser objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa mediante iniciativa da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (CF, art. 67).²⁰ A sessão legislativa corresponde a um período anual no qual estão compreendidos dois períodos legislativos semestrais: 2 de fevereiro a 17 de julho e 1.° de agosto a 22 de dezembro (CF, art. 57). Não deve ser confundida com legislatura, cuja duração é de quatro anos (CF, art. 44, parágrafo único).

36.3.2.4. Sanção

CF, art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1.° Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

[...]

§ 3.° Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.

A deliberação do Chefe do Poder Executivo é o momento final da fase constitutiva. Sua participação se justifica pela ideia de inter-relação entre os poderes do Estado, com a finalidade de controle recíproco.

A sanção significa a aquiescência do Chefe do Executivo ao projeto de lei. Quanto à forma de exteriorização, pode ser expressa, se a concordância com o projeto for manifestada dentro do prazo de 15 dias úteis (CF, art. 66 c/c o art. 66, § 1.°); ou, tácita, quando silente neste período (CF, art. 66, § 3.°).

Quanto à sua extensão, a sanção pode ser total ou parcial conforme haja concordância com a integralidade do projeto ou apenas com parte dele.

É por meio da sanção que o projeto de lei se transforma em lei.

36.3.2.5. Veto

CF, art. 66, § 1.° Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2.° O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

§ 4.° O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

§ 6.° Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4.°, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final.

O veto é a discordância do Chefe do Poder Executivo aos termos de um projeto de lei. Há divergência quanto a sua natureza jurídica, sendo considerado como um direito, como um poder ou ainda como um poder-dever.

No veto jurídico é feita uma análise da constitucionalidade do projeto de lei. O veto político ocorre quando o projeto de lei é considerado contrário ao interesse público. Em ambos os casos o veto deverá ser motivado (CF, art. 66, § 1.°).

Há limites a serem observados no veto. Só pode haver a rejeição integral do projeto (veto total) ou de parte dele (veto parcial), nunca um acréscimo ou uma adição. O veto parcial deverá abranger todo o texto de artigo, inciso, parágrafo ou alínea, não havendo a possibilidade de incidir apenas sobre determinadas palavras ou expressões (CF, art. 66, § 2.°).

O veto é relativo, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em sessão conjunta (CF, art. 66, § 4.°). Originariamente, a Constituição de 1988 estabeleceu que o veto só poderia ser rejeitado “em escrutínio secreto”, mas esta expressão foi abolida do texto pela EC 76, de 28 de novembro de 2013. Embora a clara intenção subjacente à emenda tenha sido a de que a votação para derrubada do veto seja em aberto, a ausência de previsão expressa nesse sentido já começa a suscitar controvérsias em relação à obrigatoriedade de alteração das normas do regimento interno do Congresso, de constituições estaduais e de leis orgânicas municipais e do Distrito Federal. Não obstante, a expressa e inequívoca finalidade que norteou a promulgação da emenda, qual seja, “abolir a votação secreta”, bem como o fato de se tratar de norma de observância obrigatória, não deixam margem para a escolha do legislador estadual, distrital ou municipal, menos ainda para tentativas de burlar, por meio de normas regimentais, a clara intenção do poder constituinte derivado. Os princípios subjacentes ao Estado Democrático de Direito e à forma republicana de governo exigem que, em regra, as deliberações de representantes do povo sejam feitas às claras. Procedimentos secretos, por serem exceção, só devem ser admitidos quando expressamente previstos.

Quando ocorre a derrubada do veto pelo Congresso, a parte do projeto de lei que havia sido vetada não entra em vigor na mesma data dos dispositivos sancionados – ou seja, não tem eficácia retroativa (ex tunc) –, mas apenas a partir da publicação da parte vetada (ex nunc), quando esta passa a ter obrigatoriedade (LINDB, art. 1.°).²¹ É vedada a retratação do veto pelo Presidente, bem como a retratação de sua rejeição ou manutenção pelo Poder Legislativo.²²

Vale ressaltar que todas as disposições constitucionais referentes ao veto, por serem normas de observância obrigatória, deverão servir de modelo para as constituições estaduais e leis orgânicas.

36.3.3. Fase complementar

A fase complementar é composta pela promulgação e publicação da lei. A rigor, esses atos não integram o processo legislativo, uma vez que ocorrem após a transformação do projeto de lei em lei.

36.3.3.1. Promulgação

CF, art. 66, § 5.° Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.

§ 7.° Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3.° e § 5.°, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.

A promulgação é o ato que atesta a existência da lei e garante a sua executoriedade. O Chefe do Poder Executivo, por meio da promulgação, ordena a aplicação e o consequente cumprimento da lei.

Nas hipóteses de sanção tácita (CF, art. 66, § 3.°) ou de rejeição do veto (CF, art. 66, § 4.°), se em 48 horas o Presidente da República não promulgar a lei, deverá fazê-lo o Presidente do Senado e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente desta Casa fazê-lo (CF, art. 66, § 7.°).

Ainda que passadas as 48 horas, o Presidente da República poderá promulgar a lei enquanto não o fizer o Presidente ou o Vice-Presidente do Senado, pois o objetivo desta norma é apenas suprir, e não impedir, sua manifestação.

36.3.3.2. Publicação

A fase derradeira do processo legislativo ordinário é a publicação, ato que confere obrigatoriedade à lei. Sua função é dar conhecimento a todos de que a ordem jurídica foi inovada impedindo, assim, a alegação de ignorância da lei. A publicação ocorre com a inserção do texto promulgado no Diário Oficial.

36.3.4. Quadro: processo legislativo ordinário

36.4. PROCESSO LEGISLATIVO SUMÁRIO

CF, art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.

§ 1.° O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.

§ 2.° Se, no caso do § 1.°, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação.

§ 3.° A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.

§ 4.° Os prazos do § 2.° não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.

O que difere o processo legislativo sumário do ordinário é a fixação de prazo máximo para apreciação do projeto de lei.

O Presidente da República poderá solicitar ao Congresso Nacional urgência na apreciação de projeto de lei de sua iniciativa (CF, art. 64, § 1.°). Nessa hipótese, cada Casa terá 45 dias para apreciá-lo, sendo que o prazo não corre durante o período de recesso parlamentar, nem se aplica aos projetos de código (CF, art. 64, § 4.°). Findo o prazo estabelecido, o projeto deverá ser incluído na ordem do dia, sobrestando-se as demais deliberações legislativas, salvo se também tiverem prazo constitucionalmente determinado (CF, art. 64, § 2.°), como ocorre com as medidas provisórias (CF, art. 62, § 6.°).

Caso haja emenda feita pelo Senado, a Câmara dos Deputados terá dez dias para apreciá-la (CF, art. 64, § 3.°).

Portanto, havendo solicitação de urgência pelo Presidente da República, único legitimado para tal iniciativa, a apreciação do projeto de lei deverá ocorrer no prazo máximo de 90 dias, podendo ser ampliado por mais dez, na hipótese de emenda no Senado.

Não há aprovação por decurso de prazo.

36.5. PROCESSOS LEGISLATIVOS ESPECIAIS

Chamaremos de especiais os processos legislativos de todos os demais atos normativos primários consagrados no art. 59 da Constituição da República.

36.5.1. Emendas à Constituição

CF, art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1.° A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2.° A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3.° A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4.° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

§ 5.° A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

As emendas são modificações feitas na Constituição da República, cujo processo de elaboração encontra-se disciplinado no art. 60.²³

A iniciativa para a proposta da emenda é mais restrita que a das leis, sendo o Presidente da República único legitimado para apresentar proposta em ambos os casos. Além do (1) Presidente da República, a Constituição poderá ser emendada mediante proposta de, (2) um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou de (3) mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (CF, art. 60, I a III).

No caso de proposta de emenda apresentada pelo Presidente da República, a casa iniciadora será a Câmara dos Deputados. A discussão de proposta apresentada por mais da metade das Assembleias poderá ter o seu início no Senado. As propostas apresentadas por pelo menos um terço dos membros da Câmara ou do Senado terão início na respectiva Casa.²⁴

Valendo-se de uma interpretação sistemática, José Afonso da SILVA defende a possibilidade de iniciativa popular para a propositura de emendas.²⁵ Nesse caso, aplicar-se-ia, por analogia, a forma prevista para a iniciativa das leis.²⁶ No entanto, em razão de a iniciativa para propor emenda ser uma exceção à regra geral (CF, art. 61), deve-se fazer uma interpretação restritiva do dispositivo (“normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente”), não devendo ser admitida a iniciativa popular para esta hipótese.

A discussão e a votação da proposta de emenda são distintas do processo legislativo ordinário. O quorum para aprovação é mais elevado que o ordinário, sendo necessário o voto de três quintos (60%) dos membros das duas Casas em dois turnos de votação (CF, art. 60, § 2.°).

A única possibilidade de participação do Presidente da República na elaboração de proposta de emenda é no momento da iniciativa, não fazendo parte de suas atribuições sancionar, promulgar ou mandar publicá-las. Toda a fase de elaboração ocorre dentro do Parlamento, cabendo às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgá-las (CF, art. 60, § 3.°) e ao Congresso Nacional publicá-las.

Não podem ser objeto de deliberação as propostas tendentes a abolir cláusulas petrificadas pela Constituição (CF, art. 60, § 4.°). Isso significa que tais matérias não podem ser objeto de votação, momento no qual se delibera a favor ou contra a emenda.²⁷

36.5.2. Leis complementares

CF, art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

As leis complementares se diferenciam das leis ordinárias basicamente por dois aspectos.

A distinção formal ocorre relativamente ao quorum para a aprovação das duas espécies normativas. O quorum mínimo para a aprovação da lei ordinária é de maioria relativa (CF, art. 47), enquanto o da lei complementar é de maioria absoluta (CF, art. 69).

A diferença material se refere ao conteúdo a ser consagrado pelas duas espécies normativas. A lei complementar deve regulamentar apenas as matérias expressamente previstas na Constituição (e.g., art. 59, parágrafo único; art. 146 e art. 154, I). A lei ordinária tem um campo residual, isto é, pode tratar de todas as matérias que não sejam reservadas a outras espécies normativas.

Quando a Constituição atribui determinada matéria à reserva de lei complementar, esta não poderá ser regulamentada por lei ordinária, medida provisória (CF, art. 62, § 1.°, III) ou lei delegada (CF, art. 68, § 1.°).

36.5.3. Medidas provisórias

CF, art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

Introduzidas no direito positivo brasileiro pela Constituição de 1988 (CF, art. 62) em substituição ao antigo decreto-lei, as medidas provisórias configuram uma “categoria especial de atos normativos primários emanados do Poder Executivo, que se revestem de força, eficácia e valor de lei”.²⁸

Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO enumera as características que diferenciam as medidas provisórias das leis, a saber: I) órgão competente (Chefe do Poder Executivo); II) caráter excepcional e efêmero; III) precariedade, pois podem ser rejeitadas a qualquer momento pelo Congresso Nacional; IV) perda de eficácia desde o início (ex tunc); e V) “relevância e urgência”.²⁹

O uso desmedido por sucessivos Presidentes ao longo dos anos tem suscitado dúvidas sobre a legitimidade deste instrumento de caráter excepcional. Não obstante, em tempos nos quais se exige dos governantes respostas e medidas cada vez mais rápidas e imediatas, é inquestionável a importância de um meio célere para atender situações de urgência. A utilização indevida ou abusiva deve ser reprimida por meio de uma atuação mais rigorosa do Poder Legislativo quando da apreciação dos pressupostos constitucionais, e, excepcionalmente, pelo Poder Judiciário, quando provocado para tal. Há tempos Montesquieu já alertava para o fato de que todo aquele que detém o Poder e não encontra limites, tende a dele abusar.³⁰

36.5.3.1. Prazo de vigência

CF, art. 62, § 4.° O prazo a que se refere o § 3.° [60 dias] contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 7.° Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

Originariamente, o prazo constitucional de vigência de uma medida provisória era de 30 dias, sendo admitidas sucessivas reedições.³¹ Com o advento da EC 32/2001, o prazo foi ampliado para 60 dias, prorrogável uma vez pelo mesmo período. A prorrogação, que ocorre de forma automática por uma única vez, não se confunde com a reedição, a qual pode ocorrer por mais de uma vez, desde que não seja na mesma sessão legislativa (CF, art. 62, § 10).

De acordo com a regra atual, a medida provisória tem um prazo de vigência de 60 dias, contado a partir da sua publicação, prorrogável automaticamente, uma única vez, por igual período, caso sua votação não tenha sido encerrada nas duas Casas Legislativas (CF, art. 62, § 7.°).

Ao contrário do que acontecia anteriormente, o prazo de vigência fica suspenso durante os períodos de recesso do Congresso Nacional (CF, art. 62, § 4.°), salvo se houver convocação extraordinária, caso em que deverá ocorrer sua inclusão automática na pauta de votação.

36.5.3.2. Regime de urgência

CF, art. 62, § 6.° Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

A edição de uma medida provisória gera dois efeitos imediatos. O primeiro, de ordem normativa, consiste na inovação da ordem jurídica, uma vez que a medida provisória possui vigência e eficácia imediatas. O segundo efeito, de natureza ritual, consiste na provocação para que o Congresso Nacional promova a instauração do adequado procedimento de conversão em lei (provocatio ad agendum).³²

Nos termos da Constituição, caso não seja apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, a medida provisória entra em regime de urgência, sobrestando-se todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando até que se ultime sua votação (CF, art. 62, § 6.°).

Em que pese a clareza do texto legal ao mencionar expressamente o sobrestamento de “todas as demais deliberações legislativas”, diante do uso abusivo deste meio legislativo de caráter excepcional, o Presidente da Câmara dos Deputados Michel Temer adotou o entendimento de que os Deputados estariam livres para votar em sessões extraordinárias da Câmara matérias não residuais – objeto de propostas de emenda à Constituição (PEC), resoluções e leis complementares –, uma vez que estas não podem ser objeto de leis ordinárias. As matérias residuais, objeto das leis ordinárias e medidas provisórias, seriam analisadas pelo plenário nas sessões ordinárias que ocorrem de terça a quinta-feira.³³

36.5.3.3. Trâmite

CF, art. 62, § 5.° A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 8.° As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9.° Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

As medidas provisórias, antes de serem apreciadas no plenário da Câmara e do Senado, são encaminhadas para uma comissão mista de Deputados e Senadores que apresentará um parecer sobre sua aprovação (CF, art. 62, § 9.°).³⁴ Em seguida, são remetidas à Câmara dos Deputados (CF, art. 62, § 8.°), que, antes da deliberação sobre o mérito, deve analisar a presença dos pressupostos constitucionais: relevância e urgência (CF, art. 62, § 5.°). Após serem aprovadas na Câmara, por maioria simples (CF, art. 47), são encaminhadas ao Senado para analisar os requisitos constitucionais e, em seguida, deliberar sobre o mérito.

Aprovadas em ambas as Casas, as medidas provisórias são convertidas em lei, cabendo ao presidente da Mesa do Congresso Nacional a promulgação, nos termos do art. 12 da Resolução 01/2002 do Congresso Nacional, e remessa ao Presidente da República para que determine a publicação da lei de conversão.

A sanção do Presidente só será necessária se a medida provisória sofrer alguma alteração no Congresso Nacional.³⁵

36.5.3.4. Conversão em lei

É possível a apresentação de emendas ao texto originário da medida provisória, facultando-se ao Parlamento a ampliação ou restrição de seu conteúdo. Do contrário, o Poder Legislativo ficaria vinculado, de forma absoluta, à vontade inicial do Poder Executivo. Nesse caso, conjuntamente com a emenda, os Parlamentares deverão apresentar texto regulando as relações jurídicas decorrentes da possível alteração proposta na emenda.

Quando o parecer da comissão mista for favorável à aprovação com as emendas, deverá ser apresentado, junto com o projeto de lei de conversão, o projeto de decreto legislativo para regulamentar as relações jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados.³⁶

Caso a medida provisória seja aprovada com alterações, o Presidente da República poderá vetar o projeto de lei de conversão.

36.5.3.5. Rejeição

CF, art. 62, § 3.° As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7.°, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3.° até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

A medida provisória pode ser rejeitada expressa ou tacitamente, por decurso de prazo. Em ambos os casos, perderá sua eficácia desde a sua edição (CF, art. 62, § 3.°).³⁷

Caso não seja editado, no prazo de 60 dias, o decreto legislativo regulando as relações jurídicas dela decorrentes, conservar-se-ão regidas por ela as relações ocorridas no período de sua vigência (CF, art. 62, § 11).

Sendo aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, sua vigência permanecerá integral até que o projeto seja sancionado ou vetado pelo Presidente da República (CF, art. 62, § 12).

Do mesmo modo que estabelece em relação às matérias constantes de proposta de emenda rejeita ou havida por prejudicada (CF, art. 62, § 5.°), a Constituição veda a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória rejeitada expressamente ou por decurso de prazo (CF, art. 62, § 10).

36.5.3.6. Revogação

O Presidente da República, após publicar a medida provisória, não pode mais dispor sobre ela, nem retirá-la da apreciação do Congresso Nacional, apesar da possibilidade de edição de nova medida provisória revogando a anterior.³⁸ Nesse caso, os efeitos da medida provisória revogada ficam suspensos até a análise, de ambas, pelo Congresso Nacional, podendo ocorrer duas hipóteses:

1.ª) conversão em lei da medida provisória revogadora: torna definitiva a revogação da medida provisória anterior;

2.ª) rejeição da medida provisória revogadora: a medida provisória revogada volta a produzir seus efeitos pelo período que lhe restava vigorar.³⁹

Uma medida provisória não pode revogar lei. Caso tratem de matéria idêntica, a lei anterior terá sua eficácia suspensa até que a medida provisória seja rejeitada ou convertida em lei.⁴⁰

36.5.3.7. Limitações materiais

CF, art. 62, § 1.° É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.°;

II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2.° Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

A EC 32/2001 estabeleceu diversas limitações materiais. Além de vedar a edição de medidas provisórias que visem à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro e sobre matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República (CF, art. 62, § 1.°, II e IV), foram estabelecidas as mesmas limitações existentes para as leis delegadas (CF, art. 68). A diferença ocorre em relação aos direitos individuais, os quais podem ser regulados por medida provisória, mas não podem ser objeto de delegação (CF, art. 68, § 1.°, II).

A Constituição veda a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;⁴¹

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.°.

A edição de medidas provisórias sobre matéria orçamentária será admitida apenas para a abertura de crédito extraordinário para atendimento a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (CF, art. 167, § 3.°). Os requisitos de imprevisibilidade e urgência foram densificados normativamente pela Constituição, motivo pelo qual “os conteúdos semânticos das expressões ‘guerra’, ‘comoção interna’ e ‘calamidade pública’ constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3.°, c/c o art. 62, § 1.°, I, d, da Constituição”. Conforme consignado no voto do Min. Gilmar Mendes, esses conceitos (“Guerra”, “comoção interna” e “calamidade pública”) representam “realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias”. Nesse prisma, a edição de medida provisória para abertura de créditos destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência, revela-se incompatível com os parâmetros fixados pela Constituição.⁴²

Matéria reservada à lei complementar não pode ser regulamentada por medida provisória (CF, art. 62, § 1.°, III), nem por qualquer outra espécie de ato normativo.

A Constituição admite a instituição ou majoração de impostos por medida provisória,⁴³ hipótese em que, excetuados os impostos que desempenham funções extrafiscais (Imposto sobre Importação, Imposto sobre Exportação, IPI, IOF) e os extraordinários, deverá ser observado o princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, b). Neste caso, o termo inicial será a conversão da medida provisória em lei, e não a sua edição.⁴⁴

Outrossim, ainda que não exista vedação constitucional expressa neste sentido, não se deve admitir que sejam regulamentadas por medidas provisórias matérias reservadas à iniciativa legislativa exclusiva dos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como ao Ministério Público.

O art. 246, introduzido pela EC 6/1995, vedava a adoção de medida provisória na regulamentação de artigos da Constituição com redação alterada por emenda promulgada a partir de 1995. Com o advento da EC 32, o dispositivo passou a permitir a regulamentação de artigos da Constituição alterados após 11.09.2001. Desse modo, não se admite a regulamentação por medida provisória de artigo constitucional que tenha sido alterado por meio de emenda promulgada entre 01.01.1995 e 11.09.2001.

36.5.3.8. Medida provisória nos Estados e Municípios

As regras básicas do processo legislativo constitucional são normas de observância obrigatória pelas constituições estaduais e leis orgânicas do Distrito Federal e Municípios.

Em razão do princípio da simetria, a edição de medidas provisórias pelo Governador de Estado é admitida, desde que sejam observados dois aspectos: I) previsão na respectiva constituição do Estado; e II) observância das regras básicas estabelecidas pela Constituição Federal.⁴⁵ As constituições dos Estados do Acre, Piauí, Santa Catarina e Tocantins consagram a possibilidade de edição de medida provisória pelo Governador.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar novamente a questão, acrescentou o argumento de que, apesar de não haver autorização expressa para a adoção de medidas provisórias pelos Estados, essa possibilidade foi indicada na Constituição Federal ao prever a competência de referidos entes federativos para explorar diretamente, ou por concessão, os serviços locais de gás canalizado, vedada a edição de medida provisória para sua regulamentação (CF, art. 25, § 2.°). De acordo com o entendimento exposto pela Min. Ellen Gracie, seria incoerente dirigir essa restrição ao Presidente da República em dispositivo que trata de atividade exclusiva dos Estados ou mesmo impor uma proibição específica à utilização de instrumento legislativo cuja instituição fosse vedada aos Estados-membros.⁴⁶

No âmbito municipal também deve ser admitida a edição de medida provisória pelo Prefeito, com fundamento no princípio da simetria. Nesta hipótese, além da observância das normas básicas previstas na Constituição Federal e da previsão na lei orgânica municipal, é necessário que a constituição do respectivo Estado consagre a possibilidade de utilização deste instrumento pelo Governador, em face da exigência de observância, pela lei orgânica municipal, dos princípios estabelecidos na constituição do respectivo Estado (CF, art. 29).

36.5.3.9. Controle de constitucionalidade das medidas provisórias

A constitucionalidade de uma medida provisória pode ser analisada sob os aspectos formal e material.

Formalmente, deve ser verificada a presença dos requisitos constitucionais exigidos para a sua edição: relevância e urgência. Tal análise deve ser feita primordialmente no âmbito legislativo, por meio de um controle repressivo de constitucionalidade.

Não obstante, admite-se a possibilidade, ainda que excepcional, de apreciação desses requisitos pelo Poder Judiciário, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva. Esta possibilidade de controle jurisdicional encontra fundamento na necessidade de impedir o excesso de poder ou o manifesto abuso institucional quando da edição de medidas provisórias, situação incompatível com o sistema de limitação de poderes. Conforme destacado pelo Min. Celso de Mello, este não admite que “práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais”.⁴⁷ Portanto, quando da ausência inquestionável dos requisitos de relevância e urgência, o Poder Judiciário poderá adentrar na esfera discricionária do Presidente da República, visando a garantir a supremacia constitucional e o respeito às regras do devido processo legislativo.⁴⁸

No aspecto material, além da compatibilidade com os dispositivos constitucionais, a medida provisória deverá obedecer ainda aos limites específicos impostos pela Constituição (CF, art. 62, §§ 1.° e 2.°). Nesses casos, o controle repressivo poderá ser feito indistintamente pelo Legislativo, quando de sua apreciação, ou pelo Judiciário, em controle difuso ou concentrado.

No controle abstrato-concentrado alguns aspectos devem ser observados.

Caso ocorra a revogação da norma impugnada de uma medida provisória objeto de ADI, a ação ficará suspensa até que o Congresso Nacional aprove ou rejeite a medida provisória revogadora: se aprovada, a ADI restará prejudicada pela perda do objeto, devendo ser extinta sem julgamento do mérito; se rejeitada, a ação prosseguirá.

A conversão da medida provisória em lei não lhe confere imunidade e nem convalida os seus vícios originários.⁴⁹ Caso haja alteração substancial do conteúdo impugnado, a ADI ficará prejudicada, em razão da perda do objeto.⁵⁰ Na hipótese de conversão sem alteração do ponto questionado, a ADI não ficará prejudicada.⁵¹ Entretanto, deverá ser feito o aditamento da inicial com a substituição da medida provisória pela lei de conversão.⁵²

36.5.4. Leis delegadas

CF, art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

A lei delegada é um ato normativo primário elaborado pelo Presidente da República, após delegação externa corporis do Congresso Nacional (CF, art. 68).

Trata-se de uma exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições. Existente em nosso ordenamento jurídico há mais de quarenta anos, a delegação legislativa ocorreu em apenas treze oportunidades. A irrisória utilização é decorrente da existência do extinto decreto-lei e, atualmente, da medida provisória, instrumentos mais ágeis e eficazes para alcançar os objetivos a que se propõem.

36.5.4.1. Processo legislativo

CF, art. 68, § 2.° A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3.° Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

A elaboração da lei delegada tem início na iniciativa solicitadora, exclusiva e discricionária, do Presidente da República, devendo este indicar o assunto a ser tratado.

A solicitação, feita ao Congresso Nacional, deve ser submetida à votação, em sessão bicameral, sendo o quorum mínimo para aprovação, em cada Casa, de maioria relativa.⁵³ A delegação tem a forma de resolução e deve especificar o conteúdo e os termos de seu exercício (CF, art. 68, § 2.°).

É permitido ao Congresso Nacional estabelecer restrições como, por exemplo, o período de vigência. O prazo máximo para a delegação é o de uma legislatura (CF, art. 44, parágrafo único). Tendo em conta a irrenunciabilidade de suas atribuições, nada impede que o Congresso Nacional, mesmo durante o prazo concedido, discipline a matéria por meio de lei ordinária. A apreciação posterior do projeto pelo Congresso Nacional depende dos termos da resolução autorizadora.

Na delegação típica (ou própria) todo o restante do processo legislativo se esgota no interior do Poder Executivo. Após o retorno da resolução, o Presidente da República elabora o texto normativo, promulga e determina sua publicação.

No caso da delegação atípica (ou imprópria), o Congresso Nacional determinará o retorno do projeto ao Legislativo para apreciação em votação única. Nesta hipótese, é vedada qualquer emenda: ou o projeto é aprovado in totum ou rejeitado e arquivado (CF, art. 68, § 3.°). Em face da vedação de emenda da Casa Legislativa ao projeto original, a sanção de Presidente da República é dispensável.

36.5.4.2. Sustação

A Constituição estabelece a competência exclusiva do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa (CF, art. 49, V). A sustação terá efeitos ex nunc, ou seja, a partir da publicação do decreto legislativo que a estabelecer.

36.5.4.3. Limitações materiais

CF, art. 68, § 1.° Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

São indelegáveis os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49), da Câmara dos Deputados (CF, art. 51) e do Senado Federal (CF, art. 52), além das matérias reservadas à lei complementar (CF, art. 68, § 1.°).

Outrossim, não podem ser objeto de delegação a legislação sobre:

I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

36.5.5. Decreto legislativo

O decreto legislativo é um ato normativo primário elaborado para a veiculação de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49). Apesar de ter como fundamento de validade imediato a Constituição (CF, art. 59, VI), o procedimento de elaboração do decreto legislativo é disciplinado pelo Congresso Nacional.

A iniciativa depende, em certos casos, do Presidente da República e, em outros, de membro ou comissão do próprio Congresso Nacional. O quorum de aprovação é de maioria relativa, regra geral para as deliberações do Legislativo (CF, art. 47).

Por ser instrumento de veiculação da competência deliberativa do Congresso Nacional, o decreto legislativo não se submete à sanção. A promulgação é feita pelo Presidente do Senado Federal que, na qualidade de Presidente do Congresso, determina também sua publicação.

36.5.6. Resoluções

As resoluções são atos normativos primários, elaborados pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal ou pelo Congresso Nacional, para veicular determinadas matérias de sua competência definidas, em regra, pelos respectivos regimentos internos.⁵⁴

A iniciativa cabe a qualquer membro do Congresso Nacional, sendo que a discussão e votação ocorrem na Casa que a expedir. A aprovação dar-se-á pela maioria relativa (CF, art. 47). Por se tratar de competência exclusiva, não há sanção. A promulgação é feita pela Mesa da Casa Legislativa que a expediu ou, em se tratando de resolução do Congresso Nacional, pela Mesa do Senado Federal. A publicação é determinada pela Casa Legislativa que expediu a resolução.

36.5.7. Quadro comparativo: processo legislativo

Emendas à Constituição
Leis complementares
Leis ordinárias
Leis delegadas
Medidas Provisórias
Decretos legislativos
Resoluções

Iniciativa
–    1/3 dos
membros da
CD ou SF;
–    PR;
–    mais de
50% das AL,
pela maioria
relativa de seus
membros
–    Membro ou Co
missão da CD, SF
ou CN
–    PR
–    Ministros do STF
–    Ministros Trib.
Superiores
–    PGR
–    Cidadãos
–    Membro ou
Comissão da CD,
SF ou CN
–    PR
–    Ministros do
STF
–    Ministros de
Trib. Superiores
–    PGR
–    Cidadãos
– PR
– PR
– PR;
– Membro/
Comissão do
CN
– Membros do CN

Quorum de votação
Maioria absoluta
Maioria absoluta
Maioria absoluta
Maioria absoluta
Maioria absoluta
Maioria absoluta
Maioria absoluta

Quorum de aprovação
3/5 dos membros 2 Turnos
Maioria absoluta
Maioria relativa
Maioria relativa
Maioria relativa
Maioria relativa
Maioria relativa

Sanção
Não há
PR
PR
Dispensável
(não pode haver
emenda)
Só é exigível
se houver
alteração pelo
CN
Não há
Não há

Promulgação
Mesas (CD e SF)
PR
PR
PR
Presidente do SF
Presidente do SF
Mesa da respectiva Casa

Publicação
CN
PR
PR
PR
PR
Presidente do SF
CD, SF ou CN

Legendas: AL = Assembleia Legislativa; CD = Câmara dos Deputados; CN = Congresso Nacional; PGR = Procurador-Geral da República; PR = Presidente da República; RE = Recurso Extraordinário; SF = Senado Federal; STF = Supremo Tribunal Federal.

Maioria absoluta: +50% dos membros;
Maioria relativa: +50% dos presentes.

¹ José Afonso da SILVA observa que as medidas provisórias não constavam da enumeração inicial, uma vez que sua formação não se dá por processo legislativo. Segundo o autor, “um gênio qualquer, de mau gosto, ignorante e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a promulgação-publicação da Constituição no dia 05.10.1988” (Curso de direito constitucional positivo, p. 496).

² Sobre o tema, ver item 11.5.1 (Quanto ao momento).

³ STF – ADI 1.353/RN, rel. Min. Maurício Corrêa; STF – ADI (MC) 1.381/AL, rel. Min. Celso de Mello.

⁴ STF – ADI 3.773, Rel. Min. Menezes Direito (julgamento: 04/03/2009): “É pacífica a jurisprudência do STF no sentido de que as leis que disponham sobre serventias judiciais e extrajudiciais são de iniciativa privativa dos Tribunais de Justiça, a teor do que dispõem as alíneas b e d do inciso II do art. 96 da CR”.

⁵ Os legitimados para iniciar o processo legislativo de leis complementares são os mesmos das leis ordinárias.

⁶ Ao contrário das matérias orçamentárias, de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 165), as matérias tributárias são reservadas ao Presidente da República apenas nos Territórios (CF, art. 61, § 1.°, II, b).

⁷ STF – ADI 2.966/RO, rel. Min. Joaquim Barbosa (06.04.2005): “Se a iniciativa de certas leis é restrita ao Executivo, o Poder Legislativo não pode, nem mesmo aprovando emendas constitucionais, violá-la. Caso contrário, a disposição da Constituição Federal poderia tornar-se inócua. Uma assembleia legislativa oposicionista ao governo estadual poderia, por exemplo, conseguir o quorum necessário para a aprovação de emendas e assim legislarem virtualmente todas as matérias de iniciativa do Executivo, esvaziando as funções deste e gerando um grave equilíbrio entre os poderes”.

⁸ STF – ADI (MC) 776, rel. Min. Celso de Mello (DJ 15.12.2006).

⁹ STF – MS 22.690, rel. Min. Celso de Mello (DJ 07.12.2006).

¹⁰ STF – ADI (MC) 1.381/AL, rel. Min. Celso de Mello.

¹¹ Resolução 1, de 1970/CN, art. 137. Ao votar as emendas oferecidas pela Câmara revisora, só é lícito à Câmara iniciadora cindi-las quando se tratar de artigos, parágrafos e alíneas, desde que não modifique ou prejudique o sentido da emenda (Regimento Comum do Congresso Nacional).

¹² STF – ADI (MC) 2.182/DF, rel. Min. Maurício Corrêa.

¹³ STF – ADI 2.182/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia (12.05.2010).

¹⁴ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 138.

¹⁵ STF – ADI 3.946/MG, rel. Min. Marco Aurélio (12.09.2007).

¹⁶ STF – ADI 546, rel. Min. Moreira Alves (DJ 14.04.2000).

¹⁷ Como, por exemplo, no caso de um projeto de lei que confere aumento a uma categoria de servidores.

¹⁸ STF – ADI 3.114, rel. Min. Carlos Britto (24.08.2005). No mesmo sentido: STF – ADI 2.583, rel. Min. Cármen Lúcia (1.°.08.2011).

¹⁹ O autógrafo, “instrumento formal consubstanciador do texto definitivamente aprovado pelo Poder Legislativo”, equivale à cópia autêntica da aprovação parlamentar do projeto de lei, devendo refletir, de forma fidedigna, o resultado da deliberação parlamentar (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada, p. 1.150).

²⁰ Vale lembrar que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada (CF, art. 60, § 5.°) e a medida provisória rejeitada, expressamente ou por decurso de prazo (CF, art. 62, § 10), não podem ser objeto de nova proposta ou de reedição na mesma sessão legislativa.

²¹ STF – RE 85.950/RS, rel. Min. Moreira Alves (DJ 31.12.1976): “[...] Quando há veto parcial, e a parte vetada vem a ser, por causa da rejeição dele, promulgada e publicada, ela se integra na lei que decorreu do projeto. Em virtude dessa integração, a entrada em vigor da parte vetada segue o mesmo critério estabelecido para a vigência da lei a que ela foi integrada, considerado, porém, o dia de publicação da parte vetada que passou a integrar a lei, e, não, o desta”.

²² STF – ADI 1.254/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

²³ Sobre as limitações circunstanciais, formais e materiais a serem observadas no processo de elaboração das emendas à Constituição, ver item 3.3 (Poder constituinte derivado).

²⁴ Regimento interno do Senado (Resolução 3/1970), art. 212. “Poderão ter tramitação iniciada no Senado propostas de emenda à Constituição de iniciativa: I – de um terço, no mínimo, de seus membros (Const., art. 60, I); II – de mais da metade das Assembleias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (Const., art. 60, III)”.

²⁵ Curso de direito constitucional positivo, p. 66.

²⁶ CF, art. 61, § 2.° A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

²⁷ STF – MS 22.972/DF, rel. Min. Neri da Silveira (18.12.1997).

²⁸ STF – ADI (MC) 293/DF, rel. Min. Celso de Mello (06.06.1990).

²⁹ Curso de direito administrativo, p. 71-73.

³⁰ MONTESQUIEU. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão de poderes. p. 167: “A liberdade política só se encontra nos Governos moderados. Mas ela não existe sempre nos Estados moderados. Ela só existe neles quando não se abusa do poder. Mas é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a abusar dele. Vai até encontrar limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites. Para que não possam abusar do poder, precisa que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder.”

³¹ STF – Súmula 651: “A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a EC n. 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição”.

³² STF – ADI (MC) 293/DF, rel. Min. Celso de Mello (06.06.1990).

³³ Os líderes de alguns partidos de oposição (PPS, DEM e PSDB) impetraram mandado de segurança questionando este entendimento, sob a alegação de que, apesar do trancamento da pauta pelo excesso de medidas provisórias ser um problema grave a ser solucionado, a proposta apresentada pelo Presidente da Casa não resolveria a questão. O pedido de liminar foi indeferido pelo Min. Celso de Mello, sob o fundamento de que a solução encontrada por Michel Temer, enquanto reflexo da “justa preocupação com o processo de progressivo (e perigoso) esvaziamento das funções legislativas [...] teria, aparentemente, a virtude de fazer instaurar, no âmbito da Câmara dos Deputados, verdadeira práxis libertadora do desempenho da função primária que, histórica e institucionalmente, sempre lhe pertenceu: a função de legislar” (STF – MS 27.931/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 27.03.2009).

³⁴ STF – ADI 4.029, rel. Min. Luiz Fux (j. 08.03.2012): O Tribunal reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos arts. 5.°, caput, e 6.°, §§ 1.° e 2.°, da Resolução 1/2002 do Congresso Nacional, que determinavam que as medidas provisórias, quando esgotado o prazo para sua apreciação pela comissão mista, fossem examinadas apenas por meio de parecer do Relator. Todavia, ao julgar a Questão de Ordem apresentada pelo Advogado-Geral da União, conferiu-se efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade, convalidando as medidas provisórias editadas e em tramitação anteriormente ao julgamento da ação.

³⁵ STF – RE 217.194/PR, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 01.06.2001).

³⁶ MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada, p. 1.119.

³⁷ STF – ADI 293/DF, rel. Min. Celso de Mello (06.05.1993).

³⁸ STF – ADI (MC) 2.984/DF, rel. Min. Ellen Gracie.

³⁹ STF – ADI (MC) 1.665, rel. Min. Moreira Alves.

⁴⁰ STF – ADI 712/DF, rel. Min. Celso de Mello.

⁴¹ Por ser o Poder Executivo diretamente interessado em razão do grande número de demandas das quais é parte, de fato, não deve ser permitida sua intromissão em matérias processuais civis (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 852).

⁴² STF – ADI (MC) 4.048, rel. Min. Gilmar Mendes (14.05.2008). No mesmo sentido: STF – ADI (MC) 4.049, rel. Min. Carlos Britto (05.11.2008).

⁴³ CF, art. 62, § 2.°. “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

⁴⁴ Exemplo: uma MP editada em 2009, aumentando a alíquota do Imposto de Renda, é convertida em lei no ano de 2010. Neste caso, a cobrança do IR majorado somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2011.

⁴⁵ STF – ADI 425/TO, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 19.02.2003).

⁴⁶ STF – ADI 2.391/SC, rel. Min. Ellen Gracie (16.08.2006).

⁴⁷ STF – ADI (MC) 2.213/DF, rel. Min. Celso de Mello (04.04.2002).

⁴⁸ STF – ADI (MC) 1.910/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence; STF – ADI (MC) 1.754-9/DF, rel. Min. Sydney Sanches.

⁴⁹ STF – ADI (MC) 3.090/DF e ADI (MC) 3.100/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (04.08.2004).

⁵⁰ STF – ADI (MC) 991, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 09.09.1994).

⁵¹ STF – ADI (MC) 691, rel. Min. Sepúlveda Pertence, (DJ 19.06.1992).

⁵² STF – ADI (MC) 1.005, rel. Min. Moreira Alves (DJ 19.05.1995).

⁵³ CF, art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

⁵⁴ Em alguns casos, a Constituição menciona expressamente determinadas matérias a serem veiculadas por resoluções, como no caso do art. 68, § 2.°, e do art. 155, IV.

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DO TRIBUNAL DE CONTAS

Sumário: 37.1. Introdução – 37.2. Composição do Tribunal de Contas da União – 37.3. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União – 37.4. Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios – 37.5. Função e competências: 37.5.1. Competência fiscalizadora; 37.5.2. Competência judicante; 37.5.3. Competência sancionatória; 37.5.4. Competência consultiva; 37.5.5. Competência informativa; 37.5.6. Competência corretiva.

37.1. INTRODUÇÃO

CF, art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União [...].

O Tribunal de Contas tem como função precípua exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades estatais, mediante controle externo (CF, art. 71). Nos Estados democráticos os Parlamentos costumam contar com o auxílio de um órgão especializado para fiscalizar adequadamente a atuação dos poderes públicos. Apesar de órgão auxiliar do Poder Legislativo, o Tribunal de Contas não o integra e não é subordinado a ele.¹ Possui a natureza de instituição constitucional autônoma que não pertence a nenhum dos três poderes, a exemplo do que ocorre com o Ministério Público.²

No Brasil, a criação do Tribunal de Contas ocorreu em 1890, por meio do Decreto 966-A, o qual foi recepcionado pelo art. 89 da Constituição Republicana de 1891. No entanto, a sua instalação efetiva ocorreu apenas em 17.01.1893.³

37.2. COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

O Tribunal de Contas da União é composto por nove ministros, aos quais foram conferidos as mesmas garantias,⁴ prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 73, § 3.°).

A nomeação dos Ministros deve ser feita entre brasileiros, natos ou naturalizados, com mais de 35 e menos de 65 anos de idade. Além do requisito etário, a Constituição exige: idoneidade moral e reputação ilibada; notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de Administração Pública; mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos supramencionados (CF, art. 73, § 1.°, I a IV).

A escolha dos Ministros é feita pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional. Os Ministros escolhidos pelo Presidente da República (um terço) devem ser aprovados pelo Senado Federal, por maioria simples. Dos três Ministros, um é escolhido livremente e dois alternadamente entre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice, segundo os critérios de antiguidade e merecimento. A lista tríplice deve ser elaborada pelo Tribunal de Contas mesmo no caso de nomeação pelo critério da antiguidade, tendo o Presidente da República discricionariedade na escolha. Ou seja: o Chefe do Poder Executivo não está obrigado a escolher o mais antigo (CF, art. 73, § 2.°).⁵ A escolha dos outros seis Ministros (dois terços) pelo Congresso Nacional será feita em conformidade com o regimento interno.

O Tribunal possui ainda três auditores, nomeados após aprovação em concurso público de provas e títulos específico para o cargo, para substituir os Ministros em seus afastamentos, impedimentos e nos casos de vacância. Esses auditores, quando em substituição a Ministro, terão as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal (CF, art. 73, § 4.°).

Para serem candidatos, os membros de quaisquer dos tribunais de contas deverão filiar-se a partido político e afastar-se definitivamente de suas funções até seis meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização estabelecido pela LC 64/1990.⁶ Por estarem submetidos à vedação constitucional de filiação partidária (CF, art. 73, § 3.°), estão dispensados de cumprir o prazo de filiação de um ano fixado em lei ordinária.⁷

37.3. MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Junto ao Tribunal de Contas da União atua um Ministério Público especializado, composto por sete membros, nomeados pelo Presidente da República após concurso público específico de provas e títulos, com as mesmas prerrogativas e vedações dos integrantes do Ministério Público da União (CF, art. 130).⁸

Este Ministério Público especial é dotado de fisionomia institucional própria, não se confundindo com o Ministério Público comum da União. Em defesa dos interesses do Erário, manifesta-se na maioria dos processos apreciados pelo TCU.

No caso de apuração de irregularidades em processo de tomada ou prestação de contas, o TCU deve providenciar a imediata remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais cabíveis (Lei 8.443/1992, art. 16, § 3.°).

37.4. TRIBUNAIS DE CONTAS DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS

CF, art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

A organização, composição, modo de investidura e atribuições fiscalizadoras dos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios deverão seguir o modelo jurídico estabelecido pela Constituição da República (CF, art. 75).

No âmbito estadual, os Tribunais de Contas serão estruturados pelas respectivas Constituições, sendo integrados por sete Conselheiros (CF, art. 75, parágrafo único), cuja escolha deve ter como paradigma o modelo federal do Tribunal de Contas da União (princípio da simetria).⁹ Nesse sentido, o STF sumulou o entendimento de que “no Tribunal de Contas estadual, composto por sete Conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha” (Súmula 653/STF).

A Constituição veda expressamente a criação de Tribunais, Conselhos e órgãos de Contas Municipais (CF, art. 31, § 4.°). A proibição de criação, não impede a manutenção dos Tribunais de Contas já existentes, como no caso dos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro. A vedação, por outro lado, dirige-se apenas aos Municípios, não impedindo a criação de órgão, Tribunal ou Conselho, pelos Estados, com jurisdição exclusiva sobre as contas municipais.¹⁰

A prestação de contas dos Tribunais de Contas dos Municípios deve ser feita perante o Tribunal de Contas do Estado, cuja competência genérica prevalece, neste caso, sobre a da Assembleia Legislativa (CF, art. 71, II, c/c o art. 75).¹¹

37.5. FUNÇÃO E COMPETÊNCIAS

O Tribunal de Contas auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle externo da União e das entidades da Administração direta e indireta, mediante fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Anteriormente restrita ao controle sob a ótica da legalidade, a competência do Tribunal de Contas da União foi ampliada pela atual Constituição ao permitir a fiscalização de aspectos operacionais e patrimoniais, inclusive no tocante à legitimidade e economicidade (CF, art. 71).

Ayres BRITO adverte para a distinção entre a função do Tribunal de Contas, que é exclusivamente a de controle externo, e suas competências, que são múltiplas. Entre os aspectos preponderantes do controle externo, destaca:

I – a verificação da compatibilidade da receita e da despesa com a lei orçamentária, por ser a lei orçamentária, no cotidiano da Administração Pública, o mais importante dos diplomas normativos infraconstitucionais. Tanto assim que o art. 85 do Texto Magno, inciso VI, categoriza como crime de responsabilidade os atentados contra ela;

II – a gestão propriamente operacional da “res publica”, por ser o controle operacional aquele que busca saber até que ponto os atos de aplicação administrativa da lei homenagearam os princípios constitucionais da impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade e mais os princípios da economicidade, igualdade (que não se confunde com a impessoalidade) e eficácia.¹²

As competências desempenhadas pelo Tribunal de Contas podem ser divididas em: fiscalizadora, judicante, sancionatória, consultiva, informativa e corretiva. No exercício de suas atribuições, o Tribunal de Contas “pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público” (STF – Súmula 347).

37.5.1. Competência fiscalizadora

CF, art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Consiste na realização de auditorias e inspeções em órgãos e entidades da Administração Pública, direta e indireta,¹³ incluindo a fiscalização de entidades de direito privado que recebam recursos de origem estatal.¹⁴ Caso sejam apurados abusos ou irregularidades, deve o Tribunal de Contas representar ao poder competente sobre as mesmas (CF, art. 71, XI).

Estão compreendidas nesta competência a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, bem como das concessões de aposentadorias,¹⁵ reformas e pensões; a realização de inspeções e auditorias; a fiscalização de contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, bem como da aplicação de recursos federais repassados aos demais entes da federação (CF, art. 71, III a VI).

O Tribunal de Contas possui ainda competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (Lei 8.666/1993, arts. 4.° e 113, §§ 1.° e 2.°), examinar editais de licitação publicados e expedir medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões.¹⁶

De acordo com o verbete editado pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa nos processos perante o Tribunal de Contas da União, quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão (Súmula Vinculante 3/STF).

A Constituição não atribuiu ao TCU competência para o exame prévio da validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Por se tratar de uma atividade atribuída ao Executivo, o STF decidiu ser “inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o poder público”.¹⁷

37.5.2. Competência judicante

CF, art. 71, II. [...] julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Consiste no julgamento das contas anuais dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos, da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, além das contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade da qual resulte prejuízo ao erário público (CF, art. 71, II).¹⁸ Essa competência viabiliza a imposição de sanções aos responsáveis pelas irregularidades.¹⁹

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, não obstante os seus servidores estarem submetidos ao regime celetista, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas.²⁰ A circunstância de a sociedade de economia mista não ter sido criada por lei não afasta esta competência.²¹

Por terem as decisões dos Tribunais de Contas caráter administrativo, a questão da competência sempre poderá ser objeto de cognição pelo Poder Judiciário. Caso o ato questionado não faça parte da competência do Tribunal de Contas, haverá possibilidade de controle jurisdicional.²²

37.5.3. Competência sancionatória

CF, art. 71, VIII. [...] aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

Consiste na aplicação de sanções legalmente previstas aos responsáveis por ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas (CF, art. 71, VIII).

Considerando o inegável teor de coercibilidade das decisões proferidas no exercício de sua competência constitucional, admite-se a possibilidade de imposição de sanções pelas Cortes de Contas, na forma disciplinada por lei.²³

Entre as sanções aplicáveis estão: I) condenação a recolhimento de débito; II) aplicação de multas (proporcional a débito imputado; por ato irregular de gestão; por descumprimento de determinação do Tribunal; por obstrução a auditoria ou inspeção; por infração à Lei de Responsabilidade Fiscal); III) afastamento do cargo de dirigente responsável por obstrução a auditoria; IV) decretação de indisponibilidade de bens por até um ano; V) declaração de inabilitação para exercício de funções públicas; VI) declaração de inidoneidade para contratar com o poder público por até cinco anos; e VII) determinação à Advocacia Geral da União de providências para arresto de bens.²⁴

As decisões dos Tribunais de Contas das quais resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (CF, art. 71, § 3.°). Todavia, esses Tribunais não possuem competência para executar suas próprias decisões. Por isso, a ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal.²⁵

37.5.4. Competência consultiva

CF, art. 71, I. [...] apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

Consiste, basicamente, na elaboração de parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente do Presidente da República (CF, art. 71, I), com o objetivo de fornecer subsídios ao Congresso Nacional para julgá-las (CF, art. 49, IX). A competência para julgamento dessas contas é do Poder Legislativo, cabendo ao Tribunal de Contas apenas opinar por sua aprovação ou rejeição.

37.5.5. Competência informativa

CF, art. 71, VII. [...] prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

Entre as competências do Tribunal de Contas da União encontra-se a de prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas (CF, art. 71, III).

37.5.6. Competência corretiva

CF, art. 71, IX. [...] assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

Esta competência está prevista em duas hipóteses: I) fixação de prazo, caso seja verificada alguma ilegalidade, para adoção de providências necessárias ao exato cumprimento da lei; e II) sustação da execução do ato impugnado, quando não forem adotadas as providências determinadas, devendo a decisão ser comunicada à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (CF, art. 71, IX e X).

No caso de impugnação de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional que solicitará de imediato ao Poder Executivo as medidas cabíveis.²⁶ Somente se as medidas não forem efetivadas no prazo de 90 dias, estará o Tribunal autorizado a decidir a questão (CF, art. 71, §§ 1.° e 2.°).

Não se inclui na competência dos Tribunais de Contas a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público, sendo inconstitucional qualquer norma legal que disponha neste sentido.²⁷

¹ STF – ADI (REF-MC) 4.190, rel. Min. Celso de Mello, j. 10.03.2010, DJE 11.06.2010: “A posição constitucional dos Tribunais de Contas – Órgãos investidos de autonomia jurídica – Inexistência de qualquer vínculo de subordinação institucional ao Poder Legislativo – Atribuições do Tribunal de Contas que traduzem direta emanação da própria Constituição da República. Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes”.

² BRITO, Carlos Ayres. “O regime constitucional dos tribunais de contas”, p. 2: “O Tribunal de Contas da União não é órgão do Congresso Nacional, não é órgão do Poder Legislativo. Quem assim me autoriza a falar é a Constituição Federal, com todas as letras do seu art. 44, litteris: ‘O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal’ (negrito à parte). Logo, o Parlamento brasileiro não se compõe do Tribunal de Contas da União. Da sua estrutura orgânica ou formal deixa de fazer parte a Corte Federal de Contas e o mesmo é de se dizer para a dualidade Poder Legislativo/Tribunal de Contas, no âmbito das demais pessoas estatais de base territorial e natureza federada”.

³ AFFONSO, Sebastião Baptista. Ministério Público no Tribunal de Contas: um pouco de sua história e da de seus componentes, p. 75.

⁴ STF – ADI (REF-MC) 4.190, rel. Min. Celso de Mello (DJE 11.06.2010): “Equiparação constitucional dos membros dos tribunais de contas à magistratura – Garantia de vitaliciedade: impossibilidade de perda do cargo de conselheiro do Tribunal de Contas local, exceto mediante decisão emanada do Poder Judiciário. [...] A Assembleia Legislativa do Estado-membro não tem poder para decretar, ex propria auctoritate, a perda do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas local, ainda que a pretexto de exercer, sobre referido agente público, uma (inexistente) jurisdição política”.

⁵ STF – RE 179.461-5/DF, rel. Min. Néri da Silveira.

⁶ TSE – Res. 22.156/2006, art. 13.

⁷ TSE – Res. 19.978/1997, rel. Min. Costa Leite.

⁸ Cf. item 40.4.1 (Ministério Público junto ao Tribunal de Contas).

⁹ STF – ADI 2.208/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (19.05.2004): O Tribunal considerou inconstitucional a reserva do provimento de cinco das sete vagas do Tribunal de Contas Estadual à Assembleia Legislativa, em virtude de esse fato implicar em subtração ao Governador da única indicação livre que lhe é concedida pelo modelo federal do TCU (CF, art. 75), de observância obrigatória.

STF – ADI 396/RS, rel. Min. Maurício Corrêa (27.05.2004): O Tribunal entendeu que os vencimentos dos Conselheiros dos Tribunais de Contas Estaduais devem ser equiparados aos dos membros do Tribunal de Justiça, em razão do princípio da simetria, bem como da aplicação do art. 75 da Constituição da República, cuja observância é obrigatória pelos Estados.

¹⁰ STF – ADI 154/RJ, rel. Min. Octavio Gallotti (18.04.1990).

¹¹ STF – ADI 687/PA, rel. Min. Celso de Mello (02.02.1995).

¹² “O regime constitucional dos tribunais de contas”, p. 5.

¹³ STF – MS 21.797, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 18.05.2001): “Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União”.

¹⁴ STF – MS 21.644, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 08.11.1996): “Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se à fiscalização do Estado, pois recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes hão de prestar contas dos valores recebidos; quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização”.

¹⁵ STF – MS 25.409, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 18.05.2007); STF – MS 25.072, rel. p/ o ac. Min. Eros Grau (DJ 27.04.2007); STF – MS 24.997, rel. Min. Eros Grau (DJ 01.04.2005); STF – MS 23.665, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 20.09.2002).

¹⁶ STF – MS 24.510/DF, rel. Min. Ellen Gracie.

¹⁷ STF – ADI 916, rel. Min. Joaquim Barbosa (02.02.2009).

¹⁸ STF – ADI 849, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 23.04.1999): “Tribunal de Contas dos Estados: competência: observância compulsória do modelo federal: inconstitucionalidade de subtração ao Tribunal de Contas da competência do julgamento das contas da Mesa da Assembleia Legislativa”.

¹⁹ Ayres BRITO lembra “que os julgamentos a cargo dos Tribunais de Contas não se caracterizam pelo seu impulso externo ou non-ex-officio. Deles não participam advogados, necessariamente, porque a indispensabilidade dessa participação apenas se dá ao nível do processo judiciário (art. 133 da CF). Inexiste a figura dos ‘litigantes’ a que se refere o inciso LV do art. 5.° da Constituição. E o ‘devido processo legal’ que os informa somente ganha os contornos de um devido processo legal (ou seja, com as vestes do contraditório e da ampla defesa), se alguém passa à condição de sujeito passivo ou acusado, propriamente” (“O regime constitucional dos tribunais de contas”, p. 7-8).

²⁰ STF – MS 25.092, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 17.03.2006).

²¹ STF – MS 26.117, Rel. Min. Eros Grau (20.05.2009).

²² GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Tribunal de Contas, p. 47-48. O autor sustenta que, apesar de Pontes de Miranda defender a impossibilidade de revisão dos julgamentos do Tribunal de Contas – entendimento parcialmente compartilhado por Castro Nunes –, não há como aderir a tal opinião, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.

²³ STF – RE 190.985, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 24.08.2001).

²⁴ CAMPELO, Valmir. Palestra proferida no Encontro Luso-Brasileiro de Tribunais de Contas.

²⁵ STF – RE 223.037/SE, rel. Maurício Corrêa (DJ 02.08.2002).

²⁶ STF – MS 23.550/DF, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence: “O Tribunal de Contas da União – embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos – tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou”.

²⁷ STF – ADI 916, rel. Min. Joaquim Barbosa (02.02.2009).

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DO PODER EXECUTIVO

Sumário: 38.1. Sistemas de Governo: 38.1.1. Parlamentarismo; 38.1.2. Presidencialismo; 38.1.3. Semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo) – 38.2. Competências do Presidente da República – 38.3. Substituição e sucessão do Presidente da República – 38.4. Decretos e regulamentos – 38.5. Dos Ministros de Estado – 38.6. Funcionários públicos – 38.7. Da responsabilidade do Presidente da República: 38.7.1. Crimes de responsabilidade; 38.7.2. Crimes comuns; 38.7.3. Imunidade à prisão cautelar; 38.7.4. Irresponsabilidade penal relativa – 38.8. Da responsabilidade dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal: 38.8.1. Crimes comuns; 38.8.2. Crimes de responsabilidade; 38.8.3. Quadro de competências para julgamento dos Governadores – 38.9. Da responsabilidade dos Prefeitos – 38.10. Quadro: competências – 38.11. A responsabilização político-administrativa dos agentes políticos.

38.1. SISTEMAS DE GOVERNO

O sistema de governo identifica a forma de distribuição e articulação dos poderes políticos do Estado, em especial, o Executivo e o Legislativo. Conforme o modelo adotado, as funções de Chefe de Estado e de Chefe de Governo são exercidas pela mesma pessoa ou por pessoas distintas. O Chefe de Estado representa a unidade estatal, colocando-se acima das lutas políticas e zelando pela continuidade do Estado e harmonia entre os poderes. O Chefe de Governo, por sua vez, é o responsável por traçar as diretrizes políticas do Estado. Existem no mundo, basicamente, três sistemas de governo: o parlamentarismo, o presidencialismo e o semipresidencialismo.

38.1.1. Parlamentarismo

O sistema parlamentarista, cuja origem remonta à Inglaterra do século XVIII, tem como características distintivas: I) a divisão do Poder Executivo entre um Chefe de Estado e um Chefe de Governo; e II) a responsabilização deste último perante o Poder Legislativo. O deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o Legislativo acaba por fortalecer a figura do Parlamento neste sistema.¹

O Chefe de Estado exerce funções marcadamente protocolares, de representação simbólica do Estado. Esta função pode ser atribuída a um Presidente, se for adotada a forma republicana de governo, ou a um Monarca, no caso da Monarquia.

A Chefia do Governo é exercida, em regra, pelo Primeiro-Ministro que atua como Chefe do Gabinete (equivalente ao Ministério). Escolhido pelo Parlamento, o Primeiro-Ministro depende da confiança deste para ser mantido. Em geral, o Chefe de Governo é oriundo do próprio Poder Legislativo e indicado pelo partido que obteve maioria nas eleições parlamentares. O fato de o Governo necessariamente ter que estar apoiado por uma maioria, em tese, contribui para torná-lo mais eficiente. Por outro lado, a separação menos rígida entre os Poderes Legislativo e Executivo tende a tornar mais harmoniosa a relação entre eles.

Caso o Governo perca o apoio, por questões éticas ou políticas, o Parlamento pode aprovar uma moção de desconfiança, levando à queda do Gabinete. Em contrapartida, o Governo pode solicitar ao Chefe de Estado, como medida excepcional, a dissolução da legislatura em casos de obstrução contínua pelo Parlamento.²

Atualmente o sistema parlamentarista é adotado na Dinamarca, Espanha, Holanda, Japão, Reino Unido dentre outros.

38.1.2. Presidencialismo

O sistema presidencialista, inaugurado com a Constituição norte-americana de 1787, foi uma forma encontrada para solucionar o problema da estrutura da separação dos poderes em face da ausência de um Monarca.³ Neste sistema, as chefias de Estado, de Governo e da Administração Pública são reunidas em uma só pessoa.

Uma das virtudes do presidencialismo é a legitimidade do Chefe do Executivo que, na maioria dos países que adotam o sistema, é escolhido por meio de eleição direta.⁴ A legitimidade conferida pelo voto popular torna o presidencialismo, em relação ao parlamentarismo, um sistema mais aberto a transformações profundas na sociedade. Outra vantagem é a maior estabilidade administrativa e a previsibilidade da atuação estatal decorrentes do prazo predeterminado conferido ao mandato. Dentre os pontos críticos do presidencialismo, Luís Roberto BARROSO destaca concentração do poder em uma só figura, o que potencializa o risco de regimes autoritários, e a maior possibilidade de crises institucionais graves causadas pela falta de apoio da maioria ao Governo.⁵

O sistema presidencialista vem sendo adotado no Brasil desde a primeira Constituição republicana (1891), tendo sido interrompido apenas em um breve período, entre 1961 e 1963. O padrão de governança desenvolvido no Brasil pós-ditatorial vem sendo denominado pela literatura especializada de presidencialismo de coalizão, “cujo principal eixo de impacto está na relação entre os Poderes Executivo e Legislativo”.⁶ A expressão, cunhada pelo cientista político Sérgio Henrique ABRANCHES, sugere a união entre o sistema presidencialista e as coalizões partidárias, característica marcante do padrão de governança brasileiro.⁷

Observa-se, por aqui, uma forte preponderância do Poder Executivo sobre o Congresso Nacional.⁸ As competências atribuídas ao Presidente da República na seara do processo legislativo⁹ e a influência na escolha do presidente das Casas Legislativas – que, em última instância, é quem determina as matérias a serem votadas no Congresso Nacional – acabam fazendo com que o Parlamento tenha sua agenda legislativa controlada, em grande medida, pelo Executivo.

38.1.3. Semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo)

O sistema semipresidencialista (ou semiparlamentarista) combina elementos dos dois sistemas clássicos. Dentre as características deste modelo destacam-se a limitação dos poderes do Parlamento e a titularização, pelo Chefe de Estado, de poderes próprios e efetivos, e não apenas o exercício de funções cerimoniais ou simbólicas.¹⁰

O Chefe de Estado é o Presidente da República que, eleito diretamente pelo povo, exerce um mandato com prazo certo de duração. Diversamente do que ocorre no parlamentarismo, não desempenha apenas funções de natureza simbólica, exercendo atribuições relevantes, tais como nomear o Primeiro-Ministro, dissolver o Parlamento, propor projetos de lei, conduzir a política externa, exercer poderes especiais em momentos de crise, submeter leis à Corte Constitucional, exercer o comando das Forças Armadas, nomear alguns funcionários de alto-escalão, convocar referendos entre outros.

O Chefe de governo e da Administração Pública, por sua vez, é o Primeiro-Ministro, responsável pelas decisões políticas cotidianas. Sua investidura e permanência no cargo estão sujeitas a aprovação da maioria parlamentar que, mediante deliberação, poderá substituí-lo a qualquer tempo.

Este modelo, inaugurado pela Constituição francesa de 1958, é adotado por países como Portugal, Polônia, Colômbia e Finlândia.

38.2. COMPETÊNCIAS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Em um sistema presidencialista, como o adotado pela Constituição brasileira de 1988, o Chefe do Poder Executivo exerce atos de chefia do Estado, do governo e da administração. Os critérios classificatórios das funções atribuídas ao Presidente da República são bastante diversificados. Esta divergência doutrinária, no entanto, não se caracteriza como um problema de grande relevância prática, uma vez que as tentativas de classificação têm apenas valor didático.

Como Chefe de Estado, o Presidente da República representa o Brasil nas suas relações internacionais (CF, art. 84, VII, VIII, XIV-1.ª parte, XV, XVIII-2.ª parte, XIX, XX, XXI e XXII). As nomeações de Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores (CF, art. 84, XIV), de um terço dos membros do TCU (CF, art. 84, XV), assim como de magistrados do TRF, TRT e TRE (CF, art. 84, XVI) fazem parte da função de Chefe de Estado por serem órgãos de outro Poder.¹¹

CF, art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores [...];

XV – nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;

XVI – nomear os magistrados [...];

XVIII – convocar e presidir [...] o Conselho de Defesa Nacional;

XIX – declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;

XX – celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;

XXI – conferir condecorações e distinções honoríficas;

XXII – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

Como Chefe de Governo, trata de negócios internos de natureza política (CF, art. 84, I, III, IV, V, IX a XIII, XVII, XVIII-1.ª parte, XXIII, XXIV, XXVI e XXVII). As nomeações de Governadores de Territórios, Procurador-Geral da República, presidente e diretores do Banco Central (CF, art. 84, XIV) também fazem parte das atribuições da Chefia de Governo.¹²

CF, art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

I – nomear e exonerar os Ministros de Estado;

III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

V – vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio;

X – decretar e executar a intervenção federal;

XI – remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias;

XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

XIII – exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos;

XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, [...] os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

XVII – nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII;

XVIII – convocar e presidir o Conselho da República [...];

XXIII – enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;

XXIV – prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;

XXVI – editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62;

XXVII – exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

Como Chefe da Administração Pública federal, o Presidente da República exerce funções de natureza administrativa (CF, art. 84, II, VI, XVI-2.ª parte, XXIV e XXV).¹³

CF, art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;

VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

XVI – nomear [...] o Advogado-Geral da União;

XXIV – prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;

XXV – prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

A competência para convocar e presidir o Conselho da República faz parte da Chefia de Governo; no caso do Conselho de Defesa Nacional, da Chefia de Estado (CF, art. 84, XVIII).¹⁴ Isso porque aquele é órgão superior de consulta do Presidente da República ao qual compete o pronunciamento sobre questões internas, como intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, além de outras relevantes para a estabilidade das instituições democráticas (CF, arts. 89 e 90); ao passo que este se pronuncia acerca de assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático (CF, art. 91).

CF, art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XVIII – convocar e presidir o Conselho da República [Chefe de Governo] e o Conselho de Defesa Nacional [Chefe de Estado];

38.3. SUBSTITUIÇÃO E SUCESSÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

CF, art. 79. Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-á, no de vaga, o Vice-Presidente.

Parágrafo único. O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para missões especiais.

Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

§ 1.° Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

§ 2.° Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

A substituição do Presidente da República ocorre quando há um impedimento temporário. Este pode ser voluntário, como um pedido de licença ou viagem ao exterior, ou involuntário, caso de doença ou cirurgia.

A sucessão é definitiva e se dá com a vacância do cargo. A vaga pode surgir com a morte – como a de Getúlio Vargas e Tancredo Neves –, com a renúncia – como a de Jânio Quadros e Fernando Collor de Mello –, com a incapacidade absoluta do Presidente – como a decorrente do derrame sofrido por Arthur da Costa e Silva.¹⁵

No caso de impedimento ou vacância, a substituição ou sucessão será feita pelo Vice-Presidente (CF, art. 79). Havendo impedimento do Presidente da República e do Vice, a Presidência será exercida, sucessivamente, pelos Presidentes da Câmara, do Senado ou do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 80). No caso de vacância, apenas o Vice-Presidente pode suceder o Presidente de forma definitiva. Vagando os dois cargos, os outros substitutos assumirão temporariamente até que ocorra, dentro de 90 dias, a eleição para escolha de um novo Presidente e seu Vice (CF, art. 81). O mandato não terá a duração de quatro anos, mas do período que restava aos antecessores (CF, art. 81, § 2.°).

Caso a vacância ocorra após o início do terceiro ano de mandato, isto é, nos dois últimos anos, a eleição acontecerá no prazo de 30 dias e será feita pelo Congresso Nacional (CF, art. 81, § 1.°). Esta hipótese de eleição indireta para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República está regulamentada pela Lei 1.395/1951, parcialmente recepcionada pela Constituição de 1988.

Esta norma não é considerada de observância obrigatória pelos Estados-membros, cabendo-lhes disciplinar a substituição do Governador e Vice-Governador.¹⁶

38.4. DECRETOS E REGULAMENTOS

CF, art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

[...]

VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

O decreto, veículo de manifestação do Chefe do Poder Executivo, é o instrumento por meio do qual ele exerce suas funções constitucionais precípuas.

Os decretos regulamentares veiculam regulamentos. Seu fundamento constitucional é o art. 84, IV, que atribui ao Presidente da República a competência para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Apesar de o dispositivo constitucional tratá-la como uma competência privativa (CF, art. 84, caput), na verdade, trata-se de uma competência exclusiva, haja vista a impossibilidade de delegação (CF, art. 84, parágrafo único).

O regulamento é definido por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO como “o ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”.¹⁷ O regulamento deve se limitar à fiel execução da lei, não podendo inovar a ordem jurídica. Seu objetivo não é interpretar a lei, mas sim torná-la aplicável.

Por ser um ato administrativo produzido pelo Chefe do Poder Executivo, vincula toda a Administração Pública, em razão do princípio hierárquico. Por isso, o decreto regulamentar obriga diretamente aos agentes públicos, mas não aos administrados que ficam apenas submetidos às formalidades estabelecidas por ele. Para o particular, a obrigação decorre da lei; o modo de cumprir a obrigação, do regulamento.¹⁸ Apesar de o conteúdo do regulamento ser predeterminado por lei, o legislador não pode restringir o exercício do poder regulamentar.

Nem toda lei é passível de regulamentação. Só o são aquelas em que há espaço para uma atuação administrativa, e.g., as leis administrativas, tributárias e previdenciárias. Sem a imposição desses padrões, a Administração Pública guiar-se-ia por critérios díspares ao aplicar a lei, fazendo com que fosse executada de maneiras distintas. Isso resultaria em um tratamento não uniforme aos administrados, incompatível com o princípio da igualdade.¹⁹ As leis autoexecutáveis, as leis processuais, civis, penais e trabalhistas, independem de regulamentação.

O texto constitucional originário não acolhia regulamentos autônomos. Todavia, parte da doutrina tem entendido que a EC 32/2001 consagrou essa possibilidade ao permitir que o Presidente da República disponha, mediante decreto, sobre a “organização e funcionamento da Administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”; bem como sobre “extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos” (CF, art. 84, VI, a e b). Não obstante tenha sido mantida a redação do parágrafo único do art. 84, permitindo ao Presidente da República delegar as atribuições mencionadas no inciso VI, esta delegação não inclui a competência para expedição de decreto.

38.5. DOS MINISTROS DE ESTADO

CF, art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

II – expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III – apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;

IV – praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.

Os Ministros são auxiliares do Presidente da República, cujas atribuições decorrem diretamente da Constituição. Cabe-lhes expedir instruções para viabilizar a execução das leis, decretos e regulamentos.

Instruções são normas inferiores aos decretos e aos regulamentos. Algumas se destinam a promover a execução das leis, tendo, porém, o âmbito de validade restrito ao Ministério. Nesse caso, a instrução ministerial só é permitida quando inexistir regulamento; caso exista, o Ministro poderá expedir instruções nos claros deixados pelo regulamento ou, então, para execução do próprio regulamento.

Os cargos de Ministro de Estado, por serem ad nutum, são de livre preenchimento e exoneração (CF, art. 84, I). O Presidente da República goza de ampla liberdade na escolha de seus Ministros, sendo os requisitos impostos pela Constituição de caráter meramente formal – ser brasileiro nato ou naturalizado; ter mais de 21 anos; e estar no pleno gozo dos direitos políticos (CF, art. 87). Diversamente do sistema parlamentarista, no qual um Ministro de Estado pode ser destituído pelo Parlamento por meio da chamada “moção de desconfiança”, no Presidencialismo a exoneração é atribuição exclusiva do Presidente da República.

Os Ministros de Estado podem responder pela prática de crimes comuns ou de responsabilidade. Nas infrações penais comuns, a competência para processar e julgar os Ministros foi atribuída exclusivamente ao STF (CF, art. 102, I, c). Nos crimes de responsabilidade, previstos na Lei 1.079/1950, a competência dependerá da existência ou não de conexão com eventual crime praticado pelo Presidente e Vice-Presidente da República. Quando o crime de responsabilidade for conexo com o do Chefe do Executivo, a competência para o julgamento de ambos será do Senado Federal (CF, art. 52, I); quando não houver conexão, a competência será do STF (CF, art. 102, I, c).²⁰

38.6. FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

A competência de cada Ministério é desempenhada por servidores públicos.

As atividades atribuídas ao Estado podem ser desenvolvidas diretamente, quando prestadas por órgãos estatais (administração centralizada), ou indiretamente, quando executadas por pessoas jurídicas criadas para esta finalidade ou que exercem atividades próprias do Estado, cujo exercício foi delegado por ele (administração descentralizada).

Tendo em vista a impossibilidade de um único agente cumprir todos os misteres, na administração centralizada há uma desconcentração do poder decisório, sem quebra do vínculo hierárquico (Presidência da República, Ministérios, delegacias regionais, divisões, diretorias, chefias de seção).

38.7. DA RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

CF, art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 1.° O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I – nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;

II – nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

§ 2.° Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.

A responsabilidade dos agentes públicos perante a lei, enquanto corolário do regime republicano, tipifica-se como uma das pedras angulares essenciais à configuração da ideia de República. Nesse sentido, o princípio da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, “além de refletir uma conquista básica do regime democrático, constitui consequência necessária da forma republicana de governo adotada pela Constituição Federal”.²¹

Os crimes comuns são definidos na lei penal e podem ser cometidos por qualquer pessoa, enquanto os crimes de responsabilidade são infrações político-administrativas praticáveis apenas por pessoas investidas em certas funções, cuja sanção é a perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública.

38.7.1. Crimes de responsabilidade

CF, art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

I – a existência da União;

II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação;

III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV – a segurança interna do País;

V – a probidade na administração;

VI – a lei orçamentária;

VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento.

Os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição serão considerados crimes de responsabilidade, a serem definidos em lei especial (CF, art. 85). A definição dos crimes de responsabilidade e a regulamentação do respectivo processo de julgamento estão previstas na Lei 1.079/1950.

A autorização para instauração do processo por crime de responsabilidade do Presidente da República deve ser dada pela Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros (CF, art. 51, I), cabendo a esta Casa admitir a acusação feita por qualquer parlamentar ou cidadão no gozo dos direitos políticos.

O processo e julgamento, quando autorizados, são de competência exclusiva do Senado Federal (CF, art. 52, I), sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, parágrafo único). Como o processo já vem instruído da Câmara dos Deputados, a ampla defesa deverá ser assegurada nesta Casa.

Instaurado o processo pelo Senado Federal, verifica-se a imediata suspensão do Presidente da República do exercício de suas funções até a conclusão do julgamento (CF, art. 86, § 1.°, II). Caso este não seja concluído no prazo de 180 dias, o afastamento cessará, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo (CF, art. 86, § 2.°).

A condenação somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal e limitar-se-á à perda do cargo e inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (CF, art. 52, parágrafo único).

Havendo renúncia após iniciado o processo de responsabilização, este deverá prosseguir até o julgamento final, conforme entendimento adotado pelo STF quando da renúncia do então Presidente Fernando Collor de Mello.²²

O julgamento no Senado Federal é de natureza política, pautando-se em um juízo de conveniência e oportunidade feito exclusivamente por um órgão político. O Poder Judiciário não pode reexaminar o mérito da questão que levou o Senado a responsabilizar o Presidente da República, o que não obsta a possibilidade de impetração do mandado de segurança contra a Mesa da Câmara ou do Senado para demonstrar irregularidade no procedimento. O Poder Judiciário só pode examinar o aspecto procedimental, não o mérito da decisão.²³

Sobre o processo por crime de responsabilidade, observe o seguinte resumo:

38.7.2. Crimes comuns

Nos crimes comuns, a competência para processar e julgar o Presidente da República é do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, b).

Na linguagem constitucional, o termo crime comum abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os delitos eleitorais e as contravenções.²⁴ Em razão da especialidade deste dispositivo, a norma que garante a instituição do júri (CF, art. 5.°, XXXVIII) não se aplica ao Presidente da República.²⁵

Durante a vigência do mandato, o Presidente da República só pode ser responsabilizado pelos crimes cometidos no exercício de suas funções ou em razão delas (CF, art. 86, § 4.°).

A instauração do processo contra o Presidente da República por crime comum – assim como ocorre nos crimes de responsabilidade – deve ser precedida da autorização de dois terços dos membros da Câmara dos Deputados (CF, art. 51, I, c/c o art. 86).

A condenação, além da imposição das sanções penais cabíveis, pode levar à perda do cargo. A inabilitação por oito anos só ocorre nas condenações pela prática de crime de responsabilidade.

38.7.3. Imunidade à prisão cautelar

CF, art. 86, § 3.° Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Nas infrações penais comuns, o Presidente da República, enquanto Chefe de Estado, tem a prerrogativa constitucional da imunidade à prisão, só podendo ser preso no caso de sentença condenatória definitiva (CF, art. 86, § 3.°).

Como decorrência da condição institucional de Chefe de Estado, esta prerrogativa constitucional é exclusiva do Presidente da República, não podendo ser estendia a Governadores e Prefeitos pelas Constituições estaduais.²⁶ Seu caráter excepcional impõe uma exegese estrita, não se podendo admitir sua extensão ao Vice-Presidente.

38.7.4. Irresponsabilidade penal relativa

CF, art. 86, § 4.° O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.

A irresponsabilidade penal relativa (CF, art. 86, § 4.°) inibe que o Estado exerça o seu poder de persecução criminal contra aquele que estiver na titularidade da Presidência da República. Durante a investidura, portanto, o Presidente da República não poderá ser responsabilizado penalmente por infrações cometidas antes do mandato ou durante o seu exercício, mas que não tenham relação com as funções inerentes ao cargo.²⁷

Não há previsão constitucional expressa de suspensão da prescrição da persecução penal, durante o mandato, em relação aos atos estranhos ao exercício das funções. Isso não pode significar, todavia, que a prescrição deva seguir o seu curso regular.²⁸ Qualquer interpretação neste sentido prestigiaria a impunidade e, portanto, seria incompatível com os mais elementares princípios republicanos.

A impossibilidade de responsabilização se restringe ao âmbito penal, não abrangendo a responsabilidade civil, tributária, nem infrações político-administrativas.²⁹ Ademais, a irresponsabilidade penal é apenas relativa, uma vez que o Presidente poderá ser responsabilizado por crimes praticados in officio ou cometidos propter officium, desde que obtida a autorização de dois terços dos membros da Câmara dos Deputados (CF, art. 51, I).

A irresponsabilidade penal relativa se revela compatível apenas com a condição institucional de Chefe de Estado do Presidente da República.³⁰ Por se tratar exceção ao princípio republicano, esta prerrogativa somente pode ser contemplada pela Constituição da República, não podendo ser estendida pelas Constituições estaduais a Governadores e Prefeitos.³¹ A nosso ver, o caráter excepcional desta norma impõe uma exegese estrita, o que impede a extensão desta imunidade temporária ao Vice-Presidente.

38.8. DA RESPONSABILIDADE DOS GOVERNADORES DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

38.8.1. Crimes comuns

A competência originária para processar e julgar os Governadores dos Estados e do Distrito Federal por crimes comuns é do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a). A expressão “crimes comuns” abrange todas as espécies de delito, inclusive as contravenções penais, infrações eleitorais e os crimes dolosos contra a vida.

A instauração de persecução penal contra Governador depende de prévia autorização da Assembleia Legislativa, por 2/3 de seus membros.³²

Esta condição da procedibilidade para a deliberação sobre o recebimento da denúncia não obstaculiza a prisão preventiva na fase de inquérito.³³ Por ser incompatível com o princípio republicano, o STF declarou inconstitucional dispositivo de Constituição Estadual que conferia ao Governador imunidade à prisão antes da condenação definitiva.³⁴

Pelo mesmo fundamento, também não se admite seja estendida ao Governador de Estado, pela Constituição Estadual, a irresponsabilidade penal relativa atribuída ao Presidente da República.³⁵

38.8.2. Crimes de responsabilidade

Lei 1.079/1950

Art. 75. É permitido a todo cidadão denunciar o Governador perante a Assembleia Legislativa, por crime de responsabilidade.

Art. 76. A denúncia assinada pelo denunciante e com a firma reconhecida deve ser acompanhada dos documentos que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de apresentá-los com a indicação do local em que possam ser encontrados. Nos crimes de que houver prova testemunhal, conterão rol das testemunhas, em número de cinco pelo menos.

Parágrafo único. Não será recebida a denúncia depois que o Governador, por qualquer motivo, houver deixado definitivamente o cargo.

Art. 77. Apresentada a denúncia e julgada objeto de deliberação, se a Assembleia Legislativa por maioria absoluta, decretar a procedência da acusação, será o Governador imediatamente suspenso de suas funções.

Art. 78. O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá ser condenado senão a perda do cargo, com inabilitação até cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum.

§ 1.° Quando o tribunal de julgamento for de jurisdição mista serão iguais, pelo número, os representantes dos órgãos que o integrarem, excluído o Presidente, que será o Presidente do Tribunal de Justiça.

§ 2.° Em qualquer hipótese, só poderá ser decretada a condenação pelo voto de dois terços dos membros de que se compuser o tribunal de julgamento.

§ 3.° Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita – a dos membros dos membros do legislativo, mediante eleição pela Assembleia; a dos desembargadores, mediante sorteio.

§ 4.° Esses atos deverão ser executados dentro em cinco dias contados da data em que a Assembleia enviar ao Presidente do Tribunal de Justiça os autos do processo, depois de decretada a procedência da acusação.

Art. 79. No processo e julgamento do Governador serão subsidiários desta lei naquilo em que lhe forem aplicáveis, assim o regimento interno da Assembleia Legislativa e do Tribunal de Justiça, como o Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Os Secretários de Estado, nos crimes conexos com os dos governadores, serão sujeitos ao mesmo processo e julgamento.

No caso de processo e julgamento de Governador por crimes de responsabilidade, há entendimentos divergentes na doutrina e jurisprudência.

Há autores que entendem que a competência deve ser estabelecida pela Constituição Estadual. Nas palavras de José Afonso da SILVA, “o processo e o julgamento dos crimes de responsabilidade do Governador são estabelecidos na respectiva Constituição, seguindo, mutatis mutandis, o modelo federal: previsão de um juízo de admissibilidade do processo por voto de dois terços dos Membros da Assembleia Legislativa, diante da denúncia que lhe tenha sido apresentada por qualquer pessoa ou instituição, e, se admitida assim a acusação, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nos crimes comuns, ou nos de responsabilidade, perante a Assembleia Legislativa ou perante um Tribunal Especial”.³⁶

Na jurisprudência do STJ, há decisão recente na qual a ementa reproduz parte do voto do Relator. Este invoca os arts. 77 e 78 da Lei 1.079/1950 para sustentar que a competência para processar e julgar o Governador nos crimes de responsabilidade é da Assembleia Legislativa.³⁷ A nosso ver, s.m.j., há um equívoco neste entendimento, talvez induzido pela péssima redação dada ao dispositivo. A Lei, em nenhum momento confere competência à Assembleia Legislativa para julgar o Governador, mas sim para autorizar o seu julgamento por maioria absoluta. Tanto é assim, que se a Assembleia “decretar a procedência da acusação, será o Governador imediatamente suspenso de suas funções” (Lei 1.079/1950, art. 77). Ou seja, a decisão do órgão legislativo estadual não julga e condena o Governador à perda do cargo, apenas o suspende de suas funções até o julgamento pelo tribunal de “jurisdição mista” (Lei 1.079/1950, art. 78, § 1.°).

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, tem decisão segundo a qual a competência para legislar sobre sua definição e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento é privativa da União (Súmula 722/ STF). Segundo este Tribunal, portanto, não podem as Constituições Estaduais estabelecer normas a respeito do tema.³⁸

A legislação federal sobre o tema, a princípio, dispõe que “o Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado” (Lei 1.079/1950, art. 78). Este dispositivo, no entanto, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, uma vez que, nos termos do entendimento sumulado pelo STF, a competência para legislar sobre o tema é da União, e não dos Estados-membros.

Sendo assim, deve-se aplicar o dispositivo que trata, de forma subsidiária, sobre o tema, atribuindo a competência para julgar os Governadores, nos crimes de responsabilidade, a um tribunal especial composto de cinco membros do Legislativo e de cinco Desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local. A condenação, que só poderá ser decretada pelo voto de 2/3 dos membros (Lei 1.079/1950, art. 78, § 2.°), limitar-se-á à perda do cargo, com inabilitação até cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação na justiça comum (Lei 1.079/1950, art. 78, caput).³⁹

Em síntese, tendo como base o entendimento do STF sobre o tema, a competência para processar e julgar o Governador nos crimes de responsabilidade seria de um Tribunal Especial (Lei 1.079/1950, art. 78, § 3.°), desde que seja dada a autorização pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa (Lei 1.079/1950, art. 77).

38.8.3. Quadro: competências para julgamento dos Governadores

Para uma visão geral das competências para processar e julgar os Governadores nos crimes comuns e de responsabilidade, observe o seguinte quadro:

| Crimes comuns | Crimes de responsabilidade
Autorização | AL (2/3) | AL (MA) (Lei 1.079/1950, art. 77)
Julgamento | STJ (CF, art. 105, I, a) | TRIBUNAL ESPECIAL: cinco membros da AL e cinco do TJ, sob a presidência do Presidente do TJ (Lei 1.079/50, art. 78, § 3.°)

Abreviaturas: AL (Assembleia Legislativa); STJ (Superior Tribunal de Justiça); TJ (Tribunal de Justiça); MA (Maioria Absoluta).

38.9. DA RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS

A competência para o julgamento de Prefeito por crimes comuns, inclusive os crimes dolosos contra a vida, é do Tribunal de Justiça (CF, art. 29, X),⁴⁰ independentemente de qualquer autorização da Câmara Municipal.⁴¹

A competência do Tribunal de Justiça restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual. Nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau (STF – Súmula 702).

Portanto, a competência para processar e julgar os crimes eleitorais praticados por Prefeitos será do Tribunal Regional Eleitoral (Lei 4.737/1965, art. 35). Caso o crime seja praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, a competência será do Tribunal Regional Federal (CF, art. 109, IV c/c o art. 108, II).

De acordo com o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, a competência para processar e julgar o Prefeito no caso de desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal será da Justiça Federal (STJ – Súmula 208). Não obstante, tratando-se de desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal, a competência será da Justiça Estadual (STJ – Súmula 209). Esta diretriz, no entanto, era criticada por alguns Ministros do STF. Segundo o Min. Sepúlveda Pertence, “o problema não está exatamente em saber se a aplicação dos recursos se sujeita ou não à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União”, mas sim a quem foi atribuída a competência constitucional para executar as obras ou serviços subvencionados pela União. Se a verba transferida do Tesouro Nacional é destinada ao cumprimento de tarefas constitucionalmente atribuídas aos Estados e Municípios, estes seriam os únicos lesados pelo eventual desvio, sendo a competência da Justiça Estadual. Do contrário, se a verba foi transferida para a realização de incumbência privativa da União, permanece íntegro o seu interesse na fiel execução da tarefa delegada, o que atrai a competência para a Justiça Federal.⁴² A jurisprudência do STF acabou por adotar ambos os critérios ao consolidar o entendimento de que “compete à Justiça Federal o julgamento de crimes relativos a desvio ou à apropriação de verba federal destinada à realização de serviços de competência privativa da União ou de competência comum da União e do ente beneficiário ou de verba cuja utilização se submeta à fiscalização por órgão federal”.⁴³

Na hipótese de crimes de responsabilidade próprios (infrações político-administrativas), a competência para julgar o Prefeito é da Câmara Municipal (DL 201/1967, art. 4.°).⁴⁴

38.10. QUADRO: COMPETÊNCIAS

Confira no quadro a seguir as competências para julgamento dos Chefes do Poder Executivo nos crimes comuns e de responsabilidade:

AUTORIDADE
CRIMES DE RESPONSABILIDADE
CRIMES COMUNS

PRESIDENTE
SENADO (2/3) (CF, art. 52, I)
Autorização: CD (2/3) (CF, art. 51, I)
STF (CF, art. 102, I, b)
Autorização: CD (2/3)
(CF, art. 51, I)

GOVERNADOR
TRIBUNAL ESPECIAL:
Cinco membros da AL e 5 do TJ, sob a presidência do Presidente do TJ
(Lei 1.079/50, art. 78, § 3.°)
Autorização: AL (MA) (Lei 1.079/50, art. 77)
STJ (CF, art. 105, I, a)
Autorização: AL (2/3)

PREFEITO
CÂMARA MUNICIPAL
(DL 201/1967, art. 4.°)
TJ (CF, art. 29, X)
TRF/TRE
Não precisa de autorização
(DL 201/67, art. 1.°)

Abreviaturas: AL (Assembleia Legislativa); CD (Câmara dos Deputados); DL (Decreto-Lei); MA (maioria absoluta); STF (Supremo Tribunal Federal); STJ (Superior Tribunal de Justiça); TJ (Tribunal de Justiça); TRE (Tribunal Regional Eleitoral); TRF (Tribunal Regional Federal).

38.11. A RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOS AGENTES POLÍTICOS

CF, art. 37, § 4.° Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Lei 8.429/1992, art. 1.° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

[...]

Art. 9.° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: [...]

Tem sido objeto de grande divergência doutrinária e jurisprudencial a possibilidade, em relação aos agentes políticos, de concorrência entre os regimes de improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4.°, regulado pela Lei 8.429/1992) e de crime de responsabilidade (CF, art. 102, I, c, disciplinado pela Lei 1.079/1950).

Os agentes políticos são os responsáveis pela formação da vontade superior do Estado. Na definição de Celso Antônio Bandeira de MELLO, “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do poder”. O vínculo entre esses agentes e o Estado é de natureza política, sendo seus direitos e deveres decorrentes diretamente da Constituição e das leis.⁴⁵ Em uma acepção estrita, são agentes políticos apenas os Membros do Poder Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos e seus respectivos vices), seus auxiliares imediatos (ministros e secretários de Estado) e os Membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados, e Vereadores).⁴⁶ Em uma acepção mais ampla, a expressão agentes políticos abrange, além das mencionadas autoridades do Executivo e do Legislativo, os Membros da Magistratura,⁴⁷ do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e “demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servidor público”.⁴⁸

A responsabilidade está diretamente relacionada à ideia de sanção e pode ser apurada em três esferas jurídicas independentes entre si: penal, civil e administrativa. Em regra, na esfera civil a sanção consiste em uma indenização; na penal, em uma pena de multa, de interdição de direitos ou privativa de liberdade; e, na administrativa, em uma restrição de direitos (perda do cargo, suspensão de direitos políticos etc.). No caso dos agentes políticos, assim como de todos os demais agentes públicos, não há dúvidas de que uma mesma conduta pode incidir nos três âmbitos.

O problema que se coloca é se poderia haver, em relação aos agentes políticos, a concorrência dos regimes de responsabilização político-administrativa: o do crime de responsabilidade e o da improbidade administrativa.

O STJ tem adotado posicionamento no sentido de ser possível a aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos.⁴⁹ Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, com exceção do Presidente da República, todos os demais agentes políticos estariam submetidos às sanções decorrentes de ato de improbidade.⁵⁰ Há diversos precedentes da Corte admitindo esta possibilidade em relação às autoridades do Executivo e Legislativo no âmbito municipal.⁵¹

Em que pesem as divergências sobre o tema e a falta de clareza em relação a alguns pontos, a jurisprudência do STF parece caminhar em sentido diverso. O próprio Tribunal já admitiu expressamente ter fixado “o entendimento nos termos do qual a Constituição do Brasil não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos”.⁵²

Pela relevância da matéria, vale trazer à colação parte do leading case no qual a questão foi discutida:

II. MÉRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n.° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4.° (regulado pela Lei n.° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”, (disciplinado pela Lei n.° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4°) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, “c”, da Constituição. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, “c”; Lei n.° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.° 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, “c”, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14.ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, “c”, da Constituição.⁵³

Nos termos dos precedentes citados, agentes políticos, por estarem submetidos a um regime de responsabilidade especial, não respondem por improbidade administrativa (respondem apenas por crime de responsabilidade). Em que pesem alguns entendimentos em sentido contrário, a nosso ver, não há nenhuma decisão posterior do STF que autorize concluir ter havido uma mudança de posicionamento jurisprudencial.

Outra questão relevante e controversa envolve a competência para processar e julgar a ação de improbidade administrativa contra um agente político. Ainda que não se admita a concorrência dos regimes, é possível que um agente político, hoje submetido apenas às normas especiais de responsabilidade, possa responder a uma ação de improbidade por ato praticado na época em que detinha a condição de servidor público, ou seja, por ato anterior a sua atual investidura.

O STF possui uma linha de precedentes nos quais adota o entendimento de que a competência originária para julgar ações de improbidade administrativa é do magistrado de primeiro grau, mesmo nos casos de agentes políticos com prerrogativa de foro em matéria penal.⁵⁴ No entanto, em um julgamento proferido em 2008, envolvendo um de seus Ministros, o Tribunal decidiu que a competência originária para julgar as ações de improbidade contra seus membros seria do próprio STF.⁵⁵ Tais decisões permitem, pelo menos, duas interpretações diferentes sobre o posicionamento do Tribunal: a primeira, no sentido de que o entendimento adotado no precedente mais antigo está superado e que, portanto, a competência para julgar crimes de responsabilidade é sempre do juiz de primeiro grau; a segunda, no sentido de que o julgado mais recente (AI 506.323 AgR/PR) é a regra geral e o anterior (STF – Pet 3.211 QO/DF), uma exceção. Pelo teor da fundamentação utilizada nos votos, esta segunda interpretação nos parece a mais adequada. Assim, a competência para processar e julgar os crimes de responsabilidade será, em regra, do juiz de primeiro grau, salvo quando imputados a Ministro do STF, hipótese em que caberá a este Tribunal a competência originária.⁵⁶

Como se pode observar, as questões envolvendo a competência e a possibilidade de concorrência dos regimes de responsabilidade e de improbidade administrativa estão longe de atingir um grau mínimo de consenso. Os precedentes judiciais sobre o tema não têm primado pela clareza e coerência, suscitando uma série de dúvidas sobre o seu real sentido e extensão.

Não obstante as dificuldades mencionadas, nossa interpretação acerca dos precedentes do STF e do STJ envolvendo o tema pode ser sintetizada no seguinte sentido:

1) a possibilidade de agentes políticos responderem a uma ação de improbidade administrativa é admitida pelo STJ (exceto em relação ao Presidente da República) e negada pelo STF, que não admite a concorrência dos regimes de crime de responsabilidade e de improbidade administrativa;

2) a competência para processar e julgar ações de improbidade administrativa, segundo a jurisprudência do STJ, é do tribunal competente para julgar as autoridades com foro por prerrogativa de função nos crimes comuns, quando houver a possibilidade de perda do cargo ou do mandato;⁵⁷ na jurisprudência do STF, a competência é atribuída ao magistrado de primeiro grau, salvo no caso de julgamento de seus próprios Ministros.

¹ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 156.

² BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: Uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 11-12.

³ BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: Uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 13.

⁴ Dentre os países nos quais a escolha não é feita diretamente pelo povo, estão os EUA, onde o Presidente é escolhido por um colégio eleitoral. Conforme observa Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO, “a eleição do Presidente da República é, segundo a Constituição de 1787, indireta, cabendo a um Colégio eleitoral diretamente eleito pelo povo, no âmbito de cada Estado. Na verdade, é hoje uma eleição semidireta, já que os representantes dos Estados eleitos para o Colégio Eleitoral recebem do povo um verdadeiro mandato imperativo para dar o seu voto a determinado candidato” (O parlamentarismo, p. 11).

⁵ A reforma política: Uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 14-17.

⁶ MORAES, Filomeno. Executivo e Legislativo no Brasil Pós-Constituinte, p. 48.

⁷ O presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro, p. 5-34.

⁸ Em trabalho sobre o tema, Argelina FIGUEIREDO e Fernando LIMONGI apontam que os resultados da pesquisa realizada contradizem as conclusões e inferências encontradas na literatura comparada e nacional acerca do funcionamento do sistema político no Brasil. Segundo os autores, não se constatou “indisciplina partidária nem tampouco um Congresso que agisse como um veto player institucional. Os dados mostram, isto sim, forte e marcante preponderância do Executivo sobre um Congresso que se dispõe a cooperar e vota de maneira disciplinada” (Executivo e Legislativo na nova ordem constitucional, p. 20).

⁹ Dentre as quais, destacam-se a iniciativa de projetos de leis (CF, art. 61) e de propostas de emenda à Constituição (CF, art. 60, II), a solicitação de regime de urgência (CF, art. 64, § 1.°) e a edição de medidas provisórias (CF, art. 62), ambos com a possibilidade de trancamento da pauta do Congresso Nacional. Não é nem necessário mencionar as leis delegadas (CF, art. 68), praticamente desprezadas após a Constituição de 1988.

¹⁰ BARROSO, Luís Roberto. A reforma política: Uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidário para o Brasil, p. 9.

¹¹ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 518.

¹² SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 518.

¹³ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 518.

¹⁴ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 518.

¹⁵ CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro, p. 252.

¹⁶ STF – ADI (MC) 4.298, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 27.11.2009).

¹⁷ Curso de direito administrativo, p. 184.

¹⁸ Exemplo: a Constituição da República estabelece, no inciso V do art. 201, a criação, nos termos da lei, do benefício de pensão por morte do segurado ao cônjuge, companheiro e dependentes. Atendendo ao mandamento constitucional, a Lei 8.213/1991 criou o referido benefício, estabelecendo os requisitos a serem observados pelo beneficiário. Por seu turno, o Decreto 3.048/1999 regulamentou o dispositivo legal prescrevendo quais as formalidades para a comprovação do direito, as quais devem ser observadas pelos servidores responsáveis por examinar os documentos apresentados.

¹⁹ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 192.

²⁰ Sobre o tema, ver item 38.7.1 (Crimes de responsabilidade).

²¹ STF – HC 102.732/DF, rel. Min. Marco Aurélio (04.03.2010).

²² STF – Pet. (QO) 1.365/DF, rel. Min. Néri da Silveira (03.12.1997): “Em face da renúncia do Presidente da República, ao iniciar-se a sessão de julgamento, não cessou a jurisdição do Senado Federal, para prosseguir no julgamento do processo de impeachment, eis que as penas cominadas ao acusado eram a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funções públicas por oito anos. Se a primeira não mais podia o órgão julgador impor, diante da renúncia, – certo é que, se procedente a denúncia, com a condenação restaria, ainda, aplicar a segunda pena, qual seja, a inabilitação para o exercício de funções públicas por oito anos, a teor do art. 52, parágrafo único, da Constituição”.

²³ TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 166.

²⁴ STF – Rcl. 511-9/PB, rel. Min. Celso de Mello (15.09.1995).

²⁵ STF – AP 333/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa.

²⁶ STF – HC 102.732/DF, Rel. Min. Marco Aurélio (04.03.2010); STF – ADI 978/PB, rel. p/ o acórdão Celso de Mello (19.10.1995): “Os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, par. 3. e 4., da Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da Lei Fundamental – por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado – são apenas extensíveis ao Presidente da República”.

²⁷ Neste sentido, STF – AP (QO) 305/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 30.09.1992): “A cláusula de exclusão inscrita nesse preceito da Carta Federal, ao inibir a atividade do Poder Público, em sede judicial, alcança as infrações penais comuns praticadas em momento anterior ao da investidura no cargo de Chefe do Poder Executivo da União, bem assim aquelas praticadas na vigência do mandato, desde que estranhas ao ofício presidencial. A norma consubstanciada no art. 86, § 4.°, da Constituição, reclama e impõe, em função de seu caráter excepcional, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a situações jurídicas de ordem extrapenal”.

²⁸ STF – HC 83.154/SP, rel. Sepúlveda Pertence (DJ 11.09.2003): “[...] Na questão similar do impedimento temporário à persecução penal do Congressista, quando não concedida a licença para o processo, o STF já extraíra, antes que a Constituição o tornasse expresso, a suspensão do curso da prescrição, até a extinção do mandato parlamentar: deixa-se, no entanto, de dar força de decisão à aplicabilidade, no caso, da mesma solução, à falta de competência do Tribunal para, neste momento, decidir a respeito”.

²⁹ STF – Inq. (QO) 672/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJ 16.09.1992).

³⁰ STF – ADI 978/PB, rel. p/ o acórdão Celso de Mello (19.10.1995).

³¹ STF – HC 102.732/DF, rel. Min. Marco Aurélio (04.03.2010).

³² STF – HC 80.511, rel. Min. Celso de Mello (DJ 14.09.2001).

³³ STF – HC 102.732/DF, Rel. Min. Marco Aurélio (04.03.2010): “A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito”.

³⁴ STF – ADI 1.024/SC, rel. Min. Celso de Mello (19.10.1995): “O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República”.

³⁵ STF – ADI 1.021/SP, rel. Celso de Mello (DJ 24.11.1995); STF – ADI 978/PB, rel. p/ o acórdão Celso de Mello (19.10.1995): “A imunidade do Chefe de Estado a persecução penal deriva de cláusula constitucional exorbitante do direito comum e, por traduzir consequência derrogatória do postulado republicano, só pode ser outorgada pela própria Constituição Federal”.

³⁶ Curso de direito constitucional positivo, p. 581-582.

³⁷ STJ – Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki (04.03.2010): “Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa)”.

³⁸ STF – ADI 1.628/SC, Rel. Min. Eros Grau (10.08.2006).

³⁹ STF – ADI 1.628/SC, Rel. Min. Eros Grau (10.08.2006): “2. Lei federal n. 1.079/50, que disciplina o processamento dos crimes de responsabilidade. Recebimento, pela Constituição vigente, do disposto no artigo 78, que atribui a um Tribunal Especial a competência para julgar o Governador. Precedentes. 3. Inconstitucionalidade formal dos preceitos que dispõem sobre processo e julgamento dos crimes de responsabilidade, matéria de competência legislativa da União. 4. A CB/88 elevou o prazo de inabilitação de 5 (cinco) para 8 (oito) anos em relação às autoridades apontadas. Artigo 2° da Lei n. 1.079 revogado, no que contraria a Constituição do Brasil. 5. A Constituição não cuidou da matéria no que respeita às autoridades estaduais. O disposto no artigo 78 da Lei n. 1.079 permanece hígido – o prazo de inabilitação das autoridades estaduais não foi alterado. O Estado-membro carece de competência legislativa para majorar o prazo de cinco anos – artigos 22, inciso I, e parágrafo único do artigo 85, da CB/88, que tratam de matéria cuja competência para legislar é da União.

⁴⁰ STF – Súmula 703: “A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1.° do Decreto-lei n. 201/1967”.

⁴¹ O art. 1.° do DL 201/1967, ao tratar de crimes de responsabilidade impróprios, que, na verdade, são crimes comuns, dispõe que: “São crimes de responsabilidade dos Prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores...”. Nesse sentido, a posição adotada pelo STF no HC 71.669-5/SP, rel. Min. Carlos Velloso (13.04.1994).

⁴² STF – RE 232.093, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (28.03.2000): “Justiça Federal: competência: julgamento de agente público municipal por desvio de verbas repassadas pela União para realizar incumbência privativa da União – a eles delegada mediante convênio ou não – ou de interesse comum da União e da respectiva unidade federada, como ocorre em recursos destinados à assistência social (CF, art. 23, II e X)”.

⁴³ STF – RE 605.609-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia (02.12.2010).

⁴⁴ STF – ADI 687/PA, rel. Min. Celso de Mello.

⁴⁵ Curso de direito administrativo, p. 135-136. Fernanda MARINELA observa que, de acordo com o entendimento majoritário na doutrina, os Magistrados e Membros do Ministério Público são qualificados como “servidores públicos, titulares de cargos públicos”. (Direito administrativo, p. 542).

⁴⁶ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 135-136. No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO considera esta acepção estrita preferível por considerar que “a ideia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de função política”. (Direito administrativo, p. 354).

⁴⁷ STF – RE 228.977/SP, Rel. Min. Néri da Silveira (05.03.2002): “Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica”.

⁴⁸ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 74.

⁴⁹ STJ – AgRg no REsp 1.220.011/PR, Min. Francisco Falcão (22.11.2011): “II – O posicionamento adotado pela Corte de origem se afina com o deste Sodalício Superior no sentido de que perfeitamente possível a aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos”.

⁵⁰ STJ – AgRg no REsp 1.189.265/MS, Rel. Min. Humberto Martins (03.02.2011): “1. O posicionamento pacífico desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores. Precedentes. 2. “Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.°. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza”. (Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 02.12.2009, DJe 04.03.2010).

⁵¹ STJ – REsp 1.106.159/MG,Rel. Min. Eliana Calmon (08.06.2010): “3. Não há antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992. O primeiro impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato”.

STJ – AgRg no REsp 1.243.779/MG, Rel. Min. Castro Meira (21.06.2011): “1. Os prefeitos podem ser processados por seus atos pela Lei n° 8.429/92, eis que não se enquadram entre as autoridades submetidas à Lei n. 1.079/50. O precedente do Supremo Tribunal Federal – Rcl 2.138/RJ – reforça a tese sobre o cabimento da ação de improbidade em face de agente político de qualquer esfera dos Poderes da União, Estados e Municípios, ressalvando-se apenas as hipóteses em que houver demanda ajuizada contra Ministros de Estado. Assim, os autos devem retornar ao Tribunal a quo para que seja processada a ação civil de improbidade administrativa.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que não há óbices para a aplicação concomitante do Decreto-Lei n° 201/67 e Lei n° 8.429/92, pois, “o primeiro impõe a prefeito e vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato” (REsp 1.106.159/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24.06.2010)”. Nota do autor: A nosso ver, s.m.j., não é possível inferir da decisão do STF (veja a transcrição parcial da Rcl 2.138/DF) que o STF tenha feito uma ressalva apenas em relação aos Ministros de Estado.

⁵² STF – RE 579.799 AgR/SP, Rel. Min. Eros Grau (02.12.2008).

⁵³ STF – Rcl 2.138/DF, Rel. Min. Nelson Jobim; Rel. p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes (13.06.2007).

⁵⁴ STF – AI 506.323 AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello (02.06.2009): “Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei n.° 8.429/1992), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes”.

⁵⁵ STF – Pet 3.211 QO/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; Rel. p/ Acórdão: Min. Menezes Direito (13.03.2008): Questão de ordem. Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade. Competência da Corte para processar e julgar seus membros apenas nas infrações penais comuns. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros. 2. Arquivamento da ação quanto ao Ministro da Suprema Corte e remessa dos autos ao Juízo de 1° grau de jurisdição no tocante aos demais.

⁵⁶ O STJ, no entanto, baseado no precedente mais antigo (STF – Pet 3.211 QO/DF), vem decidindo – a nosso ver, de forma equivocada – que o julgamento das ações de improbidade contra aqueles que possuem foro por prerrogativa de função é da competência do Tribunal correspondente. Nesse sentido: STJ – Rcl 2.790/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki (04.03.2010): “2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que ‘compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros’ (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, ‘seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência’ (voto do Min. Cezar Peluso). 3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça”.

⁵⁷ STJ – AgRg no Ag 1.404.254/RJ, Min. Benedito Gonçalves (27.09.2011): “[...] A Corte Especial do STJ, após alteração do entendimento jurisprudencial até então prevalecente no âmbito do STJ, vem entendendo, de forma pacífica, que o foro privilegiado também deve ser aplicado a ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato. A respeito, vide: Rcl 4.927/DF, rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29.06.2011; AgRg na Sd 208/AM, rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 12.05.2010; Rcl 2.790/SC, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010”.

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DO PODER JUDICIÁRIO

Sumário: 39.1. Aspectos introdutórios: 39.1.1. Funções típicas e atípicas; 39.1.2. Estrutura organizacional – 39.2. Disposições gerais: 39.2.1. Garantias institucionais; 39.2.2. Garantias dos magistrados; 39.2.3. Tempo de “atividade jurídica” para ingresso na magistratura; 39.2.4. Órgão especial; 39.2.5. Quinto constitucional; 39.2.6. Cláusula da reserva de plenário (regra do full bench); 39.2.7. Juizados especiais; 39.2.8. Justiça de paz; 39.2.9. Precatório – 39.3. Conselho Nacional de Justiça: 39.3.1. Composição; 39.3.2. Competências – 39.4. Supremo Tribunal Federal: 39.4.1. Competências; 39.4.2. Recurso extraordinário; 39.4.3. Súmula vinculante; 39.4.4. Reclamação constitucional – 39.5. Superior Tribunal de Justiça: 39.5.1. Competências – 39.6. Tribunais regionais federais e juízes federais: 39.6.1. Composição; 39.6.2. Competência; 39.6.3. Foro das causas de interesse da União – 39.7. Tribunais e juízes do trabalho: 39.7.1. Composição; 39.7.2. Competência – 39.8. Tribunais e juízes eleitorais: 39.8.1. Estrutura e composição; 39.8.2. Competência – 39.9. Tribunais e juízes militares: 39.9.1. Estrutura e composição; 39.9.2. Justiça Militar da União – 39.10. Tribunais de justiça e juízes estaduais 39.10.1. Justiça Militar Estadual.

39.1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

39.1.1. Funções típicas e atípicas

CF, art. 96. Compete privativamente:

I – aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;

c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;

d) propor a criação de novas varas judiciárias;

e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;

f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

O Poder Judiciário, assim como os demais poderes, exerce funções típicas e atípicas. Sua função típica consiste no exercício da jurisdição (juris dicere), atividade pela qual o Estado substitui as partes em conflito para dizer quem tem o direito (caráter substitutivo). Dentre as funções atípicas, exerce algumas de natureza legislativa, como a elaboração de seus regimentos internos (CF, art. 96, I, a), e outras de caráter administrativo, tais como a organização de secretarias e serviços auxiliares, o provimento de cargos, a concessão de licença, férias e outros afastamentos a membros e servidores (CF, art. 96, I, alíneas b, c e e).

Por apresentar sempre o mesmo conteúdo e finalidade, o Poder Judiciário é uno e indivisível: não é federal, nem estadual, mas nacional. Trata-se de um único e mesmo poder que atua por meio de diversos órgãos, estes sim, federais e estaduais.¹ A divisão da estrutura judiciária brasileira consiste apenas no resultado da repartição racional da competência a ser exercida por cada um dos órgãos jurisdicionais.

39.1.2. Estrutura organizacional

CF, art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I – o Supremo Tribunal Federal;

I – A o Conselho Nacional de Justiça;

II – o Superior Tribunal de Justiça;

III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V – os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI – os Tribunais e Juízes Militares;

VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

§ 1.° O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal.

§ 2.° O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional.

Os órgãos do Poder Judiciário brasileiro estão elencados no art. 92 da Constituição de 1988.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Superiores da União, são qualificados como “órgãos de superposição”. Os demais órgãos são divididos pela doutrina em “Justiça Federal” e “Justiça Estadual”. A primeira compreende os Juízes Federais e os Tribunais Regionais Federais (“Justiça Federal comum”), bem como a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar (“Justiça Federal especializada”). A “Justiça Estadual comum” é composta por Juízes de Direito e Tribunais de Justiça;² a “Justiça Estadual especial”, por Juízes de Direito e Conselhos de Justiça e Tribunal de Justiça Militar.³

O Conselho Nacional de Justiça, apesar de incluído pela EC 45/2004 na estrutura constitucional do Poder Judiciário, é um órgão de caráter administrativo, criado para exercer o controle da atuação administrativa e financeira deste poder, bem como fiscalizar os juízes no cumprimento de seus deveres funcionais.

Sobre a estrutura do Poder Judiciário, confira o seguinte quadro:

39.2. DISPOSIÇÕES GERAIS

39.2.1. Garantias institucionais

CF, art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.

§ 1.° Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 2.° O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete:

I – no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais;

II – no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.

§ 3.° Se os órgãos referidos no § 2.° não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1.° deste artigo.

§ 4.° Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1.°, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.

§ 5.° Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais.

Com o advento da Constituição de 1988 houve um fortalecimento institucional do Poder Judiciário até então desconhecido no sistema constitucional brasileiro. Visando a assegurar sua independência e imparcialidade, foram-lhe conferidas garantias institucionais sob a forma de autonomias (CF, art. 99).

A autonomia orgânico-administrativa está consagrada nas normas que tratam de suas competências, estrutura e funcionamento (CF, art. 96).

A autonomia financeira se refere à possibilidade de elaboração e execução de seu orçamento, nos termos da Constituição (CF, art. 99, §§ 1.° a 5.°).

39.2.2. Garantias dos magistrados

CF, art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III – irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4.°, 150, II, 153, III, e 153, § 2.°, I.

As garantias atribuídas aos membros do Poder Judiciário não se caracterizam como privilégios, mas como meio de assegurar o livre desempenho de suas funções, preservando sua independência e imparcialidade.

Visando assegurar a independência dos magistrados, foram consagradas três garantias funcionais: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (CF, art. 95, I a III).

A vitaliciedade consiste em uma garantia constitucional que impede a perda do cargo de magistrado por qualquer meio diverso de uma sentença judicial transitada em julgado. No primeiro grau, a vitaliciedade é adquirida somente após dois anos de efetivo exercício, dependendo a perda do cargo, durante este período, de deliberação do Tribunal a que o juiz estiver vinculado (CF, art. 95, I). Este lapso temporal não é exigido para os membros de Tribunais, mesmo quando o acesso ocorre por meio do quinto constitucional.⁴

No caso dos Ministros do STF, a regra de que a perda do cargo somente pode ocorrer por sentença judicial transitada em julgado é excepcionada no caso de crime de responsabilidade, cujo processo e julgamento compete ao Senado Federal (CF, art. 52, II).

A vitaliciedade não se confunde com a estabilidade, assegurada aos servidores públicos após três anos de efetivo exercício, podendo a perda do cargo ocorrer não apenas em virtude de sentença judicial com trânsito em julgado, mas também mediante processo administrativo (CF, art. 41). O processo administrativo pode ser: I) de cunho disciplinar; II) decorrente de avaliação periódica de desempenho; ou III) relacionado aos limites com a despesa de ativos e inativos estabelecidos em lei complementar,⁵ nos termos do § 4.° do art. 169 da Constituição.

A vitaliciedade é prerrogativa assegurada também aos membros do Ministério Público (CF, art. 128, § 5.°, I, a), aos Ministros do Tribunal de Contas da União (CF, art. 73, § 3.°), aos oficiais das Forças Armadas (CF, art. 142, § 3.°, VI) e aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (CF, art. 42, § 1.°).

A inamovibilidade impede a remoção do magistrado (titular ou substituto) contra sua própria vontade, salvo se houver interesse público (CF, art. 95, II), caso em que deverá ser decidida pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, assegurada a ampla defesa (CF, art. 93, VIII). A remoção pode ser determinada pelo Tribunal ao qual pertence o magistrado ou pelo Conselho Nacional de Justiça dentro de sua atribuição de fiscalizar o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (CF, art. 103-B, § 4.°, III).

A irredutibilidade de subsídios é assegurada aos magistrados (titulares ou substitutos), ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4.°, 150, II, 153, III, e 153, § 2.°, I, da Constituição (CF, art. 95, III). Assim como ocorre com a vitaliciedade, esta garantia não é exclusiva da magistratura, sendo conferida também ao Ministério Público (CF, art. 128, § 5.°, I, c), aos Ministros do Tribunal de Contas da União (CF, art. 73, § 3.°), aos oficiais das Forças Armadas (CF, art. 142, § 3.°, VIII), aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (CF, art. 42, § 1.°) e aos servidores públicos em geral (CF, art. 37, XV). Aos empregados urbanos e rurais, apesar de assegurada a irredutibilidade do salário, a Constituição permite redução se houver convenção ou acordo coletivo (CF, art. 7.°, VI).

Segundo o entendimento adotado pelo STF, a Constituição, ao tratar das garantias da magistratura, condiciona apenas a vitaliciedade, no primeiro grau, a dois anos de efetivo exercício. Dessa forma, a irredutibilidade de subsídio e a inamovibilidade estariam asseguradas ao magistrado desde o seu ingresso na carreira.⁶

39.2.2.1. Vedações

CF, art. 95, parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III – dedicar-se à atividade político-partidária.

IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

As vedações impostas pela Constituição complementam o conjunto de garantias dos magistrados, visando preservar a imparcialidade (CF, art. 95, parágrafo único). A primeira consiste na impossibilidade do exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo uma de magistério. A proibição abrange não apenas funções ou cargos públicos, como no caso de servidores públicos (CF, art. 37, XVI), mas também o exercício de funções de natureza privada. Esta vedação, além de resguardar a imparcialidade, tem por objetivo impedir que o exercício de outras atividades incompatíveis com os afazeres da magistratura.

Ao conceder liminar suspendendo a vigência de parte de dispositivo de uma Resolução do Conselho de Justiça Federal que permitia aos magistrados federais exercer uma única atividade docente (ou público ou privada), o STF considerou ser necessário avaliar, no caso concreto, se o exercício do magistério inviabiliza ou não o ofício judicante.⁷

A Resolução 10/2005, do CNJ, veda aos integrantes do Poder Judiciário o exercício de funções nos Tribunais de Justiça Desportiva e em suas Comissões Disciplinares.⁸

A segunda impede o juiz de receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo. O conceito de custas deve ser interpretado extensivamente, de forma a abranger toda e qualquer despesa processual, e não apenas a parte legalmente prevista relativa às despesas de expedição e movimentação dos feitos. Esta vedação se aplica também aos juízes de paz.⁹

A terceira proíbe o magistrado de se dedicar à atividade político-partidária. Esta vedação tem por finalidade assegurar a necessária isenção do magistrado ao decidir sobre questões políticas, evitando favorecimentos ou perseguições. Abrange não só a filiação a determinado partido político, mas também a participação em campanhas políticas, apesar de não afastar a liberdade de opinião político-partidária. O magistrado que quiser se dedicar a este tipo de atividade deverá afastar-se, definitivamente, da magistratura, pedindo exoneração ou se aposentando. Para ser candidato, deverá filiar-se a partido político e afastar-se definitivamente de suas funções até seis meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização estabelecido pela LC 64/1990 (TSE – Res. 22.156/2006, art. 13). Por estarem submetidos à vedação constitucional de filiação partidária, os magistrados estão dispensados de cumprir o prazo de filiação de um ano fixado em lei ordinária (TSE – Res. 19.978/1997).

Com o advento da EC 45/2004, foram acrescentadas duas novas vedações ao texto originário: receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (“quarentena”).

39.2.3. Tempo de “atividade jurídica” para ingresso na magistratura

CF, art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

A Constituição exige, do bacharel em Direito, o tempo mínimo de três anos de atividade jurídica para o ingresso na carreira da magistratura (CF, art. 93, I). Por ser uma exigência feita ao bacharel em Direito, não pode ser considerada para este fim qualquer atividade exercida antes da conclusão de curso superior, como estágios anteriores à colação de grau.

Não obstante o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça de que “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público” (STJ – Súmula 266), não impede que seja exigida a comprovação do tempo de atividade jurídica no momento da inscrição.¹⁰ Isso porque, como a Constituição estabeleceu um tempo mínimo, é permitida a exigência de atividade jurídica por período superior a três anos, desde que estabelecida por lei complementar.

Quanto às atividades a serem consideradas para esse fim, deve ser analisado o aspecto material, não apenas o formal. Nesse prisma, a atividade jurídica deve ser compreendida como aquela na qual as atribuições exercidas exijam conhecimento preponderantemente jurídico. Vale dizer: deve-se analisar, caso a caso, a atividade exercida e não apenas o cargo ocupado. Esta nos parece a interpretação mais harmônica com o escopo da norma constitucional.

A Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça considerou como atividade jurídica (art. 59):

I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;

II – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 atos privativos de advogado (Lei 8.906/94, art. 1.°) em causas ou questões distintas;

III – o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;

IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 horas mensais e durante 1 ano;

V – o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios.

Para fins de comprovação dessa atividade, foi vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito (CNJ – Resolução 75/2009, art. 59, § 1.°).

No caso de cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito, a comprovação deve ser realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento (CNJ – Resolução 75/2009, art. 59, § 2.°).

A exigência de 3 anos de atividade jurídica tem como marco inicial a obtenção do grau de bacharel em Direito e deverá ser atendida na data da inscrição definitiva (CNJ – Resolução 75/2009, art. 23, § 1.°, a).

39.2.4. Órgão especial

CF, art. 93, XI. [...] nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno;

O órgão especial pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do pleno. A composição desses órgãos poderá variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a outra metade por eleição do Tribunal pleno. (CF, art. 93, XI).

Atribuições políticas – como eleição de dirigentes –, e legislativas – como elaboração do regimento interno –,¹¹ não podem ser objeto de delegação.

39.2.5. Quinto constitucional

CF, art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

A Constituição reserva um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça (CF, art. 94), do Tribunal Superior do Trabalho (CF, art. 111-A, I) e dos Tribunais Regionais do Trabalho (CF, art. 115, I) aos membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sêxtupla, com notório saber jurídico, reputação ilibada e mais de dez anos de efetiva atividade profissional. Esses requisitos estão estabelecidos exaustivamente, sendo vedada a estipulação de outras formalidades pelas Constituições estaduais.¹²

No Superior Tribunal de Justiça um terço dos lugares é reservado, em partes iguais, aos advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94 (CF, art. 104, parágrafo único, II).

39.2.6. Cláusula da reserva de plenário (regra do full bench)¹³

CF, art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A Constituição exige, para a declaração de inconstitucionalidade no âmbito dos Tribunais, o voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial (CF, art. 97).

A cláusula de reserva de plenário, cuja inobservância acarreta a nulidade absoluta da decisão proferida pelo órgão fracionário, não se aplica à declaração de constitucionalidade, em matéria de não recepção e não se dirige às turmas recursais dos Juizados Especiais.

A regra do full bench (tribunal completo) se aplica tanto ao controle difuso, quanto ao concentrado.

39.2.7. Juizados especiais

CF, art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

A Lei 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, estabelece que o processo deve ser orientado pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação (art. 2.°).

A competência do Juizado Especial Cível abrange as causas cíveis de menor complexidade (Lei 9.099/1995, art. 3.°).¹⁴ São consideradas desta espécie: I) as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II) as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil (“causas de procedimento sumário”); III) a ação de despejo para uso próprio; IV) as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a quarenta vezes o salário mínimo.¹⁵

Competem ao Juizado Especial Criminal o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/1995, art. 60), considerando-se desta espécie as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (Lei 9.099/1995, art. 61). O processo terá como objetivo, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade (Lei 9.099/1995, art. 62).

A Lei 10.259/2001 dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal. Ao Juizado Especial Federal Criminal compete processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo (art. 2.°). A Competência do Juizado Especial Federal Cível abrange causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos (art. 3.°).¹⁶ Compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de conflito de competência estabelecido entre Juizado Especial Federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal da mesma Seção Judiciária.¹⁷

Das decisões proferidas por Turma Recursal de Juizado Especial Cível e Criminal poderá caber recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (STF – Súmula 640), mas não se admite o cabimento de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça.¹⁸ Todavia, no caso de decisão proferida pela Turma de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais contrária a entendimento adotado pelo STJ sobre a matéria, admite-se o cabimento de reclamação, a fim de evitar interpretações divergentes acerca da legislação federal. Inexistindo o órgão uniformizador, admite-se o cabimento de reclamação da decisão proferida pela turma recursal a fim de assegurar a uniformização da legislação federal pela Corte Superior (CF, art. 105, I, f).¹⁹ O processamento das reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi regulamentado pela Corte na Resolução 12, de 14.12.2009.

O STF firmou o entendimento de que é possível que o relator decida monocraticamente o agravo interno no âmbito dos Juizados Especiais, desde que tal decisão possa ser submetida ao órgão colegiado.²⁰

A competência para o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal é definida de acordo com os envolvidos. Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do respectivo Tribunal, incumbe a este julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado. Portanto, no caso de ato da turma recursal de Juizado Especial Federal, a competência será do TRF; se a turma for de JE Estadual, será do TJ.²¹

39.2.8. Justiça de paz

CF, art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

A justiça de paz não é novidade no sistema jurídico brasileiro, tendo sido consagrada, desde o Império, em diversas Constituições.²² A Constituição de 1988 impõe, à União, no Distrito Federal e nos Territórios, e aos Estados, a criação da justiça de paz, remunerada. Esta terá, em sua composição, cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos (CF, art. 98, II). É condição de elegibilidade a idade mínima de 21 anos (CF, art. 14, § 3.°, VI, c).

A justiça de paz tem competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação (CF, art. 98, II).

Os juízes de paz são agentes públicos e integram o Poder Judiciário. Por isso, sua remuneração deve ocorrer com base em valor fixo e predeterminado, e não por participação no que é recolhido aos cofres públicos. Além disso, aplica-se-lhes a vedação de percepção, a qualquer título ou pretexto, de custas ou participação em processo (CF, art. 95, parágrafo único, II).²³

39.2.9. Precatório

O pagamento dos débitos judiciais pela Fazenda Pública por meio de precatório surgiu com a Constituição de 1934, sendo mantido por todas as Constituições posteriores.²⁴ Na Constituição de 1988, a sistemática dos precatórios passou por diversas modificações (EC 20/1998; EC 30/2000;²⁵ e, EC 37/2002) até atingir o modelo estabelecido pela Emenda Constitucional 62, de 9 de dezembro de 2009 (CF, art. 100, §§ 1° a 16; ADCT, art. 97, §§ 1° a 18).²⁶

O precatório judicial consiste em uma requisição de pagamento feita pelo Presidente do Tribunal responsável pela decisão exequenda contra a Fazenda Pública federal, estadual, distrital ou municipal. Além dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), este regime de pagamento pode ser estendido às autarquias,²⁷ fundações públicas,²⁸ empresas públicas²⁹ e até às sociedades de economia mista.³⁰ Para que isso ocorra, é necessário analisar, independentemente do nome que recebam, a natureza da entidade.³¹ Somente quando forem prestadoras de serviço público e não exercerem atividade econômica é que se submetem ao regime de precatórios.

Este regime não se aplica às pessoas jurídicas de direito privado,³² nem às entidades que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.³³ Neste caso, as empresas criadas pelo Estado estarão sujeitas ao regime jurídico híbrido³⁴ estabelecido por lei, conforme determina o § 1.°, do art. 173, da Constituição de 1988.³⁵

Em virtude da impenhorabilidade e inalienabilidade das quais se revestem os bens públicos, a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública segue um procedimento próprio (CPC, arts. 730 e 731). A Fazenda Pública é citada para, querendo, opor embargos à execução no prazo de 30 dias (Lei 9.494/1997, art. 1°-B),³⁶ os quais só podem versar sobre as matérias previstas no art. 741 do Código de Processo Civil. Caso os embargos não sejam opostos ou sejam rejeitados, o juiz de 1.° grau determina a expedição do precatório ao Presidente do respectivo tribunal para que seja consignado à sua ordem o valor do crédito, sendo requisitada à autoridade administrativa responsável pelo débito a inclusão da verba necessária ao pagamento no orçamento geral.

Em sede de precatório, o administrador público somente está autorizado a alterar os cálculos com a finalidade de corrigir erros materiais ou aritméticos, não tendo competência para modificar critérios que foram adotados pelo Juiz originário da causa.³⁷

As dotações orçamentárias e os créditos abertos são consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral (CF, art. 100, § 6.°). Se este, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios, incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça (CF, art. 100, § 7.°).

Tendo em vista a natureza administrativa da decisão proferida no processamento de precatórios, contra esta não cabe a interposição de recurso extraordinário (STF – Súmula 733).

39.2.9.1. Prazo para pagamento

CF, art. 100, § 5.° É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1.° de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

(...)

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento (independentemente de sua natureza)³⁸, será feita pelo (índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança)³⁹, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

No caso de débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios apresentados até 1.° de julho, o pagamento deverá ocorrer até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente (CF, art. 100, § 5.°). A atualização de valores de requisitórios, no período compreendido entre a expedição e o pagamento, deverá ser feita pelo índice oficial de medição da inflação (o IPCA) e não mais pelo índice de remuneração básica da caderneta de poupança, conforme estabelecia o § 12 do art. 100 da CRFB/88, declarado inconstitucional pelo STF. Durante o período anterior ao vencimento, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos (STF – Súmula Vinculante 17), pois sendo o pagamento realizado sem atraso, não há que se falar em mora. O mesmo entendimento se aplica ao período entre a elaboração da conta e a expedição do precatório.⁴⁰

Caso o pagamento não seja efetivado dentro do prazo constitucionalmente estabelecido, haverá incidência de juros de mora a partir do início do atraso. Para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, excluída, em todo caso, a incidência de juros compensatórios (CF, art. 100, § 12). Para os precatórios concernentes à restituição de créditos tributários, aplicar-se-ão os juros de mora incidentes a todo e qualquer crédito dessa natureza.⁴¹

Vale observar que, a partir do julgamento das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, não são mais admitidos os dois regimes de pagamentos dentre os quais deveria o devedor optar (ADCT, art. 97). Na primeira sistemática, seria depositada pelo ente devedor, em conta especial, quantia equivalente a 1/12 das receitas correntes líquidas, e, lançando-se mão destes valores, seriam paulatinamente pagas as dívidas com precatórios. Foi declarada a inconstitucionalidade deste modo de reserva de receitas, por tornar o pagamento das dívidas excessivamente moroso, o que subverteria os valores do Estado de Direito, do devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do processo. Com base nos mesmos argumentos, também foi considerado inconstitucional o outro modo de pagamento no prazo de até 15 anos⁴².

39.2.9.2. Regime dos precatórios

CF, art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1.° Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2.° deste artigo.

§ 2.° Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais (na data de expedição do precatório)⁴³, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3.° deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

A Constituição de 1988, apoiada nos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade da Administração Pública (CF, art. 37), estabelece que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim (CF, art. 100).

O regime especial dos precatórios somente é aplicável nas hipóteses de execução de sentença judiciária condenatória, não impedindo, e.g., o bloqueio de verbas públicas com o intuito de assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos em favor de pessoas hipossuficientes,⁴⁴ ou o ajuizamento de execução contra a Fazenda Pública com base em título executivo extrajudicial.⁴⁵

Com exceção dos créditos considerados de pequeno valor, todas as execuções judiciais de créditos pecuniários contra a Fazenda Pública devem obrigatoriamente observar o regime de pagamento por meio de precatório. Os créditos de natureza alimentícia terão uma ordem própria (ordem especial) e serão pagos com preferência sobre todos os demais, não se submetendo à mesma ordem cronológica de inscrição dos créditos de natureza geral (ordem geral). A Constituição afasta apenas a necessidade de observância da ordem cronológica geral de inscrição, não a submissão ao procedimento do precatório.⁴⁶

Os débitos de natureza alimentícia estão definidos como aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 100, § 1.°). Esta definição não é exaustiva, podendo ser consideradas desta natureza outras espécies de crédito, dentre as quais, os honorários advocatícios (Lei 8.906/1994, arts. 22 e 23).⁴⁷

Os débitos de natureza alimentícia deverão ser pagos com preferência sobre todos os demais, exceto os de mesma natureza cujos titulares tenham 60 anos de idade ou mais ou, ainda, sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei.⁴⁸ Neste segundo caso, os débitos deverão ser pagos prioritariamente, até o valor equivalente ao triplo dos débitos considerados de pequeno valor.⁴⁹ Para esta finalidade é admitido o fracionamento, sendo o valor restante pago na ordem cronológica de apresentação do precatório (CF, art. 100, § 2.°).

Poderão, portanto, ser estabelecidas três ordens cronológicas distintas de precatórios com a seguinte prioridade: 1.ª) débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham mais de 60 anos de idade ou sejam portadores de doença grave (CF, art. 100, § 2.°); 2.ª) demais débitos de natureza alimentícia (CF, art. 100, § 1.°); e 3.ª) débitos de caráter comum (CF, art. 100, caput).

39.2.9.3. Dispensa de precatório

CF, art. 100, § 3.° O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 4.° Para os fins do disposto no § 3.°, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

§ 8.° É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3.° deste artigo.

A Constituição dispensou a observância das regras referentes à expedição de precatórios para o pagamento de obrigações decorrentes de sentença judicial transitada em julgado definidas em leis como de pequeno valor (CF, art. 100, § 3.°).

Cada ente federativo deverá estabelecer uma lei própria fixando valores distintos para as entidades de direito público, de acordo com sua capacidade econômica, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social (CF, art. 100, § 4.°).

Para este fim, é vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento nos limites legalmente estabelecidos (CF, art. 100, § 8.°).

A lei que instituiu os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal definiu como sendo de pequeno valor as quantias até 60 salários mínimos (Lei 10.259/2001, art. 17, § 1.° c/c art. 3.°, caput). As condenações impostas à Fazenda Pública Federal, cujo valor seja igual ou inferior a este montante, devem ser cumpridas independentemente da expedição de precatório. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o juiz deve requisitar o pagamento da quantia, devendo este ocorrer no prazo de 60 dias contados da entrega da requisição à autoridade citada para a causa (Lei 10.259/2001, art. 17, caput). Na hipótese de o valor da execução ultrapassar o limite de 60 salários mínimos, o pagamento será realizado mediante precatório, salvo se a parte exequente renunciar ao crédito do valor excedente (Lei 10.259/2001, art. 17, § 4.°).

No caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cada ente federativo deverá elaborar a respectiva lei fixando os limites para que o crédito seja considerado de pequeno valor. Até a criação da referida lei definidora, para fins de dispensa da expedição de precatório, foram definidos como de pequeno valor os débitos ou obrigações de montante igual ou inferior a 40 salários mínimos, para as Fazendas Públicas Estaduais e Distrital, e 30 salários mínimos, para as Fazendas Públicas Municipais (ADCT, art. 87). Esta norma transitória não impede que os entes federativos estabeleçam limites inferiores ou superiores a tais valores.⁵⁰

Na hipótese de litisconsórcio ativo facultativo, por haver uma cumulação de demandas, deve ser conferido um tratamento específico para cada uma delas. Para fins de dispensa do precatório, será considerado o valor devido a cada um dos litisconsortes, e não o valor total da demanda, uma vez que cada litisconsorte poderia ter proposto a mesma ação de forma individual.⁵¹ Pela mesma razão, nada impede a ocorrência simultânea de requisições de pequeno valor para uns e mediante precatório para outros. O Código de Processo Civil não deixa dúvidas de que, não se tratando de litisconsórcio necessário e unitário, cada litisconsorte é reputado, nas relações com a parte adversa, como litigante distinto (CPC, art. 48). Recentemente, houve novo questionamento do tema perante o STF que, ao reconhecer a existência de repercussão geral, submeteu a questão à análise do pleno.⁵²

Em se tratando de ação coletiva intentada por legitimado extraordinário ou substituto processual não será admitido o fracionamento de execução de sentença para expedição de requisição de pequeno valor.⁵³

Outrossim, considerando que a execução das verbas acessórias não é autônoma, devendo ser apreciada em conjunto com a condenação principal, é incabível o fracionamento do valor de precatório com o objetivo de efetuar o pagamento de custas processuais por meio de requisição de pequeno valor (RPV). A execução das custas não pode ser feita de modo independente, devendo ocorrer em conjunto com a do precatório, que diz respeito ao total do crédito.⁵⁴

Nas requisições de pequeno valor (RPV) são aplicadas as mesmas regras do precatório no tocante à incidência dos juros de mora.⁵⁵

Havendo o descumprimento da ordem de pagamento por autoridade Federal, Estadual e Municipal, o juiz deverá requisitar o sequestro da verba pública no valor suficiente para o cumprimento da obrigação.⁵⁶

Ordem de prioridade dos créditos
devidos pela Fazenda Pública

A) Créditos de pequeno valor
B.1) Créditos de natureza alimentícia
B.2) Créditos de natureza alimentícia
B.3) Créditos de natureza geral

Qualquer titular
Titular: 60 anos ou portador de doença grave
Qualquer titular
Qualquer titular

Limite:U(60 SM);E-Me DF (40 SM); M (30 SM)⁵⁷
=> Não admite fracionamento
Limite: triplo dos créditos de pequeno valor
=> Admite fracionamento
Limite: não há
Limite: não há

Regime de pagamento: Requisição de Pequeno Valor (RPV)
Regime de pagamento: precatório (ordem  especial)
Regime de pagamento: precatório (ordem  especial)
Regime de pagamento: precatório (ordem  geral)

39.2.9.4. Honorários advocatícios

Os pagamentos dos débitos da Fazenda Pública são condicionados, pela própria Constituição, à apresentação dos precatórios, sendo estes provenientes de uma provocação do Poder Judiciário. Desse modo, estando a Fazenda Pública inevitavelmente submetida ao regime de precatórios para pagamento do débito, não seria razoável que fosse onerada com honorários advocatícios nas execuções não embargadas. Com base neste entendimento, o STF decidiu que estes honorários somente são devidos se forem opostos embargos à execução.⁵⁸

Quando a execução dos honorários advocatícios não for específica, deve-se afastar o fracionamento de precatório para pagamento dos honorários de sucumbência, o qual deve seguir, como acessório, a sorte do principal.⁵⁹

Já nas execuções de obrigação de pequeno valor contra a Fazenda Pública, mesmo quando não são opostos embargos à execução, os honorários advocatícios são considerados devidos.⁶⁰

39.2.9.5. Sequestro da quantia devida

CF, art. 100, § 6.° As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.

Dentre as consequências do descumprimento do regime dos precatórios está o sequestro da quantia devida.⁶¹

A única situação anteriormente prevista a autorizar o sequestro da quantia devida era por inobservância da ordem cronológica.⁶² Com o advento da EC 62/2009, a ordem de sequestro da verba pública necessária à satisfação do débito passou a ser admitida em duas hipóteses: I) preterimento do direito de precedência; ou II) não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do débito. Em ambos os casos, o credor poderá requerer o sequestro da quantia respectiva, cuja autorização caberá ao Presidente do Tribunal (CF, art. 100, § 6.°), depois de ouvido o chefe do Ministério Público (CPC, art. 731).

Caso ocorra a inclusão da verba no orçamento, mas o pagamento não seja efetivado dentro do prazo (CF, art. 100, § 5.°), haverá incidência de juros de mora, mas não poderá ocorrer o sequestro da respectiva quantia.

Cumpre-se ressalvar que, em se tratando de precatórios cujo pagamento seja de responsabilidade de pessoas jurídicas distintas – ainda que pertencentes ao mesmo ente federado, como no caso de duas autarquias federais –, não se caracteriza quebra de precedência na ordem cronológica.⁶³

Do mesmo modo, quando se tratar de decisões emanadas de Tribunais diversos ou de Juízos subordinados a cada um deles, por serem ordens cronológicas distintas, não ocorre preterição de um precatório pelo pagamento de outro de seriação diferente.⁶⁴

39.2.9.6. Intervenção federal e estadual

Caso o precatório seja regularmente inscrito, mas o pagamento não ocorra dentro do prazo constitucionalmente previsto, haverá, em tese, um descumprimento de ordem judicial a legitimar uma intervenção federal no Estado/Distrito Federal (CF, art. 34, VI) ou uma intervenção estadual no Município (CF, art. 35, IV). Não obstante, a simples demora de pagamento na execução da ordem judiciária, por falta de numerário, não autoriza a intervenção.⁶⁵ Para que a autonomia do ente federativo possa ser temporariamente subtraída é indispensável que haja um descumprimento voluntário e intencional.⁶⁶

39.2.9.7. Possibilidade de compensação

CF, art. 100, (§ 9.° No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.)⁶⁷

(§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9.°, para os fins nele previstos.)⁶⁸

§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

A Emenda Constitucional 62, na redação atribuída aos §§ 9.° e 10 do art. 100 da CRFB, autorizou que a Fazenda Pública abatesse no precatório do qual é devedora o valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (CF, art. 100, § 9.°). Foi estabelecida como condição para tal abatimento que a Fazenda Pública informasse no prazo de 30 dias, contados da solicitação do Tribunal, os débitos que preenchessem tais condições, sob pena de perda do direito de abatimento (CF, art. 100, § 10). No julgamento das ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, contudo, o STF declarou os referidos parágrafos inconstitucionais, sob o fundamento de que o particular teria sido colocado em posição de excessiva desvantagem por não lhe ser assegurada a mesma prerrogativa nos casos de cobrança de dívida de um ente público. Ademais, no § 10°, o constituinte derivado foi claro ao estabelecer que a compensação dar-se-ia antes da expedição dos precatórios, por ato unilateral do poder público, o que pode ser visto como uma violação ao contraditório, à ampla defesa e à separação de poderes, por submeter a efetividade jurisdicional a um ato do Poder Executivo. O relator, Min. Ayres Britto, asseverou já ser o próprio regime de precatórios uma prerrogativa do poder público frente a seus credores. Com a decisão, a única hipótese de compensação ainda admitida é a que faculta ao credor a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado, conforme o estabelecido na lei da entidade devedora (CF, art. 100, § 11).

39.2.9.8. Leilão

A EC 62/2009 introduziu a possibilidade de realização, pelo poder público, de “leilões às avessas”, no qual poderia escolher pagar primeiro aos credores que aceitassem receber suas dívidas com maior deságio (ADCT, art. 97, § 8.°, I e § 9.°).

Na decisão proferida pelo STF nas ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, a prática dos leilões para pagamento de precatórios pela Fazenda Pública foi declarada inconstitucional por violar o princípio da moralidade administrativa.⁶⁹

39.3. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

O Conselho Nacional de Justiça, instituído pela EC 45/2004, tem a natureza de órgão administrativo de caráter nacional. Embora incluído na estrutura constitucional do Poder Judiciário, não dispõe de atribuições institucionais para exercer a fiscalização da atividade jurisdicional dos magistrados e Tribunais.

O CNJ tem como principais finalidades o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e a fiscalização dos juízes no cumprimento de seus deveres funcionais. Assim como o controle ético-disciplinar dos magistrados não afeta a imparcialidade jurisdicional, o controle das atividades administrativas e financeiras não atinge o autogoverno do Judiciário, porquanto não há qualquer usurpação de competência privativa dos Tribunais.⁷⁰

39.3.1. Composição

CF, art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 membros com mandato de 2 anos, admitida 1 recondução, sendo:

I – o Presidente do Supremo Tribunal Federal;

II – um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;

III – um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;

IV – um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

V – um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

VI – um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

VIII – um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

IX – um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

X – um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;

XI – um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

XII – dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

XIII – dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

§ 1.° O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal.

§ 2.° Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

A composição deste órgão de caráter nacional reverencia e contempla as duas esferas federativas dotadas de “Justiças” (União e Estados-membros), as quais contam com representantes das respectivas magistraturas no Conselho. Dos 15 membros do CNJ, além dos 9 indicados dentre integrantes do Poder Judiciário, 2 são escolhidos entre os membros do Ministério Público, 2 são advogados indicados pela OAB e 2 são cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, um indicado pela Câmara e outro pelo Senado (CF, art. 103-B, incisos I a XIII). O Conselho é presidido pelo Presidente do STF e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do mesmo Tribunal (CF, art. 103-B, § 1.°).

A composição híbrida do CNJ não compromete a independência do Judiciário, uma vez que o Conselho não exerce função jurisdicional e não possui competência para interferir no desempenho desta função.⁷¹

Os limites de idade (mais de 35 e menos de 66 anos) para os membros do Conselho foram abolidos com o advento da EC 61/2009, que manteve a previsão do mandato de dois anos, admitida uma recondução (CF, art. 103-B).

39.3.2. Competências

CF, art. 103-B, § 4.° Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

As competências constitucionalmente atribuídas ao CNJ para exercer o controle preventivo e correicional (CF, art. 103-B, § 4.°) não são exaustivas. A fim de viabilizar e tornar efetivo o controle da atuação administrativa e financeira dos órgãos do Poder Judiciário, bem como de fiscalizar os juízes no cumprimento de seus deveres funcionais, o Estatuto da Magistratura poderá lhe conferir outras atribuições.⁷²

O CNJ tem atribuição expressamente prevista no texto constitucional para expedir, no âmbito de sua competência, “atos regulamentares” (CF, art. 103-B, § 4.°, I).⁷³ Ao lado desta competência regulamentar, o STF reconheceu, ainda, a competência do Conselho para expedir atos normativos de caráter geral, abstrato e autônomo, com fundamento de validade extraído diretamente do texto constitucional (CF, art. 103-B, § 4.°), sem que isso dependa da edição de lei.⁷⁴

A extensão e o caráter da competência disciplinar e correicional do CNJ vêm sendo objeto de calorosos debates no âmbito doutrinário e jurisprudencial (CF, art. 103-B, § 4.°, III). O STF negou referendo à liminar concedida pelo Relator no sentido de que esta competência deve ser regida pelo postulado da subsidiariedade.⁷⁵ Em juízo meramente delibatório, o Tribunal manteve a competência originária e concorrente do referido órgão para instaurar procedimentos administrativos disciplinares aplicáveis a magistrados, conforme previsto na Resolução 135/2011 do CNJ.⁷⁶-⁷⁷ O tema ainda está pendente de análise definitiva pelo STF na ADI 4.638/DF.

Nos termos da jurisprudência do STF, enquanto órgão de caráter administrativo o CNJ não tem competência para: I) fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral;⁷⁸ II) apreciar a constitucionalidade dos atos administrativos (mas somente sua legalidade);⁷⁹ III) interferir em acordo judicial.⁸⁰

O Conselho não tem, ainda, qualquer competência sobre o Supremo Tribunal Federal. Suas atribuições se restringem aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo dele. Na condição de órgão máximo do Poder Judiciário Nacional, o STF possui preeminência sobre o CNJ, cujos atos e decisões estão sujeitos ao seu controle jurisdicional (CF, art. 102, I, r, e art. 103-B, § 4.°).⁸¹

39.4. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil, o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição, com competência adstrita a matérias constitucionais (CF, art. 102). Iniciadas com a Constituição de 1988 e reforçadas pela EC 45/2004, as inovações operadas na jurisdição constitucional têm contribuído decisivamente para reforçar o caráter de autêntica Corte Constitucional do STF. Dentre as transformações operadas nesse sentido, destacam-se a ampliação do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, a exigência de demonstração de repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário e a introdução do enunciado de súmula com efeito vinculante.⁸²

A composição do STF é de onze Ministros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado (CF, art. 101, parágrafo único). Os requisitos exigidos pela Constituição, além da nacionalidade brasileira originária (CF, art. 12, § 3.°, IV), restringem-se ao notável saber jurídico, reputação ilibada e idade superior a trinta e cinco e inferior a sessenta e cinco anos (CF, art. 101).

39.4.1. Competências

A competência atribuída ao STF foi distribuída em três níveis: originária, recursal ordinária e recursal extraordinária.

Por ter fundamento constitucional, esta competência está submetida a um regime de direito estrito, o que significa a impossibilidade de ser estendida, por norma infraconstitucional, a hipóteses que extravasem os limites constitucionalmente fixados no rol exaustivo estabelecido pela Constituição da República.⁸³

39.4.1.1. Proteção constitucional

A função do STF de guardião da Constituição é exercida, principalmente, por meio do controle de constitucionalidade das leis e atos dos poderes públicos.

A competência originária para o exercício do controle concentrado pode ser provocada por quatro instrumentos: ação declaratória de constitucionalidade (ADC) de lei ou ato normativo federal; ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 102, I, a); ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), no caso de não serem tomadas as medidas necessárias para tornar efetiva norma constitucional (CF, art. 103, § 2.°); e, arguição de descumprimento de preceito fundamental (APDF) de lei ou ato do Poder Público, das esferas federal, estadual ou municipal (CF, art. 102, § 1.°). Nessas hipóteses, inclui-se a competência para processar e julgar o pedido de medida cautelar (CF, art. 102, I, p).

Em grau recursal, o STF possui competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida envolver questão constitucional (CF, art. 102, III).⁸⁴

39.4.1.2. Crimes comuns e de responsabilidade

Como órgão de cúpula do Poder Judiciário, cabe originariamente ao STF o julgamento das mais altas autoridades da República.

Nas infrações penais comuns, serão julgados pelo STF: o Presidente e o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República (CF, art. 102, I, b). Na linguagem constitucional, crime comum é utilizado em contraposição aos impropriamente chamados crimes de responsabilidade, cuja sanção é política.⁸⁵ Por conseguinte, o termo abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os delitos eleitorais e as contravenções.⁸⁶ Em razão da especialidade deste dispositivo, a norma que garante a instituição do júri (CF, art. 5.°, XXXVIII) não se aplica às autoridades com prerrogativa de foro perante o STF.⁸⁷

No caso de “exceção da verdade” deduzida contra autoridades com prerrogativa de foro perante o STF, o Tribunal tem entendido que sua competência se restringe, unicamente, ao julgamento da referida exceção.⁸⁸

Na hipótese de existir conexão a impor o julgamento conjunto dos denunciados, se um deles tiver prerrogativa de foro perante o STF, este será o órgão competente para o processo e julgamento.⁸⁹

A competência do STF para julgar a ação penal, em regra, restringe-se ao período da investidura no cargo.⁹⁰ O Tribunal tem admitido, no entanto, a continuidade de sua competência em duas situações: I) quando já iniciado o julgamento;⁹¹ e II) no caso de renúncia feita com o objetivo evidente de deslocar a competência do Tribunal (abuso de direito).⁹²

Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica – ressalvada a competência do Senado no caso de o crime de responsabilidade ser conexo com o praticado pelo Presidente da República –, os membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (CF, art. 102, I, c).

O regime de direito estrito a que se submete a definição da competência institucional do STF impõe o afastamento, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, do processo e julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional, por efeito da taxatividade do rol nele consagrado.⁹³ Portanto, a prerrogativa de foro de que dispõem essas autoridades nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, não se estende a ações populares,⁹⁴ ações civis públicas,⁹⁵ ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares.

O STF possui precedente no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa.⁹⁶ Não obstante, o Tribunal entendeu ser de sua competência o julgamento quando essas ações forem ajuizadas contra seus próprios membros, sob o fundamento de que submetê-los a julgamento perante um juiz de 1.° grau quebraria a sistemática adotada pela Constituição em relação ao Judiciário.⁹⁷-⁹⁸

39.4.1.3. Tutela das liberdades constitucionais

Nesta competência se enquadra o exercício da jurisdição constitucional provocada por meio das ações constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado de injunção.

A competência recursal ordinária, tanto do STF (CF, art. 102, II, a), como do STJ (CF, art. 105, II, a e b), somente será cabível em relação a essas ações quando a decisão for denegatória.

39.4.1.3.1. Habeas corpus

O STF é competente para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior (STJ, TSE, TST e STM)⁹⁹ (CF, art. 102, I, i) ou quando o paciente for: Presidente e Vice-Presidente da República; Ministros de Estado; Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica; chefes de missão diplomática de caráter permanente (Poder Executivo); Procurador-Geral da República (Ministério Público); membros do Congresso Nacional e do Tribunal de Contas da União (Poder Legislativo); Ministros do STF e dos Tribunais Superiores (Poder Judiciário) (CF, art. 102, I, d).

A Corte Suprema também terá competência originária quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (CF, art. 102, I, i).¹⁰⁰

O STF havia sumulado o entendimento de que estaria compreendido em sua competência originária o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais (STF – Súmula 690). Todavia, este enunciado encontra-se superado pelo entendimento de que a competência para julgamento será, conforme o caso, do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal.¹⁰¹

No caso de habeas corpus impetrado contra Comissão Parlamentar de Inquérito, sendo esta longa manus do próprio Congresso Nacional ou das Casas que o compõem, a competência originária para processá-lo e julgá-lo será do STF.¹⁰²

Em grau de recurso ordinário, cabe ao STF julgar o habeas corpus, decidido em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM), apenas quando a decisão for denegatória (CF, art. 102, II, a).

39.4.1.3.2. Mandado de segurança e habeas data

O STF tem competência originária para processar e julgar o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, do Procurador-Geral da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,¹⁰³ do Tribunal de Contas da União e do próprio Supremo Tribunal Federal¹⁰⁴ (CF, art. 102, I, d).

Assim como ocorre com o habeas corpus, a competência originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra Comissão Parlamentar de Inquérito será do STF.¹⁰⁵

A Constituição estabelece, como regra, que os mandados de segurança impetrados contra atos de Tribunal sejam resolvidos, originariamente, no âmbito do próprio Tribunal, com os recursos cabíveis (CF, art. 102, I, d; art. 105, I, b; art. 108, I, c).¹⁰⁶

Em grau de recurso ordinário, cabe ao STF julgar o mandado de segurança e o habeas data, decidido em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM), caso a decisão tenha sido denegatória (CF, art. 102, II, a).

39.4.1.3.3. Mandado de injunção

Quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal, o STF será competente para processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção (CF, art. 102, I, q).

Em grau de recurso ordinário, cabe ao STF julgar o mandado de injunção, decidido em única instância pelos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM), desde que denegatória a decisão (CF, art. 102, II, a).

39.4.1.4. Litígios e conflitos

O exercício da jurisdição constitucional pelo STF compreende a competência originária para a composição de litígios de natureza constitucional, ocorridos entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território (CF, art. 102, I, e).

Todavia, se o conflito envolver Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil, a competência originária será dos juízes federais (CF, art. 109, II) e a competência recursal ordinária do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, II, c).

Como tribunal da federação, compete ao STF julgar as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta (CF, art. 102, I, f). Segundo o entendimento consagrado pelo Tribunal este dispositivo visa a resguardar o equilíbrio federativo, razão pela qual não é qualquer causa que legitima sua invocação, mas apenas aquelas controvérsias de que possam derivar situações caracterizadoras de conflito federativo, ou seja, “litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação”.¹⁰⁷ A solução de conflitos de atribuições envolvendo representantes do Ministério Público de Estados diversos¹⁰⁸ ou Ministério Público Federal e Ministério Público estadual¹⁰⁹ é da competência do STF.

Como órgão de cúpula do Poder Judiciário, o STF possui competência para julgar a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (CF, art. 102, I, n). Compete-lhe, ainda, julgar os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal (CF, art. 102, I, o).¹¹⁰

39.4.1.5. Outras competências

Entre as competências originárias atribuídas ao STF, encontram-se ainda o processo e julgamento de extradição solicitada por Estado estrangeiro e as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (CF, art. 102, I, g e r).¹¹¹

Conforme o entendimento adotado pelo STF, no sistema jurídico brasileiro, o processo de extradição passiva ostenta caráter de processo documental, razão pela qual “não se admite a instauração em seu âmbito, e entre as partes que nele figuram, de qualquer contraditório que tenha por objeto os elementos probatórios produzidos na causa penal que motivou a postulação extradicional deduzida por Governo estrangeiro perante o Estado brasileiro”.¹¹²

Outrossim, foram atribuídas originariamente ao STF as competências para processar e julgar a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados (CF, art. 102, I, j), bem como a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais (CF, art. 102, I, m).

Em grau de recurso ordinário, cabe ao STF julgar o crime político (CF, art. 102, II, b), cuja competência originária é atribuída aos juízes federais (CF, art. 109, IV).

39.4.2. Recurso extraordinário

CF, art. 102, III [...] julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O prazo para a interposição do RE pode variar conforme a natureza da causa, sendo de 15 dias nas cíveis (CPC, art. 508), 10 dias nas criminais¹¹³ e 3 dias nas eleitorais (Lei 6.055/1974, art. 12).¹¹⁴

O Ministério Público, enquanto fiscal da lei, tem legitimidade para interpor o recurso extraordinário (CPC, art. 499, § 2.°).¹¹⁵

A peça recursal deve conter a indicação precisa tanto do dispositivo constitucional autorizador de sua interposição, quanto do preceito da Constituição alegadamente vulnerado pela decisão recorrida.¹¹⁶ Ainda que não seja imprescindível menção expressa do dispositivo violado, é fundamental que a tese constitucional seja tratada nas razões do recurso.¹¹⁷

A jurisprudência do STF admite a possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário.¹¹⁸

Em que pese o dispositivo processual estabelecer que o RE será recebido no efeito devolutivo (CPC, art. 542, § 2.°), o STF tem admitido, excepcionalmente, a concessão de efeito suspensivo em hipóteses justificáveis pelo risco de ineficácia da prestação jurisdicional¹¹⁹ ou quando a questão constitucional de fundo esteja sendo discutida no Plenário da Corte.¹²⁰ Todavia, não compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a RE que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.¹²¹

Admite-se interposição simultânea de recurso especial e extraordinário. Caso a decisão recorrida contenha fundamento constitucional suficiente, o REsp só poderá ser admitido se o RE for interposto simultaneamente.¹²² Caso ambos os recursos sejam admitidos, os autos serão remetidos ao STJ, que, após a conclusão do julgamento, os enviará ao STF para a apreciação do RE, se este não estiver prejudicado (CPC, 543, § 1.°). Caso seja dado provimento ao REsp, a decisão proferida pelo STJ substituirá a decisão objeto do recurso (CPC, art. 512), ocorrendo o prejuízo do RE.¹²³

Não é cabível RE quando necessário o reexame do conjunto fático-probatório.¹²⁴ Quando da análise do enquadramento do recurso em uma das hipóteses de cabimento permitidas pelo texto constitucional, deve-se partir da moldura fática delineada pelo tribunal de origem.¹²⁵

Em razão da natureza político-administrativa da decisão, “não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município” (STF – Súmula 637).

O STF também já sumulou o entendimento de que: I) o recurso deve abranger todos os fundamentos suficientes nos quais a decisão recorrida está alicerçada;¹²⁶ II) a fundamentação do recurso deve permitir a exata compreensão da controvérsia constitucional;¹²⁷ e, III) em se tratando de divergência jurisprudencial, a decisão recorrida não pode estar no mesmo sentido da orientação adotada pelo STF.¹²⁸

39.4.2.1. Pressupostos de admissibilidade

Para a admissibilidade do recurso extraordinário, exige-se o preenchimento de alguns requisitos.

Como corolário da previsão constitucional de que a decisão recorrida tenha sido proferida em causas decididas em “única ou última instância”, o prévio esgotamento das vias recursais ordinárias constitui pressuposto de admissibilidade recursal,¹²⁹ sendo inadmissível o RE “quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada” (STF – Súmula 281).

O termo causa compreende qualquer questão resolvida em única ou última instância, ainda que mediante decisão interlocutória.¹³⁰

Para cabimento do RE, não é necessário que a decisão seja emanada de um tribunal, admitindo-se o recurso “contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por Turma Recursal de Juizado Especial Cível e Criminal” (STF – Súmula 640).

Na hipótese de controvérsia sobre o cabimento de recurso da competência de Corte diversa, a via excepcional do recurso extraordinário apenas é aberta se no acórdão prolatado constar premissa contrária à Constituição Federal.¹³¹

Por não veicularem qualquer juízo definitivo, é incabível RE de decisões que concedem ou denegam liminar,¹³² antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional¹³³ ou qualquer outro provimento liminar.¹³⁴ Quando interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução, o RE ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte (CPC, art. 542, § 3.°).

Outro requisito de admissibilidade do RE é o prequestionamento, consistente na exigência de demonstração pelo recorrente de que os dispositivos constitucionais apontados como violados foram enfrentados na decisão recorrida ou nos embargos de declaração.¹³⁵ Para o atendimento deste requisito é imprescindível a emissão de juízo explícito sobre o tema, o qual pressupõe debate e decisão prévios pelo órgão prolator da decisão, não bastando a simples arguição da matéria pela parte recorrente.

Para configurar o prequestionamento, a decisão recorrida deve versar de forma inequívoca sobre a matéria objeto do preceito constitucional invocado pelo recorrente, ainda que este não tenha sido explicitamente mencionado no julgado.¹³⁶

Caso haja omissão indevida sobre a questão constitucional, devem ser opostos embargos de declaração prequestionando o ponto indevidamente omitido.¹³⁷ Neste caso, se o órgão prolator da decisão se recusar a suprir a omissão apontada por entendê-la inexistente, a parte poderá interpor o RE sobre a matéria objeto dos embargos.¹³⁸

39.4.2.2. Hipóteses de cabimento

A Constituição prevê expressamente quatro hipóteses de cabimento do RE.

A primeira é quando a decisão recorrida contrariar algum dispositivo constitucional (CF, art. 102, III, a).

Neste caso, o recorrente deve demonstrar a ocorrência de uma violação direta e frontal, e não apenas reflexa, da Constituição. Se, para chegar a alegada ofensa à Constituição pela decisão recorrida, for necessária a análise de normas infraconstitucionais, o RE não será admitido,¹³⁹ como ocorre nos casos de: I) “ofensa a direito local” (STF – Súmula 280); II) “simples interpretação de cláusulas contratuais” (STF – Súmula 454); III) “contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (STF – Súmula 636); IV) revisão dos requisitos de admissibilidade do recurso especial.¹⁴⁰ A violação aos princípios da inafastabilidade da função jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5°, XXXV, LIV e LV), em regra, configura situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário.¹⁴¹

Em razão do status constitucional conferido aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 5.°, § 3.°), quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a esta espécie de tratado caberá, por analogia, recurso extraordinário para o STF com base na alínea a, do inciso III, do art. 102, da Constituição.¹⁴²

Admite-se a interposição de recurso extraordinário da decisão de Tribunal de Justiça proferida em uma ADI, quando uma norma da Constituição estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória, é interpretada contrariamente ao sentido e ao alcance desta.¹⁴³ Nesta hipótese, por se tratar de controle concentrado-abstrato (processo constitucional subjetivo), a decisão proferida pelo STF terá eficácia erga omnes, estendendo-se a todo o território nacional.¹⁴⁴

A segunda hipótese de cabimento ocorre quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (CF, art. 102, III, b).

Neste caso, pelo fato de haver uma declaração de inconstitucionalidade, não se faz necessário o prequestionamento. Caso a decisão seja proferida por um tribunal, deverá haver a observância da cláusula da reserva de plenário (CF, art. 97), sendo que o recurso deverá ser interposto da decisão proferida pelo órgão fracionário, e não daquela proferida pelo plenário (ou órgão especial) na qual foi declarada, em tese, a inconstitucionalidade do tratado ou lei federal. Nesse sentido, o enunciado do STF segundo o qual “a decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário, não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito” (Súmula 513).

Por não admitir a tese de inconstitucionalidade superveniente, a jurisprudência do STF possui orientação firmada no sentido de não ser cabível, na forma deste dispositivo, o RE interposto contra acórdão que decide pela não recepção de lei em face da Constituição em vigor, ante a inocorrência de declaração de inconstitucionalidade.¹⁴⁵

A terceira hipótese de cabimento é quando a decisão recorrida julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da República (CF, art. 102, III, c).

A expressão “lei ou o ato de governo local” se refere tanto àqueles emanados da esfera municipal, quanto estadual.¹⁴⁶ Tal hipótese, em regra, irá ocorrer quando a alegação de inconstitucionalidade de uma lei estadual ou municipal não for acolhida pelo órgão a quo. Neste caso, por ter sido privilegiada a lei ou o ato de governo local, surge a possibilidade de haver ocorrido algum tipo de ofensa ao texto constitucional, motivando assim o cabimento do RE.

Deve-se observar que, no caso de uma lei local violar a Constituição por tratar de matéria de competência da União a ser veiculada por lei federal, a interposição do RE deverá ser feita com fundamento na hipótese seguinte.

A quarta hipótese de cabimento acrescentada pela EC 45/2004, autoriza a interposição de RE quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal (CF, art. 102, III, d).

Originariamente esta competência havia sido conferida ao STJ por meio de recurso especial (CF, art. 105, III, b), causando a impressão de haver uma hierarquia da lei federal em relação às demais. Corrigindo o equívoco, a EC 45/2004 transferiu esta competência para o STF, porquanto, inexistindo hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, o conflito deve ser resolvido pelo “guardião” da Constituição com base nas competências constitucionalmente atribuídas a cada ente federativo.

39.4.2.3. Repercussão geral

CF, art. 102, § 3.° No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A EC 45/2004 passou a exigir um novo requisito de admissibilidade para o recurso extraordinário: a demonstração da “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (CF, art. 102, § 3.°).¹⁴⁷ Regulamentado pela Lei 11.418/2006, este novo requisito intrínseco de admissibilidade recursal demonstra que o recurso extraordinário vem perdendo seu caráter eminentemente subjetivo, para assumir uma função de defesa da ordem constitucional objetiva.

Apesar de também ser um instrumento de “filtragem recursal”, a repercussão geral não se confunde com a antiga arguição de relevância. MARINONI esclarece que, enquanto esta “funcionava como um instituto que visava possibilitar o conhecimento deste ou daquele recurso extraordinário a priori incabível, funcionando como um instituto com característica central inclusiva, a repercussão geral visa excluir do conhecimento do Supremo Tribunal Federal controvérsias que assim não se caracterizem”.¹⁴⁸

As finalidades da repercussão geral, segundo documento disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal, são: “I) firmar o papel do STF como Corte Constitucional e não como instância recursal; II) ensejar que o STF só analise questões relevantes para a ordem constitucional, cuja solução extrapole o interesse subjetivo das partes; III) fazer com que o STF decida uma única vez cada questão constitucional, não se pronunciando em outros processos com idêntica matéria”.¹⁴⁹

Este filtro recursal permite ao STF julgar os recursos extraordinários apenas quando estiverem presentes questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC, art. 543-A, § 1.°).¹⁵⁰ Trata-se de um requisito antecedente e prejudicial a qualquer outro, cabendo ao recorrente demonstrar o binômio relevância e transcendência antes mesmo de se enveredar para o apontamento de qualquer matéria, pois, do contrário, não se conhecerá do recurso extraordinário impetrado.¹⁵¹

Diversamente do que ocorre com os demais requisitos de admissibilidade – cuja verificação é de competência concorrente do Tribunal, Turma Recursal ou Turma de Uniformização de origem e do STF –, a análise da existência de repercussão geral é feita exclusivamente pelo STF (CPC, art. 543-A, § 2.°). Caso uma das Turmas do STF decida pela existência por, no mínimo, 4 votos, fica dispensada a remessa do recurso ao Plenário. Se negada, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, os quais serão indeferidos liminarmente, salvo se houver revisão da tese (CPC, art. 543-A, §§ 4.° e 5.°).

Havendo multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. Caso a existência de repercussão geral seja negada, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. Caso o STF julgue o mérito do RE, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. No caso de a decisão ser mantida e o recurso ser admitido, o STF poderá cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada (CPC, art. 543-B, §§ 1.° a 4.°).

De acordo com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, apesar de a Lei 11.418/2006 ter alterado formalmente apenas o texto do Código de Processo Civil, a regulação se aplica também ao recurso extraordinário criminal, seja porque “a repercussão geral passou a integrar a disciplina constitucional de todos os recursos extraordinários, seja porque parece inequívoca a finalidade da Lei 11.418/2006 de regulamentar o instituto nessa mesma extensão”.¹⁵² As decisões proferidas em RE no qual é reconhecida a repercussão geral são vinculantes para os demais órgãos do Poder Judiciário. O STF, no entanto, não tem admitido o cabimento de reclamação per saltum da decisão proferida, por temer que ocorra uma sobrecarga de processos no Tribunal. Assim, cabe ao Tribunal de origem revisar a decisão proferida, restando ao STF uma atuação subsidiária.¹⁵³

39.4.3. Súmula vinculante

CF, art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1.° A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2.° Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3.° Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

O enunciado de súmula com efeito vinculante, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 45/2004 (CF, art. 103-A) e regulamentado pela Lei 11.417/2006, tem como objeto a eficácia, a validade e a interpretação de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica (CF, art. 103-A, § 1.°).¹⁵⁴

Concebido por meio de um longo processo legislativo, o novo instituto surgiu em um ambiente de constantes críticas à morosidade dos processos judiciais e à baixa eficácia de suas decisões. Aspectos jurídicos – como o excesso de formalismo e de recursos existentes no sistema processual brasileiro – e econômicos – custo desta lentidão para os diversos setores da sociedade – foram decisivos para a sua aprovação.

O fato de surgirem a partir do caso concreto revela certa proximidade entre a súmula vinculante e o stare decisis (stare decisis et non quieta movere), instituto típico da common law, sistema no qual o precedente possui uma força normativa que impõe sua observância interna, pelo próprio tribunal, e externa, pelos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública (binding effect).

A globalização verificada em diversos setores da experiência humana (economia, cultura...) é percebida também no âmbito jurídico, no qual se observa, dentre outros fenômenos, uma progressiva aproximação entre os dois grandes sistemas do direito. De origem anglo-saxônica, o sistema da common law pode ser identificado como um corpo central de normas produzidas a partir de padrões decisórios contínuos, caracterizando-se pelos seguintes aspectos: I) raciocínio concreto preocupado com a resolução do caso particular; II) pensamento indutivo, no qual princípio e norma são induzidos a partir da decisão judicial; III) primazia da decisão judicial como fonte do direito (judge made law); e, IV) observância do precedente judicial (leading case) como paradigma para as decisões posteriores (stare decisis). De origem romano-germânica, o sistema da civil law tem como principais características: I) partir de um pensamento abstrato para a solução do caso concreto; II) adotar um sistema dedutivo, no qual são estabelecidas premissas e obtidas conclusões por processos lógicos; III) primazia da lei como fonte do direito; e, IV) modelo codificado.¹⁵⁵

Por outro lado, é possível constatar no direito brasileiro uma progressiva aproximação entre o controle concreto e o controle abstrato de constitucionalidade. Ao conferir um efeito próprio do controle abstrato a um entendimento adotado em decisões proferidas a partir da análise de um caso concreto, a súmula vinculante se insere neste ambiente reforçando ainda mais a tendência de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade.

Diversos são os argumentos prós e contras à introdução da súmula vinculante no sistema constitucional brasileiro. Dentre os argumentos contrários à concentração do centro decisório está o comprometimento do evolver social, sob a alegação de serem exatamente os órgãos jurisdicionais inferiores os mais próximos da coletividade e, portanto, aqueles dotados de maior aptidão para constatar suas necessidades e solucionar seus problemas.¹⁵⁶ Nesse prisma, a via difusa seria mais apropriada à defesa dos direitos individuais, por haver uma maior tendência de acomodação dos Tribunais Superiores às políticas de governo.¹⁵⁷

Dentre os aspectos favoráveis ao enunciado de súmula com efeito vinculante podem ser destacadas a segurança jurídica, a celeridade e a previsibilidade das decisões judiciais. A uniformização da atividade interpretativa evita a multiplicação de opiniões dissonantes entre os distintos órgãos jurisdicionais e, por consequência, asseguraria a manutenção do princípio da igualdade.¹⁵⁸ Outrossim, os processos judiciais têm uma solução mais célere na medida em que, ao solucionar de maneira definitiva os casos repetitivos, há uma diminuição no número de recursos para os Tribunais Superiores, permitindo ao cidadão conhecer mais brevemente o seu direito.

O Ministro Gilmar Mendes defende que “a súmula vinculante é um instituto de caráter racionalizador”, cuja aplicação desonera não somente o Supremo de uma série de recursos, mas também as instâncias ordinárias.¹⁵⁹

Após considerar os inúmeros prós e os inúmeros contras, Luiz Rodriguez WAMBIER conclui que “a adoção do sistema de súmulas vinculantes parece ser uma medida vantajosa, não só por contribuir para o desafogamento dos órgãos do Poder Judiciário, mas principalmente por desempenhar papel relevante no que diz respeito a valores prezados pelos sistemas jurídicos: segurança e previsibilidade”.¹⁶⁰

39.4.3.1. Natureza

O enunciado de súmula com efeito vinculante tem como características a generalidade, abstração e imperatividade, impondo-se com força cogente sobre os seus destinatários. Diversamente dos demais enunciados de súmula da jurisprudência dominante, que têm caráter processual, as súmulas vinculantes possuem natureza constitucional.¹⁶¹ Traçando um paralelo entre as duas espécies, o ministro Celso de Mello analisa que a “súmula comum” é uma mera síntese de decisões do STF sobre normas, ao passo que as súmulas vinculantes são “normas de decisão”, ou seja, têm poder normativo.¹⁶²

Guilherme Peña de MORAES identifica três correntes, na doutrina nacional e estrangeira, a respeito da natureza da súmula vinculante: I) natureza legislativa, por possibilitar a produção de normas jurídicas abstratas e gerais (Castanheira Neves e Lenio Luiz Streck); II) natureza jurisdicional, por necessitar de provocação e do julgamento de diversos casos anteriores (Jorge Miranda e Luis Carlos Alcoforado); e, III) seria um tertium genus, por estar interposto entre o abstrato dos atos legislativos e o concreto dos atos jurisdicionais (Mauro Cappelletti e Marco Antonio Muscari).¹⁶³

Para André Ramos TAVARES, trata-se de um “processo objetivo típico, embora com certas particularidades, que promove a aproximação entre o controle difuso-concreto de constitucionalidade (reiteradas decisões) e o controle abstrato-concentrado (efeito vinculante)”.¹⁶⁴

39.4.3.2. Pressupostos constitucionais

O dispositivo incluído pela EC 45/2004 que introduziu a súmula vinculante no direito brasileiro estabelece que “o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei” (CF, art. 103-A).

A partir da leitura do dispositivo, verifica-se a exigência de duas circunstâncias antecedentes necessárias para a criação de um enunciado de súmula com efeito vinculante.

A primeira é a existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional.

Para que seja aprovada uma súmula vinculante é necessário que a questão já tenha sido anteriormente analisada por reiteradas vezes.¹⁶⁵ Apesar de a Constituição não dizer que as reiteradas decisões devem ser no mesmo sentido, no sistema jurídico brasileiro as súmulas sempre foram compreendidas como um instrumento de sedimentação de um entendimento uniforme anteriormente adotado.¹⁶⁶ Conforme destacou a Ministra Ellen Gracie, quando da aprovação das três primeiras súmulas vinculantes pelo STF, “a súmula nada mais é do que a cristalização da jurisprudência, das decisões já adotadas por esta Corte”.¹⁶⁷ Portanto, é razoável concluir que não basta apenas o aspecto quantitativo (determinado número de decisões); deve haver uma uniformidade entre as decisões que levaram a Corte a aprovar a súmula.

A exigência constitucional de que o tema tenha sido debatido por diversas vezes até se chegar a um consenso sobre a validade, interpretação e eficácia de uma determinada norma, impõe aos destinatários da súmula uma interpretação literal de seu enunciado, não lhes sendo conferida larga discricionariedade quando de sua aplicação.

No que se refere à expressão matéria constitucional, entendemos que deva ser interpretada em sentido amplo, abrangendo todos os assuntos contemplados no texto da Constituição, e não apenas as “matérias clássicas”, a saber: direitos de garantias fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes.

O segundo pressuposto exigido pela Constituição é a existência de controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

A exigência de controvérsia atual demanda que o tema, ainda que tenha se sedimentado no passado, tenha um prolongamento ou a possibilidade de sua repetição nos dias de hoje.

A necessidade de que a controvérsia acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos, explica André Ramos TAVARES, não significa a necessidade de se esperar pela multiplicação desmedida de processos idênticos ou semelhantes no STF.¹⁶⁸

39.4.3.3. Requisitos constitucionais

As exigências constitucionais necessárias para a edição de uma súmula vinculante podem ser divididas em formais subjetivas (iniciativa) e formais objetivas (quorum e publicação).

I) Iniciativa: A edição do enunciado de súmula pode ser feita de ofício, pelo próprio STF, ou mediante provocação (CF, art. 103-A). De acordo com a Lei 11.417/2006, em seu art. 3.°, os legitimados são os mesmos que podem propor a ADI (Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal), além do Defensor Público-Geral da União e de todos os Tribunais (Tribunais Superiores; Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios; Tribunais Regionais Federais; Tribunais Regionais do Trabalho; Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunais Militares).

O Município também poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo (Lei 11.417/2006, art. 3.°, § 1.°).

Os mesmos legitimados para propor a edição poderão solicitar a revisão ou o cancelamento do enunciado de súmula (CF, art. 103-A, § 2.° e Lei 11.417/2006, art. 3.°). Por existir procedimento específico, a ADPF não é admitida para esta finalidade, devido ao seu caráter subsidiário (Lei 9.882/1999, art. 4.o, § 1.o).¹⁶⁹

Em que pese a ausência de previsão legal para que a revisão ou cancelamento do enunciado de súmula possa ocorrer de oficio, André Ramos TAVARES sustenta que, por não ficar vinculado por suas próprias decisões, o STF poderá adotar um novo entendimento e, com base nele, propor, de ofício, uma nova súmula revogando a anterior.¹⁷⁰ Este argumento é reforçado pelo disposto no art. 5.° da Lei 11.417/2006, que prevê a possibilidade de revisão ou cancelamento, de ofício, quando revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante.¹⁷¹

Nas propostas que não houver formulado, o Procurador-Geral da República deverá manifestar-se previamente à edição, revisão ou cancelamento da súmula (Lei 11.417/2006, art. 2.°, § 2.°).

II) Quorum de aprovação e publicação: Para conferir o efeito vinculante a um enunciado de súmula, o Supremo Tribunal Federal deverá aprová-la por dois terços de seus membros (CF, art. 103-A). As atuais súmulas também poderão produzir efeito vinculante, desde que confirmadas pelo mesmo quorum (EC 45/2004, art. 8.°). Em ambos os casos, os efeitos começam a ser produzidos somente a partir da publicação na imprensa oficial.¹⁷²

39.4.3.4. Extensão dos efeitos

Quanto ao aspecto subjetivo, tal como ocorre nas decisões proferidas no controle abstrato de constitucionalidade, o enunciado da súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública, direta e indireta, de todas as unidades da federação (CF, art. 103-A). Ainda que o efeito vinculante atinja apenas os poderes públicos, de forma reflexa, ele acaba alcançando também os particulares em suas interações com aquele.

No caso da administração pública, é importante a edição de normas que assegurem a observância do entendimento sumulado, de forma a evitar o ajuizamento de reclamações perante o STF.

Ao contrário do que ocorre com os Ministros e as turmas, o pleno do STF não fica vinculado, podendo adotar formalmente uma mudança de orientação, revisando ou cancelando o enunciado.

Por sua vez, o Poder Legislativo poderá editar uma nova lei incompatível com o conteúdo do enunciado de súmula, hipótese em que será reaberta a discussão anteriormente encerrada por ela. Por essa razão, André Ramos TAVARES identifica a edição de uma nova lei contrária ao enunciado de súmula com efeito vinculante como uma espécie de legitimidade ativa indireta.¹⁷³

O enunciado da súmula corporifica as razões determinantes (ratio decidendi) que conduziram o Tribunal a formular o entendimento adotado. Por isso, quanto ao seu aspecto objetivo, o efeito vinculante deve abranger não apenas o texto do enunciado da súmula, mas também os motivos determinantes das reiteradas decisões que o originaram (transcendência dos motivos). Nesse sentido, Glauco Salomão LEITE destaca a importância de “que a vinculação se faça a partir do fundamento determinante desse conjunto de decisões reiteradas em um mesmo sentido que formaram a base da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional”, pois “sendo a súmula a síntese dessa jurisprudência, ela deve representar a sua própria ratio decidendi”.¹⁷⁴

No tocante ao aspecto espacial, em que pese a ausência de referência expressa ao Distrito Federal, tanto na Constituição (art. 103-A), quanto na Lei 11.417/2006 (art. 2.°), a súmula vinculante produz efeitos em todo o território brasileiro. Seria descabida uma interpretação no sentido de que a súmula produz efeitos nas esferas federal, estadual e municipal, mas não se aplica no Distrito Federal (CF, art. 32, § 1.°) ou mesmo nos Territórios que venham a ser criados.

Quanto ao aspecto temporal, em regra, a súmula produz eficácia imediata (ex nunc). No entanto, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, o STF poderá definir outro momento a partir do qual o enunciado passará a ter eficácia (modulação dos efeitos temporais).¹⁷⁵

Na hipótese de inobservância ou aplicação indevida da súmula, o ato administrativo poderá ser anulado ou a decisão judicial poderá ser cassada pelo STF mediante reclamação (CF, art. 103-A, § 3.°). Todavia, se o ato reclamado é anterior à decisão emanada da Corte Suprema, não há ofensa à autoridade da Súmula Vinculante.¹⁷⁶

Quando da aprovação da Súmula Vinculante 11, o STF adotou o entendimento de que todas as demais súmulas desta espécie possuem um efeito impeditivo de recurso. Este efeito permite aos Tribunais negar admissibilidade a Recursos Extraordinários e Agravos de Instrumento que tratem de tema estabelecido nas súmulas vinculantes, impedindo o seu encaminhamento ao STF.

39.4.3.5. Quadro: súmula vinculante

Aprovação, revisão ou cancelamento
I) de ofício
II) por provocação:
– PR; PGR; Governador; Mesas (CD, SF, AL, CL); OAB (CF); partido político (CN); confederação sindical ou entidade de classe (AN); DPGU; tribunais; Municípios

Objetivo
– resolver controvérsia sobre a validade, interpretação e eficácia de normas determinadas

Pressupostos constitucionais
I) reiteradas decisões sobre matéria constitucional;
II) controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica

Requisitos constitucionais
I) iniciativa: de ofício ou por provocação;
II) quorum de aprovação: 2/3 dos Ministros;
III) publicação (imprensa oficial)

Eficácia subjetiva
– efeito vinculante (PJ e AP)

Eficácia temporal
I) imediata (ex nunc)
II) possibilidade de modulação temporal (segurança jurídica ou excepcional interesse público)

Abreviaturas: AL = Assembleia Legislativa; AP = Administração Pública direta e indireta de todas as esferas; CD = Câmara dos Deputados; CL = Câmara Legislativa; CN = Congresso Nacional; DPGU = Defensor Público-Geral da União; OAB (CF) = Conselho federal da Ordem dos Advogados do Brasil; PGR = Procurador-Geral da República; PJ = Poder Judiciário; PR = Presidente da República; SF = Senado Federal.

39.4.4. Reclamação constitucional

O instituto da reclamação teve origem na jurisprudência, a partir da ideia dos implied powers atribuídos ao Supremo Tribunal Federal (Teoria dos poderes implícitos). Em 1957, a reclamação foi incorporada ao Regimento Interno do Tribunal, com base na competência que lhe era atribuída pela Constituição de 1946. Posteriormente, os dispositivos do Regimento Interno que estabeleciam a disciplina processual dos feitos de competência do STF passaram a ter força de lei conferida pela Constituição de 1967, até que, com o advento da Constituição de 1988, a reclamação passou a ter status constitucional, ao ser expressamente consagrada dentro da competência originária do STF (CF, art. 102, I, l) e do STJ (CF, art. 105, I, f).¹⁷⁷

Por acarretar alterações em decisões tomadas em processo jurisdicional e pelo fato de sua decisão produzir coisa julgada, atualmente está pacificado o entendimento de que se trata de uma medida jurisdicional, e não mera medida administrativa, conforme sustentado outrora por aqueles que identificavam o instituto com a correição parcial.¹⁷⁸

No que se refere à sua natureza jurídica, a posição dominante parece ser no sentido de se tratar de uma ação propriamente dita (Pontes de Miranda), apesar da inexistência de um consenso sobre o tema, conforme pode ser conferido no voto do Min. Celso de Mello:

A reclamação, qualquer que seja a qualificação que se lhe dê – ação (Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonça Lima, “O Poder Judiciário e a Nova Constituição”, p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, “O processo no Supremo Tribunal Federal”, vol. 1/280), incidente processual (Moniz de Aragão, “A Correição Parcial”, p. 110, 1969), medida de Direito Processual Constitucional (José Frederico Marques, “Manual de Direito Processual Civil”, vol. 3.°, 2.ª parte, p. 199, item n. 653, 9.ª ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ 112/518-522) – configura, modernamente, instrumento de extração constitucional, inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504) [...].¹⁷⁹

O instituto da reclamação possui uma dupla função de ordem político-jurídica consistente na preservação da competência e na garantia da autoridade das decisões do STF e do STJ. Sua finalidade, adverte a Min. Cármen Lúcia, não é antecipar julgados, atalhar julgamentos ou fazer sucumbir decisões sem que se atenha à legislação processual específica qualquer discussão ou litígio a ser solucionado juridicamente, razão pela qual se exige, para seu cabimento, a analogia absoluta entre a decisão paradigma supostamente descumprida e a situação na qual se alegue o seu descumprimento.¹⁸⁰

A legitimidade ativa foi consideravelmente ampliada, sendo atribuída a toda e qualquer pessoa afetada por decisão de órgãos do Poder Judiciário ou da Administração Pública, contrária ao julgado do STF (Lei 8.038/90, art. 13). Caso o precedente violado tenha sido fixado em julgamento de alcance subjetivo, somente têm legitimidade as partes que compuseram a relação processual do aresto.¹⁸¹ O STF, superando posicionamento anteriormente adotado,¹⁸² “reconheceu a legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para ajuizar reclamação no Supremo Tribunal, sem que se exija a ratificação da inicial pelo PGR”. Este, enquanto Chefe do Ministério Público da União, não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual.¹⁸³

Nos termos do RISTF (art. 161), caso a reclamação seja julgada procedente, poderá o Tribunal ou a Turma, se for o caso: a) avocar o conhecimento do processo em que se verifique usurpação de sua competência; b) ordenar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso para ele interposto; c) cassar a decisão exorbitante de seu julgado ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição.

O objeto da reclamação pode ser qualquer ato, administrativo ou judicial (com exceção dos emanados do próprio STF),¹⁸⁴ que desafie a competência ou a exegese constitucional consagrada pelo STF, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua.¹⁸⁵ Não se admite, no entanto, pedido de caráter preventivo como objeto desta ação.¹⁸⁶

Dentre os temas suscitados em sede de reclamação, no que se refere à preservação da competência do STF, incluem-se os relacionados a conflitos federativos (entre Estados-membros ou entre estes e a União),¹⁸⁷ abertura de inquérito ou oferecimento de denúncia contra autoridade com prerrogativa de foro no STF,¹⁸⁸ decisões proferidas no âmbito dos juizados especiais que negam seguimento a recurso extraordinário¹⁸⁹ e utilização de ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade.¹⁹⁰

A reclamação proposta com o intuito de garantir a autoridade das decisões do STF tem sido utilizada para assegurar a eficácia não apenas de decisões dotadas de efeito vinculante (ADI, ADC, ADPF, súmula vinculante),¹⁹¹ mas também daquelas proferidas em habeas corpus¹⁹² e em recurso extraordinário.¹⁹³ Entretanto, não cabe reclamação para questionar violação a súmula destituída de efeito vinculante.¹⁹⁴

O procedimento utilizado na reclamação está consagrado no RISTF (arts. 156 a 162) e na Lei 8.038/90 (arts. 13 a 18).

39.5. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Superior Tribunal de Justiça, órgão incumbido da proteção do ordenamento jurídico federal, é composto por 33 Ministros nomeados pelo Presidente da República, após a aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado. Os Ministros são escolhidos dentre Juízes dos Tribunais Regionais Federais (um terço), Desembargadores dos Tribunais de Justiça (um terço), advogados e membros do Ministério Público (um terço) (CF, art. 104, parágrafo único, I e II).

Os requisitos exigidos são: notável saber jurídico, reputação ilibada e idade superior a 35 e inferior a 65 anos (CF, art. 104, parágrafo único). Diversamente do STF, os Ministros do STJ não precisam ser brasileiros natos.

39.5.1. Competências

A competência do Superior Tribunal de Justiça foi atribuída em três níveis: originária, recursal ordinária e recursal especial.

Tais competências estão enumeradas taxativamente pela Constituição, só podendo ser ampliadas por emenda constitucional. No caso das competências originárias atribuídas pela Constituição da República aos tribunais, não pode a lei, nem mesmo convenção internacional, estabelecer a possibilidade de recurso ordinário, porquanto nessas hipóteses, ou a própria Constituição o previu (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4.°, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, o proibiu.¹⁹⁵

A exemplo do que ocorre com todos os demais órgãos jurisdicionais, o STJ também pode exercer, mesmo de ofício, o controle difuso de constitucionalidade. Todavia, em sede de recurso especial (CF, art. 105, III), não lhe é dado rever questão constitucional decidida por tribunal inferior, uma vez que esta deve ser suscitada perante o STF, por meio da interposição de recurso extraordinário (CF, art. 102, III). No caso de interposição simultânea de RE e REsp, a revisão pelo STJ da decisão do tribunal inferior no tocante à questão constitucional usurparia a competência do STF. Caso contrário – isto é, não tendo ocorrido a interposição do recurso extraordinário –, a decisão ressuscitaria matéria preclusa.¹⁹⁶ Portanto, o STJ pode reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, inclusive em sede de recurso especial, desde que a mesma questão constitucional não tenha sido objeto da decisão proferida pelo Tribunal de origem, hipótese na qual a impugnação deverá ser feita mediante a interposição de recurso extraordinário perante o STF.¹⁹⁷

39.5.1.1. Proteção do ordenamento jurídico federal

Cabe ao STJ julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de Justiça, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;¹⁹⁸ b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou, c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (CF, art. 105, III).¹⁹⁹

O termo causa empregado no dispositivo compreende qualquer questão federal resolvida em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, Distrito Federal e Territórios, ainda que mediante decisão interlocutória.²⁰⁰

Da decisão proferida pelo STJ no recurso especial só caberá recurso extraordinário se a questão constitucional for nova, ou seja, diversa daquela resolvida pela instância ordinária.²⁰¹

39.5.1.2. Crimes comuns e de responsabilidade

O STJ possui competência originária para processar e julgar: nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal; nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (CF, art. 105, I, a). Esta competência exerce vis atractiva, atraindo o processo do corréu.²⁰² No caso dos crimes comuns, a competência compreende as infrações eleitorais, contravenções penais e crimes dolosos contra a vida.²⁰³ A incumbência para a propositura da ação penal nos casos de competência originária do STJ é atribuída ao Procurador-Geral da República (LC 75/1993, art. 48, II).²⁰⁴

Os Governadores dos Estados e do Distrito Federal são as únicas autoridades, dentre as mencionadas, submetidas a julgamento pelo STJ apenas nos crimes comuns. Nesses casos, a instauração da persecução penal dependerá de autorização da Assembleia Legislativa.²⁰⁵ Em se tratando de crime de responsabilidade, a competência para julgar o Governador será de um Tribunal Especial, composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate (Lei 1.079/1950, art. 78, § 3.°).

39.5.1.3. Tutela das liberdades constitucionais

39.5.1.3.1. Mandado de segurança e habeas data

O STJ tem competência originária para processar e julgar o mandado de segurança e o habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (CF, art. 105, I, b). Este rol de autoridades e órgãos é taxativo (numerus clausus) e não admite interpretação extensiva.²⁰⁶

Compete-lhe julgar, por meio de sua competência recursal ordinária, os mandados de segurança decididos em única instância por TRF ou TJ, se a decisão for denegatória (CF, art. 105, II, b). O STJ não possui esta competência no caso de habeas data.

39.5.1.3.2. Habeas corpus

O processo e julgamento de habeas corpus será de competência originária do STJ quando o coator ou o paciente forem autoridades julgadas por ele nos crimes comuns, ou seja: Governadores; membros do MPU que oficiem perante tribunais; Desembargadores; membros de TCE e TCM.

Quando o paciente for Ministro de Estado ou Comandante das Forças Armadas, a competência originária para processar e julgar o habeas corpus caberá ao STF (CF, art. 102, I, d), órgão competente para julgá-los nos crimes comuns (CF, art. 102, I, c). No entanto, quando for autoridade coatora, a competência originária será do STJ (CF, art. 105, I, c).

Em sua competência recursal ordinária, cabe ao STJ julgar habeas corpus decidido em única ou última instância por TRF ou TJ, quando a decisão for denegatória (CF, art. 105, II, a).

39.5.1.3.3. Mandado de injunção

A competência originária do STJ para processar e julgar o mandado de injunção é residual. Ressalvadas as competências do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, q), da Justiça Eleitoral (CF, art. 121, § 4.°, V), dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, a competência será do STJ.

Tal como ocorre com o habeas data, o STJ não possui competência recursal ordinária para julgar mandado de injunção.

39.5.1.4. Litígios e conflitos

O STJ possui competência originária para processar e julgar conflitos de atribuições, entre autoridades administrativas e judiciárias, e, conflitos de competência, entre autoridades judiciárias.

Os conflitos de competência serão processados e julgados pelo STJ quando envolverem tribunais, tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos (CF, art. 105, I, d). Entretanto, no caso de conflito envolvendo Tribunais Superiores, a competência será do STF (CF, art. 102, I, o).²⁰⁷

Os conflitos de atribuições envolvendo autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e as da União, também estão incluídos na competência originária do STJ (CF, art. 105, I, g).

No caso de litígio envolvendo Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa residente ou domiciliada no País, a competência originária é dos juízes federais (CF, art. 109, II), cabendo ao STJ julgar a causa mediante recurso ordinário (CF, art. 105, II, c). Vale lembrar que, se o litígio ocorrer entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território, a competência originária para processá-lo e julgá-lo será do STF (CF, art. 102, I, e).

39.5.1.5. Outras competências

Entre as competências originárias conferidas ao STJ, encontram-se, ainda, a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados, bem como a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (CF, art. 105, I, e e f). A fim de assegurar a uniformização da legislação federal, evitando interpretações divergentes, é cabível reclamação contra decisão proferida por Turma de Uniformização da Jurisprudência ou por turma recursal dos Juizados Especiais quando o entendimento adotado contrariar a jurisprudência do STJ sobre a matéria.²⁰⁸ O processamento das reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi regulamentado pela Corte na Resolução 12, de 14.12.2009.

Atribuída originariamente ao STF, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias foi transferida para o STJ (CF, art. 105, I, i) pela EC 45/2004.

39.6. TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E JUÍZES FEDERAIS

A Justiça Federal foi reinstituída em 1965, pelo Ato Institucional 2, e mantida pela Constituição de 1988, que ampliou suas competências. Formada por Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, divide-se em seções judiciárias correspondentes a cada Estado da federação e ao Distrito Federal, com sede na respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei (CF, art. 110).

Na hipótese de criação de Território Federal, caberá aos Juízes da justiça local a jurisdição e as atribuições cometidas aos Juízes Federais, na forma da lei (CF, art. 110, parágrafo único).

O Ato das Disposições Transitórias (CF, art. 27, § 6.°) criou cinco Tribunais Regionais Federais com as seguintes sedes fixadas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos:

1.ª Região – Sede: Brasília; Jurisdição: Distrito Federal, Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Piauí, Rondônia e Roraima;

2.ª Região – Sede: Rio de Janeiro; Jurisdição: Rio de Janeiro e Espírito Santo;

3.ª Região – Sede: São Paulo; Jurisdição: São Paulo e Mato Grosso do Sul;

4.ª Região – Sede: Porto Alegre; Jurisdição: Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina;

5.ª Região – Sede: Recife; Jurisdição: Estados do Nordeste.

Com o advento da Emenda Constitucional 73, de 17 de junho de 2013, foram criados mais quatro Tribunais:

6.ª Região – Sede: Curitiba; Jurisdição: Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul;

7.ª Região – Sede: Belo Horizonte; Jurisdição: Minas Gerais;

8.ª Região – Sede: Salvador; Jurisdição: Bahia e Sergipe; e,

9.ª Região – Sede: Manaus; Jurisdição: Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.

Embora um dos dispositivos contidos na EC 73/2013 estabeleça que esses Tribunais Regionais Federais devem ser instalados no prazo de seis meses, a contar da promulgação da Emenda, foi concedida liminar pelo Presidente do STF (ADI 5.017/DF) suspendendo os efeitos da emenda constitucional até a manifestação do Plenário.

A finalidade de ampliar progressivamente o acesso à Justiça Federal em todas as fases do processo pode ser constatada na criação de Varas Federais em diversas cidades do interior, bem como nas inovações introduzidas pela EC 45/2004, seja determinando aos Tribunais Regionais Federais a instalação de Justiça itinerante (CF, art. 107, § 2.°), seja autorizando o funcionamento descentralizado desses Tribunais por meio de Câmaras regionais (CF, art. 107, § 2.°). Ademais, merecer ser destacada a crescente atuação dos juizados especiais federais, competentes para o julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade (com valor não superior a 60 salários mínimos) e das infrações penais de menor potencial ofensivo de competência da Justiça Federal (CF, art. 98).

39.6.1. Composição

Os Juízes Federais, membros da Justiça Federal de primeira instância, ingressam no cargo inicial da carreira como Juízes substitutos, mediante concurso público de provas e títulos promovido pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, com participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeações, a ordem de classificação (CF, art. 93, I).

Cada Tribunal Regional Federal é composto por, no mínimo, 7 Juízes, recrutados, se possível, na respectiva Região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos, sendo: I) um quinto dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de 10 anos de carreira; e, II) os demais mediante promoção de Juízes Federais com mais de 5 anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente (CF, art. 107).

39.6.2. Competência

A competência da Justiça Federal, que, por natureza, envolve causas de interesse da União, foi ampliada e diversificada pela Constituição de 1988.²⁰⁹

39.6.2.1. Litígios e conflitos

A competência dos Juízes Federais para processar e julgar conflitos e litígios ocorre nas causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III), bem como nas que envolvam Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País (CF, art. 109, II). Neste caso, o melhor entendimento é no sentido de não ser cabível recurso de apelação para o respectivo Tribunal Regional Federal (CF, art. 108), mas, diretamente, recurso ordinário para o STJ (CF, art. 105, II, c), uma vez que se trata de norma especial.

Aos Tribunais Regionais Federais cabe processar e julgar originariamente os conflitos de competência entre Juízes Federais vinculados ao Tribunal (CF, art. 108, I, e).

39.6.2.2. Competência criminal

A competência criminal da Justiça Federal abrange:

a) crimes políticos (CF, art. 109, IV). Neste caso, da decisão proferida pelo Juiz Federal não caberá apelação para o Tribunal Regional Federal, mas sim recurso ordinário diretamente para o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, II, b);

b) infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, exceto no caso de contravenções e infrações penais de competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (CF, art. 109, IV);²¹⁰

c) crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (CF, art. 109, V);²¹¹

d) crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira (CF, art. 109, VI). No que se refere aos crimes contra a organização do trabalho, o entendimento adotado pelo STF tem sido de que a competência da Justiça Federal abrange apenas os crimes ofensivos ao sistema de órgãos e institutos destinados a preservar, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, não se estendendo àqueles praticados contra o trabalhador em si, cuja competência é da Justiça comum.²¹² Os delitos decorrentes de greve que tenham reflexos na ordem pública são considerados crimes contra a organização do trabalho;²¹³

e) crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (CF, art. 109, IX);

f) crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (CF, art. 109, X).

A Constituição de 1988 atribuiu aos Tribunais Regionais Federais competência originária para processar e julgar os Juízes Federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 108, I, a).

Na hipótese de concurso de infrações penais de jurisdições originárias diversas, a competência da JF para uma delas atrai, por conexão ou continência, a competência para o julgamento das demais.²¹⁴

39.6.2.3. Tutela das liberdades constitucionais e direitos humanos

Compete aos Juízes Federais processar e julgar as seguintes ações constitucionais:

a) os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição (CF, art. 109, VII);

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais (CF, art. 109, VIII).

A Constituição atribuiu competência originária aos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz Federal (CF, art. 108, I, c e d).

Com a finalidade de assegurar uma proteção efetiva aos direitos humanos e o cumprimento das obrigações assumidas pelo Brasil em tratados internacionais, a Emenda Constitucional 45/2004 criou a possibilidade de um incidente de deslocamento de competência da Justiça comum para a Justiça Federal, nas hipóteses em que ficar configurada grave violação de direitos humanos. O incidente poderá ser suscitado pelo Procurador-Geral da República, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou do processo (CF, art. 109, V-A e § 5.°). Esta medida possui um caráter excepcional e só poderá ser admitida em casos de extrema gravidade, quando houver a demonstração concreta do risco de não cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte.²¹⁵

39.6.2.4. Outras competências

Dentre as competências atribuídas aos Juízes Federais, encontram-se, ainda, a de processar e julgar:

I) as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (CF, art. 109, I). Segundo o entendimento adotado pelo STF, o interesse deve ser direto e específico e não meramente genérico ou reflexo;²¹⁶

II) a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização (CF, 109, X);

III) a disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI). Introduzida pela Constituição de 1988, esta competência será da Justiça Federal apenas quando envolver questões relacionadas a direitos ou interesses indígenas típicos. No caso de crimes ocorridos em reserva indígena, ou crimes comuns praticados por índios ou contra índios, sem qualquer vínculo com sua etnia, grupo ou comunidade, a competência será da Justiça Estadual.²¹⁷

Aos Tribunais Regionais Federais foi atribuída competência originária para processar e julgar as ações rescisórias de julgados seus ou dos Juízes Federais da Região (CF, art. 108, I, b) e competência recursal para julgar as causas decididas pelos Juízes Federais e pelos Juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição (CF, art. 108, II).

39.6.3. Foro das causas de interesse da União

A Constituição de 1988 adotou a regra geral (“domicílio do réu”) ao estabelecer a competência territorial para as causas ajuizadas pela União, as quais deverão ser aforadas na seção judiciária onde a outra parte tiver domicílio (CF, art. 109, § 1.°).

As ações propostas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária: I) em que for domiciliado o autor; II) onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda; III) onde esteja situada a coisa; ou, ainda, IV) no Distrito Federal (CF, art. 109, § 2.°). Esta regra se aplica também às autarquias federais.²¹⁸

As ações previdenciárias, envolvendo previdência social e segurado, poderão ser processadas e julgadas na Justiça Estadual sempre que a comarca na qual o segurado ou beneficiário tem o seu domicílio não seja sede de vara do juízo federal. A Constituição autoriza a criação de lei permitindo que outras causas também sejam processadas e julgadas pela Justiça comum. Em qualquer dos casos, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal da área de jurisdição do juiz de primeiro grau (CF, art. 109, §§ 3.° e 4.°).

39.7. TRIBUNAIS E JUÍZES DO TRABALHO

O surgimento da Justiça do Trabalho, assim como da legislação trabalhista, ocorreu a partir de reivindicações feitas pela classe operária, sob a influência dos princípios de proteção ao trabalhador, defendidos pelo Papa Leão XIII em sua encíclica Rerum Novarum (1891).

No Brasil, apesar de instituída pela Constituição de 1934 (art. 122), a Justiça do Trabalho só foi efetivamente instalada em 1.° de maio de 1941. Vinculada originariamente ao Ministério do Trabalho, a partir da Constituição de 1946 passou a integrar o Poder Judiciário (art. 94, V) e, por conseguinte, a desempenhar uma função jurisdicional visando à solução de conflitos decorrentes das relações trabalhistas.

Na Constituição de 1988, a Justiça do Trabalho foi estruturada com os seguintes órgãos (CF, art. 111): I) Tribunal Superior do Trabalho; II) Tribunais Regionais do Trabalho; e, III) Juntas de Conciliação e Julgamento. Com o advento da EC 24/1999, as Juntas de Conciliação e Julgamento foram substituídas por Juízes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdição nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).

As Varas da Justiça do Trabalho são criadas por lei, podendo ser atribuída sua jurisdição aos Juízes de Direito nas comarcas não abrangidas por elas. Em todo caso, o recurso será sempre para o Tribunal Regional do Trabalho (CF, art. 112). A Lei 10.770/2003 dispõe sobre a criação de Varas do Trabalho nas Regiões da Justiça do Trabalho, define jurisdições e dá outras providências.

A constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho deverão ser estabelecidas por lei (CF, art. 113).

39.7.1. Composição

A EC 45/2004 introduziu uma série de modificações em relação aos critérios de escolha dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, órgão de cúpula da Justiça trabalhista. Com as novas regras, os 27 Ministros serão nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, observados os requisitos etário (mais de 35 e menos de 65 anos de idade) e de nacionalidade (brasileiros natos ou naturalizados). A escolha deverá ser feita na seguinte proporção: 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício (quinto constitucional); e os demais, dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior (CF, art. 111-A, I e II).

Junto ao TST, funcionarão: I) a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; e, II) o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeito vinculante (CF, art. 111-A, § 2.°, I e II).

A composição dos Tribunais Regionais do Trabalho, também alterada pela EC 45/2004, deve ser de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República, observados os requisitos etário (mais de 35 e menos de 65 anos de idade) e de nacionalidade (brasileiros natos ou naturalizados), na seguinte proporção: 1/5 dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 anos de efetivo exercício (quinto constitucional); e, os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente (CF, art. 115, I e II).

A Constituição determina aos Tribunais Regionais do Trabalho a instalação da justiça itinerante e permite, com o fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo, o funcionamento descentralizado do Tribunal por meio de Câmaras regionais (CF, art. 115, §§ 1.° e 2.°).

39.7.2. Competência

A Justiça do Trabalho teve sua competência profundamente alterada pela EC 45/2004, sendo-lhe conferidas novas atribuições.²¹⁹ Além das controvérsias decorrentes das relações de trabalho, na forma da lei (CF, art. 114, IX), compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

a) ações oriundas das relações de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (CF, art. 114, I). Como “entes de direito público externo”, devem ser entendidas as representações diplomáticas de outros países, sendo da competência da Justiça do Trabalho examinar e decidir as relações de trabalho envolvendo brasileiros e essas representações estrangeiras.²²⁰ Esta competência abrange apenas os dissídios sujeitos à legislação trabalhista, não se estendendo às relações submetidas ao regime estatutário, as quais são de competência da Justiça Federal.²²¹ O dissídio individual – cujos interesses envolvidos são concretos – é aquele que se funda no contrato individual de trabalho, sendo que a sentença produz efeitos apenas entre as partes envolvidas na relação jurídica processual. Por sua vez, o dissídio coletivo – cujo objetivo é estabelecer normas e condições de trabalho – é o que envolve interesse genérico e abstrato da categoria de trabalhadores, sendo que os efeitos da sentença se estendem, indistintamente, a todos os membros da categoria. Segundo a jurisprudência do STF, as cláusulas deferidas em sentença normativa proferida em dissídio coletivo só podem ser impostas se encontrarem suporte na lei.²²²

b) ações que envolvam exercício do direito de greve (CF, art. 114, II). Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito (CF, art. 114, § 3.°). De acordo com o verbete editado pelo STF, “a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada” (Súmula Vinculante 23/STF);

c) ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores (CF, art. 114, III). Com o advento da EC 45/2004, a competência para dirimir controvérsia em torno de representação sindical foi transferida da Justiça Comum para a Justiça do Trabalho, tendo o STF reconhecido a competência residual dos Tribunais de Justiça e do STJ para apreciar os recursos nessa matéria, no caso de decisões da Justiça Comum proferidas anteriormente à promulgação desta Emenda. Ainda segundo o Supremo, a discussão relativa à legitimidade do sindicato para receber a contribuição sindical representa matéria funcional à atuação sindical, enquadrando-se, assim, neste dispositivo;²²³

d) mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição (CF, art. 114, IV). Oportuno observar que a Constituição da República não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais;²²⁴

e) conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o (CF, art. 114, V);

f) as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho (CF, art. 114, VI). Modificando seu posicionamento anterior, o STF editou enunciado de súmula com efeito vinculante nos seguintes termos: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04” (Súmula Vinculante 22/STF);

g) as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho (CF, art. 114, VII);

h) execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir (CF, art. 114, VIII).

A Constituição dispõe que, caso frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros, sendo facultado o ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica na hipótese de recusa das partes à negociação coletiva ou à arbitragem. Nesta hipótese, caberá à Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (CF, art. 114, §§ 1.° e 2.°). O dissídio coletivo pressupõe uma negociação coletiva entre os sindicatos.

39.7.2.1. Competência dos Tribunais do Trabalho

As competências dos Tribunais do Trabalho não foram estabelecidas diretamente pela Constituição.

Os Tribunais Regionais do Trabalho têm sua competência estabelecida pelos arts. 678 a 680 da CLT (Decreto-lei 5.452/1943). Das decisões proferidas por esses Tribunais cabe recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho.

A competência do Tribunal Superior do Trabalho está contida no art. 702 da CLT e na Lei 7.701/1988, que dispõem sobre a especialização de Turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos e dá outras providências.²²⁵ As decisões proferidas pelo TST, em regra, são irrecorríveis. No entanto, admitem-se duas hipóteses de interposição de recurso para o STF: i) recurso ordinário, no caso de decisões denegatórias proferidas em única instância pelo Tribunal em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção (CF, art. 102, II, a); e, ii) recurso extraordinário, nas hipóteses previstas na Constituição (CF, art. 102, III).

39.8. TRIBUNAIS E JUÍZES ELEITORAIS

A Revolução de 1930 teve como um de seus princípios informadores a moralização do sistema eleitoral e influenciou diretamente na elaboração do Código Eleitoral de 1932. Além da criação da Justiça Eleitoral, este introduziu o voto secreto, o voto feminino, o sistema de representação proporcional e os partidos políticos, apesar de ainda admitir candidaturas avulsas.

Contemplada pela Constituição de 1934, fruto da Revolução Constitucionalista de 1932, a Justiça Eleitoral foi extinta em 1937 pela Constituição do Estado Novo (“Constituição polaca”), outorgada por Getúlio Vargas, que também aboliu os partidos políticos existentes, suspendeu as eleições livres e estabeleceu eleição indireta para Presidente da República.

O ressurgimento da Justiça Eleitoral ocorreu com a edição do Decreto-lei 7.586/1945 e com a posterior consagração na Constituição de 1946.

39.8.1. Estrutura e composição

Contemplada na Constituição de 1988, a estrutura básica da Justiça Eleitoral compreende os seguintes órgãos: Tribunal Superior Eleitoral (TSE); Tribunais Regionais Eleitorais (TRE); Juízes Eleitorais; e Juntas Eleitorais (CF, art. 118).

Diversamente de outros órgãos do Poder Judiciário, a composição da Justiça Eleitoral conta com a participação de juízes de outros tribunais e advogados, não lhe sendo aplicada a regra referente ao quinto constitucional (CF, art. 94).

O Tribunal Superior Eleitoral, órgão de cúpula da Justiça Eleitoral, é composto por, no mínimo, 7 membros, cuja escolha ocorre: I) mediante eleição, pelo voto secreto, de 3 juízes dentre os Ministros do STF²²⁶ e de 2 juízes dentre os Ministros do STJ; e, II) por nomeação, do Presidente da República, de 2 Juízes dentre 6 advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 119).

O Presidente e o Vice-Presidente do TSE são eleitos por seus membros dentre os Ministros do STF, e o Corregedor, dentre os Ministros do STJ (CF, art. 119, parágrafo único).

Os Tribunais Regionais Eleitorais, com sede na Capital de cada Estado e no Distrito Federal, serão compostos por 7 membros, escolhidos da seguinte forma: I) mediante eleição, pelo voto secreto, de 2 juízes dentre os desembargadores do TJ e de 2 juízes dentre juízes de direito escolhidos pelo TJ; II) por escolha, feita pelo TRF, de 1 juiz do próprio Tribunal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de Juiz Federal; e III) por nomeação, do Presidente da República, de 2 juízes, dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo TJ (CF, art. 120).

O Presidente e o Vice-Presidente serão eleitos por seus membros dentre os desembargadores (CF, art. 120, § 2.°).

A idade limite de 70 anos, prevista para os membros dos demais tribunais, não se aplica aos representantes dos advogados na Justiça Eleitoral.

Os membros do TSE e dos TREs, salvo motivo justificado, servirão por 2 anos, no mínimo, nunca por mais de dois biênios consecutivos, e terão substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria (CF, art. 121, § 2.°).

Os Juízes Eleitorais são os próprios Juízes de Direito da organização judiciária dos Estados ou do Distrito Federal. A composição das Juntas Eleitorais foi remetida pela Constituição à lei complementar (CF, art. 121).²²⁷

Os membros dos Tribunais Eleitorais, os Juízes de Direito e os integrantes das Juntas Eleitorais, no exercício de suas funções e no que lhes for aplicável, gozarão de plenas garantias e serão inamovíveis (CF, art. 121, § 1.°).

39.8.2. Competência

A Constituição de 1988 estabelece que a organização e a competência da Justiça Eleitoral serão dispostas em lei complementar (CF, art. 121),²²⁸ apesar de fazer menção expressa a algumas de suas atribuições, tais como a impugnação de mandato eletivo (CF, art. 14, § 10), prestação de contas dos partidos políticos (CF, art. 17, III), inelegibilidade ou expedição e anulação de diploma, bem como a decretação de perda de mandato eletivo (CF, art. 121, § 4.°, III e IV).²²⁹ Além da competência jurisdicional, a Justiça Eleitoral é dotada ainda de ampla atribuição administrativa no que se refere ao processo eleitoral.

O Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) elenca a competência do Tribunal Superior Eleitoral (arts. 22 e 23), dos Tribunais Regionais Eleitorais (arts. 29 e 30), dos Juízes Eleitorais (art. 35) e das Juntas Eleitorais (art. 40).

As decisões proferidas pelo Tribunal Superior Eleitoral são irrecorríveis, salvo as que contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança (CF, art. 121, § 3.°). Há, portanto, duas hipóteses nas quais é admitida a interposição de recurso para o STF: i) recurso ordinário, no caso das decisões denegatórias proferidas em única instância pelo TSE em habeas corpus ou mandado de segurança (CF, art. 102, II, a). Nesse caso, o recurso será julgado pelo Pleno (RISTF, art. 6.°, III, a), diversamente do que ocorre com os recursos ordinários interpostos contra decisões dos demais Tribunais Superiores, os quais são julgados pelas Turmas do STF; e, ii) recurso extraordinário, quando a decisão recorrida contrariar a Constituição (CF, art. 102, III, a). O prazo para interposição de RE contra decisão do TSE é de três dias, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento (Lei 6.055/74, art. 12).²³⁰

As decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais são recorríveis apenas quando: I) proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei; II) ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais Tribunais Eleitorais; III) versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; IV) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; V) denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção (CF, art. 121, § 4.°).

39.9. TRIBUNAIS E JUÍZES MILITARES

39.9.1. Estrutura e composição

A estrutura da Justiça Militar compreende o Superior Tribunal Militar (STM) e os Tribunais e Juízes Militares instituídos em lei (CF, art. 122).

O Superior Tribunal Militar, órgão de cúpula dessa Justiça, é composto por 15 Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo 10 militares e 5 civis.

Os Ministros militares serão: I) 3 dentre oficiais-generais da Marinha; II) 4 dentre oficiais-generais do Exército; e, III) 3 dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira (CF, art. 123).

Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros, maiores de 35 anos, sendo: I) 3 dentre advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de 10 anos de atividade profissional; e II) 2, por escolha paritária, dentre juízes-auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar (art. 123, parágrafo único).

Não se aplica à composição do STM a regra do quinto constitucional (CF, art. 94).

39.9.2. Justiça Militar da União

De acordo com a Constituição, cabe à lei dispor sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar (CF, art. 124, parágrafo único).

A Lei 8.457/1992 organiza a Justiça Militar da União e o funcionamento de seus serviços auxiliares, estruturando-a por meio dos seguintes órgãos (art. 1.°): I) Superior Tribunal Militar; II) Auditoria de Correição; III) Conselhos de Justiça; e, IV) Juízes-Auditores e Juízes-Auditores Substitutos.²³¹

A competência da Justiça Militar da União se restringe ao processo e julgamento dos crimes militares definidos em lei (CF, art. 124), não abrangendo matérias de natureza civil ou disciplinar e nem crimes praticados contra militares.²³² Os crimes militares praticados em tempo de paz ou em tempo de guerra estão definidos no Código Penal Militar (Decreto-Lei 1.001/1969, arts. 9.° e 10). As normas referentes ao processo e julgamento estão dispostas no Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei 1.002/1969).

39.10. TRIBUNAIS DE JUSTIÇA E JUÍZES ESTADUAIS

A organização da Justiça estadual cabe aos respectivos Estados-membros, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal (CF, art. 125).

A competência dos Tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, cabendo ao Tribunal de Justiça a iniciativa da lei de organização judiciária (CF, art. 125, § 1.°).²³³

A fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo, a Constituição autoriza a atuação descentralizada do Tribunal de Justiça estadual, mediante criação de Câmaras regionais (CF, art. 125, § 6.°), e determina a instalação da justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários (CF, art. 125, § 7.°).

Compete ao respectivo Tribunal de Justiça processar e julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público estadual, nos crimes comuns e de responsabilidade (CF, art. 96, III). Quando praticados por desembargadores, a competência será do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, a).

Cabe aos Estados instituir a representação de inconstitucionalidade (ou ação direta de inconstitucionalidade) de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual,²³⁴ vedada a atribuição da legitimidade ativa a um único órgão (CF, art. 102, § 2.°). Não há qualquer impedimento de que o legislador constituinte estadual adote, ainda, a ação de inconstitucionalidade por omissão, como já ocorre em diversos Estados, ou mesmo a ação declaratória de constitucionalidade.²³⁵

39.10.1. Justiça Militar estadual

No âmbito dos Estados federados, poderá ser criada por lei estadual, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual. Esta deve ser constituída, em primeiro grau, pelos Juízes de Direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a 20 mil integrantes (CF, art. 125, § 3.°). Até o momento, apenas os Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul possuem Tribunais de Justiça Militar.

Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (CF, art. 125, § 4.°).²³⁶

Três aspectos devem ser destacados em relação à competência desta Justiça especializada: I) restringe-se ao processo e julgamento de militares (não abrange civis); II) diversamente da Justiça Militar da União, cuja competência é restrita aos crimes militares (CF, art. 124), com o advento da EC 45/2004, além destes, a Justiça Militar estadual poderá processar e julgar também ações judiciais contra atos disciplinares militares; III) a competência para o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida praticados por militares será da Justiça Militar, se a vítima for outro militar, ou, da Justiça comum, se a vítima for civil (CPM, art. 9.°, parágrafo único, e CPPM, art. 82).

A EC 45/2004 atribuiu aos juízes de direito do juízo militar a competência para processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho da Justiça, sob a presidência de Juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares (CF, art. 125, § 5.°).

¹ CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et alii. Teoria geral do processo, p. 154.

² Os Tribunais de Alçada existentes no âmbito estadual foram extintos pela EC 45/2004.

³ O Tribunal de Justiça Militar poderá ser criado nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes (CF, art. 125, § 3.°).

⁴ Cf. item 39.2.5 (Quinto constitucional).

⁵ LC 101/2000, arts. 18 e 19 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

⁶ STF – MS 27.958/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski (17.05.2012).

⁷ STF – ADI (MC) 3.126, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 06.05.2005).

⁸ No julgamento do Mandado de Segurança impetrado contra esta norma proibitiva de efeitos concretos (inaplicabilidade da Súmula 266/STF), o STF decidiu que: I) a vedação é aplicável no ambiente de cargos ou funções privadas; II) a magistratura demanda exclusividade de desempenho, sendo impossível imaginar que um juiz possa exercer legitimamente atividades inerentes a outro cargo ou função, pública ou privada, retirando horas de dedicação própria e obrigatória ao exercício do cargo de magistrado, sem prejuízo de suas atribuições constitucionais; e, III) a despeito de não compor a Administração Pública, a Justiça Desportiva tem a peculiar condição de ser constitucionalmente prevista, desempenhando função quase estatal. Tendo em vista a possibilidade de o Poder Judiciário conhecer, ainda que subsidiária e sucessivamente, de controvérsias postas à decisão da Justiça Desportiva (CF, art. 217, §§ 1.° e 2.°), caso fosse permitido ao juiz integrar os seus quadros, haveria um impedimento de desempenhar o seu mister constitucional na hipótese de causa superveniente, já apreciada por ele, a ser julgada no âmbito jurisdicional de sua competência (STF – MS 25.938/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 24.04.2008).

⁹ STF – ADI 954, rel. Min. Gilmar Mendes (24.02.2011).

¹⁰ STF – ADI 3.460/DF, rel. Min. Carlos Britto.

¹¹ CF, art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.

¹² STF – ADI (MC) 4.150/SP, rel. Min. Marco Aurélio (08.10.2008).

¹³ O tema é abordado de forma mais ampla no item 12.3.1 (Cláusula da reserva de plenário).

¹⁴ STF – RE 537.427, rel. Min. Marco Aurélio (14.04.2011): “A excludente da competência dos juizados especiais – complexidade da controvérsia (art. 98 da CF) – há de ser sopesada em face das causas de pedir constantes da inicial, observando-se, em passo seguinte, a defesa apresentada pela parte acionada. Competência. Ação indenizatória. Fumo. Dependência. Tratamento. Ante as balizas objetivas do conflito de interesses, a direcionarem a indagação técnico-pericial, surge complexidade a afastar a competência dos juizados especiais”.

¹⁵ De acordo com a Lei 9.099/1995, ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial (art. 3.°, § 2.°).

¹⁶ Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: “I – referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos; II – sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais; III – para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal; IV – que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares” (Lei 10.259/2001, art. 3.°, § 1.°).

¹⁷ STF – RE 590.409, rel. Min. Ricardo Lewandowski (26.08.2009).

¹⁸ STF – AI (AgR) 649.751, rel. Min. Ellen Gracie (18.08.2009).

¹⁹ STF – RE (ED) 571.572, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 27.11.2009).

²⁰ STF – RE 612.359, rel. Min. Ellen Gracie (02.09.2010).

²¹ STF – HC 86.834, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 09.03.2007).

²² Constituição de 1824, art. 162; Constituição de 1934, art. 104, § 4.°; Constituição de 1946, art. 124, X; Constituição de 1967, art. 136, § 1.°; Emenda Constitucional 1/1969, art. 144, § 1.°.

²³ STF – ADI 954, rel. Min. Gilmar Mendes (24.02.2011).

²⁴ CF/1934, art. 182; CF/1937, art. 95; CF/1946, art. 204; CF/1967, art. 112; CF/1967 (EC 1/1969), art. 117.

²⁵ O Tribunal suspendeu cautelarmente a eficácia do dispositivo que permitia o pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação da EC 30/2000, de forma parcelada, em até dez anos (ADCT, art. 78). De acordo com o entendimento majoritário, a imposição de parcelamento “teria desrespeitado a integridade de situações jurídicas definitivamente consolidadas, prejudicando, assim, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, além de haver violado o princípio da separação de poderes e o postulado da segurança jurídica” (STF – ADI (MC) 2.356/DF, rel. orig. Min. Néri da Silveira, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 25.11.2010 – Informativo 610/STF).

²⁶ Parte dos dispositivos introduzidos pela EC 62/2009 foi declarada inconstitucional pelo STF, alterando parcialmente o novo regime dos precatórios. STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.03.2013): “Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias – CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão ‘na data de expedição do precatório’, contida no § 2.° do art. 100 da CF; b) dos §§ 9.° e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão ’índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança’, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1.° e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado ‘independentemente de sua natureza’, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5° da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 8.°, 9.°, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa)” (Informativo 698/STF).

²⁷ STF – AI (AgR) 390.212/PR, rel. Min. Dias Toffoli (13.09.2011): “1. É pacífico o entendimento desta Corte de que não se aplica o art. 173, § 1.°, da Constituição Federal à Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina (APPA), uma vez que se trata de autarquia prestadora de serviço público e que recebe recursos estatais, atraindo, portanto, o regime de precatórios contido no art. 100 da Constituição Federal”; STF – RE (AgR) 380.939, rel. Min. Eros Grau (09.10.2007); STF – RE 356.711, rel. Min. Gilmar Mendes (06.12.2005).

²⁸ STF – AI 716.065 AgR/RJ, rel. Min. Ellen Gracie (20.04.2010); STF – Rcl 5.569 AgR/AM, rel. Min. Eros Grau (25.11.2009).

²⁹ STF – RE (ED) 230.051, rel. Min. Maurício Corrêa (11.06.2003): “1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei n.° 509/69 e não incidência da restrição contida no artigo 173, § 1.°, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal”.. No mesmo sentido: STF – RE 220.699, rel. Min. Moreira Alves (12.12.2000).

³⁰ Acerca da possibilidade de aplicação do regime de precatório a sociedade de economia mista “prestadora de serviço exclusivamente público e essencial”. Cf. STF – AC (MC) 1.947/DF, rel. Min. Carlos Britto (15.02.2008).

³¹ STF – ADI 83/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence (24.04.1991): “A Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais, embora autarquia, é instituição financeira e, como tal, dedicada à exploração de atividade econômica, similar à dos bancos estatais, assim com à dos privados (cfr. L. 4.595/64, art. 18, § 1.°). Sob esse prisma, a nova Constituição Federal inovou significativamente: ao passo que o art. 170, § 2.°, da Carta pretérita, só submetia compulsoriamente, ao regime das empresas privadas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ao mesmo regime, “inclusive quanto às obrigações trabalhistas”, a Lei Fundamental vigente sujeita, não apenas referidas empresas estatais com personalidade de direito privado, mas, além delas, quaisquer outras entidades, por meio das quais o Estado explore diretamente atividade econômica: essas “outras entidades” são precisamente as autarquias e as fundações públicas, do que fornecem indicações valiosas o art. 37, XIX e o art. 150, §§ 2.° e 3.°, da Constituição (cfr., nesse sentido, Eros R. Grau, A Ordem Econômica, cit., p. 272)”.

³² STF – AI 841.548-RG, rel. Min. Presidente Cezar Peluso (09.06.2011): “Esta Corte possui jurisprudência firmada no sentido de que as entidades paraestatais que possuem personalidade de pessoa jurídica de direito privado não fazem jus aos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública.”

³³ STF – RE 599.628/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa (25.05.2011): “Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. – Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

³⁴ Alexandre Aragão esclarece que, “por mais que as estatais adotem formas institucionais de direito privado, não há como uma entidade criada pelo Estado para a realização dos seus fins se desligar totalmente das normas de direito público. É por isso que as empresas do Estado são caracterizadas por um regime híbrido: um regime jurídico privado, em igualdade de condições com a iniciativa privada, ressalvados, naturalmente, alguns influxos publicísticos, inclusive algumas limitações republicanas decorrentes da sua condição de integrar o patrimônio público [...]. Não se trata de um regime jurídico em parte público, e em parte privado, mas sim de um terceiro regime, decorrente da fusão de elementos daqueles outros dois regimes”. (Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 1.989)

³⁵ CF, art. 173, § 1.° A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços [...].

³⁶ STF – ADC (MC) 11/DF, rel. Min. Cezar Peluso (28.03.2007): “Ampliação pela Medida Provisória 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1.°-B à Lei federal 9.494/1997. [...] Liminar deferida. Aplicação do art. 21, caput, da Lei 9.868/1999. Ficam suspensos todos os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1.°-B da Medida Provisória 2.180-35”.

³⁷ STF – ADI 1.662/SP, rel. Min. Maurício Corrêa (30.08.2001).

³⁸ Expressão declarada inconstitucional (STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.03.2013).

³⁹ Expressão declarada inconstitucional (STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.03.2013).

⁴⁰ STF – AI (Agr) 713.551, rel. Min. Ricardo Lewandowski (23.06.2009).

⁴¹ STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.3.2013): “Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (...) no que diz respeito à expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, bem como do inciso II do § 1.° e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão “independentemente de sua natureza”, previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário” (Informativo 698/STF).

⁴² STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.03.2013).

⁴³ Expressão declarada inconstitucional (STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.03.2013).

⁴⁴ STF – AI (AgR) 553.712, rel. Min. Ricardo Lewandowski (19.05.2009).

⁴⁵ STF – RE (AgR) 488.858, rel. Min. Cezar Peluso (18.09.2007). No mesmo sentido: STF – AI (AgR) 504.771, rel. Min. Ellen Gracie (15.09.2009).

⁴⁶ STF – Súmula 655: “A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza”. Nota do autor: A súmula faz referência ao caput do art. 100 por ter sido aprovada na Sessão Plenária de 24.09.2003, ou seja, antes da nova redação dada pela EC 62/2009.

⁴⁷ STF – RE 470.407, rel. Min. Marco Aurélio (09.05.2006). No mesmo sentido: STF – AI (AgR) 732.358, rel. Min. Ricardo Lewandowski (30.06.2009).

⁴⁸ STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.3.2013): “No tocante ao art. 100, § 2.°, da CF [‘Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins do disposto no § 3.° deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório’], assinalou-se que a emenda, em primeira análise, criara benefício anteriormente inexistente, em reverência aos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, relativamente à expressão ‘na data da expedição do precatório’, entendeu-se haver transgressão ao princípio da igualdade, porquanto a preferência deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia” (Informativo 698/STF).

⁴⁹ Ver item seguinte.

⁵⁰ STF – ADI 2.868/PI, rel. p/ Ac Min. Joaquim Barbosa (02.06.2004).

⁵¹ STF – RE (AgR) 543.456, rel. Min. Ricardo Lewandowski (06.11.2007); STF – AC (Ag) 653/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa (07.03.2006).

⁵² STF – RE (AgR) 601.643/DF, rel. Min. Marco Aurélio (25.10.2011): Execução contra a Fazenda Pública – Precatório – Fracionamento – Litisconsórcio ativo facultativo – Créditos individualizados – Repercussão geral.

⁵³ STF – RE (AgR) 459.506, rel. Min. Eros Grau (12.06.2007).

⁵⁴ STF – RE 592.619, rel. Min. Gilmar Mendes (08.09.2010).

⁵⁵ STF – AI (AgR) 618.770, rel. Min. Gilmar Mendes (12.02.2008).

⁵⁶ STF – HC 106.124-MC, rel. Min. Celso de Mello (1.°.08.2011): “Não basta, para efeito de caracterização típica do delito definido no inciso XIV do art. 1.° do DL 201/1967 – ‘deixar de cumprir ordem judicial’–, que exista determinação emanada de autoridade judiciária, pois se mostra igualmente necessário que o magistrado tenha proferido decisão em procedimento revestido de natureza jurisdicional, uma vez que a locução constitucional ‘causa’ encerra conteúdo específico e possui sentido conceitual próprio. Precedentes. A atividade desenvolvida pelo presidente do Tribunal no processamento dos precatórios decorre do exercício, por ele, de função eminentemente administrativa (RTJ 161/796 – RTJ 173/958-960 – RTJ 181/772), não exercendo, em consequência, nesse estrito contexto procedimental, qualquer parcela de poder jurisdicional”.

⁵⁷ No caso dos Estados, Distrito Federal e Municípios tais limites foram estabelecidos provisoriamente até que cada ente federativo elabore sua própria lei definidora (ADCT, art. 87).

⁵⁸ STF – RE (ED) 415.932, rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence (21.03.2007). No mesmo sentido: STF – RE (AgR) 466.585, rel. Min. Ricardo Lewandowski (19.05.2009); STF – RE (ED) 522.679, rel. Min. Cezar Peluso (31.03.2009).

⁵⁹ STF – RE (AgR-ED) 527.971, rel. Min. Cezar Peluso (25.09.2007).

⁶⁰ STF – RE (ED) 415.932, rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence (21.03.2007). No mesmo sentido: STF – RE (AgR) 466.585, rel. Min. Ricardo Lewandowski (19.05.2009); STF – RE (ED) 522.679, rel. Min. Cezar Peluso (31.03.2009).

⁶¹ Conforme observa Leonardo da CUNHA, o termo sequestro é inapropriado. A rigor, trata-se de um arresto, ainda que não ostente a natureza de medida cautelar, “consistindo numa medida satisfativa, de natureza executiva, destinada a entregar a quantia apreendida ao credor preterido em sua preferência” (Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 1.238).

⁶² CF, art. 100, § 2.°. “As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito (redação anterior dada pela EC 30/2000)”.

⁶³ STF – Rcl. (AgR) 3.219, rel. Min. Cezar Peluso (29.10.2007). No mesmo sentido: STF – Rcl. 3.138, rel Min. Joaquim Barbosa (04.03.2009).

⁶⁴ STF – Rcl. (AgR) 2.436, rel. Min. Sepúlveda Pertence (30.09.2004). No mesmo sentido: STF – Rcl. (AgR) 2.433, rel. Min. Cezar Peluso (09.02.2006).

⁶⁵ STF – IF 4.426/SP, rel. Min. Maurício Correa (11.12.2003).

⁶⁶ STF – IF (AgR) 1.917, rel. Min. Maurício Corrêa (17.03.2004).

⁶⁷ Dispositivo declarado inconstitucional (STF – ADI 4.425, rel. Min. Ayres Britto, DJE 02.04.2013).

⁶⁸ Dispositivo declarado inconstitucional (STF – ADI 4.425, rel. Min. Ayres Britto, DJE 02.04.2013).

⁶⁹ STF – ADI 4.357/DF e ADI 4.425, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux (13 e 14.03.2013): “Entendeu-se adequada a referência à EC 62/2009 como a ‘emenda do calote’. Mencionou-se que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o inadimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas. Além disso, sublinhou-se que o Estado: a) reconheceria o descumprimento, durante anos, de ordens judiciais de pagamento em desfavor do erário; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual pequeno de sua receita; c) forçaria, com esse comportamento, que os titulares de crédito assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou-se a inconstitucionalidade do inciso I do § .8° e de todo o § 9.°, ambos do art. 97 do ADCT” (Informativo 698/STF).

⁷⁰ STF – ADI 3.367/DF, rel. Min. Cezar Peluso (13.04.2005).

⁷¹ STF – ADI 3.367/DF, rel. Min. Cezar Peluso (13.04.2005).

⁷² STF – MS 28.712-MC, rel. Min. Celso de Mello (06.05.2010): “A EC 45/2004, ao instituir o CNJ, definiu-lhe um núcleo irredutível de atribuições, além daquelas que lhe venham a ser conferidas pelo Estatuto da Magistratura, assistindo-lhe o dever-poder de efetuar, no plano da atividade estritamente administrativa e financeira do Poder Judiciário, o controle do ‘cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.’”

⁷³ STF – MS 27.621, rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski (07.12.2011): “[...] o CNJ é órgão com atribuições exclusivamente administrativas e correicionais, ainda que, estruturalmente, integre o Poder Judiciário. No exercício de suas atribuições administrativas, encontra-se o poder de ‘expedir atos regulamentares’. Esses, por sua vez, são atos de comando abstrato que dirigem aos seus destinatários comandos e obrigações, desde que inseridos na esfera de competência do órgão. O CNJ pode, no lídimo exercício de suas funções, regulamentar condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de obrigações de essência puramente administrativa”.

⁷⁴ STF – ADC 12/DF, rel. Min. Carlos Britto (20.08.2008): “A Resolução n.° 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). A Resolução n.° 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4.° do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04”.

⁷⁵ STF – ADI 4.638-MC/DF: O Relator, Min. Marco Aurélio, havia deferido a liminar suspendendo diversos dispositivos da Resolução 135/2011, editada pelo CNJ. Na decisão, o Ministro conferiu “interpretação conforme [ao art. 12 da referida Resolução], de modo a assentar a competência subsidiária do Conselho Nacional de Justiça em âmbito disciplinar”.

⁷⁶ STF – ADI 4.638 Referendo-MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio (1.° e 02.02.2012): “Para o Min. Joaquim Barbosa, a EC 45/2004, ao criar o CNJ, não se limitara a criar mais um órgão para exercer, concomitantemente, atribuições exercidas com deficiência por outros órgãos. A referida emenda teria requalificado, de maneira substantiva, uma dada função, ao atribuir ao novo órgão posição de proeminência em relação aos demais. Explicou que essa primazia decorreria, em primeiro lugar, do fato de que a própria Constituição teria concedido ao CNJ extraordinário poder de avocar processos disciplinares em curso nas corregedorias dos tribunais. Aduziu não se conferir poder meramente subsidiário a órgão hierarquicamente superior, que teria a prerrogativa de tomar para si decisões que, em princípio, deveriam ser tomadas por órgãos hierarquicamente inferiores. Em segundo lugar, destacou que o aludido órgão superior teria o poder de agir de ofício, em campo de atuação em princípio demarcado para a atividade de órgão inferior, de modo que jamais se poderia entender que a competência daquele seria subsidiária, salvo sob mandamento normativo expresso. Reforçou que a EC 45/2004 nunca aventara a hipótese da subalternidade da ação disciplinar do CNJ em relação às corregedorias” (Informativo 653/STF).

⁷⁷ Resolução 135/2011, do CNJ, Art. 12. Para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o Magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça.

⁷⁸ STF – MS 28.611-MC-AgR, rel. Min. Celso de Mello (14.10.2010): “O Conselho Nacional de Justiça, embora integrando a estrutura constitucional do Poder Judiciário como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura – excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio STF e seus ministros (ADI 3.367/DF) –, qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus conselheiros ou, ainda, do corregedor nacional de justiça, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral, razão pela qual se mostra arbitrária e destituída de legitimidade jurídico-constitucional a deliberação do corregedor nacional de justiça que, agindo ultra vires, paralise a eficácia de decisão que tenha concedido mandado de segurança.” No mesmo sentido: MS 29.744-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes (29.06.2011); MS 27.148-AgR, rel. Min. Celso de Mello (11.05.2011).

⁷⁹ STF – MS 28.872-AR, rel. Min. Ricardo Lewandowski (24.02.2011).

⁸⁰ STF – MS 27.708, rel. Min. Marco Aurélio (29.10.2009)

⁸¹ STF – ADI 3.367/DF, rel. Min. Cezar Peluso (13.04.2005). No mesmo sentido: STF – MS (MC) 28.712/DF, rel. Min. Celso de Mello (DJE 11.05.2010).

⁸² Nesse sentido, Gilmar MENDES menciona a gradual evolução de um sistema de controle incidental para um modelo de controle concentrado no STF como um reforço do caráter de Corte Constitucional (Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e políticos, p. 322). Em sentido contrário, José Afonso da SILVA entende que a redução da competência do STF à matéria constitucional não o converte em uma Corte Constitucional, seja por não ser o único órgão a exercer a jurisdição constitucional, seja pela forma de recrutamento de seus membros, a qual conduz ao entendimento de que o exame da questão constitucional será feito com base em critérios puramente técnico-jurídicos (Curso de direito constitucional positivo, p. 527).

⁸³ STF – Pet (AgR) 1.738, rel. Min. Celso de Mello (1°.09.1999).

⁸⁴ Ver item 39.4.2 (Recurso extraordinário).

⁸⁵ STF – CJ 6.971, rel. Min. Paulo Brossard (DJ 21.02.1992).

⁸⁶ STF – Rcl. 511-9/PB, rel. Min. Celso de Mello (15.09.1995).

⁸⁷ STF – AP 333/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa.

⁸⁸ STF – AP 602/SC, rel. Min. Celso de Mello: “A exceção da verdade, quando deduzida nos crimes contra a honra que autorizam a sua oposição, deve ser admitida, processada e julgada, ordinariamente, pelo juízo competente para apreciar a ação penal condenatória. Tratando-se, no entanto, de “exceptio veritatis” deduzida contra pessoa que dispõe, “ratione muneris”, de prerrogativa de foro perante o STF (CF, art. 102, I, b e c), a atribuição da Suprema Corte restringir-se-á, unicamente, ao julgamento da referida exceção, não assistindo, a este Tribunal, competência para admiti-la, para processá-la ou, sequer, para instruí-la, razão pela qual os atos de dilação probatória pertinentes a esse procedimento incidental deverão ser promovidos na instância ordinária competente para apreciar a causa principal (ação penal condenatória). Precedentes. Doutrina.”

⁸⁹ STF – Pet (AgR) 3.838, rel. Min. Marco Aurélio (05.06.2008); STF – Súmula 704: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

⁹⁰ STF – Inq. (QO) 2.010/SP, rel. Min. Marco Aurélio (23.05.2007): “Não mais ocupando o envolvido no inquérito o cargo que deu margem à prerrogativa de foro, cessa a competência do Supremo”; STF – ADI 2.797/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (15.09.2005); STF – Inq. (AgR) 2.268/DF, rel. Min. Gilmar Mendes.

⁹¹ STF – Inq 2.295, rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito (23.10.2008).

⁹² STF – AP 396/RO, rel. Min. Cármen Lúcia; Rev. Min. Dias Toffoli (28.10.2010): “1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal.”

⁹³ STF – Pet (AgR) 1.738, rel. Min. Celso de Mello (1°.09.1999).

⁹⁴ STF – AO (QO) 859, rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa (DJ 01.08.2003).

⁹⁵ STF – Pet (AgR) 693, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 01.03.1996).

⁹⁶ STF – AI (AgR) 538.389/SP, rel. Min. Eros Grau (29.08.2006); STF – ADI 2.797/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (15.09.2005).

⁹⁷ STF – Pet (QO) 3.211, rel. p/ o ac. Min. Menezes Direito (13.03.2008).

⁹⁸ Sobre o tema, cf. o item 38.11 (A responsabilização político-administrativa dos agentes políticos).

⁹⁹ STF – HC (ED) 85.838, rel. Min. Celso de Mello (DJ 23.09.2005).

¹⁰⁰ STF Súmula 606: “Não cabe habeas corpus originário para o tribunal pleno de decisão de turma, ou do plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso”.

¹⁰¹ STF – HC 86.834/SP, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 09.03.2007); STF – HC (AgR) 89.378/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJ 15.12.2006).

¹⁰² STF – MS 23.452, rel. Min. Celso de Mello (DJ 12.05.2000).

¹⁰³ STF – MS 23.977, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 27.08.2010): “Não compete ao Supremo, mas à Justiça Federal, conhecer de mandado de segurança impetrado contra ato, omissivo ou comissivo, praticado, não pela Mesa, mas pelo presidente da Câmara dos Deputados”.

¹⁰⁴ STF – MS (AgR) 28.250, Rel. Min. Eros Grau, j. 04.02.2010, Plenário, DJE 26.03.2010): “Não cabe mandado de segurança contra ato do Presidente do STF dotado de caráter normativo, ato que disciplina situações gerais e abstratas. A portaria impugnada neste writ produz efeitos análogos ao de uma ‘lei em tese’, contra a qual não cabe mandado de segurança (Súmula 266 desta Corte)”.

¹⁰⁵ STF – MS 23.452, rel. Min. Celso de Mello (DJ 12.05.2000).

¹⁰⁶ STF – MS (AgR) 20.969, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 31.08.1990).

¹⁰⁷ STF – ACO (QO) 1.048 /RS, Rel. Min. Celso de Mello.

¹⁰⁸ STF – Pet 3.631/SP, rel. Min. Cezar Peluso (06.12.2007): “Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuição entre representantes do Ministério Público de Estados diversos”.

¹⁰⁹ STF – Pet 3.528, rel. Min. Marco Aurélio (28.09.2005): “Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual”. No mesmo sentido: STF – ACO 853, rel. Min. Cezar Peluso (08.03.2007).

¹¹⁰ STF – CC 7.594-AgR, rel. Min. Celso de Mello (22.06.2011): “Não se revela processualmente possível a instauração de conflito de competência entre o STJ, de um lado, e os tribunais de Justiça, de outro, pelo fato – juridicamente relevante – de que o STJ qualifica-se, constitucionalmente, como instância de superposição em relação a tais Cortes judiciárias, exercendo, em face destas, irrecusável competência de derrogação (CF, art. 105, III). [...] A posição de eminência do STJ, no plano da organização constitucional do Poder Judiciário, impede que se configure, entre essa Alta Corte e os tribunais de Justiça, qualquer conflito, positivo ou negativo, de competência (RTJ 143/550), ainda que o dissenso se verifique entre decisão monocrática proferida por ministro relator desse Tribunal de índole nacional e julgamento emanado de órgão colegiado situado na estrutura institucional dos tribunais de Justiça.”

¹¹¹ STF – MS 29.118-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (j02.03.2011): “As decisões do CNJ que não interferem nas esferas de competência dos tribunais ou dos juízes não substituem aquelas decisões por eles proferidas, pelo que não atraem a competência do Supremo Tribunal”.

¹¹² STF – Ext. 542, rel. Min. Celso de Mello (DJ 20.03.1992).

¹¹³ STF – Súmula 602: “Nas causas criminais, o prazo de interposição de recurso extraordinário é de 10 (dez) dias”.

¹¹⁴ STF – Súmula 728: “É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/1974, que não foi revogado pela Lei 8.950/1994”.

¹¹⁵ STF – RE 208.103/RN, rel. Min. Octávio Gallotti (22.08.1997).

¹¹⁶ STF – AI (AgR) 357.834, rel. Min. Celso de Mello (26.06.2002); STF – AI (AgR) 687.167, rel. Min. Ricardo Lewandowski (03.02.2009).

¹¹⁷ STF – AI (AgR-AgR) 513.262, rel. Min. Cezar Peluso (18.09.2007).

¹¹⁸ STF – RE 298.694, rel. Min. Sepúlveda Pertence (06.08.2003).

¹¹⁹ STF – AC (MC-AgR) 2.277, rel. Min. Joaquim Barbosa (19.05.2009); STF – AC (QO) 1.693, rel. Min. Gilmar Mendes (26.06.2007); STF – AC (AgR) 2.206, rel. Min. Eros Grau (04.08.2009).

¹²⁰ STF – AC (QO) 1.693, rel. Min. Gilmar Mendes (26.06.2007).

¹²¹ STF – Súmula 634: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”.

¹²² STF – AI (AgR) 155.895, rel. Min. Sepúlveda Pertence (30.11.1993).

¹²³ STF – RE (AgR) 495.560, rel. Min. Marco Aurélio (17.03.2009).

¹²⁴ STF – AI (AgR) 693.758/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski (10.02.2009); STF – Súmula 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

¹²⁵ STF – AI (AgR) 561.133/SP, rel. Min. Marco Aurélio (03.02.2009).

¹²⁶ STF – Súmula 283: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.

¹²⁷ STF – Súmula 284: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”; STF – Súmula 287: “Nega-se provimento ao agravo, quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

¹²⁸ STF – Súmula 286: “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

¹²⁹ STF – AI (AgR) 650.933, rel. Min. Joaquim Barbosa (13.05.2008); STF – AI (AgR) 654.550, rel. Min. Marco Aurélio (09.06.2009); STF – RE (AgR) 488.827, rel. Min. Ricardo Lewandowski (16.12.2008); STF – RE (AgR) 482.031, rel. Min. Carlos Britto (25.11.2008); STF – AI (AgR) 710.086, rel. Min. Menezes Direito (18.11.2008); STF – AI (AgR) 623.461, rel. Min. Sepúlveda Pertence (13.12.2006).

¹³⁰ STF – RE 153.831, rel. Min. Ellen Gracie (03.12.2002).

¹³¹ STF – AI (AgR) 678.026, rel. Min. Marco Aurélio (21.10.2008); STF – RE (AgR) 557.310, rel. Min. Ellen Gracie (17.03.2009); STF – AI (AgR) 735.373, rel. Min. Joaquim Barbosa (31.03.2009); STF – AI (AgR) 672.462, rel. Min. Menezes Direito (03.03.2009); STF – RE (AgR) 592.875, rel. Min. Eros Grau (16.12.2008); STF – AI (AgR) 706.947, rel. Min. Carlos Britto (16.12.2008); STF – AI (AgR) 716.735, rel. Min. Cármen Lúcia (16.12.2008); STF – AI (AgR) 722.863, rel. Min. Ricardo Lewandowski (16.12.2008).

¹³² STF – Súmula 735: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.

¹³³ STF – AI (AgR) 635.237, rel. Min. Menezes Direito (03.03.2009).

¹³⁴ STF – RE 470.735, rel. Min. Celso de Mello (09.05.2006); STF – AI (AgR) 533.378. rel. Min. Joaquim Barbosa (25.04.2006); STF – AI (AgR) 252.382, rel. Min. Moreira Alves (15.02.2000).

¹³⁵ STF – Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

¹³⁶ STF – AI (AgR) 297.742, rel. Min. Sepúlveda Pertence (25.06.2007).

¹³⁷ STF – Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário”.

¹³⁸ STF – RE 349.160, rel. Min. Sepúlveda Pertence (11.02.2003).

¹³⁹ STF – AI (AgR) 631.775/AL, rel. Min. Ricardo Lewandowski (10.02.2009); AI (AgR) 702.113/DF, rel. Cármen Lúcia (10.02.2009); STF – AI (AgR) 711.304/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski (10.02.2009).

¹⁴⁰ STF – AI (AgR) 731.433/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa (17.02.2009); STF – AI (AgR) 481.379/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa (10.02.2009).

¹⁴¹ STF – AI (AgR) 693.758/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski (10.02.2009).

¹⁴² Quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a tratado internacional de qualquer outra espécie, caberá recurso especial para o STJ (CF, art. 105, III, a).

¹⁴³ STF – Rcl 383/SP, rel. Min. Moreira Alves (11.06.1992).

¹⁴⁴ STF – RE 187.142, rel. Min. Ilmar Galvão (13.08.1998).

¹⁴⁵ STF – RE (AgR) 289.533, rel. Min. Carlos Britto (26.10.2004).

¹⁴⁶ STF – RE 194.335/SC, rel. Min. Moreira Alves (12.12.2000); STF – RE (QO) 117.809, rel. Min. Sepúlveda Pertence (14.06.1989).

¹⁴⁷ Para conferir as matérias com repercussão geral, segundo a jurisprudência do STF, acesse: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagina=numeroRepercussao>.

¹⁴⁸ Repercussão geral no recurso extraordinário, p. 30-31.

¹⁴⁹ GAIO Jr., Antônio Pereira. “A repercussão geral e a multiplicidade dos recursos repetitivos no STF e STJ”, p. 432.

¹⁵⁰ CPC, art. 543-A, § 3.°. “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”.

¹⁵¹ GAIO Jr., Antônio Pereira. “A repercussão geral e a multiplicidade dos recursos repetitivos no STF e STJ”, p. 435.

¹⁵² STF – AI (QO) 664.567/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJU 26.06.2007).

¹⁵³ STF – Rcl 1.073/SP, rel. Min. Ellen Gracie (13.04.2011): “1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. 2. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurando racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema. 3. O legislador não atribuiu ao Supremo Tribunal Federal o ônus de fazer aplicar diretamente a cada caso concreto seu entendimento. 4. A Lei 11.418/2006 evita que o Supremo Tribunal Federal seja sobrecarregado por recursos extraordinários fundados em idêntica controvérsia, pois atribuiu aos demais Tribunais a obrigação de os sobrestarem e a possibilidade de realizarem juízo de retratação para adequarem seus acórdãos à orientação de mérito firmada por esta Corte. 5. Apenas na rara hipótese de que algum Tribunal mantenha posição contrária à do Supremo Tribunal Federal, é que caberá a este se pronunciar, em sede de recurso extraordinário, sobre o caso particular idêntico para a cassação ou reforma do acórdão, nos termos do art. 543-B, § 4.°, do Código de Processo Civil. 6. A competência é dos Tribunais de origem para a solução dos casos concretos, cabendo-lhes, no exercício deste mister, observar a orientação fixada em sede de repercussão geral. 7. A cassação ou revisão das decisões dos Juízes contrárias à orientação firmada em sede de repercussão geral há de ser feita pelo Tribunal a que estiverem vinculados, pela via recursal ordinária. 8. A atuação do Supremo Tribunal Federal, no ponto, deve ser subsidiária, só se manifesta quando o Tribunal a quo negasse observância ao leading case da repercussão geral, ensejando, então, a interposição e a subida de recurso extraordinário para cassação ou revisão do acórdão, conforme previsão legal específica constante do art. 543-B, § 4.°, do Código de Processo Civil. 9. Nada autoriza ou aconselha que se substituam as vias recursais ordinária e extraordinária pela reclamação. 10. A novidade processual que corresponde à repercussão geral e seus efeitos não deve desfavorecer as partes, nem permitir a perpetuação de decisão frontalmente contrária ao entendimento vinculante adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesses casos o questionamento deve ser remetido ao Tribunal competente para a revisão das decisões do Juízo de primeiro grau a fim de que aquela Corte o aprecie como o recurso cabível, independentemente de considerações sobre sua tempestividade.”

¹⁵⁴ Para conferir os enunciados de súmula com efeito vinculante, acesse: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante>.

¹⁵⁵ TAVARES, André Ramos. “Perplexidades do novo instituto da súmula vinculante no direito brasileiro”, p. 1-2.

¹⁵⁶ Emerson GARCIA aduz que essa linha argumentativa acaba sendo diluída, “na medida em que os pronunciamentos dos tribunais superiores costumam ser antecedidos por uma longa maturação da questão nas esferas inferiores, isto sem olvidar a possibilidade de serem revistos sempre que a evolução social o justifique” (“Direito judicial e teoria da Constituição”, p. 143).

¹⁵⁷ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 278.

¹⁵⁸ GARCIA, Emerson. “Direito judicial e teoria da Constituição”, p. 143.

¹⁵⁹ Notícias do STF (15.08.2008).

¹⁶⁰ Breves comentários à nova sistemática processual civil, p. 109.

¹⁶¹ STF – Rcl (AgR) 3.979/DF, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 02.06.2006).

¹⁶² Notícias do STF (30.05.2007).

¹⁶³ “Súmula vinculante no direito brasileiro”, p. 4-6.

¹⁶⁴ “Perplexidades do novo instituto da súmula vinculante no direito brasileiro”, p. 6.

¹⁶⁵ Cumpre-se observar que nem sempre o STF tem observado este pressuposto, como ocorreu na edição da Súmula Vinculante 11 (“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”), aprovada a partir de apenas três precedentes judiciais (STF – HC 91.952, rel. Min. Marco Aurélio, 07.08.2008: Precedentes citados: HC 71.195/SP, DJ 04.08.1995; HC 89.429/RO, DJ 02.02.2007).

¹⁶⁶ Nesse sentido, o Regimento Interno do STF estabelece que “a jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na ‘Súmula do Supremo Tribunal Federal’” (RISTF, art. 102).

¹⁶⁷ Notícias do STF (30.05.2007).

¹⁶⁸ “Perplexidades do novo instituto da súmula vinculante no direito brasileiro”, p. 5-9.

¹⁶⁹ STF – ADPF 147-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (24.03.2011): “A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via adequada para se obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante”. No mesmo sentido: STF – ADPF 80-AgR, rel. Min. Eros Grau (12.06.2006).

¹⁷⁰ “Perplexidades do novo instituto da súmula vinculante no direito brasileiro”, p. 6.

¹⁷¹ Lei 11.417/2006, art. 5.°. “Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso”.

¹⁷² STF – Rcl 6.541 e Rcl 6.856, rel. Min. Ellen Gracie (25.06.2009): “Com efeito, a tese de que o julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferidas antes da edição da súmula não deve obrigatoriamente observar o enunciado sumular (após sua publicação na imprensa oficial), data vênia, não se mostra em consonância com o disposto no art. 103-A, caput, da CF, que impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, a partir da publicação da súmula na imprensa oficial”.

¹⁷³ “Perplexidades do novo instituto da súmula vinculante no direito brasileiro”, p. 6.

¹⁷⁴ Súmula vinculante e jurisdição constitucional brasileira, p. 164.

¹⁷⁵ Lei 11.417/2006, art. 4.°. “A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público”.

¹⁷⁶ STF – Rcl (AgR) 6.449, rel. Min. Eros Grau (25.11.009). No mesmo sentido: Rcl (AgR) 8.846, rel. Min. Cezar Peluso (04.02.2010).

¹⁷⁷ Sobre o tema, Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. “A reclamação constitucional no Supremo Tribunal Federal”, p. 177-179.

¹⁷⁸ MENDES, Gilmar Ferreira. “A reclamação constitucional no Supremo Tribunal Federal”, p. 177.

¹⁷⁹ STF – Rcl 336, rel. Min. Celso de Mello (19.12.1990).

¹⁸⁰ STF – Rcl 6.609/SP, rel. Min. Cármen Lúcia (23.09.2008).

¹⁸¹ STF – Rcl (AgR) 6.078, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJE 30.04.2010).

¹⁸² STF – Rcl 6.541 e Rcl 6.856, rel. Min. Ellen Gracie (25.06.2009).

¹⁸³ STF – Rcl 7.101, rel. Min. Cármen Lúcia (24.02.2011); Precedente: STF – Rcl 7.358, rel. Min. Ellen Gracie (24.02.2011): “Entendimento original da relatora foi superado, por maioria de votos, para reconhecer a legitimidade ativa autônoma do Ministério Púbico Estadual para propor reclamação.”

¹⁸⁴ STF – Rcl (AgR) 2.246, rel. Min. Eros Grau (DJ 08.09.2006).

¹⁸⁵ STF – Rcl 1.987/DF, rel. Min. Maurício Corrêa (01.10.2003).

¹⁸⁶ STF – Rcl (AgR) 4.058, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 09.04.2010).

¹⁸⁷ STF – Rcl 1.061, rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 20.02.2004); STF – Rcl 424, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 06.09.1996); STF – Rcl 3.074, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 30.09.2005); STF – Rcl 2.833, rel. Min. Carlos Britto (DJ 05.08.2005).

¹⁸⁸ STF – Rcl 2.349, red. p/ ac. Min. Cezar Peluso (DJ 05.08.2005); STF – Rcl 555, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 07.06.2002); STF – Rcl 1.258, red. p/ ac. Min. Marco Aurélio (DJ 06.02.2004); STF – Rcl 1.861, rel. Min. Celso de Mello (DJ 21.06.2002); STF – Rcl 1.121, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 16.06.2000); STF – Rcl 530, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 10.11.1995); STF – Rcl 511, rel. Min. Celso de Mello (DJ 15.09.1995); STF – Rcl 583, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 22.01.2001).

¹⁸⁹ STF – Rcl 1.025, rel. Min. Celso de Mello (DJ 28.02.2003); STF – Rcl 2.132, rel. Min. Celso de Mello (DJ 14.02.2003); STF – Rcl 634, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 14.12.2001); STF – Rcl 1.574, rel. Min. Nelson Jobim (DJ 05.12.2002); STF – Rcl 2.514, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 04.06.2004).

¹⁹⁰ STF – Rcl 434, rel. Min. Francisco Rezek (DJ 09.12.1994); STF – Rcl 602, rel. Min. Ilmar Galvão, (DJ 14.02.2003); Rcl 600, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 05.12.2003).

¹⁹¹ STF – Rcl (QO) 1.507/RJ, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 1.o.03.2002); STF – Rcl 399, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 24.03.95).

¹⁹² STF – Rcl 2.190, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 14.10.2005).

¹⁹³ STF – Rcl 1.865, rel. Min.Carlos Britto (DJ 16.12.2005).

¹⁹⁴ STF – Rcl (AgR) 3.284, rel. Min. Ayres Britto (DJE 28.08.2009).

¹⁹⁵ STF – RHC 79.785, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 22.11.2002).

¹⁹⁶ STF – AI (AgR) 145.589/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence (02.09.1993): “Recurso extraordinário: interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido já fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da decisão da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial, só se admitira recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária. 2. Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofício; o que não é dado àquela Corte, em recurso especial, é rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa. 3. Ademais, na hipótese, que é a do caso – em que a solução da questão constitucional, na instância ordinária, constitui fundamento bastante da decisão da causa e não foi impugnada mediante recurso extraordinário, antes que a preclusão da matéria, é a coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial”.

¹⁹⁷ STF – AI (AgR) 666.523, rel. Min. Ricardo Lewandowski; rel. p/ Ac. Min. Marco Aurélio (DJE 02.12.2010): “Todo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade. Por isso, cumpre ao Superior Tribunal de Justiça, ultrapassada a barreira de conhecimento do especial, apreciar a causa e, surgindo articulação de inconstitucionalidade de ato normativo envolvido na espécie, exercer, provocado ou não, o controle difuso de constitucionalidade”.

¹⁹⁸ No caso de a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a tratado internacional de direitos humanos, a competência será do STF, suscitada por meio de recurso extraordinário. Sobre o tema, cf. item 39.4.2.2 (Hipóteses de cabimento).

¹⁹⁹ STF – Rcl 6.882-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (24.03.2011): “O reconhecimento de repercussão geral no recurso extraordinário [...] não significa que o STJ está impedido de julgar, observando os limites de sua competência, o recurso especial interposto simultaneamente ao recurso extraordinário.”

²⁰⁰ STF – RE 153.831, rel. Min. Ellen Gracie (03.12.2002).

²⁰¹ STF – AI 649.699/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa (22.09.2010); STF – RE (AgR) 579.554, rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 07.05.2010): “A jurisprudência do STF firmou entendimento no sentido da preclusão das questões constitucionais surgidas na decisão de segundo grau que não foram objeto de recurso extraordinário. Assim, somente é possível a interposição de recurso extraordinário contra decisão do STJ quando o tema em questão for novo, surgido na instância superior”.

²⁰² STF – HC 89.417, rel. Min. Cármen Lúcia (DJ 15.12.2006); STF – HC 83.583, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 07.05.2004); STF – Súmula 704: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

²⁰³ STF – CJ 6.971/DF, rel. Min. Paulo Brossard (DJ 21.02.1992).

²⁰⁴ STF – HC 84.630, rel. Min. Sepúlveda Pertence (15.12.2005): “Ação penal da competência originária do STJ: Ministério Público: legitimidade ad processum para subscrever a denúncia do Procurador-Geral da República: possibilidade de delegação a Subprocurador-Geral da República. LC 75/1993 (LOMPU), arts. 48, II, parágrafo único: validade. Válida e vigente a disposição legal que atribui ao Procurador-Geral a propositura das ações penais da competência originária do STJ, não há como cogitar, em relação a elas, de distribuição, cujo pressuposto é a pluralidade de órgãos com idêntica competência material: nelas o Procurador-Geral é, por definição legal, o ‘promotor natural’ da causa.” No mesmo sentido: STF – ADI 2.913, rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia (20.05.2009).

²⁰⁵ STF – HC 80.511, rel. Min. Celso de Mello (DJ 14.09.2001).

²⁰⁶ STF – RMS 26.413-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia 26.04.2011): “Incompetência do STJ para processar e julgar ato dos presidentes do Superior Tribunal de Justiça Desportiva e da Confederação Brasileira de Futebol. O rol do art. 105, I, alínea b, da Constituição da República é taxativo e não admite interpretação extensiva”; No mesmo sentido: STF – HC 99.010, rel. Min. Eros Grau (15.09.2009): “A competência originaria do STJ para julgar mandado de segurança está definida, numerus clausus, no art. 105, I, b, da Constituição do Brasil. O STJ não é competente para julgar mandado de segurança impetrado contra atos de outros tribunais ou dos seus respectivos órgãos.”

²⁰⁷ STF – CC 7.594-AgR, rel. Min. Celso de Mello ( 22.06.2011): “Não se revela processualmente possível a instauração de conflito de competência entre o STJ, de um lado, e os tribunais de Justiça, de outro, pelo fato – juridicamente relevante – de que o STJ qualifica-se, constitucionalmente, como instância de superposição em relação a tais Cortes judiciárias, exercendo, em face destas, irrecusável competência de derrogação (CF, art. 105, III). [...] A posição de eminência do STJ, no plano da organização constitucional do Poder Judiciário, impede que se configure, entre essa Alta Corte e os tribunais de Justiça, qualquer conflito, positivo ou negativo, de competência (RTJ 143/550), ainda que o dissenso se verifique entre decisão monocrática proferida por ministro relator desse Tribunal de índole nacional e julgamento emanado de órgão colegiado situado na estrutura institucional dos tribunais de Justiça”.

²⁰⁸ STF – RE (ED) 571.572, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 27.11.2009).

²⁰⁹ STF – ACO (AgR) 1.364, rel. Min. Celso de Mello (DJE 06.08.2010): “O STF, em face da regra de direito estrito consubstanciada no art. 102, I, da Constituição da República (RTJ 171/101-102), não dispõe, por ausência de previsão normativa, de competência para processar e julgar, em sede originária, causas instauradas entre Municípios, de um lado, e a União, autarquias federais e/ou empresas públicas federais, de outro. Em tal hipótese, a competência para apreciar esse litígio pertence à Justiça Federal de primeira instância. Precedentes”.

²¹⁰ STF – RE 605.609-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (02.12.2010): “[...] a jurisprudência do STF assentou que compete à Justiça Federal o julgamento de crimes relativos a desvio ou à apropriação de verba federal destinada à realização de serviços de competência privativa da União ou de competência comum da União e do ente beneficiário ou de verba cuja utilização se submeta à fiscalização por órgão federal”.

²¹¹ STF – HC 103.945, rel. Min. Dias Toffoli (26.04.2011): “Compete à Justiça Federal o julgamento dos crimes de tráfico internacional de drogas. Entretanto, nem o simples fato de alguns corréus serem estrangeiros, nem a eventual origem externa da droga, são motivos suficientes para o deslocamento da competência para a Justiça Federal.”

²¹² STF – RE 156.527/PA, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 27.05.1994).

²¹³ STF – CC 6.860/RS, rel. Min. Célio Borja (DJ 28.04.1989).

²¹⁴ STF – RHC 96.713, rel. Min. Joaquim Barbosa (07.12.2010).

²¹⁵ STJ – IDC 1/PA, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima (DJ 10.10.2005).

²¹⁶ STF – RE 166.943/PR, rel. Min. Moreira Alves (DJ 04.09.1995); STF – HC 81.916/PA, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 11.10.2002); RHC 86.081/R0, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 18.11.2005).

²¹⁷ STF – RE 419.528/PR e RE 351.487/RR.

²¹⁸ STF – RE 499.093- AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski (09.11.2010).

²¹⁹ Súmula 367/STJ: “A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados”.

²²⁰ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 538.

²²¹ STF – CC 7.242/MG, rel. Min. Eros Grau (18.09.2008): “O Tribunal entendeu que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação trabalhista de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à implantação do Regime Jurídico Único. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica a extinção do contrato de trabalho e, portanto, torna inexistente a relação de emprego sujeita à apreciação da Justiça trabalhista”.

²²² STF – RE 114.836, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 06.03.1998).

²²³ STF – CC 7.456/RS, rel. Min. Menezes Direito (07.04.2008).

²²⁴ STF – ADI (MC) 3.684, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 03.08.2007).

²²⁵ CF, art. 111-A, § 1.° “A lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do Trabalho”.

²²⁶ STF – Súmula 72: “No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, não estão impedidos os ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário”.

²²⁷ Código Eleitoral (Lei 4.737/1965), art. 36. “Compor-se-ão as juntas eleitorais de um juiz de direito, que será o presidente, e de 2 (dois) ou 4 (quatro) cidadãos de notória idoneidade”.

²²⁸ A regulamentação deste dispositivo é feita pelo Código Eleitoral (Lei 4.737/1965), cujas normas materialmente compatíveis com a Constituição de 1988 foram recepcionadas com o status de lei complementar.

²²⁹ STJ – Súmula 368: “Compete à Justiça comum estadual processar e julgar os pedidos de retificação de dados cadastrais da Justiça Eleitoral”.

²³⁰ Súmula 728/STF.

²³¹ A Lei 8.457/1992 dispõe, ainda, sobre a competência do Superior Tribunal Militar (art. 6.°), dos Conselhos de Justiça (arts. 27 e 28) e dos Juízes-Auditores (art. 30).

²³² STF – HC 99.541, rel. Min. Luiz Fux (10.05.2011): “Crime praticado por militar contra militar em contexto em que os envolvidos não conheciam a situação funcional de cada qual, não estavam uniformizados e dirigiam carros descaracterizados. Hipótese que não se enquadra na competência da Justiça Militar definida no art. 9.°, II, a, do CPM. [...] A Justiça Castrense não é competente a priori para julgar crimes de militares, mas crimes militares.”

²³³ Súmula Vinculante 27/STF: “Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente”.

²³⁴ STF – RE (AgR) 598.016, rel. Min. Eros Grau (DJE 13.11.2009): “A omissão da Constituição estadual não constitui óbice a que o Tribunal de Justiça local julgue a ação direta de inconstitucionalidade contra lei municipal que cria cargos em comissão em confronto com o art. 37, V, da Constituição do Brasil, norma de reprodução obrigatória”.

²³⁵ Sobre o tema, cf. Capítulo 17 (Controle concentrado-abstrato no âmbito estadual).

²³⁶ STF – HC 105.884, rel. Min. Cármen Lúcia (21.06.2011): “Crime de desacato contra militar das forças armadas. [...] A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que a competência para processar e julgar policial militar acusado de cometer crime militar contra membro das Forças Armadas é da Justiça Militar estadual, mormente quando o paciente, pelo que se tem na denúncia, quis manifestamente menosprezar a vítima, oficial das Forças Armadas, em razão da função por ela ocupada, humilhando-a diante de outros militares federais e estaduais”.

QUESTÕES

TÍTULO VI – ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

1. (183.° Magistratura SP – VUNESP/2011) No tocante às Comissões Parlamentares, é equivocado dizer:

a) a Constituição Federal prevê a constituição das Comissões Permanentes, das Comissões Temporárias, das Comissões Mistas e das Comissões Parlamentares de Inquérito.

b) as Comissões Mistas são sempre Temporárias, extinguindo-se ao preencherem os fins a que se destinam.

c) as Comissões Parlamentares de Inquérito têm por objeto a apuração de fato determinado e têm prazo certo de funcionamento.

d) as Comissões Permanentes organizam-se em função da matéria de sua competência.

e) a Comissão Representativa tem por atribuição representar o Congresso Nacional durante o recesso parlamentar.

2. (Magistratura PE – FCC/2011) A disciplina constitucional das imunidades parlamentares e a sua respectiva compreensão jurisprudencial permitem afirmar:

a) A inviolabilidade parlamentar não se estende ao congressista quando, na condição de candidato a qualquer cargo eletivo, vem a ofender, moralmente, a honra de terceira pessoa, inclusive a de outros candidatos, em pronunciamento motivado por finalidade exclusivamente eleitoral, que não guarda qualquer conexão com o exercício das funções congressuais.

b) Desde a proclamação do resultado das eleições, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.

c) Os Deputados e Senadores, desde a proclamação do resultado das eleições, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

d) A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares, dependerá de prévia licença da Casa respectiva, salvo em tempo de guerra.

e) As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de três quintos dos membros da Casa respectiva.

3. (183.° Magistratura SP – VUNESP/2011) Sobre o Conselho Nacional de Justiça, é correto afirmar que

a) se compõe de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução.

b) será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sendo os demais membros do Conselho nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pela maioria absoluta do Senado Federal.

c) receberá e conhecerá das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, todavia não lhe competindo, entre as sanções possíveis, a aplicação da pena de disponibilidade.

d) terá seus membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta da Câmara dos Deputados.

e) o Ministro do Superior Tribunal de Justiça que compuser o órgão exercerá a função de Ministro-Corregedor, sem prejuízo de suas normais atribuições no tribunal de origem.

4. (183.° Magistratura SP – VUNESP/2011) Sobre os tratados internacionais, assinale a alternativa correta.

a) Podem ser celebrados pelo Presidente da República ou pelo Presidente do Senado.

b) Celebrados pela autoridade competente, precisam ser referendados pelo Congresso Nacional.

c) Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Supremo Tribunal Federal, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

d) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por maioria simples dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

e) Compete exclusivamente ao Senado Federal resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

5. (183.° Magistratura SP – VUNESP/2011) Sobre as súmulas vinculantes, indique a resposta correta.

a) São aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional.

b) Serão revisadas ou canceladas por provocação de todos quantos legitimados à propositura de ação popular.

c) São editadas pelo Supremo Tribunal Federal, quando se cuidar de tema constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, quando se cuidar de questão infraconstitucional, e terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

d) Apenas quanto ao ato administrativo que contrariar a súmula vinculante é que caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal.

e) Enquanto permanecer inalterada a composição do Supremo Tribunal Federal existente quando da edição da súmula vinculante não será permitida a sua revisão.

6. (183.° Magistratura SP – VUNESP/2011) Leia as afirmativas sobre a edição de medidas provisórias.

I. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, processual penal, processual civil e já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e vetado pelo Presidente da República.

II. As medidas provisórias, com força de lei, podem ser adotadas pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência.

III. Se a medida provisória não for apreciada em até trinta dias, contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

IV. As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados. Está correto apenas o contido em

a) I e II.

b) I, III e IV.

c) II e IV.

d) II.

e) IV.

7. (Advogado Nossa Caixa – FCC/2011) Compete privativamente à Câmara dos Deputados

a) autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado.

b) processar e julgar o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Comandantes da Marinha nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles.

c) processar e julgar o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade.

d) aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de Diretores do Banco Central.

e) estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Municípios.

8. (Advogado Nossa Caixa – FCC/2011) Compete privativamente ao Presidente da República

a) aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas.

b) resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

c) decretar e executar a intervenção federal.

d) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

e) mudar temporariamente a sede do Congresso Nacional.

9. (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) A medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional perde a eficácia, com efeitos desde a data de sua

a) edição, se o Congresso Nacional não editar Resolução disciplinando as relações jurídicas dela decorrentes, em até trinta dias, após a rejeição.

b) rejeição, se o Congresso Nacional não editar Resolução disciplinando as relações jurídicas dela decorrentes, em até sessenta dias, após a rejeição.

c) rejeição, se o Congresso Nacional não editar Decreto Legislativo disciplinando as relações jurídicas dela decorrentes, em até sessenta dias, após a rejeição.

d) edição, se o Congresso Nacional não editar Resolução disciplinando as relações jurídicas dela decorrentes, em até sessenta dias, após a rejeição.

e) edição, se o Congresso Nacional não editar Decreto Legislativo disciplinando as relações jurídicas dela decorrentes, em até sessenta dias, após a rejeição.

10. (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) O ato de remoção compulsória de magistrado, por interesse público, só pode ser efetivado pelo voto

a) da maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal ou de seu Órgão Especial.

b) de três quintos dos membros do respectivo Tribunal ou de seu Órgão Especial ou do Conselho Nacional de Justiça.

c) de dois terços dos membros do respectivo Tribunal ou de seu Órgão Especial ou do Conselho Nacional de Justiça.

d) de dois terços dos membros do respectivo Tribunal ou de seu Órgão Especial.

e) da maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal ou de seu Órgão Especial ou do Conselho Nacional de Justiça.

11. (Procurador do Estado/SP – FCC/2012) Norma de Constituição Estadual que exige prévia licença da Assembleia Legislativa para que o Governador possa ausentar-se do país por qualquer prazo é

a) inconstitucional, por violação do princípio da simetria.

b) inconstitucional, por vício de iniciativa.

c) constitucional, pois se trata de matéria sobre a qual o constituinte estadual possui plena liberdade para definir.

d) constitucional, pois a própria Constituição Federal previu essa possibilidade para as ausências do Presidente da República.

e) constitucional, pois é matéria que a Constituição Federal incluiu nas competências do Poder Legislativo para fiscalizar as atividades do Poder Executivo.

12. (MAGISTRATURA/RJ – VUNESP – 2012) Assinale a alternativa correta a respeito do processo legislativo.

a) A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início no Senado Federal.

b) É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral.

c) Se, nos projetos de lei de urgência, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até sessenta dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação.

d) Nos casos de sanção tácita ou de rejeição de veto, se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Presidente da Câmara fazê-lo.

13. (AGU 2012 – CESPE) Julgue os itens seguintes, relativos ao Poder Executivo.

1. É do Senado Federal, em caráter privativo, a competência para processar e julgar os ministros de Estado nos crimes de responsabilidade, sejam eles crimes autônomos, sejam conexos com crimes da mesma natureza, praticados pelo presidente ou pelo vice-presidente da República.

2. A CF autoriza que o presidente da República, no exercício de seu poder regulamentar, edite, se houver lei federal que o autorize a fazê-lo, decreto que crie cargos públicos, com as respectivas denominações, competências e remunerações.

14. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) À luz das disposições constitucionais sobre o processo legislativo, assinale a opção correta.

a) As leis delegadas serão elaboradas pelo presidente da República após a edição pelo Congresso Nacional de decreto legislativo com a especificação do conteúdo e dos termos de exercício da delegação.

b) Como regra, os projetos de lei, assim como as propostas de emenda à CF, são submetidos a dois turnos de discussão e votação.

c) As medidas provisórias devem ser votadas em sessão conjunta do Congresso Nacional, no prazo de sessenta dias a contar de sua publicação, sob pena de imediata perda da sua eficácia.

d) Não se admite, nos projetos que versam sobre a criação e extinção de ministérios e órgãos da administração pública, emenda parlamentar que gere aumento da despesa prevista.

e) O veto a projeto de lei deverá ser apreciado em cada uma das casas do Congresso Nacional dentro de trinta dias a contar da decisão presidencial, e sua rejeição dependerá do voto de dois terços dos membros de cada uma delas, em votação nominal.

15. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) A respeito do Poder Executivo e das atribuições, prerrogativas e responsabilidades do presidente da República, assinale a opção correta.

a) A CF dedica um capítulo à caracterização dos atos do presidente da República considerados crimes de responsabilidade e apresenta, de forma exaustiva, as normas sobre processo e julgamento desses crimes pelo Senado Federal.

b) Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, o vice-presidente da República será chamado a exercer a Presidência, em caráter interino, devendo convocar eleição noventa dias depois da declaração de vacância do cargo presidencial.

c) Instaurado processo, na Câmara dos Deputados, contra o presidente da República, por crime de responsabilidade, ficará o chefe do Poder Executivo imediatamente suspenso de suas funções.

d) O presidente e o vice-presidente da República só poderão ausentar-se do país mediante licença do Senado Federal, sob pena de perda do cargo.

e) Compete ao presidente da República, na condição de chefe de Estado, declarar guerra no caso de agressão estrangeira e celebrar a paz, mediante autorização ou referendo do Congresso Nacional.

16. (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) No que concerne à organização e às competências dos órgãos do Poder Judiciário e do CNJ, assinale a opção correta.

a) Em se tratando de crimes comuns, compete aos tribunais de justiça julgar os juízes dos estados e os do DF, bem como os membros do MP estadual; nos casos de crime de responsabilidade, a competência é das assembleias legislativas.

b) Aos tribunais de justiça é assegurada autonomia para elaborar sua proposta orçamentária, respeitados os limites estipulados na lei de diretrizes orçamentárias, que deve ser encaminhada dentro do prazo convencionado com o Poder Executivo; caso contrário, serão considerados, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores médios dos orçamentos do tribunal nos três últimos anos.

c) O procurador-geral da República e o advogado-geral da União deverão ser previamente ouvidos em todos os processos de competência do STF, mas apenas aquele é obrigado a se pronunciar nas ações de inconstitucionalidade de competência do tribunal.

d) O CNJ é presidido pelo presidente do STF e, na ausência ou no impedimento deste, pelo seu vice-presidente; os demais membros do CNJ serão nomeados pelo presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal.

e) A competência dos tribunais de justiça é definida na Lei Orgânica da Magistratura Nacional, mas sua organização e composição são estabelecidas na lei de organização judiciária estadual, cuja propositura cabe aos governadores, ouvido o tribunal de justiça respectivo.

17. (MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Com base no que dispõe a CF sobre a estrutura, o funcionamento e as atribuições do Poder Legislativo, assinale a opção correta.

a) É da Câmara dos Deputados a competência para autorizar a instauração de processo contra o presidente, o vice-presidente da República e os ministros de Estado acusados de crime de responsabilidade, e ao Senado Federal se a acusação for de prática de crime comum.

b) Cabe ao Congresso Nacional dispor, por meio de lei, sobre a fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas.

c) A condenação do presidente da República por crime de responsabilidade depende da aprovação da medida, em votação secreta, pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal.

d) Nas sessões legislativas extraordinárias do Congresso Nacional, os parlamentares só podem deliberar sobre a matéria que motivou a convocação, sendo terminantemente vedado discutir qualquer outra matéria.

e) Compete privativamente ao Senado Federal autorizar operações externas de natureza financeira de interesse dos diversos entes federativos, bem como resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

18. Considerando as características peculiares do sistema eleitoral brasileiro, assinale a opção correta.

a) O candidato a presidente da República será eleito em primeiro turno se obtiver maioria relativa dos votos dos eleitores que efetivamente comparecerem às urnas, excluídos os votos nulos.

b) A eleição dos vereadores é feita pelo sistema majoritário, pelo qual são eleitos, por maioria simples, os mais votados.

c) A eleição para vereador, assim como as demais eleições para cargos legislativos, é realizada pelo sistema proporcional.

d) Nas eleições para prefeito, haverá segundo turno quando um candidato não obtiver a maioria relativa dos votos.

e) Governador e senador são eleitos pelo sistema majoritário; deputado distrital e federal, pelo sistema proporcional.

19. Considerando as normas legais brasileiras concernentes à possibilidade de reeleição ao cargo de prefeito municipal, assinale a opção correta.

a) O TSE admite a reeleição em cada município, em respeito ao princípio da soberania popular, sem restrições de mandatos.

b) Considere que Jonas, que cumpre o segundo mandato de prefeito municipal, pretenda candidatar-se a prefeito da cidade vizinha. Nessa situação, a candidatura é permitida pelo TSE, pelo fato de se tratar de circunscrição diversa.

c) O prefeito de uma cidade no exercício do primeiro mandato pode candidatar-se à prefeitura de outra, desde que transfira o seu domicílio eleitoral em tempo hábil.

d) O impedimento legal a um terceiro mandato consecutivo restringe-se à circunscrição na qual o prefeito exerce o seu mandato.

e) O TSE admite uma terceira candidatura na hipótese de o prefeito renunciar ao cargo seis meses antes da data das eleições.

20. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Assinale a alternativa correta.

a) Somente a lei poderá dispor sobre a competência e o funcionamento de órgãos jurisdicionais.

b) O magistrado poderá ser removido contra sua vontade, por motivo de interesse público, mediante decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do CNJ, assegurada ampla defesa.

c) O Poder Judiciário brasileiro é constituído pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça, tribunais e juízes da justiça federal, comum e especializada, bem como de tribunais e da justiça estadual, sendo que todos os seus membros ingressam na carreira mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as fases.

d) As promoções dos magistrados sempre se darão pelo critério objetivo do merecimento, sendo obrigatória a promoção do magistrado que figurar por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento.

21. (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Analise as afirmativas a seguir.

I. É prevista como garantia constitucional dos magistrados a possibilidade do exercício remunerado de dois cargos de magistério.

II. Constitui garantia constitucional dos magistrados a irredutibilidade de subsídios, não podendo a lei infraconstitucional estabelecer qualquer ressalva.

III. Todo magistrado, a partir de sua posse no cargo e efetivo exercício, torna-se vitalício e somente poderá perder o cargo por sentença transitada em julgado.

IV. De acordo com a Constituição Republicana de 1988, o Poder Judiciário reger-se-á pelo princípio da publicidade de seus julgamentos, sob pena de nulidade, podendo, contudo, a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Está correto apenas o contido em

a) I.

b) III.

c) IV.

d) II e IV.

22. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Assinale a alternativa correta:

a) ao contrário do Presidente da República, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal e dos Prefeitos, que para concorrerem a outros cargos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito, o Vice-Presidente, o Vice-Governador e o Vice-Prefeito poderão se candidatar a outros cargos, preservando seus mandatos respectivos, desde que, nos últimos 6 (seis) meses anteriores ao pleito, não tenham sucedido ou substituído o titular;

b) o sobrinho do prefeito é inelegível para o cargo de vereador no mesmo município, salvo se for candidato à reeleição ou se o prefeito se afastar definitivamente do seu cargo até seis meses antes da eleição:

c) aos originários de países de língua portuguesa com residência permanente no país, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros no respectivo país de origem, poderá ser atribuído pela lei, independentemente de naturalização, os direitos inerentes ao brasileiro, inclusive o gozo dos direitos políticos, respeitados os cargos reservados pela Constituição aos brasileiros natos;

d) será declarada a perda da nacionalidade, e a consequente perda dos direitos políticos, do brasileiro que adquirir outra nacionalidade em face de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira.

23. (MAGISTRATURA/PR – 2012) Quanto ao instituto da súmula vinculante, é correto afirmar:

a) A edição de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal só pode ser realizada de ofício, mediante proposição de um dos Ministros da Corte, não sendo admitida a criação de súmulas oriundas de provocação de terceiros.

b) O entendimento consolidado em tais súmulas vincula os demais órgãos dos Poderes Judiciário, Executivo e Legislativo, nas esferas federal, estadual e municipal, não vinculando, no entanto, futuras decisões do próprio Supremo Tribunal Federal.

c) Somente os legitimados para propositura de ação direta de inconstitucionalidade poderão formular pedido de cancelamento de súmula vinculante.

d) Constitui requisito para a aprovação de súmulas vinculantes a existência de controvérsia atual sobre a matéria em questão entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, que esteja a suscitar grave insegurança jurídica.

24. (DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO – CESPE/2010) No que concerne ao processo legislativo, julgue os itens subsequentes.

1. Considere que o chefe do Poder Executivo tenha apresentado projeto de lei ordinária que dispõe sobre a remuneração de servidores públicos. Nesse caso, não se admite emenda parlamentar ao projeto para aumento do valor da remuneração proposto.

2. A autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública estadual assegura, conforme a Constituição Federal, ao defensor público-geral do estado a iniciativa de propor projeto de lei que disponha sobre a criação e a remuneração de cargos de defensor público estadual.

25. (DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO – CESPE/2010) Acerca do Poder Judiciário, julgue os próximos itens.

1. Compete ao STF julgar ação civil pública proposta contra ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça.

2. O credor pode ceder a terceiros, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios, de qualquer valor e natureza, independentemente da concordância do devedor.

26. (PROCURADOR DO BACEN – CESPE/2009) Assinale a opção correta acerca do Poder Legislativo, na organização federativa brasileira.

a) Pela aplicação da teoria dos poderes implícitos, o STF reconhece ao TCU a competência para conceder medidas cautelares no exercício das atribuições que lhe foram fixadas na CF.

b) Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional delibera, além da matéria para a qual foi convocado e das medidas provisórias em vigor na data da convocação, a respeito dos projetos de lei complementar em regime de urgência.

c) A CF atribui ao Presidente da República iniciativa reservada no que concerne a leis sobre matéria tributária.

d) As matérias de competência privativa do Senado Federal não dependem de sanção presidencial e se materializam por meio de decreto legislativo.

e) O TCU, ao apreciar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, deve assegurar ao servidor o exercício do contraditório e da ampla defesa, sob pena de nulidade do procedimento.

GABARITO

1. B
2 – A
3 – B

4 – B
5 – a
6 – c

7 – A
8 – C
9 – C

10 – E
11 – A
12 – B

13. 1 – Errado;
 2 – Errado
14 – D
15 – E

16 – D
17 – b
18 – E

19 – C
20 – B
21 – C

22 – A
23 – D
24. 1 – Certo;
 2 – Errado

25. 1 – Errado;
 2 – Certo
26 – A

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FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

Na “Organização dos poderes”, ao lado dos capítulos referentes ao Executivo, Legislativo e Judiciário, a Constituição de 1988 consagrou, de forma pioneira no sistema constitucional brasileiro, um capítulo dedicado às “funções essenciais à Justiça”, aqui entendida em seu sentido mais amplo, como um dos valores basilares do Direito, ao lado da segurança jurídica.

As funções essenciais à Justiça são desempenhadas pelo Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia (privada) e Defensoria Pública por meio de atividades preventivas, como consultoria, assessoramento e orientação jurídicas, e postulatórias, desempenhadas perante o Judiciário na defesa de determinados interesses postos à cura do Estado.

A partir do tratamento constitucional dado ao tema, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO observa que tais funções são, de um modo geral, funções de advocacia, dividindo-as em advocacia privada (CF, art. 133) e advocacia pública. Esta, por sua vez, é subdividida em três espécies:

I) advocacia da sociedade, exercida pelo Ministério Público, instituição encarregada da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses difusos, sociais e individuais indisponíveis (CF, arts. 127 a 130);

II) advocacia do Estado, exercida pela Advocacia-Geral da União e pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, responsáveis pela defesa dos interesses públicos legalmente estabelecidos e cometidos aos respectivos entes estatais (CF, arts. 131 e 132);

III) advocacia dos necessitados, exercida pela Defensoria Pública, instituição encarregada da defesa de interesses titularizados por pessoas, físicas ou jurídicas, que não disponham de recursos suficientes para sua defesa (CF, art. 134).¹

Cada uma dessas funções será examinada nos capítulos seguintes.

¹ As funções essenciais à Justiça e as procuraturas constitucionais, p. 48. A Constituição utiliza a denominação “Advocacia Pública” (Seção II, Capítulo IV, Título IV), no sentido aqui referido como advocacia do Estado.

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DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Sumário: 40.1. Definição constitucional – 40.2. Natureza jurídica – 40.3. Princípios institucionais: 40.3.1. Princípio da unidade; 40.3.2. Princípio da indivisibilidade; 40.3.3. Princípio da independência funcional; 40.3.4. Princípio do promotor natural – 40.4. Estrutura orgânica: 40.4.1. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas; 40.4.2. Conselho Nacional do Ministério Público – 40.5. Procurador-Geral da República: 40.6. Procurador-Geral de justiça – 40.7. Funções institucionais: 40.7.1. Ação penal pública; 40.7.2. Inquérito civil e ação civil pública; 40.7.3. Controle de constitucionalidade; 40.7.4. Controle externo da atividade policial; 40.7.5. Outras funções – 40.8. Ingresso na carreira – 40.9. Garantias: 40.9.1. Vitaliciedade; 40.9.2. Inamovibilidade; 40.9.3. Irredutibilidade de subsídio – 40.10. Vedações.

40.1. DEFINIÇÁO CONSTITUCIONAL

CF, art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

De acordo com a definição constitucional (CF, art. 127), cabe ao Ministério Público defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.

Os interesses sociais, nos quais se incluem os interesses difusos e coletivos, são os que possuem relevância para a sociedade em geral.¹ A atuação, nesse caso, não pressupõe a indisponibilidade de cada uma das parcelas que integram o interesse defendido, razão pela qual é legítima a defesa, pelo Ministério Público, “de interesses individuais, ainda que não sejam indisponíveis, desde que seja divisado um interesse social em sua tutela”.²

A legitimidade do Ministério Público para atuar na defesa dos interesses individuais indisponíveis persiste mesmo quando a ação visa à tutela de pessoa individualmente considerada, estando consubstanciada em uma norma autoaplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo. Nesse sentido, o entendimento adotado pelo STJ e pelo STF.³

Sobre o tema, vale trazer à colação o entendimento de Robson GODINHO:

[...] em nosso atual sistema normativo toda a legitimidade do Ministério Público decorre diretamente da Constituição, inclusive a substituição processual, de modo que nos parece um desvio de perspectiva negar a possibilidade de o Ministério Público ajuizar uma ação para a garantia de um direito indisponível (direito à saúde, por exemplo) sob o argumento de inexistir lei ordinária autorizativa. A partir do momento em que a Constituição confere legitimidade ao Ministério Público para a defesa de direitos individuais indisponíveis, é evidente que se trata de hipótese de substituição processual decorrente de norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Em suma: o Ministério Público é autorizado pela Constituição para atuar como substituto processual na defesa dos direitos indisponíveis, não havendo necessidade de previsão em lei ordinária.⁴

Portanto, enquanto os interesses individuais disponíveis somente podem ser tutelados pelo Ministério Público no âmbito coletivo, a defesa dos indisponíveis pode se dar tanto no âmbito individual (CF, art. 127) quanto no coletivo (CF, art. 129, III).⁵

40.2. NATUREZA JURÍDICA

A Constituição de 1967 situava o Ministério Público no capítulo referente ao Poder Judiciário. Com a EC 1/1969, apesar da independência para o desempenho de suas funções, o Ministério Público passou a ser localizado entre os órgãos do Poder Executivo. A atual Constituição o coloca em um capítulo autônomo (“Das funções essenciais à Justiça”), ao lado da Advocacia (Pública e Privada) e da Defensoria Pública.

Analisando o Ministério Público sob a ótica da Constituição portuguesa, CANOTILHO o enquadra como um órgão do Poder Judiciário, sendo os seus agentes verdadeiros magistrados com garantias de autonomia e independência equiparáveis à dos juízes.⁶

Para José Afonso da SILVA, é inaceitável a tese de que o Ministério Público seria um quarto poder do Estado, tendo em vista a natureza executiva de suas atribuições, que o tornam uma instituição vinculada ao Poder Executivo, apesar de sua independência funcional.⁷ No mesmo diapasão, Uadi Lammêgo BULOS afirma que a posição sobranceira do Ministério Público “não lhe subtrai a condição de instituição vinculada ao Poder Executivo”, apesar de sua independência e do enquadramento de seus membros como agentes políticos.⁸

Em sentido diverso, Emerson GARCIA argumenta “que o fato de o Ministério Público praticar atos essencialmente administrativos não tem o condão de estabelecer qualquer vínculo com o Poder Executivo, até porque a prática de atos dessa natureza não é privilégio deste”.⁹ De acordo com seu entendimento, a natureza jurídica do Ministério Público ocupa uma posição intermediária entre as teorias do órgão e da pessoa jurídica, sendo correto atribuir-lhe tanto a “natureza jurídica de órgão sui generis como de instituição constitucional”.¹⁰

A essência do Ministério Público não deve ser analisada somente a partir da natureza de suas atribuições, devendo-se levar em conta sua finalidade institucional e os dispositivos constitucionais que o regem. Por essa razão, o Ministério Público não deve ser considerado um poder autônomo, tampouco uma instituição vinculada a outro poder. Trata-se de uma instituição constitucional autônoma que desempenha uma função essencial à Justiça.

40.3. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS

CF, art. 127, § 1.° São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

A Constituição estabelece como princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (CF, art. 127, § 1.°).

40.3.1. Princípio da unidade

Os membros do Parquet não devem ser considerados em sua individualidade, mas como integrantes de uma só instituição, subordinados administrativamente a uma única chefia.

A unidade deve ser compreendida sob o aspecto funcional, uma vez que o Ministério Público possui uma divisão orgânica criada para atender à estrutura federativa adotada no Brasil, a exemplo do que ocorre com o Poder Judiciário. Sob esse prisma, só existe uma unidade dentro de cada Ministério Público (CF, art. 128), não podendo o membro de um determinado ramo exercer as atribuições inerentes a outro.¹¹

O princípio da unidade torna legítima “a atuação do Ministério Público Federal, junto aos Tribunais Superiores, nas ações ajuizadas pelos Ministérios Públicos Estaduais, ou mesmo naquelas em que intervieram no âmbito da Justiça Estadual”.¹²

A unidade não impede que os membros do Ministério Público assumam posições divergentes em sua atuação, tendo em vista sua independência funcional.

40.3.2. Princípio da indivisibilidade

A indivisibilidade, como decorrência do princípio da unidade, possibilita a substituição recíproca entre os membros de um mesmo ramo do Ministério Público, desde que observadas as normas legais. Os atos processuais devem ser atribuídos ao Ministério Público enquanto instituição e não ao agente que os praticou.

A função do princípio da indivisibilidade é impedir a cisão do Ministério Público, em outras estruturas organizacionais, ou de seus membros, em compartimentos estanques e dissociados entre si.¹³

40.3.3. Princípio da independência funcional

O princípio da independência funcional deve ser compreendido em dois aspectos. Em relação à instituição, a Lei Maior assegurou uma série de garantias e prerrogativas visando à preservação de sua independência, de modo a evitar pressões e interferências de ordem externa.

No tocante aos seus membros, assegura a liberdade para o exercício de suas funções, impedindo uma subordinação que não seja à Constituição, às leis ou à sua própria consciência. Em que pese o fato de estarem submetidos a uma chefia única, o que indica uma hierarquia administrativa em relação ao Procurador-Geral, não existe subordinação funcional dos membros do Ministério Público, devendo ser afastada qualquer hipótese de ingerência em sua atividade processual.

As recomendações emanadas dos órgãos superiores, quando relacionadas ao exercício de sua atividade processual, não possuem um caráter vinculante.

40.3.4. Princípio do promotor natural

Ao lado dos princípios institucionais expressamente contemplados no texto constitucional, parte da doutrina sustenta que a Constituição teria consagrado também o princípio do promotor natural. Nessa concepção, assim como ocorre com os magistrados, a intervenção dos membros do Ministério Público também deveria ser predeterminada, a partir de critérios abstratos estabelecidos por lei, anteriormente à ocorrência do fato.

Argumenta-se que a garantia constitucional de que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (CF, art. 5.°, LIII) deveria ser interpretada no sentido de compreender não apenas a autoridade judicial, mas também os membros do Parquet. Os fundamentos constitucionais nos quais este princípio se apoia seriam as cláusulas da independência funcional (CF, art. 127, § 1.°) e da inamovibilidade (CF, art. 128, § 5.°, I, b).

Sobre o tema, vale trazer à colação o trecho da ementa de decisão prolatada pelo STF em sede de habeas corpus:

O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável.¹⁴

Contrariamente à consagração do princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro, podem ser destacados os seguintes argumentos:

I) a natureza do Ministério Público é distinta da do Poder Judiciário;

II) pelo princípio da indivisibilidade (CF, art. 127, § 1.°), todos os Membros do Ministério Público são reciprocamente substituíveis, tornando o órgão uma totalidade homogênea, o que se contradiz com a noção de Promotor Natural, que traduz uma prefixação unitária;

III) resulta da noção do Promotor Natural uma contradição de natureza processual, consistente em conferir direito a uma parte sobre a outra parte. Seria direito sobre a contradição do próprio direito;

IV) não há regra jurídica estabelecendo a fixação do Promotor Natural, nem há, no sistema de nulidades processuais, preceito que estabeleça contaminação processual a partir do exercício de Membro diferente.¹⁵

O STF, apesar de já ter rejeitado anteriormente a tese de que a Constituição consagrou diretamente o princípio do promotor natural,¹⁶ em decisões mais recentes tem feito referências ao princípio que levam a crer em uma mudança de posicionamento do Tribunal.¹⁷ Aliás, é curioso notar que há divergência de opinião entre os próprios Ministros sobre qual o verdadeiro posicionamento adotado pelo Tribunal. O Min. Celso de Mello afirma que “o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 67.759/RJ, rel. Min. Celso de Mello, reconheceu a existência do princípio do Promotor Natural em nosso ordenamento constitucional”.¹⁸ Citando exatamente o mesmo precedente, a Min. Ellen Gracie assevera que “o STF, por seu plenário, rejeitou a tese do promotor natural, porque dependente de interposição legislativa (HC 67.759, rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.07.93)”.¹⁹ Parece-nos que, neste caso, assiste razão à Ministra.²⁰ De qualquer modo, como na atual composição da Corte, restaram apenas dois dos Ministros que participaram daquela votação, o posicionamento adotado neste precedente não parece mais corresponder ao entendimento da maioria, o que torna desejável um novo pronunciamento formal do STF a respeito do tema.

A Resolução 38/1998, do Conselho Superior do Ministério Público Federal, estabelece que “a composição de equipe criminal para o exame de casos determinados respeitará sempre o princípio do promotor natural” (art. 2.°) e que, “no caso da iniciativa investigatória acontecer no âmbito do Ministério Público Federal, nele desenvolver-se e cumprir-se, também respeitar-se-á o princípio do promotor natural, reconhecido no membro da instituição que formalizou o ato da instauração das investigações” (art. 3.°).

40.4. ESTRUTURA ORGÂNICA

CF, art. 128. O Ministério Público abrange:

I – o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II – os Ministérios Públicos dos Estados.

A unidade do Ministério Público se refere apenas ao aspecto funcional, não existindo no âmbito de sua estrutura organizatória. Em razão da forma federativa do Estado brasileiro, a Constituição organizou o Ministério Público em estruturas distintas – uma na esfera da União, outra no âmbito de cada Estado –, sujeitando-as a uma chefia própria e dotando-as de autonomia.

40.4.1. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

CF, art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.

A Constituição consagrou um Ministério Público específico com atuação junto ao Tribunal de Contas, aplicando aos seus membros os mesmos direitos, vedações e forma de investidura dos demais (CF, art. 130). Não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus membros, este órgão não pertence à organização institucional do Ministério Público. Vincula-se administrativamente e se encontra consolidado na “intimidade estrutural” da Corte de Contas.²¹

A Constituição não confere a este MP especial autonomia administrativa ou funcional. A prerrogativa funcional, na qual está compreendida a plena independência de atuação perante os poderes do Estado, pertence individualmente a seus membros, a começar perante a Corte junto à qual oficiam.²²

É firme a orientação do STF no sentido de que o MP vinculado administrativamente ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do MP comum, sejam os dos Estados, seja o da União. Por essa razão, os membros do MP comum estão impedidos de atuar, ainda que transitoriamente, junto aos Tribunais de Contas.²³ Não se admite, ainda, a transmigração de membros de outras carreiras para o MP especial.²⁴

40.4.2. Conselho Nacional do Ministério Público

Criado pela EC 45/2004 e instituído em 21.06.2005, o Conselho Nacional do Ministério Público é um órgão de controle interno do MP com participação externa, sediado em Brasília e com atuação em todo o território nacional.

Fazem parte de sua composição 14 membros, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para mandato de 2 anos, admitida 1 recondução. Além do Procurador-Geral da República (presidente e único membro nato), o órgão é composto por 7 membros do MP (4 do MPU e 3 do MP estadual, indicados pelo respectivo MP);²⁵ 2 juízes (indicados um pelo STF e outro pelo STJ); 2 advogados (indicados pela OAB); e 2 cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, um indicado pela Câmara e outro pelo Senado (CF, art. 130-A, incisos I a VI).

O Presidente do Conselho Federal da OAB oficiará junto ao Conselho (CF, art. 130-A, § 4.°).

O CNMP tem competência para exercer o controle da atuação administrativa e financeira do MP e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe, nos termos da Constituição (CF, art. 130-A, § 2.°):

I) zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II) zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

III) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

V) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

O Corregedor nacional será escolhido, em votação secreta, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução. Além das atribuições conferidas por lei, cabe ao Corregedor (CF, art. 130-A, § 3.°):

I) receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;

II) exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;

III) requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

A EC 45/2004 determinou a criação de ouvidorias do MP, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos da Instituição, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao CNMP (CF, art. 130-A, § 5.°). O legislador constituinte optou por atribuir a incumbência de criação das ouvidorias à União e aos Estados, que deverão fazê-lo através de lei.

40.5. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

CF, art. 128, § 1.° O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

§ 2.° A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

O Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público da União, deve ser escolhido dentre integrantes da carreira com mais de 35 anos, para exercer um mandato de dois anos. Ao contrário do que ocorre com os Procuradores-Gerais de Justiça, que só podem ser reconduzidos uma única vez (CF, art. 128, § 3.°), não há limites para a sua recondução, desde que observado o mesmo procedimento para a nomeação (CF, art. 128, § 1.°).

A nomeação e a destituição são feitas pelo Presidente da República, precedidas da respectiva aprovação ou autorização da maioria absoluta (mais de 50% dos membros) do Senado (CF, art. 128, §§ 1.° e 2.°).

O Procurador-Geral da República poderá perder o cargo no caso de condenação, pelo Senado, por crime de responsabilidade (CF, art. 52, II), hipótese em que ficará inabilitado para o exercício de função pública pelo período de oito anos. A competência para processá-lo e julgá-lo por crime comum foi atribuída ao STF (CF, art. 102, I, b). A Lei Complementar 75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, estabelece as atribuições do PGR como Chefe do Ministério Público da União (LC 75/1993, art. 26) e como Chefe do Ministério Público Federal (LC 75/1993, art. 46 a 51).

Dentre as atribuições mais relevantes, vale destacar:

I) o exercício das funções do Ministério Público junto ao STF, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência (CF, art. 103, § 1.°; LC 75/1993, art. 46);

II) a propositura, perante o STF, da ADI (CF, art. 103, VI), da representação interventiva federal (CF, art. 36, III) e das ações cíveis e penais cabíveis (LC 75/1993, art. 46, parágrafo único); e

III) a propositura, perante o STJ, da ação penal, nos casos previstos no art. 105, I, a, da CF/1988 (LC 75/1993, art. 48, II).²⁶

O STF, alterando posicionamento anterior,²⁷ “reconheceu a legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para ajuizar reclamação no Supremo Tribunal, sem que se exija a ratificação da inicial pelo PGR”.²⁸

40.6. PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

O Ministério Público dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios é chefiado pelo Procurador-Geral de Justiça, escolhido dentre integrantes da carreira indicados em lista tríplice pela própria classe (CF, art. 128, § 3.°).

A nomeação do Procurador-Geral de Justiça, no caso do Ministério Público dos Estados, é feita pelo Governador. Em se tratando do Distrito Federal e Territórios, cabe ao Presidente da República (LC 75/1993, art. 156). O mandato terá uma duração de dois anos, sendo permitida apenas uma recondução.²⁹ A destituição, antes do término do mandato, poderá ocorrer por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, nos termos da respectiva lei complementar (CF, art. 128, § 4.°).

Confira no quadro abaixo algumas diferenças entre as regras aplicáveis ao Procurador-Geral da República e ao Procurador-Geral de Justiça:

PGR | PGJ
I) escolha pelo Presidente da República (não há lista); | I) escolha pelo Governador, dentre integrantes da lista tríplice (Atenção: no caso do DF e territórios, a escolha cabe ao PR);
II) recondução: não há limite; | II) recondução: admite-se apenas 1;
III) nomeação: aprovação pela maioria absoluta dos membros do SF; | III) nomeação: não é necessária a aprovação pela Assembleia Legislativa;
IV) destituição: autorização da maioria absoluta dos membros do SF. | IV) destituição: autorização da maioria absoluta dos membros do Parlamento estadual.

40.7. FUNÇÕES INSTITUCIONAIS

CF, art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1.° – A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

Na Constituição de 1988, houve uma ampliação das funções e um fortalecimento institucional do Ministério Público, sendo-lhe conferido um tratamento até então inédito no sistema constitucional brasileiro.

Robson GODINHO traça um interessante paralelo entre o perfil constitucional do Ministério Público e a teoria sobre o acesso à justiça desenvolvida por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, apontando os instrumentos utilizados na realização das célebres “três ondas” renovatórias do processo. Na primeira onda (assistência jurídica aos hipossuficientes), menciona a atuação do Ministério Público em prol de pessoas socialmente desassistidas, como ocorre em relação à defesa de direitos indisponíveis de crianças, adolescentes, deficientes e idosos. Na segunda onda (realização de direitos transindividuais), refere-se à preeminência e à eficiência da atuação do Ministério Público na defesa desses direitos. Na terceira onda (ampliação de possibilidades de acesso à justiça), destaca a atuação extrajudicial do Ministério Público.³⁰

O rol de funções institucionais elencado na Constituição de 1988 é meramente exemplificativo, cabendo ao Ministério Público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (CF, art. 129, IX). As funções constitucionalmente atribuídas possuem natureza administrativa, não lhe tendo sido conferidas atribuições para elaborar normas gerais e abstratas, tampouco o poder decisório dos magistrados. As funções institucionais só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que devem residir na comarca em que estão lotados, salvo autorização do chefe da instituição (CF, art. 129, § 2.°).

40.7.1. Ação penal pública

A Constituição atribui ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (CF, art. 129, I). Trata-se de uma norma de eficácia contida, com aplicabilidade direta e imediata, cabendo à lei, tão somente, a definição do procedimento a ser seguido. Para obter elementos para esta promoção, cabe-lhe requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (CF, art. 129, VIII). Cabe ao Ministério Público não só promover com exclusividade, mas também dar a última palavra sobre a deflagração ou não da ação penal. A única exceção, a ação penal privada subsidiária da pública (CF, art. 5.°, LIX), é cabível apenas na hipótese de inércia do Ministério Público, não no caso de requerer o arquivamento do inquérito policial ou de requisitar a realização de novas diligências.³¹ No âmbito jurisprudencial, tem sido admitido o ajuizamento de ação penal privada nos crimes contra a honra praticados contra funcionário público.³²

Em tais hipóteses, o Ministério Público atua como órgão agente, diversamente de outras situações nas quais sua atuação é como órgão interveniente (custos legis).

40.7.1.1. Poder de investigação criminal

A possibilidade de investigação criminal realizada pelo Ministério Público vem sendo questionada com base no argumento de que este poder teria sido atribuído com exclusividade à autoridade policial (CF, art. 144, § 1.°, incisos I e IV).

A Segunda Turma do STF tem adotado o entendimento de que o MP tem poderes investigatórios para a formação de sua convicção sobre determinado crime, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou pessoa sob investigação do Estado.³³

Os principais argumentos utilizados pelo órgão fracionário para decidir que a Polícia não tem o monopólio da investigação criminal, que o inquérito policial pode ser dispensado no oferecimento da denúncia e que o Ministério Público tem competência para promover, por autoridade própria, investigações desta natureza foram:

I) ainda que a competência para dirigir e presidir inquéritos policiais seja exclusiva da autoridade policial competente (CPP, art. 4.°, caput), isso não impede que o MP, enquanto dominus litis, determine a abertura de inquéritos policiais ou requisite diligências investigatórias (CF, art. 129, VIII), com o intuito de prover a investigação penal com os elementos necessários ao esclarecimento da verdade real e essenciais à formação da opinio delicti pelo seu representante;

II) a existência de inquérito policial não se revela imprescindível ao oferecimento da denúncia, podendo o órgão ministerial, ainda quando inexistente qualquer investigação promovida pela Polícia Judiciária, fazer instaurar, validamente, a persecução criminal (CF, art. 129, I);

III) se a intervenção do Ministério Público no curso de inquéritos policiais caracteriza legítimo exercício do poder de controle externo da atividade policial (CF, art. 129, VII), por conseguinte, ser-lhe-ia lícito promover, por autoridade própria, atos de investigação criminal, ainda que o inquérito policial sempre deva ser comandado por um delegado de polícia;

IV) a exclusividade do exercício da função de polícia judiciária da União (CF, art. 144, § 1.°, IV) refere-se apenas à distinção entre a competência da polícia federal e as funções das outras polícias;

V) de acordo com a teoria dos poderes implícitos, quando a Constituição outorga competências explícitas para a realização de determinados fins, faz-se necessário reconhecer que implicitamente foram concedidos os meios para a sua adequada realização. Nesse sentido, para conferir real efetividade às atribuições constitucionalmente conferidas ao Ministério Público, é imperativo reconhecer aos membros da Instituição a titularidade dos meios destinados ao seu alcance, sob pena de serem esvaziadas as atribuições conferidas em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial quanto em seu momento pré-processual (CF, art. 129, IX).

Até o momento (19.11.2009), a questão ainda se encontra pendente de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, para que seja resolvida de forma definitiva.³⁴

40.7.2. Inquérito civil e ação civil pública

Cabe ao Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (CF, art. 129, III).³⁵

A competência para promover o inquérito civil não se estende à promoção de inquérito administrativo, em relação à conduta de servidores públicos, nem de inquérito penal, o que não o impede de propor a ação penal sem este, caso disponha de elementos suficientes.³⁶

Os interesses difusos abrangem um número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias fáticas (“indeterminabilidade”). Interesses coletivos são os que pertencem a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (“determinabilidade”). Interesses homogêneos, subespécie de direitos coletivos, são aqueles que têm a mesma origem comum (Lei 8.078/1990, art. 81, III).³⁷

Trata-se de uma legitimação extraordinária conferida ao Parquet para agir como “substituto processual de toda a coletividade e, consequentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação”.³⁸

Ao contrário da hipótese anterior (“ação penal pública”), a legitimação para a propositura de ações civis é concorrente, uma vez que não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei (CF, art. 129, § 1.°).

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública:

I – “cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”;³⁹

II – “voltada a infirmar preço de passagem em transporte coletivo”;⁴⁰

III – “para questionar relação de consumo resultante de ajuste a envolver cartão de crédito”;⁴¹

IV – “com o objetivo de evitar lesão ao patrimônio público decorrente de contratação de serviço hospitalar privado sem procedimento licitatório”;⁴²

V – quando os titulares de direitos individuais homogêneos “estiverem na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo”;⁴³

VI – como instrumento do controle difuso, desde que a apreciação da inconstitucionalidade da lei seja apenas a causa de pedir ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Não será admitida, no entanto, quando a inconstitucionalidade for o objeto único do pedido, hipótese em que estaria sendo utilizada como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, acarretando uma subtração indevida da competência do STF.⁴⁴

VII – “visando ao tratamento de esgoto a ser jogado em águas fluviais”.⁴⁵ e

VIII – “com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial – TARE firmado entre o Distrito Federal e empresas beneficiárias de redução fiscal”.⁴⁶

IX – para questionar ”a validade de benefício fiscal concedido pelo Estado a determinada empresa”.⁴⁷

Por não se enquadrar na hipótese de direitos difusos, mas de “interesses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigência tributária cuja impugnação, por isso, só pode ser promovida por eles próprios, de forma individual ou coletiva”, o STF não admitiu a legitimidade da instituição para impugnar, por meio de ação civil pública, taxa de iluminação pública do Município.⁴⁸

Além da ação civil pública, o Ministério Público possui legitimidade para propor as demais ações constitucionais (habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção), exceto a ação popular. Contudo, deverá acompanhá-la, “cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores” (Lei 4.717/1965, art. 6.°, § 4.°).

40.7.3. Controle de constitucionalidade

Nas hipóteses constitucionalmente previstas, o Ministério Público poderá “promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados” (CF, art. 129, IV).

Além da legitimidade para ajuizar a ADI, ADC, ADO e ADPF, a Constituição estabelece que o Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF (CF, art. 103, § 1.°). Este dispositivo tem recebido interpretação teleológica, no sentido de visar ao “conhecimento da matéria pelo Ministério Público”, não implicando, necessariamente, seja-lhe enviado automaticamente todo e qualquer processo.⁴⁹

A legitimidade para propositura da representação interventiva federal é atribuída com exclusividade ao Procurador-Geral da República (CF, art. 36, III), o mesmo ocorrendo na representação interventiva estadual por inconstitucionalidade de lei municipal, cuja legitimidade é exclusiva do Procurador-Geral de Justiça (STF – Súmula 614).

Nas hipóteses em que o exercício de direitos difusos, coletivos ou individuais indisponíveis for inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora, entendemos que o Ministério Público possui legitimidade para impetrar mandado de injunção.

40.7.4. Controle externo da atividade policial

A Constituição elencou, entre as funções institucionais do Parquet, o exercício do controle externo da atividade policial (CF, art. 129, VII). Este deve ser disciplinado pelas leis complementares da União e dos Estados que dispõem sobre a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público (CF, art. 128, § 5.°).

A Lei Complementar 75/1993, aplicável subsidiariamente aos Ministérios Públicos dos Estados, dispõe que “o Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais, podendo: I – ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; II – ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; III – representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; IV – requisitar à autoridade competente a instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; V – promover a ação penal por abuso de poder (art. 9.°)”.

O controle externo não significa subordinação ou hierarquia dos organismos policiais aos membros do Ministério Público, mas tão somente sujeição à efetiva fiscalização por parte destes, em razão do exercício de função administrativa e auxiliar ao Ministério Público. Trata-se de uma função correicional extraordinária, coexistente com a “atividade correicional ordinária, inerente à hierarquia administrativa e que é desempenhada pela própria administração”.⁵⁰

O acesso amplo e irrestrito a todos os livros e documentos inerentes aos órgãos policiais, ainda que relacionados à sua atividade administrativa, está abrangido por este controle,⁵¹ bem como o exercício da “fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência” (Lei 8.625/1993, art. 25, VI) e o dever das autoridades policiais de comunicar a prisão “imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão” (LC 75/1993, art. 10).⁵²

40.7.5. Outras funções

Cabe ainda ao Ministério Público:

a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia;

b) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

c) expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

d) exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade,⁵³ sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.⁵⁴

O Ministério Público não possui legitimidade para determinar a quebra de sigilo bancário,⁵⁵ devendo, se for o caso, requisitá-la à autoridade judicial competente.⁵⁶ Não obstante, verificada a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários estão obrigados a informar o fato ao MP (LC 105/2001, art. 9.°).

Como exceção à regra, o STF admitiu a possibilidade de requisição direta de dados bancários pelo Ministério Público nos casos de transações subsidiadas com o dinheiro do erário público, argumentando que o Banco do Brasil, por ser um banco oficial, não poderia alegar o sigilo em razão do princípio da publicidade que rege a Administração Pública.⁵⁷

O postulado da reserva constitucional de jurisdição impede o membro do Ministério Público de praticar a invasão de domicílio (CF, art. 5.°, XI). De acordo com o Estatuto do Ministério Público, o membro do MP pode “ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio” (LC 75/1993, art. 8.°, VI). A “reserva de jurisdição” importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de atos cuja realização, em virtude de expressa determinação constitucional, somente pode emanar do juiz, nunca de outras autoridades.⁵⁸

Quando houver necessidade de quebra do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5.°, XII), o membro do Parquet deverá representar ao órgão judicial competente para que este determine a providência cabível (LC 75/1993, art. 6.°, XVIII, a).

40.8. INGRESSO NA CARREIRA

CF, art. 129, § 3.° O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

A carreira de membro do Ministério Público é privativa para bacharéis em Direito, cujo ingresso deve ocorrer mediante concurso público de provas e títulos, observada a ordem de classificação para as nomeações e sendo assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização (CF, art. 129, § 3.°).

Com o advento da EC 45/2004, a Constituição passou a exigir, da mesma forma que o fez em relação aos magistrados, três anos, no mínimo, de atividade jurídica.

A regulamentação deste dispositivo, tanto no que se refere ao período da atividade jurídica, quanto à sua definição e comprovação, deve estabelecer um critério único e razoável, com o fim de selecionar pessoas com experiência profissional e suficientemente maduras para o exercício das relevantes funções atribuídas aos membros do Ministério Público. Todavia, diversamente do que ocorre em relação ao ingresso na carreira da magistratura, para o qual a Constituição exige regulamentação por lei complementar (CF, art. 93, I), no caso do Ministério Público não há esta exigência formal, podendo esta ser feita por meio de resolução.⁵⁹

No tocante ao período mínimo deatividade jurídica, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que o termo inicial deve ser contado a partir da data da conclusão do curso de Direito, e não da colação de grau.⁶⁰ O termo final, por sua vez, deve ser a partir da posse. Todavia, nada impede a fixação em um momento anterior, como, por exemplo, na inscrição definitiva,⁶¹ uma vez que a Constituição exige, no mínimo, três anos. Portanto, observado o critério da razoabilidade, poder-se-á estabelecer um período maior.

A Resolução 40/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público considerou como atividade jurídica (arts. 1.° e 2.°):

I – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, com a participação anual mínima em 5 atos privativos de advogado (Lei 8.906/94), em causas ou questões distintas;

II – o exercício de cargo, emprego ou função, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimentos jurídicos;

III – o exercício de função de conciliador em tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, assim como o exercício de mediação ou de arbitragem na composição de litígios, pelo período mínimo de 16 horas mensais e durante 1 ano;

IV – os cursos presenciais de pós-graduação em Direito, desde que integralmente concluídos com aprovação.⁶²

A comprovação do período de três anos de atividade jurídica, contados a partir da conclusão do curso de bacharelado em Direito, deverá ser feita no ato da inscrição definitiva ao concurso (CNMP – Resolução 40/2009, art. 1.° c/c art. 3.°). Foi vedada, para este fim, a contagem de tempo de estágio ou de qualquer outra atividade anterior à conclusão do curso de bacharelado em Direito (CNMP – Resolução 40/2009, art. 1.°, § 1.°).

40.9. GARANTIAS

CF, art. 128, § 5.° Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I – as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4.°, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2.°, I.

As garantias conferidas aos membros do Ministério Público têm por finalidade assegurar a independência no exercício de suas atribuições.

De acordo com a Constituição, as leis complementares de organização do Ministério Público da União e dos Estados deverão observar as mesmas garantias atribuídas aos magistrados, quais sejam: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio (CF, art. 128, § 5.°, I).

40.9.1. Vitaliciedade

O membro do Ministério Público se torna vitalício após dois anos de exercício, não podendo mais perder o cargo, senão por sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 128, § 5.°, I, a). A vitaliciedade distingue-se da estabilidade, assegurada aos servidores públicos após três anos de efetivo exercício, pelo fato de que nesta a perda do cargo poderá decorrer não apenas de decisão judicial transitada em julgado, mas também de processo administrativo de cunho disciplinar ou de avaliação periódica de desempenho (CF, art. 41, § 1.°) e, ainda, para adequação aos limites com a despesa de ativos e inativos estabelecidos em lei complementar (CF, art. 169, § 4.°).⁶³

Durante os dois anos, o promotor de justiça ficará em estágio probatório, destinado à aferição da aptidão do agente para o exercício do cargo. A perda do cargo por atos praticados durante esse período será decidida pelo Conselho Superior.

40.9.2. Inamovibilidade

Para evitar pressões e garantir a independência de sua atuação, o membro do Ministério Público não pode ser removido, nem mesmo na hipótese de promoção, contra a sua própria vontade, salvo por interesse público, hipótese em que o órgão colegiado competente da instituição poderá decidir pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada a ampla defesa (CF, art. 128, § 5.°, I, b).

Esta garantia deve ser compreendida no sentido de abranger tanto a vinculação do agente a um determinado órgão (aspecto físico), quanto a preservação das atribuições exercidas pelo titular do órgão (aspecto funcional).⁶⁴

40.9.3. Irredutibilidade de subsídio

A irredutibilidade do subsídio dos membros do Ministério Público (CF, art. 128, § 5.°, I, c), além de ser uma modalidade qualificada de direito adquirido, justifica-se como forma de evitar intimidações advindas da possibilidade de perdas financeiras.

O subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4.°, consiste em uma parcela única, só podendo sofrer redução nas hipóteses previstas nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2.°, I.

40.10. VEDAÇÕES

CF, art. 128, § 5.°, II [...] as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b) exercer a advocacia;

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.° 45, de 2004)

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. (Incluída pela Emenda Constitucional n.° 45, de 2004)

§ 6.° Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V.

As vedações impostas aos membros do Ministério Público atuam como garantias de imparcialidade que visam a assegurar o correto exercício de suas atribuições, impedindo a prática de condutas capazes de comprometer sua atuação funcional. Uma análise comparativa revela a grande proximidade com as vedações impostas aos magistrados (CF, art. 95, parágrafo único).

A Constituição veda o recebimento, a qualquer título ou pretexto, de honorários, percentagens ou custas processuais (CF, art. 128, § 5.°, II, a). A percentagem consistia em uma remuneração anteriormente paga aos membros do Parquet, incidente sobre uma parcela dos créditos obtidos com a promoção de execuções fiscais decorrentes da representação judicial dos Estados e da União. Mesmo com o fim dessa representação, a Constituição vedou expressamente a percepção de qualquer espécie de percentagem sobre os atos praticados ou sobre os benefícios patrimoniais obtidos para terceiros como, e.g., nas ações civis públicas.⁶⁵ O conceito de custas deve ser interpretado extensivamente, de forma a abranger toda e qualquer despesa processual, e não apenas a parte legalmente prevista relativa às despesas de expedição e movimentação dos feitos.

Aos membros do Ministério Público é vedado o exercício da advocacia (CF, art. 128, § 5.°, II, b). A advocacia, ainda que exercida em causa própria,⁶⁶ é incompatível com as funções de membro do Ministério Público, sujeitando o infrator à perda do cargo (Lei 8.625/1993, art. 38, § 1.°, II). Os membros do Ministério Público admitidos antes da promulgação da Constituição de 1988 tiveram o direito de optar pelo regime anterior, em relação às garantias e vantagens, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta (ADCT, art. 29, § 3.°).

No caso de exoneração ou aposentadoria, os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer a advocacia perante o juízo ou tribunal junto ao qual oficiavam quando em atividade, antes de decorridos três anos. Instituída pela EC 45/2004, essa vedação imposta aos magistrados foi expressamente estendida aos membros do Ministério Público (CF, art. 128, § 6.°). Essa espécie de quarentena tem por finalidade evitar que ex-agentes possam exercer influência ou se beneficiar das relações de amizade obtendo vantagens sobre os demais causídicos.

A Constituição proíbe, ainda, a participação de membros do Ministério Público em sociedade comercial, na forma da lei (CF, art. 128, § 5.°, II, c). A Lei 8.625/1993 veda o exercício do comércio ou a participação em sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista (art. 44, III). Emerson GARCIA considera que a mens legis “é vedar não só o exercício do comércio individual, como o desempenho de qualquer munus no âmbito de uma sociedade que tenha fins comerciais. Por esse motivo, não poderá o membro do Ministério Público exercer atividades de direção, gerência, administração ou participar das sociedades de qualquer modo”. Segundo o autor, à luz do Código Civil de 2002 – no qual a denominação sociedade comercial foi substituída por sociedade empresária (CC, art. 982) –, poderia o membro do MP participar de sociedade em nome coletivo, de sociedade em comandita simples (como sócio comanditário), de sociedade limitada, de sociedade anônima e de sociedade em comandita por ações.⁶⁷ Em sentido diverso, Hugo Nigro MAZZILLI entende que a participação desses agentes somente é admitida em sociedades de capital e não em sociedades de pessoas, nas quais os próprios sócios são considerados comerciantes.⁶⁸

Outra vedação constitucional consiste em exercer, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função pública, salvo uma de magistério (CF, art. 128, § 5.°, II, d). Esta vedação não possui a mesma amplitude da estabelecida em relação aos magistrados, aos quais é vedado o exercício de qualquer outro cargo ou função, pública ou privada, salvo de magistério (CF, art. 95, parágrafo único, I).

Com a finalidade de evitar favorecimentos ou perseguições de natureza política, a Constituição proíbe que os membros do Parquet se dediquem à atividade político-partidária (CF, art. 128, § 5.°, II, e). A proibição abrange tanto a filiação partidária quanto a participação em campanhas políticas. Originariamente, essa vedação comportava temperamentos (“salvo exceções previstas em lei”), diversamente do que ocorria em relação aos magistrados. No entanto, com o advento da EC 45/2004, tornou-se absoluta também para os membros do MP, os quais devem se afastar em definitivo do cargo, por meio de exoneração ou aposentadoria, para concorrer a determinado pleito. Aquele que desejar ser candidato deverá filiar-se a partido político e afastar-se definitivamente de suas funções até 6 meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização estabelecido pela LC 64/1990 (TSE – Res. 22.156/2006, art. 13). Por estarem submetidos à vedação constitucional de filiação partidária, os membros do MP não precisam cumprir o prazo de filiação de 1 ano fixado em lei ordinária (TSE – Res. 19.978/1997).

Por fim, a exemplo do tratamento conferido aos membros do Poder Judiciário, a Constituição vedou o recebimento, a qualquer título ou pretexto, de auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (CF, art. 128, § 5.°, II, f). O alcance desta vedação não deve ser restringido apenas aos auxílios e contribuições associados ao exercício da função. Deve abranger toda e qualquer percepção de benefícios, financeiros ou não, fornecidos por pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas.⁶⁹ A inobservância desta vedação pode motivar a instauração de processo administrativo disciplinar.

Para uma análise comparativa entre as vedações impostas aos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, confira o quadro abaixo:

Poder Judiciário
(CF, art. 95, parágrafo único)
Ministério Público
(CF, art. 128, § 5.°, II)

I) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
I) exercer a advocacia e, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

II) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
II) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

III) dedicar-se à atividade político-partidária;
III) exercer atividade político-partidária;

IV) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
IV) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

V) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
V) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (CF, art. 128, § 6.° c/c art. 95, p.ún., V);

VI) participar de sociedade comercial, na forma da lei.

¹ STF – RE 472.489-AgR, rel. Min. Celso de Mello (29.04.2008): “O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de obtenção de certidão em repartições públicas.” No mesmo sentido: STF – AI 516.419-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.11.2010, Segunda Turma, DJE 30.11.2010.

² GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 52.

³ STJ – REsp 699.599/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki: “Fornecimento de tratamento médico a menor. Direito à vida e à saúde. Direito individual indisponível. Legitimação extraordinária do parquet. Art. 127 da CF/88. Precedentes”. STF – RE 407.902/RS, rel. Min. Marco Aurélio: “O Ministério Público é parte legítima para ingressar em juízo com ação civil pública visando a compelir o Estado a fornecer medicamento indispensável à saúde de pessoa individualizada”.

⁴ A proteção processual dos direitos dos idosos, p. 119-120.

⁵ GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 52.

⁶ Direito constitucional e teoria da constituição, p. 664.

⁷ Curso de direito constitucional positivo, p. 554.

⁸ Constituição Federal anotada, p. 1.121.

⁹ Ministério Público, p. 54. Ainda segundo o autor, “não bastasse isto, o Ministério Público vela pelo interesse público primário, não raras vezes em detrimento do interesse público secundário, este sim inerente ao Executivo, o que denota a especialidade da atividade administrativa desenvolvida pela Instituição”.

¹⁰ GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 47.

¹¹ Por esse motivo, Emerson GARCIA adverte que, “tramitando o feito perante um juízo e tendo este reconhecido a sua incompetência após o regular pronunciamento do órgão do Ministério Público, haverá de ser colhida outra manifestação ministerial, desta feita do órgão ministerial que atue perante o juízo competente (salvo se for o mesmo)” (Ministério Público, p. 57).

¹² GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 57.

¹³ Segundo Emerson GARCIA, a substituição dos membros do Ministério Público é uma questão afeta ao princípio da unidade (Ministério Público, p. 59).

¹⁴ STF – HC 67.759/RJ, rel. Min. Celso de Mello (julgamento: 06.08.1992).

¹⁵ STF – RE 387.974/DF, rel. Min. Ellen Gracie (14.10.2003): “O STF, por seu plenário, rejeitou a tese do promotor natural, porque dependente de interposição legislativa (HC 67.759, rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.07.93)”.

¹⁶ STF – HC 90.277/DF, rel. Min. Ellen Gracie (17.06.2008): “Não há que se cogitar da existência do princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro”; no mesmo sentido: STF – HC 84.468/ES, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 20.02.2006); STF – HC 83.463/RS, rel. Min. Carlos Velloso; STF – HC 67.759/RJ.

¹⁷ Neste sentido, dentre várias outras: STF – HC 98.841/PA, rel. Min. Gilmar Mendes (11.10.2011); STF – HC 103.038/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa (11.10.211): “O postulado do promotor natural “consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei” (HC 102.147/GO, rel. min. Celso de Mello, DJe n.° 22 de 02.02.2011). No caso, a designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri da Comarca de Santa Izabel do Pará se deu em virtude de justificada solicitação do promotor titular daquela localidade, tudo em estrita observância aos artigos 10, inc. IX, alínea “f”, parte final, e 24, ambos da Lei n.° 8.625/93. Ademais, o promotor designado já havia atuado no feito quando do exercício de suas atribuições na Promotoria de Justiça da referida comarca. Ordem denegada”; STF – HC 96.700/PE, rel. Min. Eros Grau (17.03.2009): “Ofensa ao princípio do promotor natural. Inexistência: ausência de provas de lesão ao exercício pleno e independente de suas atribuições ou de manipulação casuística e designação seletiva por parte do Procurador-Geral de Justiça”; STF – HC (AgR) 94.134/SP, rel. Min. Carlos Britto (21.10.2008): “Os elementos acostados aos autos pelos impetrantes não bastam para evidenciar a alegada ofensa ao Princípio do Promotor natural”.

¹⁸ STF – HC 102.147, rel. Min. Celso de Mello (16.12.2010).

¹⁹ STF – RE 387.974/DF, rel. Min. Ellen Gracie (14.10.2003).

²⁰ STF – HC 67.759/RJ, rel. Min. Celso de Mello (06.08.1992): “Posição dos Ministros Celso de Mello (Relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade da “interpositio legislatoris” para efeito de atuação do princípio (Ministro Celso de Mello); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso). – Reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante lei (Ministro Sydney Sanches). – Posição de expressa rejeição a existência desse princípio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves”.

²¹ STF – ADI 789, rel. Min. Celso de Mello (DJ 19.12.1994).

²² STF – ADI 160, rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 20.11.1998).

²³ STF – MS 27.339, rel. Min. Menezes Direito (02.02.2009). No mesmo sentido: STF – ADI 3.307, rel. Min. Cármen Lúcia (02.02.2009); STF – ADI 3.160, rel. Min. Celso de Mello (25.10.2007); STF – ADI 2.884, rel. Min. Celso de Mello (DJ 20.05.2005); STF – ADI 2.068, rel. Min. Sydney Sanches (03.04.2003).

²⁴ STF – ADI 328, rel. Min. Ricardo Lewandowski (02.02.2009): “Constituição do Estado de Santa Catarina. Dispositivo segundo o qual os Procuradores da Fazenda junto ao Tribunal de Contas exercerão as funções do Ministério Público. Inadmissibilidade”.

²⁵ A Lei 11.372/2006 regulamenta a indicação dos membros oriundos do MP.

²⁶ CF, art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

²⁷ STF – Rcl 6.541 e Rcl 6.856, rel. Min. Ellen Gracie (25.06.2009).

²⁸ STF – Rcl 7.101, rel. Min. Cármen Lúcia (24.02.2011); STF – Rcl 7.358, rel. Min. Ellen Gracie (24.02.2011).

²⁹ STF – ADI 1.783, rel. Min. Sepúlveda Pertence (11.10.2001): “Ministério Público dos Estados: Procurador-Geral de Justiça: nomeação a termo por dois anos (Constituição, art. 128, § 3.°): é inconstitucional a previsão em lei estadual de que, vago o cargo de Procurador-Geral no curso do biênio, o provimento se faça para completar o período interrompido e não para iniciar outro de dois anos: implicações da previsão de que a nomeação se faça sempre para o tempo certo de um biênio com a mecânica das garantias da independência do chefe do Ministério Público: ação direta julgada procedente.”

³⁰ A proteção processual dos direitos dos idosos, p. 76-77.

³¹ STF – RE 134.515, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 13.09.1991): “A ação penal pública é privativa do Ministério Público (CF, art. 129, I), admitida apenas a exceção inscrita no art. 5.°, LIX, da Lei Maior. As disposições legais, que instituíam outras exceções, foram revogadas pela Constituição, porque não recepcionadas por esta. STF, Pleno, HC n. 67.931-5-RS. O processo das contravenções penais somente pode ter início mediante denúncia do MP. Revogação dos artigos 26 e 531, CPP, porque não recepcionados pela CF/88, art. 129, I”.

³² STF – Súmula 714: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

³³ STF – HC 89.837/DF, rel. Min. Celso de Mello (20.10.2009). Os mesmos fundamentos foram utilizados no indeferimento do HC 85.419 (rel. Min. Celso de Mello); Cf. também, STF – HC 91.661/PE, rel. Min. Ellen Gracie (10.03.2009).

³⁴ STF – Inq. 1.968/DF, rel. Min. Marco Aurélio.

³⁵ STF – RE 481.955-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia (10.05.2011): “[...] as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, que tem de natureza administrativa, de caráter pré-processual, e somente se destina à colheita de informações para propositura da ação civil pública”.

³⁶ STF – RE 233.072, rel. Min. Néri da Silveira (18.05.1999).

³⁷ STF – RE 163.231, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 29.06.2001): “Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas”.

³⁸ STF – RE 208.790/SP, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 15.12.2000).

³⁹ STF – Súmula 643.

⁴⁰ STF – RE 228.177, rel. Min. Gilmar Mendes (DJE 05.03.2010); STF – RE 379.495, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 20.04.2006).

⁴¹ STF – RE 441.318, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 24.02.2006).

⁴² STF – RE (AgR) 244.217, rel. Min. Eros Grau (DJ 25.11.2005).

⁴³ STF – RE 195.056, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 30.05.2003).

⁴⁴ STF – RE 411.156, rel. Min. Celso de Mello (19.11.2009); STF – Rcl. (MC) 2.460/RJ, rel. Min. Marco Aurélio (10.03.2004); STF – RE 227.159/GO, rel. Min. Néri da Silveira (12.03.2002); STF – Rcl. 2.224/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence.

⁴⁵ STF – RE 254.764, rel. Min. Marco Aurélio (24.08.2010).

⁴⁶ STF – RE 576.155, rel. Min. Ricardo Lewandowski (12.08.2010).

⁴⁷ STF – RE 586.705-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski (23.08.2011).

⁴⁸ STF – RE 213.631, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 07.04.2000).

⁴⁹ STF – AI (AgR-ED) 158.725, rel. Min. Marco Aurélio (DJ 08.03.1996).

⁵⁰ GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 244.

⁵¹ STJ – RHC 3.457/SP, rel. Min. Cid Fláquer Scartezzini (DJ 02.05.1994).

⁵² GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 244-245.

⁵³ STF – MS 30.717-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski (27.09.2011): “A legitimidade do Ministério Público para interpor mandado de segurança na qualidade de órgão público despersonalizado, deve ser restrito à defesa de sua atuação funcional e de suas atribuições institucionais. [...] No caso, trata-se de direito individual dos membros da instituição que participam de órgãos colegiados, que não pode ser defendido pelo Ministério Público, enquanto instituição”.

⁵⁴ CF, art. 129, incisos II, V, VI, e IX, respectivamente.

⁵⁵ STF – RE (AgR) 318.136/RJ, rel. Min. Cezar Peluso (12.09.2006)

⁵⁶ STF – RE (ED) 449.206/PR, rel. Min. Carlos Velloso (18.10.2005).

⁵⁷ STF – MS 21.729/DF.

⁵⁸ STF – MS 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello (16.09.1999).

⁵⁹ STF – ADI 3.460/DF, rel. Min. Carlos Britto (31.08.2006): “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo constante de Resolução do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, que estabelece que a inscrição em concurso público para a carreira do Ministério Público será feita por bacharéis em Direito com, no mínimo, três anos de atividade jurídica, cuja comprovação dar-se-á pelos meios que elenca e no momento da inscrição definitiva”.

⁶⁰ STF – MS 26.682/DF, rel. Min. Cezar Peluso.

⁶¹ STF – ADI 3.460/DF, rel. Min. Carlos Britto (31.08.2006): De acordo com o entendimento majoritário do Tribunal, o momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos.

⁶² O CNMP está discutindo a possibilidade de suprimir o art. 2.° da Resolução e, por conseguinte, deixar de considerar como prática jurídica a conclusão com êxito de cursos de pós-graduação em direito, a exemplo do que já ocorre com os concursos para a magistratura.

⁶³ LC 101/2000, arts. 18 e 19 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

⁶⁴ MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público, p. 158.

⁶⁵ GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 553.

⁶⁶ STF – HC 76.671/RJ, rel. p/ Acórdão Min. Nélson Jobim (09.06.1998): “Nas ações penais originárias, a defesa preliminar (Lei 8.038/1990, art. 4.°), é atividade privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (Lei 8.906/1994, art. 28). Nulidade decretada.”

⁶⁷ GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 556.

⁶⁸ Regime jurídico do Ministério Público, p. 325-326.

⁶⁹ GARCIA, Emerson. Ministério Público, p. 556. Emerson cita como exemplo a hospedagem gratuita oferecida por hotel de uma cidade do interior.

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DA ADVOCACIA PÚBLICA

Sumário: 41.1. Introdução – 41.2. Regime funcional – 41.3. Da Advocacia-Geral da União – 41.4. Do Advogado-Geral da União – 41.5. Procuradores dos Estados e do Distrito Federal: 41.5.1. Regime jurídico.

41.1. INTRODUÇÃO

Consagrada sob a denominação de advocacia pública pela Constituição de 1988, a advocacia do Estado é exercida por órgãos encarregados da representação judicial e extrajudicial dos entes estatais na defesa de seus interesses.

O advogado de Estado integra os quadros da Advocacia-Geral da União e das Procuradorias do Estado e do Distrito Federal (CF, arts. 131 e 132), distinguindo-se do advogado privado (profissional liberal ou empregado do setor privado), sobretudo, em razão do vínculo estatutário que possui com a entidade para a qual presta serviços. A Constituição da República não faz qualquer referência às Procuradorias dos Municípios, o que não impede que as Leis Orgânicas municipais, ou mesmo as Constituições estaduais, disponham sobre o assunto.

Na defesa dos interesses do Estado são desempenhadas atividades preventivas e postulatórias. As primeiras, realizadas por meio de consultoria e assessoramento jurídico, consistem na orientação da Administração Pública em sua atuação, a fim de evitar a prática de atos ilegais; as segundas consistem na representação judicial exercida em defesa dos interesses do ente ao qual o advogado de Estado se vincula.

A defesa do Estado não se confunde com a defesa do governo, que é transitório. Como função essencial à Justiça, o dever principal do advogado de Estado é a manutenção e o aperfeiçoamento da ordem jurídica (interesses primários), embora também desenvolvam atividades de natureza jurídica ou administrativa voltadas à sustentação de medidas governamentais, à assessoria jurídica e à direção de corpos jurídicos (interesses secundários). MOREIRA NETO pondera que, no caso de conflito entre ambos os interesses, por terem radical constitucional, os primários sempre deverão prevalecer.¹ No mesmo sentido, Cláudio GRANZOTO sustenta que “todo órgão com status constitucional deve atuar na busca do interesse público”, seja ele primário ou secundário, desde que este não colida com aquele.²

41.2. REGIME FUNCIONAL

O regime funcional do advogado de Estado depende da função a ser desempenhada.

Nas atividades de consultoria e assessoramento (atividades preventivas), não há subordinação hierárquica, vigorando o regime de liberdade funcional. O advogado de Estado deve analisar, de acordo com sua consciência, a legalidade de determinados atos, pautando-se exclusivamente em normas constitucionais e legais.³

No assessoramento jurídico o advogado possui a incumbência de orientar a instância decisória, mas sem qualquer responsabilidade sobre a decisão a ser tomada.⁴

Na consultoria, o advogado exara um parecer, sobre o qual possui inequívoca responsabilidade. Acerca das repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico, por sua precisão e clareza vale trazer à colação a distinção feita pelo Min. Joaquim Barbosa:

(i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;

(ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;

(iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.⁵

Na representação judicial (atividades postulatórias), aplica-se um regime de hierarquia, sendo incompatível com a configuração jurídica fixada pela Constituição da República (CF, art. 132) a atribuição de independência funcional a Procuradores Federais, Estaduais ou Municipais.⁶

Cláudio GRANZOTO defende a aplicação de um regime da independência funcional mitigada, uma mescla do regime hierárquico com o da independência funcional, no qual a hierarquia seria temperada pela liberdade de consciência do advogado e por sua não vinculação direta ao Poder Executivo.⁷

41.3. DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CF, art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 2.° O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

§ 3.° Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

A representação judicial da União era feita, até o advento da Constituição de 1988, pelo Ministério Público Federal.

A Constituição de 1934 foi a primeira a conferir um aspecto de advocacia do Estado, enquadrando o Ministério Público como um dos “órgãos de Cooperação nas atividades governamentais”, ao lado do Tribunal de Contas e dos Conselhos Técnicos. A competência para tratar de matérias de natureza penal e de interesses privados indisponíveis foi atribuída ao Ministério Público dos Estados, ficando o Ministério Público Federal encarregado da defesa dos interesses da União em juízo. Essa é a razão pela qual os seus membros receberam a denominação de Procuradores da República.⁸

Sob a égide das Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969, a representação da União foi mantida entre as funções desempenhadas pelo Parquet.⁹ Inovando em relação às Constituições anteriores, a Carta de Outubro criou a Advocacia-Geral da União, a quem foi atribuída a função de representar a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo (CF, art. 131).

Por ter a natureza de função essencial à Justiça, a Advocacia-Geral da União não se vincula a nenhum dos três poderes que representa, caracterizando-se por ser verdadeira instituição de Estado. Conforme observado por José Antônio Dias TOFFOLI, ao não colocar a Advocacia-Geral da União dentro do Capítulo do Poder Executivo, o legislador constituinte teve por objetivo “enfatizar o seu dever constitucional de, com impessoalidade e sensibilidade social, olhar de fora os atos administrativos praticados pelos órgãos e entidades do Poder Executivo e sobre eles exercer o controle de legalidade”.¹⁰

A Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (LC 73/1993) trata, entre outros assuntos, de suas funções institucionais e composição (arts. 1.° e 2.°), dos órgãos que a compõem (arts. 3.° a 18), de seus Membros efetivos (arts. 20 a 34), suas citações, intimações e notificações (arts. 35 a 38), assim como dos pareceres e súmulas da AGU (arts. 39 a 44).

A representação judicial e extrajudicial da União atribuída à AGU não se limita ao Executivo, abrangendo também os demais Poderes e instituições que exercem funções essenciais à Justiça. A personalidade – lembra MACEDO – é da União e não de cada um dos Poderes ou dos órgãos que a compõem.¹¹ Atento a este aspecto, o legislador ordinário conferiu expressamente à AGU a representação da União (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; órgãos públicos que exercem função essencial à justiça), suas autarquias e fundações públicas, conforme estabelecido na Lei 9.028/1995:

Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República, das Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata este artigo.

Em sua atuação contenciosa, a AGU exerce a representação judicial em defesa dos interesses dos referidos entes nas ações judiciais em que a União figura como autora, ré ou terceira interessada. Esta representação não se restringe ao âmbito interno, abrangendo também o plano internacional.¹²

Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei (CF, art. 131, § 3.°).

A representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, incluídas as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, compete à Procuradoria-Geral Federal,¹³ órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, ao qual foi assegurada autonomia administrativa e financeira (Lei 10.480/2002, arts. 9.° e 10). Atualmente, a única entidade autárquica federal cuja Procuradoria-Geral não foi absorvida pela Procuradoria-Geral Federal é o Banco Central do Brasil.

Com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Lei 11.457/2007), a competência da PGF relativa à execução da dívida ativa do INSS (competência tributária referente às contribuições sociais, bem como seu contencioso fiscal, nas Justiças Federal, Estadual e do Trabalho) foi transferida para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

A representação extrajudicial ocorre perante entidades não vinculadas à Justiça, como órgãos administrativos da própria União, Estados ou Municípios. Enquanto a representação judicial e extrajudicial é da União como um todo, a atuação consultiva da Advocacia-Geral da União restringe-se ao âmbito do Poder Executivo Federal.

Esta atuação se realiza por meio de consultoria e assessoramento dos agentes deste Poder, suas autarquias e fundações públicas, visando conferir maior segurança jurídica aos atos administrativos a serem praticados, sobretudo no que se refere à materialização das políticas públicas, à viabilização jurídica das licitações e dos contratos e, ainda, na proposição e análise de medidas legislativas (Leis, Medidas Provisórias, Decretos e Resoluções, entre outros). Desenvolve-se, ainda, por meio de atividades de conciliação e arbitramento, com a finalidade de resolver administrativamente os litígios entre a União, autarquias e fundações. Ao aferir a constitucionalidade e legalidade dos atos administrativos, de uma forma geral, e das políticas públicas, em particular, por intermédio de consultoria e assessoramento jurídico, a advocacia pública funciona como instrumento de controle das ações do Poder Público.¹⁴

As atividades contenciosas e consultivas são exercidas por Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais, cada um em sua respectiva área de atuação.¹⁵ O ingresso nas classes iniciais dessas carreiras ocorre mediante concurso público de provas e títulos (CF, art. 131, § 2.°).

41.4. DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

CF, art. 131, § 1.° A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Nos termos da Constituição, a Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (CF, art. 131, § 1.°).

Embora o Advogado-Geral da União represente o Poder Executivo Federal e seja nomeado pelo seu Chefe, não é correto considerá-lo como um mero advogado do Presidente da República, uma vez ele também representa judicialmente os outros poderes.

O processo e julgamento do chefe da AGU, nos crimes de responsabilidade, são da competência do Senado (CF, art. 52, II); nos crimes comuns, do STF (CF, art. 102, I, c). Apesar de não estar expressamente previsto na competência originária do Pretório Excelso, o AGU é Ministro de Estado (Lei 10.683/2003, art. 25, parágrafo único).

No julgamento da Questão de Ordem no Inquérito 1.660/DF, em ação penal privada promovida pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal contra o então Advogado-Geral da União (Gilmar Mendes), o STF considerou constitucional a previsão normativa na qual o Advogado-Geral da União é qualificado como Ministro de Estado.¹⁶

Além de exercer a função geral de chefe da AGU, o Advogado-Geral da União desempenha uma função especial de defensor legis nas ações diretas de inconstitucionalidade (CF, art. 103, § 3.°).¹⁷ No exercício desta função, cabe-lhe defender a constitucionalidade da lei ou ato normativo, seja de origem federal ou estadual. Este múnus, no entanto, deve ser entendido com temperamentos, não estando o AGU obrigado a defender tese jurídica considerada inconstitucional pelo STF¹⁸ ou contrária ao interesse da União, o que implicaria a retirada de sua função primordial de defesa dos seus interesses.¹⁹

41.5. PROCURADORES DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

CF, art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal foram atribuídas a representação judicial e a consultoria jurídica dos respectivos entes federativos (CF, art. 132). A Constituição estabeleceu algumas diferenças de tratamento entre estes e a Advocacia-Geral da União, optando por não adotar um modelo simétrico para ambos.²⁰

De acordo com o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em razão de a Procuradoria do Estado integrar o Poder Executivo, mostra-se cabível a criação de Procuradorias Especiais para o desempenho de atividades de assessoramento e representação judicial no âmbito dos poderes Legislativo e Judiciário.²¹ Todavia, sua atribuição deve se restringir às causas pertinentes à autonomia desses poderes, no exercício de sua capacidade processual. Em se tratando de interesse do Estado ou do Distrito Federal, enquanto pessoa jurídica de direito público, o desempenho das referidas atividades cabe exclusivamente à Procuradoria do Estado.²²

A representação judicial e o assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo devem ser desempenhados com exclusividade pela Procuradoria do Estado, organizada em carreira, cujo ingresso dos membros depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases (CF, art. 132).²³

A nomeação e a destituição dos Procuradores-Gerais dos Estados devem observar os parâmetros fixados para o Advogado-Geral da União, sob pena de limitação das prerrogativas do Chefe do Poder Executivo Estadual na escolha de seus auxiliares. Portanto, o cargo é de livre nomeação e exoneração pelo Governador, que pode escolher o Procurador Geral do Estado entre membros da carreira ou não.²⁴ A iniciativa da lei que disponha sobre os requisitos para preenchimento dos postos de chefia é privativa do Governador, em razão do disposto no art. 61, § 1.°, da Constituição, considerado pelo STF como norma de observância obrigatória pelos Estados.²⁵

41.5.1. Regime Jurídico

A Constituição assegura aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias (CF, art. 132, parágrafo único).

Ao fazer a análise das diversas Constituições estaduais, MACEDO constatou a existência de um tratamento bastante diversificado atribuído por elas aos Procuradores do Estado.²⁶

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a inamovibilidade e a independência funcional são garantias atribuídas com exclusividade a certas categorias funcionais beneficiadas explicitamente pelo legislador constituinte, revelando-se incompatível com o regime constitucional atribuído aos Procuradores de Estado a previsão de tais prerrogativas nas Constituições estaduais.²⁷

A remuneração dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal deve ser feita exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (CF, art. 135 c/c art. 39, § 4.°).

A prerrogativa de foro não é inerente ao exercício da advocacia de Estado, mas admite-se a possibilidade de previsão nas Constituições estaduais.²⁸

¹ A advocacia do Estado revisitada. Essencialidade ao Estado democrático de direito, p. 48.

² Advogado de Estado, p. 26.

³ GRANZOTO, Cláudio. Advogado de Estado, p. 27.

⁴ MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988, p. 46.

⁵ STF – MS 24.631, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 1.°.02.2008).

⁶ Nesse sentido: STF – ADI (MC) 470/AM, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 11.10.2002).

⁷ Advogado de Estado, p. 34.

⁸ GRANZOTO, Cláudio. Advogado de Estado, p. 19-20.

⁹ CF/1937, art. 109, parágrafo único; CF/1946, art. 126, parágrafo único; CF/1967, art. 138, § 2.°; CF/1969, art. 95, § 2.°.

¹⁰ Discurso de posse do Advogado-Geral da União, p. 8.

¹¹ Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988, p. 45.

¹² Dentre as causas processadas no plano internacional, nas quais o Estado brasileiro foi representado pela Advocacia-Geral da União, MACEDO menciona as demandas processadas perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, envolvendo a violação de direitos humanos pelo Estado brasileiro (Caso 12.237 e Caso 12.058/026), além da demanda arbitral movida pela República da Itália perante a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Paris (Caso 12.988/FM) (Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988, p. 46-47).

¹³ STF – Rcl 5.133 e Rcl 7.181, rel. Min. Cármen Lúcia (20.05.2009): “Reclamação. (...) Descumprimento da ADI 2.652/DF. Os procuradores federais estão incluídos na ressalva do parágrafo único do art. 14 do CPC, não sendo possível, assim, fixar-lhes multa em razão de descumprimento do dever disposto no art. 14, V, do CPC. Sem discutir o acerto ou desacerto da condenação por litigância de má-fé – prevista no art. 17, V, do CPC –, imposta pela autoridade reclamada, tem-se que a condenação pessoal do Procurador do INSS ao pagamento de multa processual é inadequada porque, no caso vertente, ele não figura como parte ou interveniente na ação”.

¹⁴ CASTRO, Aldemario Araújo. A advocacia pública como instrumento do Estado brasileiro no controle da juridicidade dos atos da administração pública, p. 13.

¹⁵ STF – Súmula 644: “Ao titular do cargo de procurador de autarquia não se exige a apresentação de instrumento de mandato para representá-la em juízo”.

¹⁶ STF – Inq. (QO) 1.660/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence (06.09.2000).

¹⁷ Sobre a atuação do AGU no controle concentrado-abstrato, ver item 13.5.3 (Advogado-Geral da União).

¹⁸ STF – ADI 1.616, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 24.08.2001).

¹⁹ STF – ADI 3.916/DF, rel. Min. Eros Grau (07.10.2009).

²⁰ MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988, p. 41. As jurisprudências do Supremo Tribunal Federal mencionadas a seguir foram citadas, em sua grande maioria, na obra deste autor, responsável por uma minuciosa pesquisa sobre o tema.

²¹ STF – ADI 175/PR, rel. Min. Octavio Gallotti (DJ 08.10.1993).

²² STF – ADI 1.557/DF, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 18.06.2004).

²³ STF – ADI (MC) 881/ES, rel. Min. Celso de Mello (DJ 25.04.1997).

²⁴ STF – ADI 291, rel. Min. Joaquim Barbosa (07.04.2010): “A Constituição do Estado do Mato Grosso, ao condicionar a destituição do Procurador-Geral do Estado à autorização da Assembleia Legislativa, ofende o disposto no art. 84, XXV, e art. 131, § 1.°, da CF/88”.

²⁵ STF – ADI 217/PB, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 13.09.2002).

²⁶ MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988, p. 24-25.

²⁷ STF – ADI 291, rel. Min. Joaquim Barbosa (07.04.2010); STF – ADI (MC) 1.246/PR, rel. Min. Moreira Alves (DJ 06.10.1995); STF – ADI (MC) 291/MT, rel. Min. Moreira Alves (DJ 14.09.1990); STF – ADI 470/AM, rel. Min. Ilmar Galvão (DJ 11.10.2002).

²⁸ STF – ADI 541/PB, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 06.09.2007).

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42

DA ADVOCACIA E DA DEFENSORIA PÚBLICA

Sumário: 42.1. Da advocacia: 42.1.1. Princípio da indispensabilidade do advogado; 42.1.2. Princípio da inviolabilidade do advogado; 42.1.3. Prisão cautelar; 42.1.4. Estatuto da advocacia – 42.2. Da Defensoria Pública: 42.2.1. Normas gerais de organização das Defensorias Públicas; 42.2.2. Vedação do exercício da advocacia privada.

42.1. DA ADVOCACIA

CF, art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

A Constituição de 1988, inovando em relação às anteriores, qualificou a advocacia como uma função essencial à justiça e consagrou, expressamente, os princípios da indispensabilidade e da inviolabilidade do advogado (CF, art. 133).

O advogado desempenha um papel fundamental dentro do Estado constitucional democrático, exercendo uma função constitucionalmente privilegiada, na medida em que é indispensável à administração da justiça. Não há qualquer hierarquia ou subordinação entre eles, os magistrados e os membros do Ministério Público (Lei 8.906/1994, art. 6.°).

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) é a entidade representativa da classe, cuja finalidade está ligada a atribuições, interesses e seleção de advogados. Segundo entendimento do STF, por não consubstanciar uma entidade da administração indireta, a OAB não possui relação ou dependência com qualquer órgão público, não estando sujeita ao seu controle, nem vinculada a eles.¹

42.1.1. Princípio da indispensabilidade do advogado

Como regra, a postulação em juízo é ato privativo dos advogados (públicos ou privados).² Não obstante, a indispensabilidade do advogado não tem caráter absoluto, admitindo-se determinadas exceções estabelecidas em lei. Dentre as hipóteses excepcionais em que o jus postulandi pode ser exercido legitimamente por qualquer pessoa, encontram-se:

I) as causas cíveis postuladas perante os juizados especiais federais (Lei 10.259/2001, art. 10). No caso dos juizados especiais cíveis, órgãos da Justiça Ordinária, a presença do advogado é dispensada apenas nas causas de valor até vinte salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 9.°). Importante observar que esta possibilidade não se estende às causas criminais, nas quais a presença de advogado é imprescindível, tendo em vista a necessidade de defesa técnica;³

II) postulação perante a Justiça do Trabalho (exceto nos recursos dirigidos ao TST) e a Justiça de Paz;⁴

III) a impetração de habeas corpus (CPP, art. 654); e,

IV) o pedido de revisão criminal feito pelo próprio condenado. Conforme o entendimento adotado pelo STF, o dispositivo do CPP (art. 623), que confere capacidade postulatória ao próprio condenado para formular o pedido revisional, foi recepcionado pela nova ordem constitucional.⁵

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa,⁶ diversamente do que ocorre no caso de interrogatório, em que a presença do advogado é imprescindível.⁷

42.1.2. Princípio da inviolabilidade do advogado

A inviolabilidade do advogado por atos e manifestações é assegurada, desde que relacionados ao exercício da profissão, não compreendendo aqueles referentes a questões pessoais (CF, art. 133).⁸

A proteção constitucional abrange atos e manifestações desta natureza ocorridos em juízo ou fora dele,⁹ inclusive na imprensa.¹⁰

A lei pode estabelecer limites à inviolabilidade, desde que pautada por critérios razoáveis e proporcionais. Tendo em conta a inexistência de princípios com caráter absoluto, manifestações absurdas e desarrazoadas não devem ser consideradas protegidas pela Constituição.¹¹

422.1.3. Prisão cautelar

Dentre os direitos do advogado está o de não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, ou, na sua falta, em prisão domiciliar (Lei 8.906/1994, art. 7.°, V).¹²

O STF considera como Sala de Estado Maior o “compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, [sendo que] o local deve oferecer instalações e comodidades condignas”.¹³ A existência de grades nas dependências da Sala, por si só, não significa que o local não atenda aos requisitos legalmente exigidos.¹⁴

Apesar de possuir um inegável caráter corporativista, a finalidade desta prerrogativa é preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de contrapartes processuais e da própria ordem jurídica.¹⁵

422.1.4. Estatuto da advocacia

A Lei 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), já teve diversos de seus dispositivos impugnados no Supremo Tribunal Federal.

Em duas ADIs, o STF declarou a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 8.906/1994:

I) Art. 1.°. São atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais: o pedido foi julgado prejudicado quanto à expressão “juizados especiais”, tendo em conta sua revogação pelo art. 9.° da Lei 9.099/1995. Quanto à expressão “qualquer”, o pedido foi julgado procedente, por se entender que a presença do advogado em certos atos judiciais pode ser dispensada;

II) Art. 7.° São direitos do advogado: [...] V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar: o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, por se considerar que administração de estabelecimentos prisionais constitui prerrogativa indelegável do Estado;

III) Art. 7.° São direitos do advogado: [...] IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido: o pedido foi julgado procedente, por se entender que o procedimento previsto afronta os princípios do devido processo legal e do contraditório, que se estabelece entre as partes e não entre estas e o magistrado;

IV) Art. 7.°, § 2.° O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer: o termo “desacato” foi considerado inconstitucional, sob o fundamento de que tal previsão cria situação de desigualdade entre o juiz e o advogado, retirando do primeiro a autoridade necessária à condução do processo;

V) Art. 7.°, § 4.°. O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB: a expressão “e controle” foi considerada inconstitucional, por se entender que todas as hipóteses de utilização de bem público são de controle da Administração Pública;

VI) Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: [...] II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta: o Tribunal fez uma declaração de nulidade sem redução de texto, para excluir os juízes eleitorais e seus suplentes do âmbito de incidência da norma;

VII) Art. 50. Para os fins desta lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional: o Tribunal conferiu à palavra “requisitar” o sentido de que esta depende de motivação, compatibilização com as finalidades da lei e atendimento de custos (interpretação conforme a Constituição), e excluiu, de seu âmbito de abrangência, os documentos cobertos por sigilo (declaração de nulidade sem redução de texto).¹⁶

Em outra oportunidade foi questionada a exigência de aprovação em Exame de Ordem para inscrição como advogado (Lei 8.906/1994, art. 8.°, IV) e a atribuição exclusiva da OAB para selecionar os advogados em todo o Brasil (Lei 8.906/1994, art. 44, II). Na decisão proferida pelo STF, destacou-se que, nos termos de precedentes anteriores relativos a restrições ao exercício profissional, o vetor preponderante foi o risco trazido à coletividade: quanto mais arriscada a atividade, maior o espaço de conformação deferido ao Poder Público. Sob esse prisma, destacou o papel fundamental do advogado na manutenção do Estado Democrático de Direito e na aplicação e defesa da ordem jurídica, razão pela qual o constituinte o proclamara indispensável à administração da Justiça (CF, art. 133). Os principais fundamentos utilizados para a decisão foram:

I) o exame da OAB atesta conhecimentos jurídicos, o que é congruente com o fim pretendido e com a realidade brasileira;

II) a fiscalização posterior dos atos dos profissionais da advocacia, como meio de se controlar a qualidade do exercício de seu mister, é inequivocamente menos efetiva do que o escrutínio prévio;

III) o poder de polícia pode ser exercitado em momento concomitante, prévio ou posterior ao ato ou à conduta, com o objetivo de impedir lesões ao patrimônio econômico e moral dos indivíduos;

IV) o interesse social na existência de mecanismos de controle, objetivos e impessoais, concernentes à prática da advocacia, visto que o Direito envolve questões materiais e existenciais, como o patrimônio, a liberdade e a honra;

V) a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5.°, XXXV), que impõe seja colocado à disposição da coletividade um corpo de advogados capazes de exercer livre e plenamente a profissão;

VI) a presença de advogados em todos os tribunais do país (CF, arts. 94; 111-A, I; 119; 103, VII), com exceção do STF, além do CNJ e do CNMP (CF, arts. 103-B, XIII; 130-A, V).

Com base nesses fundamentos, o STF considerou que os dispositivos questionados não violam a Constituição da República.¹⁷

42.2. DA DEFENSORIA PÚBLICA

CF, art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.°, LXXIV.

§ 2.° Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.°.

§ 3.° Aplica-se o disposto no § 2.° às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal.

Não havia previsão constitucional de um órgão específico para prestar assistência jurídica aos necessitados antes de 1988, sendo tal função exercida por advogados remunerados pelo Poder Público, membros do Ministério Público ou órgãos ligados ao Poder Executivo, tais como as Procuradorias de Assistência Judiciária.¹⁸

Para conferir efetividade ao dispositivo que impõe ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (CF, art. 5.°, LXXIV), a Constituição de 1988 consagrou, como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, a Defensoria Pública, atribuindo-lhe a função de prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus (CF, art. 134).

Conforme salientado pelo Min. Celso de Mello, a Defensoria Pública se qualifica “como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes”, razão pela qual “não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas –, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado”.¹⁹

A assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública deve ser restrita, nos termos da Constituição, aos que não possuem recursos suficientes para arcar com as despesas do processo, não podendo esta atribuição ser estendida por lei a servidores públicos.²⁰

A possibilidade de assistência gratuita a pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, tem sido admitida pelo STJ.²¹ No que se refere à comprovação da impossibilidade de suportar os encargos do processo, no caso de pessoas jurídicas com fins lucrativos, vale trazer à colação o seguinte julgado:

I – A teor da reiterada jurisprudência deste Tribunal, a pessoa jurídica também pode gozar das benesses alusivas à assistência judiciária gratuita, Lei 1.060/50. Todavia, a concessão deste benefício impõe distinções entre as pessoas física e jurídica, quais sejam: a) para a pessoa física, basta o requerimento formulado junto à exordial, ocasião em que a negativa do benefício fica condicionada à comprovação da assertiva não corresponder à verdade, mediante provocação do réu. Nesta hipótese, o ônus é da parte contrária provar que a pessoa física não se encontra em estado de miserabilidade jurídica. Pode, também, o juiz, na qualidade de Presidente do processo, requerer maiores esclarecimentos ou até provas, antes da concessão, na hipótese de encontrar-se em estado de perplexidade; b) já a pessoa jurídica, requer uma bipartição, ou seja, se a mesma não objetivar o lucro (entidades filantrópicas, de assistência social etc.), o procedimento se equipara ao da pessoa física, conforme anteriormente salientado.

II – Com relação às pessoas jurídicas com fins lucrativos, a sistemática é diversa, pois o onus probandi é da autora. Em suma, admite-se a concessão da justiça gratuita às pessoas jurídicas, com fins lucrativos, desde que as mesmas comprovem, de modo satisfatório, a impossibilidade de arcarem com os encargos processuais, sem comprometer a existência da entidade.

III – Acomprovação da miserabilidade jurídica pode ser feita por documentos públicos ou particulares, desde que os mesmos retratem a precária saúde financeira da entidade, de maneira contextualizada. Exemplificativamente: a) declaração de imposto de renda; b) livros contábeis registrados na junta comercial; c) balanços aprovados pela Assembleia, ou subscritos pelos Diretores etc.

IV – No caso em particular, o recurso não merece acolhimento, pois o embargante requereu a concessão da justiça gratuita ancorada em meras ilações, sem apresentar qualquer prova de que encontra-se impossibilitado de arcar com os ônus processuais.

V – Embargos de divergência rejeitados.²² (g.n.)

São asseguradas às Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Estados autonomia funcional e administrativa, além da iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2.°, da Constituição (CF, art. 134, §§ 2.° e 3.°). Portanto, é inconstitucional o dispositivo de lei estadual que estabelece a vinculação da Defensoria Pública à Secretaria de Estado²³ ou ao Governador da respectiva unidade federada.²⁴

A remuneração dos membros da Defensoria Pública deve ser feita exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (CF, art. 135 c/c art. 39, § 4.°).

42.2.1. Normas gerais de organização das Defensorias Públicas

CF, art. 134, § 1.° Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

A Lei Complementar 80/1994, alterada pela LC 132/2009, organiza a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados (CF, art. 134, § 1.°).

As competências legislativas e administrativas de organização e manutenção da Defensoria Pública do Distrito Federal, conferidas originariamente à União (CF, arts. 21, XIII e XIV; 22, XVII; e 48, IX), com a promulgação da EC 69/2012 passaram a ser do próprio Distrito Federal, aplicando-se àquela instituição, sem prejuízo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica distrital, as mesmas normas constitucionais que regem as Defensorias Públicas dos Estados (EC 69/2012, art. 2.°).²⁵

Nos termos de sua Lei Orgânica, incumbe à Defensoria Pública, “como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5.° da Constituição Federal” (LC 80/1994, art. 1.°).

A Defensoria Pública é regida pelos mesmos princípios institucionais do Ministério Público, quais sejam: unidade, indivisibilidade e independência funcional (LC 80/1994, art. 3.°).

O provimento dos cargos de carreira deve ocorrer, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos (CF, art. 134, § 1.°).²⁶ São garantias de seus membros: a independência funcional no desempenho de suas atribuições; a inamovibilidade; a irredutibilidade de vencimentos; e, a estabilidade (LC 80/1994, arts. 43 e 127).

A assistência jurídica prestada pela instituição deve ser integral, não se limitando, portanto, às demandas judiciais (LC 80/1994, art. 1.°).

A orientação extrajudicial, dentre outras coisas, possibilita a prevenção de litígios e contribui para que os grupos vulneráveis tenham conhecimentos de seus direitos e garantias fundamentais.²⁷ As funções institucionais da Defensoria Pública poderão ser exercidas, inclusive, contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público (LC 80/1994, art. 4.°, § 2.°).

Dentre as prerrogativas atribuídas aos membros da Defensoria Pública, podem ser destacadas (LC 80/1994, arts. 44 e 128):

I) intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe todos os prazos em dobro;

II) não ser preso, salvo nos casos de ordem judicial escrita ou prisão em flagrante, caso em que a autoridade fará imediata comunicação ao Defensor Público-Geral;

III) ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena.

O STF declarou inconstitucional dispositivo consagrado em Constituição Estadual que atribuía à Defensoria Pública prerrogativa para requisitar, administrativamente, de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular, certidões, exames, perícias, e outros documentos e providências necessários ao exercício de suas atribuições. O Tribunal considerou que tais prerrogativas implicariam a interferência em outros poderes e violariam a paridade de armas que deve haver entre as partes.²⁸

42.2.2. Vedação do exercício da advocacia privada

Dentre as vedações impostas pela Constituição (art. 134, § 1.°) e pela LC 80/1994 (arts. 46 e 130) aos membros da Defensoria Pública encontra-se o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.²⁹

A Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partindo da premissa de que o dispositivo constitucional que veda o exercício da advocacia privada (CF, art. 134, § 1.°) é uma norma de eficácia limitada e, portanto, dependente de regulamentação legal, adotou o entendimento de que os Defensores Públicos admitidos antes da Lei Complementar 80/1994 teriam o direito de exercer a advocacia privada.³⁰

Todavia, tal interpretação não nos parece a mais adequada. Ainda que a primeira parte do dispositivo (“Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos...”) seja de eficácia limitada, a parte final, ao estabelecer uma prerrogativa (“... assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade...”) e uma vedação (“... vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais”), possui inegável eficácia plena.

No que se refere ao direito de opção pela carreira, assegurado aos Defensores Públicos investidos na função até a data de instalação da Assembleia Nacional Constituinte,³¹ Zilah PETERSEN sustenta que a vedação constitucional imposta aos Defensores Públicos de exercer a advocacia fora das atribuições institucionais, torna incompatível a advocacia particular as funções públicas inerentes ao cargo, independentemente da data de sua admissão no cargo ou no quadro de carreira.³²

¹ STF – ADI 3.026, rel. Min. Eros Grau (DJ 29.09.2006).

² STF – RHC 104.270-QO, rel. Min. Celso de Mello (06.09.2011): “São nulos de pleno direito os atos processuais, que, privativos de advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória, assim considerado aquele cuja inscrição na OAB se acha suspensa (Lei 8.906/1994, art. 4.°, parágrafo único)”.

³ STF – ADI 3.168, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 03.08.2007): “No que se refere aos processos de natureza cível, o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa, podendo, portanto, ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais. Precedentes. Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos (art. 3.° da Lei 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9.° da Lei 9.099/1995. Já quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público. Aplicação subsidiária do art. 68, III, da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal”.

⁴ STF – ADI 1.105 e ADI 1.127, rel. Min. Ricardo Lewandowski (17.05.2006).

⁵ STF – HC 74.309, rel. Min. Celso de Mello (DJE 23.05.2008).

⁶ STF – RE 434.059, rel. Min. Gilmar Mendes (DJE 12.09.2008).

⁷ STF – RE 459.131, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJE 12.09.2008).

⁸ STF – HC 104.385, rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski (28.06.2011): “Crime contra honra de magistrada. Difamação. [...] a paciente, advogada, de forma voluntária e consciente, teria irrogado ofensas à honra objetiva da vítima, diante de funcionários do cartório e demais pessoas que lá se encontravam, o que se amolda perfeitamente à conduta descrita no art. 139 do CP. [...] Não há como acolher a pretensão de reconhecimento da imunidade conferida aos advogados, uma vez que a ofensa não foi irrogada em juízo, na discussão da causa e, ainda, porque a referida excludente de crime não abrange o magistrado, que não pode ser considerado parte na relação processual, para os fins da norma”; STF – RE 387.945, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 10.03.2006).

⁹ STF – RMS 26.975, rel. Min. Eros Grau (DJE 15.08.2008).

¹⁰ STF – Inq. 1.674, rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 1.°.08.2003).

¹¹ STF – AO 933, rel. Min. Carlos Britto (DJ 06.02.2004); STF – RHC 81.750, rel. Min. Celso de Mello (DJ 10.08.2007).

¹² Sobre a constitucionalidade deste dispositivo, cf. STF – ADI 1.127/DF, rel. Min. Marco Aurélio (28.09.1994).

¹³ STF – Rcl. 4.535, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 07.05.2007).

¹⁴ STF – Rcl. 5.192, rel. Min. Menezes Direito (26.02.2008).

¹⁵ STF – HC 91.089, rel. Min. Carlos Britto (DJ 19.10.2007).

¹⁶ STF – ADI 1.105 e ADI 1.127, rel. Min. Ricardo Lewandowski (17.05.2006).

¹⁷ STF – RE 603.583, rel. Min. Marco Aurélio (26.10.2011, com repercussão geral) (Informativo 646/STF).

¹⁸ ROCHA, Paulo Osório Gomes. Concretização de direitos fundamentais na perspectiva jurídico-constitucional da Defensoria Pública, p. 308-309.

¹⁹ STF – ADI 2.903, rel. Min. Celso de Mello (DJE 19.09.2008): “A Defensoria Pública, enquanto instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, qualifica-se como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por essa razão que a Defensoria Pública não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas –, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (...), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5.°, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. Direito a ter direitos: uma prerrogativa básica, que se qualifica como fator de viabilização dos demais direitos e liberdades – Direito essencial que assiste a qualquer pessoa, especialmente àquelas que nada têm e de que tudo necessitam. Prerrogativa fundamental que põe em evidência – Cuidando-se de pessoas necessitadas (...) – A Significativa importância jurídico-institucional e político-social da Defensoria Pública”.

²⁰ STF – ADI 3.022, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 04.03.2005).

²¹ STJ – REsp 202.166/RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter (DJ 02.04.2001); STJ – REsp 200.597/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar (DJ 28.06.1999); STJ – REsp 135.181/RJ, rel. Min. Paulo Costa Leite (DJ 29.03.1999).

²² STJ – REsp (EDív) 388.045/RS, rel. Min. Gilson Dipp (DJ 22.09.2003).

²³ STF – ADI 3.569, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 11.05.2007).

²⁴ STF – ADI 3.965/MG, rel. Min. Cármen Lúcia (07.03.2012).

²⁵ Nos termos da referida Emenda, o Congresso Nacional e a Câmara Legislativa do Distrito Federal deverão instalar imediatamente “comissões especiais destinadas a elaborar, em 60 (sessenta) dias, os projetos de lei necessários à adequação da legislação infraconstitucional à matéria nela tratada” (EC 69/2012, art. 3.°). Apesar de ter entrado em vigor na data de sua publicação (29.03.2012), a EC 69/2012 teve sua eficácia diferida em relação às alterações de competência, somente produzindo efeitos após decorridos 120 dias de sua publicação oficial (EC 69/2012, art. 4.°).

²⁶ STF – ADI 3.819, rel. Min. Eros Grau (DJE 28.03.2008): “A exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. Não cabimento da transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de Defensor Público no âmbito dos Estados Membros. [...] O servidor investido na função de defensor público até a data em que instalada a Assembleia Nacional Constituinte pode optar pela carreira, independentemente da forma da investidura originária [artigo 22 do ADCT]. Precedentes. [...]”
STF – ADI 3.720, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 28.03.2008): “É constitucional lei complementar que viabiliza a Procuradores do Estado a opção pela carreira da Defensoria Pública quando o cargo inicial para o qual foi realizado o concurso englobava a assistência jurídica e judiciária aos menos afortunados”. STF – ADI 3.700, rel. Min. Carlos Britto (15.10.2008).

²⁷ ROCHA, Paulo Osório Gomes. Concretização de direitos fundamentais na perspectiva jurídico-constitucional da Defensoria Pública, p. 311.

²⁸ STF – ADI 230, rel. Min. Cármen Lúcia (1.°.02.2010).

²⁹ STF – ADI 3.043, rel. Min. Eros Grau (DJ 27.10.06): “O § 1.° do artigo 134 da Constituição do Brasil repudia o desempenho, pelos membros da Defensoria Pública, de atividades próprias da advocacia privada. Improcede o argumento de que o exercício da advocacia pelos Defensores Públicos somente seria vedado após a fixação dos subsídios aplicáveis às carreiras típicas de Estado. Os §§ 1.° e 2.° do artigo 134 da Constituição do Brasil veiculam regras atinentes à estruturação das defensorias públicas, que o legislador ordinário não pode ignorar. Pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 137 da Lei Complementar n. 65, do Estado de Minas Gerais”.

³⁰ Recurso 5.016/97/PCA, Primeira Câmara, decisão proferida em 14.04.1997.

³¹ ADCT, art. 22. “É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data da instalação da Assembleia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira, com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único, da Constituição”; LC 80/1994, art. 137. “Aos Defensores Públicos investidos na função até a data da instalação da Assembleia Nacional Constituinte é assegurado o direito de opção pela carreira, garantida a inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições constitucionais”.

³² O Defensor Público e a advocacia particular, p. 233.

QUESTÕES

TÍTULO VII – FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

1. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) O Defensor Público do Estado do Amazonas em exercício no Município de Parintins recebe em seu gabinete pais de crianças entre zero e cinco anos de idade, que não possuem condições de pagar advogado sem prejuízo do sustento de suas famílias, reclamando da insuficiência de vagas em creches mantidas pelo poder público municipal. Nesse caso, o Defensor Público:

a) não deverá tomar qualquer providência, porque o aumento da oferta de vagas em creches é questão que envolve custos ao erário e, portanto, está no âmbito da discricionariedade administrativa.

b) não deverá tomar qualquer providência, porque, embora não haja ofensa ao princípio da reserva do possível, a Defensoria Pública não tem competência para o ajuizamento de ação civil pública, devendo apenas encaminhar os pais ao Ministério Público local para solucionar a questão.

c) ajuizará ação judicial, visando a tornar efetivo o acesso e o atendimento em creches e unidades de pré-escola, em face do dever jurídico-social imposto ao Município pela Constituição Federal de 1988, mas não obterá êxito em última instância, por representar indevida ingerência do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas afetas ao Executivo.

d) ajuizará ação judicial, visando a tornar efetivo o acesso e o atendimento em creches e unidades de pré-escola, em face do dever jurídico-social imposto pela Constituição Federal de 1988 e pelo caráter de fundamentalidade de que se acha impregnado o direito à educação, de tal sorte a autorizar o Judiciário a proferir provimentos jurisdicionais que viabilizem a concreção dessa prerrogativa constitucional.

e) irá sugerir a cada um dos pais presentes que impetrem mandado de segurança, individual ou em litisconsórcio ativo, com apoio no direito à educação infantil, pois esta é a única via judicial apropriada e a Defensoria Pública não está apta a utilizá-la.

2. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) Assinale a alternativa correta:

a) O Poder Judiciário pode, com base no princípio da isonomia, determinar a equiparação vencimental entre servidores públicos.

b) A falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, especialmente em relação à apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

c) Após a edição pela União Federal de lei geral sobre o sistema de consórcios e sorteios, podem os estados-membros legislar sobre a matéria, dando concretude às normas gerais.

d) Não ofende o princípio da reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal, a decisão de órgão fracionário que, não declarando expressamente a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.

3. (MAGISTRATURA SC/2009) Sobre as chamadas “funções essenciais à justiça” é correto afirmar:

a) Que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por todos os seus atos e manifestações, no limite da lei.

b) Que à Defensoria Pública cumpre promover a orientação jurídica e a defesa dos direitos dos que a ela recorrerem.

c) Que a proposta orçamentária do Ministério Público é elaborada pelo Poder Executivo, observados os parâmetros da legislação de regência.

d) Que elas são exercidas pelo Ministério Público, Advocacia Pública, Advocacia e Defensoria Pública.

e) Que compete ao Conselho Nacional da Justiça zelar pela autonomia funcional, administrativa e financeira do Ministério Público.

4. (MAGISTRATURA/PA – FGV/2009) As alternativas a seguir apresentam funções institucionais do Ministério Público, à exceção de uma. Assinale-a.

a) Exercer o controle externo da atividade policial, podendo avocar a presidência de inquérito policial, quando verificado desvio de poder por parte da autoridade policial competente.

b) Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição.

c) Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva.

d) Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

e) Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas.

5. (MP/PR 2009) Analise as seguintes assertivas e assinale a alternativa correta: I – O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, vedada a recondução; II – o Procurador-Geral da República integra e preside o Conselho Nacional do Ministério Público; III – incumbe ao Supremo Tribunal Federal indicar dois juízes que integrarão o Conselho Nacional do Ministério Público; IV – incumbe ao Senado Federal indicar dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada que integrarão o Conselho Nacional do Ministério Público; V – o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho Nacional do Ministério Público.

a) Todas as assertivas estão corretas;

b) Apenas as assertivas I, II, III e IV estão corretas;

c) Apenas as assertivas I e II estão corretas;

d) Apenas as assertivas II, III e V estão corretas;

e) Apenas as assertivas II e V estão corretas.

6. (MP/RN – CESPE – 2009) Assinale a opção correta com relação ao que dispõe a CF acerca do MP.

a) O MP, apesar de dotado de autonomia financeira, não é obrigado a elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

b) Segundo a CF, o MP brasileiro compreende apenas o MP Federal e o MP dos estados e do DF.

c) Entre as garantias concedidas aos membros do MP está a estabilidade após três anos de efetivo exercício.

d) É função institucional do MP defender judicialmente os direitos e os interesses das populações carentes.

e) Quando um membro do MP se aposenta, é vedado a ele advogar no juízo ou tribunal em que atuava, antes de que hajam transcorrido três anos da aposentadoria.

7. (MP/RN – CESPE – 2009) O Conselho Nacional do Ministério Público

a) pode avocar processos disciplinares em curso nos MPs.

b) não tem poderes para determinar a remoção de membro do MP.

c) tem poderes para demitir membro do MP.

d) é composto de quatorze membros, entre os quais cinco membros dos MPs dos estados, cada um representando uma região da Federação.

e) deve ser presidido por seu conselheiro mais antigo.

8. (MP/RN – CESPE – 2009) De navio petroleiro que transitava pela costa brasileira, em razão de seu péssimo estado de conservação e de negligência de seus tripulantes, vazou grande quantidade de óleo, poluindo diversas praias do litoral de determinado estado. O péssimo estado de conservação do navio já havia sido constatado pelos fiscais da autarquia responsável pela fiscalização ambiental. Contudo, o presidente dessa autarquia decidiu, contrariando a posição técnica dos fiscais, que o navio estava apto a navegar. Posteriormente, apurou-se que o irmão do presidente da autarquia ambiental era um dos diretores da empresa dona do petroleiro, levantando-se a suspeita de favorecimento à empresa. Considerando a situação hipotética acima, assinale a opção correta.

a) Na situação apresentada, o MP pode instaurar inquérito policial para a apuração de delitos ambientais.

b) Ao MP compete promover privativamente a ação civil pública para a defesa do meio ambiente.

c) A CF conferiu ao MP o poder de expedir notificações, requisitar diligências investigatórias e documentos, a fim de instruir procedimento administrativo de sua competência.

d) Caso não haja membro do MP lotado na comarca do local do dano, o procurador-geral poderá nomear bacharel em direito para que este desempenhe as funções de promotor ou procurador ad hoc.

e) Caso o membro do MP lotado na comarca do local do dano não tenha experiência em direito ambiental, o procurador-geral pode removê-lo e lotar, na comarca, outro membro habilitado para a condução da apuração.

GABARITO

1. D | 2 – B
3 – d | 4 – a
5 – e | 6 – e
7 – a | 8 – c

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TITULO VIII

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUICÕES DEMOCRÁTICAS

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DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO

Sumário: 43.1. Introdução – 43.2. Estado de defesa: 43.2.1. Pressupostos; 43.2.2. Controles; 43.2.3. Medidas coercitivas – 43.3. Estado de sítio: 43.3.1. Pressupostos; 43.3.2. Controles; 43.3.3. Medidas coercitivas; 43.3.4. Prazo de duração.

43.1. INTRODUÇÃO

A vinculação dos poderes públicos à Constituição, a observância e o respeito à ordem estabelecida, são características essenciais de um Estado Constitucional Democrático. A fim de evitar a restrição arbitrária de direitos pelos governantes em momentos de crise, a Constituição deve consagrar os meios necessários, adequados e proporcionais para o restabelecimento da normalidade em situações de extrema gravidade institucional (“constitucionalização das circunstâncias excepcionais”).¹

O sistema constitucional de crises deve ser informado por dois critérios: necessidade e temporariedade.

A necessidade se caracteriza pela ocorrência de situações de extrema gravidade que demandem a adoção de medidas excepcionais para a manutenção da estabilidade da ordem constitucional e das instituições democráticas.

A temporariedade impõe um prazo determinado para a duração do estado de legalidade extraordinária, o qual só pode perdurar legitimamente enquanto houver a situação emergencial.

Com a finalidade de impedir uma violação do regime constitucional em hipóteses de rompimento da normalidade, a Constituição de 1988 prevê um estado de legalidade extraordinária, consistente em um conjunto de normas a serem aplicadas em situações excepcionais, constitucionalmente conformadas, até que a situação normal seja restabelecida.

43.2. ESTADO DE DEFESA

CF, art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

O estado de defesa compreende uma série de medidas temporárias destinadas a preservar ou restabelecer, em uma área restrita e determinada, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por fatores políticos, sociais ou por fenômenos da natureza de grandes proporções (CF, art. 136).

Para sua decretação, devem ser observados alguns pressupostos, os quais serão analisados a seguir.

43.2.1. Pressupostos

Os pressupostos materiais são as condições fáticas exigíveis para a instauração deste estado de legalidade extraordinária. Para a decretação do estado de defesa, a Constituição exige, alternativamente, a existência de (CF, art. 136):

a) grave e iminente instabilidade institucional; ou

b) calamidade de grandes proporções na natureza.

Os pressupostos formais, cumulativamente exigidos, são (CF, art. 136, §§ 1.° e 2.°):

I – prévia manifestação do Conselho da República² e do Conselho de Defesa Nacional³. Por serem órgãos apenas consultivos, sua opinião não é vinculante para o Presidente da República, que poderá decretar a medida mesmo que a manifestação tenha sido em sentido contrário;

II – decretação pelo Presidente da República;

III – previsão do prazo de duração da medida que poderá ser, no máximo, de 30 dias, podendo ser prorrogado por uma única vez;

IV – especificação das áreas abrangidas;

V – indicação das medidas coercitivas.

43.2.2. Controles

A decretação do estado de defesa, apesar de depender de um juízo de conveniência do Presidente da República, submete-se a dois tipos de controle: o político e o jurisdicional.

O controle político pode ser:

I – concomitante: cabe ao Congresso Nacional decidir, por maioria absoluta, acerca da decretação do estado de defesa ou de sua prorrogação (CF, art. 136, § 4.°); e, ainda, as medidas referentes ao estado de defesa serão acompanhadas e fiscalizadas por uma Comissão composta por cinco membros da Mesa do Congresso Nacional (CF, art. 140);

II – posterior: cessado o estado de defesa, o Presidente da República enviará mensagem ao Congresso Nacional, especificando e justificando as providências adotadas (CF, art. 141, parágrafo único). Caso ocorra algum tipo de arbítrio ou excesso, poderá haver a responsabilização dos executores ou agentes pelos ilícitos cometidos (CF, art. 141).

O controle jurisdicional, por sua vez, pode ser:

I – concomitante: havendo prisão por crime contra o Estado, o executor da medida deverá comunicá-la ao juiz competente, mencionando o estado físico e mental do detido no momento de sua autuação, sendo vedada a sua incomunicabilidade. Caso a autoridade judicial considere a prisão ilegal ou verifique ser superior a dez dias, sem autorização do Poder Judiciário, deverá determinar seu relaxamento (CF, art. 136, § 3.°, I a III);

II – posterior: cessado o estado de defesa, seus executores ou agentes poderão ser responsabilizados caso tenham cometido algum tipo de ilicitude (CF, art. 141).

43.2.3. Medidas coercitivas

No decreto do estado de defesa devem ser indicadas, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem. A Constituição da República autoriza a adoção das seguintes medidas (CF, art. 136, § 1.°):

a) restrições ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações; ao sigilo de correspondência; ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; e

b) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.⁴

43.3. ESTADO DE SÍTIO

CF, art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II – declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

O estado de sítio consiste na adoção de medidas temporárias durante situações de extrema gravidade ocasionadas por comoção de grave repercussão nacional, conflito armado com Estado estrangeiro ou, ainda, quando as medidas tomadas durante o estado de defesa não se mostrarem adequadas e suficientes.

43.3.1. Pressupostos

Os pressupostos materiais para a decretação do estado de sítio são, alternativamente, os seguintes (CF, art. 137):

a) comoção grave de repercussão nacional: caracteriza-se por ser uma grave crise capaz de colocar em risco as instituições democráticas ou o governo legitimamente eleito;⁵

b) ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa: nesta hipótese, praticamente ocorre uma conversão do estado de defesa em estado de sítio; ou,

c) declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira: nesses casos, caberá ao Presidente da República declarar o estado de guerra, sendo necessária autorização prévia do Congresso Nacional ou, quando a agressão estrangeira ocorrer no intervalo das sessões legislativas, o seu referendo (CF, art. 84, XIX, e art. 49, II).

Os pressupostos formais para a decretação do estado de sítio são cumulativos, a saber:

I – oitiva do Conselho da República (CF, art. 89) e do Conselho de Defesa Nacional (CF, art. 91). Por serem apenas órgãos consultivos, sua manifestação não vincula o Presidente da República (CF, art. 137, caput);

II – solicitação ao Congresso Nacional: o Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, deverá fundamentá-la, relatando os motivos determinantes do pedido (CF, art. 137, parágrafo único). Caso a solicitação ocorra durante o recesso parlamentar, caberá ao Presidente do Senado Federal, de imediato, convocar extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato (CF, art. 138, § 2.°);

III – autorização do Congresso Nacional: caberá ao órgão legislativo federal autorizar, pela maioria absoluta de seus membros, a decretação do estado de sítio (CF, art. 137, parágrafo único); e,

IV – decreto do Presidente da República: este deverá indicar a duração do estado de sítio, as medidas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas (CF, art. 138). No caso de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, o estado de sítio não poderá ser decretado por mais de 30 dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior. Na hipótese de declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira, poderá ser decretado por todo o tempo em que perdurar a guerra ou a agressão (CF, art. 138, § 1.°). Após a publicação do decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

43.3.2. Controles

A decretação do estado de sítio, tal como ocorre com o estado de defesa, apesar de ser um ato discricionário do Presidente da República, deve observar os pressupostos constitucionalmente exigidos, submetendo-se a uma série de controles.

O controle político, exercido pelo Congresso Nacional, pode realizar-se em três momentos:

I – controle prévio: cabe ao órgão legislativo autorizar a decretação da medida (CF, art. 137, parágrafo único);

II – controle concomitante: da mesma forma que ocorre no estado de defesa, uma Comissão composta por cinco parlamentares, designada pela Mesa do Congresso Nacional, deverá acompanhar e fiscalizar a execução das medidas tomadas (CF, art. 140); e,

III – controle posterior: logo após a cessação do estado de sítio, o Presidente da República deverá relatar as medidas e restrições aplicadas durante sua vigência, especificando e justificando as providências adotadas, além de apresentar a relação nominal dos atingidos (CF, art. 141, parágrafo único).

O controle jurisdicional poderá ocorrer:

I – concomitantemente à execução do estado de sítio, caso seja cometida alguma arbitrariedade por seus agentes e executores; ou,

II – posteriormente à sua cessação, no caso de responsabilização destes por eventuais ilícitos cometidos (CF, art. 141).

43.3.3. Medidas coercitivas

No decreto do estado de sítio devem ser indicadas as “garantias constitucionais que ficarão suspensas” (CF, art. 138). As medidas coercitivas a serem adotadas podem variar de acordo com os pressupostos materiais que levaram à decretação deste estado de legalidade extraordinária.

Quando o decreto ocorrer por força de comoção grave de repercussão nacional ou pela ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (CF, art. 137, I), somente poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas (CF, art. 139, I a VII):

I – obrigação de permanência em localidade determinada;

II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei. Não se inclui, nesta hipótese, a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa (CF, art. 139, parágrafo único);

IV – suspensão da liberdade de reunião;

V – busca e apreensão em domicílio;

VI – intervenção nas empresas de serviços públicos; e,

VII – requisição de bens.

Nos casos de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (CF, art. 137, II), a Constituição não elenca quais medidas coercitivas poderão ser adotadas, deixando em aberto o rol de garantias constitucionais passíveis de serem suspensas. Isso não significa, no entanto, a possibilidade de uma suspensão aleatória e irrestrita dessas garantias, o que seria incompatível com os princípios informadores do Estado Constitucional Democrático, em especial, o princípio da proporcionalidade. Caso sejam adotadas medidas inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais os mecanismos de controle político ou jurisdicional poderão ser acionados.

43.3.4. Prazo de duração

CF, art. 138, § 1.° O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

O prazo máximo de duração do estado de sítio dependerá do motivo de sua decretação (CF, art. 138, § 1.°).

Nos casos de comoção interna grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (CF, art. 137, I), o estado de sítio não poderá ser decretado por mais de 30 dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior. O prazo de decretação, portanto, é o mesmo previsto para o estado de defesa (30 dias). A diferença é que, enquanto neste a prorrogação é permitida por uma única vez (CF, art. 136, § 2.°), no estado de sítio não existe nenhum limite prefixado de prorrogações.

No caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (CF, art. 137, II), o prazo de duração do estado de sítio poderá ser o mesmo da duração do conflito.

¹ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1.050.

² CF, art. 89. “O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República [...].”

³ CF, art. 91. “O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático [...].”

⁴ STF – MS 25.295, rel. Min. Joaquim Barbosa (DJ 05.10.2007): “Decretação de estado de calamidade pública no sistema único de saúde no município do Rio de Janeiro. Requisição de bens e serviços municipais. Decreto n. 5.392/2005 do presidente da República. [...] Ordem deferida, por unanimidade. [...] inadmissibilidade da requisição de bens municipais pela União em situação de normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio”.

⁵ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 699.

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DAS FORÇAS ARMADAS

Sumário: 44.1. Definição constitucional – 44.2. Punições disciplinares – 44.3. Regime jurídico – 44.4. Serviço militar obrigatório.

44.1. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL

As Forças Armadas são instituições de caráter permanente, compostas pela Marinha, Exército e Aeronáutica, que têm como autoridade suprema o Presidente da República e como finalidade a defesa da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem (CF, art. 142).

44.2. PUNIÇÕES DISCIPLINARES

A Constituição veda o cabimento de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares (CF, art. 142, § 2.°). Esta vedação, no entanto, deve ser interpretada com temperamentos, por ser cabível a impetração quando o questionamento estiver relacionado à análise da legalidade da punição disciplinar, ou seja, quando se tratar de questões como incompetência da autoridade, falta de previsão legal para a punição, inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo de duração da medida restritiva da liberdade.¹ Portanto, a restrição constitucional se aplica exclusivamente ao mérito do ato, sendo cabível o writ constitucional para aferição dos aspectos formais.²

44.3. REGIME JURÍDICO

CF, art. 142, § 3.° Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:

I – as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas;

II – o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;

III – o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;

IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

V – o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos;

VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;

VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;

VIII – aplica-se aos militares o disposto no art. 7.°, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV;

IX – (Revogado pela Emenda Constitucional n.° 41, de 19.12.2003)

X – a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Os membros das Forças Armadas são denominados de militares. Caso o militar da ativa seja empossado em cargo ou emprego público civil, duas situações poderão ocorrer, conforme a natureza do vínculo e nos termos da lei: se permanente, o militar será transferido para a reserva; se temporário, ficará agregado ao respectivo quadro, sendo, depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva (CF, art. 142, § 3.°, II e III).

Tratando-se de função eletiva, devem ser observadas as seguintes regras: I) se contar menos de dez anos de serviço, o militar deverá afastar-se da atividade; II) se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (CF, art. 14, § 8.°).

São vedados aos militares o direito de greve, o de sindicalização e o de filiação partidária (CF, art. 142, § 3.°, IV e V).

A Constituição estabelece que o militar alistável é elegível (CF, art. 14, § 8.°). Nesta hipótese, tendo em vista o impedimento de se filiar a partido político, a filiação partidária não lhe pode ser exigida como condição de elegibilidade. Ademais, apenas a partir do registro de sua candidatura é que será agregado (CF, art. 14, § 8.°, II; Código Eleitoral, art. 5.°, parágrafo único; Lei 6.880/1980, art. 82, XIV, § 4.°).³

O regime jurídico dos militares é composto por normas aplicáveis aos trabalhadores urbanos (CF, art. 7.°, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV)⁴ e aos servidores públicos (CF, art. 37, XI, XIII, XIV e XV).⁵

O ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares devem ser definidos por lei, não sendo cabível a regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal (CF, art. 142, § 3.°, X).⁶ De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial” (Súmula Vinculante 6).

Os princípios gerais regentes da Administração Pública (CF, art. 37, caput) também se aplicam às Forças Armadas, salvo se houver explícita disciplina em atenção às peculiaridades do serviço militar.⁷

44.4. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO

CF, art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.

§ 1.° às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

§ 2.° As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

O serviço militar é obrigatório, nos termos da lei, a todos os brasileiros, com exceção das mulheres e eclesiásticos, em tempo de paz. No entanto, em caso de mobilização, ambos ficarão sujeitos aos encargos relacionados com a defesa nacional, de acordo com suas aptidões (CF, art. 143, § 2.°).

A escusa de consciência (CF, art. 5.°, VIII) poderá ser invocada, em tempo de paz, para que o alistado possa se eximir das atividades de caráter essencialmente militar (CF, art. 143, § 1.°). Todavia, por se tratar de uma obrigação legal imposta a todos, terá que cumprir prestação alternativa, fixada em lei. No caso de descumprimento desta, haverá como sanção a suspensão dos direitos políticos (CF, art. 15, IV).

A Lei 8.239/1991 estabelece como serviço alternativo o “exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, em substituição às atividades de caráter essencialmente militar” (art. 3.°, § 2.°).

¹ LIMA, Renato Brasileira de. Competência criminal, p. 109.

² STF – RE 338.840, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 12.09.2003): “Não há que se falar em violação ao art. 142, § 2.°, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Concessão de ordem que se pautou pela apreciação dos aspectos fáticos da medida punitiva militar, invadindo seu mérito. A punição disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabível a apreciação do habeas corpus”.

³ STF – AI 135.452, rel. Min. Carlos Velloso (DJ 14.06.1991).

⁴ Décimo terceiro salário; salário-família; férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante; licença-paternidade; assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas.

⁵ Teto remuneratório (subsídio dos Ministros do STF); vedação de vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração; não cumulatividade dos acréscimos pecuniários para fins de concessão de acréscimos ulteriores; irredutibilidade de vencimentos.

⁶ STF – RE 600.885, rel. Min. Cármen Lúcia (09./02.2011, com repercussão geral): “O art. 142, § 3.°, inciso X, da Constituição da República é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão ‘nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica’ do art. 10 da Lei 6.880/1980. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011.”

⁷ STF – ADI (MC) 1.694, rel. Min. Néri da Silveira (DJ 15.12.2000).

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DA SEGURANÇA PÚBLICA

Sumário: 45.1. Finalidade – 45.2. Polícia ostensiva – 45.3. Polícia judiciária.

45.1. FINALIDADE

CF, art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

A segurança pública tem por finalidade a manutenção e o restabelecimento da ordem pública e a preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio, sendo exercida por meio dos órgãos de polícia federal (inclusive a rodoviária e a ferroviária) e estadual (polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares) (CF, art. 144).¹ Este dispositivo consagra uma norma de observância obrigatória pelos Estados-membros, os quais não podem criar órgãos diversos dos que nele estão elencados.²

A Constituição reconheceu aos Municípios a faculdade de criar suas próprias guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei (CF, art. 144, § 8.°).

45.2. POLÍCIA OSTENSIVA

CF, art. 144, § 1.° A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III – exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

§ 2.° A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

§ 3.° A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

§ 5.° às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6.° As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

A polícia ostensiva é aquela que age preventivamente, de modo a preservar a manutenção da ordem pública, inibindo a prática de atividades criminosas.

Na esfera federal, o seu exercício é atribuído aos seguintes órgãos de caráter permanente, organizados e mantidos pela União:

I – polícia federal: exerce as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras, além de prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência (CF, art. 144, § 1.°, II e III);

II – polícia rodoviária federal: destina-se ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais (CF, art. 144, § 2.°);

III – polícia ferroviária federal: destina-se ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais (CF, art. 144, § 3.°).

No âmbito estadual, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública cabem à polícia militar.³ Aos corpos de bombeiros militares são incumbidas as atividades de defesa civil, sem prejuízo de outras atribuições definidas em lei (CF, art. 144, § 5.°). As polícias estaduais são subordinadas aos Governadores dos respectivos Estados (CF, art. 144, § 6.°).

No que se refere aos órgãos incumbidos do exercício da segurança pública, os Estados-membros devem seguir o modelo federal (CF, art. 144), cujo rol é exaustivo (numerus clausus), sendo-lhes vedada a ampliação.⁴

45.3. POLÍCIA JUDICIÁRIA

CF, art. 144, § 1.° A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 4.° – às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

A polícia judiciária atua repressivamente, isto é, após a ocorrência da prática criminosa, visando à apuração de sua materialidade e autoria.

As funções de polícia judiciária da União são exercidas, com exclusividade, pela polícia federal, cabendo-lhe a apuração de infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei (CF, art. 144, § 1.°, I e IV).

Com exceção das hipóteses acima (competência da União) e das infrações penais militares, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais são atribuídas às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira (CF, art. 144, § 4.°). A atividade penitenciária, relacionada com a guarda dos estabelecimentos prisionais, não foi atribuída de forma específica à polícia civil, sendo admitida a criação da Carreira de Atividades Penitenciárias.⁵

A legitimidade do exercício do direito de greve por policiais civis é objeto de controvérsias. Ives Gandra sustenta que a vedação do direito de greve, prevista expressamente para os militares das forças armadas, seria um princípio implícito para todas as forças componentes do elenco de agentes de segurança, dentre os quais se enquadram os policiais civis (CF, art. 144).

Em sentido contrário, Marcus Orione Correia sustenta que, por não haver diferença quanto à essencialidade de serviços públicos como saúde, educação ou segurança, não se justificaria uma diferença de tratamento entre os seus prestadores. Por essa razão, assim como ocorre com os servidores públicos civis, o direito de greve também deveria ser assegurado aos policiais civis, ainda que não fosse admitido o uso de armas (CF, art. 5.°, XVI) e houvesse a necessidade de uma ponderação com outros valores constitucionalmente assegurados. Para o professor da USP, as Forças Armadas seriam as únicas impossibilitadas de exercer o direito de greve por ser encontrarem na defesa da soberania nacional.

Em decisão recente, o Min. Eros Grau salientou que existem serviços públicos nos quais a coesão social exige a prestação em sua totalidade, especialmente os desenvolvidos por grupos armados. Para este efeito, os serviços prestados pela polícia civil ocupam posição análoga à dos militares, em relações aos quais a Constituição proíbe a greve (CF, art. 142, § 3.°, IV). Com base neste entendimento, o Ministro considerou que o direito de greve não se aplica aos policiais civis. A decisão foi referendada, por unanimidade, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.⁶

¹ STF – RE 559.646-AgR, rel. Min. Ellen Gracie (07.06.2011): “O direito a segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.”

² STF – ADI 2.827, rel. Min. Gilmar Mendes (16.09.2010) “Criação do Instituto-Geral de Perícias e inserção do órgão no rol daqueles encarregados da segurança pública. [...] Observância obrigatória, pelos Estados-membros, do disposto no art. 144 da Constituição da República. [...] Impossibilidade da criação, pelos Estados-membros, de órgão de segurança pública diverso daqueles previstos no art. 144 da Constituição.”

³ STF – ADI 132, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 30.05.2003): “Polícia militar: atribuição de ‘radiopatrulha aérea’: constitucionalidade. O âmbito material da polícia aeroportuária, privativa da União, não se confunde com o do policiamento ostensivo do espaço aéreo, que – respeitados os limites das áreas constitucionais das polícias federal e aeronáutica militar – se inclui no poder residual da polícia dos Estados”.

⁴ STF – ADI 1.182, voto do Min. Eros Grau (DJ 10.03.2006).

⁵ STF – ADI 3.916, Rel. Min. Eros Grau (03.02.2010).

⁶ STF – Rcl. 6.568/SP, rel. Min. Eros Grau (21.05.2009).

QUESTÕES

TÍTULO VIII – DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

1. (183.° Magistratura SP – VUNESP) Leia as afirmativas quanto à segurança pública.

I. É exercida pela polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares.

II. Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações.

III. Compete à União organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.

IV. Compete à polícia federal exercer, em concorrência com as polícias civis estaduais, as funções de polícia judiciária da União.

É correto apenas o que se afirma em

a) II, III e IV.

b) I, III e IV.

c) I e II.

d) IV.

*e) I, II e III.

2. (182° Magistratura SP – VUNESP) Sobre as Forças Armadas, é correto afirmar que

a) ao militar é proibida a greve, mas não a sindicalização.

b) enquanto no serviço ativo, o militar pode estar filiado a partido político desde que não ocupe cargo de direção.

c) o militar em atividade, que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, será transferido para a reserva, nos termos da lei.

d) em tempo de guerra, os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório.

3. (MAGISTRATURA/RS – 2009) Considere as assertivas abaixo. I – Durante a vigência do estado de defesa, é constitucional a prisão efetuada sem ordem judicial, ainda que não em flagrante delito. II – O parecer prévio sobre as contas anuais do Prefeito Municipal, emitido pelo órgão competente, só não prevalecerá se rejeitado pelo voto da maioria absoluta da respectiva Câmara de Vereadores. III – O transporte, por meio de conduto, de gás natural, de qualquer origem, constitui monopólio da União e não pode ser concedido à iniciativa privada. Quais são corretas?

a) Apenas I

b) Apenas II

c) Apenas III

d) Apenas I e III

e) I, II e III

4. (MAGISTRATURA SC/2009) De acordo com o texto constitucional, assinale a alternativa correta quanto a estado de defesa e estado de sítio: I. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. II. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. III. Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente da Câmara dos Deputados, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.

a) Somente as proposições I e II estão corretas.

b) Somente as proposições I e II estão incorretas.

c) Todas as proposições estão corretas.

d) Somente a proposição I está correta.

e) Todas as proposições estão incorretas.

5. (XI DELEGADO DE POLÍCIA/RJ – CEPERJ/2009) Com relação ao atual texto expresso da Constituição da República, analise as seguintes proposições: I – É permitida na disciplina excepcional do estado de sítio a decretação de restrições relativas à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei. II – É exclusivamente do Presidente da República o poder de decretar os estados de defesa e de sítio, sendo que somente nesta última hipótese (decretação do estado de sítio) é que precisará de autorização prévia do Congresso Nacional. III – Em nenhuma hipótese o estado de sítio poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior. IV – Durante a vigência do estado de defesa não se admite prisão determinada por outra autoridade que não seja a judicial. V – Somente no estado de sítio ocorre a vedação à incomunicabilidade do preso. Assinale a alternativa que corresponde à relação completa de proposições corretas:

a) I e II.

b) II e IV.

c) II, III e IV.

d) IV e V.

e) II, III e V.

6. (MP/RN – CESPE – 2009) Assinale a opção correta com relação ao que dispõe a CF acerca do MP.

a) O MP, apesar de dotado de autonomia financeira, não é obrigado a elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

b) Segundo a CF, o MP brasileiro compreende apenas o MP Federal e o MP dos estados e do DF.

c) Entre as garantias concedidas aos membros do MP está a estabilidade após três anos de efetivo exercício.

d) É função institucional do MP defender judicialmente os direitos e os interesses das populações carentes.

e) Quando um membro do MP se aposenta, é vedado a ele advogar no juízo ou tribunal em que atuava, antes de que hajam transcorrido três anos da aposentadoria.

GABARITO

1 – E | 2 – c | 3 – a
4 – a | 5 – a | 6 – E

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DA ORDEM SOCIAL

O constituinte reuniu os mais variados assuntos sob o título “Da ordem social”: seguridade social; educação, cultura e desporto; ciência e tecnologia; comunicação social; meio ambiente; família, criança, adolescente, jovem e idoso; e, índios. Como se pode perceber, algumas dessas matérias nada têm de sociais e não possuem qualquer relação entre si, exceto pelo fato de evidenciarem, ainda mais, a prolixidade de nossa Constituição.

Ao estabelecer como base da ordem social o primado do trabalho e como seu objetivo o bem-estar e a justiça sociais (CF, art. 193), o constituinte procurou harmonizá-la com a ordem econômica, a qual é fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (CF, art. 170).

O primado do trabalho como base da ordem social o coloca acima de outros aspectos econômicos, como decorrência de sua imprescindibilidade à promoção da dignidade da pessoa humana. A partir do momento em que contribui com seu labor para o progresso da sociedade à qual pertence, o indivíduo se sente útil e respeitado. Sem ter qualquer perspectiva de obter um trabalho decente, com uma justa remuneração e com razoáveis condições para exercê-lo, a própria dignidade do indivíduo acaba sendo atingida. Não é por outro motivo que a Constituição consagra o trabalho como um direito social fundamental (CF, art. 6.°).

A expressão bem-estar deve ser compreendida como um estado de satisfação física das pessoas, concretizada pelo conforto, incluindo cultura e lazer.¹ Para que possam gerar o bem-estar, observa Ana Cláudia REDECKER, as relações econômicas e sociais do país deverão propiciar, não apenas trabalho, mas também uma “condição de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua família”.²

No contexto constitucional, a expressão justiça social não designa apenas uma espécie de justiça, mas um aspecto ideológico desta. Na concepção de Eros Roberto GRAU, o termo social “não é adjetivo que qualifique uma forma ou modalidade de justiça, mas que nela se compõe como substantivo que a integra. Não há como fugir, assim, à necessidade de discernirmos sentido próprio na expressão, naturalmente distinto daquele que alcançamos mediante a adição dos sentidos, isolados, dos vocábulos que a compõem”. Nesse prisma, inicialmente, a justiça social tinha como significado a “superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico”, mas com passar do tempo assumiu conotação diversa, no sentido de exigir cuidados em relação à “repartição do produto econômico, não apenas inspirados em razões micro, porém macroeconômicas: as correções na injustiça da repartição deixam de ser apenas uma imposição ética, passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista”.³ Para que possa gerar justiça social, a riqueza produzida no país há de ser equanimemente distribuída, de modo a assegurar os parâmetros ideais para a existência digna, oferecendo a todos uma condição social na qual o bem-estar deve ser patente, a partir da verificação do padrão de vida da comunidade.⁴

Um número expressivo de normas consagradas na “ordem social” depende da atuação legislativa ou administrativa para que produzam plenamente seus efeitos.

¹ FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira, p. 1.

² Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.105.

³ A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 245.

⁴ REDECKER, Ana Cláudia. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.105.

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DA SEGURIDADE SOCIAL

Sumário: 46.1. Disposições gerais – 46.2. Objetivos – 46.3. Financiamento – 46.4. Da saúde: 46.4.1. Critérios para a adjudicação de medicamentos; 46.4.2. Custeio do Sistema Único de Saúde; 46.4.3. Diretrizes do Sistema Único de Saúde; 46.4.4. Assistência à saúde e iniciativa privada; 46.4.5. Competências do SUS – 46.5. Da previdência social: 46.5.1. Organização; 46.5.2. Benefícios; 46.5.3. Valor dos benefícios: cálculo, limites e reajuste – 46.6. Da assistência social.

46.1. DISPOSIÇÕES GERAIS

A Constituição de 1988 reuniu no capítulo que trata da seguridade social os direitos relativos à saúde, à previdência e assistência social. Trata-se de direitos fundamentais de 2.ª dimensão, voltados à redução das desigualdades fáticas existentes e à proteção, sobretudo, dos hipossuficientes, por meio da concessão de prestações materiais e jurídicas.

O custo especialmente oneroso desses direitos aliado às limitações orçamentárias do Estado (reserva do possível) e a fatores extrajurídicos, conferem-lhes uma efetividade menor que os direitos de primeira dimensão. Nesse aspecto, verifica-se que à extensa consagração formal de direitos sociais no texto da Constituição se contrapõe sua realização prática, sempre aquém do desejável.

Wladimir Novaes MARTINEZ define a seguridade social como sendo uma “técnica de proteção social, custeada solidariamente por toda a sociedade segundo o potencial de cada um, propiciando universalmente a todos o bem-estar das ações de saúde e dos serviços assistenciários em nível mutável, conforme a realidade socioeconômica, e os das prestações previdenciárias”.⁵

O sistema de seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade estruturado e organizado por meio de lei. Os direitos relativos à saúde, previdência e assistência social podem ser divididos em dois sistemas: contributivo e não contributivo. A previdência social (CF, art. 201) se estrutura na forma de um sistema contributivo, no qual o segurado contribui diretamente com o intuito de auferir um benefício futuro. A saúde, cujo acesso às ações e serviços dever ser universal e igualitário (CF, art. 196), e a assistência social, que deve ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição (CF, art. 203), fazem parte de um sistema não contributivo, no qual os recursos são provenientes da arrecadação de tributos pelos entes estatais, e não da contribuição direta dos que necessitam da prestação. Neste sistema não se questiona a qualidade de contribuinte, sendo que o dado relevante a ser considerado é a necessidade decorrente da contingência social.

46.2. OBJETIVOS

CF, art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – equidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

A Constituição de 1988 consagrou um extenso rol de princípios que devem servir como alicerce para a organização da seguridade social (CF, art. 194, parágrafo único). Tais princípios são normas jurídicas e, portanto, vinculantes e obrigatórios, ainda que tenham como principais destinatários os poderes Legislativo e Executivo. Devem servir como um fim a ser alcançado quando da elaboração das leis e atos normativos, os quais deverão pautar-se pelos critérios neles estabelecidos (função construtiva ou normogenética). Atuam ainda como um limite às ações dos poderes estatais, invalidando os atos que lhe forem contrários (função limitativa ou negativa).

Para os juízes, atuam como importantes instrumentos de interpretação, sobretudo naqueles casos considerados duvidosos (função interpretativa), e de integração, permitindo que normas implícitas no sistema sejam reveladas e possibilitando aos aplicadores do Direito suprir eventuais lacunas do ordenamento jurídico quando da solução de casos concretos (função integrativa).

A universalidade da cobertura e do atendimento possui uma dupla dimensão (CF, art. 194, parágrafo único, I). A universalidade subjetiva se refere ao dever imposto ao Estado no sentido de garantir a todas as pessoas que se encontrem no território nacional, independentemente de sua nacionalidade,⁶ o acesso aos direitos compreendidos pela seguridade social. A universalidade objetiva refere-se às situações de risco social, devendo ter não apenas um caráter reparador, mas também preventivo. Todavia, é evidente que os direitos à saúde, previdência e assistência social não são assegurados indistintamente, de forma integral, a todas as pessoas. Existem limites e requisitos constitucionais e legais a serem observados. Nesse sentido, a universalidade deve ser harmonizada com os princípios da seletividade e distributividade. Os riscos a serem protegidos são escolhidos pelo legislador, conforme a capacidade econômica do Estado, devendo ser observado o princípio da proporcionalidade, sobretudo em seu aspecto negativo (proibição de insuficiência).

A uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais reforça o princípio da universalidade em seu aspecto subjetivo e expõe a clara intenção do constituinte no sentido de reduzir as diferenças de tratamento entre urbanos e rurais, tão prestigiadas em relação aos trabalhadores até o advento da Carta de 1988. Assim como fez em relação aos direitos trabalhistas (CF, art. 7.°), a Constituição impôs a igualdade de prestações relacionadas à seguridade social, independentemente do local de residência ou trabalho (CF, art. 194, parágrafo único, II).

A seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços visam assegurar a justiça social (CF, art. 194, parágrafo único, III). O princípio da seletividade tem por fim garantir a concessão de benefícios e serviços aos mais necessitados de acordo com sua condição econômico-financeira. O princípio da distributividade é consequente do princípio da seletividade, uma vez que a maior concessão de benefícios e serviços àqueles que mais precisam, consiste em uma tentativa de melhorar a distribuição de renda.⁷ No mesmo sentido, Sérgio Pinto MARTINS sustenta que “a distributividade implica a necessidade de solidariedade para poderem ser distribuídos recursos. A ideia de distributividade também concerne à distribuição de renda, pois o sistema, de certa forma, nada mais faz do que distribuir renda. A distribuição pode ser feita aos mais necessitados, em detrimento dos menos necessitados, de acordo com a previsão legal. A distributividade tem, portanto, caráter social”.⁸

Assim como o princípio da irredutibilidade dos salários (CF, art. 7.°, VI) e dos subsídios/vencimentos (CF, art. 37, XV), a irredutibilidade do valor dos benefícios tem por finalidade garantir o seu poder aquisitivo, de modo a impedir a redução, não apenas do valor nominal, mas também do valor real (CF, art. 194, parágrafo único, IV). Esta garantia foi consagrada em decorrência da preocupação do constituinte originário com os altos índices de inflação ocorridos nos anos que antecederam a promulgação da Constituição.⁹ O princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios é reforçado e concretizado pelos §§ 3.° e § 4.° do art. 201 da Constituição de 1988.

A equidade na forma de participação no custeio impõe ao legislador o dever de formular um sistema de contribuições que leve em consideração a isonomia de tratamento entre os contribuintes conjugada com sua capacidade contributiva (CF, art. 194, parágrafo único, V). O princípio da equidade está associado aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia fiscal (CF, art. 150, II), devendo sua aplicação ser pautada pelo postulado da proporcionalidade, como ocorre com os princípios em geral.

Do princípio da equidade decorre um dos princípios basilares da seguridade social, o princípio da solidariedade. Independentemente da condição individual de beneficiário dos serviços disponibilizados, todos acabam contribuindo, direta ou indiretamente, para o orçamento da seguridade social, haja vista a contribuição social inserida no preço de produtos e serviços. A construção de uma sociedade solidária é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3.°, I). Na assistência social, o princípio se manifesta na gratuidade dos serviços e benefícios destinados exclusivamente para a população de baixa renda, independentemente de qualquer contribuição (CF, art. 203). No âmbito das prestações de saúde foi assegurado o acesso universal e igualitário. As ações e serviços públicos de saúde constituem um sistema único, financiado recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (CF, art. 198, § 1.°). No caso da previdência social, por ser um sistema contributivo, a solidariedade possui outro viés. De acordo com a solidariedade financeira entre gerações, a geração ativa contribui para a previdência social de forma a custear a geração inativa e, futuramente, também poder receber o seu benefício. O ordenamento jurídico brasileiro não adotou o sistema de financiamento individual no qual cada segurado contribui apenas para o seu benefício futuro.

O princípio da responsabilidade aponta no mesmo sentido do princípio da solidariedade, impondo a todos integrantes da rede de proteção social “a obrigação moral de cuidar do dia de hoje, mas com os olhos postos no amanhã, porque a felicidade das gerações presentes não pode ser obtida com a infelicidade das gerações futuras”.¹⁰

O custeio da seguridade social é feito pelos trabalhadores, empresas e orçamentos dos entes estatais. A diversidade da base de financiamento (CF, art. 194, parágrafo único, VI), anota Ana Cláudia REDECKER, corresponde a “um conjunto de fatores que hão de prover os recursos necessários à manutenção da Seguridade Social e à realização de despesas com os benefícios e os serviços que a ela incumbe prestar, ou seja, prevalece um esquema misto que se alimenta de recursos orçamentários e contribuições sociais”.¹¹

A Emenda Constitucional 20/1998 consagrou o caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (CF, art. 194, parágrafo único, VII). O princípio da gestão democrática representa uma concretização do princípio da democracia participativa (CF, art. 1.°, parágrafo único), harmonizando-se ainda com o dispositivo constitucional que assegura a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses sejam objeto de discussão e de deliberação (CF, art. 10). Nos termos da Constituição, realiza-se mediante gestão quadripartite, com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. A gestão administrativa descentralizada é importante para minorar as dificuldades de acesso aos benefícios da seguridade social, como no caso da demora na prestação dos serviços essenciais, bem como evitar a supressão de certos direitos em momentos de dificuldade. Assim, medidas desta natureza deverão ser discutidas com a sociedade.¹²

46.3. FINANCIAMENTO

CF, art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III – sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

§ 1.° As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.

§ 2.° A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.

§ 3.° A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

§ 4.° A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

§ 5.° Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

§ 6.° As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”.

§ 7.° São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

§ 8.° O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

§ 9.° As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos.

§ 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar.

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas.

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

Com base no princípio da solidariedade, a Constituição atribui o custeio da seguridade social a toda sociedade. Enquanto o financiamento direto é efetivado por meio das contribuições sociais destinadas à seguridade social, o financiamento indireto é realizado por toda sociedade por meio do pagamento de outros tributos.

As contribuições sociais previstas neste dispositivo são de competência exclusiva da União (CF, art. 149). No entanto, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a fim de custear o regime previdenciário destinado aos respectivos servidores, deverão instituir contribuição a ser cobrada de seus servidores, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União (CF, art. 149, § 1.°). As contribuições sociais incidem sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, mas não há incidência sobre as receitas decorrentes de exportação. As alíquotas poderão ser de duas espécies: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; ou, b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada (CF, art. 149, § 2.°).

As contribuições impostas para o financiamento da seguridade social (saúde, previdência e assistência sociais) têm natureza tributária (modalidade autônoma de tributo), caracterizando-se pela vinculação do montante arrecadado aos fins que motivaram explicitamente a sua instituição. Em razão de sua específica destinação constitucional, tais contribuições são essencialmente vinculadas ao financiamento da seguridade social,¹³ não se confundindo com outras espécies de contribuições sociais, cuja arrecadação é vinculada a outras áreas, como ocorre com a contribuição social do salário-educação (CF, art. 212, § 5.°).

A retributividade das contribuições sociais pode ser direta ou indireta, não se delimitando necessariamente aos que possuem algum tipo de relação com a geração ou aplicação dos recursos.¹⁴

O custeio da seguridade social e das contribuições sociais deve ser regulamentado por lei ordinária (CF, art. 195, caput). No âmbito federal, as fontes de custeio da seguridade social estão contempladas na Lei 8.212/91. Por serem espécie do gênero tributo, as contribuições sociais previstas no art. 195, incisos I a IV e § 8.°, da Constituição¹⁵ estão sujeitas às normas gerais estabelecidas por lei complementar, em especial a definição de tributos e de suas espécies, obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (CF, art. 146, III). Todavia, no tocante ao fato gerador, base de cálculo e contribuintes, não há necessidade de que sejam definidos por lei complementar, pois tal exigência é apenas para os impostos (CF, art. 146, III, a).¹⁶

Preocupado em assegurar o aumento da arrecadação de recursos para a seguridade social de forma correspondente ao aumento de demanda social, o constituinte permitiu a instituição por lei de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social (CF, art. 195, § 4.°). Neste caso, apesar do preceito constitucional fazer referência apenas à lei, a instituição do tributo deverá ser feita por lei complementar, respeitando a técnica da competência residual da União prevista no art. 154, I da Constituição.¹⁷

Na hipótese de criação de uma nova contribuição social, a base de cálculo e o fato gerador poderão ser os mesmos de um imposto já existente, mas não poderão ser idênticos ao de outra contribuição social.¹⁸ Esta vedação se aplica apenas às contribuições novas instituídas por lei complementar (CF, art. 195, § 4.°), não se estendendo às hipóteses de dupla tributação previstas pelo próprio texto constitucional, como ocorre com o “faturamento dos empregadores”, que é fato gerador da COFINS (CF, art. 195, I, b) e do PIS/PASEP (CF, art. 239).¹⁹

No que se refere à exigência de não cumulatividade, faz-se necessária a distinção entre duas hipóteses. A nova contribuição criada por meio da competência residual que tenha incidência monofásica poderá ser cumulativa, ao passo que aquelas incidentes sobre fato gerador ou base de cálculo que permitam a transferência de encargos (ciclo de incidência bifásico ou plurifásico) têm de ser não cumulativas.²⁰

A necessidade de que os compromissos financeiros do Estado tenham previsão orçamentária, a fim de manter o equilíbrio entre receitas e despesas, fez com que a Constituição exigisse a instituição da correspondente fonte de custeio para todo benefício ou serviço criado, majorado ou estendido (CF, art. 195, § 6.°). Com fundamento nesta exigência constitucional e na garantia da não retroatividade das leis (CF, art. 5°, XXXVI), o STF decidiu que os efeitos financeiros de uma lei nova não podem ser estendidos a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência.²¹ As contribuições para a seguridade social só podem ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as instituiu ou modificou, independentemente do exercício financeiro (CF, art. 195, § 6.°).²² Por ser uma garantia individual conferida ao cidadão-contribuinte, o princípio da anterioridade nonagesimal é considerado cláusula pétrea, estando protegido contra a qualquer deliberação supressiva do poder reformador.²³

O princípio da anterioridade, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 150, III, b), apesar de aplicável às contribuições sociais gerais,²⁴ foi expressamente afastado em relação às contribuições sociais para a seguridade social (CF, art. 195, § 6.°).

No caso de instituição da contribuição por medida provisória, o prazo de 90 dias deve começar a partir de sua edição, e não da conversão em lei, uma vez que a regra do art. 62, § 2.° da Constituição só se aplica no caso de impostos. No entanto, caso a lei de conversão altere os elementos essenciais da tributação, os novos dispositivos deverão observar o prazo de 90 dias, contado a partir da data da publicação da lei.²⁵

A Constituição “isentou” de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei (CF, art. 195, § 7.°). Em que pese a divergência existente no âmbito doutrinário, a lei exigida para a regulamentação deste dispositivo é lei ordinária e não lei complementar.²⁶ Apesar de o constituinte ter utilizado o termo isenção, por ser uma “hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada” (Amílcar de Araújo Falcão e José Souto de Maior Borges), a rigor, trata-se de uma imunidade, ainda que necessária lei regulamentadora estabelecendo os requisitos a serem atendidos.²⁷ Os procedimentos referentes à imunidade das entidades beneficentes de assistência social estão regulados na Lei 12.101/2009 (art. 29 e ss.).

46.4. DA SAÚDE

CF, art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Por ser indissociável do direito à vida e da dignidade da pessoa humana, o direito à saúde possui um caráter de fundamentalidade que o inclui, não apenas dentre os direitos fundamentais sociais (CF, art. 6.°), mas também no seleto grupo de direitos que compõem o mínimo existencial.

O dispositivo que consagra a saúde como direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196) está consubstanciado em uma norma de natureza principiológica que estabelece fins a serem buscados pelo Estado sem, no entanto, especificar os meios a serem utilizados para tanto.²⁸

Por sua vinculação direta à dignidade da pessoa humana, o direito à saúde é titularizado por todas as pessoas que estejam no território brasileiro, independentemente da nacionalidade (brasileiro ou estrangeiro) e do país de domicílio.²⁹ O principal destinatário dos deveres decorrentes do direito à saúde é, sem dúvida, o Estado (gênero), sendo todos os entes federativos solidariamente responsáveis (CF, art. 23, II).³⁰ Isso não excluiu, no entanto, a responsabilidade da família e da sociedade nesta área, cujos papéis são extremamente relevantes para conferir maior efetividade a este direito fundamental.

A Constituição impôs aos poderes públicos a adoção de políticas sociais e econômicas de caráter preventivo (e.g., redução do risco de doença e de outros agravos) e reparativo. O princípio do acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, enquanto concretização do princípio da isonomia (CF, art. 5.°), impõe aos poderes públicos o dever de agir fornecendo a todos prestações materiais e jurídicas adequadas à promoção e proteção da saúde, bem como sua recuperação nos casos de doença, independentemente da situação econômica do indivíduo.³¹

46.4.1. Critérios para a adjudicação de medicamentos

Com a finalidade de conferir maior legitimidade democrática ao processo decisório, o STF realizou audiência pública com o objetivo de coletar subsídios e informações de diversos setores da sociedade a serem utilizados na definição de critérios a serem observados judicialmente nos casos de prestações relacionadas a políticas públicas na área da saúde. Os dados foram utilizados na análise de duas Suspensões de Tutela Antecipada, das quais podem ser destacados os seguintes parâmetros fundamentais.

Inicialmente, deve ser considerada a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Caso esta prestação esteja incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo SUS, há direito subjetivo público àquela política de saúde. Neste caso, o Poder Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento.

Hipótese diversa ocorrerá quando for pleiteada uma prestação de saúde não incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo SUS, sendo necessário fazer uma distinção entre três hipóteses: a) omissão legislativa ou administrativa; b) decisão administrativa de não fornecê-la; c) vedação legal à sua dispensação.

Em primeiro lugar, a não prestação do direito pleiteado pela parte pode ser decorrente de uma (a) omissão legislativa ou administrativa. Em que pese o relator não ter fixado claramente os parâmetros para hipóteses de omissões absolutas do Poder Público, considerando o caso concreto analisado na STA 175 (medicamento de alto custo não contemplado nos Protocolos e Diretrizes Terapêuticas do SUS), ficou subentendido que diante do não fornecimento injustificado de uma prestação de saúde, o seu cumprimento poderia ser determinado pelo Judiciário, sendo que “o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para o seu não fornecimento, visto que a Política de Dispensação de Medicamentos excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponíveis”.

A segunda hipótese ocorre quando há uma (b) decisão administrativa no sentido de não fornecer a prestação de saúde pleiteada. Neste caso, há uma motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS, que decide não custeá-la por entender que inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua inclusão. Aqui podem ocorrer duas situações distintas.

Uma quando o SUS (b.1) fornece um tratamento alternativo ao pretendido pelo autor. Em regra, deve ser privilegiado o tratamento oferecido em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia daquele.³² Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, “de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada”. Todavia, os Protocolos Clínicos e as Diretrizes Terapêuticas adotados pelo SUS não são inquestionáveis, subsistindo a possibilidade de o Poder Judiciário, ou a própria Administração, impor o fornecimento de medida diferente da custeada pelo SUS a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove a ineficácia do tratamento fornecido ou a impropriedade da política de saúde existente para o seu caso. Nesta hipótese, o ônus da prova caberá ao autor.

Outra quando o SUS (b.2) não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia. Neste caso, é necessário verificar se o tratamento é puramente experimental ou se ainda não foi testado pelo SUS. Na hipótese de (b.2.1) tratamento puramente experimental, sem comprovação científica de sua eficácia, o Estado não poderá ser condenado a fornecê-lo.³³ No caso de um (b.2.2) novo tratamento ainda não testado pelo SUS, a inexistência de Protocolo Clínico não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada.³⁴ Neste caso, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas, sendo imprescindível uma instrução processual com ampla produção de provas, sob pena de se configurar um obstáculo à concessão de medida cautelar.

Por fim, é possível que a prestação de saúde não esteja incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo SUS por haver (c) vedação legal à dispensação do medicamento.³⁵ O registro mostra-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto, sendo a primeira condição para que o SUS possa considerar sua incorporação. No entanto, esta não é uma regra absoluta, sendo que, em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada.³⁶

Em todos os casos é indispensável a instrução adequada das demandas contemplando devidamente as especificidades do caso concreto examinado, a fim de permitir ao julgador conciliar a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde.³⁷

46.4.2. Custeio do Sistema Único de Saúde

CF, art. 198, § 2.° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

I – no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3.°;

II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3.°.

§ 3.° Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:

I – os percentuais de que trata o § 2.°;

II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;

III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;

IV – as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.

O custeio do SUS é feito com os recursos do orçamento da seguridade social, ou seja, com os recursos provenientes dos orçamentos dos entes federados oriundos das contribuições sociais da seguridade social (CF, art. 195).

Com o intuito de conferir maior efetividade às ações e serviços públicos de saúde, a EC 29/2000 acrescentou os §§ 2.° e 3.° ao art. 198, estabelecendo a obrigatoriedade de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarem, anualmente, os valores mínimos definidos por lei complementar.

A regulamentação dos dispositivos é feita pela Lei Complementar 141/2012, que institui (art. 1.°):

“I – o valor mínimo e normas de cálculo do montante mínimo a ser aplicado, anualmente, pela União em ações e serviços públicos de saúde;

II – percentuais mínimos do produto da arrecadação de impostos a serem aplicados anualmente pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios em ações e serviços públicos de saúde;

III – critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados aos seus respectivos Municípios, visando à progressiva redução das disparidades regionais;

IV – normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal”.

46.4.3. Diretrizes do Sistema Único de Saúde

CF, art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade.

Nos termos da Constituição, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único (CF, art. 198). A estrutura conferida ao Sistema Único de Saúde, com a descentralização das ações e a cooperação técnica e financeira dos entes federativos, reflete o federalismo cooperativo adotado pela Constituição de 1988. Nos termos da Constituição, os serviços de atendimento à saúde da população devem ser prestados pelo Município, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado (CF, art. 30, VII). Portanto, apesar de constituírem um sistema único e integrarem uma rede regionalizada e hierarquizada, as prestações de saúde foram descentralizadas no tocante à sua execução. Ao lado da descentralização, o dispositivo estabelece como diretriz para a organização do SUS, o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas. No art. 196, o constituinte originário já havia destacado o caráter preventivo ao assegurar o direito à saúde mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. A participação da comunidade reflete o caráter democrático que deve informar toda a seguridade social (CF, art. 198, incisos I a III).

Considerando a relevância pública das ações e serviços de saúde, direito de todos e dever do Estado, a Constituição de 1988 atribuiu sua regulamentação, fiscalização e controle ao Poder Público, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197). A regulamentação deve ser elaborada com a observância das diretrizes estabelecidas pela Constituição, em especial, aquelas mencionadas nos artigos 194, 196, 198, 199 e 200.

46.4.4. Assistência à saúde e iniciativa privada

CF, art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1.° As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2.° É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3.° É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4.° A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

A assistência à saúde é livre à iniciativa privada (CF, art. 199). Esta, no entanto, não pode ser compelida a prestar assistência sem a devida contraprestação.³⁸ A participação de instituições privadas no SUS é instrumentalizada através contratos de direito público ou convênios, firmados, preferencialmente, com entidades filantrópicas e sem finalidade lucrativa (CF, art. 199, § 1.°). Não há, portanto, impedimento de participação de instituições privadas com fins lucrativos, apesar de ser vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções a estas instituições (CF, art. 199, § 2.°). O dispositivo que veda a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, ressalvadas as hipóteses previstas em lei (CF, art. 199, § 3.°), perdeu boa parte de seu contexto com o fim da distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional e a eliminação de algumas restrições ao capital estrangeiro previstas anteriormente no texto constitucional (CF, art. 170, IX e art. 171), modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 6/95.³⁹

A Constituição impôs ao Congresso Nacional o dever de regulamentar a remoção de órgãos tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, assim como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, de modo a facilitar a realização desses procedimentos (CF, art. 199, § 4.°). Preocupado com aspectos éticos e possíveis violações da dignidade da pessoa humana, o constituinte originário vedou expressamente qualquer tipo de comercialização desse material orgânico. Este dispositivo foi regulamentado pela Lei 10.205/2001, apesar de existirem outros diplomas legais relacionados ao tema, como a Lei 9.434/97, que “Dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências”, e a Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), que permite a utilização de células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia (art. 5.°).⁴⁰

46.4.5. Competências do SUS

CF, art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Por fim, no art. 200 a Constituição consagrou um rol exemplificativo (numerus apertus) de competências do Sistema Único de Saúde, as quais foram ampliadas e regulamentadas pela Lei 8.080/90, que “dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”.

46.5. DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Na definição de BALTAZAR JR. e ROCHA, a previdência é “um seguro social compulsório, eminentemente contributivo – este é seu principal traço distintivo – mantido com recursos de trabalhadores e de toda sociedade que busca propiciar meios indispensáveis à subsistência dos segurados e seus dependentes quando não podem obtê-los ou não é socialmente desejável que eles sejam auferidos através do trabalho por motivo de maternidade, velhice, invalidez, morte, etc.”.⁴¹

46.5.1. Organização

CF, art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

Nos termos da Constituição, a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201). Por ter caráter contributivo, a concessão dos benefícios previdenciários depende da prévia filiação, na qualidade de segurado, com o ônus de contribuir para o sistema. Vale dizer, o direito às prestações previdenciárias dependerá de uma contraprestação pecuniária (sistema oneroso). Por outro lado, o sistema previdenciário é de filiação obrigatória e automática. Os indivíduos que exercem as atividades previstas no art. 11 da Lei 8.213/91, estão vinculados à previdência social, independentemente da manifestação de vontade ou do recolhimento de contribuição. O caráter obrigatório da filiação de alguns segurados, não impede que uma pessoa se filie ao sistema na qualidade de segurado facultativo (Lei 8.213/91, art. 13), desde que não seja participante de regime próprio de previdência (CF, art. 201, § 5.°).

Ao lado dos princípios gerais da seguridade social, a Constituição consagrou princípios específicos para a previdência social.

O princípio do equilíbrio financeiro e atuarial estabelece uma correlação entre os benefícios previdenciários e as respectivas fontes de custeio, a fim de assegurar a continuidade das prestações, não apenas para as gerações atuais, mas também para as futuras. Por isso, nenhum benefício poderá ser criado sem a respectiva fonte de custeio. A curto prazo, o equilíbrio entre receitas e despesas é de natureza financeira, devendo ser buscado dentro de cada exercício financeiro, uma vez que o orçamento é anual. A médio e longo prazos, o equilíbrio entre receitas e despesas, fundamental em qualquer regime de economia coletiva, é atuarial.⁴²

O princípio da solidariedade financeira entre gerações impõe a contribuição para a previdência social por parte da geração ativa de forma a custear os benefícios para a geração inativa e, futuramente, também receber o seu próprio benefício. No regime geral, não foi adotado o sistema de financiamento individual no qual cada segurado contribui apenas para o seu benefício futuro, como ocorre, e.g., no sistema de previdência privada.

Com fundamento nos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como nos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional o dispositivo que instituiu a contribuição dos servidores públicos inativos (EC 41/2003, art. 4.°, caput).⁴³

46.5.2. Benefícios

CF, art. 201, I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2.°.

§ 1.° É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

§ 7.° É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

§ 8.° Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

§ 9.° Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

A previdência social tem por finalidade proteger o segurado e seus dependentes contra determinados infortúnios – tais como doença, invalidez e morte – ou no caso de idade avançada (CF, art. 201, I). Para cada um desses eventos a Lei 8.213/1991 prevê um benefício próprio.

Nos casos de doença, a lei prevê o benefício de auxílio-doença para o segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (Lei 8.213/91, art. 59 a 63).

Para os casos de invalidez nos quais o segurado for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, é assegurado o benefício de aposentadoria por invalidez, enquanto o segurado permanecer nesta condição (Lei 8.213/91, art. 42 a 45).

Em caso de morte do segurado, homem ou mulher, será devido ao cônjuge ou companheiro e dependentes o benefício de pensão por morte (Lei 8.213/91, art. 74 a 79).⁴⁴

Para as hipóteses de idade avançada, a lei prevê os benefícios de aposentadoria por idade, para o segurado que completar 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher, após cumprida a carência legalmente exigida (Lei 8.213/91, art. 48 a 51). A idade mínima exigida como condição para a aposentadoria por idade é reduzida, em cinco anos, para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal (CF, art. 201, § 7.°, II).

A EC 20/1998 introduziu o conceito de tempo de contribuição no lugar do antigo tempo de serviço (Lei 8.213/1991, arts. 52 a 56). Como requisito para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a Constituição exige o tempo mínimo de 35 anos de contribuição, para homens, e de 30 anos de contribuição, para mulheres (CF, art. 201, § 7.°, I). Esse tempo é reduzido em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio (CF, art. 201, § 8.°). Esta redução não se aplica aos professores do ensino superior.

Importante observar que a aposentadoria por tempo de contribuição não exige idade mínima do segurado. As condições previstas no § 7.° do art. 201 são exigidas alternativamente para a concessão de benefícios distintos: tempo de contribuição ou idade mínima.

Com a finalidade de conferir proteção à maternidade, especialmente à gestante (CF, art. 203, II), foi estabelecido o salário-maternidade, benefício pago à segurada durante 120 dias (Lei 8.213/91, art. 71 a 73). O mesmo benefício será pago à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Neste caso, o período irá variar de acordo com a idade da criança adotada: período de 120 dias, se a criança tiver até 1 ano; 60 dias, se a criança tiver entre 1 e 4 anos; e, 30 dias, se a criança tiver de 4 a 8 anos de idade (Lei 8.213/91, art. 71-A). De acordo com a lei, o salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral (Lei 8.213/91, art. 72). Neste caso, o valor pago pelo INSS não está sujeito ao limite máximo estabelecido para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social (EC 20/1998, art. 14), tendo em vista o dispositivo constitucional que assegura licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário (CF, art. 7.°, XVIII). O STF conferiu interpretação conforme a Constituição ao dispositivo que fixou o teto para o valor dos benefícios previdenciários, de modo a excluir de sua aplicação o salário-maternidade.⁴⁵

Nas situações de desemprego involuntário (CF, art. 203, III), a proteção do trabalhador é feita pelo Programa de Seguro-Desemprego, estabelecido pela Lei 7.998/90.

Para os dependentes dos segurados de baixa renda (CF, art. 201, IV) foram estabelecidos dois benefícios: o salário-família, pago mensalmente ao segurado empregado, exceto ao doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados (Lei 8.213/91, art. 65 a 70); e, caso ocorra o infortúnio da prisão do segurado, o auxílio-reclusão, pago aos seus dependentes, desde que aquele não receba remuneração da empresa nem esteja em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço (Lei 8.213/91, art. 80). Neste caso, para a concessão do benefício deve ser considerada como parâmetro a renda do segurado preso e não a de seus dependentes.⁴⁶

46.5.3. Valor dos benefícios: cálculo, limites e reajuste

CF, art. 201, § 2.° Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

§ 3.° Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

§ 4.° É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

§ 6.° A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.

[...]

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo.

§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.

Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado pode ter valor mensal inferior ao salário mínimo (CF, art. 201, § 2.°).⁴⁷ O reajustamento dos benefícios é assegurado pela Constituição com o intuito de preservar, em caráter permanente, o seu valor real, devendo os critérios ser definidos em lei (CF, art. 201, § 4.°).⁴⁸ A revisão dos benefícios previdenciários não pode ser vinculada ao salário mínimo, em virtude de expressa vedação constitucional (CF, art. 7.°, IV).⁴⁹

A EC 20/98 havia fixado o limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social (CF, art. 201) em R$ 1.200,00 (art. 14). Com o advento da EC 41/2003, o teto foi alterado para R$ 2.400,00 (art. 5.°).⁵⁰ Atualmente, esse teto é atualizado por meio de norma administrativa interministerial, emanada do Ministério da Previdência Social e Ministério da Fazenda.

46.6. DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

CF, art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Os direitos relativos à assistência social completam o conjunto integrado de ações relativas à seguridade social a serem tomadas por iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade. A Lei Orgânica da Seguridade Social define a assistência social como “a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social” (Lei 8.212/1991, art. 4.°). A finalidade de atendimento às necessidades vitais básicas revela a íntima conexão entre a assistência social e o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual impõe o dever de proteção e promoção dos bens e utilidades indispensáveis a uma existência digna (mínimo existencial).

A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993) estabelece, em seu Capítulo IV, os benefícios, serviços, programas e projetos de assistência social a serem implementados a fim de atender aos objetivos estabelecidos no art. 203 da Constituição de 1988, cabendo ao Ministério Público zelar pelo efetivo respeito aos direitos nela estabelecidos (Lei 8.742/1993, art. 31).

Os serviços assistenciais são as atividades continuadas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e diretrizes estabelecidas na Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993, art. 23).

Os programas de assistência social compreendem ações integradas e complementares com objetivos, tempo e área de abrangência definidos para qualificar, incentivar e melhorar os benefícios e os serviços assistenciais (Lei 8.742/1993, art. 24). Para a promoção da integração ao mercado de trabalho, bem como para a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária (CF, art. 203, III e IV), os Conselhos de Assistência Social deverão desenvolver programas assistenciais priorizando a inserção profissional e social (Lei 8.742/1993, art. 24, § 1.°). Para atender ao disposto no inciso II do art. 203 da Constituição, a lei determina que na organização dos serviços da Assistência Social sejam criados programas de amparo às crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social (Lei 8.742/1993, art. 23, parágrafo único, I).

Os projetos de enfrentamento da pobreza compreendem a instituição de investimento econômico-social nos grupos populares, buscando subsidiar, financeira e tecnicamente, iniciativas que lhes garantam meios, capacidade produtiva e de gestão para melhoria das condições gerais de subsistência, elevação do padrão da qualidade de vida, a preservação do meio-ambiente e sua organização social (Lei 8.742/1993, art. 25).

Visando à proteção da família, da maternidade, da infância, da velhice (CF, art. 203, I), assim como de pessoas portadora de deficiência, a Lei Orgânica da Assistência Social prevê a criação de benefícios cuja concessão e valor serão regulamentados pelos Conselhos de Assistência Social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Os benefícios eventuais poderão ser estabelecidos em duas hipóteses: I) para pagamento de auxílio por natalidade ou morte às famílias cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo; e II) para atender necessidades advindas de situações de vulnerabilidade temporária, com prioridade para a criança, a família, o idoso, a pessoa portadora de deficiência, a gestante, a nutriz e nos casos de calamidade pública (Lei 8.742/1993, art. 22).

A Constituição assegura um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (CF, art. 203, V). Por não consagrar uma norma autoaplicável (eficácia limitada), este dispositivo só passou a ter eficácia positiva após a edição da Lei 8.742/1993.⁵¹

Para efeitos de concessão do benefício, a legislação considera como idosa a pessoa que tenha 65 anos ou mais (Lei 8.742/1993, art. 20); e como pessoa com deficiência a “que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (Lei 8.742/1993, art. 20, § 2.°). Para que a família seja considerada incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa, a renda mensal per capita deverá ser inferior a 1/4 do salário mínimo (Lei 8.742/1993, art. 20, § 3.°). É vedada a acumulação desse benefício com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória (Lei 8.742/1993, art. 20, § 4.°). O STF considerou que este dispositivo traz hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado e que não estabelece qualquer restrição incompatível com a garantia prevista pela Constituição, uma vez que o próprio dispositivo constitucional se reporta à lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso.⁵² A exigência de renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo é um requisito objetivo.⁵³

Questão que tem suscitado controvérsias na jurisprudência brasileira é a possibilidade de concessão de benefício assistencial a estrangeiros residentes no país, tendo em vista que a Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) dispõe que esta é um direito do cidadão.⁵⁴ O dispositivo deve ser interpretado conforme a Constituição para que, à luz da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.°, III) e do princípio da universalidade (CF, art. 194, parágrafo único, I), o termo cidadão seja compreendido em sua acepção mais ampla e não no sentido estrito em que é utilizado para o exercício dos direitos políticos, o qual pressupõe a nacionalidade brasileira. Enquanto fundamento da República Federativa do Brasil e valor constitucional supremo que deve orientar a interpretação da Constituição, a dignidade da pessoa humana não admite discriminações entre nacionais e estrangeiros que, acima de tudo, são seres humanos merecedores do mesmo respeito e consideração, sobretudo quando estão em jogo suas necessidades vitais básicas (mínimo existencial).⁵⁵

Assim como ocorre com os direitos ligados à saúde (CF, art. 196), a Assistência Social (CF, art. 203) faz parte de um sistema não contributivo, no qual os recursos utilizados na prestação de auxílio a determinadas pessoas são provenientes da arrecadação de tributos, e não da contribuição direta dos que dela necessitam. Portanto, a pessoa que necessitar e atender os requisitos legalmente previstos poderá usufruir de serviços ou receber prestações pecuniárias independentemente de qualquer pagamento.

Os recursos para custeio das ações governamentais na área da assistência social (CF, art. 204) são provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, das demais contribuições sociais previstas no art. 195 da Constituição Federal e do Fundo Nacional de Assistência Social – FNAS (Lei 8.742/1993, art. 28).

⁵ Princípios de direito previdenciário, p. 390.

⁶ Cf. item 46.6 (Da assistência social).

⁷ REDECKER, Ana Cláudia. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.115.

⁸ Direito da seguridade social, p. 78.

⁹ MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário, p. 175: “São evidentes um principio e dois comandos imperativos, cuja origem histórica é o processo inflacionário precedente a 1988, buscando corrigir as distorções da legislação vigente. É visível a influência da conjuntura e a preocupação do constituinte com o achatamento do valor das aposentadorias e pensões ocorridos nos últimos 20 anos, fato circunstancial sedimentado num precioso postulado jurídico, dos mais importantes como expressão prática do principio do direito adquirido. [...] No mínimo, o princípio significa duas coisas: 1) os benefícios não podem ser onerados; e, 2) devem manter o poder aquisitivo do valor original, através de parâmetro definido segundo a lei ordinária e com vistas às circunstancias de cada momento histórico.”

¹⁰ MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso de direito constitucional, p. 1.299.

¹¹ Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.119.

¹² REDECKER, Ana Cláudia. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.120-2.121.

¹³ STF – ADC (MC) 8, rel. Min. Celso de Mello (13.10.1999).

¹⁴ Nesse sentido, STF – AI (AgR) 663.176/MG, rel. Min. Eros Grau (16.10.2007): “a contribuição destinada ao INCRA e ao FUNRURAL é devida por empresa urbana, porque destina-se a cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores”.

¹⁵ Súmula 688/STF: É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13.° salário; STF – AI (AgR) 710.361, rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 08.05.2009): “Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.”

¹⁶ STF – RE 138.284/CE, rel. Min. Carlos Velloso (28.08.1992).

¹⁷ STF – RE 138.284/CE, rel. Min. Carlos Velloso (28.08.1992).

¹⁸ STF – RE 228.321/RS, rel. Min. Carlos Velloso (01.10.1998).

¹⁹ STF – ADC 1/DF, rel. Min. Moreira Alves (DJ 16.06.1995): “... sendo a COFINS contribuição social instituída com base no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, e tendo ela natureza tributária diversa da do imposto, as alegações de que ela fere o princípio constitucional da não cumulatividade dos impostos da União e resulta em bitributação por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS/PASEP só teriam sentido se se tratasse de contribuição social nova, não enquadrável no inciso I do artigo 195, hipótese em que se lhe aplicaria o disposto no § 4° desse mesmo artigo 195 (...), que determina a observância do inciso I do artigo 154 [...]. Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar n.° 70/91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social”.

²⁰ STF – RE 258.470/RS, rel. Min. Moreira Alves (21.03.2000).

²¹ STF – RE 583.834, rel. Min. Ayres Britto (21.09.2011, com repercussão geral): “A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência viola tanto o inciso XXXVI do art. 5.° quanto o § 5.° do art. 195, ambos da CF”.

²² Súmula 669/STF: Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.

²³ STF – ADI 2.666, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 06.12.2002).

²⁴ Nesse sentido, STF – RE (AgR) 485.870, rel. Min. Cármen Lúcia (16.12.2008).

²⁵ STF – RE 199.198, rel. Min. Ellen Gracie (DJ 28.06.2002).

²⁶ PEREIRA Jr., Aécio “A imunidade das entidades beneficentes de assistência social”: “Não há como imputar às imunidades tributárias natureza jurídica de verdadeiras limitações constitucionais ao poder de tributar, já que se trata de normas jurídicas de incompetência e não limitativas ou supressivas. Além disso, ainda que se entenda que os termos utilizados pela Constituição Federal não foram utilizados com exato rigor técnico e que, portanto, quando se referiu ‘as limitações constitucionais ao poder de tributar’ incluiu toda e qualquer norma que molda a competência impositiva dos entes tributantes, há que prevalecer a disposição específica do dispositivo constitucional, que exige simplesmente lei, e não lei complementar”.

²⁷ CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário: imunidades tributárias, p. 686: “no caso, está-se diante de uma hipótese constitucional de não incidência tributária. Ora, isto tem um nome técnico: imunidade. Assim, onde o leigo lê “isentas”, deve o jurista interpretar “imunes”. Melhor explicitando, a Constituição, nesta passagem, usa a expressão “são isentas”, quando, em boa técnica, deveria usar a expressão ‘são imunes’”.

²⁸ STF – STA 175/CE, rel. Min. Gilmar Mendes (18.09.2009). Trecho do voto do Min. Celso de Mello: “O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode convertê-la em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”.

²⁹ Cf. item 22.4 (Destinatários dos direito individuais).

³⁰ STF – RE 607.381-AgR, rel. Min. Luiz Fux (31.05.2011): “O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional.” No mesmo sentido: STF – AI 553.712-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski (19.05.2009); STF – AI 604.949-AgR, rel. Min. Eros Grau (24.10.2006).

³¹ STF – RE (AgR) 271.286/RS, rel. Min. Celso de Mello (12.09.2000).

³² O Sistema Único de Saúde filiou-se à corrente da “Medicina com base em evidências”, sendo adotados “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas” consistentes em um conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Por isso, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível (STF – STA 178/DF e STA 175/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.09.2009).

³³ Esses tipos de tratamento são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. Na Audiência Pública realizada, o Diretor Clínico do Instituto do Câncer do Estado de São Paulo, Médico Paulo Hoff, esclareceu que algumas drogas não podem ser compradas em nenhum país, porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido, não sendo possível obrigar o SUS a custeá-las (STF – STA 178/DF e STA 175/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.09.2009).

³⁴ A rápida e constante evolução do conhecimento médico dificilmente consegue ser acompanhada pela burocracia administrativa. Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada (STF – STA 178/DF e STA 175/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.09.2009).

³⁵ A Lei 6.360/76 (Dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos) estabelece que nenhum dos produtos nela tratados, “inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde” (Lei 6.360/76, art. 12).

³⁶ A Lei 9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), permite que a dispensa de registro de medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde.

³⁷ STF – STA 178/DF e STA 175/CE, rel. Min. Gilmar Mendes (18.09.2009).

³⁸ STF – RE 202.7000/DF, rel. Min. Maurício Corrêa (08.11.2001).

³⁹ BARCELLOS, Ana Paula de. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.182.

⁴⁰ A constitucionalidade desta norma permissiva foi questionada na ADI 3.510/DF (rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 28 e 29-5-08), julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.

⁴¹ Comentários à lei de benefícios da previdência social, p. 31.

⁴² DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, José Leandro Monteiro. Curso de direito previdenciário, p. 126.

⁴³ STF – ADI 3.105/DF, rel. Min. Ellen Gracie; rel. p/ Acórdão: Min. Cezar Peluso (18.08.2004).

⁴⁴ STF – RE 590.779, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 27.03.2009): “a proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. (...). A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”.

⁴⁵ STF – ADI 1.946/DF, rel. Min. Sydney Sanches (DJ 16.05.2003): “Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7.°, inc. XXX, da CF/88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5.° da Constituição Federal. Estará, ainda, conclamado o empregador a oferecer à mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptidões, salário nunca superior a R$1.200,00, para não ter de responder pela diferença. Não é crível que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto, na chamada Reforma da Previdência Social, desatento a tais consequências. Ao menos não é de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade”.

⁴⁶ STF – RE 587.365, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJE 08.05.2009).

⁴⁷ STF – RE (AgR) 597.022, rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 20.11.2009): “Autoaplicabilidade do art. 201, § 2.° (ant. § 5.°), da Constituição da República”.

⁴⁸ Lei 8.213/91, art. 41-A: O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

⁴⁹ STF – AI (AgR) 594.561, rel. Min. Ricardo Lewandowski (DJE 14.08.2009): “após a edição das leis de custeio e benefícios da previdência social, impossível a revisão de benefícios previdenciários vinculada ao salário mínimo”.

⁵⁰ STF – RE 564.354, rel. Min. Cármen Lúcia (08.09.2010): “É possível a aplicação imediata do novo teto previdenciário trazido pela EC 20/98 e pela EC 41/2003 aos benefícios pagos com base em limitador anterior, considerados os salários de contribuição utilizados para os cálculos iniciais”.

⁵¹ STF – RE (ED) 401.127, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ 17.12.2004).

⁵² STF – ADI 1.232, rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim (27.08.1998).

⁵³ STF – Rcl (MC-AgR) 4.427, rel. Min. Cezar Peluso (DJ 29.06.2007); STF – RE 558.221, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 16.05.2008): “Não contraria o entendimento adotado pela Corte no julgamento da ADI 1.232/DF, a dedução da renda proveniente de benefício assistencial recebido por outro membro da entidade familiar (art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso), para fins de aferição do critério objetivo previsto no art. 20, § 3.°, da Lei 8.742/1993 (renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo)”.

⁵⁴ Lei 8.742/93, Art. 1.°: A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é política de seguridade social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

⁵⁵ A possibilidade de concessão do benefício assistencial a estrangeiros residentes no país está sendo examinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF – RE (RG) 587.970/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 25.06.2009).

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DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO DESPORTO

Sumário: 47.1. Da educação: 47.1.1. Princípios informadores; 47.1.2. Competências dos entes federativos – 47.2. Da cultura – 47.3. Do desporto.

47.1. DA EDUCAÇÃO

CF, art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

A educação deve ser incentivada e promovida com base nas seguintes diretrizes: I) pleno desenvolvimento da pessoa; II) preparo para o exercício da cidadania; e III) qualificação para o trabalho (CF, art. 205). No plano infraconstitucional, as “Diretrizes e Bases da Educação” foram estabelecidas pela Lei 9.394/1996.

Assim como ocorre com o restante da ordem social, a maior parte das normas referentes à educação tem natureza principiológica (mandamentos de otimização) e necessitam de regulamentação legal. Não obstante, podem ser encontradas regras (mandamentos de definição) como a que estabelece a obrigatoriedade e gratuidade da educação básica dos 4 aos 17 anos (CF, art. 208, I) como um direito público subjetivo (CF, art. 208, § 1.°). No caso de não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, a autoridade competente deverá ser responsabilizada (CF, art. 208, § 2.°).

A educação, enquanto direito de todos e dever do Estado e da família, é baseada no princípio da universalidade, cabendo ao Estado a tarefa de torná-la efetiva mediante a implementação das garantias previstas no art. 208. Este princípio encontra diversas concretizações no texto constitucional, inclusive no que se refere ao ensino, como ocorre pode ser verificado no dispositivo que impõe aos poderes públicos ações que conduzam à universalização do atendimento escolar (CF, art. 214, II).

47.1.1. Princípios informadores

CF, art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

III – pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;

VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

VII – garantia de padrão de qualidade.

VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

O ensino deverá ser ministrado com base nos princípios informadores estabelecidos expressamente no art. 206 da Constituição.¹ O princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (CF, art. 206, I) é concretizado, dentre outras, pela norma que assegura o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um (CF, art. 208, V). Neste dispositivo está implícito o critério republicano do mérito, segundo o qual as pessoas devem ser recompensadas de acordo com o seu esforço e aperfeiçoamento.

O princípio da liberdade do ensino foi consagrado em várias dimensões: liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (CF, art. 206, II).

A liberdade de aprender é concretizada em diversos dispositivos, dentre eles, os que impõem a garantia de padrão de qualidade (CF, art. 206, VII), a adoção de ações que conduzam à melhoria da qualidade do ensino (CF, art. 214, III) e a fixação de conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais (CF, art. 210). Outrossim, a Constituição estabelece que o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (CF, art. 210, § 1.°). Quanto ao conteúdo a ser ministrado, o ensino religioso pode ser de três espécies: I) confessional, quando transmite os princípios e dogmas de uma determinada religião; II) interconfessional, no qual são ensinados os princípios comuns às várias religiões; e, III) não confessional, quando voltado a uma visão expositiva das diversas religiões. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996) determinava que o ensino religioso seria oferecido nas escolas públicas em caráter confessional ou interconfessional. Com a nova redação dada pela Lei 9.475, de 22.07.1997, ficou estabelecido que os conteúdos do ensino religioso serão definidos após os sistemas de ensino ouvirem a entidade civil, constituída pelas diferentes denominações religiosas (art. 33, § 2.°), devendo ser assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil e vedadas quaisquer formas de proselitismo (LDB, art. 33). Considerando o disposto na LDB e a laicidade do Estado brasileiro (CF, art. 19), é lícito concluir que o conteúdo do ensino religioso a ser ministrado nas escolas públicas e definido pelos sistemas de ensino não mais poderá ser do tipo confessional, mas apenas interconfessional ou não confessional.

A liberdade de ensinar tem como destinatários os que devem ofertar o ensino, sendo limitada pelas normas gerais que regem a educação. Este subprincípio se aplica não apenas à instituições públicas, mas também à iniciativa privada, a qual depende de autorização do Poder Público e se submete às normas gerais da educação nacional e à avaliação de qualidade (CF, art. 209). Às universidades também foi assegurada autonomia didático-científica, além da administrativa e de gestão financeira e patrimonial (CF, art. 207).

Ligado diretamente a esta liberdade, encontra-se o princípio do pluralismo do ensino, concretização de um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: o pluralismo político (CF, art. 1.°, V). Este princípio assegura a diversidade de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino. As definições das linhas pedagógicas a serem adotadas nas escolas devem contar com a participação e interferência da sociedade, não podendo “o ensino regular ser ambiente para imposição de concepção pedagógica dos governantes de época”.²

A gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (CF, art. 206, IV) vem sendo consagrada no âmbito constitucional, com abrangência maior ou menor, desde o advento da primeira Constituição brasileira (1824). Como decorrência dessa imposição constitucional, o STF sumulou o entendimento de que “a cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal” (Súmula Vinculante 12/ STF).³ Apesar de elencada na Constituição de 1988 como um princípio, a rigor esta norma possui a estrutura de regra a ser aplicada na medida exata de sua prescrição (mandamento de definição). A gratuidade também está assegurada, em outra regra expressa, para a educação básica, obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria (CF, art. 208, I).

O dispositivo que impõe a valorização dos profissionais da educação escolar assegura, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas (CF, art. 206, V). O princípio da valorização impõe o investimento nos profissionais que atuam no setor, mediante o reconhecimento social e econômico compatível com a relevância da missão que desempenha enquanto formador de pessoas e opiniões. A Lei 9.424/1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, impôs aos Estados, Distrito Federal e Municípios o dever de criar um novo Plano de Carreira e Remuneração do Magistério, de modo a assegurar a remuneração condigna dos professores do ensino fundamental público, em efetivo exercício no magistério; o estímulo ao trabalho em sala de aula; e a melhoria da qualidade do ensino (art. 9.°).

A Constituição impôs a criação de um piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública (CF, art. 206, VIII), o qual foi estabelecido pela Lei 11.738, de 16 de julho de 2008. Para que haja uma harmonização com o princípio da valorização dos profissionais da educação escolar pública, o valor fixado deve ser compatível com a relevância da função desempenhada.

A Constituição consagra, ainda, o princípio da gestão democrática do ensino público, na forma da lei (CF, art. 206, VI). Este princípio, enquanto concretização do princípio da democracia participativa (CF, art. 1.°, parágrafo único),⁴ reforça o princípio do pluralismo. A LDB estabelece que os sistemas de ensino definirão as normas da gestão democrática do ensino público na educação básica, de acordo com as suas peculiaridades e conforme os seguintes princípios: I) participação dos profissionais da educação na elaboração do projeto pedagógico da escola; e II) participação das comunidades escolar e local em conselhos escolares ou equivalentes (Lei 9.434/96, art. 14).

47.1.2. Competências dos entes federativos

A educação é um dever imposto ao Estado em todas as esferas da federação, devendo os entes organizar seus sistemas de ensino em regime de colaboração (CF, art. 211).

À União compete organizar o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiar as instituições de ensino públicas federais e exercer, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (CF, art. 211, § 1.°).

A atuação dos Municípios deverá ocorrer prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2.°).

Os Estados e o Distrito Federal, por sua vez, devem atuar prioritariamente nos ensinos fundamental e médio (CF, art. 211, § 3.°).

47.2. DA CULTURA

CF, art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1.° O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2.° A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

O conjunto de dispositivos referentes à proteção e promoção da cultura foi profundamente ampliado na Constituição de 1988, que impôs ao Estado o dever de garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, bem como de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais (CF, art. 215).

A cultura, segundo definição de Celso BASTOS, “compreende tudo o que o homem tem realizado e transmitido através dos tempos na sua passagem pela terra. Envolve: comportamento, desenvolvimento intelectual, crenças, enfim, o aprimoramento tanto dos valores espirituais como materiais do indivíduo”.⁵

Os direitos culturais integram, ao lado dos direitos sociais e econômicos, a segunda dimensão dos direitos fundamentais. Imprescindíveis ao pleno desenvolvimento e à promoção das condições de vida digna, tais direitos são ligados ao valor de igualdade e a uma de suas facetas, o direito à diferença (pluralismo), como fica evidenciado no dispositivo sobre a criação por lei do Plano Nacional de Cultura visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público, tendo como uma de suas finalidades a valorização da diversidade étnica e regional (CF, art. 215, § 3.°, V). A importância da valorização da cultura no atual contexto em que vivemos é destacada por Peter HÄBERLE ao asseverar que, nesse mundo sem fronteiras, o Estado Constitucional aberto necessita de “elementos culturais de base” que lhe confiram identidade interna – como forma de integração do povo e de comunhão de um sentimento de pertencimento – e externa – como forma de reconhecimento.⁶

É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger documentos, obras e outros bens de valor cultural, impedindo sua evasão, destruição e descaracterização, bem como proporcionar os meios de acesso à cultura (CF, art. 23, III a V).

A Constituição determina a fixação por lei das datas comemorativas que tenham alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais (CF, art. 215, § 2.°). Em que pese o caput do dispositivo dispor que a fixação dessas datas deve ter a finalidade de incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais (CF, art. 215), a lei que fixa os critérios para a instituição de datas comemorativas foi muito além das bases constitucionais ao estabelecer que a instituição dessas datas deverá obedecer ao “critério da alta significação para os diferentes segmentos profissionais, políticos, religiosos, culturais e étnicos que compõem a sociedade brasileira” (Lei 12.345/2010, art. 1.°).

Entre as datas comemorativas estão incluídos os feriados, que são um dos elementos de “identidade cultural” do Estado Constitucional,⁷ ao lado do hino nacional e da bandeira (CF, art. 13, § 1.°). A aferição da constitucionalidade das leis que fixam feriados, por envolver uma interferência na atividade econômica e nas relações de trabalho, deve sofrer um escrutínio mais rigoroso do que em relação às que estabelecem apenas datas comemorativas.⁸

Visando à promoção do desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais, a EC 71, de 29 de novembro de 2012, instituiu o Sistema Nacional de Cultura que tem como base os seguintes princípios: I) diversidade das expressões culturais; II) universalização do acesso aos bens e serviços culturais; III) fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; IV) cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; V) integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas; VI) complementaridade nos papéis dos agentes culturais; VII) transversalidade das políticas culturais; VIII) autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil; IX) transparência e compartilhamento das informações; X) democratização dos processos decisórios com participação e controle social; XI) descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações; XII) ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura. (CF, art. 216-A, § 1.°).

47.3. DO DESPORTO

CF, art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados:

I – a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto a sua organização e funcionamento;

II – a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

III – o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional;

IV – a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

§ 1.° O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

§ 2.° A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.

§ 3.° O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

A Constituição de 1988 inovou em relação aos regimes anteriores ao conferir estatura constitucional às normas referentes à organização e política de desenvolvimento do desporto. A consagração deste tema na Lei Maior pode ser justificada não apenas pela prolixidade que a caracteriza, mas também pela importância do esporte como instrumento para o pleno desenvolvimento das faculdades físicas, intelectuais e morais do ser humano, seja na esfera educacional, seja nos demais aspectos da vida em sociedade, conforme consta do art. 1.° da Carta Internacional de Educação Física e Esporte da UNESCO, elaborada em 1978.

No art. 217 da Constituição, foram apontadas as diretrizes a serem observadas pelos poderes públicos com o objetivo de fomentar as práticas desportivas formais e não formais. Atualmente a regulamentação do desporto no âmbito infraconstitucional está contida, principalmente, na Lei 9.615/98 (Lei Pelé), que revogou a Lei 8.672/93 (Lei Zico).

A constituição estabelece que as ações relativas à disciplina e às competições desportivas somente poderão ser admitidas pelo Poder Judiciário após o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF, art. 217, § 1.°). Apesar da denominação, a “justiça desportiva” não integra o Poder Judiciário, tendo a natureza de órgão administrativo. Ao exigir o prévio esgotamento de uma instância administrativa, o próprio constituinte consagrou uma exceção à inafastablilidade da apreciação jurisdicional (CF, art. 5.°, XXXV), a qual não poderia ser admitida pela via legislativa ordinária e nem mesmo por emenda à Constituição, por se tratar de uma cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4.°, IV).

A justiça desportiva está disciplinada nos artigos 49 a 55 da Lei Pelé. Limitadas ao processo e julgamento das infrações disciplinares e às competições desportivas suas atribuições serão definidas em códigos desportivos, facultando-se às ligas constituir seus próprios órgãos judicantes desportivos, com atuação restrita às suas competições (Lei 9.615/98, art. 50). A despeito de não compor a Administração Pública, a Justiça desportiva possui a peculiar condição de ser constitucionalmente prevista, desempenhando função quase-estatal.⁹

¹ O termo ensino foi utilizado no lugar de educação, a qual possui um sentido mais amplo. Conforme anota Antônio Jorge PEREIRA Jr., “a parcela da educação que caberá ao Estado administrar deve se exteriorizar em atividade que possa ser organizada, gerenciada e fiscalizada pelos poderes públicos, em harmonia com a competência da família. Parte significativa da atividade estatal se exaure no ensino. A educação é uma realidade mais ampla” (PEREIRA Jr., Antônio Jorge. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.229).

² PEREIRA Jr., Antônio Jorge. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.230.

³ STF – RE 500.171-ED, rel. Min. Ricardo Lewandowski (16.03.2011, com repercussão geral): “Modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula nas universidades públicas a partir da edição da Súmula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que já haviam ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico.”

⁴ Conforme observa CANOTILHO, “a democracia, como concepção global de sociedade, implica a transferência do princípio democrático (com as adaptações e limitações impostas pelo condicionalismo dos sectores) para os vários «subsistemas» sociais. Daí que o processo de democratização possa mover-se desde os chamados «sistemas primários de socialização», como jardins de infância, educação pré-escolar (participação de pais, encarregados de educação, moradores), até às próprias organizações internacionais, passando pelos sistemas de educação e cultura (escolas, universidades), meios de comunicação social (jornais, rádio, televisão), administração pública (administração central, administração comunal e regional), instituições de previdência (segurança social, hospitais, casas para a terceira idade) e sectores económicos (empresas, organizações do plano)” (Direito Constitucional, p. 428).

⁵ Curso de direito constitucional, p. 395.

⁶ Constituição e cultura, p. VI.

⁷ HÄBERLE, Peter. Constituição e cultura, p. 21-28.

⁸ Lei 662/1949, art. 1.°. São feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro (alterada pela Lei 10.607/2002); Lei 6.802/1980, art. 1.°. É declarado feriado nacional o dia 12 de outubro, para culto público e oficial a Nossa Senhora Aparecida, Padroeira do Brasil; Lei 9.093/1995, art. 1.°. São feriados civis: I – os declarados em lei federal; II – a data magna do Estado fixada em lei estadual; III – os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal; art. 2.°. São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão. Sobre a constitucionalidade de feriados religiosos, cf. item 23.5.2.2 (Feriados religiosos).

⁹ STF – MS 25.938/DF, rel. Min. Cármen Lúcia (24.04.2008).

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DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO

Sumário: 48.1. Da família: 48.1.1. Proteção estatal da entidade familiar; 48.1.2. Divórcio – 48.2. Da criança, do adolescente e do jovem – 48.3. Do idoso.

48.1. DA FAMÍLIA

CF, art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1.° O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2.° O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3.° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4.° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5.° Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6.° O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7.° Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Por seu papel fundamental tanto para o indivíduo, quanto para a sociedade de uma forma geral, a Constituição de 1988 impôs ao Estado o dever de especial proteção à família, instituição que é a base da sociedade civil (CF, art. 226).

Com o advento do modelo de Estado Social são consagrados nos textos das constituições do período entreguerras direitos sociais, econômicos e culturais. Concomitantemente, o despertar da consciência acerca da necessidade de proteção de instituições essenciais para a sociedade revela um novo conteúdo dos direitos fundamentais de 2.ª dimensão: as garantias institucionais.¹ As proteções constitucionalmente asseguradas a determinadas instituições de direito público e privado têm por escopo principal assegurar sua permanência e a preservação de sua essência contra qualquer tipo de lesão, sobretudo, por parte do legislador. Embora consagradas nas constituições, as garantias institucionais não se configuram como direitos subjetivos atribuídos diretamente ao indivíduo, mas sim como normas protetivas de instituições enquanto realidades sociais objetivas, como é o caso da família. Por não garantirem aos particulares posições subjetivas autônomas, não lhes é aplicado o regime dos direitos fundamentais.²

48.1.1. Proteção estatal da entidade familiar

Para fins de proteção constitucional, foram consagradas três espécies de entidade familiar: I) família matrimonial, cuja origem é a união formalizada por meio do casamento civil ou religioso (CF, art. 226, §§ 1.° ao 2.°); II) família informal, quando a entidade familiar é formada a partir da união estável (CF, art. 226, § 3.°); e, III) família monoparental, quando formada pelo pai ou pela mãe e seus descendentes (CF, art. 226, § 4.°).

No que se refere à família informal, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (CF, art. 226, § 3.°).³ A possibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo chegou a ser debatida durante a Assembleia Constituinte de 1987/88, tendo prevalecido a versão que restringia esta hipótese apenas para uniões heterossexuais, conforme ficou expresso na redação final do dispositivo. No âmbito infraconstitucional, o legislador ordinário praticamente reproduziu a disposição constitucional em relação a este aspecto ao estabelecer, no Código Civil, que “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (CC, art. 1.723).

Diante das dificuldades em debater o tema na esfera política, as minorias diretamente interessadas acabaram recorrendo ao Poder Judiciário com o objetivo de serem asseguradas, às uniões homoafetivas, as mesmas regras e consequências jurídicas atribuídas às uniões estáveis. Dentre os principais fundamentos para a pretendida equiparação, foram suscitados: a dignidade da pessoa humana e o pluralismo, fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1.°, III e V); a promoção do bem de todos, sem preconceitos e quaisquer outras formas de discriminação, como um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro (CF, art. 3.°, IV); o princípio da isonomia (CF, art. 5.°) e o direito à privacidade (CF, art. 5.°, X).

A igualdade de direitos e deveres começou a ser assegurada nas instâncias inferiores até o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da união homoafetiva como entidade familiar apta a merecer proteção do Estado.

Nos termos da decisão proferida pelo STF, a norma constante do art. 1.723 do Código Civil não impede que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar, segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Ayres Britto (Relator), que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC “para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família”.⁴

Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, antes consubstanciados em um conjunto de prerrogativas unipessoais e autoritárias conferidas exclusivamente ao chefe da família, no sistema atual devem ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF, art. 226, § 5.°).

48.1.2. Divórcio

Em seu texto original, a Constituição somente autorizava a dissolução do casamento civil pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano ou quando comprovada separação de fato por mais de dois anos. Em que pese seu caráter paternalista, a observância desses lapsos temporais tinha por finalidade proteger a instituição casamento, evitando a vulgarização do divórcio ao propiciar um maior período de reflexão sobre a decisão de dissolver o vínculo matrimonial em tempos marcados pelo transitório e descartável.

Com o advento da EC 66/2010, os prazos anteriormente exigidos foram extintos, passando o dispositivo a estabelecer simplesmente que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (CF, art. 226, § 6.°). Diante da nova redação conferida ao dispositivo constitucional, parece inequívoca a intenção do legislador constituinte no sentido de extinguir o instituto da separação jurídica (ou de direito), na qual se incluem a separação judicial e a extrajudicial, tornando mais simples e rápida a dissolução do vínculo conjugal. Nesse sentido, o entendimento de Flávio TARTUCE ao sustentar que a EC 66/2010 pôs fim à separação jurídica.⁵

A dissolução do casamento tem por objetivo permitir que seja contraído um novo vínculo. Conforme a precisa reflexão feita por Antônio PEREIRA JR., a independência econômica resultante da expansão da atuação feminina no mercado de trabalho e a autonomia reprodutiva ampliada pelos métodos contraceptivos fizeram com que a dimensão afetivo-sentimental do casamento ganhasse uma maior relevância, tornando o divórcio um procedimento acessível para os casos de diminuição ou ausência de afetividade.⁶

48.2. DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO JOVEM

CF, art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 5.° A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6.° Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[...]

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Com o tratamento conferido originariamente pela Constituição de 1988, crianças (até 12 anos incompletos) e adolescentes (de 12 aos 18 anos) passaram a ser considerados titulares dos direitos fundamentais à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Em harmonia com este tratamento, o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8.069/90) substituiu o antigo modelo da “situação irregular” pelo da “proteção integral”, no qual as crianças e adolescentes são vistos como titulares de direitos e deveres. Com o advento da EC 65/2010, criada para proteger os interesses da juventude, os jovens também foram incluídos no art. 227. A emenda impôs, ainda, um dever legiferante de criação do estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens e de implementação do plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas (CF, art. 227, § 8.°).

À família, à sociedade e ao Estado foi conferido o dever de assegurar os referidos direitos e proteger as crianças, adolescentes e jovens contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227), conferindo-lhes proteção especial compreensiva dos seguintes aspectos: I) idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7.°, XXXIII; II) garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III) garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; IV) garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V) obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;⁷ VI) estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII) programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins (CF, art. 227, § 3.°).

A adoção deve ser assistida pelo Poder Público, na forma da lei (CF, art. 227, § 5.°).⁸ A regulamentação deste dispositivo foi feita pela Lei 12.010/2009.

A Constituição protegeu como penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, os quais estão sujeitos às normas da legislação especial (CF, art. 228). Em harmonia com a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), que define como tal todo ser humano menor de 18 anos de idade, o constituinte utilizou o critério biopsicológico para considerar que o indivíduo menor de 18 anos não tem plena capacidade de entender os seus atos. Como garantia individual decorrente do processo de universalização dos direitos humanos, a inimputabilidade penal para menores de 18 anos deve ser considerada cláusula pétrea.⁹

Com base no princípio da solidariedade entre ascendentes e descendentes, os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (CF, art. 229).

48.3. DO IDOSO

CF, art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§ 1.° Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

§ 2.° Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

A Constituição também conferiu um tratamento diferenciado e prioritário aos idosos, em razão de sua especial vulnerabilidade. Além de consagrar direitos específicos, como benefício previdenciário (CF, art. 201, I) e proteção assistencial (CF, art. 203, I), a Constituição impôs à família, à sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (CF, art. 230).

Com o objetivo de promover o atendimento às suas carências básicas foi elaborado o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) que, embora não seja inovador em sua totalidade, sem dúvida, inaugurou uma nova era no reconhecimento dos direitos dos idosos, conferindo um tratamento sistemático à matéria.¹⁰ Para fins de definição de idoso, o Estatuto adotou o critério cronológico ou etário, considerando idosas, como regra geral, as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos (Lei 10.741/2003, art. 1.°).

O Estatuto do Idoso estabelece um sistema de proteção integral e de absoluta prioridade, na qual estão compreendidos: I) atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população; II) preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas; III) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso; IV) viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações; V) priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência; VI) capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos; VII) estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento; VIII) garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais; IX) prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda (Lei 10.741/2003, art. 3.°, parágrafo único).

Noutro giro, a Constituição assegurou aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (CF, art. 230, § 2.°). Este dispositivo, que consagra uma norma de eficácia plena com estrutura de regra, foi regulamentado pelo Estatuto do Idoso que estabelece a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semiurbanos – exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares – bastando, para esse fim, que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faça prova de sua idade. Outrossim, determinou que nesses veículos de transporte coletivo fossem reservados 10% dos assentos para os idosos, devidamente identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos (Lei 10.741/2003, art. 39 §§ 1.° e 2.°).

¹ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 518-522.

² CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 391.

³ STF – RE 590.779, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 27.03.2009): “Companheira e concubina. Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. [...] A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. [...] A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”.

⁴ STF – ADI 4.277e ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto (05.05.2011). “Os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, embora reputando as pretensões procedentes, assentavam a existência de lacuna normativa sobre a questão. O primeiro enfatizou que a relação homoafetiva não configuraria união estável – que impõe gêneros diferentes -, mas forma distinta de entidade familiar, não prevista no rol exemplificativo do art. 226 da CF. Assim, considerou cabível o mecanismo da integração analógica para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que o Congresso Nacional lhe dê tratamento legislativo. O segundo se limitou a reconhecer a existência dessa união por aplicação analógica ou, na falta de outra possibilidade, por interpretação extensiva da cláusula constante do texto constitucional (CF, art. 226, § 3.°), sem se pronunciar sobre outros desdobramentos. Ao salientar que a ideia de opção sexual estaria contemplada no exercício do direito de liberdade (autodesenvolvimento da personalidade), acenou que a ausência de modelo institucional que permitisse a proteção dos direitos fundamentais em apreço contribuiria para a discriminação. No ponto, ressaltou que a omissão da Corte poderia representar agravamento no quadro de desproteção das minorias, as quais estariam tendo seus direitos lesionados. O Presidente aludiu que a aplicação da analogia decorreria da similitude factual entre a união estável e a homoafetiva, contudo, não incidiriam todas as normas concernentes àquela entidade, porque não se trataria de equiparação. Evidenciou, ainda, que a presente decisão concitaria a manifestação do Poder Legislativo. Por fim, o Plenário autorizou que os Ministros decidam monocraticamente os casos idênticos” (Informativo 625/STF). No mesmo sentido: STF – RE 477.554-AgR, rel. Min. Celso de Mello (16.08.2011).

⁵ Direito Civil (Vol. único): “Em reforço, constata-se que, se a finalidade da separação de direito sempre foi a de pôr fim ao casamento, não se justifica a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio, sem maiores burocracias. Não se sustenta mais a exigência de uma primeira etapa de dissolução, se o Texto Maior trata apenas de uma outra segunda etapa. A tese da manutenção da separação de direito remete a um Direito Civil burocrático, distante da Constituição Federal, muito formal e pouco material; muito teorético e pouco efetivo”. (texto ligeiramente editado)

⁶ Ao analisar os fatores que contribuíram para uma mudança de perspectiva em relação ao matrimônio e à família, instituições que passaram a ser consideradas “mutáveis e moldáveis em cada época pela compreensão de cada pessoa ou de cada Estado, sem atributos essenciais perduráveis”, PEREIRA Jr. traz à lume a lição de Carlos Martinez de Aguirre, que aponta as seguintes bandeiras como responsáveis pelas transformações: “a secularização e o positivismo, que atribuíram à vontade humana e ao Estado o poder de definir o que se deveria entender, bem como se deveriam tratar os assuntos pertinentes à sexualidade; o individualismo liberal, para o qual matrimônio e família são instrumentos a serviço exclusivo dos interesses e satisfações dos indivíduos, sem qualquer finalidade supraindividual; a valorização do aspecto sentimental como razão suprema e fundamento do surgimento e da manutenção do casamento, acima de qualquer outro interesse; o pluralismo ideológico e a neutralidade do Estado frente às diversas concepções acerca do matrimônio, família, sexualidade, e às diferentes formas dos cidadãos organizarem suas relações afetivas e sexuais” (Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.373).

⁷ STF – HC 98.518, rel. Min. Eros Grau (DJE 18.06.2010): “Ressalvadas as hipóteses arroladas nos arts. 121, § 3.° e 122, § 1.°, o Estatuto da Criança e do Adolescente não estipula limite máximo de duração da medida socioeducativa de semiliberdade. Resulta daí que, por remissão à aplicação do dispositivo concernente à internação, o limite temporal da semiliberdade coincide com a data em que o menor infrator completar vinte e um anos (art. 120, § 2.°)”; STF – HC 96.520, rel. Min. Cármen Lúcia (DJE 24.04.2009): “É firme a jurisprudência do STF no sentido de que a prescrição das medidas socioeducativas segue as regras estabelecidas no CP aos agentes menores de 21 anos ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no CP é reduzido de metade quando aplicado aos atos infracionais praticados pela criança ou pelo adolescente”.

⁸ Sobre a adoção por casais homossexuais, cf. 48.1 (Da família).

⁹ Sobre o tema, cf. item 3.3.1.4.3.1 (Cláusulas pétreas expressas e cláusulas pétreas decorrentes).

¹⁰ GODINHO, Robson Renault. A proteção processual dos direitos dos idosos, p. 25.

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TEMÁTICA ESPECÍFICA

Sumário: 49.1. Da ciência e tecnologia – 49.2. Da comunicação social: 49.2.1. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão – 49.3. Do meio ambiente: 49.3.1. Destinatários do direito ao meio ambiente e do dever de proteção; 49.3.2. Princípios informadores do direito ambiental; 49.3.3. Efetividade do direito ao meio ambiente; 49.3.4. Responsabilização ambiental – 49.4. Dos índios: 49.4.1. Princípios informadores; 49.4.2. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

49.1. DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA

Ciência e tecnologia são produtos do saber humano. A primeira é mais voltada para as formulações teóricas, ao passo que a segunda procura extrair o rendimento prático desses mesmos princípios.¹

O tratamento dado pela Constituição de 1988 à produção científica e tecnológica, apesar de não ser novidade no direito constitucional brasileiro, representa um avanço em relação à amplitude à correlação estabelecida com o desenvolvimento da ordem social. Considerando a importância dessas atividades para o desenvolvimento do Estado e da própria sociedade, a Constituição determinou a promoção e o incentivo ao desenvolvimento científico, à pesquisa e à capacitação tecnológicas (CF, art. 218).

A promoção envolve a atuação direta do Estado, por meio da criação e manutenção de entidades, bem como a atuação indireta, seja auxiliando entidades “quase-estatais”, seja destinando recursos orçamentários adequada para o fomento dessas atividades. O incentivo, segundo VERONESE, “indica a necessidade de criação de mecanismos institucionais para facilitar tais finalidades, tanto na forma de incentivos fiscais, quanto por meio de arranjos institucionais que permitam a interação entre os diversos tipos de instituições para a consecução de objetivos comuns, voltados ao desenvolvimento científico e tecnológico”.² Para esse fim, a lei deverá apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho (CF, art. 218, § 4.°).

A regulamentação das fundações privadas que atuam na área do desenvolvimento científico e tecnológico, apoiando instituições federais de pesquisa, está contida na Lei 8.958/1994, regulamentada pelo Decreto 7.423/2010.

A Constituição estabelece, ainda, que o Estado deverá apoiar a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho (CF, art. 218, § 3.°). Visando ao atendimento desta determinação constitucional, a Lei 8.691/93 estabelece, no âmbito federal, o Plano de Carreiras para a área de Ciência e Tecnologia da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações.

49.2. DA COMUNICAÇÃO SOCIAL

CF, art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1.° Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5.°, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2.° É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

O capítulo referente à comunicação social abrange um conjunto de normas protetivas da imprensa que reforçam e alargam as liberdades de manifestação e informação consagradas no art. 5.° da Lei Fundamental. Sem embargo de todo cidadão ser titular do direito de transmitir uma informação, em virtude do papel fundamental que os meios de comunicação desempenham em uma sociedade democrática, a Constituição conferiu ao exercício desta liberdade por intermédio da imprensa uma proteção especial.³

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo foram protegidas contra qualquer restrição que não seja decorrente da própria Constituição. Para este fim, vedou-se a criação de dispositivos legais incompatíveis com a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, ressalvando-se expressamente alguns direitos individuais com os quais o exercício desta liberdade deve ser harmonizado, quais sejam, a vedação do anonimato (CF, art. 5.°, IV), o direito de resposta proporcional ao agravo (CF, art. 5.°, V), o direito à privacidade (CF, art. 5.°, X), a liberdade profissional (CF, art. 5.°, XIII) e a proteção ao sigilo da fonte (CF, art. 5.°, XIV).⁴ Por fim, vedou-se ainda toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística no âmbito da comunicação social (CF, art. 220, §§ 1.° e 2.°).⁵

Como se pode depreender das vedações estabelecidas pelo texto constitucional, conferiu-se uma ampla proteção à liberdade de imprensa, permitindo-se apenas limitações que encontrem sustentação nos direitos e garantias individuais. Por não ter um caráter absoluto, esta liberdade não está imune à apreciação judicial, devendo ser exercida em harmonia com os demais direitos constitucionalmente protegidos. No julgamento da ADPF 130/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a não recepção da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) pela atual ordem constitucional.⁶ No mesmo sentido, apoiando-se na concepção de que a liberdade de imprensa foi assegurada de forma ampla pela Constituição, o STF suspendeu a eficácia de dispositivos que restringiam a livre expressão da crítica jornalística em período eleitoral.⁷ Nos termos do voto do Relator, “apenas se estará diante de uma conduta vedada quando a crítica ou a matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral”, hipótese que deve ser avaliada em cada caso concreto.⁸

No que se refere à profissão de jornalista, o STF adotou o entendimento de que a Constituição não autoriza o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício desta profissão (CF, art. 220 e art. 5.°, incisos IV, IX, XIV), não havendo espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais (CF, art. 5.°, XIII). O Tribunal considerou que, por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação, o jornalismo é uma profissão diferenciada, consistente na “própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada”.⁹

A Constituição atribuiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar lei regulamentando as diversões e espetáculos públicos e estabelecer os meios que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem os princípios consagrados no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente (CF, art. 220, § 3.°, I e II).

A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão deverão atender aos princípios estabelecidos no art. 221 da Constituição. A outorga e renovação de concessão, permissão e autorização para esses serviços competem ao Poder Executivo, sendo exigida a posterior aprovação do Congresso Nacional (ato administrativo composto). O prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 para as de televisão, sendo que o cancelamento, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial (CF, art. 223, caput e §§ 1.° a 5.°). No caso de veículo impresso de comunicação, a publicação independe de licença de autoridade (CF, art. 220, § 6.°).

49.2.1. Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão

CF, art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

§ 1.° Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

§ 2.° A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

§ 3.° Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

§ 4.° Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1.°.

§ 5.° As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1° serão comunicadas ao Congresso Nacional.

Por fim, faz-se mister observar algumas diferenças de tratamento estabelecidas pela Constituição entre brasileiros e estrangeiros. Somente brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos podem: I) ter propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, pertencendo-lhes, no mínimo, 70% do capital total e do capital votante; II) exercer a gestão das atividades e estabelecer o conteúdo da programação; e, III) ter responsabilidade editorial e exercer atividades de seleção e direção da programação veiculada (CF, art. 222).

49.3. DO MEIO AMBIENTE

A degradação ambiental resultante da evolução industrial e tecnológica aliada à maior conscientização do ser humano em relação à natureza e à qualidade do ambiente em que vive, fizeram com que a proteção ao meio ambiente passasse a ser consagrada, inicialmente, nos tratados e convenções internacionais e, em seguida, nas constituições do segundo pós-guerra como um direito fundamental de 3.ª dimensão.¹⁰

O caráter de fundamentalidade do direito a um meio ambiente equilibrado reside no fato de ser indispensável a uma qualidade de vida sadia, a qual, por sua vez, é essencial para que uma pessoa tenha condições dignas de vida. Por ser um limite expresso às atividades de natureza econômica (CF, art. 170, VI), a defesa do meio ambiente goza de uma prevalência prima facie nos casos de colisão envolvendo esses direitos fundamentais.¹¹

No Brasil, apesar de constituições anteriores terem feito referência a alguns temas ambientais, nenhuma tratou de forma tão detalhada e sistematizada dos direitos e deveres em relação ao meio ambiente como a Constituição de 1988, por certo, uma das mais avançadas do mundo em matéria ambiental. Além de ter dedicado um Capítulo específico, a Carta de Outubro consagrou expressamente diversos dispositivos esparsos relacionados ao tema (CF, art. 5.°, LXXIII; art. 23, VI; art. 24, VI e VIII; art. 129, III; art. 170, VI; art. 174, § 3.°; art. 186, II; art. 200, VIII; art. 220, § 3.°, II).

No âmbito da legislação infraconstitucional, a proteção ao meio ambiente também é bastante ampla e diversificada. Dentre os diplomas legais referentes ao tema, podem ser mencionadas: a Lei 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências; a Lei 7.754/1989, que estabelece medidas para proteção das florestas existentes nas nascentes dos rios e dá outras providências; a Lei 9.795/1999, que dispõe sobre a educação ambiental, institui a Política Nacional de Educação Ambiental e dá outras providências; a Lei 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências; a Lei 9.985/2000, que regulamenta o art. 225, § 1.°, I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências;¹² e a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005).

49.3.1. Destinatários do direito ao meio ambiente e do dever de proteção

CF, art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Por ser um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, todos são destinatários do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito difuso), cabendo aos poderes públicos e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para gerações presentes e futuras (CF, art. 225).¹³

A proteção ao meio ambiente foi atribuída à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, seja no âmbito administrativo por meio da competência comum (CF, art. 23, VI), seja no âmbito legislativo através da competência concorrente (CF, art. 24, VI c/c o art. 30, II).

49.3.2. Princípios informadores do direito ambiental

Os princípios fundamentais informadores do direito ambiental elencados pela doutrina, em geral, são: princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana, princípio da natureza pública da proteção ambiental, princípio do controle do poluidor pelo Poder Público, princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento; princípio da participação comunitária,¹⁴ princípio do poluidor-pagador, princípio da prevenção, princípio da função socioambiental da propriedade, princípio do direito ao desenvolvimento sustentável e princípio da cooperação entre os povos.¹⁵

49.3.3. Efetividade do direito ao meio ambiente

CF, art. 225, § 1.° Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

A fim de assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição incumbiu os poderes públicos, de todas as unidades da federação, de definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei (CF, art. 225, § 1.°, III). A lei referida no dispositivo é uma exigência formal apenas para os casos de alteração ou supressão dos referidos espaços, não para a criação de reserva ambiental, a ser feita mediante ato administrativo.¹⁶

Em decisão envolvendo desapropriação de terras localizadas em área de reserva extrativista criada “com o objetivo de destinar espaço territorial de relevante interesse ecológico e social à exploração sustentável e à conservação dos recursos naturais”, o STF decidiu, por unanimidade, que “ante o estabelecido no art. 225 da CF, conflito entre os interesses individual e coletivo resolve-se a favor deste último”. Na fundamentação, o Min. Marco Aurélio (Relator) aduziu que o direito de propriedade (CF, art. 5.°, XXII), enquanto garantia de nítido caráter individual, não poderia se sobrepor ao interesse coletivo. Isso porque a proteção constitucional conferida àquele direito não se reveste de caráter absoluto, estando condicionada à sua função social (CF. art. 5.°, XXIII). Observou, ainda, que a própria Constituição versa sobre o procedimento de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social (CF, art. 5.°, XXIV).¹⁷

A Constituição proíbe, na forma da lei, práticas que coloquem em risco a função ecológica da fauna e da flora, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade (CF, art. 225, § 1.°, VII). Com base neste dispositivo, o STF considerou inconstitucional “lei estadual que autorize e regulamente, sob título de práticas ou atividades esportivas com aves de raças ditas combatentes, as chamadas ‘rinhas’ ou ‘brigas de galo’”.¹⁸ Pelo mesmo fundamento, o Tribunal considerou que, não obstante a “obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações”, a denominada “farra do boi” seria incompatível com a vedação de práticas que submetam animais à crueldade.¹⁹

49.3.4. Responsabilização ambiental

CF, art. 225, § 3.° As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Nos termos da Constituição, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (CF, art. 225, § 3.°). Um mesmo fato, portanto, poderá ser considerado simultaneamente como crime, infração administrativa e ilícito ambiental. Por serem diversos os bens jurídicos tutelados, consagrou-se a possibilidade de incidência conjunta de várias sanções, com fundamento na independência das esferas de responsabilidade (penal, administrativa e civil).

A responsabilização civil ambiental visa à “proteção direta do meio ambiente ecologicamente equilibrado”, seja por meio da imposição de obrigações comissivas ou omissivas, seja pela imposição de medidas financeiras compensatória.²⁰ A responsabilização administrativa tem por fim assegurar a efetividade do poder de polícia ambiental na promoção do interesse público de proteção do meio ambiente.²¹ A responsabilização penal visa a promover a preservação do meio ambiente enquanto bem jurídico fundamental.

De forma inovadora, a Constituição de 1988 incluiu a pessoa jurídica como agente de crime em matéria ambiental. Esta inovação acompanha uma mudança paradigmática ocorrida no direito penal no sentido de construir uma responsabilidade dos entes fictícios nos casos em que este se beneficia diretamente do ilícito penal, a fim de tornar a punição mais eficaz. Diversamente dos dirigentes, em relação aos quais se exige o elemento subjetivo (dolo ou culpa) na prática do ato, a responsabilidade penal da empresa pode ser caracterizada com a simples deliberação social no sentido de praticar a conduta e de obter vantagens desta ação danosa.²² Neste sentido, o entendimento adotado pelo STF: “Diferenças entre conduta dos dirigentes da empresa e atividades da própria empresa. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. Impossibilidade de se atribuir ao indivíduo e à pessoa jurídica os mesmos riscos”.²³

A punição da pessoa jurídica restringir-se-á, por óbvio, às penas de multa e restritivas de direito, não sendo cabível a impetração de habeas corpus quando a liberdade de locomoção dos dirigentes não estiver, ao menos indiretamente, ameaçada ou restringida.²⁴

49.4. DOS ÍNDIOS

CF, art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

A Constituição de 1988 foi, sem dúvida, a que mais se preocupou com os direitos indígenas, dedicando um Capítulo específico ao tema, além de consagrar diversos dispositivos protetivos dos índios. A fim de assegurar a proteção da identidade e a preservação do habitat natural deste segmento, foram reconhecidas expressamente a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas, bem como os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam (CF, art. 231).²⁵

Como é cediço, a denominação índios se originou de um equívoco do navegador Cristóvão Colombo que, ao chegar nas Bahamas, pensou ter alcançado a Índia por uma rota do Atlântico. Mesmo após constatarem o erro muito tempo depois, os europeus continuaram designando os habitantes originários daquelas terras de “índios”.²⁶

Em termos legais, considera-se índio ou silvícola todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional (Lei 6.001/1973, art. 3.°, I – Estatuto do Índio). Apesar de o dispositivo considerá-los sinônimos, os dois termos nem sempre se confundem, pois, a rigor, silvícola é todo aquele que nasce ou habita na selva, seja índio ou não. Por essa razão, é relevante observar que a proteção constitucional se dirige indistintamente a todos os índios, independentemente de ainda se encontrarem em primitivo estádio de habitantes da selva ou em processo de aculturação.²⁷

49.4.1. Princípios informadores

O direito constitucional indigenista brasileiro tem como princípios informadores: “a) princípio do reconhecimento e proteção do Estado à organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios originários e existentes no território nacional; b) princípio do reconhecimento dos direitos originários dos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam e proteção de sua posse permanente em usufruto exclusivo para os índios; e, c) princípio da igualdade de direitos e da igual proteção legal”.²⁸ Ao lado desses princípios tradicionalmente mencionados pela doutrina, Robério acrescenta ainda o direito à alteridade (ou direito à diferença)²⁹ e o princípio da máxima proteção aos índios, “do qual deriva o in dubio pro indígena bem como a conclusão de que as normas protetivas que o texto constitucional consagra representam um standard mínimo que pode ser ampliado pela legislação ordinária”.³⁰

49.4.2. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

CF, art. 231, § 1.° São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2.° As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3.° O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4.° As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5.° É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6.° São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

§ 7.° Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3.° e § 4.°.

No que se refere às terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, a Constituição estabeleceu um minucioso regime jurídico (CF, art. 231, §§ 1.° ao 7.°) visando à preservação da liberdade e continuidade histórica das comunidades indígenas, bem como a assegurar sua sobrevivência física e cultural. Essas terras pertencem ao domínio da União (CF, art. 20, XI), a quem compete privativamente efetivar o processo demarcatório em todas as suas etapas (instauração, sequenciação e conclusão), mas são destinadas à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (CF, art. 231, § 2.°).³¹

Tendo em conta a vedação constitucional de remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas (CF, art. 231, § 5.°), o Supremo Tribunal decidiu que a intimação de indígena para prestar depoimento em CPI na condição de testemunha, fora do seu habitat, viola normas constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas (CF, arts. 215, 216 e 231), caracterizando um constrangimento ilegal a sua liberdade de locomoção.³²

A Constituição considerou como sendo nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, assim como a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar. Estabeleceu ainda que a nulidade e a extinção não geram direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé (CF, art. 231, § 6.°). Temos aqui uma hipótese de retroatividade máxima estabelecida pelo constituinte originário. A nulidade de tais atos se justifica pelo fato de que os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam são originários (CF, art. 231, caput), ou seja, são mais antigos do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não índios. Tais direitos não foram outorgados aos índios pela Constituição, mas apenas “reconhecidos” por ela, razão pela qual o ato de demarcação é meramente declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente, e não um ato de natureza constitutiva.³³

No art. 232, a Constituição consagrou a legitimidade “ad causam” de índios, suas comunidades e organizações para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, devendo o Ministério Público intervir em todos os atos do processo. A intervenção ministerial é indispensável, haja vista que a defesa judicial dos direitos e interesses das populações indígenas se encontra elencada dentre suas funções institucionais (CF, art. 129, V).

Compete à Justiça Federal processar e julgar a disputa envolvendo direitos indígenas (CF, art. 109, XI). Esta competência não se restringe às hipóteses de disputa de terras, porquanto os direitos contemplados no texto constitucional são muito mais extensos. Tendo em conta o dever da União preservar as populações indígenas na realidade existencial do conjunto – sua cultura, sua terra, sua vida –, cabe à Justiça Federal processar e julgar crime praticado contra a vida do índio em razão de disputa de terras,³⁴ bem como as condutas delituosas nas quais os acusados se utilizam da condição étnica das vítimas, o que representa uma afronta direta à cultura da comunidade indígena.³⁵

¹ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 395: “quase se poderia dizer que a tecnologia é a ciência aplicada”.

² Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.310.

³ STF – ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto (DJE 06.11.2009): “A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados”.

⁴ STF – ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto (DJE 06.11.2009): “[...] Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco. Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa. Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais a terceiros”.

⁵ STF – ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto (DJE 06.11.2009): “Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica”.

⁶ STF – ADPF 130, rel. Min. Carlos Britto (DJE 06.11.2009): “[...] 10. Não recepção em bloco da Lei 5.250 pela nova ordem constitucional. 10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5.° do art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema. 10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n° 5.250/67 e a Constituição de 1988”.

⁷ Lei 9.504/1997, art. 45. A partir de 1.° de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: [...] II - usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito; III – veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes; [...] § 4.° Entende-se por trucagem todo e qualquer efeito realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação; § 5.° Entende-se por montagem toda e qualquer junção de registros de áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar candidato, partido político ou coligação, ou que desvirtuar a realidade e beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido político ou coligação.

⁸ STF – ADI 4.451-MC-REF, rel. Min. Ayres Britto (02.09.2010): “Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu”.

⁹ STF – RE 511.961, rel. Min. Gilmar Mendes (DJE 13.11.2009): “No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5.°, IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5.°, inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação”.

¹⁰ RODRIGUES, Geisa de Assis. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.345: “ao contrário da gênese dos demais direitos fundamentais, não foi a Constituição dos Estados que liderou o processo de tomada de consciência jurídica da existência de um direito humano ao meio ambiente, bem como a necessidade da proteção autônoma dos diversos ecossistemas e dos elementos biológicos, físicos e químicos que os integram. Foi o direito internacional, através de documentos jurídicos como a Declaração de Estocolmo de 1972 e o Informe Brundtland de 1982, elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, que afirmou de forma irrefutável e pioneira a proteção do meio ambiente e a necessidade de que o desenvolvimento humano passasse a ser sustentável”.

¹¹ STF – ADI (MC) 3.540, rel. Min. Celso de Mello (DJ 03.02.2006): “Meio ambiente – Direito à preservação de sua integridade (CF, art. 225) – Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade – Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade [...] Relações entre economia (CF, art. 3.°, II, c/c o art. 170, VI) e ecologia (CF, art. 225) – Colisão de direitos fundamentais – Critérios de superação desse estado de tensão entre valores constitucionais relevantes – Os direitos básicos da pessoa humana e as sucessivas gerações (fases ou dimensões) de direitos (RTJ 164/158, 160-161) – A questão da precedência do direito à preservação do meio ambiente: uma limitação constitucional explícita à atividade econômica (CF, art. 170, VI) – Decisão não referendada – consequente indeferimento do pedido de medida cautelar. A preservação da integridade do meio ambiente: expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas”; STF – ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009): “[...] apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos arts. 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF”.

¹² STF – MS 27.622, rel. Min. Cezar Peluso (DJE 13.08.2010): “Não ofende direito subjetivo algum de particular, o decreto que, para criar unidade de proteção integral, se baseia em procedimento onde se observaram todos os requisitos da Lei n.° 9.985/2000”; STF – MS 25.284, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 13.08.2010): “Os atos administrativos gozam da presunção de merecimento. [...] A criação de reserva ambiental faz-se mediante ato administrativo, surgindo a lei como exigência formal para a alteração ou a supressão – artigo 225, inciso III, do Diploma Maior”; STF – MS 26.064, rel. Min. Eros Grau (DJE 06.08.2010): “A delimitação dos espaços territoriais protegidos pode ser feita por decreto ou por lei, sendo esta imprescindível apenas quando se trate de alteração ou supressão desses espaços. Precedentes”.

¹³ STF – MS 25.284, rel. Min. Marco Aurélio (DJE 13.08.2010): “Reserva extrativista. Conflito de interesse. Coletivo versus individual. Ante o estabelecido no artigo 225 da Constituição Federal, conflito entre os interesses individual e coletivo resolve-se a favor deste último”.

¹⁴ STF – MS 25.347, rel. Min. Ayres Britto (DJE 19.03.2010): “É importante salientar que a consulta pública, não obstante se constitua em instrumento essencialmente democrático, que retira o povo da plateia e o coloca no palco dos assuntos públicos, não tem, aqui, a natureza de um plebiscito. Algumas manifestações contrárias à criação da estação ecológica não têm a força de inviabilizar o empreendimento, até porque a finalidade da consulta pública é apenas ‘subsidiar a definição da localização, da dimensão e dos limites mais adequados para a unidade’ (art. 5.° do Decreto 4.340/2002). Isso quer dizer que a decisão final para a criação de uma unidade de conservação é do chefe do Poder Executivo. O que este se obriga a fazer, segundo a lei, é apenas ouvir e ponderar as manifestações do povo [...]”.

¹⁵ COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional, p. 1.424.

¹⁶ STF – MS 25.284, rel. Min. Marco Aurélio (17.06.2010). No mesmo sentido: STF – MS 26.064, rel. Min. Eros Grau (17.06.2010): “A delimitação dos espaços territoriais protegidos pode ser feita por decreto ou por lei, sendo esta imprescindível apenas quando se trate de alteração ou supressão desses espaços. Precedentes.”

¹⁷ STF – MS 25.284, rel. Min. Marco Aurélio (17.06.2010).

¹⁸ STF – ADI 3.776, rel. Min. Cezar Peluso (14.06.2007). No mesmo sentido: STF – ADI 1.856, rel. Min. Celso de Mello (26.05.2011); STF – ADI 2.514, rel. Min. Eros Grau (29.06.2005).

¹⁹ STF – RE 153.531, rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio (03.06.1997).

²⁰ RODRIGUES, Geisa de Assis. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.363.

²¹ A atuação do poder de polícia em matéria ambiental está disciplinada, na esfera federal, pela Lei 9.605/1998.

²² RODRIGUES, Geisa de Assis. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.364.

²³ STF – HC 83.554, rel. Min. Gilmar Mendes (16.08.2005).

²⁴ STF – HC 88.747-AgR, rel. Min. Ayres Britto (15.09.2009).

²⁵ STF – Pet 3.388, rel. Min. Ayres Britto (DJE 1.°.07.2010): “Há perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indígenas, ainda que estas envolvam áreas de ‘conservação’ e ‘preservação’ ambiental. Essa compatibilidade é que autoriza a dupla afetação, sob a administração do competente órgão de defesa ambiental”.

²⁶ ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.400.

²⁷ STF – Pet 3.388, rel. Min. Carlos Britto (DJE 25.09.2009.

²⁸ STF – Pet 3.388, rel. Min. Carlos Britto (DJE 25.09.2009): “Os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração comunitária. Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural”.

²⁹ A ligação entre o princípio da igualdade e o direito à diferença se mostra especialmente forte em uma democracia constitucional, na qual todos devem ser tratados com igual respeito e consideração (Dworkin), o que só se revela possível quando reconhecido o “direito de ser diferente e de viver de acordo com esta diferença”. Com base nessa concepção, Daniel SARMENTO evoca a lição de Boaventura de Souza Santos (“temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”) para afirmar que o direito à diferença se revela como uma das facetas do princípio da igualdade (Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 133).

³⁰ ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Comentários à Constituição Federal de 1988, p. 2.402.

³¹ STF – Pet 3.388, rel. Min. Carlos Britto (DJE 25.09.2009): “Somente o ‘território’ enquanto categoria jurídico-política é que se põe como o preciso âmbito espacial de incidência de uma dada Ordem Jurídica soberana, ou autônoma. O substantivo ‘terras’ é termo que assume compostura nitidamente sóciocultural, e não política. A Constituição teve o cuidado de não falar em territórios indígenas, mas, tão só, em ‘terras indígenas’. A traduzir que os ‘grupos’, ‘organizações’, ‘populações’ ou ‘comunidades’ indígenas não constituem pessoa federada. Não formam circunscrição ou instância espacial que se orne de dimensão política. Daí não se reconhecer a qualquer das organizações sociais indígenas, ao conjunto delas, ou à sua base peculiarmente antropológica a dimensão de instância transnacional. Pelo que nenhuma das comunidades indígenas brasileiras detém estatura normativa para comparecer perante a Ordem Jurídica Internacional como ‘Nação’, ‘País’, ‘Pátria’, ‘território nacional’ ou ‘povo’ independente. Sendo de fácil percepção que todas as vezes em que a Constituição de 1988 tratou de ‘nacionalidade’ e dos demais vocábulos aspeados (País, Pátria, território nacional e povo) foi para se referir ao Brasil por inteiro. [...] A exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras indígenas é conciliável com a eventual presença de não índios, bem assim com a instalação de equipamentos públicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicação, a montagem ou construção de bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de relevância pública, desde que tudo se processe sob a liderança institucional da União, controle do Ministério Público e atuação coadjuvante de entidades tanto da administração federal quanto representativas dos próprios indígenas”.

³² STF – HC 80.240, rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJ 14.10.2005): “a tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da posse e usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo hipóteses excepcionais. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos de existência comuns ao ‘homem branco’ pode ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status libertatis. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições”.

³³ STF – Pet 3.388, rel. Min. Carlos Britto (DJE 25.09.2009).

³⁴ STF – RE 270.379, rel. Min. Maurício Corrêa (DJ 29.06.2001).

³⁵ STF – HC 91.313, rel. Min. Ellen Gracie (DJE 26.09.2008).

QUESTÕES

TÍTULO IX – DA ORDEM SOCIAL

1. (PGE GO – 2009) Sobre o regime constitucional do meio ambiente, é CORRETA a seguinte proposição:

a) O Município não pode legislar em matéria ambiental.

b) A Constituição da República declara expressamente como patrimônio nacional a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense, o Cerrado e a Zona Costeira.

c) Os princípios da prevenção, da precaução e do poluidor-pagador encontram expressa previsão na Constituição da República.

d) Proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas é atribuição confiada pela Constituição apenas à União e aos Estados.

e) São indisponíveis as terras devolutas necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

2. (Defensor Público/AM – Instituto Cidades/2011) No art. 196 da Constituição Federal está estabelecido que a “saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. A referida norma é:

a) programática, mas, não obstante essa característica, se algum paciente carente com patologia crônica com indiscutível risco de morte necessitar de remédio de alto custo não fornecido pelo SUS – Sistema Único de Saúde –, será possível mover ação judicial para sua obtenção e, se houver recurso, em última instância a pretensão será acolhida.

b) de eficácia contida, portanto, lei ordinária federal poderá restringir os casos em que o Sistema Único de Saúde fornecerá assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

c) de eficácia complementável, portanto, deverá ser colmatada pelo legislador infraconstitucional, sob pena de não produzir qualquer efeito jurídico.

d) de eficácia plena, portanto, se algum paciente carente com patologia crônica com indiscutível risco de morte necessitar de remédio de alto custo não fornecido pelo SUS – Sistema Único de Saúde –, será possível mover ação judicial para sua obtenção e, se houver recurso, em última instância a pretensão será acolhida.

e) de eficácia plena, portanto, se algum paciente carente com patologia crônica com indiscutível risco de morte necessitar de remédio de alto custo não fornecido pelo SUS – Sistema Único de Saúde –, será possível mover ação judicial para sua obtenção, mas, no entanto, se houver recurso, em última instância a pretensão não será acolhida.

3. (183.° Magistratura SP – VUNESP) Relativamente aos índios, assinale a alternativa correta.

a) As terras tradicionalmente ocupadas por eles destinam-se à sua posse permanente, cabendo exclusivamente à União o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

b) O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização da Fundação Nacional do Índio – FUNAI, ouvidas, todavia, as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

c) Para ingressar em juízo na defesa dos seus direitos e interesses, os índios, as suas comunidades e organizações serão representados pelo Ministério Público.

d) É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

e) São anuláveis os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

4. (ADVOGADO FUNDAÇÃO CASA – VUNESP/2010) Assinale a alternativa correta.

a) Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão da mulher, competindo ao Estado a regulamentação desse direito, incentivando toda e qualquer forma de planejamento impositivo por parte de instituições oficiais ou privadas.

b) O Estado incentivará programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, vedada a participação de entidades não governamentais, salvo se estas receberem algum tipo de auxílio do poder público que possa atestar a idoneidade da instituição.

c) A lei disporá sobre normas de construção das casas e dos edifícios de uso público e privado e de fabricação de veículos de transporte coletivo e individual, a fim de garantir acesso adequado aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência física e mental.

d) Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

e) Os pais devem ser incentivados pelo poder público a assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais e avós na velhice, carência ou enfermidade.

5. (ADVOGADO FUNDAÇÃO CASA – VUNESP/2010) Nos termos da Constituição Federal, a proteção à infância e à juventude é uma competência

a) legislativa privativa da União.

b) legislativa privativa dos Estados e do Distrito Federal.

c) comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

d) legislativa privativa dos Municípios.

e) legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal.

6. (26.° PROCURADOR DA REPÚBLICA – MPF 2012) Para o STF:

a) Como o direito á moradia é de caráter fundamental, não é legítima a penhora do imóvel residencial do fiador.

b) A proibição de tratamento caricatural e humorístico a candidatos a cargos eletivos, no período eleitoral, não constitui ofensa à liberdade de imprensa.

c) No conflito entre o direito de manifestação cultural e a proibição de práticas de crueldade contra os animais, deve prevalecer esta última.

d) É permitido aos Estados-membros criar outros órgãos encarregados de exercer a segurança pública, além daqueles previstos na Constituição Federal.

GABARITO

1 – E | 2 – A | 3 – D
4 – D | 5 – E | 6 – C

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ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

*Os números referem-se aos capítulos ou itens.

A

– Abstrativização do controle concreto, 12.2

– Ação civil pública

– Como instrumento de controle de constitucionalidade, 12.5

– Ação declaratória de constitucionalidade, 14

– Considerações iniciais, 14.1

– Decisão, 14.7

– Legitimidade ativa, 14.2

– Objeto, 14.4

– Parâmetro, 14.3

– Procedimento, 14.5

– Requisito formal específico: “existência de controvérsia judicial relevante”, 14.5.1

– Tutela de urgência, 14.6

– Ação direta de inconstitucionalidade, 13

– Aspectos introdutórios, 13.1

– Classificações das sentenças de inconstitucionalidade, 13.8

– Decisão, 13.7

– Quorum, 13.7.1

– Efeitos da decisão, 13.7.2

– Quanto à extensão, 13.7.2.4

– Quanto ao aspecto objetivo, 13.7.2.2

– Quanto ao aspecto subjetivo, 13.7.2.1

– Quanto ao aspecto temporal, 13.7.2.3

– Recorribilidade, 13.7.2.5

– Legitimidade ativa, 13.2

– Objeto, 13.4

– Limitação espacial, 13.4.3

– Atos não admitidos como objeto de ADI e ADC, 13.4.3.1

– Normas de regimento interno e atos interna corporis, 13.4.3.2

– Limitação temporal, 13.4.2

– Natureza: lei ou ato normativo, 13.4.1

– Medidas provisórias, 13.4.1.1

– Parâmetro (ou norma de referência), 13.3

– Procedimento, 13.5

– Advogado-Geral da União, 13.5.3

– Intervenção de terceiros e amicus curiae, 13.5.2

– Procurador-Geral da República, 13.5.4

– Requisitos da petição inicial, 13.5.1

– Tutela de urgência, 13.6

– Efeitos, 13.6.1

– Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, 16

– Competência, 16.6

– Efeitos da decisão, 16.9

– Introdução, 16.1

– Legitimidade ativa, 16.4

– Legitimidade passiva, 16.5

– Liminar, 16.8

– Objeto, 16.3

– Parâmetro (ou norma de referência), 16.2

– Procedimento, 16.7

– Ação penal pública, 40.7.1

– Poder de investigação criminal, 40.7.1.1

– Ação popular, 26.6

– Competência, 26.6.7

– Decisão de mérito, 26.6.9

– Legitimidade ativa, 26.6.1

– Legitimidade passiva, 26.6.2

– Objetivo, 26.6.4

– Objeto: atos impugnáveis, 26.6.3

– Requisitos específicos: binômio ilegalidade-lesividade, 26.6.6

– Tutela de urgência, 26.6.8

– Tutela preventiva e reparatória, 26.6.5

– Ações constitucionais, 26

– Ação popular, 26.6

– Competência, 26.6.7

– Decisão de mérito, 26.6.9

– Legitimidade ativa, 26.6.1

– Legitimidade passiva, 26.6.2

– Objetivo, 26.6.4

– Objeto: atos impugnáveis, 26.6.3

– Requisitos específicos: binômio ilegalidade-lesividade, 26.6.6

– Tutela de urgência, 26.6.8

– Tutela preventiva e reparatória, 26.6.5

– Habeas corpus, 26.2

– Considerações finais, 26.2.4

– Legitimidade, 26.2.2

– Modalidades, 26.2.1

– Objeto e objetivo, 26.2.3

– Habeas data, 26.3

– Hipóteses de cabimento, 26.3.4

– Complementação de informações pessoais, 26.3.4.3

– Conhecimento de informações pessoais, 26.3.4.1

– Retificação de dados, 26.3.4.2

– Interesse de agir, 26.3.5

– Legitimidade ativa, 26.3.1

– Legitimidade passiva, 26.3.2

– Objeto e objetivo, 26.3.3

– Tutela de urgência e decisão de mérito, 26.3.6

– Introdução, 26.1

– Mandado de injunção, 26.5

– Competência, 26.5.5

– Legitimidade ativa, 26.5.1

– Mandado de injunção coletivo, 26.5.1.1

– Legitimidade passiva, 26.5.2

– Objeto e objetivo, 26.5.3

– Parâmetro de controle, 26.5.4

– Procedimento, 26.5.6

– Quadro comparativo: mandado de injunção e ADO, 26.5.8

– Tutela de urgência e decisão de mérito, 26.5.7

– Mandado de segurança, 26.4

– Mandado de segurança coletivo, 26.4.3

– Legitimidade ativa, 26.4.3.1

– Tutela de urgência e decisão de mérito, 26.4.3.2

– Mandado de segurança individual, 26.4.2

– Cabimento residual e vedações específicas, 26.4.2.4

– Decisão de mérito, 26.4.2.7

– Legitimidade ativa, 26.4.2.1

– Legitimidade passiva, 26.4.2.2

– Objeto e objetivo, 26.4.2.3

– Prazo para impetração, 26.4.2.5

– Tutela de urgência, 26.4.2.6

– Modalidades, 26.4.1

– Quadro – Ações constitucionais, 26.7

– Adolescente, 48.2

– Advocacia, 42.1

– Estatuto da advocacia, 42.1.4

– Princípio da indispensabilidade do advogado, 42.1.1

– Princípio da inviolabilidade do advogado, 42.1.2

– Prisão cautelar, 42.1.3

– Advocacia privada – Vedação, 42.2.2

– Advocacia pública, 41

– Advocacia-Geral da União, 41.3

– Advogado-Geral da União, 41.4

– Introdução, 41.1

– Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, 41.5

– Regime jurídico, 41.5.1

– Regime funcional, 41.2

– Agentes políticos,

– Responsabilização político-administrativa, 38.11

– Alistabilidade (Capacidade Eleitoral Ativa), 29.2.1.2

– Ampla defesa e contraditório, 25.2

– Anterioridade eleitoral – Princípio, 29.3

– Arguição de descumprimento de preceito fundamental, 15

– Decisão, 15.7

– Hipóteses de cabimento, 15.4

– Arguição autônoma, 15.4.1

– Arguição incidental, 15.4.2

– Introdução, 15.1

– Caráter subsidiário, 15.1.1

– Princípio da fungibilidade, 15.1.2

– Legitimidade ativa e amicus curiae, 15.2

– Objeto, 15.5

– Quadro: Controle concentrado (ADI, ADC e ADPF), 15.8

– Parâmetro, 15.3

– Tutela de urgência, 15.6

– Assistência social, 46.6

– Associação – Liberdade, 23.5.8

– Âmbito de proteção, 23.5.8.1

– Quadro: Liberdade de associação, 23.5.8.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.8.2

– Atividade jurídica para ingresso na magistratura, 39.2.3

– Ato anulável, 11.3.3

– Ato inexistente, 11.3.1

– Ato jurídico perfeito, 24.3.2

– Ato nulo, 11.3.2

– Autonomia dos entes federativos, 30.4

B

– Brasileiro nato e naturalizado – Diferenças de tratamento, 28.4

– Assentos no Conselho da República, 28.4.2

– Cargos privativos, 28.4.1

– Extradição, 28.4.4

– Crimes políticos e de opinião, 28.4.4.1

– Direitos humanos e comutação da pena, 28.4.4.5

– Princípio da dupla punibilidade, 28.4.4.4

– Princípio da especialidade, 28.4.4.3

– Retroatividade dos tratados de extradição, 28.4.4.6

– Sistema da contenciosidade limitada, 28.4.4.2

– Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão, 28.4.3

– Quadro: Diferenças de tratamento, 28.4.5

C

– Caráter subsidiário

– Arguição de descumprimento de preceito fundamental, 15.1.1

– Centralização e descentralização, 30.2

– Ciência e tecnologia, 49.1

– Classificações das constituições, 4.6

– Classificação ontológica, 4.6.14

– Quanto à dogmática, 4.6.9

– Quanto à estabilidade, 4.6.6

– Quanto à extensão, 4.6.7

– Quanto à finalidade, 4.6.12

– Quanto à forma, 4.6.1

– Quanto à função (ou estrutura), 4.6.8

– Quanto à identificação das normas constitucionais (ou “quanto ao conteúdo”), 4.6.5

– Quanto à legitimidade do conteúdo constitucional, 4.6.13

– Quanto à origem, 4.6.3

– Quanto à origem da decretação, 4.6.10

– Quanto à sistemática, 4.6.2

– Quanto ao conteúdo ideológico, 4.6.11

– Quanto ao modo de elaboração, 4.6.4

– Classificações das normas constitucionais, 5

– Classificação quanto ao conteúdo, 5.3

– Normas formalmente constitucionais, 5.3.2

– Normas materialmente constitucionais, 5.3.1

– Classificações dos princípios, 5.4

– Princípios instrumentais e materiais, 5.4.2

– Princípios sistêmicos e extrassistêmicos, 5.4.1

– Classificações quanto à eficácia, 5.2

– Classificação proposta por Caetano Azzariti, 5.2.6

– Classificação proposta por Celso Bastos e Carlos Ayres Brito, 5.2.3

– Classificação proposta por José Afonso da Silva, 5.2.1

– Normas constitucionais de eficácia contida, 5.2.1.2

– Normas constitucionais de eficácia limitada, 5.2.1.3

– Normas constitucionais de eficácia plena, 5.2.1.1

– Classificação proposta por Maria Helena Diniz, 5.2.2

– Classificação proposta por Pontes de Miranda, 5.2.5

– Classificação proposta por Thomas Cooley, 5.2.4

– Normas constitucionais de eficácia exaurida, 5.2.7

– Esclarecimentos preliminares, 5.1

– Cláusula da reserva de plenário, 12.3.1

– Cláusula da reserva de plenário (regra do full bench), 39.2.6

– Coisa julgada, 24.3.3

– Coisa julgada inconstitucional, 24.3.3.1

– Comissões parlamentares, 35.7

– Classificações, 35.7.1

– Comissão parlamentar de inquérito, 35.7.3

– Competência para exercer o controle jurisdicional, 35.7.3.4

– Limites aos poderes da CPI, 35.7.3.3

– Poderes da CPI no âmbito federal, 35.7.3.2

– Quadro – CPI, 35.7.3.5

– Requisitos para a criação da CPI, 35.7.3.1

– Comissão representativa do Congresso Nacional, 35.7.2

– CPI no âmbito estadual, 35.7.4

– CPI no âmbito municipal, 35.7.5

– Competências – Repartição, 30.7

– Competências privativas e exclusivas, 30.7.2

– Critérios utilizados na repartição de competências, 30.7.1

– Campos específicos de competência legislativa e administrativa, 30.7.1.1

– Competências administrativas (ou materiais) comuns, 30.7.1.3

– Competências legislativas concorrentes, 30.7.1.4

– Possibilidade de delegação, 30.7.1.2

– Quadro: Repartição de competências, 30.7.1.5

– Comunicação pessoal – Liberdade, 23.5.3

– Âmbito de proteção, 23.5.3.1

– Quadro – liberdade de comunicação pessoal, 23.5.3.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.3.2

– Comunicação social, 49.2

– Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão, 49.2.1

– Concorrência e Colisão Entre Direitos Fundamentais, 21.15

– Confisco, 23.6.2.5

– Conflito entre normas constitucionais, 6

– Aplicação de princípios e regras, 6.4

– Primazia (prima facie) das regras sobre os princípios, 6.4.1

– Superação de regras (derrotabilidade, superabilidade, defeasibility), 6.4.2

– Critérios de distinção entre princípios e regras, 6.2

– Abstratividade (ou generalidade), 6.2.1

– Distinção estrutural, 6.2.5

– Distinção lógica, 6.2.4

– Grau de determinação, 6.2.2

– Proposta conceitual feita por Humberto Ávila, 6.2.3

– Formas de solução de conflitos, 6.5

– Antinomia jurídica imprópria, 6.5.2

– Ponderação, 6.5.2.1

– Antinomia jurídica própria, 6.5.1

– Conflito entre princípios, 6.5.1.2

– Conflito entre princípios e regras, 6.5.1.3

– Conflito entre regras, 6.5.1.1

– Mandamentos definitivos e mandamentos prima facie, 6.3

– Princípios e regras como espécies de normas, 6.1

– Congresso Nacional – Atribuições, 35.4

– Consciência, de crença e de culto – Liberdade, 23.5.2

– Âmbito de proteção, 23.5.2.1

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.2.2

– Conselho Nacional de Justiça, 39.3

– Competências, 39.3.2

– Composição, 39.3.1

– Conselho Nacional do Ministério Público, 40.4.2

– Constitucionalidade superveniente, 7.7

– Constitucionalismo, 2

– Evolução histórica do constitucionalismo, 2.2

– Constitucionalismo antigo, 2.2.1

– Estado hebreu, 2.2.1.1

– Grécia, 2.2.1.2

– Inglaterra, 2.2.1.4

– Roma, 2.2.1.3

– Constitucionalismo contemporâneo, 2.2.3

– Ciclos constitucionais, 2.2.3.1

– Constitucionalismo do futuro, 2.2.4

– Constitucionalismo moderno, 2.2.2

– Constitucionalismo clássico, 2.2.2.1

– Constitucionalismo social, 2.2.2.2

– Introdução, 2.1

– Transformações do estado de direito: do estado liberal ao estado constitucional democrático, 2.3

– Estado de direito (estado liberal), 2.3.1

– Always under Law, 2.3.3.4

– L’état légal e L’état du Droit, 2.3.3.3

– Rechtsstaat, 2.3.3.2

– The Rule of Law, 2.3.3.1

– Estado democrático de direito (estado constitucional democrático), 2.3.3

– Estado social, 2.3.2

– Constituição, 4

– Classificação da Constituição de 1988, 4.7

– Classificações das constituições, 4.6

– Classificação ontológica, 4.6.14

– Quanto à dogmática, 4.6.9

– Quanto à estabilidade, 4.6.6

– Quanto à extensão, 4.6.7

– Quanto à finalidade, 4.6.12

– Quanto à forma, 4.6.1

– Quanto à função (ou estrutura), 4.6.8

– Quanto à identificação das normas constitucionais (ou “quanto ao conteúdo”), 4.6.5

– Quanto à legitimidade do conteúdo constitucional, 4.6.13

– Quanto à origem, 4.6.3

– Quanto à origem da decretação, 4.6.10

– Quanto à sistemática, 4.6.2

– Quanto ao conteúdo ideológico, 4.6.11

– Quanto ao modo de elaboração, 4.6.4

– Conceito, 4.1

– Constituição e o seu papel, 4.5

– Constituição dúctil (Constituição suave), 4.5.4

– Constituição-fundamento (Constituição-total), 4.5.2

– Constituição-lei, 4.5.1

– Constituição-moldura, 4.5.3

– Elementos, 4.3

– Fundamento da Constituição, 4.4

– Concepção culturalista, 4.4.5

– Concepção jurídica, 4.4.3

– Concepção normativa, 4.4.4

– Concepção política, 4.4.2

– Concepção sociológica, 4.4.1

– Objeto, 4.2

– Quadro: Classificação das Constituições, 4.8

– Constituição de 1988

– Classificação, 4.7

– Conteúdo das normas constitucionais – Classificação, 5.3

– Normas formalmente constitucionais, 5.3.2

– Normas materialmente constitucionais, 5.3.1

– Contraditório e ampla defesa, 25.2

– Controle concentrado-abstrato no âmbito estadual, 17

– Representação de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade), 17.1

– Competência, 17.1.1

– Criação de outras ações de controle concentrado-abstrato no âmbito estadual, 17.1.6

– Efeitos da decisão, 17.1.5

– Legitimidade ativa, 17.1.2

– Objeto, 17.1.4

– Parâmetro, 17.1.3

– Quadro: Controle concentrado-abstrato nos Estados-membros, 17.1.7

– Controle de constitucionalidade, 11.5

– Quadro: Formas de controle de constitucionalidade, 11.5.6

– Quanto à competência, 11.5.5

– Controle concentrado (sistema austríaco ou europeu), 11.5.5.2

– Controle difuso (sistema norte-americano), 11.5.5.1

– Quanto à finalidade do controle, 11.5.3

– Controle abstrato (principal ou por via de ação ou por via direta), 11.5.3.2

– Controle concreto (incidental ou por via de defesa ou por via de exceção), 11.5.3.1

– Quanto à natureza do órgão, 11.5.2

– Sistema jurisdicional, 11.5.2.2

– Sistema misto, 11.5.2.3

– Sistema político, 11.5.2.1

– Quanto ao momento, 11.5.1

– Controle preventivo, 11.5.1.1

– Controle repressivo (ou típico), 11.5.1.2

– Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo, 11.5.4

– Processo constitucional objetivo, 11.5.4.1

– Processo constitucional subjetivo, 11.5.4.2

– Controle difuso de constitucionalidade, 12

– Ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, 12.5

– Exercício do controle jurisdicional difuso, 12.1

– Efeitos da decisão, 12.1.1

– Quanto ao aspecto objetivo, 12.1.1.2

– Quanto ao aspecto temporal, 12.1.1.3

– Incidente de inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais, 12.3

– Cláusula da reserva de plenário, 12.3.1

– Súmula Vinculante 10, 12.3.1.1

– Suspensão da execução da lei pelo Senado, 12.4

– Tendência de “abstrativização” do controle concreto, 12.2

– Âmbito constitucional, 12.2.1

– Âmbito jurisprudencial, 12.2.3

– Reflexões sobre o controle difuso adotado no Brasil, 12.2.3.1

– Âmbito legislativo, 12.2.2

– Controle externo da atividade policial, 40.7.4

– Controle preventivo, 11.5.1.1

– Controle repressivo (ou típico), 11.5.1.2

– Costumes constitucionais, 1.4.1.1

– Criança, 48.2

– Crimes políticos e de opinião, 28.4.4.1

– Cultura, 47.2

D

– Decreto legislativo, 36.5.5

– Decretos e regulamentos, 38.4

– Defensoria pública, 42.2

– Normas gerais de organização das Defensorias Públicas, 42.2.1

– Vedação do exercício da advocacia privada, 42.2.2

– Deputados e senadores, 35.3

– Desapropriação, 23.6.2.2

– Desporto, 47.3

– Deveres fundamentais, 21.7

– Devido processo legal, 25.1

– Devido processo legal em sentido formal (procedural due process), 25.1.1

– Devido processo legal substantivo (substantive due process), 25.1.2

– Dignidade da pessoa humana, 20.1.3

– Conteúdo normativo, 20.1.3.2

– Dignidade como algo absoluto, 20.1.3.1

– Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 20.1.3.3

– Dimensões ou gerações dos direitos fundamentais, 21.5

– Direitos fundamentais de primeira dimensão, 21.5.1

– Direitos fundamentais de quarta dimensão, 21.5.4

– Direitos fundamentais de quinta dimensão, 21.5.5

– Direitos fundamentais de segunda dimensão, 21.5.2

– Direitos fundamentais de terceira dimensão, 21.5.3

– Direito adquirido, 24.3.1

– Direito constitucional, 1

– Definição, 1.2

– Fontes de juridicidade, 1.4

– Criação judicial do direito, 1.4.2

– Integração, 1.4.2.2

– Interpretação, 1.4.2.1

– Doutrina como fonte de produção indireta do direito, 1.4.3

– Fontes do direito constitucional, 1.4.1

– Costumes constitucionais, 1.4.1.1

– Natureza, 1.1

– Objeto, 1.3

– Direito de sufrágio, 29.2.1.1

– Direitos de nacionalidade, 28

– Conceito, 28.1

– Diferenças de tratamento entre brasileiro nato e naturalizado, 28.4

– Assentos no Conselho da República, 28.4.2

– Cargos privativos, 28.4.1

– Extradição, 28.4.4

– Crimes políticos e de opinião, 28.4.4.1

– Direitos humanos e comutação da pena, 28.4.4.5

– Princípio da dupla punibilidade, 28.4.4.4

– Princípio da especialidade, 28.4.4.3

– Retroatividade dos tratados de extradição, 28.4.4.6

– Sistema da contenciosidade limitada, 28.4.4.2

– Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão, 28.4.3

– Quadro: Diferenças de tratamento, 28.4.5

– Espécies de nacionalidade, 28.2

– Nacionalidade adquirida (secundária, derivada, ou de eleição), 28.2.2

– Naturalização expressa, 28.2.2.2

– Naturalização tácita (grande naturalização ou naturalização coletiva), 28.2.2.1

– Nacionalidade originária (primária ou atribuída), 28.2.1

– Critério sanguíneo, 28.2.1.2

– Critério territorial, 28.2.1.1

– Quadro: Espécies de nacionalidade, 28.2.3

– Perda do direito de nacionalidade, 28.5

– Quase nacionalidade, 28.3

– Direitos fundamentais – Classificação doutrinária, 21.3

– Classificação trialista, 21.3.2

– Direitos a prestações (ou direitos prestacionais), 21.3.2.2

– Direitos de defesa (ou direitos de resistência), 21.3.2.1

– Direitos de participação, 21.3.2.3

– Teoria dos status (Georg Jellinek), 21.3.1

– Status ativo (ou status da cidadania ativa), 21.3.1.4

– Status negativo (ou status libertatis), 21.3.1.2

– Status passivo (ou status subjectionis), 21.3.1.1

– Status positivo (ou status civitatis), 21.3.1.3

– Direitos individuais e coletivos, 22

– Aplicação imediata das normas de direitos fundamentais, 22.6

– Classificação constitucional, 22.1

– Destinatários dos deveres: eficácia vertical e horizontal, 22.5

– Destinatários dos direitos individuais, 22.4

– Direitos coletivos, 22.3

– Direitos individuais, 22.2

– Tratados internacionais de direitos humanos, 22.7

– Quadro: Posição hierárquica dos tratados internacionais, 22.7.2

– Tratados internacionais de direitos humanos e as cláusulas pétreas, 22.7.1

– Tribunal penal internacional, 22.8

– Aspectos polêmicos, 22.8.2

– Entrega de nacionais, 22.8.2.1

– Imprescritibilidade, 22.8.2.3

– Pena de caráter perpétuo, 22.8.2.2

– Princípios, 22.8.1

– Direitos individuais em espécie, 23

– Direito à privacidade, 23.4

– Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem, 23.4.1

– Âmbito de proteção, 23.4.1.1

– Quadro: Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem, 23.4.1.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.4.1.2

– Inviolabilidade do domicílio, 23.4.2

– Âmbito de proteção, 23.4.2.1

– Quadro: Inviolabilidade do domicílio, 23.4.2.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.4.2.2

– Direito à vida, 23.2

– Âmbito de proteção, 23.2.1

– Quadro: Direito à vida, 23.2.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.2.2

– Aborto, 23.2.2.1

– Eutanásia e conceitos afins, 23.2.2.2

– Direito de propriedade, 23.6

– Âmbito de proteção, 23.6.1

– Quadro: Direito de propriedade, 23.6.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.6.2

– Confisco, 23.6.2.5

– Desapropriação, 23.6.2.2

– Princípio da função social da propriedade, 23.6.2.1

– Requisição civil e militar, 23.6.2.3

– Usucapião constitucional, 23.6.2.4

– Direitos de igualdade, 23.3

– Controle de violação da igualdade, 23.3.4

– Esclarecimentos preliminares, 23.3.1

– “Igualdade perante a lei” e “igualdade na lei”, 23.3.2

– Princípio amplo da igualdade, 23.3.3

– Princípio da igualdade fática, 23.3.3.3

– Princípio da igualdade jurídica formal, 23.3.3.1

– Princípio da igualdade jurídica material, 23.3.3.2

– Direitos de liberdade, 23.5

– Liberdade de associação, 23.5.8

– Âmbito de proteção, 23.5.8.1

– Quadro: Liberdade de associação, 23.5.8.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.8.2

– Liberdade de comunicação pessoal, 23.5.3

– Âmbito de proteção, 23.5.3.1

– Quadro – liberdade de comunicação pessoal, 23.5.3.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.3.2

– Liberdade de consciência, de crença e de culto, 23.5.2

– Âmbito de proteção, 23.5.2.1

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.2.2

– Liberdade de exercício profissional, 23.5.4

– Âmbito de proteção, 23.5.4.1

– Quadro: Liberdade de exercício profissional, 23.5.4.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.4.2

– Liberdade de informação, 23.5.5

– Âmbito de proteção, 23.5.5.1

– Quadro: Liberdade de informação, 23.5.5.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.5.2

– Liberdade de locomoção, 23.5.6

– Âmbito de proteção, 23.5.6.1

– Quadro: Liberdade de locomoção, 23.5.6.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.6.2

– Liberdade de manifestação do pensamento, 23.5.1

– Âmbito de proteção, 23.5.1.1

– Quadro: Liberdade de manifestação do pensamento, 23.5.1.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.1.2

– Liberdade de reunião, 23.5.7

– Âmbito de proteção, 23.5.7.1

– Quadro: Liberdade de reunião, 23.5.7.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.7.2

– Direitos individuais, 23.1

– Direitos políticos, 29

– Espécies, 29.2

– Direitos políticos negativos, 29.2.2

– Inelegibilidades, 29.2.2.1

– Perda ou suspensão dos direitos políticos, 29.2.2.2

– Direitos políticos positivos, 29.2.1

– Alistabilidade (capacidade eleitoral ativa), 29.2.1.2

– Direito de sufrágio, 29.2.1.1

– Elegibilidade (capacidade eleitoral passiva), 29.2.1.3

– Quadro: Espécies de direitos políticos, 29.2.3

– Introdução, 29.1

– Partidos políticos, 29.4

– Fidelidade partidária, 29.4.2

– Verticalização, 29.4.1

– Princípio da anterioridade eleitoral, 29.3

– Sistemas eleitorais, 29.5

– Sistema majoritário, 29.5.1

– Sistema misto, 29.5.3

– Sistema proporcional, 29.5.2

– O modelo “distrital”, 29.5.4

– Quadro comparativo, 29.5.5

– Direitos sociais, 27

– Direitos sociais em espécie, 27.6

– Direito à moradia, 27.6.1

– Direitos coletivos dos trabalhadores, 27.6.3

– Direito de greve, 27.6.3.2

– Liberdade de associação profissional e sindical, 27.6.3.1

– Participação em colegiados de órgãos públicos, 27.6.3.3

– Direitos individuais dos trabalhadores, 27.6.2

– Direito ao trabalho e à garantia do emprego, 27.6.2.1

– Direito de participação dos trabalhadores, 27.6.2.7

– Direitos de proteção dos trabalhadores, 27.6.2.5

– Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador, 27.6.2.4

– Direitos relativos ao salário, 27.6.2.3

– Direitos relativos aos dependentes do trabalhador, 27.6.2.6

– Direitos sobre as condições de trabalho, 27.6.2.2

– Efetividade dos direitos sociais, 27.2

– Adjudicação de direitos sociais, 27.2.1

– Argumentos favoráveis à judicialização, 27.2.1.2

– Críticas à judicialização, 27.2.1.1

– Princípio da máxima efetividade, 27.2.2

– Introdução, 27.1

– “Mínimo existencial”, 27.4

– “Reserva do possível”, 27.3

– “Vedação de retrocesso social” (“efeito cliquet”, “proibição de contrarrevolução social” ou “proibição de evolução reacionária”), 27.5

– Distrito Federal e Territórios, 34

– Distrito federal, 34.1

– Autoadministração, 34.1.6

– Autogoverno, 34.1.5

– Autolegislação, 34.1.4

– Auto-organização, 34.1.3

– Quadro: Hierarquia de normas no âmbito do distrito federal, 34.1.3.1

– Competências, 34.1.2

– Competências tributárias, 34.1.7

– Natureza jurídica, 34.1.1

– Quadro: Autonomias atribuídas aos entes federativos, 34.3

– Territórios, 34.2

– Doutrina

– Fonte de produção indireta do direito, 1.4.3

E

– Educação, cultura e desporto, 47

– Cultura, 47.2

– Desporto, 47.3

– Educação, 47.1

– Competências dos entes federativos, 47.1.2

– Princípios informadores, 47.1.1

– Efeitos da decisão de inconstitucionalidade, 13.7.2

– Quanto à extensão, 13.7.2.4

– Quanto ao aspecto objetivo, 13.7.2.2

– Quanto ao aspecto subjetivo, 13.7.2.1

– Quanto ao aspecto temporal, 13.7.2.3

– Recorribilidade, 13.7.2.5

– Efeitos da decisão em controle difuso de constitucionalidade, 12.1.1

– Quanto ao aspecto objetivo, 12.1.1.2

– Quanto ao aspecto temporal, 12.1.1.3

– Efetividade dos direitos sociais, 27.2

– Adjudicação de direitos sociais, 27.2.1

– Argumentos favoráveis à judicialização, 27.2.1.2

– Críticas à judicialização, 27.2.1.1

– Princípio da máxima efetividade, 27.2.2

– Eficácia das normas constitucionais – Classificações, 5.2

– classificação proposta por Caetano Azzariti, 5.2.6

– Classificação proposta por Celso Bastos e Carlos Ayres Brito, 5.2.3

– Classificação proposta por José Afonso da Silva, 5.2.1

– Normas constitucionais de eficácia contida, 5.2.1.2

– Normas constitucionais de eficácia limitada, 5.2.1.3

– Normas constitucionais de eficácia plena, 5.2.1.1

– Classificação proposta por Maria Helena Diniz, 5.2.2

– Classificação proposta por Pontes de Miranda, 5.2.5

– Classificação proposta por Thomas Cooley, 5.2.4

– Normas constitucionais de eficácia exaurida, 5.2.7

– Eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 21.8

– Teoria da eficácia horizontal direta, 21.8.3

– Teoria da eficácia horizontal indireta, 21.8.2

– Teoria da ineficácia horizontal (doutrina da state action), 21.8.1

– Elegibilidade (capacidade eleitoral passiva), 29.2.1.3

– Emendas à Constituição, 36.5.1

– Empresa jornalística e de radiodifusão – Propriedade, 28.4.3

– Estado

– Elementos constitutivos do estado, 30.1.1

– Formas de estado, 30.1.2

– Estado composto, 30.1.2.2

– Estado unitário (ou simples), 30.1.2.1

– União incorporada, 30.1.2.3

– Estado de defesa, 43.2

– Controles, 43.2.2

– Medidas coercitivas, 43.2.3

– Pressupostos, 43.2.1

– Estado de sítio, 43.3

– Controles, 43.3.2

– Medidas coercitivas, 43.3.3

– Prazo de duração, 43.3.4

– Pressupostos, 43.3.1

– Estado Democrático de Direito, 19.3

– Estados Federados, 32

– Autonomia dos estados federados, 32.1

– Autoadministração, 32.1.4

– Autogoverno, 32.1.3

– Do Poder Executivo estadual, 32.1.3.2

– Do Poder Legislativo estadual, 32.1.3.1

– Autolegislação, 32.1.2

– Auto-organização, 32.1.1

– Princípios limitativos da auto-organização dos Estados, 32.1.1.1

– Bens dos estados, 32.3

– Iniciativa popular no âmbito estadual, 32.4

– Regiões metropolitanas, 32.2

– Estatuto dos Parlamentares

– Estaduais e distritais, 35.9

– Federais, 35.8

– Imunidade formal, 35.8.2

– Imunidade material (inviolabilidade), 35.8.1

– Incompatibilidades, 35.8.4

– Perda do mandato: hipóteses de cassação e extinção, 35.8.5

– Prerrogativa de foro, 35.8.3

– Municipais, 35.10

– Evolução histórica do constitucionalismo, 2.2

– Constitucionalismo antigo, 2.2.1

– Estado hebreu, 2.2.1.1

– Grécia, 2.2.1.2

– Inglaterra, 2.2.1.4

– Roma, 2.2.1.3

– Constitucionalismo contemporâneo, 2.2.3

– Ciclos constitucionais, 2.2.3.1

– Constitucionalismo do futuro, 2.2.4

– Constitucionalismo moderno, 2.2.2

– Constitucionalismo clássico, 2.2.2.1

– Constitucionalismo social, 2.2.2.2

– Quadro 2.4

– Exercício profissional – Liberdade, 23.5.4

– Âmbito de proteção, 23.5.4.1

– Quadro: Liberdade de exercício profissional, 23.5.4.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.4.2

– Extradição, 28.4.4

– Crimes políticos e de opinião, 28.4.4.1

– Direitos humanos e comutação da pena, 28.4.4.5

– Princípio da dupla punibilidade, 28.4.4.4

– Princípio da especialidade, 28.4.4.3

– Retroatividade dos tratados de extradição, 28.4.4.6

– Sistema da contenciosidade limitada, 28.4.4.2

F

– Família, criança, adolescente e idoso, 48

– Criança, do adolescente e do jovem, 48.2

– Família, 48.1

– Divórcio, 48.1.2

– Proteção estatal da entidade familiar, 48.1.1

– Idoso, 48.3

– Federação brasileira, 30

– Análise histórica, 30.6

– Evolução histórica da federação brasileira, 30.6.2

– Surgimento da federação norte-americana, 30.6.1

– Aspectos gerais, 30.1

– Elementos constitutivos do estado, 30.1.1

– Formas de estado, 30.1.2

– Estado composto, 30.1.2.2

– Estado unitário (ou simples), 30.1.2.1

– União incorporada, 30.1.2.3

– Autonomia dos entes federativos, 30.4

– Características essenciais, 30.3

– Quadro: Estado federal, 30.3.1

– Centralização e descentralização, 30.2

– Intervenção, 30.9

– Intervenção estadual, 30.9.2

– Controle político, 30.9.2.4

– Introdução, 30.9.2.1

– Pressupostos formais, 30.9.2.3

– Pressupostos materiais, 30.9.2.2

– Intervenção federal, 30.9.1

– Controle político e jurisdicional da intervenção, 30.9.1.4

– Introdução, 30.9.1.1

– Pressupostos formais, 30.9.1.3

– Pressupostos materiais, 30.9.1.2

– Quadro: Espécies de intervenção, 30.9.3

– Organização político-administrativa, 30.8

– Capital federal, 30.8.1

– Criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios, 30.8.3

– Incorporação, subdivisão e desmembramento de estados, 30.8.2

– Repartição de competências, 30.7

– Competências privativas e exclusivas, 30.7.2

– Critérios utilizados na repartição de competências, 30.7.1

– Campos específicos de competência legislativa e administrativa, 30.7.1.1

– Competências administrativas (ou materiais) comuns, 30.7.1.3

– Competências legislativas concorrentes, 30.7.1.4

– Possibilidade de delegação, 30.7.1.2

– Quadro: Repartição de competências, 30.7.1.5

– Tipos de federalismo, 30.5

– Quadro: Tipos de federalismo, 30.5.7

– Quanto à concentração do poder: federalismo centrípeto (centralizador), federalismo centrífugo (descentralizador) e federalismo de equilíbrio, 30.5.3

– Quanto à homogeneidade na distribuição de competências: federalismo simétrico (homogêneo) e federalismo assimétrico (heterogêneo), 30.5.4

– Quanto à repartição de competências: federalismo dual (dualista), federalismo de integração e federalismo de cooperação, 30.5.2

– Quanto ao surgimento ou quanto à origem: federalismo por agregação e federalismo por desagregação (por segregação), 30.5.1

– Quanto às características dominantes: federalismo simétrico e federalismo assimétrico, 30.5.5

– Quanto às esferas de competência: federalismo típico (bidimensional, bipartite ou de 2.° grau) e federalismo atípico (tridimensional, tripartite ou de 3.° grau), 30.5.6

– Federalismo – Tipos, 30.5

– Quadro: Tipos de federalismo, 30.5.7

– Quanto à concentração do poder: federalismo centrípeto (centralizador), federalismo centrífugo (descentralizador) e federalismo de equilíbrio, 30.5.3

– Quanto à homogeneidade na distribuição de competências: federalismo simétrico (homogêneo) e federalismo assimétrico (heterogêneo), 30.5.4

– Quanto à repartição de competências: federalismo dual (dualista), federalismo de integração e federalismo de cooperação, 30.5.2

– Quanto ao surgimento ou quanto à origem: federalismo por agregação e federalismo por desagregação (por segregação), 30.5.1

– Quanto às características dominantes: federalismo simétrico e federalismo assimétrico, 30.5.5

– Quanto às esferas de competência: federalismo típico (bidimensional, bipartite ou de 2.° grau) e federalismo atípico (tridimensional, tripartite ou de 3.° grau), 30.5.6

– Fidelidade partidária, 29.4.2

– Fontes de juridicidade, 1.4

– Criação judicial do direito, 1.4.2

– Integração, 1.4.2.2

– Interpretação, 1.4.2.1

– Doutrina como fonte de produção indireta do direito, 1.4.3

– Fontes do direito constitucional, 1.4.1

– Costumes constitucionais, 1.4.1.1

– Fontes do direito constitucional, 1.4.1

– Forças armadas, 44

– Definição constitucional, 44.1

– Punições disciplinares, 44.2

– Regime jurídico, 44.3

– Serviço militar obrigatório, 44.4

– Formas de controle de constitucionalidade, 11.5

– Quadro: Formas de controle de constitucionalidade, 11.5.6

– Quanto à competência, 11.5.5

– Controle concentrado (sistema austríaco ou europeu), 11.5.5.2

– Controle difuso (sistema norte-americano), 11.5.5.1

– Quanto à finalidade do controle, 11.5.3

– Controle abstrato (principal ou por via de ação ou por via direta), 11.5.3.2

– Controle concreto (incidental ou por via de defesa ou por via de exceção), 11.5.3.1

– Quanto à natureza do órgão, 11.5.2

– Sistema jurisdicional, 11.5.2.2

– Sistema misto, 11.5.2.3

– Sistema político, 11.5.2.1

– Quanto ao momento, 11.5.1

– Controle preventivo, 11.5.1.1

– Controle repressivo (ou típico), 11.5.1.2

– Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo, 11.5.4

– Processo constitucional objetivo, 11.5.4.1

– Processo constitucional subjetivo, 11.5.4.2

– Formas de inconstitucionalidade, 11.4

– Quadro: Formas de inconstitucionalidade, 11.4.6

– Quanto à extensão, 11.4.3

– Inconstitucionalidade parcial, 11.4.3.2

– Inconstitucionalidade total, 11.4.3.1

– Quanto à norma constitucional ofendida, 11.4.2

– Inconstitucionalidade formal, 11.4.2.1

– Inconstitucionalidade material, 11.4.2.2

– Quanto ao momento, 11.4.4

– Inconstitucionalidade originária, 11.4.4.1

– Inconstitucionalidade superveniente, 11.4.4.2

– Quanto ao prisma de apuração, 11.4.5

– Inconstitucionalidade direta (imediata ou antecedente), 11.4.5.1

– Inconstitucionalidade indireta (mediata), 11.4.5.2

– Quanto ao tipo de conduta, 11.4.1

– Inconstitucionalidade por ação, 11.4.1.1

– Inconstitucionalidade por omissão, 11.4.1.2

– Funcionários públicos, 38.6

– Funções institucionais do Ministério Público, 40.7

– Ação penal pública, 40.7.1

– Poder de investigação criminal, 40.7.1.1

– Controle de constitucionalidade, 40.7.3

– Controle externo da atividade policial, 40.7.4

– Inquérito civil e ação civil pública, 40.7.2

– Outras funções, 40.7.5

– Fundamento da Constituição, 4.4

– Concepção culturalista, 4.4.5

– Concepção jurídica, 4.4.3

– Concepção normativa, 4.4.4

– Concepção política, 4.4.2

– Concepção sociológica, 4.4.1

G

– Garantias individuais, 24

– Definição de garantia, 24.1

– Direito ao silêncio, 24.6

– Garantias constitucionais relativas à prisão, 24.5

– Espécies de prisão, 24.5.1

– Prisão extrapenal, 24.5.1.1

– Prisão cautelar, 24.5.1.2

– Presunção de não culpabilidade, 24.4

– Princípio da legalidade, 24.2

– Princípio da reserva legal, 24.2.1

– Princípio da não retroatividade das leis, 24.3

– Ato jurídico perfeito, 24.3.2

– Coisa julgada, 24.3.3

– Coisa julgada inconstitucional, 24.3.3.1

– Direito adquirido, 24.3.1

– Governadores dos Estados e do Distrito Federal, 38.8

– Crimes comuns, 38.8.1

– Crimes de responsabilidade, 38.8.2

– Quadro: Competências para julgamento dos Governadores, 38.8.3

– Greve, 27.6.3.2

H

– Habeas corpus, 26.2

– Considerações finais, 26.2.4

– Legitimidade, 26.2.2

– Modalidades, 26.2.1

– Objeto e objetivo, 26.2.3

– Habeas data, 26.3

– Hipóteses de cabimento, 26.3.4

– Complementação de informações pessoais, 26.3.4.3

– Conhecimento de informações pessoais, 26.3.4.1

– Retificação de dados, 26.3.4.2

– Interesse de agir, 26.3.5

– Legitimidade ativa, 26.3.1

– Legitimidade passiva, 26.3.2

– Objeto e objetivo, 26.3.3

– Tutela de urgência e decisão de mérito, 26.3.6

– Hermenêutica constitucional, 8

– Evolução histórica da interpretação da Constituição, 8.1

– Integração da Constituição, 8.7

– Interpretação constitucional no debate norte-americano, 8.4

– Interpretativismo, 8.4.1

– Leitura moral da Constituição, 8.4.6

– Limites impostos à leitura moral, 8.4.6.1

– Minimalismo e maximalismo, 8.4.4

– Não interpretativismo, 8.4.2

– Pragmatismo, 8.4.5

– Teoria do “reforço da democracia” (John Hart Ely), 8.4.3

– Metanormas (ou princípios instrumentais ou princípios hermenêuticos ou postulados normativos), 8.5

– Princípios instrumentais de interpretação da Constituição, 8.5.2

– Princípio da concordância prática (ou harmonização), 8.5.2.3

– Princípio da conformidade funcional (exatidão funcional, correção funcional ou “justeza”), 8.5.2.7

– Princípio da convivência das liberdades públicas (ou relatividade), 8.5.2.4

– Princípio da força normativa, 8.5.2.5

– Princípio da máxima efetividade, 8.5.2.6

– Princípio da unidade da Constituição, 8.5.2.1

– Princípio do efeito integrador, 8.5.2.2

– Princípios instrumentais de interpretação das leis, 8.5.1

– Princípio da interpretação conforme a Constituição, 8.5.1.3

– Princípio da supremacia, 8.5.1.1

– Princípio de presunção de constitucionalidade das leis, 8.5.1.2

– Métodos de interpretação constitucional, 8.2

– Breves reflexões sobre a utilização dos métodos, 8.2.6

– Método científico-espiritual, 8.2.2

– Método hermenêutico clássico (ou método jurídico), 8.2.1

– Cânones de Savigny aplicados à interpretação constitucional, 8.2.1.1

– Método hermenêutico-concretizador, 8.2.4

– Método normativo-estruturante, 8.2.5

– Método tópico-problemático, 8.2.3

– Preâmbulo, 8.6

– Sujeitos da interpretação constitucional: a “sociedade aberta” de intérpretes (“método concretista da Constituição aberta”), 8.3

– Hierarquia de normas no ordenamento jurídico brasileiro, 10

– Conflito entre leis complementares e leis ordinárias, 10.6

– Conflito entre leis federais, estaduais e municipais, 10.7

– Conflito entre normas gerais e normas específicas, 10.8

– Leis complementares que veiculam normas gerais, 10.8.1

– Critérios propostos, 10.1

– Hierarquia de normas no âmbito do Distrito Federal, 10.5

– Hierarquia de normas no âmbito estadual, 10.3

– Hierarquia de normas no âmbito federal, 10.2

– Hierarquia de normas no âmbito municipal, 10.4

I

– Idoso, 48.3

– Igualdade, 23.3

– Controle de violação da igualdade, 23.3.4

– Esclarecimentos preliminares, 23.3.1

– “Igualdade perante a lei” e “igualdade na lei”, 23.3.2

– Princípio amplo da igualdade, 23.3.3

– Princípio da igualdade fática, 23.3.3.3

– Princípio da igualdade jurídica formal, 23.3.3.1

– Princípio da igualdade jurídica material, 23.3.3.2

– Imunidade do parlamentar, 35.8.1, 35.8.2

– Inafastabilidade da apreciação jurisdicional, 25.4

– Inamovibilidade, 40.9.2

– Incidente de inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais, 12.3

– Independência funcional, 40.3.3

– Índios, 49.4

– Princípios informadores, 49.4.1

– Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, 49.4.2

– Indivisibilidade, 40.3.2

– Inelegibilidades, 29.2.2.1

– Informação – liberdade, 23.5.5

– Âmbito de proteção, 23.5.5.1

– Quadro: Liberdade de informação, 23.5.5.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.5.2

– Inquérito civil e ação civil pública, 40.7.2

– Integração, 1.4.2.2

– Interpretação, 1.4.2.1

– Intervenção, 30.9

– Intervenção estadual, 30.9.2

– Controle político, 30.9.2.4

– Introdução, 30.9.2.1

– Pressupostos formais, 30.9.2.3

– Pressupostos materiais, 30.9.2.2

– Intervenção federal, 30.9.1

– Controle político e jurisdicional da intervenção, 30.9.1.4

– Introdução, 30.9.1.1

– Pressupostos formais, 30.9.1.3

– Pressupostos materiais, 30.9.1.2

– Quadro: Espécies de intervenção, 30.9.3

– Intimidade, vida privada, honra e imagem, 23.4.1

– Âmbito de proteção, 23.4.1.1

– Quadro: Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem, 23.4.1.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.4.1.2

– Inviolabilidade do domicílio, 23.4.2

– Âmbito de proteção, 23.4.2.1

– Quadro: Inviolabilidade do domicílio, 23.4.2.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.4.2.2

– Irredutibilidade de subsídio, 40.9.3

J

– Jovem, 48.2

– Juiz natural, 25.3

– Juizados especiais, 39.2.7

– Justiça de paz, 39.2.8

L

– Legalidade – princípio, 24.2

– Princípio da reserva legal, 24.2.1

– Leis complementares, 36.5.2

– Leis delegadas, 36.5.4

– Limitações materiais, 36.5.4.3

– Processo legislativo, 36.5.4.1

– Sustação, 36.5.4.2

– Liberdade, 23.5

– Liberdade de associação, 23.5.8

– Âmbito de proteção, 23.5.8.1

– Quadro: Liberdade de associação, 23.5.8.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.8.2

– Liberdade de comunicação pessoal, 23.5.3

– Âmbito de proteção, 23.5.3.1

– Quadro – liberdade de comunicação pessoal, 23.5.3.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.3.2

– Liberdade de consciência, de crença e de culto, 23.5.2

– Âmbito de proteção, 23.5.2.1

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.2.2

– Liberdade de exercício profissional, 23.5.4

– Âmbito de proteção, 23.5.4.1

– Quadro: Liberdade de exercício profissional, 23.5.4.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.4.2

– Liberdade de informação, 23.5.5

– Âmbito de proteção, 23.5.5.1

– Quadro: Liberdade de informação, 23.5.5.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.5.2

– Liberdade de locomoção, 23.5.6

– Âmbito de proteção, 23.5.6.1

– Quadro: Liberdade de locomoção, 23.5.6.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.6.2

– Liberdade de manifestação do pensamento, 23.5.1

– Âmbito de proteção, 23.5.1.1

– Quadro: Liberdade de manifestação do pensamento, 23.5.1.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.1.2

– Liberdade de reunião, 23.5.7

– Âmbito de proteção, 23.5.7.1

– Quadro: Liberdade de reunião, 23.5.7.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.7.2

– Direitos individuais, 23.1

– Liberdade de associação profissional e sindical, 27.6.3.1

– Locomoção – Liberdade, 23.5.6

– Âmbito de proteção, 23.5.6.1

– Quadro: Liberdade de locomoção, 23.5.6.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.6.2

M

– Magistrados

– Garantias, 39.2.2

– Vedações, 39.2.2.1

– Mandado de injunção, 26.5

– Competência, 26.5.5

– Legitimidade ativa, 26.5.1

– Mandado de injunção coletivo, 26.5.1.1

– Legitimidade passiva, 26.5.2

– Objeto e objetivo, 26.5.3

– Parâmetro de controle, 26.5.4

– Procedimento, 26.5.6

– Quadro comparativo: mandado de injunção e ADO, 26.5.8

– Tutela de urgência e decisão de mérito, 26.5.7

– Mandado de segurança, 26.4

– Mandado de segurança coletivo, 26.4.3

– Legitimidade ativa, 26.4.3.1

– Tutela de urgência e decisão de mérito, 26.4.3.2

– Mandado de segurança individual, 26.4.2

– Cabimento residual e vedações específicas, 26.4.2.4

– Decisão de mérito, 26.4.2.7

– Legitimidade ativa, 26.4.2.1

– Legitimidade passiva, 26.4.2.2

– Objeto e objetivo, 26.4.2.3

– Prazo para impetração, 26.4.2.5

– Tutela de urgência, 26.4.2.6

– Modalidades, 26.4.1

– Mandamentos definitivos e mandamentos prima facie, 6.3

– Manifestação do pensamento – Liberdade, 23.5.1

– Âmbito de proteção, 23.5.1.1

– Quadro: Liberdade de manifestação do pensamento, 23.5.1.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.1.2

– Medidas provisórias, 36.5.3

– Controle de constitucionalidade das medidas provisórias, 36.5.3.9

– Conversão em lei, 36.5.3.4

– Limitações materiais, 36.5.3.7

– Medida provisória nos Estados e Municípios, 36.5.3.8

– Prazo de vigência, 36.5.3.1

– Regime de urgência, 36.5.3.2

– Rejeição, 36.5.3.5

– Revogação, 36.5.3.6

– Trâmite, 36.5.3.3

– Meio ambiente, 49.3

– Destinatários do direito ao meio ambiente e do dever de proteção, 49.3.1

– Efetividade do direito ao meio ambiente, 49.3.3

– Princípios informadores do direito ambiental, 49.3.2

– Responsabilização ambiental, 49.3.4

– Mesas diretoras, 35.6

– Métodos de interpretação constitucional, 8.2

– Breves reflexões sobre a utilização dos métodos, 8.2.6

– Método científico-espiritual, 8.2.2

– Método hermenêutico clássico (ou método jurídico), 8.2.1

– Os cânones de savigny aplicados à interpretação constitucional, 8.2.1.1

– Método hermenêutico-concretizador, 8.2.4

– Método normativo-estruturante, 8.2.5

– Método tópico-problemático, 8.2.3

– Mínimo existencial, 27.4

– Ministério Público, 40

– Definição constitucional, 40.1

– Estrutura orgânica, 40.4

– Conselho Nacional do Ministério Público, 40.4.2

– Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, 40.4.1

– Funções institucionais, 40.7

– Ação penal pública, 40.7.1

– Poder de investigação criminal, 40.7.1.1

– Controle de constitucionalidade, 40.7.3

– Controle externo da atividade policial, 40.7.4

– Inquérito civil e ação civil pública, 40.7.2

– Outras funções, 40.7.5

– Garantias, 40.9

– Inamovibilidade, 40.9.2

– Irredutibilidade de subsídio, 40.9.3

– Vitaliciedade, 40.9.1

– Ingresso na carreira, 40.8

– Natureza jurídica, 40.2

– Princípios institucionais, 40.3

– Princípio da independência funcional, 40.3.3

– Princípio da indivisibilidade, 40.3.2

– Princípio da unidade, 40.3.1

– Princípio do promotor natural, 40.3.4

– Procurador-Geral da República, 40.5

– Procurador-Geral de Justiça, 40.6

– Vedações, 40.10

– Ministros de Estado, 38.5

– Moradia – Direito, 27.6.1

– Municípios, 33

– Autoadministração, 33.5

– Autogoverno, 33.4

– Autolegislação, 33.3

– Auto-organização, 33.2

– Quadros: Hierarquia de normas no âmbito municipal, 33.2.1

– Composição das Câmaras Municipais, 33.2.2

– Estatuto dos vereadores, 33.2.3

– Responsabilização dos prefeitos, 33.2.4

– Fiscalização orçamentária e financeira, 33.6

– Município como ente federativo, 33.1

– Mutação constitucional, 7.6

N

– Nacionalidade

– Espécies, 28.2

– Nacionalidade adquirida (secundária, derivada, ou de eleição), 28.2.2

– Naturalização expressa, 28.2.2.2

– Naturalização tácita (grande naturalização ou naturalização coletiva), 28.2.2.1

– Nacionalidade originária (primária ou atribuída), 28.2.1

– Critério sanguíneo, 28.2.1.2

– Critério territorial, 28.2.1.1

– Quadro: Espécies de nacionalidade, 28.2.3

– Perda do direito de nacionalidade, 28.5

– Quase nacionalidade, 28.3

– Não retroatividade das leis, 24.3

– Ato jurídico perfeito, 24.3.2

– Coisa julgada, 24.3.3

– Coisa julgada inconstitucional, 24.3.3.1

– Direito adquirido, 24.3.1

– Natureza da lei inconstitucional, 11.3

– Ato anulável, 11.3.3

– Ato inexistente, 11.3.1

– Ato nulo, 11.3.2

– Neoconstitucionalismo, 9.2

– Como modelo constitucional, 9.2.1.1

– Ideológico, 9.2.1.3

– Metodológico, 9.2.1.4

– Teórico, 9.2.1

– Normas constitucionais no tempo, 7

– Constitucionalidade superveniente, 7.7

– Introdução, 7.1

– Mutação constitucional, 7.6

– Recepção, 7.4

– Repristinação, 7.5

– Revogação, 7.2

– Teoria da desconstitucionalização, 7.3

O

– Objeto

– Da ação declaratória de constitucionalidade, 14.4

– Da ação direta de inconstitucionalidade, 13.4

– Limitação espacial, 13.4.3

– Atos não admitidos como objeto de ADI e ADC, 13.4.3.1

– Normas de regimento interno e atos interna corporis, 13.4.3.2

– Limitação temporal, 13.4.2

– Natureza: lei ou ato normativo, 13.4.1

– Medidas provisórias, 13.4.1.1

– Da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, 16.3

– Da ação popular, 26.6.3

– Da arguição de descumprimento de preceito fundamental, 15.5

– Do habeas data, 26.3.3

– Do mandado de injunção, 26.5.3

– Do mandado de segurança, 26.4.2.3

– Omissão

– Inconstitucionalidade por, 11.4.1.2

– Organização político-administrativa, 30.8

– Capital federal, 30.8.1

– Criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios, 30.8.3

– Incorporação, subdivisão e desmembramento de estados, 30.8.2

– Órgão especial, 39.2.4

P

– Parlamentarismo, 38.1.1

– Participação em colegiados de órgãos públicos, 27.6.3.3

– Partidos políticos, 29.4

– Fidelidade partidária, 29.4.2

– Verticalização, 29.4.1

– Perda do mandato do parlamentar, 35.8.5

– Perda ou suspensão dos direitos políticos, 29.2.2.2

– Pluralismo político, 20.1.5

– Poder constituinte, 3

– Poder constituinte decorrente, 3.2

– Características, 3.2.2

– Existe poder constituinte decorrente fora dos Estados-membros?, 3.2.3

– Limitações impostas à auto-organização dos estados, 3.2.4

– Natureza, 3.2.1

– Quadro: Poder constituinte decorrente, 3.2.5

– Poder constituinte derivado, 3.3

– Limitações impostas ao poder derivado reformador, 3.3.1

– Limitações circunstanciais, 3.3.1.2

– Limitações formais (processuais ou procedimentais), 3.3.1.3

– Limitações materiais (ou substanciais), 3.3.1.4

– Limitações temporais, 3.3.1.1

– Limitações impostas ao poder derivado revisor, 3.3.2

– Quadro comparativo, 3.3.3

– Poder constituinte originário, 3.1

– Características essenciais, 3.1.5

– Espécies, 3.1.1

– Fenômeno constituinte, 3.1.2

– Legitimidade, 3.1.7

– Limitações materiais, 3.1.6

– Natureza, 3.1.3

– Quadro: Poder constituinte originário, 3.1.8

– Titularidade e exercício, 3.1.4

– Poder constituinte supranacional, 3.4

– Poder constituinte decorrente, 3.2

– Características, 3.2.2

– Existe poder constituinte decorrente fora dos Estadosmembros?, 3.2.3

– Limitações impostas à auto-organização dos estados, 3.2.4

– Natureza, 3.2.1

– Quadro: Poder constituinte decorrente, 3.2.5

– Poder constituinte derivado, 3.3

– Limitações impostas ao poder derivado reformador, 3.3.1

– Limitações circunstanciais, 3.3.1.2

– Limitações formais (processuais ou procedimentais), 3.3.1.3

– Limitações materiais (ou substanciais), 3.3.1.4

– Limitações temporais, 3.3.1.1

– Limitações impostas ao poder derivado revisor, 3.3.2

– Quadro comparativo, 3.3.3

– Poder constituinte originário, 3.1

– Características essenciais, 3.1.5

– Espécies, 3.1.1

– Fenômeno constituinte, 3.1.2

– Legitimidade, 3.1.7

– Limitações materiais, 3.1.6

– Natureza, 3.1.3

– Quadro: Poder constituinte originário, 3.1.8

– Titularidade e exercício, 3.1.4

– Poder constituinte supranacional, 3.4

– Poder de investigação criminal, 40.7.1.1

– Poder Executivo, 38

– Competências do Presidente da República, 38.2

– Decretos e regulamentos, 38.4

– Dos ministros de Estado, 38.5

– Funcionários públicos, 38.6

– Quadro: Competências, 38.10

– Responsabilidade do Presidente da República, 38.7

– Crimes comuns, 38.7.2

– Crimes de responsabilidade, 38.7.1

– Imunidade à prisão cautelar, 38.7.3

– Irresponsabilidade penal relativa, 38.7.4

– Responsabilidade dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, 38.8

– Crimes comuns, 38.8.1

– Crimes de responsabilidade, 38.8.2

– Quadro: Competências para julgamento dos Governadores, 38.8.3

– Responsabilidade dos Prefeitos, 38.9

– Responsabilização político-administrativa dos agentes políticos, 38.11

– Sistemas de governo, 38.1

– Parlamentarismo, 38.1.1

– Presidencialismo, 38.1.2

– Semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo), 38.1.3

– Substituição e sucessão do Presidente da República, 38.3

– Poder Judiciário, 39

– Aspectos introdutórios, 39.1

– Estrutura organizacional, 39.1.2

– Funções típicas e atípicas, 39.1.1

– Conselho Nacional de Justiça, 39.3

– Competências, 39.3.2

– Composição, 39.3.1

– Disposições gerais, 39.2

– Cláusula da reserva de plenário (regra do full bench), 39.2.6

– Garantias dos magistrados, 39.2.2

– Vedações, 39.2.2.1

– Garantias institucionais, 39.2.1

– Juizados Especiais, 39.2.7

– Justiça de paz, 39.2.8

– Órgão especial, 39.2.4

– Precatório, 39.2.9

– Dispensa de precatório, 39.2.9.3

– Honorários advocatícios, 39.2.9.4

– Intervenção federal e estadual, 39.2.9.6

– Possibilidade de compensação, 39.2.9.7

– Prazo para pagamento, 39.2.9.1

– Regime dos precatórios, 39.2.9.2

– Sequestro da quantia devida, 39.2.9.5

– Quinto constitucional, 39.2.5

– Tempo de “atividade jurídica” para ingresso na magistratura, 39.2.3

– Superior Tribunal de Justiça, 39.5

– Competências, 39.5.1

– Crimes comuns e de responsabilidade, 39.5.1.2

– Litígios e conflitos, 39.5.1.4

– Outras competências, 39.5.1.5

– Proteção do ordenamento jurídico federal, 39.5.1.1

– Tutela das liberdades constitucionais, 39.5.1.3

– Supremo Tribunal Federal, 39.4

– Competências, 39.4.1

– Crimes comuns e de responsabilidade, 39.4.1.2

– Litígios e conflitos, 39.4.1.4

– Outras competências, 39.4.1.5

– Proteção constitucional, 39.4.1.1

– Tutela das liberdades constitucionais, 39.4.1.3

– Reclamação constitucional, 39.4.4

– Recurso extraordinário, 39.4.2

– Hipóteses de cabimento, 39.4.2.2

– Pressupostos de admissibilidade, 39.4.2.1

– Repercussão geral, 39.4.2.3

– Súmula vinculante, 39.4.3

– Extensão dos efeitos, 39.4.3.4

– Natureza, 39.4.3.1

– Pressupostos constitucionais, 39.4.3.2

– Quadro: Súmula vinculante, 39.4.3.5

– Requisitos constitucionais, 39.4.3.3

– Tribunais de justiça e juízes estaduais, 39.10

– Justiça Militar Estadual, 39.10.1

– Tribunais e juízes do trabalho, 39.7

– Competência, 39.7.2

– Competência dos Tribunais do trabalho, 39.7.2.1

– Composição, 39.7.1

– Tribunais e juízes eleitorais, 39.8

– Competência, 39.8.2

– Estrutura e composição, 39.8.1

– Tribunais e juízes militares, 39.9

– Estrutura e composição, 39.9.1

– Justiça Militar da União, 39.9.2

– Tribunais regionais federais e juízes federais, 39.6

– Competência, 39.6.2

– Competência criminal, 39.6.2.2

– Litígios e conflitos, 39.6.2.1

– Outras competências, 39.6.2.4

– Tutela das liberdades constitucionais e direitos humanos, 39.6.2.3

– Composição, 39.6.1

– Foro das causas de interesse da União, 39.6.3

– Poder Legislativo, 35

– Atribuições do Congresso Nacional, 35.4

– Comissões parlamentares, 35.7

– Classificações, 35.7.1

– Comissão parlamentar de inquérito, 35.7.3

– Competência para exercer o controle jurisdicional, 35.7.3.4

– Limites aos poderes da CPI, 35.7.3.3

– Poderes da CPI no âmbito federal, 35.7.3.2

– Quadro – CPI, 35.7.3.5

– Requisitos para a criação da CPI, 35.7.3.1

– Comissão representativa do congresso nacional, 35.7.2

– CPI no âmbito estadual, 35.7.4

– CPI no âmbito municipal, 35.7.5

– Deputados e senadores, 35.3

– Estatuto dos Parlamentares Estaduais e Distritais, 35.9

– Estatuto dos Parlamentares Federais, 35.8

– Imunidade formal, 35.8.2

– Imunidade material (inviolabilidade), 35.8.1

– Incompatibilidades, 35.8.4

– Perda do mandato: hipóteses de cassação e extinção, 35.8.5

– Prerrogativa de foro, 35.8.3

– Estatuto dos Parlamentares Municipais, 35.10

– Estrutura, 35.1

– Funções, 35.2

– Quadro comparativo de competências, 35.2.1

– Mesas diretoras, 35.6

– Quadro: Competências, 35.11

– Sessões legislativas, 35.5

– Polícia judiciária, 45.3

– Pós-positivismo, 9.1

– Como método para o estudo do direito, 9.1.1

– Ético, 9.1.2

– Teórico, 9.1.3

– Pós-positivismo e neoconstitucionalismo, 9

– Neoconstitucionalismo, 9.2

– Neoconstitucionalismo e suas diferentes acepções, 9.2.1

– Neoconstitucionalismo como modelo constitucional, 9.2.1.1

– Neoconstitucionalismo ideológico, 9.2.1.3

– Neoconstitucionalismo metodológico, 9.2.1.4

– Neoconstitucionalismo teórico, 9.2.1.2

– Neoconstitucionalismo e pós-positivismo: realidades idênticas ou distintas?, 9.3

– Diferentes pretensões: teoria particular x teoria universal, 9.3.1

– Relação entre direito e moral, 9.3.2

– Pós-positivismo, 9.1

– Pós-positivismo como método para o estudo do direito, 9.1.1

– Pós-positivismo ético, 9.1.2

– Pós-positivismo teórico, 9.1.3

– Síntese conclusiva, 9.4

– Precatório, 39.2.9

– Dispensa de precatório, 39.2.9.3

– Honorários advocatícios, 39.2.9.4

– Intervenção federal e estadual, 39.2.9.6

– Possibilidade de compensação, 39.2.9.7

– Prazo para pagamento, 39.2.9.1

– Regime dos precatórios, 39.2.9.2

– Sequestro da quantia devida, 39.2.9.5

– Prefeitos, 38.9

– Prerrogativa de foro, 35.8.3

– Presidencialismo, 38.1.2

– Presidente da República

– Competências, 38.2

– Responsabilidade do Presidente da República, 38.7

– Crimes comuns, 38.7.2

– Crimes de responsabilidade, 38.7.1

– Imunidade à prisão cautelar, 38.7.3

– Irresponsabilidade penal relativa, 38.7.4

– Substituição e sucessão, 38.3

– Presunção de não culpabilidade, 24.4

– Previdência social, 46.5

– Benefícios, 46.5.2

– Organização, 46.5.1

– Valor dos benefícios: cálculo, limites e reajuste, 46.5.3

– Princípio da função social da propriedade, 23.6.2.1

– Princípio da fungibilidade

– Arguição de descumprimento de preceito fundamental, 15.1.2

– Princípio federativo, 19.2.2

– Princípio da indissolubilidade do pacto federativo, 19.2.2.1

– Princípio republicano, 19.2.1

– Princípios – Classificações, 5.4

– Princípios instrumentais e materiais, 5.4.2

– Princípios sistêmicos e extrassistêmicos, 5.4.1

– Princípios e regras

– Aplicação, 6.4

– Primazia (prima facie) das regras sobre os princípios, 6.4.1

– Superação de regras (derrotabilidade, superabilidade, defeasibility), 6.4.2

– Como espécies de normas, 6.1

– Critérios de distinção, 6.2

– Abstratividade (ou generalidade), 6.2.1

– Distinção estrutural, 6.2.5

– Distinção lógica, 6.2.4

– Grau de determinação, 6.2.2

– Proposta conceitual feita por Humberto Ávila, 6.2.3

– Princípios estruturantes, 19

– Estado democrático de direito (Estado constitucional democrático), 19.3

– Introdução, 19.1

– Princípio da separação dos poderes, 19.4

– Princípios estruturantes, 19.2

– Princípio federativo, 19.2.2

– Princípio da indissolubilidade do pacto federativo, 19.2.2.1

– Princípio republicano, 19.2.1

– Princípios fundamentais, 20

– Fundamentos, 20.1

– Cidadania, 20.1.2

– Dignidade da pessoa humana, 20.1.3

– Conteúdo normativo, 20.1.3.2

– Dignidade como algo absoluto, 20.1.3.1

– Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 20.1.3.3

– Pluralismo político, 20.1.5

– Soberania, 20.1.1

– Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, 20.1.4

– Objetivos fundamentais, 20.2

– Princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais, 20.3

– Quadro comparativo, 20.4

– Princípios processuais, 25

– Inadmissibilidade de provas ilícitas, 25.6

– Princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional, 25.4

– Princípio da razoável duração do processo, 25.5

– Princípio do devido processo legal, 25.1

– Devido processo legal em sentido formal (procedural due process), 25.1.1

– Devido processo legal substantivo (substantive due process), 25.1.2

– Princípio do juiz natural, 25.3

– Princípios do contraditório e da ampla defesa, 25.2

– Privacidade, 23.4

– Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem, 23.4.1

– Âmbito de proteção, 23.4.1.1

– Quadro: Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem, 23.4.1.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.4.1.2

– Inviolabilidade do domicílio, 23.4.2

– Âmbito de proteção, 23.4.2.1

– Quadro: Inviolabilidade do domicílio, 23.4.2.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.4.2.2

– Procedimentos

– Da ação declaratória de constitucionalidade, 14.5

– Requisito formal específico: “existência de controvérsia judicial relevante”, 14.5.1

– Da ação direta de inconstitucionalidade, 13.5

– Advogado-Geral da União, 13.5.3

– Intervenção de terceiros e amicus curiae, 13.5.2

– Procurador-Geral da República, 13.5.4

– Requisitos da petição inicial, 13.5.1

– Da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, 16.7

– Da ação popular, 26.6

– Do habeas corpus, 26.2

– Do habeas data, 26.3

– Do mandado de injunção, 26.5

– Do mandado de segurança, 26.4

– Processo legislativo, 36

– Espécies de processo legislativo, 36.2

– Introdução, 36.1

– Processo legislativo ordinário, 36.3

– Fase complementar, 36.3.3

– Promulgação, 36.3.3.1

– Publicação, 36.3.3.2

– Fase constitutiva, 36.3.2

– Aprovação, 36.3.2.3

– Discussão, 36.3.2.1

– Sanção, 36.3.2.4

– Veto, 36.3.2.5

– Votação, 36.3.2.2

– Fase introdutória, 36.3.1

– Iniciativa, 36.3.1.1

– Vício de iniciativa e sanção, 36.3.1.2

– Quadro: Processo legislativo ordinário, 36.3.4

– Processo legislativo sumário, 36.4

– Processos legislativos especiais, 36.5

– Decreto legislativo, 36.5.5

– Emendas à Constituição, 36.5.1

– Leis complementares, 36.5.2

– Leis delegadas, 36.5.4

– Limitações materiais, 36.5.4.3

– Processo legislativo, 36.5.4.1

– Sustação, 36.5.4.2

– Medidas provisórias, 36.5.3

– Controle de constitucionalidade das medidas provisórias, 36.5.3.9

– Conversão em lei, 36.5.3.4

– Limitações materiais, 36.5.3.7

– Medida provisória nos Estados e Municípios, 36.5.3.8

– Prazo de vigência, 36.5.3.1

– Regime de urgência, 36.5.3.2

– Rejeição, 36.5.3.5

– Revogação, 36.5.3.6

– Trâmite, 36.5.3.3

– Quadro comparativo: Processo legislativo, 36.5.7

– Resoluções, 36.5.6

– Promotor natural, 40.3.4

– Promulgação, 36.3.3.1

– Proporcionalidade, 21.16

– Conteúdo do postulado da proporcionalidade, 21.16.1

– Adequação, 21.16.1.1

– Necessidade, 21.16.1.2

– Proporcionalidade em sentido estrito, 21.16.1.3

– Distinção entre proporcionalidade e razoabilidade, 21.16.4

– Margem de ação epistêmica, 21.16.2

– Proibição de proteção insuficiente (proibição de insuficiência ou proibição por defeito), 21.16.3

– Propriedade, 23.6

– Âmbito de proteção, 23.6.1

– Quadro: Direito de propriedade, 23.6.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.6.2

– Confisco, 23.6.2.5

– Desapropriação, 23.6.2.2

– Princípio da função social da propriedade, 23.6.2.1

– Requisição civil e militar, 23.6.2.3

– Usucapião constitucional, 23.6.2.4

– Provas ilícitas – Inadmissibilidade, 25.6

– Publicação, 36.3.3.2

Q

– Quinto constitucional, 39.2.5

R

– Razoável duração do processo, 25.5

– Recepção, 7.4

– Reclamação constitucional, 39.4.4

– Recurso extraordinário, 39.4.2

– Hipóteses de cabimento, 39.4.2.2

– Pressupostos de admissibilidade, 39.4.2.1

– Repercussão geral, 39.4.2.3

– Repartição de competências, 30.7

– Competências privativas e exclusivas, 30.7.2

– Critérios utilizados na repartição de competências, 30.7.1

– Campos específicos de competência legislativa e administrativa, 30.7.1.1

– Competências administrativas (ou materiais) comuns, 30.7.1.3

– Competências legislativas concorrentes, 30.7.1.4

– Possibilidade de delegação, 30.7.1.2

– Quadro: Repartição de competências, 30.7.1.5

– Repercussão geral, 39.4.2.3

– Representação interventiva, 18

– Aspectos introdutórios, 18.1

– Representação interventiva estadual, 18.3

– Quadro: Representação interventiva estadual, 18.3.1

– Representação interventiva federal, 18.2

– Quadro: Representação interventiva federal, 18.2.1

– Repristinação, 7.5

– Requisição civil e militar, 23.6.2.3

– Reserva do possível, 27.3

– Reserva legal, 24.2.1

– Resoluções, 36.5.6

– Restrições (ou limites) a direitos fundamentais, 21.12, 21.13

– Teoria externa, 21.12.2

– Teoria interna, 21.12.1

– Limites imanentes, 21.12.1.1

– Reunião – Liberdade, 23.5.7

– Âmbito de proteção, 23.5.7.1

– Quadro: Liberdade de reunião, 23.5.7.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.5.7.2

– Revogação, 7.2

S

– Saúde, 46.4

– Assistência à saúde e iniciativa privada, 46.4.4

– Competências do SUS, 46.4.5

– Critérios para a adjudicação de medicamentos, 46.4.1

– Custeio do Sistema Único de Saúde, 46.4.2

– Diretrizes do Sistema Único de Saúde, 46.4.3

– Segurança pública, 45

– Finalidade, 45.1

– Polícia judiciária, 45.3

– Polícia ostensiva, 45.2

– Seguridade social, 46

– Assistência social, 46.6

– Disposições gerais, 46.1

– Financiamento, 46.3

– Objetivos, 46.2

– Previdência Social, 46.5

– Benefícios, 46.5.2

– Organização, 46.5.1

– Valor dos benefícios: cálculo, limites e reajuste, 46.5.3

– Saúde, 46.4

– Assistência à saúde e iniciativa privada, 46.4.4

– Competências do SUS, 46.4.5

– Critérios para a adjudicação de medicamentos, 46.4.1

– Custeio do Sistema Único de Saúde, 46.4.2

– Diretrizes do Sistema Único de Saúde, 46.4.3

– Semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo), 38.1.3

– Sentenças de inconstitucionalidade

– Classificações, 13.8

– Separação dos poderes, 19.4

– Serviço militar obrigatório, 44.4

– Sessões legislativas, 35.5

– Silêncio – Direito, 24.6

– Garantias constitucionais relativas à prisão, 24.5

– Espécies de prisão, 24.5.1

– Prisão cautelar, 24.5.1.2

– Prisão extrapenal, 24.5.1.1

– Sistemas de controle de constitucionalidade

– Jurisdicional, 11.5.2.2

– Misto, 11.5.2.3

– Político, 11.5.2.1

– Sistema Único de Saúde

– Competências, 46.4.5

– Custeio, 46.4.2

– Diretrizes, 46.4.3

– Sistemas de Governo, 38.1

– Parlamentarismo, 38.1.1

– Presidencialismo, 38.1.2

– Semipresidencialismo (ou semiparlamentarismo), 38.1.3

– Sistemas eleitorais, 29.5

– O modelo “distrital”, 29.5.4

– Quadro comparativo, 29.5.5

– Sistema majoritário, 29.5.1

– Sistema misto, 29.5.3

– Sistema proporcional, 29.5.2

– Soberania, 20.1.1

– Solução de conflitos entre normas constitucionais, 6.5

– Antinomia jurídica imprópria, 6.5.2

– Ponderação, 6.5.2.1

– Antinomia jurídica própria, 6.5.1

– Conflito entre princípios, 6.5.1.2

– Conflito entre princípios e regras, 6.5.1.3

– Conflito entre regras, 6.5.1.1

– Súmula vinculante, 39.4.3

– Extensão dos efeitos, 39.4.3.4

– Natureza, 39.4.3.1

– Pressupostos constitucionais, 39.4.3.2

– Quadro: súmula vinculante, 39.4.3.5

– Requisitos constitucionais, 39.4.3.3

– Superior Tribunal de Justiça, 39.5

– Competências, 39.5.1

– Crimes comuns e de responsabilidade, 39.5.1.2

– Litígios e conflitos, 39.5.1.4

– Outras competências, 39.5.1.5

– Proteção do ordenamento jurídico federal, 39.5.1.1

– Tutela das liberdades constitucionais, 39.5.1.3

– Supremacia da Constituição, 11.1

– Supremo Tribunal Federal, 39.4

– Competências, 39.4.1

– Crimes comuns e de responsabilidade, 39.4.1.2

– Litígios e conflitos, 39.4.1.4

– Outras competências, 39.4.1.5

– Proteção constitucional, 39.4.1.1

– Tutela das liberdades constitucionais, 39.4.1.3

– Reclamação constitucional, 39.4.4

– Recurso extraordinário, 39.4.2

– Hipóteses de cabimento, 39.4.2.2

– Pressupostos de admissibilidade, 39.4.2.1

– Repercussão geral, 39.4.2.3

– Súmula vinculante, 39.4.3

– Extensão dos efeitos, 39.4.3.4

– Natureza, 39.4.3.1

– Pressupostos constitucionais, 39.4.3.2

– Quadro: Súmula vinculante, 39.4.3.5

– Requisitos constitucionais, 39.4.3.3

– Suspensão da execução da lei pelo Senado, 12.4

T

– Teoria da Desconstitucionalização, 7.3

– Teoria dos direitos fundamentais, 21

– Caracteres, 21.4

– Classificação das restrições, 21.13

– Conceito de restrição, 21.13.1

– Espécies de restrições, 21.13.2

– Quadro: Classificação das restrições aos direitos fundamentais, 21.13.2.3

– Restrições diretamente constitucionais, 21.13.2.1

– Restrições indiretamente constitucionais, 21.13.2.2

– Classificação doutrinária dos direitos fundamentais, 21.3

– Classificação trialista, 21.3.2

– Direitos a prestações (ou direitos prestacionais), 21.3.2.2

– Direitos de defesa (ou direitos de resistência), 21.3.2.1

– Direitos de participação, 21.3.2.3

– Teoria dos status (Georg Jellinek), 21.3.1

– Status ativo (ou status da cidadania ativa), 21.3.1.4

– Status negativo (ou status libertatis), 21.3.1.2

– Status passivo (ou status subjectionis), 21.3.1.1

– Status positivo (ou status civitatis), 21.3.1.3

– Concorrência e colisão, 21.15

– Conteúdo essencial, 21.10

– Quanto à natureza da proteção: conteúdo essencial absoluto e relativo, 21.10.2

– Teoria absoluta, 21.10.2.1

– Teoria combinada de Peter Häberle, 21.10.2.3

– Teoria relativa, 21.10.2.2

– Quanto ao objeto da proteção: enfoques objetivo e subjetivo, 21.10.1

– Teoria objetiva, 21.10.1.1

– Teoria subjetiva, 21.10.1.2

– Deveres fundamentais, 21.7

– Dimensão subjetiva e dimensão objetiva, 21.9

– Dimensão objetiva, 21.9.2

– Dimensão subjetiva, 21.9.1

– Fundamentação objetiva e subjetiva, 21.9.3

– Direitos e garantias dos direitos, 21.6

– Direitos fundamentais e suas dimensões (gerações), 21.5

– Primeira dimensão, 21.5.1

– Quarta dimensão, 21.5.4

– Quinta dimensão, 21.5.5

– Segunda dimensão, 21.5.2

– Terceira dimensão, 21.5.3

– Eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 21.8

– Teoria da eficácia horizontal direta, 21.8.3

– Teoria da eficácia horizontal indireta, 21.8.2

– Teoria da ineficácia horizontal (doutrina da state action), 21.8.1

– Esclarecimentos preliminares, 21.1

– Estrutura das normas de direitos fundamentais, 21.17

– Caráter duplo das disposições de direitos fundamentais, 21.17.1

– Caráter duplo das normas de direitos fundamentais, 21.17.4

– Normas de caráter duplo e a introdução de cláusulas restritivas, 21.17.4.1

– Nível das regras, 21.17.3

– Nível dos princípios, 21.17.2

– Limites dos limites, 21.14

– Requisito formal, 21.14.1

– Requisitos materiais, 21.14.2

– Natureza, 21.2

– Postulado da proporcionalidade, 21.16

– Conteúdo do postulado da proporcionalidade, 21.16.1

– Adequação, 21.16.1.1

– Necessidade, 21.16.1.2

– Proporcionalidade em sentido estrito, 21.16.1.3

– Distinção entre proporcionalidade e razoabilidade, 21.16.4

– Margem de ação epistêmica, 21.16.2

– Proibição de proteção insuficiente (proibição de insuficiência ou proibição por defeito), 21.16.3

– Restrições (ou limites) a direitos fundamentais, 21.12

– Teoria externa, 21.12.2

– Teoria interna, 21.12.1

– Limites imanentes, 21.12.1.1

– Suporte fático dos direitos fundamentais, 21.11

– Elementos do suporte fático, 21.11.1

– Âmbito de proteção (ou bem protegido), 21.11.1.1

– Intervenção, 21.11.1.2

– Suporte fático: Quadro, 21.11.1.3

– Teorias sobre o suporte fático, 21.11.2

– Suporte fático amplo, 21.11.2.2

– Suporte fático restrito, 21.11.2.1

– Teoria geral do controle de constitucionalidade, 11

– Bloco de constitucionalidade, 11.2

– Formas de controle de constitucionalidade, 11.5

– Quadro: Formas de controle de constitucionalidade, 11.5.6

– Quanto à competência, 11.5.5

– Controle concentrado (sistema austríaco ou europeu), 11.5.5.2

– Controle difuso (sistema norte-americano), 11.5.5.1

– Quanto à finalidade do controle, 11.5.3

– Controle abstrato (principal ou por via de ação ou por via direta), 11.5.3.2

– Controle concreto (incidental ou por via de defesa ou por via de exceção), 11.5.3.1

– Quanto à natureza do órgão, 11.5.2

– Sistema jurisdicional, 11.5.2.2

– Sistema misto, 11.5.2.3

– Sistema político, 11.5.2.1

– Quanto ao momento, 11.5.1

– Controle preventivo, 11.5.1.1

– Controle repressivo (ou típico), 11.5.1.2

– Quanto ao tipo de pretensão deduzida em juízo, 11.5.4

– Processo constitucional objetivo, 11.5.4.1

– Processo constitucional subjetivo, 11.5.4.2

– Formas de inconstitucionalidade, 11.4

– Quadro: Formas de inconstitucionalidade, 11.4.6

– Quanto à extensão, 11.4.3

– Inconstitucionalidade parcial, 11.4.3.2

– Inconstitucionalidade total, 11.4.3.1

– Quanto à norma constitucional ofendida, 11.4.2

– Inconstitucionalidade formal, 11.4.2.1

– Inconstitucionalidade material, 11.4.2.2

– Quanto ao momento, 11.4.4

– Inconstitucionalidade originária, 11.4.4.1

– Inconstitucionalidade superveniente, 11.4.4.2

– Quanto ao prisma de apuração, 11.4.5

– Inconstitucionalidade direta (imediata ou antecedente), 11.4.5.1

– Inconstitucionalidade indireta (mediata), 11.4.5.2

– Quanto ao tipo de conduta, 11.4.1

– Inconstitucionalidade por ação, 11.4.1.1

– Inconstitucionalidade por omissão, 11.4.1.2

– Natureza da lei inconstitucional, 11.3

– Ato anulável, 11.3.3

– Ato inexistente, 11.3.1

– Ato nulo, 11.3.2

– Supremacia da Constituição, 11.1

– Territórios, 34.2

– Trabalhadores

– Direitos coletivos, 27.6.3

– Direito de greve, 27.6.3.2

– Liberdade de associação profissional e sindical, 27.6.3.1

– Participação em colegiados de órgãos públicos, 27.6.3.3

– Direitos individuais, 27.6.2

– Direito ao trabalho e à garantia do emprego, 27.6.2.1

– Direito de participação dos trabalhadores, 27.6.2.7

– Direitos de proteção dos trabalhadores, 27.6.2.5

– Direitos relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador, 27.6.2.4

– Direitos relativos ao salário, 27.6.2.3

– Direitos relativos aos dependentes do trabalhador, 27.6.2.6

– Direitos sobre as condições de trabalho, 27.6.2.2

– Tratados internacionais de direitos humanos, 22.7

– Quadro: Posição hierárquica dos tratados internacionais, 22.7.2

– Tratados internacionais de direitos humanos e as cláusulas pétreas, 22.7.1

– Tribunais de justiça e juízes estaduais, 39.10

– Justiça militar estadual, 39.10.1

– Tribunais e juízes do trabalho, 39.7

– Composição, 39.7.1

– Competência, 39.7.2

– Competência dos Tribunais do trabalho, 39.7.2.1

– Tribunais e juízes eleitorais, 39.8

– Competência, 39.8.2

– Estrutura e composição, 39.8.1

– Tribunais e juízes militares, 39.9

– Estrutura e composição, 39.9.1

– Justiça Militar da União, 39.9.2

– Tribunais regionais federais e juízes federais, 39.6

– Competência, 39.6.2

– Competência criminal, 39.6.2.2

– Litígios e conflitos, 39.6.2.1

– Outras competências, 39.6.2.4

– Tutela das liberdades constitucionais e direitos humanos, 39.6.2.3

– Composição, 39.6.1

– Foro das causas de interesse da União, 39.6.3

– Tribunal de Contas, 37

– Composição do Tribunal de Contas da União, 37.2

– Função e competências, 37.5

– Competência consultiva, 37.5.4

– Competência corretiva, 37.5.6

– Competência fiscalizadora, 37.5.1

– Competência informativa, 37.5.5

– Competência judicante, 37.5.2

– Competência sancionatória, 37.5.3

– Introdução, 37.1

– Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, 37.3

– Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios, 37.4

– Tribunal Penal Internacional, 22.8

– Aspectos polêmicos, 22.8.2

– Entrega de nacionais, 22.8.2.1

– Imprescritibilidade, 22.8.2.3

– Pena de caráter perpétuo, 22.8.2.2

– Tutela das liberdades constitucionais e direitos humanos, 39.6.2.3

– Tutela de urgência

– Na ação de descumprimento de preceito fundamental, 15.6

– Na ação direta de inconstitucionalidade, 13.6

– Na ação popular, 26.6.8

– No habeas data, 26.3.6

– No mandado de injunção, 26.5.7

U

– União, 31

– Bens da União, 31.4

– Competências, 31.2

– Competência legislativa para estabelecer diretrizes gerais, 31.2.4

– Competência tributária da união, 31.2.6

– Competências administrativas ou materiais, 31.2.5

– Competências legislativas concorrentes, 31.2.3

– Competências legislativas exclusivas, 31.2.1

– Competências legislativas privativas, 31.2.2

– Leis nacionais e leis federais, 31.3

– Posição da União na federação brasileira, 31.1

– Unidade, 40.3.1

– Usucapião constitucional, 23.6.2.4

V

– Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, 20.1.4

– Vedação de retrocesso social, 27.5

– Verticalização, 29.4.1

– Veto, 36.3.2.5

– Vício de iniciativa e sanção, 36.3.1.2

– Vida, 23.2

– Âmbito de proteção, 23.2.1

– Quadro: direito à vida, 23.2.3

– Restrições (intervenções restritivas), 23.2.2

– Aborto, 23.2.2.1

– Eutanásia e conceitos afins, 23.2.2.2

– Vitaliciedade, 40.9.1